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LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

EN LA CONSTITUCION NACIONAL
De El consumo como derecho humano. Editorial Universidad. 224 paginas. Buenos Aires,
julio de 2009. Por Carlos Eduardo Tambussi

UN DERECHO COTIDIANO. SIGNIFICADO Y PROYECCIN SOCIAL:

Tengamos en cuenta el aspecto fundamental de nuestras vidas que estamos


analizando desde el punto de vista jurdico. Mediante el consumo (en cualquiera de
sus niveles) procuramos satisfacer al menos, e insoslayablemente, nuestras
necesidades elementales y alcanzar una adecuada calidad de vida. Ello nos lleva a
procurar en el mbito llamado mercado, (espacio inmaterial de intercambio, tanto
sacrosanto como monstruoso segn los enfoques), los bienes y servicios que
necesitamos. Somos, como consumidores, destinatarios finales de todos los bienes
y del producto de la actividad comercial.1

En esa ineludible y constante excursin al mercado, con esos fines tan bsicos,
estamos a merced de abusos de nuestra situacin y de la imposicin de
condiciones por parte de quienes tienen (venden) lo que necesitamos. Vamos al
mercado movidos por la necesidad (no hay otra alternativa que consumir) y
adems realizamos como consumidores un acto de confianza mxima, al
adquirir bienes o contratar servicios: ignoramos calidades, formas de produccin,
composicin de materiales; en suma: nada sabemos respecto de la aptitud del
producto o servicio que contratamos. Generalmente, contamos con poco tiempo
para comparar, discutir, consultar. Y todo ello, con el apremio de la necesidad e
influidos por las sugestiones de la publicidad y la propaganda.

1
Entindase que, sin los consumidores, la produccin de los
empresarios cae al vaco, y ms an, sus expectativas de
lucro, por ende, es necesario mantener firme la estructura
del mercado de la manera ms equitativa posible, pero no
hacer que el consumidor sufra la condicin de nico sostn.
Esta debe ser la meta a tener en cuenta por las aplicaciones
que se realizan en el marco de lo que las polticas
econmicas nacionales denominan dirigismo contractual. (Ver:
Defensa de los Consumidores y Usuarios en el Derecho Nacional
(Primera Parte) Origen, y evolucin social y legal del
Derecho de los Consumidores y Usuarios, por Marcelo Alejandro
David, Suplemento de Derecho del Consumidor de El Dial).

1
Esta situacin de campo caracteriza a la posicin del consumidor frente a la
relacin de consumo como la de la parte ms vulnerable de la misma (situacin de
dbil jurdico). A tal desigualdad natural, se propicia corregirla mediante
desigualdades jurdicas, que desembocan en el principio protectorio de la misma
manera que las inequidades del contrato de trabajo generaron la formulacin del
derecho laboral.

Se equipara muchas veces a la nocin de consumidor con lo que en su momento


represent la concepcin de ciudadano en el constitucionalismo clsico (individuo
erguido frente al Estado absoluto) o la de trabajador en el marco de la cuestin
social (destinatario de la proteccin y del auxilio del Estado). El peso especfico de
la cuestin, es hoy mayor y ms complejo.2 No debe confundirse la nocin de dbil
jurdico con la de un interdicto o sujeto que necesita slo proteccin o
asistencialismo, ni con la de ciudadano como la categora de mero centro de
imputacin de normas, titular de derechos abstractos que se concretan en
contadas ocasiones. Hoy, la concepcin de consumidor es ms englobante que las
de trabajador o de ciudadano. La propuesta o lo que quizs sea lo mismo, el
desafo- es una nocin de consumidor que se proyecte hacia el futuro con una
matriz superadora.

Esta se construye sobre la base de la brega por un consumidor protegido, pero


adems informado, activo, participante de los procesos e instituciones de decisin
acerca de su problemtica, dotado adems de acceso irrestricto a la justicia.

Hablar de derechos del hombre es "hablar del hombre en s mismo y en su relacin


con los dems.3 Los derechos que nos ocuparemos de analizar, aparecen como la
necesidad de regulacin ante la situacin de desequilibrio que plantearemos como
insita en la relacin de consumo, aplicando el mismo mecanismo protector que
originariamente presidi la idea del derecho del trabajo y de la seguridad social,
respecto de la nueva realidad de la sociedad de consumo, frente a la que (a veces)
como consumidores, nos encontramos solos.

2
Los consumidores y usuarios no representan un grupo
determinado como son los trabajadores, sino ms bien se
presentan como una masa heterognea y diseminada, con
mltiples problemticas y muchas veces pocas conexiones.

3
Lpez Alfonsn, Marcelo "Proteccin Constitucional de
Consumidores y Usuarios" Ed. Estudio, Pg. 12.

2
Crear derecho partiendo de la base de esta desigualdad4 implica, como cita Lpez
Alfonsn, "una cierta ruptura del clsico principio de igualdad ante la ley del artculo
16 de la Constitucin Nacional y lo acerca al ms novedoso criterio de "igualdad de
oportunidades" introducido por el constituyente de 1994." 5 Propiciar, en fin,
resguardo en el camino para aquel que - en los hechos- est en situacin
desventajosa.6

Situaciones de inferioridad, inseguridad e indefinicin frente a la necesidad


ineludible de proveerse de bienes y servicios, tienen directa relacin con la
vigencia de derechos fundamentales que hacen a nuestra dignidad. La
problemtica que se abre ser fundamentalmente analizada desde el punto de
vista jurdico, pero haremos tambin un pequeo esbozo sobre los profundos
significados sociales, culturales y polticos caractersticos de los tiempos que corren
en relacin con el ejercicio de estos derechos.

3) EL QUID DE LA INFERIORIDAD. GANADORES Y PERDEDORES:

Hay una concepcin derivada del liberalismo conservador por la cual, los
perdedores del sistema de libre competencia, se protegen en el
Estado que ampara sus agrupamientos. As son subsidiados, protegidos por su
inferioridad, a la cual combaten agremindose. De ah, el recelo con que desde
esta ideologa se observa a toda unin que persiga la defensa de intereses
colectivos, extendida a lo pblico en general y al mismo rol del Estado.

4
Se habla de situacin estructural de desigualdad de fuerzas
(Reich, Norberto, "Mercado y Derecho", Ariel, Barcelona Pg.
169).
5
Lpez Alfonsn, obra citada, Pg. 24.
6
La produccin masiva de productos en la cual estamos
societariamente inmersos, como as tambin el eventual
inadecuado control de los mismos que son as lanzados, ha
conformado una categora particular de individuos -
consumidores- y ha puesto en marcha una novedosa rama
jurdica, como es la del derecho del Consumo. El legislador
contemporneo ha querido estar a la altura de la realizacin
social de la temtica relacionada con el derecho al
consumidor. As, la reciente sancin de la Ley 24.240 que
disciplina propiamente los derechos del consumidor, y,
Mediante la cual, se pretende lograr un equilibrio, al
denunciado desequilibrio por algunos, que se establece entre
quien elabora y quien consume, y que las normas del derecho
comn no resultaban todava satisfactorias"(Cam. de Apel. Civ
y Com. Crdoba, 11-11-86 en ED 175-65).

3
En su exgesis de Alexis de Tocqueville, Mariano Grondona7 explica que la actitud
bsica del liberalismo es la de una opcin por una sociedad "de libre competencia,
donde a unos les va a ir mejor que a otros. La moral de los ganadores es que el
que gana, gana y el que pierde, pierde. Los ganadores prefieren la libertad.
Pueden estar arriba o abajo en la escala social, pero no es cuestin de la situacin
objetiva en que hoy estn, sino de cunta fe se tienen en direccin del horizonte".
Y una segunda actitud es la dada por la irrupcin de los perdedores en el sistema
poltico que tiene como mtodo principal no competir individualmente, sino
"colectivamente para aunar sus respectivas debilidades".

Derechos para el consumidor implica necesidad de regulacin. Tal funcin sigue


siendo inescindiblemente un acto del Estado. Por ende, el anlisis ser
propiciatorio de la existencia o creacin de normas jurdicas que signifiquen
participacin activa del Estado en la relacin de consumo, interviniendo all donde
es necesario corregir desigualdades, superando el complejo por el cual regulacin
significa tutelas o privilegios, generadoras de paternalismo y subordinacin.
Tampoco ser una sacralizacin de la actividad estatal: tambin veremos la
necesidad de que existan en la sociedad civil mecanismos de agrupamiento y
decisin - y alguna manera de representacin - a la que se le reconozcan
potestades, legitimaciones y concursos activos en las cuestiones de consumidores
y usuarios.8

La ratio legis de esta necesidad de regulacin estriba en la constatacin objetiva


de que se satisfacen por la contratacin mercantil tanto las necesidades, como los
lujos y hasta las vanidades humanas. Desde el nacimiento hasta la muerte se
necesita recurrir a la contratacin, por lo tanto sta desempea una ineludible
funcin y repercusin social.9

7
Grondona, Mariano "Los Pensadores de la Libertad, Ed.
Sudamericana, Buenos Aires, 1986, Pg. 87 y sgtes.
8
La ley no tiene efecto mgico, hay que lograr "transformar
a los consumidores de ignorantes en informados, otorgarles
voz y por ende, acceso a la justicia, darles poder negocial
para discutir con xito los negocios". (Mosset Iturraspe y
Lorenzetti "Defensa del Consumidor" Ley 24.240, Rubinzal
Culzoni Bs. As, Pg. 10).
9
La defensa del consumidor se constituye como uno de los
principios rectores en materia de poltica econmica y
social, lo cual si bien no esta dicho en forma explicita como
lo hace el Artculo 51 del texto espaol, luce implcito pero
sin menor vigencia y precisin en nuestra norma
constitucional (ED 178-153).

4
El consumidor se halla situado en el ltimo tramo del camino constituido por la
produccin, la distribucin y el consumo, y por ello se los denomina consumidores
finales. A travs de los contratos procuran no solamente satisfacer sus
necesidades, sino tener tambin una adecuada calidad de vida. Ello consiste en
conseguir dentro del mercado los bienes y servicios que se precisan, en las
mejores condiciones posibles, pero en esa labor estn expuestos a toda clase de
engaos o a la imposicin de condiciones no equitativas por parte de las
empresas.10

El consumidor no est en condiciones de juzgar por s mismo sobre la bondad de


los productos o servicios que le son ofrecidos, no influye en el mercado, ni en
precios, cantidades, condiciones o modalidades de contratacin. La publicidad
presiona sobre l y afecta su capacidad critica. Sufre una terrible desproporcin de
medios para hacer valer sus derechos, con relacin a las empresas productoras de
bienes y servicios.

