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Advogado
1. INTRODUO
Faz-se necessria a abordagem de alguns princpios que regem a nossa atual constituio federal,
ocupando em primeiro plano do estudo de suas normas quanto a sua aplicabilidade e eficcia, sem,
contudo desmerecer a sua fora normativa, na busca da interpretao da lei do benefcio de prestao
continuada no tocante a sua inconstitucionalidade e conseqente inoperabilidade.
O uso da classificao de normas constitucionais somente tem sentido quando utilizada segundo um
fim especfico.
Entende-se que uma norma constitucional somente ser considerada como auto-aplicvel quando esta
capaz de produzir efeitos jurdicos por si s.
Buscar a aplicao norma constitucional segundo o fim para qual fora criada, mais precisamente no
tocante necessidade da edio de normas infraconstitucionais a fim de possibilitar a sua
aplicabilidade uma tarefa nada fcil e deve ter um parmetro, conforme j mencionado. Salutar
esclarecer que segundo a doutrina dominante as normas constitucionais possuem diferentes graus de
eficcia.
De acordo com a doutrina estrangeira uma proviso constitucional no deve em momento algum ser
considerada como um mero conselho; a imediata aplicao de uma norma constitucional vai depender
da sua caracterstica de auto-executividade.
Com informaes precisas de como se realizar uma analise da norma infraconstitucional frente aos
princpios constitucionais e mais ainda com a aplicao de uma verdadeira justia distributiva sem
dvida trazer ao benefcio em tese sua plena aplicabilidade.
Para um melhor entendimento da gnese dos princpios constitucionais, se faz necessrio um paralelo
com os direitos fundamentais individuais. Tendo como pioneira das limitaes impostas ao Estado,
encontramos as surgidas no final da Idade Mdia, dentre estas, a Carta Magna na Inglaterra, mais
precisamente em 1215, onde foram reconhecidos os direitos dos Bares, com determinao de
algumas restries ao poder absoluto do monarca. Posteriormente diversas foram as declaraes que
surgiram com o cunho de restringir, ou melhor, limitar o poder do Estado. Finalmente somente no
sculo XVIII, aps a Revoluo Francesa e Americana se tem presente enunciados que trazem direitos
individuais.
Para dar validade histrica ao estudo que o trabalho prope temos na 1 declarao dada em Virgnia,
em 1776, onde dentre os princpios fundamentais destacamos o da igualdade de direitos.
Para um melhor entendimento tem-se que os direitos individuais identificam o indivduo no mais
como sendo um mero integrante do corpo social e sim um sujeito de direitos; e assim o
entendimento ao defrontarmos com o artigo 5 de nossa lei maior que diz: "Todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza".
Os princpios segundo a expresso princpios constitucionais insculpido no Ttulo I de nossa lei maior
so entendidos como o mandamento nuclear de um sistema, donde devem emanar todas as outras
normas.
Ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Os princpios, que
comeam por ser base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-
se em normas princpio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.(1)
Os princpios constitucionais tm a funo de vetores para uma interpretao vlida da nossa lei
maior.
importante ressaltar que os direitos so bens e vantagens conferidos pela norma, j as garantias
so os meios destinados a fazer valer esses direitos, assegurando-se com estes o gozo e o exerccio
dos bens e vantagens.
A partir do quadro abaixo, tem-se o confronto entre alguns direitos e garantias de acordo
com a lio de Ruy Barbosa(2):
DIREITOS GARANTIAS
A igualdade uma idia fora de nossa modernidade, uma vez que em outros tempos, a condio de
desigualdade era aceita sem muito se relutar. Nestes ltimos duzentos e cinqenta anos a
desigualdade serviu de fator preponderante para que naes sassem em busca de mudana, onde
atravs das revolues pudemos ver isto mais claramente, como a exemplo temos a revoluo
francesa de 1789 e a revoluo russa de 1917. J a partir do sculo XXI a busca pela igualdade se
transformou em um ideal a ser alcanado por todos aqueles que se sentiam locados no lado menos
favorecido de uma balana social.
necessrio destacar que a igualdade buscada nas revolues liberais tinha um cunho de igualdade
jurdica e no de fato.
A garantia de igualdade que encontramos em nossa lei maior pode ser dividida em duas espcies, a
saber:
Formal: aquela que traz a garantia de que todos so iguais perante a lei.
