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Expte: 106.309
Fojas: 52

En Mendoza, a veinticuatro das del mes de abril del ao dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en
consideracin para dictar sentencia definitiva la causa n 106.309, caratulada: "ARCANA JUAN MA-NUEL Y OT. EN J 13.951 ARCANA J. M. EN J 3129
ARCANA J.M. F. OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P/ AMPARO P/ ACC. AMPARO S/ INC.-CAS.".
Conforme lo decretado a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Seores
Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR PALERMO; segundo: DR. ALEJANDRO PREZ HUALDE y tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.
ANTECEDENTES:
A fs. 2/12 los Sres. Juan Manuel Arcan y Elisabeth Zuin, por su propio derecho, plantean recursos de Inconstitucionalidad y Casacin en contra de la
sentencia dictada a fs. 83/85 vta. de los autos n 3.129/13.951, caratulados: "ARCANA JUAN MANUEL FRANCISCO Y OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P/
ACCIN DE AMPARO" por la Quinta Cmara de Apelaciones de la Primera Circunscripcin Judicial.
A fs. 37 se admiten, formalmente, los recursos interpuestos.
A fs. 44/45 vta., corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo de los recursos intentados.
A fs. 50 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los seores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Son procedentes los recursos de Inconstitu-cionalidad y Casacin interpuestos?
SEGUNDA CUESTIN: En su caso qu solucin corresponde?
TERCERA CUESTIN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIN EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
I. RELACIN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.
Entre los hechos relevantes para la resolucin de los recursos interpuestos, se destacan los siguientes:
1. Los Sres. Juan Manuel Arcan y Elisabeth Zuin, con fecha 22/02/2012, inician accin de amparo en contra de Swiss Medical Group, con el fin de que se le
ordene que brinde la cobertura mdica necesaria a los fines de realizar el tratamiento de fertilizacin asistida indicado por el mdico especialista, cuya cobertura ha
sido denegada por la de-mandada.
2. Previo a proveer la demanda, el Juez de primera instancia ordena dar vista al Ministerio Fiscal para que dictamine sobre la competencia del Tribunal;
informe que es evacuado a fs. 43.

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3. A fs. 44/45, el Juez de primera instancia se declara incompetente para enten-der en la causa. Seala, siguiendo jurisprudencia de la Corte Nacional, que la
competen-cia es de la justicia federal.
4. Dicha decisin es apelada por los actores y, luego de tramitar el recurso direc-to, a fs. 83/85 vta., la Quinta Cmara Civil de Apelaciones rechaza la
apelacin plantea-da. Los fundamentos que emergen del voto mayoritario de la Cmara pueden sintetizar-se de la siguiente manera:
- para la determinacin de la competencia corresponde atender de modo princi-pal a la exposicin de los hechos que la actora hace en la demanda y, slo en la
medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de la pretensin.
- surge de los trminos en que ha sido planteado el objeto de la accin constitu-cional promovida, que en el caso de marras- la conducta reputada como
manifiesta-mente arbitraria emana de un sujeto privado cual es, la prestadora de medicina prepaga Swiss Medical Group.
- los amparistas accionan contra la mentada institucin de medicina prepaga, requiriendo la cobertura tendiente a cubrir los costos del tratamiento de
fertilizacin asistida por el mtodo ICSI, indicado por el mdico especialista, como tambin el costo de dems intentos que deban realizarse, la totalidad del
procedimiento mdico tendiente a lograr el embarazo y posterior nacimiento y atencin del recin nacido.
- corresponde a este Tribunal dilucidar si cabe atribuir al juzgado provincial de primera instancia con competencia civil, comercial y de minas, el
conocimiento y deci-sin de la presente causa o si, por el contrario, la controversia suscitada en autos debe ventilarse ante la justicia federal, atendiendo a la
naturaleza excepcional de esta ltima.