No existen dbiles tutelados, perdedores con heridas suturadas. La diferencia


filosfica con el planteo de la ortodoxia liberal es acerca de la naturaleza de la
cuestin. Si se observa todo con la lente de una contienda, la tendencia es a
buscar resultados de la misma: victoriosos y derrotados. El fundamento ltimo que
propiciamos como base del anlisis es el de la cooperacin que implica definir con
equidad las obligaciones y responsabilidades, garantas y prerrogativas de cada
uno.11

CARACTERES JURDICOS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR:

1) DERECHO TUITIVO:

Importa el abandono del principio de la igualdad formal ante la ley propio del
esquema clsico del derecho civil y comercial, para proteger a la que es (slo

10
El mercado promete una forma del ideal de libertad, y en su
contracara, una garanta de exclusin. Como se desnuda el
racismo en las puertas de algunas discotecas donde los
guardias son expertos en diferenciaciones sociales, el
mercado elige a quienes van a estar en condiciones de elegir
en l. Pero, como necesita ser universal, enuncia su discurso
como si todos en l fueran iguales". Beatriz Sarlo "Escenas
de la Vida Posmoderna" (Ariel, 1994.)
11
Convencer que el Derecho del Consumidor no niega la lgica
empresaria ni su desenvolvimiento, solo apreciara (en nombre
de sus sujetos de derecho) que la misma no se haga a costa de
los consumidores.

5
materialmente y en principio) la parte ms dbil, "que se encuentra inerme frente
a las empresas y a los profesionales con los que se relaciona." 12 El derecho
protectorio consiste en contemplar, entonces, esa imposibilidad que tenemos los
consumidores de juzgar por nosotros mismos calidades, precios, materiales de
elaboracin, condiciones y modalidades de contratacin.13 Como hemos anticipado
supra, salir al consumo y adquirir bienes es muchas veces un acto de confianza
extrema, un verdadera fe ciega y confiada en que lo adquirido va a cumplir con su
funcin, porque para ello as ha sido fabricado y el Estado de alguna manera est
presente en el contralor de tal procedimiento, como tambin en las condiciones de
comercializacin. La formulacin de la ley es una declaracin de principios en este
sentido, al llamarse Ley de Defensa del Consumidor y definir as su objeto (Artculo
1.)

2) ORDEN PBLICO O MNIMO DE PROTECCIN:

La Ley del Consumidor tiene el carcter de legislacin comn en trminos del


Artculo 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional y abarca el nivel de proteccin
elemental de estos derechos, sobre el cual se puede innovar en su mayor
desarrollo en las legislaciones provinciales, nunca otorgando un resguardo en
menor grado o extendiendo las restricciones mas all de lo que el presupuesto
mnimo establece (Artculo 65 Ley 24.240, extensible al conjunto de normas
integrativas de proteccin que menciona el Artculo 3 de la ley, junto a las
normativas de Defensa de la Competencia y Lealtad Comercial).

3) SUPERACIN DEL ANLISIS DE LA TEMTICA POR PRINCIPIOS


TRADICIONALES DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL:

Esta se materializa a travs de una concepcin contractual especial, comprensiva


de la situacin de indefinicin del consumidor, que distingue al derecho del
consumidor del derecho civil y comercial tradicional e incluso del administrativo.

12
Farina, Juan M. "Contratos Comerciales Modernos", Bs. As.,
Astrea 1994 Pg. 248.
13
Sin que necesariamente compartamos, ya en el medioevo,
Erasmo de Rotterdam apuntaba: La clase ms mezquina es la de
los comerciantes, porque todo lo tratan con sordidez y por
razones ms srdidas aun, pues a todas horas mienten,
perjuran, engaan, defraudan, roban, y con todo, estmanse
como la gente ms principal del mundo, por el slo hecho de
llevar sortijas de oro en los dedos (Elogio de la Locura,
Historia del Pensamiento, Hyspamerica, Pag. 131).

6
Respecto a este ltimo, en materia de servicios pblicos y sin desmedro de las
potestades exorbitantes de la administracin, se reconocen expresos derechos
participativos al administrado/usuario, en esa relacin triangular que se da cuando
los servicios se encuentran en manos privadas.

El derecho civil tradicional es generalmente lento en el reconocimiento de los


cambios sociales, situacin que ha mejorado bastante en los ltimos aos. Se ha
sealado que los consumidores han existido desde siempre, slo que el derecho
no haba tenido una percepcin clara de su condicin como sujeto diferenciado de
categoras tradicionales como por ejemplo el comprador y el arrendatario, entre
otros. Pero inclusive sin darle certificado de bautismo, el ordenamiento jurdico
clsico contaba con ciertos mecanismos de tutela del consumidor: ejemplos de ello
lo constituyen la teora de la lesin, del abuso del derecho y de la imprevisin
14
contractual. No obstante ello, los fenmenos antes sealados fueron
reconocidos luego de un largo andar sin soluciones normativas a los problemas
que estos institutos refieren, al igual que sucedi con el principio nominalista,
sostenido a rajatablas hasta que la galopante inflacin hizo necesario su
reconocimiento jurdico y slo entonces permitir repotenciar las deudas de dinero.

Sirvan estos ejemplos para tener en cuenta el criterio esttico y conservador que
alimenta las tradiciones civilistas con las que se formaron acadmicamente durante
muchos aos jueces y abogados.

As las cosas, el surgimiento de la nocin y rol de consumidor implica la superacin


de la nocin abstracta de persona del Cdigo Civil (ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones) y en particular de persona fsica (aquellas que
presentan signos caractersticos de humanidad) del derecho civil, para configurar
una visin humanista dentro de la ciencia del derecho, propia de los derechos
humanos.

Persona (consumidor) es todo ser humano en toda la amplitud y significacin de


ese concepto.15 Amplitud porque no excluye a nadie. Y significacin por cuanto la
nocin humanista de consumidor engloba al sujeto de los mismos, no en abstracto,

14
Ver: Defensa de los Consumidores y Usuarios en el Derecho
Nacional (Primera parte: Origen, y evolucin social y legal
del Derecho de los Consumidores y Usuarios), por Marcelo
Alejandro David (Suplemento de Derecho del Consumidor de EL
Dial).
15
El Pacto de San Jos de Costa Rica expresa claramente que a
los efectos de esa Convencin, persona es todo ser humano.

7
sino en un medio y en una situacin determinadas, (ya descripta al analizar la
posicin de dbil jurdico), presupuesta por el legislador y orientada hacia el
ejercicio efectivo de los derechos.

Esto implica ver por una ptica diferente, distinta tambin al del tradicional
derecho comercial, el fenmeno de la contratacin mercantil cuya funcin social e
importancia es fundamental para la satisfaccin de las necesidades materiales,
espirituales, cientficas, de esparcimiento del hombre, para las que "recurre a las
empresas productoras y distribuidoras de los bienes y servicios que se lanzan al
mercado a dicho fin."16

La doctrina citada, con eje en el aspecto social antes enunciado, postula un


enfoque distinto que sale del encuadramiento tradicional del derecho mercantil,
basado en contemplar la especial situacin del "simple consumidor frente a la
empresa predisponente de las condiciones generales de contratacin."17 Es decir,
romper con la visin restringida a un anlisis jurdico que slo se preocupa por la
agilidad y la seguridad de las transacciones (un derecho para comerciantes), y se
centra en el propsito de lucro de la actividad que regula, dejando en su camino
jirones de equidad. 18 Esto es lo que debe ser comprendido en el mbito
empresario: el consumidor no viene a intentar terminar con la lgica de la
ganancia, ni a guerrear como enemigo a las empresas. Slo pretende que el lgico
beneficio no se logre a su costa, ni patrimonial ni personalmente.19

Esto significa tambin la redefinicin de la idea de contrato, mas all de la


definicin del mismo como acuerdo de voluntades que utiliza el Cdigo Civil,

16
Farina, Juan M. op. cit. 1.
17
Farina, Juan M. op. cit. Pg. 26.
18
Recordemos que el Cdigo De Comercio define al acto de
comercio como toda adquisicin, a titulo oneroso, de una
cosa mueble, para lucrar con su enajenacin.
19
Felizmente, y superando el mero criterio de maximizacin
de beneficios, paulatinamente se encuentra en formulacin un
criterio de responsabilidad social empresaria, dotado de
contenidos legales, ticos, econmicos y hasta filantrpicos.
Los primeros hacen al cumplimiento de las regulaciones en
general, y en especial las de competencia y proteccin al
consumidor. Los segundos, a la obligacin de estar por lo
honesto, ms all de las previsiones de la ley. Los dos
ltimos sern sin duda los ms seeros, pues apuntan en lo
econmico a analizar la produccin y distribucin de recursos
y en lo filantrpico a visualizar la contribucin empresaria
a la calidad de vida y al bienestar de la comunidad. (Ver:

8
teniendo en cuenta que la desigualdad en la posicin de las partes ante el acuerdo
acota a la libertad; la imposibilidad de dejar de consumir acota el discernimiento y
se traduce en menoscabo y perjuicio para una de las partes de la relacin, que no
puede negociar el contenido de la misma, no teniendo otra alternativa ms que
aceptar lo impuesto o prescindir del bien o servicio buscado (lo cual torna
dramtico en dilema en caso en que ste le resulte imprescindible). Nos animamos
a afirmar que en la contratacin moderna casi no existe posibilidad de que el
consumidor participe en la elaboracin de los contratos.

Concomitantemente, el derecho del consumidor expone un sistema distinto de


apreciacin del rgimen de vicios de los actos, buscando eliminar la abusividad de
convenciones mediante su integracin en el contrato de un modo equitativo, en
lugar de fulminar con la nulidad el negocio celebrado, en la inteligencia que el
consumidor necesita de esa contratacin. El derecho de los usuarios y
consumidores viene a equilibrar la relacin de fuerzas y no reniega de la necesaria
ganancia o lucro del productor, mas no consiente que esta ltima se obtenga a
costa de la parte ms dbil.

Tambin esta redefinicin implica una revisin del sistema de responsabilidad,


adoptndose un sistema de objetivo en lugar del clsico basamento de la misma
en la culpabilidad o en el dolo y desde luego, sin perjuicio de ste. "Esta poca de
enormes progresos cientficos y tecnolgicos, en la produccin masiva de bienes,
requiere una concepcin solidarista del derecho."20

En pocas palabras, legislar sobre consumidores importa superar el estigma liberal


por el que el dirigismo o la intervencin estatal en la autonoma de la voluntad
constituyen un sacrilegio a la inconmovible libertad contractual. Farina, en la
doctrina citada, propone que el concepto de consumidor sea el mismo en el
derecho comercial que en el derecho del consumidor, con lo que no slo estamos
hablando de una rama jurdica con principios propios, sino de la extensin de sus
conceptos a otras especialidades.21

En igual carcter, Mosset Iturraspe y Lorenzetti22 mencionan que la filosofa bsica


del derecho del consumidor es justamente superadora de la tradicional visin que

Responsabilidad Social Empresaria, por Luisa Montuschi, en


La Ley Actualidad, del martes 6 de junio de 2006).
20
Farina, Juan M. op. cit. Pg. 197.
21
Farina, Juan M. op. cit. Pg. 255.