Material: nesta que denominada efetiva, real, concreta ou situada, trata-se de uma busca da
efetividade dessa igualdade tanto na vida econmica como na vida social.
O art. 3, IV de nossa lei maior trata da discriminao de forma genrica ao dizer, "promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao".
J os direitos sociais estabelecidos em nossa lei maior so prestaes positivas proporcionadas pelo
Estado de forma direta ou indireta, a fim de garantir uma melhor condio de vida aos mais
necessitados, mas precisamente no tocante sua condio financeira, possibilitando a estes auferir o
gozo de um tratamento igualitrio.
Conforme citao de Willis Santiago Guerra Filho sobre deciso proferida por um Tribunal Alemo que
em determinado trecho traz:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim
almejado. O meio adequado, quando com seu auxlio se pode promover o resultado desejado(...)(3)
Para um melhor entendimento de como buscar a efetivao dos direitos estabelecidos em nossa lei
maior, atravs das garantias nesta elencada necessrio que se faa uma classificao das normas
constitucionais no tocante aos quesitos necessrios para que se tenha garantido a sua efetiva
aplicao.
Mais a frente ser apresentada diferentes classificaes da norma constitucional, dentre as quais se
destaca a classificao triconmica de Jos Afonso da Silva, composta por normas de eficcia plena,
normas de eficcia contida e normas de eficcia limitada ou reduzida. Destaca-se nesta ltima a
caracterstica programtica fixando princpios, que sero responsveis pelo desdobramento de todo
questionamento a que este trabalho se prope.
Para o estudo proposto bom mencionar a classificao das normas constitucionais segundo Paulo
Bonavides, que o faz a partir da sua eficcia, dividindo-as em:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de Direito e tem como fundamentos:
Normas constitucionais imediatamente preceptivas: tem a tarefa de regular as relaes havidas entre
o cidado e o Estado, como detentora de todos os elementos que se fazem necessrios para sua
aplicabilidade imediata, obtendo eficcia direta.
O uso da classificao de normas constitucionais somente tem sentido quando utilizada segundo um
fim especfico.
Sabe-se que uma norma constitucional somente ser considerada como auto-aplicvel quando esta
capaz de produzir efeitos jurdicos por si s.
Buscar a aplicao de uma norma constitucional segundo o fim para qual fora criada, mais
precisamente no tocante a necessidade da edio de normas infraconstitucionais a fim de possibilitar a
sua aplicabilidade uma tarefa nada fcil e deve ter um parmetro, conforme j mencionado. Salutar
esclarecer que segundo a doutrina dominante as normas constitucionais possuem diferentes graus
de eficcia.
De acordo com a doutrina estrangeira uma proviso constitucional no deve em momento algum ser
considerada como um mero conselho; a imediata aplicao de uma norma constitucional vai depender
da sua caracterstica de auto-executividade.
No que tange as normas no exeqveis estas so entendidas como normas incompletas, necessitadas
de uma complementao.
A classificao segundo Jos Afonso da Silva, que parte da doutrina desenvolvida por Vezio Crisafulli,
constitucionalista italiano as normas constitucionais esto identificadas em trs grupos distintos, tais
como:
O problema no se limita eficcia jurdica da norma constitucional e sim na aplicao material dos
direitos tidos como fundamentais, como a exemplo os direitos sociais, muitas vezes programticos,
mas no aplicveis.
2.2. ASPECTOS FORMAIS E MATERIAIS DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL
Para dar sentido ao pensamento a que este trabalho se prope, se faz necessrio a analise de nossa
Lei Maior no tocante aos seus aspectos formais e materiais de constitucionalidade, como se pode ver a
seguir:
a) O aspecto formal:
Refere-se ao modo de edio da norma infraconstitucional, onde se deve verificar a competncia dos
rgos que iro edit-la, e ainda que sejam elaboradas de acordo com as prescries, ou seja, de
acordo com os procedimentos, sendo que a sua inobservncia acarretar na sua invalidade, mesmo
que esteja de acordo com o contedo constitucional.
b) aspecto material:
De acordo com a lio do Supremo Tribunal Federal, na pessoa do Min. Seplveda Pertence, onde
atravs de seu voto diz:
Temos que a condio de constitucionalidade no que tange aos fatos nem sempre observada, sendo
que atravs de atos ou omisses que se configura um descumprimento da Lei Maior, acarretando em
uma inconstitucionalidade da norma infraconstitucional. A estes atos temos a norma de eficcia
limitada ou reduzida, a qual j se explanou no inicio do trabalho.