- en amparos promovidos contra empresas de medicina prepaga, cuyo objeto era la cobertura econmica integral de tratamientos de fertilizacin asistida, la
C.S.J.N. ad-virti que encontrndose demandada una obra social comprendida en los trminos de los artculos 1 de la Ley N 23.660 y 2, segundo prrafo, de la
Ley N 23.661, resulta aplicable el artculo 38 de esta ltima norma, en cuanto prev el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdiccin federal, pudiendo
optar por la justicia ordinaria slo cuando fueran actores (C.S.J.N., Crova, Mara Gabriela y otro c/ Organizacin de Ser-vicios Directos Empresarios OSDE- s/
amparo, 25/08/09, Expte. C.244.XLV; en igual sentido Rodrguez, Guillermo Oscar y Cadenas, Gisela Noelia c/ Consolidar Salud S.A. (hoy perteneciente al Grupo
Omint) s/ amparo medida cautelar, 25/08/09, Expte. C.252.XLV; dictamen de la Procuracin General de la Nacin en Pesce, Luciano Car-los Ariel y otra c/
Swiss MedicalS.A. s/ amparo, Expte. C.348.XLV, con cita de Fallos 328:1600 y 329:4414).
- En los autos Kogan, Jonathan c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo, Fallos, 328:4095, del 25/11/05, mantuvo el criterio sostenido in re Wraage, Rolando
Bernar-doc/ Omint S.A. s/ amparo, Fallos, 326:3535, del 16/09/03, oportunidad en la que de-clar la competencia del fuero federal, por encontrarse en juego normas
y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia, para la estructura del sis-tema de salud implementado por el Estado Nacional, al establecer
la prestacin mdica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios mdicos, en razn de que la Ley N 24.754
hizo extensivas las prestaciones bsicas implementadas por las Leyes N 23.660, 23.661 y sus reglamentaciones, a las prestadoras privadas. En la primera de las
causas mencionadas insisti en que la materia compromete el estudio de preceptos con influencia decisiva respecto de cuestiones con-cernientes a la estructura del
sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios mdicos.

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- el contenido de la pretensin deducida, esto es, cobertura mdica integral para el tratamiento de fertilizacin asistida por el mtodo ICSI, nos lleva al
anlisis de la ex-tensin de la cobertura que fija el programa mdico obligatorio, es decir de si la presta-cin reclamada puede entenderse como contemplada por el
PMO, y ello compromete un debate que afecta la planificacin de prestaciones mdico-asistenciales que regulan las leyes de Obras Sociales y del Sistema Nacional
del Seguro de Salud (N 23.660 y 23.661), lo que involucra la estructura del sistema de salud y, en el caso, pertenece a la rbita federal, tal como indica la
jurisprudencia sealada ms arriba.
- Advirtase que son los propios amparistas los que han sealado que el PMO no se actualiza desde hace aos, an cuando el art. 28 de la Ley 23.661 prev su
actualiza-cin peridica, encontrndose incumplida la obligacin exigida por la norma, siendo que su actualizacin es requerida por los propios objetivos del sistema
explicitados en el art. 2 de la mentada norma. (conf. Pag. 33).-
- Lo expuesto, no implica como lo entienden los amparistas, que normas de al-cance nacional introduzcan reglas atinentes a la competencia en el proceso de
amparo regulado por ley provincial, invadiendo facultades reservadas por los provincias; sino que por tratarse de materia federal de aplicacin a la presente accin de
amparo, es que corresponde la intervencin de la justicia federal. (art. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).
En contra de esta resolucin, los actores interponen recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin ante esta Sede.