9
parte de sujetos econmicamente iguales, con poder de negociacin similar, para
reemplazarlo por la de consumidor como ser necesitado, sujeto pasivo del
consumo, receptor o destinatario principal de esta actividad.

4) IRRENUNCIABILIDAD:

Consecuencia del orden pblico, la imposicin por imperativo legal de normas


protectorias hacen nula toda renuncia a los derechos que la legislacin reconoce.

5) REGULACIN CONTRACTUAL:

Mediante contratos los consumidores buscan satisfacer sus necesidades y deseos,


y acceder a una adecuada calidad de vida, buscando adquirir los bienes y servicios
que se necesitan en las mejores condiciones posibles, en la cual estn expuestos a
toda clase de engaos o proposiciones no equitativas por parte de las empresas.

Por ello, la legislacin establece mecanismos de proteccin y garantas respecto a


varios aspectos de la contratacin (rgimen de clusulas abusivas, contenidos
obligatorios de documentos de venta, garantas, etctera) permitiendo al juez la
facultad de corregir la estipulacin desventajosa mitigando sus efectos, y salvar el
negocio jurdico o el contrato, teniendo en cuenta que el objeto del mismo era el
querido por el consumidor.

6) RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SOLIDARIA:

En tiempos de produccin masiva o en serie, de existencia de diversos canales de


comercializacin en el mercado, con multiplicidad de bienes que resultan de la
creacin de varios fabricantes, y el riesgo del consumidor en cuanto a su salud y
seguridad, se requiere que el criterio de responsabilidad en este aspecto sea el de
una responsabilidad objetiva y solidaria, sin la cual la posibilidad del consumidor de
ser protegido se convertira en una mera ilusin, costosa e incierta, de
individualizacin y atribucin de un responsable con los criterios comunes de la
responsabilidad civil (ver articulo 40 de la Ley 24.240).

7) SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS ESPECIAL:

El tipo de conflictos y su especial relacin con la satisfaccin de elementales


necesidades humanas hacen imprescindible la existencia de un sistema rpido,

22
"Defensa del Consumidor - Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni
Editores, Pg. 20 y sgtes."

10
eficaz, econmico, y garantista para la instrumentacin procesal de la defensa de
estos derechos.

Sobre este punto insistiremos en la necesidad imperiosa de un sistema judicial


propio para la materia, o al menos de la existencia de los tribunales llamados de
menor cuanta23, ya que dada la voluntariedad de los mtodos extrajudiciales de
solucin de conflictos hoy existentes, y el anquilosamiento, costos, y tiempos que
significa llevar las cuestiones a la justicia ordinaria, conspiran en la actualidad
contra la solucin efectiva de problemas pequeos de consumo, con la
consiguiente resultante de verse obligado el pblico a trocar resignacin por
orgullo, tranquilidad por justicia.24

La necesidad de la existencia de una instancia judicial de esta ndole tiene su base


en el deber del Estado en materia de garantas para sus habitantes de

23
"Con el actual Estado de la organizacin de la justicia
nacional, carente de una cada vez ms necesaria justicia y
procedimientos adecuados para estas causas, siquiera para las
pequeas causas que en buena medida absorberan los litigios
fundados en los derechos de los consumidores" (Anaya, Jaime
"Meditaciones sobre los derechos del consumidor", en ED 177-
218).
24
Pensemos en un artculo defectuoso de poco costo, por caso
cien pesos. Ms all de la gratuidad de los procedimientos
administrativos, el consumidor quizs recurra a un abogado
para su planteamiento. Una, dos audiencias tal vez, la
redaccin de la denuncia, la presencia profesional. Sumemos
gastos, tiempo, mala sangre, honorarios. Fracasada la
instancia administrativa conciliatoria, el procedimiento
contina sin la intervencin del consumidor. Consejo letrado,
para el consumidor/cliente que resista la etapa pasada: solo
queda la va judicial. Planteo del tema: si bien la ley
impone el procedimiento mas abreviado de la jurisdiccin, no
lo ha exceptuado de la mediacin previa. Explicacin del
profesional. Privada u oficial. Gastos, tiempo, horas
hombre, repeticin de los rubros anteriores. Cuntas
audiencias sern? No importa. Presupongamos falta de acuerdo.
Pues entonces, mas consultas y reuniones: nica va = accin
judicial. Vetado el beneficio de gratuidad, o se abona la
tasa de justicia o se inicia beneficio de litigar sin
gastos (otra causa, horas hombre, gastos, etctera). Adelanto
a peritos, prueba, poder para el letrado para no recabar
firma en cada paso y no obligar al cliente a concurrir in
pectore a todas las audiencias. Radicacin en el fuero
comercial, saturado, sobrepasado, inundado de toneladas de
ejecuciones y pequeos y grandes concursos. Pocos
consumidores sobreviven en tenacidad a estos escollos que
tornan reclamos justos en antieconmicos, y nunca bien
compensados, aun en el xito. Piense el lector en l mismo,
en sus allegados Cuntas veces consinti la impunidad?
Piense ms hondamente: es ingenuo el mantenimiento de tal
situacin? Se imagina el volumen econmico de la sumatoria
de esas pequeas causas nunca iniciadas? Le dejo la
inquietud.

11
proporcionarles mbitos de solucin de conflictos que otorguen una respuesta
rpida, eficaz y sin ritualismos excesivos, para los asuntos que por su naturaleza o
por su monto econmico, resultan actualmente de difcil promocin ante la Justicia
comn.

Debe ser, adems una justicia por esencia cercana al vecino justiciable, con la
premisa es dotar de herramientas a la poblacin, para el resguardo de sus
derechos, mediante estructuras jurdicas prximas a su residencia, y accesibles en
lo econmico, donde se podrn tratar los asuntos de manera rpida y eficiente,
contribuyendo a la vez a alivianar a la justicia ordinaria y a dar un mbito a los
temas que hasta ahora muchas veces no llegan a la justicia.

Para los abogados importar un mbito nuevo, concebido bajo los principios de
celeridad, inmediatez, oralidad e informalidad. La cercana no debe resumirse solo
a lo geogrfico, sino que es indispensable la interaccin entre los jueces y las
partes, sin excesos formales, con el sentido prctico y propiciatorio de la
conciliacin y el acuerdo necesarios para afianzar la sana convivencia.

Para las instituciones sociales ser un nuevo espacio de trabajo en y para la


comunidad, ya que deben ser los impulsores de estos Tribunales y en algunos
casos podrn ser sus auxiliares.

Asegurar el funcionamiento de un verdadero sistema de justicia de pequeas


causas compromete a gobierno, ciudadana, magistratura y organizaciones no
gubernamentales en el afianzamiento de los derechos ciudadanos, en una
verdadera ratificacin del sentido de servicio que tambin la justicia debe tener,
ms all y sin perjuicio de su poder de decisin en los casos concretos.

En sntesis, crear una justicia que funcione, que ample las garantas y extienda su
ejemplo de funcionamiento y resultados a los dems mbitos judiciales. Y que
signifique para los habitantes de Buenos Aires la posibilidad de ejercitar sus
reclamos pendientes hasta hoy de costoso, lento y muchas veces imposible acceso
a una decisin judicial.

En las sociedades democrticas la justicia es un derecho humano, por lo tanto son


las instituciones las que se deben encargar de reclamar su vigencia y garantizar la
igualdad ante la ley.

8) RECONOCIMIENTO EXPRESO:

12
a. Derecho interno federal:

Desde el surgimiento de lo que podemos considerar el primer antecedente


normativo, con la Ley de 1914 en los Estados Unidos de Norteamrica que crea la
Federal Trade Comission, (enmienda de la conocida Ley Sherman, que combata la
formacin de monopolios), hasta las sucesivas leyes de regulacin contractual
dictadas en nuestro derecho, y ms all de los cdigos de fondo (como por
ejemplo la introduccin de figuras como el abuso del derecho o la teora de la
imprevisin en el Cdigo Civil), hoy contamos en nuestro pas con legislacin
propia de la materia pero no unificada para un amplio espectro abarcado por esta
nueva disciplina.

Coexisten numerosas normas de carcter administrativo nacional, provincial y


municipal, con leyes especificas como el Cdigo Alimentario Nacional o el Plan
Medico Obligatorio (para citar algunos ejemplos), resoluciones de Entes
Reguladores, normas correspondientes a servicios determinados (hotelera,
turismo, transporte, etctera.), y desde luego la misma Ley de Defensa del
Consumidor (Ley 24.240, sancionada el 22-9-93, promulgada 13-10-93), con sus
sucesivas reformas, cuyo amplio espectro de aplicacin resulta de sus conceptos
de consumidor, proveedor y relacin de consumo - y cuya misma denominacin
(Ley de Defensa) la constituye en el avance legislativo ms significativo en la
materia. Esta ley fue objeto de normas reglamentarias y se le hicieron reformas:
Decreto 2288/93, Ley 24.568 de 1995, 24787 de 1997 y Ley 24.999 de 1998, y
conjuntamente con las Leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad
Comercial constituyen el plexo protectorio aplicable bajo sus principios.

A nivel constitucional, antes del hecho de la Reforma de 1994, buena parte de la


doctrina consideraba a los derechos del consumidor como incluidos dentro de los
implcitos del Artculo 33 de la Carta Magna, como relacionados con la salud, la
dignidad de la persona, a ms del reconocimiento expreso del derecho de
propiedad.25

El constituyente de 1994 ha incorporado estos derechos a nuestra Carta Magna,


llevndolos a su ms alta consideracin, en consonancia con la corriente que se

25
Sin perjuicio de lo expresado en este prrafo, la ausencia
de legislacin especifica en materia de consumo, dejaba la
aplicacin de una visin realista de la realidad de este
fenmeno al infrecuente protagonismo judicial sano de
nuestros magistrados, insisto, escaso. Resulta seero en
materia de desatinos anteriores a la ley el precedente C.
Nac. Com., sala D, del 29/05/1992, Befumo, Juan E. v. Sevel
S.A. y otro, publicado: JA 1993-IV-331.

13
vena dando dentro del constitucionalismo provincial y en el derecho extranjero.
Sobre este punto nos expediremos ms adelante, en cuanto a las consecuencias
del reconocimiento expreso y las particularidades en cuanto a la legitimacin activa
para la defensa judicial de los derechos del consumidor y defensa de la
competencia.

Lo que queda expresamente plasmado es la trascendencia que ha tenido para el


constituyente y para la ciencia jurdica la elevacin a rango constitucional de estos
derechos con su correlato de beneficios y garantas para la poblacin en general.