Uma norma infraconstitucional que fora aparentemente editada com a finalidade pura e simples de
trazer executividade a uma norma constitucional, pode refletir uma omisso por parte do legislador no
que concerne ao buscar atender os preceitos a esta inerente.
... dentro de uma ordem jurdica, no pode haver algo como a nulidade, que uma norma pertencente
a uma ordem jurdica no pode ser nula, mas apenas anulvel".
Entretanto- aduz --, "esta anulabilidade prevista pela ordem jurdica pode ter diferentes graus". Ou
seja, "uma norma jurdica em regra somente anulada com efeitos para o futuro, por forma que os
efeitos j produzidos que deixa para trs permanecem intocados. Mas tambm pode ser anulada com
efeito retroativo, por forma tal que os efeitos jurdicos que ela deixou atrs de si sejam destrudos.(5)
Portanto dentro de uma ordem jurdica, temos que a nulidade seria apenas o grau mais alto da
anulabilidade.
A viso contempornea tem nos trazido a idia de que atravs de influncias sofridas no s pelas
intocveis idias de Kelsem, como tambm em face de jurisprudncias emanadas das Cortes
constitucionais da Europa, a prevalncia da nulidade por ser o grau mximo da anulabilidade do ato
constitucional princpio geral.
Para que se possa distinguir nulidade de inconstitucionalidade necessrio que busquemos a lio de
Canotilho, que diz:
valida neste ponto do trabalho uma reflexo sobre a desvalorizao do Estado de Direito, onde este
reduzido a apenas e to somente apenas Estado legal, edificado sob a vontade dos legisladores, que
usam de procedimentos meramente formais afins de que se tenha entendido tratar-se de uma pseudo
"justia".
contra este desprestgio acima apontado que a doutrina vem trabalhando nestes ltimos anos,
buscando a prevalncia de princpios que possam restabelecer a segurana jurdica de nosso pas.
O legislador no apenas aquele por cuja autoridade as leis foram por primeiro feitas, mas tambm
aqueles por cuja autoridade essas leis posteriormente continuam como leis.(7)
Antes do advento da CRFB/88 a Assistncia Social tinha o seu estudo junto a Previdncia Social, sendo
entendido por muitos juristas como uma das divises do Direito do Trabalho, no havendo, portanto
uma autonomia da matria.
A Legio Brasileira de Assistncia era responsvel pela prestao de assistncia social a quem dentre
a populao, fosse carente e viesse a necessitar fazendo uso de programas de desenvolvimento social
e tambm no atendimento a pessoas.
J com o advento da Constituio Federal de 1988 fica definida em seu artigo 203 uma poltica de
assistncia Social que tem por finalidade a proteo gratuita de pessoas que por uma contingncia da
vida venham a necessitar de auxlio, para que possam atender as suas necessidades bsicas de
sobrevivncia, independentemente de contribuio ou no para com a seguridade social. No inciso V
do mesmo artigo tem-se a garantia de auxlio atravs do recebimento de um salrio mnimo mensal,
destinado as pessoas que mesmo no contribuindo para com o sistema de Seguridade social e desde
que sejam portadoras de deficincia ou idosas comprovem a impossibilidade de prover sua
manuteno ou de t-la provida por sua famlia.
A competncia para se legislar sobre matria de assistncia social concorrente, ou seja, conforme
dispe os artigos 24, XVI e XV, c/c 30, II, da CRFB/88 e sero coordenadas pela Unio, devendo haver
o envolvimento de todo Estado.
A CRFB/88 estabelece em seu artigo 229 o dever de mutua assistncia, onde em primeiro plano o
dever parte dos pais para como os seus filhos menores e em um segundo plano dos filhos j maiores
para com seus pais que, se encontrem na velhice, carncia ou enfermidade. Com isso at os dias de
hoje entende-se que a obrigao estatal subsidiria e no primria, mesmo que venha a suprimir
direitos e de ensejo a uma mudana nas condies de vida dos familiares do necessitado.
Em seu artigo 204, ficam estabelecidas as fontes de custeio da Ao Assistencial do Governo advindas
do oramento da Seguridade Social, assim como de outras fontes. No que diz respeito estrutura
organizacional ficou estabelecido que a coordenao geral, assim como as normas gerais ficaro a
cargo da administrao federal, pois no tocante a coordenao dos programas e tambm a sua
aplicao so de responsabilidade da esfera estadual e municipal, dando uma maior independncia de
gesto e tambm tero a participao direta da populao atravs das organizaes representativas.