II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.-
Sealan los recurrentes que la sentencia dictada viola el debido proceso legal, su derecho de defensa en juicio, el de igualdad y, fundamentalmente, el acceso a
la justicia. Sostienen que las Leyes 23660 y 23661 deberan ser declaradas inconstitucionales e inaplicables al caso concreto, por ser leyes nacionales que estaran
reglamentando aspec-tos legales cuya potestad se reserv la Provincia. Agregan que resulta inconstitucional interpretar que la competencia federal es general y
aplicable en todos los casos, an cuando la demandada sea una empresa de medicina prepaga. Sealan que la competen-cia federal es de carcter excepcional y
limitada, no admite una interpretacin amplia. Procede siempre que se halle involucrado un inters nacional, el que no se verifica en el caso, no se encuentran en
debate conflictos que puedan afectar la instrumentacin y/o planificacin de las prestaciones mdico - asistenciales. Refieren al dictamen del Fiscal de Cmara y al
voto en disidencia del Dr. Serra. Agregan que la demandada no es una obra social, sino una empresa de medicina prepaga y la ley no determina una remisin a la
justicia federal. Adems, entran en juego los derechos de los consumidores, lo que no ha sido siquiera mencionado en el fallo. El fallo omite dos principios
fundamentales, el de celeridad y el de economa procesal. Agregan que se impide ilegtimamente el acce-so a la justicia.
III.- EL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO.
Sostienen los recurrentes que la sentencia dictada ha interpretado errneamente lo dispuesto por las Leyes 23660, 23661 y 24754, ya que las mismas no
resultan aplica-bles al caso, por cuanto en el amparo no se han planteado cuestiones relativas a la mate-ria legislada por dichas leyes. Los amparistas no estn
demandando a los responsables del sistema de salud para solicitar una revisin del PMO, para discutir si es necesario que el PMO exista o no, no est en debate
alguna cuestin relativa al rgimen disciplina-rio, ni las reglas que determinan la organizacin o funcionamiento interno de las obras sociales. Tal como lo advierte el
voto en disidencia, slo de manera tangencial los ampa-ristas se refieren a estas leyes. Agregan que el procedimiento apto para obtener la repa-racin de derechos

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constitucionales es el proceso de amparo, regulado por el Decreto Ley 2589/75 y su modificatoria Ley 6504. El art. 9 de dicha norma establece la compe-tencia de los
jueces de la provincia. Agregan que debe aplicarse la Ley 24.240 de Defen-sa del Consumidor. Citan jurisprudencia que estiman aplicables al caso.
IV.- SOLUCIN AL CASO
Teniendo en cuenta las cuestiones fcticas y jurdicas comprometidas en la reso-lucin de la presente causa, razones de orden estrictamente metodolgico
aconsejan el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos.
La cuestin a resolver en estos obrados, consiste en determinar si resulta arbitra-ria o normativamente incorrecta la sentencia que declara la incompetencia de
los juzga-dos provinciales para entender en la accin de amparo entablada por los beneficiarios de una empresa de medicina prepaga que reclaman a sta la cobertura
integral de un trata-miento de fertilizacin asistida.
a) Una cuestin previa. La definitividad de la sentencia recurrida.
Tal como lo afirma el Sr. Procurador General del Tribunal, en su dictamen de fs. 44/45 vta., en principio, las cuestiones de competencia no son definitivas
dado que, co-mo reiteradamente lo sostiene esta Corte "para que la decisin sea susceptible de ser revisada mediante un recurso extraordinario, no le basta versar
sobre una cuestin que no puede ser revocada sino que, en principio, debe poner fin al pleito y resolver sobre la cuestin fundamental debatida en la causa, es decir, el
fondo de los derechos en disputa" (LS 243-78; 207-470; LA 86-475).
Tambin es cierto que, "generalmente, las cuestiones de competencia son vistas como meros conflictos entre dos o ms tribunales que, respecto de un proceso,
asumen o pretenden asumir para s un conocimiento y decisin o, al contrario, trasladarlo a otro tribunal, el que a su vez tambin lo declina" (compulsar Bidart
Campos Germn, Los conflictos de competencia y la garanta constitucional del juez natural, ED 142-427).