No obstante, habiendo sido la sancin de la Ley 24.240 anterior a la ltima


reforma constitucional de 1994, el gobierno de turno utiliz de forma
constitucionalmente dudosa la atribucin del veto, buscando disminuir los niveles
de proteccin, eliminando tambin la gratuidad del sistema judicial de reclamos26
(Artculo 53 texto original), y los efectos erga omnes de las sentencias en las
acciones del artculo 54 original.27

El veto parcial que mencionamos se refiri tambin a la llamada garanta legal


(artculo 11) y al Artculo 13 que consagraba la responsabilidad solidaria. El
argumento esgrimido fue que la temtica ya se encontraba regulada en los vicios
redhibitorios del Cdigo Civil y que la misma cercenara la libertad del oferente de
poner en el mercado productos con o sin garanta, y la del consumidor de elegir
unos u otros, y significara como tal limitar el acceso al mercado de ciertos
productos, en general de bajo costo o de uso rpidamente descartable o de
rezago, en perjuicio del consumidor. Esto priv a los consumidores de la
posibilidad de accionar contra toda la cadena de comercializacin del producto.

El veto se extendi tambin al artculo 40, relativo a la responsabilidad solidaria


por dao causado por productos elaborados. Era esto una rareza nacional? Nada
ms lejano: En los Estados Unidos la Consummer Product Safety de 1972 y la

26
El Poder Ejecutivo utiliz a tales fines el argumento que
la gratuidad resultaba innecesaria atento la existencia y
regulacin del beneficio de litigar sin gastos en las normas
procesales. Tambin se habl (en plena ofensiva del Ministro
Cavallo contra los abogados) de la industria del juicio que
la gratuidad generara, cuando en realidad- con inteligencia
y buena intencin se hubiera podido aplicar la gratuidad
hasta cierto monto de reclamo, para evitar que consumos
suntuarios resultaran beneficiarios de litigar sin gastos.
27
El veto en este punto se fundament en el recndito
argumento que el efecto erga omnes afecta la garanta de
defensa en juicio.

14
Uniform Product Liability Act de 1979, han entendido que la responsabilidad del
fabricante se extiende a todos los que integran la cadena de comercializacin y en
el caso de la Unin Europea la Directiva 85/374 prev la responsabilidad solidaria
de los sujetos equiparados al productor por intervenir en la cadena de
comercializacin, as como el carcter objetivo de esa responsabilidad, permitiendo
al consumidor elegir contra quien recurrir (artculo 5). Tambin estaba
contemplada en el Cdigo del Consumidor Brasileo, ley 8.078/90, (artculo 12). El
argumento fue, otra vez, el pretendido combate contra la industria del juicio y la
corporacin abogadil.

De modo que se busc morigerar las posibilidades de aplicacin de la ley en su


implementacin, en su utilizacin directa como instrumento y vehculo garantista,
traicionando los fines generales, mas all incluso de los vericuetos que se utilizaron
para impedir al Congreso la insistencia necesaria, de cuya voluntad a tales fines
nos quedan dudas. La ley fue un oasis en tiempos de desregulacin, liberalismo
ortodoxo y fiesta del abandono de lo pblico, pero el poder no vio pasar
desapercibida su sancin y busc disciplinar a la criatura desde el alumbramiento,
consecuencias que hoy debemos enfrentar en una necesaria reforma.28

b. Derecho local:

- La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, establece en su artculo 46 que


La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, en su relacin de consumo, contra la distorsin de los mercados y el
control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el
patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurndoles trato equitativo, libertad
de eleccin y el acceso a la informacin transparente, adecuada, veraz y oportuna,
y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra
mediante tcnicas que la ley determine como inadecuadas. Debe dictar una ley
que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales o
promover la automedicacin. Ejerce poder de polica en materia de consumo de
todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial en seguridad
alimentaria y de medicamentos. El Ente nico Regulador de los Servicios Pblicos
promueve mecanismos de participacin de usuarios y consumidores de servicios
pblicos de acuerdo a lo que reglamente la ley.

28
Ver: El veto y promulgacin parcial a la ley, por
Sebastin Pablo Facioni, en el Suplemento de Derechos de
Consumidor de EL DIAL.

15
Lpez Alfonsn, al comentar este artculo29, afirma que su texto es prcticamente
igual a la norma contenida en el artculo 42 de la Constitucin Nacional, pero es
novedosa la remisin que se hace al legislador para el dictado de una ley que
regule la publicidad inductiva de conductas perjudiciales o que promueva la
automedicacin. Asimismo, se establece que la Ciudad ejerce el poder de polica en
materia de consumo de los bienes y servicios comercializados dentro de su
jurisdiccin, especialmente lo referente a alimentos y medicamentos.

c. Constitucionalismo Provincial:

ASPECTOS PARTICULARES DE PROTECCION

Desarrollar el plexo normativo de derechos protegidos por la normativa nacional y


en la Constitucin, sobre la base del ordenamiento que sigue. Se pondr mayor
hincapi en aquellos aspectos no patrimoniales, que ya han sido profundamente
desarrollados en otras obras y leyes comentadas.

1) DERECHO DE ACCESO AL CONSUMO:

Como etapa previa a entablar la relacin de consumo, (previo a su concrecin)


este derecho est comprendido dentro de las Directrices de las Naciones Unidas
para la Proteccin del Consumidor (1985 y modificaciones), y presente en forma
implcita en distintos artculos de la ley 24.240, que no refiere este aspecto con la
misma denominacin, sino que hay que indagarlo en su espritu.

Constitucionalmente, interpretamos, se encuentra consagrado al establecerse el


derecho al trato equitativo y digno (prrafo primero del artculo 42), aspecto que
se extiende a los supuestos en que la relacin de consumo ya se encuentra
entablada. 30 La clasificacin de derechos elaborada por el Doctor Gabriel A.

29
Lpez Alfonsn, Marcelo Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires. Ed. Estudio. Buenos Aires, 2000.
30
En la Convencin Constituyente de 1994, existi alguna
preocupacin de ciertos bloques polticos por la inclusin
expresa del acceso al consumo en el Artculo 42, que no
tuvieron xito. Vase: CONVENCIN NACIONAL CONSTITUYENTE 31
Reunin - 3 Sesin Ordinaria (Continuacin) 16 de agosto
de 1994, donde el Convencional Irigoyen sealo: (parte
pertinente): Junto a estos derechos sustanciales que
acabamos de mencionar estn los llamados derechos primarios,
que prcticamente son anteriores al propio derecho del
consumidor. Uno de ellos es el implcito derecho de libre
acceso al consumo para toda la poblacin y otro es la

16
Stiglitz,31 cuya formulacin compartimos, incluye este derecho entre los llamados
primarios del esquema protectorio.

Acceso al consumo significa que la posibilidad de llegar a consumir debe


extenderse a todos los sectores de la poblacin. En esta etapa no se analiza la
capacidad econmica para hacerlo (las posibilidades materiales de consumir son
estudiadas por la economa, en primer trmino, y determinadas por la poltica),
sino que vista desde su faceta de derecho humano involucra los siguientes
aspectos:

El trato equitativo y digno es consagrado por la normativa constitucional, sin


distinciones y sin discriminacin alguna. Dignidad significa trato justo en la relacin
de consumo, con respeto a la vida, salud, e integridad fsica de las personas.32

Acceso al consumo para todos se vincula indisolublemente con el principio de no


discriminacin y significa existencia de infraestructura, medios e informacin para

educacin del consumidor. Nuestro bloque propuso en la


comisin que se insertara el "libre acceso al consumo", pero
no hemos conseguido que esta forma explcita de establecerlo
se consagre. Lo hemos consensuado porque estamos
absolutamente convencidos de que el libre acceso al consumo
por parte de todos los habitantes figura tcitamente en el
texto constitucional y deseamos que sea reconocido
especficamente como opinin del legislador en esta materia
fundado en muchas razones: porque es un recaudo necesario y
previo al derecho del consumidor, porque es un derecho
fundante si no hay acceso al libre consumo no habr derechos
del consumidor, porque ya John Kennedy declar que todos
ramos consumidores; porque est receptado en las directrices
de Naciones Unidas para todos los pases del mundo; porque en
el Prembulo de nuestra Constitucin se establece que el
gobierno debe propender al bienestar general de toda la
poblacin; porque en el despacho vinculado al recurso de
amparo que en esta asamblea se sustenta se garantizan los
derechos del consumidor "contra cualquier forma de
discriminacin" y porque antes de la opinin de John Kennedy
hay una oracin que es el Padrenuestro, que dice "el pan
nuestro de cada da dnoslo hoy", y en este momento en que
hay tanta receptividad sobre insinuaciones religiosas en
temas que no han sido habilitados por la ley de convocatoria,
pienso que aqu s corresponde declaremos que el libre acceso
al consumo es para toda la poblacin argentina.
31
Stiglitz, Gabriel A. El derecho del consumidor en
Argentina y en el Mercosur en La Ley, 19-5-95.
32
"Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a
ser respetado como persona, a no ser perjudicado en su
existencia y en un mbito propio del mismo, y que cada
individuo esta obligado frente a cualquier otro de modo
anlogo". (Mosset Iturraspe y Lorenzetti "Defensa del
Consumidor" Ley 24.240, Rubinzal Culzoni Bs. As, Pg. 11).

17
colocar al consumo al alcance y a la comprensin de todos los sectores de la
poblacin, e introduce la problemtica de los sectores con necesidades especiales
o caractersticas diferentes (ancianos, nios, discapacitados, personas de bajo nivel
cultural, etctera).

La serie de derechos que contiene el artculo 42 presuponen la existencia del


derecho de acceso al consumo de modo que ste resulta un derecho implcito en
toda la formulacin de dicha norma.

Al basarse el nuevo modelo de Estado diseado por la Constitucin en 1994 en el


eje del desarrollo econmico y social, y en los principios del desarrollo sustentable,
est determinando un piso por debajo del cual se entienden violados los derechos
del artculo 42. En esta inteligencia si un habitante no tiene acceso al consumo en
lo que hace a sus necesidades bsicas, se est incumpliendo con uno de los
requisitos del desarrollo sustentable: la sustentabilidad social.33

Un principio de equidad generacional e internacional hace que tanto la pobreza


(falta de acceso al consumo) como el consumismo (uso indiscriminado de los
recursos) sean contrarios a la constitucin, por no compadecerse con el paradigma
de desarrollo que sta consagra.

En esta lnea de pensamiento, si bien la medida del acceso al consumo est


marcada por las particularidades de cada momento histrico (nivel de evolucin
del desarrollo, valoraciones sociales, etctera), tales circunstancias fcticas no
obstan a la existencia del derecho de acceso al consumo como derecho
subjetivo.34

En suma, se trata del derecho de acceder a un nivel de consumo compatible con el


desarrollo sustentable que los poderes pblicos tienen la obligacin de hacer
efectivo, y que es operativo y exigible judicialmente, dado que la consecuente
postura de la no judiciabilidad de las cuestiones relativas a la distribucin de
recursos estatales presupuesto-, pierde su justificacin con el nuevo orden
constitucional y el sistema de desarrollo en l previsto.35 Es un deber del Estado
promover la inclusin social, con especial preocupacin por los sectores ms
vulnerables, al menos para el logro de condiciones mnimas que permitan el

33
Laura Prez Bustamante, Derecho Social de Consumo Ed. La
Ley, 2004 Pg. 100.
34
Laura Prez Bustamante, obra citada, Pg.101.
35
Laura Prez Bustamante, obra citada, Pg.101.