Conforme j estudado, o artigo 203, inciso V o clssico exemplo de norma de eficcia limitada ou
reduzida, sendo-lhe necessria a integrao de norma infraconstitucional para ter garantida a sua
aplicao, desde que o legislador a regulamente como ato de integrao.
Dentre os princpios que regem a assistncia social, trs se destacam, e esto contidos na Lei 8.742
em seus incisos III, IV e V, do artigo 4, Captulo II, Seo I, conforme se v abaixo:
divulgao ampla de benefcios, servios, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos
oferecidos pelo Poder Pblico e dos critrios para sua concesso.
J quanto s diretrizes, ou seja, a linha que vai regular o caminho a ser seguido pelo governo no
campo da assistncia social destaca-se a primazia da responsabilidade do Estado quanto conduo
da poltica de assistncia social, isto em cada esfera de governo, como pode ver a seguir.
Conforme preconiza o artigo 5 da Lei 8.742 a assistncia social tem como base as seguintes
diretrizes:
II- participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e
no controle das aes em todos os nveis;
III- atender, em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, s aes assistenciais de
carter de emergncia.
I - destinar recursos financeiros aos Municpios, a ttulo de participao no custeio do pagamento dos
auxlios natalidade e funeral, mediante critrios estabelecidos pelos Conselhos Estaduais de
Assistncia Social;
V - prestar os servios assistenciais cujos custos ou ausncia de demanda municipal justifiquem uma
rede regional de servios, desconcentrada, no mbito do respectivo Estado.
I - destinar recursos financeiros para custeio do pagamento dos auxlios natalidade e funeral,
mediante critrios estabelecidos pelos Conselhos Municipais de Assistncia Social;
Pargrafo nico-"Na organizao dos servios da Assistncia Social sero criados programas de
amparo:
I - s crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e social, em cumprimento ao disposto no
art. 227 da constituio Federal e na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990;
4. HISTRICO DO BPC
Grande Influncia recebeu a Lei Orgnica de Assistncia Social, exercida pela Inglaterra e Frana que
atravs de acordos firmados entre seus Estados x Sociedade e Mercado ocorrido aps a segunda
guerra mundial, onde com o intuito de garantir a proteo social de cidadania a todos, sustentada por
uma estrutura pblica e financiada por esta.
Em 1974, atravs da Lei de n 6.179, ficou instituda a renda mensal vitalcia, que na poca recebia o
nome de amparo previdencirio, correspondendo metade do salrio mnimo vigente; tinha
destinao pessoa maior de 70 anos de idade, pessoa que definitivamente se encontrava
incapacitada para o labor, pessoas que no exercessem labor remunerado ou detivesse um
rendimento que no superasse 60% do valor do salrio mnimo da poca.
A renda vitalcia acima referida dava provisoriamente aplicao previso de assistncia social contida
no inciso V, do artigo 203 de nossa Lei Maior.
De acordo com o artigo 139 da Lei de n 8.213 a renda vitalcia acima descrita deveria continuar a
integrar o elenco dos benefcios at que o inciso V do artigo 203 de nossa Lei Maior recebesse
regulamentao. Aqui o valor do benefcio era concedido pessoa maior de 70 anos de idade ou
invlido desde que no exercesse nenhum labor remunerado, no podendo auferir qualquer
rendimento superior ao valor da renda mensal, no podendo para tanto ser mantido por pessoa a
quem fosse dependente obrigatrio, assim como no detivesse nenhum meio de manter o seu
sustento. O valor do benefcio foi majorado para um salrio mnimo, sendo vedada a acumulao com
qualquer outra espcie de benefcio do Regime de Previdncia Social, ou mesmo de outro regime.
A partir do artigo 40 da Lei n 8.742/93 fica determinado que com a implantao do Benefcio de
Prestao Continuada renda mensal vitalcia acima descrita encontra-se extinta; 1 de janeiro de
1996 atravs dos artigos 20 e 21 da Lei n8.742 que se referem a implantao do BPC, o artigo 139
da Lei 8.213 perde a sua eficcia, sendo logo aps revogado por definitivo pelo artigo 15 da Lei de n
9.528/97.