No obstante, este Tribunal en su actual integracin, luego de analizar los distin-tos precedentes en los cuales se ha hecho excepcin a esta regla genrica (ver
LS 384-211; 276-68; 389-005, entre otros), considera que cuando se deniega la competencia de los juzgados provinciales para entender en un asunto tan delicado
como es el derecho a la salud y el acceso a la justicia, existe agravio constitucional suficiente a los fines de permitir la admisin de la queja ante esta instancia
extraordinaria.
b) Los precedentes del Tribunal respecto a la competencia para resolver en los conflictos vinculados con obras sociales.
Respecto al conflicto de competencia que aqu se suscita, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en anteriores pronunciamientos, en los cuales
decidi atribuir la competencia a los juzgados federales. As lo resolvi en la decisin del 18/12/2007 (LS 384-211) y en la de fecha16/05/2008, dictada en los autos
n 91.059 "Obra Social de Personal Rural y Estibadores de la Repblica Argentina en j: 39.249/127.565 Prez Nora c/ Sociedad Espaola de Socorros Mutuos p/
Benef. de Litigar sin gastos s/ Inc.-Cas." (LS 389-005).
En este ltimo precedente, la actora inici demanda por daos y perjuicios deri-vados de mala praxis mdica en contra de varios demandados, entre ellos, la
obra social OSPRERA. Para resolver el conflicto a favor de la justicia federal, se citaron all los argumentos esgrimidos por la Corte Federal en las causas "Talarico"
(03/10/1992) y "Kogan" (25/11/2005), entre ellos, aquel que se cie a la letra del art. 38 de la Ley 23.661, en cuanto el mismo dispone que los agentes del seguro

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estn sometidos exclusi-vamente a la jurisdiccin federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria slo cuando fueran actores. Se agreg adems que, los recurrentes,
no aportaron nuevas razones para apartarse de los precedentes de la Corte Federal.
c) El nuevo marco normativo vigente. La ley de Medicina Prepaga n 26.682.
A momento de resolver la presente causa, existe un nuevo marco regulatorio vigente que, entiendo, modifica sustancialmente el modo en el que se vena
decidiendo el conflicto de competencia.
El 26/05/2011 se promulg la Ley de Medicina Prepaga n 26.682, la cual brinda una regulacin especfica a las empresas de medicina prepaga, las que hasta
ese momen-to se regan, por analoga, por lo dispuesto para las obras sociales por las Leyes 23.660, 23.661, 24.455 y 24.754. En efecto, hasta el dictado de la citada
ley, a las empresas de medicina prepaga se las asemejaba a las obras sociales en distintos aspectos, entre ellos, el rgimen de competencia federal dispuesto por el art.
38 de la Ley 23.661.
No obstante, la actual norma, especfica para las empresas de medicina prepaga, nada dice sobre la competencia federal. Por el contrario, dentro de sus
disposiciones particulares, el artculo 4 califica a la relacin que existe entre las partes contratantes como una relacin de consumo, agregando, adems, que las
autoridades de aplicacin sern las establecidas en las Leyes 24.240 y 25.156.
Esta expresa calificacin legal, que ya vena siendo sostenida por la casi totali-dad de la doctrina y la jurisprudencia, importa una decidida proteccin al
consumidor o usuario, destinatario de los servicios de medicina prepaga, cuyas consecuencias no pue-den ser desatendidas por los Tribunales en sus implicancias
concretas, entre ellas, la competencia territorial que establece la Ley 24.240, en su artculo 53 modificado por Ley 26.631.
d) Los afiliados a una empresa de medicina prepaga y su proteccin en la Ley de Defensa del Consumidor.