18
ejercicio de la autonoma individual, la toma de decisiones de vida. En esa lnea,
en la obra mencionada en las notas de los pargrafos precedentes, se analizan
fallos relativos a la proteccin judicial del derecho a la vivienda, la salud y la
educacin.36 Intentaremos ampliar esta idea, que se basa exclusivamente en los
deberes del Estado, mediante casos en que el acceso al consumo puede
normativizarse respecto de los actores de la relacin de consumo.

UN DEBER DEL ESTADO: LA EDUCACION PARA EL CONSUMIDOR

Una nueva forma de comprender al hombre y sus relaciones con el medio social y
natural."37

El derecho a una educacin para un consumo responsable est garantizado en la


ley del Consumidor38, y es uno de los deberes que el Constituyente previ para el
Estado en el prrafo segundo del artculo 42.

Comienza por concientizar e informar desde los primeros niveles educativos los
deberes y derechos que implica un acto de consumo y reporta tambin a la
eduacion formativa general (verbigracia, el conocimiento del sistema de pesas y
medidas).

El consumo responsable de bienes y servicios requiere que los usuarios dispongan


de la informacin necesaria para hacer las evaluaciones correspondientes,
tomando en cuenta precio, calidad y durabilidad, entre otros factores adems de
su necesidad-.

Poco acostumbrados a reclamar y a hacer valer nuestros derechos, los


consumidores argentinos, curtidos en el constante desengao, en nuestra inercia
de no compromiso, y en los ltimos tiempos curados de espanto, paulatinamente

36
Laura Prez Bustamante, obra citada, Pgs. 106 a 117.
37
Seminario sobre Educacin Ambiental, Bogot, Colombia,
1990.
38
La ley contiene normas como su artculo 60 que establece el
deber del Estado de formular planes generales de educacin
para el consumidor y su difusin pblica, tratando de
incentivar la formacin plena del consumidor en el ncleo
social (artculo 61), pudiendo el Estado disponer de fondos
para desarrollar y llevar adelante los planes mencionados (de
lege ferenda tendra que decir debiendo, segn se seala
Defensa de los Consumidores y Usuarios en el Derecho
Nacional, por Marcelo Alejandro David en el Suplemento de
Derechos de Consumidor de El Dial.

19
estamos comenzando a atrevernos a levantar la voz cuando lo que compramos no
corresponde a lo que ofrecen o cuando hay errores de rotulacin en los productos,
defectos de informacin, etctera, o a reaccionar frente a aumentos contrarios a la
legislacin en el caso de las tarifas de los servicios pblicos.

Para cumplir con estos objetivos, y tratndose de una materia que tiene tiene
como protagonistas a los consumidores del futuro, los nios 39 , se necesita en
primer lugar capacitar a los docentes. Esto debe conjugarse con un programa
nacional de formacin temprana de un consumidor consciente que interprete y
analice el lenguaje, la comunicacin, el significado de etiquetas y rtulos,
comparacin de precios etctera, con un consiguiente efecto multiplicador ya que
desde la escuela, el conocimiento y la preparacin se trasladar al hogar del
escolar y a la sociedad en general.

El desafo educativo es de largo plazo porque se configurar cmo seremos como


consumidores y como ciudadanos, si somos defensores de nuestros derechos o
simples actores pasivos de su regulacin y su cumplimiento. Slo esta herramienta
puede llevar a que tome verdadera fuerza social el movimiento de consumidores,
demostrando su importancia en hechos concretos como la no adquisicin de
productos que no cumplen con algn aspecto de la regulacion del consumidor,
optando por aquellos que respetan la ley.

a. Importancia y prospectiva:

La Educacin para el Consumidor es un campo que ha venido cobrando fuerza,


pero en la actualidad no se encuentra consolidado. En todo proyecto pedaggico,
subyace un proyecto poltico, y es en esa correlacin donde deben buscarse las
razones de la falta.

La educacin es pauta bsica para la creacin de una conciencia de la


trascendencia del problema y el conocimiento es el presupuesto necesario para la
vigencia de las normas.

La educacin debe propender a la formulacin de soluciones en todos los campos,


requirindose normas legales y administrativas orientadas a un objetivo comn.

39
"En las salas de clases de hoy estn los compradores,
vendedores, gerentes y publicistas de maana, as que es
fundamental entregarles las herramientas para que realicen un
consumo responsable y crtico, ejerciendo sus derechos y

20
Pero tambin la educacin para el consumidor debe actuar como catalizadora de
una opinin pblica activa y responsable.

La educacin informal, en la que juegan un rol fundamental los medios de


comunicacin social, en su carcter de potentes vehculos de informacin y
concientizacin ecolgica para todas las edades, resulta determinante por su
influencia a veces superior a la de la educacin formal.

En esta tarea educativa, el papel de las Organizaciones No Gubernamentales


tambin es decisivo en la sensibilizacin crtica de la comunidad, en cuanto a la
urgencia de inculcar un cambio de mentalidad y propender para que la poblacin y
los organismos dirigentes luchen por un consumo sustentable y responsable.

La articulacin de todos estos resortes educativos contribuye a la creacin de la


conciencia de consumidor - ciudadano que se basa en la construccin cultural de
una interrelacin sostenible entre poblacin - ambiente - consumo, centrada en la
persona humana, y sus condiciones de vida dignas. A su vez, es un instrumento
que en los pases en desarrollo contribuye a la erradicacin de la extrema pobreza,
generada especialmente por el deterioro econmico y el continuo crecimiento
poblacional.

Dado el panorama interdisciplinario expuesto, la relacin Estado - Mercado - Medio


Ambiente - Consumo, slo puede ser valorada por la poltica. De no llenar esta
actividad, los grupos econmicos, los medios de comunicacin y los intereses
materiales en general sern los que acten como poderes fcticos de determinante
influencia en las decisiones.

Formulamos sin lugar a dudas que la poltica es insustituible para la profundizacin


de la democracia, para la superacin de las condiciones generales de vida.

La crisis que se origina en la prioridad que se otorga en los niveles de anlisis al


criterio puramente economicista, tiene su correlato en el empobrecimiento
progresivo del patrimonio natural y el debilitamiento de la capacidad de
recuperacin de los ecosistemas. Esto, sin duda, tiene directa relacin con "los
sistemas institucionales que regulan la propiedad, la distribucin y el uso de los
recursos, en otras palabras, el consumo de los mismos.40

cumpliendo con sus obligaciones", como comenta Alberto


Undurraga, director de SERNAC (Chile).

21
Concomitantemente de acentuarse el proceso de profundizacin de la democracia
y la construccin del concepto de ciudadana ambiental (concomitante con el de
"consumidor ciudadano"), se posibilitar la incorporacin plena de las personas al
proceso de desarrollo. Implica "reivindicar los derechos de acceder y pertenecer al
sistema sociopoltico como el derecho a participar en la reelaboracin del sistema,
es decir, definir aquello en lo cual queremos ser incluidos." 41 Esto hace a la
democratizacin de la sociedad a travs del fortalecimiento de las organizaciones
sociales y comunitarias.

La educacin es clave para lograr el crecimiento econmico, la formacin de la


capacidad institucional y un mejor grado de distribucin de los ingresos. Es la base
de la lucha de los pueblos pobres para fortalecer sus posiciones, luchar por la
democracia y tener influencia sobre los procesos sociales y polticos. En otras
palabras, la educacin juega un papel vital para romper el crculo de la pobreza y
aumentar las oportunidades de los pobres en un mundo globalizado.

En los pases industrializados, la educacin juega un papel fundamental para


garantizar la formacin de patrones de consumo que fomenten el desarrollo
sustentable. Esto incluye la integracin de dimensiones de desarrollo sustentable
en la educacin formal en todos los niveles (desde las escuelas primarias hasta las
universidades) y en la educacin informal. De esta manera, la educacin funciona
como un agente para el cambio en los pases ricos y pobres42.

3) DERECHO A LA LIBRE ELECCION:

Otro de los derechos primarios segn la clasificacin de Stiglitz, es el que supone


el ejercicio de la libertad de eleccin, que implica poder escoger entre la variedad y
los distintos precios, en un marco de competencia leal y efectiva, corrigiendo las
distorsiones del mercado. En otro aspecto significa discernimiento, conciencia de
derechos y obligaciones, cuyo motor es la educacin.

40
Guimaraes, Roberto. "Modernidad, Medio Ambiente y tica:
los dilemas del desarrollo".
41
Nstor Garca Canclini "Consumidores y Ciudadanos:
Conflictos Multiculturales de la Globalizacin", Grijalbo,
Mxico D.F.
42
Boletn ECO (Espaa) Mayo de 2002. Eco-Equity es una
publicacin del Grupo Dans 92, World Wide Fund for Nature,
Greenpeace International, Friends of the Earth International,
International Institute For Environment and Development,
Northern Alliance for Sustainability, Consumers
International, Pelangi, Fundacin Natura.

22
En la ley 24.240 tampoco existen contenidos expresos sobre esta temtica, que se
tratan en leyes especiales, que complementan el espectro protectorio segn el
artculo 3 junto a las leyes de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial.
Efectuaremos una breve resea de estos instrumentos legales, que a la vez que
resultan fuertes instrumentos reguladores, constituyen un resguardo de la
economa de mercado, al protegerlo contra las distorsiones monoplicas y
propiciando el libre acceso al mismo. Aunque vistas y hasta enseadas en la
academia como derechos atinentes a prcticas inter empresarias o al ejercicio del
poder de polica del Estado, estas tambin protegen a los consumidores "pues la
falta de libre competencia coloca a stos en una situacin de mayor inferioridad."43

La regulacin del mercado es un mecanismo de carcter pblico, que excede el


mbito exclusivamente contractual o el de los usos y costumbres comerciales, para
atender a una visin estructural del mercado.

Estos elementos legales tambin se conjugan con otros instrumentos estatales de


regulacin, como los que ordenan el funcionamiento de la Bolsa de Comercio
(Comisin Nacional de Valores) y el Cdigo Aduanero, mediante el cual la poltica
econmico-arancelaria puede utilizarse para proteger la produccin local de la
competencia extranjera, herramienta sta que ha tenido distintos usos segn la
ideologa que la dirija, segn los tiempos, segn los hombres.