A anlise de mais alguns pontos histricos traz ao estudo do benefcio em tese uma melhor
compreenso e o que veremos abaixo.
Em 1988 atravs de nossa Lei maior tais garantias foram inseridas em nosso ordenamento; Tendo por
objetivo a garantia da efetivao dos direitos sociais insculpidos no artigo 6 da CRFB/88, um
anteprojeto visava amparar os marginalizados de nossa sociedade e tambm no segurados da
Previdncia Social uma complementao e no substituio salarial tendo garantida a sua exigncia
por meio de lei.
Em 1985 a assistncia social foi particularizada pelo Plano Nacional de Desenvolvimento da Nova
Repblica como poltica pblica, reconhecendo em seus beneficirios a figura de detentores de
direitos.
Com formao dada pela Fundao Legio Brasileira de Assistncia, Fundao Nacional do bem estar
do Menor e Projeto Rondom que foi criado o Ministrio da Ao Social.
Em 1990 temos a gnese da Lei de n 8.069, que trata do Estatuto da Criana e do Adolescente,
posteriormente o advento da lei de n 8.080 que versa sobre a Lei Orgnica da Sade e por fim neste
mesmo ano a Lei de n 8.142 referente ao Sistema nico de Sade.
O primeiro projeto que visa regulamentar a LOAS, que, diga-se de passagem, fora vedado por
Fernando Collor, que na oportunidade era presidente atravs da mensagem de n 672 que enviou ao
Senado, por entender se tratar de um projeto vinculado a uma assistncia Social irresponsvel.
Vrios foram os projetos at a aprovao definitiva da LOAS, sendo introduzidas varias alteraes at
que em 25 de agosto de 1993 o ento Presidente Itamar Franco enviou o projeto de lei a Cmara
Federal recebendo este o n 4.100/93; novas discusses ocorreram e destas sobrevieram algumas
emendas, at que em sete de dezembro de 1993 foi sancionada a lei de n 8.742 a chamada LOAS,
que dispe sobre a organizao da Assistncia Social e d outras providncias..
Para a concesso do BPC se faz necessrio exame mdico pericial e laudo que sero realizados pelos
servios de percia mdica do INSS, conforme preconizado pelo 6 do artigo 20 da Lei 8.742/93;
sendo necessrio sua reviso a cada 2 (dois) anos para avaliao de sua continuidade, assim
dependente de confirmao da permanncia das condies que lhe deram causa, conforme
preconizado no artigo 21 caput da Lei 8.742/93, j em seu 1 fica determinado que o cessar do BPC
se d no momento em que forem superadas as condies que lhe deram causa ou em caso de morte
do beneficirio; no 2 fica estabelecido que aps se constatar irregularidade na concesso do BPC
este ser cancelado.
Para possibilitar a identificao de fatores que levem a uma interpretao da LOAS, por ser uma lei
eivada da mais plena inconstitucionalidade, faz necessrio uma anlise sistemtica de alguns de seus
artigos, como se v a seguir:
Conforme determina o artigo supracitado a assistncia social no pode ser confundida como uma
responsabilidade residual e sim um dever do Estado de prover ao cidado o mnimo necessrio para
que este supra suas necessidades bsicas, sem, porm haver a necessidade de contribuio. O que na
realidade uma utopia como veremos mais a frente.
Nos incisos I, IV e V insculpidos em seu artigo 2 ficam identificados alguns dos objetivos da
assistncia social:
IV- a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao
vida comum.
V- a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
J em seu pargrafo nico o emprego da palavra contingncia no pode ser recebido a no ser com
espanto, uma vez que nos artigos posteriores esquecida e contraditada:
Portanto no h como se olvidar tal referncia, no que mais deixa claro o carter de imprevisibilidade
contido na vida de todos, sendo este mesmo que aparentemente simplista e desprovido de
cientificidade, servindo como ponto de ligao a ser utilizado mais a frente neste trabalho.
Dentre os princpios que regem a LOAS insculpidos em seu artigo 4 j referidos neste trabalho,
propcia uma anlise mais de perto:
Como se pode verificar o inciso acima est em perfeita consonncia com a garantia constitucional
insculpida em seu art.5 caput 1 parte onde diz:
... a garantia de um salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70
(setenta) anos ou mais (que j sofreu mudana como visto anteriormente) e que comprovem no
possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia.
Vejamos que em nenhum momento se tem a figura do idoso diferida do deficiente no que tange a
destinao do benefcio.