Entiendo que un afiliado a una empresa de medicina prepaga es mucho ms que un simple "consumidor", del mismo modo que la prestataria del servicio es
mucho ms que un simple "proveedor". Cuando un afiliado reclama a la empresa de medicina pre-paga el cumplimiento o la extensin de la cobertura que ha
contratado, no persigue un mero producto o servicio. Lo que est en juego es, ni ms ni menos, que su derecho a la salud, a su integridad psicofsica, a su plenitud, su
seguridad. Asimismo, tal como lo ha sealado la Corte de la Nacin, los entes de medicina prepaga, ms all de su constitu-cin como empresas, tienen a su cargo
una trascendental funcin social que est por encima de toda cuestin comercial.(CSJN 13/03/2001"E.R. c/ Omint S.A. de Servicios" LL 2001-B-687).
Por ello, si un simple consumidor merece de la legislacin vigente toda la amplia proteccin que se le ha acordado, cunto ms debe protegerse al usuario del
servicio de salud, sea sta pblica o privada, que reclama la defensa de un derecho subjetivo que encuentra su base legal en las normas de rango constitucional
consagradas en los trata-dos internacionales (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional).
En este mismo sentido, se ha resuelto que "No puede dejar de sealarse que un afiliado a una empresa de medicina prepaga no es slo un consumidor, sino,
antes que ello, es beneficiario de un sistema de salud, en virtud de la singular trascendencia de la funcin social que tiene a su cargo una empresa de medicina
prepaga, que se encuentra por encima de toda cuestin comercial, considerando por sobre todo los delicados in-tereses en juego concernientes a la integridad
psicofsica, salud y vida de las personas" (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, n S01:99792/04; 16/06/2011;
AR/JUR/40760/2011).

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En este orden de ideas, no resulta ocioso poner de relieve que la Ley 24.240 eje-cuta el mandato constitucional dispuesto por el artculo 42 de la Constitucin
Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relacin de consumo el "derecho a la salud", que desde el punto de vista normativo, est reconocido
en los tratados interna-cionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Polticos,
extensivo no slo a la salud individual sino tam-bin a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nacin, S.670.XLII; RHE "Snchez Elvira Norma
c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", de fecha 15/05/2007)".
En consecuencia, al momento de resolver el conflicto planteado entre un usuario y una empresa de medicina prepaga, debe necesariamente tenerse presente
este marco normativo dado por nuestra Carta Magna, los Tratados Internacionales y toda ley, entre ellas la de Defensa del Consumidor, que proteja la parte ms dbil
y necesitada de la relacin jurdica.
e) Los pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina.
La calificacin del vnculo que une al afiliado con la empresa de medicina pre-paga, como una relacin de consumo, ha sido recepcionada de manera casi
pacfica por la jurisprudencia del pas y por la ms prestigiosa doctrina nacional, an antes del dicta-do de la Ley 26.682.
A modo ilustrativo, puede citarse un pronunciamiento reciente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II,
(16/06/2011, "OSUPUPCN c/ DNCI, Disp. N 371/10, Expte. S01:99792/04), que con-firm la multa impuesta a la Obra Social del Personal Civil de la Nacin por
la Secreta-ra de Comercio Interior, imputando la violacin al art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto vulner el derecho del usuario a continuar
recibiendo la prestacin mdica a pesar de haber cesado su relacin laboral. En lo que aqu interesa, resolvi que "la actuacin de la sumariada con sus afiliados por
el referido plan configura una rela-cin de consumo, prestando los servicios mdicos con las caractersticas propias de los contratos de medicina prepaga
comprendido en el mbito de aplicacin de la Ley 24.240 y sus normas reglamentarias".
En idntico sentido, "El contrato de medicina prepaga es de "adhesin" y de "consumo", ya que existe adhesin a clusulas predispuestas de una empresa y
adems un servicio prestado para un consumidor final. Tal circunstancia indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretacin se discute como al contrato que
vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor" (CNACAF, SALA V, 05/04/2011, "CS Salud S.A. c/ DNCI- DISP 445/10, El Dial AA6CBF publicado el 05/07/2011;
16/06/2011, Expte. N 15.175/08 "Programa Mdico S.A.C.M. c/ Direccin Nacional de Comercio Interior s/ Recurso Administrativo Directo"; en el mismo sentido
CNCiv., Sala D, 22/12/2005, "L.E. c/ Plan de Salud Hospital Italiano de Buenos Aires, La Ley Online).