La legislacin sobre Marcas y Patentes tambin influye en nuestra problemtica del


consumidor, pues procura evitar que ste incurra en errores y adquiera un
producto no querido, por confusin en la marca."44

La libertad de mercado es una garanta constitucional e institucional, destinada a


proteger finalidades de naturaleza pblica, para satisfacer el bienestar general. El
Artculo 42 CN protege un mercado de libre acceso y lo asocia con la proteccin al
consumidor. La legislacin del Estado en esta materia es necesaria para regular
que el mecanismo de toma de decisiones a travs de la oferta y la demanda no se
encuentre viciado, combatiendo el accionar de las concentraciones de poder
econmico que deriven del abuso y del privilegio, para garantizar el
funcionamiento eficaz y transparente del mercado, a travs de polticas activas.

43
Pigretti, Domingo "La nueva ley de defensa de la
competencia", ED 98-857, citado por Farina, Juan M.
"Contratos Comerciales Modernos", Astrea, 1994 Pg. 257.
44
Farina, Juan M. Ob. cit. Pg. 263.

23
Esas polticas son:

* El establecimiento de mecanismos preventivos de la monopolizacin a travs del


control de fusiones de empresas o contratos de colaboracin empresaria,
estudiando su impacto econmico, segn el campo en que se muevan y en su
contexto y casustica.

* Mecanismos represivos de prcticas anticompetitivas (abuso de posicin


dominante, acuerdos entre competidores, etctera).

* Regulacin de aspectos del mercado que producen o pueden producir resultados


disvaliosos al inters general. Por ejemplo: supervisin o monitoreo de precios,
cantidades o cualidades; informacin al consumidor sobre bienes y servicios,
productos sustitutos, control de precios, etctera.

* Establecimiento de un rgimen de garantas, mediante la consideracin de estos


derechos como protegibles mediante el amparo colectivo del artculo 43, tanto
como defensa individual como a modo de instrumento de ordenacin econmica y
control del funcionamiento global de los mercados.

El mbito normativo esta compuesto por la Ley 25.156 de Defensa de la


Competencia (sancionada en septiembre de 1999). En materia de Lealtad
Comercial an se encuentra contemplado por la ley de facto (22.802). Regula la
identificacin de mercaderas, estableciendo la responsabilidad solidaria de los
productores, fabricantes, envasadores, fraccionadores e importadores que son
responsables por la veracidad de las indicaciones de los rtulos, y regulando en
algunos aspectos la publicidad de productos o servicios.

4) DERECHO A LA INFORMACION SALUD Y SEGURIDAD:

Debe cumplirse tanto en forma previa a entablarse la relacin de consumo, como


tambin de manera concomitante a sta. En el primer mbito, permite elecciones
de consumo fundadas y racionales, (se relaciona con la libre eleccin, aplicndose
la idea del consentimiento informado) y en el segundo, permite una utilizacin
adecuada (no riesgosa) del producto o servicio contratado (se relaciona con el
derecho a la salud y seguridad, y con la proteccin de los intereses patrimoniales).

Se caracteriza a la informacin necesaria como aquella que es veraz (sin


contenidos engaosos o falsos), detallada (discriminada en sus particularidades),
suficiente (apta para los fines previstos, para que el consumidor pueda

24
concientemente optar), eficaz (en cuanto posibilite que el consumidor e involucre
sin duda alguna sobre el acto que va a realizar, con plena conciencia y
conocimiento sobre el mismo), cierta (en todos los aspectos y condiciones que
regirn la relacin de consumo en cuanto a sus efectos econmicos, financieros y
tcnicos, operativos), objetiva (sin desvirtuar el sentido, los efectos y los alcances
de la relacin de consumo), absoluta (comprensiva de todas las condiciones de la
relacin de consumo, sin restriccin alguna, ello a fin de posibilitar que el usuario
sepa cules son sus obligaciones principales y accesorias, tambin oportuna,
(brindada en su justa medida, de modo directo y permanente, constante, ello a fin
de facilitar que, el usuario o consumidor cuente con ella cuando lo necesite,
entendindose, en este aspecto, a la oportunidad como momento o instante en
que se necesita contar o recurrir a la informacin y finalmente transparente (sin
vericuetos, sin ocultamientos y sin manifestaciones que tiendan a distorsionar el
sentido de la relacin de consumo.)45

La ley regula tanto aspectos informativos previos a la relacin de consumo


(Artculos 4, 7 y 8 y 9), como propios de sta (Artculo 4, Artculo 6 prrafo
segundo y Artculos 10, 14 y 21).

Su relacin con el Derecho a la Salud y la Seguridad (Artculo 42 CN primer prrafo


y arts. 5 y 6 de la Ley 24.240), aparece reconociendo la necesidad legtima de los
consumidores de ser protegidos y avisados de los riesgos que para estos derechos
representan los bienes o servicios contratados. Es tambin un deber del Estado
garantizar la inocuidad de los productos en un uso normal, y el deber de los
fabricantes y distribuidores de poner en conocimiento del pblico los peligros que
puede importar un determinado uso de un producto.

El constituyente no ha querido resguardar solamente los intereses econmicos del


consumidor sino tambin la proteccin de su salud o integridad fsica y seguridad,
tanto a travs de la tutela preventiva (reduciendo los riesgos de los productos o
servicios que se ofrezcan en el mercado), imponindose la obligacin a todo
proveedor de bienes y servicios de suministrarlos en condiciones previsibles o
normales de uso.

45
Ver Lowenrosen, Flavio Ismael: Como debe ser la
informacin que tiene que brindar el proveedor al consumidor
o usuario, Suplemento Jurdico de Derecho del Consumidor de
EL DIAL.

25
La proteccin se extiende, como apunta Andrea Fabiana Mac Donald46 abarcando
todas las situaciones de las cuales, durante el desarrollo del contrato, se pueda
derivar algn dao para el usuario.

Para la clasificacin de Stiglitz ya citada, ambos derechos componen la categora


de derechos sustanciales, importando soluciones aportadas por el derecho de
fondo.

5) DERECHO A LA PROTECCION DE LOS INTERESES ECONOMICOS:

Es tambin un derecho sustancial y quiz el aspecto con ms vidriera del derecho


del consumidor, el aspecto del derecho protectorio que defiende la integridad
patrimonial.

Halla consagracin expresa en el primer prrafo del artculo 42 del texto


constitucional, y en numerosos artculos de la Ley 24.240, como los relativos a los
supuestos de incumplimiento (Artculo 10), la garanta legal (Artculo 11 y
siguientes), los relativos a la prestacin de servicios (Artculo 19 y siguientes), la
venta domiciliaria o por correspondencia (Artculo 32 y siguientes), el rgimen de
abusividad de clusulas (Artculo 37), los contratos de adhesin (Artculos 38 y 39)
y el sistema de responsabilidad por daos (Artculo 40).

No solamente apunta a la formulacin de un criterio de resarcimiento, sino a


asegurar la eficiencia y calidad de la inversin econmica del consumidor al
adquirir bienes o servicios, vigilando tambin la formacin del consentimiento en la
contratacin para el consumo, y sus consecuencias de implementacin, todo ello
con los caracteres particulares que lo diferencian de los principios tradicionales de
la legislacin civil y comercial, que ya fueran esbozados en este trabajo.

6) DERECHO A LA CALIDAD Y EFICIENCIA DE LOS SERVICIOS PBLICOS

La implementacin de las privatizaciones y la defensa constitucional de la libertad


de mercado no suponen la ausencia del Estado en materia regulatoria, de acuerdo
al fin de bien comn que se presupone insito en la actividad estatal.

Este derecho, consagrado en el segundo prrafo del artculo 42 de la Carta Magna,


se encuentra receptado en el Captulo VI de la Ley. Ese rgimen, segn la letra
expresa del captulo, es de aplicacin supletoria a los servicios pblicos que no

46
De la autora mencionada: Consumo y salud. Primera Parte:
El consumidor y la salud en la ley 24240. Suplemento de

26
cuenten con regulacin especfica lo cual trae el problema de la discusin de cules
son las normas aplicables para el caso en que la regulacin especfica sea de rango
normativo inferior a ley (decreto, resolucin, etctera) que es el caso de la mayora
de los servicios pblicos en nuestro pas a nivel nacional.

El Estado debe regular tanto las condiciones tcnicas de la prestacin,


estableciendo reglas generales e iguales para los prestadores, como aquellas que
estimulen, impulsen y obliguen a la inversin y al desarrollo tecnolgico, para una
gestin eficiente de los recursos comunes, porque la Administracin no debe
olvidar el carcter pblico de estos servicios.

En el mbito de garantas, se impone la proteccin de los intereses de los usuarios,


mediante la implementacin de un sistema de consultas y reclamos cierto, eficaz,
rpido y econmico sin olvidar las respectivas medidas de control de impacto
ambiental.

Son concomitantes a las potestades administrativas sealadas, la revisin peridica


de tarifas, de estndares tcnicos y operacionales, mediante la fiscalizacin de los
planes estratgicos de las empresas y la publicacin de sus Estados financieros.

La proteccin de los consumidores en el rol de usuarios de servicios pblicos,


arraiga en los mismos principios protectorios, toda vez que se necesita
insustituiblemente de la regulacin para contrarrestar la dismil relacin de fuerzas
existente entre el prestador (que maneja volmenes de servicios, tecnologas,
costos, precios, inversiones, marketing, etctera.) y el consumidor/usuario (que
tiene el condicionamiento de la imperiosa necesidad de contar con el servicio y
apenas puede decidir, en algunos casos, la frecuencia de su utilizacin, la opcin
por sustitutos, o distintas formas de afrontar sus costos).

7) DERECHO A CONSTITUIR ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES:

El movimiento de consumidores se fortalece en la Argentina con su reconocimiento


legislativo a travs de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y principalmente
con la reforma constitucional de 1994 donde expresamente se reconoce la
necesaria participacin de las asociaciones de consumidores en los entes
reguladores.47

Derecho del Consumidor de EL DIAL


47
El autor agradece la colaboracin para esta parte del
trabajo de la Dra. Romina Gisela Wust.

27
Estas son grupos organizados que actan con criterio independiente, apoltico y
sin fines de lucro. Su actividad esta reconocida por ley y la misma est encaminada
a educar, informar y orientar, proteger y defender los intereses del consumidor o
usuario.

Su funcin se resume en velar por el cumplimiento de las disposiciones legales,


normas y reglamentos que protegen al consumidor, y colaborar en la formulacin
de propuestas tcnicas, legislativas y de organizacin, tanto del servicio en s
mismo como de la actividad de control. Su consideracin legal y constitucional
importa una poltica de Estado para su fortalecimiento como formas de democracia
social, y de alguna manera su sostenimiento48, por cuanto stas pueden constituir
una alternativa de poder en cuanto a los fines que les conciernen, como
contrapeso al desamparo de la relacin individual frente al poderoso productor, a
veces nico proveedor del bien que el consumidor forzosamente debe adquirir para
la satisfaccin de sus necesidades de todo tipo, desde las ms elementales, hasta
las suntuarias.