1 Para efeitos do disposto no caput, entende-se por famlia a unidade mononuclear, vivendo sob o
mesmo teto, cuja economia mantida pela contribuio de seus integrantes.
4 O benefcio de que trata este artigo no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro
no mbito da Seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica.
Segundo o art.4:
V- famlia para clculo da renda per capita, conforme disposto no 1 do art. 20 da Lei n 8.742, de
1993: conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto, assim entendido, o requerente, o cnjuge, a
companheira, o companheiro, o filho no emancipado, de qualquer condio, menos de 21 anos ou
invalido, os pais, e o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido;
VI - "renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos
membros da famlia composta por salrios, proventos, penses, penses alimentcias, benefcios de
previdncia Pblica ou privada, comisses, pr-labore, outros rendimentos do trabalho no
assalariado, rendimentos do mercado informal ou autnomo, rendimentos auferidos do patrimnio,
Renda mensal vitalcia e Benefcio de Prestao Continuada, ressalvado o disposto no pargrafo nico
do art. 19".
..no possvel fracionar para efeitos de concesso do benefcio o salrio mnimo, que fora
considerado a base da dignidade humana do trabalhador pela Constituio Federal vigente.(9)
Ateno: Com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei 10.741, de 1 de Outubro de 2003, o BPC
de uma pessoa idosa no computado junto renda familiar para que se tenha concedido o benefcio
a outro membro da famlia
O que no se repete no inciso III do artigo 9, onde fica estabelecido que a pessoa com deficincia
deva comprovar dentre outros:
III- No possuir outro benefcio no mbito da Seguridade social ou de outro regime, salvo o de
assistncia mdica.
O benefcio de Prestao Continuada ser devido a mais de um membro da mesma famlia enquanto
atendidos os requisitos exigidos neste regulamento.
Pargrafo nico: "O benefcio de Prestao Continuada concedido a idoso no ser computado no
clculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4, para fins de concesso do
Benefcio de Prestao Continuada a outro idoso da mesma famlia.
Segundo orientao do prprio decreto que atualmente responsvel pelas ltimas modificaes no
tocante ao regulamento da concesso do benefcio em tese, fica explcita a violao do artigo 5 inciso
XLI de nossa Lei Maior, ao defrontarmos com tamanha desigualdade de tratamento, no que diz
respeito a critrios completamente antagnicos a nossa Lei Maior.
Nesta parte do trabalho faz-se necessrio trazer a luz, o verdadeiro conceito do que viria a ser
verdadeira Justia, mais precisamente no que diz respeito Justia Distributiva; levar em conta a
multiplicidade de pessoas aliceradas sob as mais diversas realidades, onde a busca de uma equitativa
participao do bem comum, tem a realidade de uma igualdade que se deve pautar na
proporcionalidade relativa e no absoluta ou simplista.
Conforme entendimento de Rui Barboza, "tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com
igualdade, seria desigualdade flagrante, e no, igualdade real"(10)
Tal requisito tem sido motivo para denegao de vrios pedidos de BPC, visto que a plausvel tese de
inconstitucionalidade oriunda de uma afronta ao princpio da dignidade humana, dada a exigncia de o
beneficirio se colocar em estado de miserabilidade para que tenha direito ao referido benefcio, fora
afastada pelo Supremo Tribunal Federal ao votar a ao direta de inconstitucionalidade, ADIN n1232,
do Distrito Federal, onde declarou ser plenamente vlido o dispositivo acima citado.
Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critrio para receber o benefcio do
inciso V do artigo 203, da CF. Inexiste a restrio alegada em face ao prprio dispositivo constitucional
que reporta a lei para fixar os critrios de garantia do benefcio de salrio mnimo pessoa portadora
de deficincia fsica e ao idoso. Esta Lei traz hiptese objetiva de prestao assistencial do Estado.
Ao julgada improcedente".
Com a posio desfavorvel do STF, vrias decises monocrticas que declaravam incidentalmente,
ser o dispositivo em tese, inconstitucional, viam-se como formadores de coisa julgada inconstitucional.
J em outra vertente temos decises que incentivadas pela manifestao de nosso Supremo tribunal
federal, continuam a aplicar como critrio da renda per capita no superior a um quarto de salrio
mnimo, porm outras decises levam em conta critrios subjetivos apresentados por cada caso
segundo a realidade de quem o pleiteia, por entender que o critrio renda per capita deve ser visto
como um critrio objetivo.