Asimismo, "Los contratos de afiliacin a empresas de medicina prepaga, regula-dos por la Ley 24.240, son contratos de adhesin y consumo, sindoles
aplicables, por ende, las disposiciones de aquella normativa y las pautas jurisprudenciales generadas sobre ella, de modo que, entre las soluciones posibles debe
buscarse la interpretacin ms favorable al consumidor" (CNCiv., Sala A, 4/7/2005, "D. de R., S.E, c/ Medicus SA", E.D. 215-23).
Por su parte, la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Ra-faela, en un caso similar al presente, en el cual se conden a la obra social
Swiss Medi-cal a brindar cobertura econmica para un tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad, luego de pronunciarse sobre la relacin de "consumo"

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que vincula a las partes, declar inconstitucional el art. 38 de la Ley 23.661, por cuanto considera que la norma contraviene las disposiciones de los arts. 116; 75 inc.
12; 121 y 123 de la Consti-tucin Nacional, que establecen las bases para la distribucin de la competencia. Agrega que, dicho artculo "en forma flagrante viola el
art. 16 de nuestra Carta Magna al crear un doble fuero a eleccin exclusiva de la obra social, la que adems es la parte ms fuer-te en la relacin, no estando dems
recordar que el contrato que en estos casos se suscri-be, es de adhesin" (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafae-la, 07/08/2012, "M.M.E.
y ot. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo").
Desde la doctrina, el Dr. Lorenzetti, al analizar el contrato de medicina prepaga sostiene que "es un contrato de adhesin ya que existe una empresa que
predispone las clusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. Se trata tambin de un con-trato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un
destinatario final, sindo-le aplicables las disposiciones de la Ley 24.240" (Lorenzetti, Ricardo Luis, "La empresa mdica", pg. 132). Agrega el citado autor, al
analizar la responsabilidad derivada del incumplimiento de los prestadores contratados, que "es una empresa que contrata con particulares, es un vnculo jurdico
bilateral, es un contrato entre dos partes mediante el cual una paga el precio y la otra da asistencia" (Lorenzetti, ob. cit., pg. 179).
Asimismo, se ha dicho que "La sancin de la Ley del Consumidor n 24.240 tiene el carcter de orden pblico econmico, tiene fundamental importancia en
los usuarios de la medicina prepaga, a travs de la aplicacin de sus principios: informacin (art. 4), seguridad (art. 5), confianza - publicidad (art. 8), etc." (Ghersi
Carlos A., Weingarten Celia, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario - Defensa del Consumidor, Tomo I, ed. La Ley, 2011, pg. 87).
Incluso la Corte de la Nacin acogi hace varios aos esta calificacin consume-rista del vnculo contractual, al sealar que "Es aplicable el rgimen de
defensa del con-sumidor - Ley 24.240 - al contrato de cobertura mdica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta de que se trata de un contrato
de adhesin y de consu-mo" (CSJN, 13/03/2001, "E.R. c/ Omint S.A. de Servicios" LL 2001-B-687). Cabe des-tacar que en esa oportunidad, la Corte no tuvo que
expedirse respecto a la competencia federal u ordinaria por cuanto ello no estaba discutido.
f) La competencia territorial que surge de la Ley de Defensa del Consu-midor
Teniendo en cuenta todo lo expuesto respecto a la relacin de consumo que une a las partes involucradas, resulta de indudable aplicacin lo dispuesto en el art.