Una organizacin de consumidores es una entidad de fines sociales, democrtica y


autnoma, en torno a la defensa y promocin de los derechos del consumidor. En
razn de sus objetivos, las organizaciones deben ser portavoces de los problemas
cotidianos de la ciudadana.

Para abordar estas materias, una organizacin de consumidores debe ser una
entidad profesional y competente, tener liderazgo, capacidad propositiva, y asumir
responsabilidades de representacin de los consumidores ante entidades
reguladoras, empresas, instituciones y otros organismos, a fin de promover y
proteger los derechos de los consumidores. En esta funcin no han de actuar
aisladamente, siendo necesario que establezcan relaciones con otras entidades

48
La Resolucin 38/2006 reglamenta las contribuciones
previstas en el Artculo 62 de la Ley N 24.240 (1/11/2006
Publicacin en B.O.: 2/11/2006), a cuyos efectos establece
que se consideran beneficiarias las Asociaciones de
Consumidores inscriptas con al menos UN (1) ao de antigedad
en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores
(R.N.A.C.) y que cumplan en tiempo y forma con los
requerimientos establecidos en la presente resolucin. Su
otorgamiento es por partes iguales a las Asociaciones de
Consumidores alcanzadas.

28
sociales, gremiales, acadmicas, y otras que amplen su horizonte de trabajo,
estableciendo relaciones de cooperacin para el logro de objetivos comunes.

El rol asignado a estas entidades es coincidente con el espritu de la Reforma


Constitucional de 1994 que reconoce el significado de las Organizaciones No
Gubernamentales (ONG) en las estructuras sociales modernas, reconocindoles
legitimacin activa en los mecanismos de defensa de los derechos de
consumidores y usuarios.

A tales fines, necesitan lo que FARINA denomina una doble autorizacin: 1) la


comn, para actuar como asociacin con personera jurdica, que otorga el
pertinente rgano local de fiscalizacin y contralor estatal (Artculo 33, prrafo 2
del Cdigo Civil); 2) la especfica, que otorga la autoridad de aplicacin de la ley
24.240 (Artculos 41 y 42) para poder actuar conforme las atribuciones que la ley
24.240 confiere. Para ello deben inscribirse en el Registro Nacional de
Asociaciones de Consumidores que funciona en el mbito de la Direccin Nacional
de Comercio Interior, dependiente de la Secretara de Comercio e Inversiones
(Resolucin 400/94 de dicho organismo).

El artculo 56 de la Ley de Defensa del Consumidor enumera los objetivos que


deben enmarcarse como finalidades posibles a los efectos de lograr la legitimacin
requerida: velar por la normativa dictada en materia de consumidores y usuarios,
proponer a los organismos competentes el dictado de normas tendientes al
perfeccionamiento de la proteccin y la educacin, colaborar con los organismos a
los efectos de lograr el perfeccionamiento de la normativa, recibir reclamos por
parte de consumidores o usuarios y promover en la misma medida soluciones
amigables, defender y representar los intereses de los consumidores y usuarios,
asesorar a los consumidores y usuarios sobre las condiciones de compra, forma de
consumo, organizar y realizar estudios de mercado, controles de calidad, etctera.

Finalmente, la ley determina como condiciones especiales que las asociaciones no


podrn participar en actividades polticas partidarias; debern ser independientes
de toda forma actividad profesional, comercial y productiva; no pueden percibir
donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o
proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras y sus
publicaciones no pueden contener avisos publicitarios.

29
30
DERECHOS RELATIVOS A USUARIOS DE SERVICIOS PBLICOS EN LA
CONSTITUCION NACIONAL (ARTCULO 42)

- Derecho a la calidad (prestacin de acuerdo a niveles, pautas y bases mnimas


aceptables en su calidad tcnica) y eficiencia (continuidad, regularidad,
obligatoriedad, generalidad) en los servicios pblicos.

- Derecho a la participacin en los organismos de control: Entendemos el


concepto de participacin necesaria establecido por el constituyente como el de
una participacin obligatoria, activa y decisoria. No obstante, buena parte de la
doctrina la considera inserta con carcter meramente consultivo, o satisfecha
con el sistema de audiencias publicas en aquellos marcos regulatorios que las
prevn (ENARGAS ENRE).

- Actualmente, slo en el Ente nico Regulador de Servicios Pblicos de la


Ciudad de Buenos Aires y en el ETOSS (solo a ttulo consultivo), existe
orgnicamente una representacin de los usuarios

- Otras figuras que se utilizan son la creacin de Comisiones Asesoras, como en


el caso de las concesiones viales, que nuclean a los concesionarios, usuarios y
autoridades jurisdiccionales. Tambin es utilizada la modalidad del Inspector
Usuario en el caso de Vialidad, donde los jefes comunales con contacto
geogrfico con las rutas designan una persona que reviste el carcter de
usuario frecuente para que (ad honorem) sea nexo entre la Direccin Nacional
de Vialidad y el concesionario. Se incluyen los sistemas del documento de
consulta (aeropuertos) y la figura del defensor del usuario.

- Procedimientos giles para la solucin de conflictos: involucra a todo el sistema


de reclamos previsto en los marcos regulatorios, que debe cumplir con los
requisitos de celeridad, economa, transparencia, debido proceso, garanta de
defensa, y los principios del procedimiento administrativo, adems de la
necesaria revisin judicial. La propuesta es la elaboracin de un sistema nico
de formulacin y decisin de reclamos, tendiente a que la instancia ante la
empresa sea la generadora de la mayor parte de soluciones, proporcionando
soluciones prcticas, que acumulen, sustancien y decidan las denuncias sobre
el mismo tema, mediante procedimientos simples. La situacin de hoy hace
necesario estudiar el sistema de reclamos para cada ente, en una universalidad
complicada de abarcar para el jurista e ininteligible para el pblico en general.

31
- Legitimacin activa de las asociaciones de usuarios y consumidores (remisin al
Artculo 43 ya analizado) y derecho de asociacin en entidades que propendan
a estos fines.

- Resguardo de la salud y seguridad: Importa la operacin de los servicios en


forma que no constituyan peligro para la seguridad pblica, conforme normas
de calidad. Se ejerce imponiendo a los Entes Reguladores la facultad de
inspeccionar instalaciones y equipos, realizando pruebas peridicas, dictar
reglamentos de seguridad, y la capacidad de ordenar, en su caso, la suspensin
del servicio o la reparacin o reemplazo de lo defectuoso. Velar por la
proteccin de la propiedad, medio ambiente y seguridad de los usuarios.49

- Proteccin de intereses econmicos: Significa el derecho a una tarifa justa y


razonable, y la proteccin de los bienes de propiedad del usuario. Algunos
marcos regulatorios establecen que las tarifas deben determinarse bajo el
principio del mnimo costo para el consumidor compatible con su seguridad con
base al principio de rentabilidad razonable. Esta se entiende por aquella que
satisfaga costos operativos, impuestos y amortizaciones, y se analiza con
relacin a otras actividades de riesgo similar y con relacin al grado de
eficiencia de la prestacin. 50 Tambin se incluye dentro de este derecho la
fijacin de tarifas mximas. 51 En materia de garantas, se verifica con el
establecimiento y regulacin de los reclamos por errores de facturacin.

- Informacin adecuada y veraz: Directamente relacionada con la educacin,


importa el conocimiento por parte del usuario de las condiciones de prestacin,
sus derechos y obligaciones y los mecanismos de reclamos. Su contrapartida es
el deber de las prestadoras de informar de toda modificacin de las reglas de
prestacin, difusin de cuadros tarifarios, existencia y mantenimiento de
oficinas de atencin al pblico52y aplicacin de las reglas de control publicitario.
Incluye la obligatoriedad de la existencia de un libro de quejas en las oficinas
comerciales o centros recaudadores, rubricado y verificado por la autoridad
reguladora, cuya existencia debe hacer conocer la empresa en forma
fehaciente para que llegue a conocimiento del usuario.

49
Ver Artculo 52 del marco regulatorio del gas (Ley 24.076)
y Artculo 56 de la regulacin energtica (Ley 24.065).
50
Ver marco regulatorio del gas (Decreto 1738/92
reglamentario de la Ley 24.076 (Artculo 41 inc. 3 punto ii).
51
Vase Artculo 2 inc. 6 punto ii del Decreto Reglamentario
1738/92.
52
Ver Artculo 28 Ley 24.240.

32
- Libre eleccin: al igual que la regulacin de los servicios pblicos, la defensa de
la competencia es un instrumento de poltica pblica que tiene por objetivo que
el resultado del funcionamiento de los mercados se asemeje a uno del tipo
competitivo, al evitar que agentes que operan en el mismo, o en un sector
determinado, abusen de posiciones de dominio o hagan fusiones de empresas
que fomenten esas conductas.

- En la Argentina, no existi ni existe correlacin entre la poltica regulatoria de


servicios pblicos y la defensa de la competencia, obvindose este segundo
aspecto en muchos marcos regulatorios en su formulacin original (telfonos,
por imposicin legal; lneas areas por omisin). En otras legislaciones
(verbigracia, la britnica) las decisiones regulatorias son revisadas por las
autoridades de defensa de la competencia. Un paso adelante ha sido el artculo
16 de la nueva ley de Defensa de la Competencia (25.156) que establece que
cuando una concentracin econmica involucra a empresas sujetas al control
de entes reguladores de servicios pblicos, el Tribunal de Defensa de la
Competencia debe pedir informes al ente respectivo sobre el impacto en el
mercado de la unin y sobre el cumplimiento de los requisitos del marco
regulatorio.

- Educacin al consumidor: importa el conocimiento de los derechos y


obligaciones del usuario frente al Estado y frente a las prestadoras. Informacin
sobre programas de ahorro de energa, peligros derivados de uso de bienes y
artefactos, etctera.

- Trato equitativo y digno: Corresponde al deber del Estado de estudiar


estrategias para garantizar a los sectores carecientes la provisin de servicios
pblicos, sin transgredir el derecho de propiedad de las empresas prestadoras.
La Ley Espaola de 1984 contempla el derecho a la proteccin jurdica,
administrativa y tcnica, en situaciones de inferioridad, subordinacin e
indefinicin.53 Tiene su correlato en el deber de los prestadores de financiar el
costo del servicio a categoras de pobladores de bajos ingresos, o a aquellos
que el Estado decida subsidiar.

53
El marco regulatorio del gas, en nuestro sistema, contempla
la fijacin de tarifas especiales para jubilados y
pensionados.

33
COMPETENCIA Y LEALTAD COMERCIAL

1) Introduccin Defensa de la Competencia y Derechos del Consumidor

Hemos discurrido anteriormente acerca de que lo que suceda en el mercado es de


directa incidencia en los derechos del consumidor, y en definitiva, en su suerte. El
enfoque econmico ya visto en el marco del anlisis interdisciplinario propuesto,
nos demuestra que la visin micro o macro econmica del mbito en que se lleva a
cabo la relacin de consumo es imposible de soslayar para un buen diagnstico,
para la correcta aplicacin de la legislacin y la medicin de sus consecuencias.