Consoante a este ltimo entendimento o Ministro Paulo Medina do Superior Tribunal de Justia,
decidiu:
A assistncia Social foi criada com o intuito de beneficiar os miserveis, pessoas incapazes de
sobreviver sem a ao da Previdncia. Alm do mais, o preceito contido no art.20, 3 da Lei n8.
742/93 no nico critrio vlido para comprovar a condio de miserabilidade preceituada no art.
203, V da Magna Carta. O julgador no impedido de usar outros fatores que tenham o condo de
comprovar a condio de miserabilidade da famlia do autor. (...)
Neste ponto torna-se fundamental a apresentao do voto vencedor da Ministra e Relatora Ellen
Gracie diante de uma reclamatria:
Consta do voto do Min. Ilmar Galvo, quando do julgamento de mrito da ADIN 1232, verbis: Na
realidade, no se pode vislumbrar inconstitucionalidade no texto legal, posto revelar ele uma verdade
irrefutvel, seja, a de que incapaz de prover a manuteno da pessoa de deficincia ou idosa a
famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a do salrio mnimo. A questo que resta a de
saber se com a hiptese prevista pela norma a nica suscetvel de caracterizar a situao de
incapacidade econmica da famlia do portador de deficincia ou do idoso invlido. Revelando-se
manifesta a impossibilidade de resposta positiva, que afastaria grande parte dos destinatrios do
benefcio assistencial previsto na constituio, outra alternativa no resta seno emprestar ao texto
impugnado interpretao segundo a qual no limita ele os meios de prova da condio de
miserabilidade da famlia do necessitado deficiente ou idoso. Meu voto, portanto, com o parecer, julga
procedente apenas em parte a ao, para o efeito acima explicitado.... De forma contrria, porm,
entendeu o Min. Nelson Jobim. Transcrevo, para maior clareza, o voto de sua Excelncia: Sr.
Presidente , data vnia do eminente Relator, compete Lei dispor a forma de comprovao. Se a
legislao resolver criar outros mecanismos de comprovao, problema da prpria lei. O gozo do
benefcio depende de comprovar na forma da lei, e esta entendeu de comprovar dessa forma.
Portanto, no h interpretao conforme possvel porque, mesmo que se interprete assim, no se
trata de autonomia de direito algum, pois depende da existncia de lei, da definio.. O voto, do Min.
Nelson Jobim, acabou prevalecendo no julgamento. A sentena impugnada adotou a fundamentao
defendida no voto vencido. Conseqentemente, afronta o entendimento vencedor e, assim, a deciso
da ADIN 1.232. Meu voto , pois, no sentido do provimento da reclamao, julgando prejudicado o
agravo regimental interposto pela Defensoria Pblica.AGRCL 2303, julgado em 1.4.2004.
Logo a seguir temos alguns acrdos que podem trazer a luz o que hoje se torna cada vez mais uma
realidade:
1. A Lei 8.742/93, art. 20, 3, regulamentado a norma da CF, artigo 203, V, quis apenas definir que
a renda familiar inferior a do salrio mnimo , objetivamente considerada, insuficiente para
subsistncia do idoso ou portador de deficincia; tal regra no afasta, no caso concreto, outros meios
de prova da condio de miserabilidade da famlia do necessitado.
(STJ- AGRESP 538769- rgo Julgador: SEXTA TURMA -DJ 01/12/2003- p.410- Relator PAULO
MEDINA- por unanimidade).
I- A assistncia social foi criada com o intuito de beneficiar os miserveis , pessoas incapazes de
sobreviver sem a ao da Previdncia.
II- O preceito contido no art. 20, 3, da Lei n8.742/93 no o nico critrio vlido para comprovar
a condio de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituio Federal. A renda familiar
per capita inferior a do salrio mnimo deve ser considerada como um limite mnimo, um quantum
objetivamente considerado insuficiente subsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no
impede que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a condio de
miserabilidade do autor. Precedentes.