53 de la ley, modificado por la Ley 26.361 que dispone que "en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirn las normas del
proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente"
En consecuencia, advierto que en el caso los actores han interpuesto el proceso de conocimiento ms abreviado que existe en nuestra legislacin local y,
adems, lo han hecho ante los tribunales ordinarios de la provincia. Dicha opcin ha sido ejercida con-forme lo permitido por la ley vigente, por lo que no encuentro
razones para denegar a los consumidores la jurisdiccin provincial elegida.
g) Se encuentra comprometida en la causa la competencia federal en razn de la materia?
Sabido es que la justicia federal tiene su razn de ser en la resolucin de las con-tiendas en que se encuentre en juego de modo directo un inters o propsito
federal, que deber ser objetivo, legtimo, real, concreto y con suficiente entidad. Si la materia es de esencia federal, necesariamente deber estar reglada por el
"derecho federal", el cual podr manifestarse habitualmente en las leyes federales (Haro Ricardo, "La competencia federal", pg. 103, Ed. Depalma).

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Se ha dicho tambin que la competencia federal en razn de la materia se cir-cunscribe al conocimiento y aplicacin de la legislacin federal, para lo cual es
preciso distinguir la clase de ley en que se funda la pretensin jurdica de la demanda" (Palacio de Caeiro, Silvia, "Competencia Federal - Civil - Penal", Ed. La Ley,
pg. 47).
Conforme con estos lineamientos, la Corte Federal ha dicho que es materia fede-ral lo atinente a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado
Nacional, al establecer la prestacin mdica obligatoria que involucra a las obras sociales y a las prestadoras privadas de servicios mdicos (CS, 16/09/2003, Wraage
Rolando c/ Omint S.A.).
Por ello, la nica limitacin que podran encontrar los consumidores o usuarios al momento de elegir la jurisdiccin de los tribunales ordinarios competentes,
estara dada cuando la materia discutida sea estrictamente federal, porque dicha competencia resulta improrrogable.
Sin embargo, entiendo que la materia federal no se encuentra discutida en autos. Tal como lo seala el voto minoritario de la resolucin recurrida y el
dictamen del Fiscal de Cmara, la cuestin controvertida en esta litis se vincula a la cobertura mdico asis-tencial derivada de un contrato de medicina prepaga, con
respecto al cual, en tanto con-trato de locacin de servicios mdicos y protegido por la Ley de Defensa del Consumi-dor, su conocimiento corresponde a la justicia
ordinaria, por constituir legislacin ordi-naria o comn.
Incluso la Corte Federal ha dicho que si lo discutido es la interpretacin, sentido y alcance de las obligaciones nacidas de un contrato de locacin de servicios
mdico-asistenciales, cuando no est en juego la organizacin del sistema de salud, la competen-cia es de la justicia ordinaria provincial. As lo resolvi, en fecha
reciente, en el ao 2.009, al sealar que corresponde entender a la justicia provincial, cuando lo que se re-clama "se relaciona con un contrato de medicina prepaga,
siendo el prestador del servi-cio una asociacin civil, entidad no comprendida dentro del supuesto previsto en el art. 38 de la Ley 23.661 que fija la competencia para
las llamadas Obras Sociales". Agreg all que "el objeto principal de la presente accin, est vinculado prima facie con la in-terpretacin, sentido y/o alcance de las
obligaciones nacidas de un contrato de locacin de servicios mdico-asistenciales" (cf. Dictamen del Procurador General de la Na-cin, en el caso "Lorenzo
Anglica c/ SAMI p/ Amparo", 01/04/2009, al que se remiti la sentencia de la Corte).
Considero que el hecho de que un usuario, afiliado a una empresa de medicina prepaga, reclame a dicha empresa una determinada prestacin, encontrndose
en juego su salud y su integridad, en modo alguno puede comprometer la organizacin del siste-ma de salud nacional, ni afectarse con ello legislacin federal que
motive la intervencin de la jurisdiccin de excepcin.