Ambos valores, como fuente y ratio legis de instrumentos legales, a la vez que
resultan fuertes elementos reguladores, constituyen un resguardo de la autntica
economa de mercado al protegerlo contra las distorsiones monoplicas y
propiciando el mantenimiento de la competencia.

La cuestin del anlisis jurdico de la defensa de la competencia aparece como una


herramienta imprescindible en estos tiempos donde la corriente econmica
neoliberal no exhibe demasiado entusiasmo en la persecucin de los abusos del
poder del mercado. 54 Para esta teora, ese mbito inmaterial llamado mercado,
(ahora con actores cada vez ms "annimos" y transnacionales) es el ptimo
asignador de recursos y por ende es esencial e ideolgicamente refractaria a toda
intervencin del Estado en este aspecto.

Nos pronunciamos, en contrapartida, por un Estado que proteja las condiciones de


competencia, justamente, para la proteccin de los consumidores y para que el
mismo mercado pueda continuar funcionando, encontrando "un equilibrio
aceptable entre la libertad econmica y la obligacin del Estado de mantener
criterios de justicia en la distribucin."55

54
Lutzky, Claudio "El orden econmico, las formas del mercado
y la defensa de la competencia" (Revista "Temas de Derecho
Industrial y de la Competencia"
55
Lutzky, Claudio, obra citada.

34
Por eso resulta necesario redefinir el rol estatal56, que no puede volver a ser el
activo directo de otros tiempos en la mayora de los casos, pero que tiene la
funcin irrenunciable de vigilancia del apropiado funcionamiento mercantil,
evitando las concentraciones de poder econmico tendientes al abuso y al
privilegio. Mas an, en estructuras econmicas como la de nuestra Argentina,
donde la conformacin monoplica u oligoplica del mercado en diferentes rubros,
y la tendencia a la concentracin de muchas actividades en pocas manos
coadyuvan a conformar un factor determinante en desmedro de los derechos de
los consumidores y usuarios, que se traslada a muchos otros aspectos (laboral,
fiscal, etctera.).

La libertad de comercio consagrada por la Constitucin Nacional57, implica -a su


vez- libertad de mercado, en tanto libre acceso de productores y consumidores,
siendo esa la ratio legis de su consideracin legal en una ley protectoria del valor
competencia.

El mercado es un espacio en el que convergen distintos agentes para satisfacer


necesidades mediante integracin de la oferta y la demanda. De esa manera,
quienes compran y quienes venden pueden satisfacer sus objetivos y necesidades
y obtener ganancias sin necesidad de excluir a otros ni a costa de otros. El acceso
al mercado es entonces un bien jurdicamente protegible, y en esa virtud los
agentes deben actuar en forma respetuosa y leal hacia competidores, contratantes
y clientes y quienes tengan posicin privilegiada en el mercado no deben usarla
para aprovecharse de ella o para eliminar adversarios.

Sobre estos elementos debe velar el Estado, detectando monopolios, posiciones de


dominio o acuerdos que anulen la competencia, en la inteligencia que el mercado
se rige tambin en algunos aspectos como el sistema democrtico en el que debe
haber libre ingreso y participacin, ausencia de discriminacin e igualdad de
oportunidades, todos valores de raigambre constitucional.

La falta de libertad de mercado trae aparejadas una serie de consecuencias


negativas para los consumidores. Cuando existen concentraciones monoplicas

56
Fargosi, citando a W. Ropke afirma que "es de un
liberalismo trasnochado sostener que la situacin deseable de
la libre competencia se mantenga por s misma por la va de
una abstencin del Estado".
57
Sin renegar de la libertad de comercio, el texto
constitucional de 1853/60 contena el Artculo 67 inciso 16,
la llamada clusula del progreso que fue la llave maestra
de la convalidacin de la intervencin econmica del Estado.

35
que desarrollan prcticas anticompetitivas, se restringe su libertad de accin. La
libre eleccin es el derecho de acceder a una variedad de productos y servicios en
determinadas condiciones de calidad, a precios justos y razonables. Es decir, que
el consumidor acceda a la ms amplia variedad al menor costo. Y mediante el
control del desenvolvimiento de las concentraciones, se protegen tambin los
intereses econmicos de los consumidores, ya que el primer abuso del monopolista
es el que consiste en la determinacin de los precios ya que ste lo fija sin
consideracin a competidor alguno, aspecto que cobra mayor gravedad en
productos de primera necesidad y/o no sustituibles fcilmente. Por ello, es un valor
tutelado por la defensa de la competencia el llamado inters econmico general,
que en cada consumidor se particulariza.

Tambin, el derecho de acceso al consumo se relaciona con la existencia de un


mbito competitivo, ya que un mercado que no presenta estas caractersticas
genera dificultades e impedimentos para la obtencin de bienes y servicios a la
mayora de la poblacin. La Declaracin de Derechos Fundamentales de los
Consumidores del Mercosur, aprobada en el marco de la XIX Reunin del Consejo
del Mercado Comn, consagra el derecho de acceso al consumo con libertad de
eleccin, sin discriminaciones ni arbitrariedades, tendindose a asegurar la
existencia de una libre competencia que permita una oferta variada a precios
competitivos.

El efecto mediato de la defensa de la competencia es la defensa del consumidor,


propiciando la transparencia de mercado y controlando las distorsiones que
afectan a la distribucin, condiciones de venta, calidad y precios de bienes y
servicios.

Por su parte, el artculo tercero de la Ley 24.240, establece que las disposiciones
de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las
relaciones jurdicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia
y lealtad comercial. Se forma as, un sistema integral para la proteccin de
usuarios y consumidores.

2) RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

Acordamos luego de las reflexiones anteriores, que si bien la Carta Magna Nacional
58
adopta la economa de mercado como mbito econmico, ha establecido como

58
Tambin el articulo 46 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma De Buenos Aires establece que la Ciudad garantiza
la defensa de los consumidores y usuarios en la relacin de

36
poltica de Estado 59 el valor de defender la libre competencia a travs de la
regulacin, punitiva o preventiva, en su resguardo. En suma, el mercado es libre,
pero no se ha librado de una poltica al respecto.

Si bien desde el punto de vista conceptual la Defensa de la Competencia y la


Defensa del Consumidor son diferentes, en la primera hay una implicacin
indirecta de los derechos del consumidor, que es protegido cuando se evitan
concentraciones econmicas, que le pueden traer perjuicios y afectar el principio
de libre eleccin. La libertad de mercado (y la defensa de la competencia) son
garantas constitucionales e institucionales destinadas a proteger finalidades de
naturaleza pblica, para satisfacer el bienestar general.

Esa libertad de mercado puede coexistir con algunas formas monoplicas, que
pueden ser de origen natural (en aquellos casos donde dadas las condiciones en
que se proveen bienes o se prestan servicios es imposible la concurrencia por
ejemplo, el sistema de saneamiento y cloacas-) o legal (los monopolios creados
por el Estado, por razones de poltica econmica).

El Artculo 42 de la Constitucin Nacional, protege los valores antes descriptos, que


se asocian ntimamente con la proteccin de los derechos del consumidor. Ha
establecido la proteccin revestida de la supralegalidad de un texto constitucional,
ha fijado la poltica de la Nacin Argentina respecto de la atencin del
comportamiento del mercado.60

En su consecuencia, la Constitucin establece un sistema de:

consumo, contra la distorsin de los mercados y el control de


los monopolios que los afecten.
59
Aun antes de la Reforma de 1994, cuando ciertos sectores
predicaban la histrica e inconmovible adhesin al
liberalismo econmico de la Constitucin de 1853-60, la
famosa Clusula del Progreso del viejo articulo 67 inciso
16, (actual articulo 75 inciso 18), haba servido como
fundamento jurdico para el accionar del Estado, sosteniendo
tanto su poltica reguladora, como directamente
intervencionista.
60
Aquellos que consideran al mercado obra del azar con base
en el albedro de los operadores econmicos, lo que sera
equivalente a una selva econmica, prevaleciendo la ley del
mas fuere o el mas predador, rechazan la competencia
condenndola precisamente por considerarla causal del
salvajismo mercantil. Por lo tanto rechazan la utilizacin de
la accin de los poderes pblicos para la implantacin,
fijacin y exigencia de las leyes de defensa de la
competencia.

37
a) Derechos: en las relaciones de consumo y competencia.

b) Deberes: en el cumplimiento de las obligaciones para con el Estado

c) Garantas: legitimacin para el amparo judicial, no como defensa individual sino


como instrumento de ordenacin econmica y control del funcionamiento global
de los mercados.

El gran desafo consiste en conjugar la efectividad de la vigencia de los derechos


protegidos, con la voluntad poltica del Estado en aplicar una determinada praxis
econmica.

3) Funcin social de la defensa de la competencia:

Histricamente, el mundo doctrinario y acadmico, redujo la cuestin del estudio


de la competencia en los mercados estrictamente al rea jusprivatista, econmico
empresarial. Sin embargo, entendemos que no hay que plantear el tema
competencia como de disputa entre empresas, sino que debe estudiarse como un
mecanismo de carcter pblico. Esto implica, salir del mbito exclusivamente
contractual o de los usos y costumbres comerciales, para ir al estudio y anlisis
que parta de una visin estructural del mercado, y no necesariamente de su
aceptacin. Puede ser (y lo sabemos positivamente) que los usos y costumbres
comerciales sean malos, perjudiciales al inters general.61

Los mercados competitivos, fluidos y transparentes requieren un contexto apto


para ello, con exigencias generales que pasen la prueba de la razonabilidad, con lo
que se requiere la implementacin de mecanismos de control adecuados y
eficaces.

El mercado competitivo, de esa manera, quedar configurado como el mbito de


libertad que resta al margen de los deberes u obligaciones (verbigracia, pagar
impuestos), descontando las distintas prohibiciones que se establezcan
(verbigracia, no cometer contrabando, verbigracia final, no desnaturalizar la libre
competencia).

61
Qu argentino no contempla absorto y victimizado, falsos
aumentos estacionales como el pescado en Semana Santa, las
flores en el da de la madre o el de los Fieles Difuntos, la
escalada voraz de los productos navideos en vsperas de
estas fiestas, y tantas otras cosas sin explicacin aparente?

38
El espacio que queda es el ejercicio de los derechos individuales garantizado por la
Constitucin Nacional, sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. Ser la
poltica econmica quien defina el mayor o menor grado de reglamentacin. La
competencia est regulada por el derecho y es un proceso dinmico, cuyo grado
de apertura depende de una decisin poltica. Tngase en cuenta que se trata de
legislacin dictada antes de la reforma constitucional de 1994, cuando en las
normas de la Carta Magna no existan previsiones relacionadas con el derecho a la
competencia efectiva.

39

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