Por ello, no encuentro acertada la decisin de los jueces de las instancias de gra-do de declararse, de oficio, incompetentes para entender en la causa. No existe
materia federal discutida en autos que permita dicho apartamiento de los jueces naturales. En el mejor de los casos para la demandada, podra invocar la competencia
federal en razn de su "persona", conforme lo dispuesto por el art. 38 de la Ley 23.661, pero, tal como surge del texto de la nueva Ley 26.682, dicho fuero federal no
ha sido establecido para las empresas de medicina prepaga.
Asimismo, resulta incongruente el razonamiento del a-quo al sostener la compe-tencia en razn de la materia discutida en este amparo y, a la vez, reconocer
haber dicta-do una sentencia anterior en un caso similar, en el cual, la competencia ordinaria fue consentida; por cuanto, de ser materia federal, la misma es
indisponible, irrenunciable e inderogable por las partes (Haro, Ricardo, ob. cit., pg. 105).

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Finalmente, no debe soslayarse que la Corte de la Nacin ha dicho que la justicia federal es un fuero de excepcin y no dndose causal especfica que lo haga
surgir, su conocimiento corresponde a la jurisdiccin local (Fallos 324:1173).
h) Conclusiones.-
En virtud de todo lo expuesto, entiendo que la presente accin de amparo debe tramitarse ante la justicia ordinaria de la provincia, conforme lo dispuesto por
el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor y por cuanto la Ley n 26.682 no establece en forma expresa la competencia de la justicia federal.
Asimismo, no puedo soslayar el hecho de que los actores reclamantes, no obs-tante la urgencia que han invocado y acreditado al plantear la accin en trmite,
en la que han puesto de relieve que "el paso de los meses empeora de manera irreversible la reserva de vulos de la paciente" (informe de fs. 5), llevan ms de un ao
litigando slo en contra del sistema judicial que le opone trabas procesales, sin atender los derechos esenciales cuya proteccin reclaman.
En consecuencia, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios interpuestos y, en
conse-cuencia, revocar la resolucin recurrida.
As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
Atento lo resuelto en la cuestin anterior, corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocar la resolucin dictada a fs. 83/85 vta.
de los au-tos n 3.129/13.951, caratulados: "ARCANA JUAN MANUEL FRANCISCO Y OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P/ ACCIN DE AMPARO" por la
Quinta Cmara de Apelaciones de la Primera Circunscripcin Judicial.
As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, teniendo en cuenta que an no se encuentra trabada la litis y que la contraria no ha motivado el conflicto
suscitado, las costas deben ser soportadas en el orden causado (arts. 36 y 148 C.P.C.).
As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continua-cin se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de abril de 2.013.-
Y VISTOS:
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:

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I.- Hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casacin interpuestos a fs. 2/12 y, en consecuencia, revocar la resolucin dictada a fs. 83/85 vta. de los
autos n 3.129/13.951, caratulados: "ARCANA JUAN MANUEL FRANCISCO Y OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P/ ACCIN DE AMPARO" por la Quinta
Cmara de Apelaciones de la Primera Circunscripcin Judicial, la que queda redactada de la si-guiente manera:
"I.- Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto a fs. 47 y, en conse-cuencia, revocar la resolucin de fs. 44/45 la que queda redactada de la
siguiente mane-ra:
"1) Tngase a los Sres. Juan Manuel Arcan y Elisabeth Zuin por presentados, parte y domiciliados".
"2) Aceptar la competencia de este Tribunal para entender en la presente causa".
"3) Firme la presente, prosiga la causa segn su estado".
"II.- Imponer las costas de alzada en el orden causado".
"III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad".
II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.
III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.
IV. Lbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos DOSCIEN-TOS ($ 200), con imputacin a la boleta de depsito obrante a fs. 14 y 15.-
Notifquese.
eo

DR. JORGE H. NANCLARES DR. OMAR PALERMO

CONSTANCIA: Que la presente resolucin no es suscripta por el Dr. Alejandro PE-REZ HUALDE, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.).
Secreta-ra, 24 de abril de 2.013.-

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