No obstante a deciso proferida teve como preocupao a antecipao de tutela uma vez que a
ausncia desta acarretaria prejuzos irreparveis aos requerentes; mesmo que haja a remessa dos
autos ao Egrgio Tribunal Regional Federal para o reexame necessrio. Notasse que mesmo havendo
argio por parte do INSS quanto ao no esgotamento da via administrativa por parte do
requerente, o entendimento correlato a Smula de n09, do Egrgio Tribunal Regional Federal da 3
Regio assim diz, "em matria previdenciria, torna-se desnecessrio o prvio exaurimento da via
administrativa, como condio de ajuizamento da ao"
Portanto estando em consonncia com a smula acima citada a referida deciso trouxe para o INSS a
obrigao de pagar aos requerentes os valores em atraso a serem corrigidos pelo ndice Nacional de
Preos ao Consumidor (INPC) e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao ms, a partir da data do
ingresso na via administrativa.
A seguir ser demonstrado atravs de dados que o grande vilo do momento, responsvel pelo no
acesso ao benefcio a falta de informao ou at mesmo a informao incorreta; muitas destas
informaes incorretas advm de instituies beneficentes e de rgos de sade do Estado.
De acordo com dados atuais, cerca de mais de 2,8 milhes de pessoas recebem o BPC, onde o
programa de distribuio coordenado pelo MDS e operacionalizado pelo Instituto Nacional de Seguro
Social (INSS).
Sendo a resposta positiva, ento so informados que no tem nenhuma chance de sequer pleitear o
benefcio.
Para se entender melhor a problemtica temos a exemplo o Encontro Nacional Sobre a Gesto do BPC,
nos dias 7 e 8 de julho de 2004, em Braslia - DF, onde fora elaborado um relatrio final e um
protocolo que foi assinado pelo MDS, por meio da Secretaria Nacional de Assistncia Social e MPS, por
meio do INSS, quando se teve como ponto fundamental a proposta de divulgao nacional do
benefcio, promovida por campanhas educativas, trazendo uma maior socializao das informaes do
BPC e oportunamente se poder esclarecer a populao sobre seus direitos.
Como nem tudo pode ser visto por um s prisma, oportuno ressaltar a importante iniciativa do
Juizado da Infncia e da Juventude de Porto Alegre, que junto ao INSS, usando de uma forma
simplista orienta nos abrigos as crianas e os adolescentes portadores de deficincia a receber o BPC.
Com essa atitude viu-se possibilidade que o dirigente do abrigo, que reconhecido como seu guardio
tenha legitimidade para receber o BPC; imediata foi concesso do BPC a mais de 400 crianas e
adolescentes abrigados no Estado do Rio Grande do Sul, entendendo com isso que, necessrio
estender a divulgao para os demais estados brasileiros.
"A soluo veio em benefcio imediato de mais de 400 crianas e adolescentes abrigados no Estado do
Rio Grande do Sul, e sua divulgao fundamental para que abrigados de outros Estados tambm
possam fruir imediatamente desse benefcio".
Tem-se conhecimento da existncia de cartilhas explicativa a fim de que se possa trazer populao o
conhecimento do BPC, facilitando assim o seu acesso, contudo estas no esto presentes na maioria
das entidades beneficentes e locais pblicos.
De acordo com os dados em anexo temos a possibilidade de vislumbrar a participao dos Entes
Federados no financiamento da Poltica de assistncia social,assim como a evoluo de recursos
destinados ao idoso e ao deficiente por regio, onde nos possibilita verificar uma maior participao da
Unio no que tange a destinao de recursos e tambm uma evoluo no nmero de beneficiados,
embora se mostre pequena diante do nmero de idosos e deficientes hoje existentes na populao
brasileira.
5. CONCLUSO
A explanao deste trabalho nos proporcionou o entendimento de que a cincia do direito busca se
adequar realidade de cada tempo, primcias responsveis pelo equilbrio de todo o ordenamento so
indispensveis, para que se possa ter garantida a presena da justia. Podemos ainda concluir que por
mais que divagssemos sobre os assuntos que circundam a concesso dos mais diversos benefcios,
assim como o digladiar com as inmeras consideraes de juristas e magistrados, com certeza ao final
chegaramos a concluso de o que prevalece so interesses puramente individualistas de nosso
tempo.
Vislumbrar hoje que o responsvel pela guarda de nossa Lei Maior tem o seu trabalho destinado a
justificar a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais que por um lado coadunam com a
forma estabelecida para sua criao, mas que do ponto de vista material so contrrias a normas que
com certeza no tm as caractersticas ptreas por um simples capricho do legislador originrio.
Quantos mais de ns sero acometidos por contingncias da vida que nos faam necessitados deste
ou de outro benefcio? justo que uma famlia que durante anos individualmente ou em conjunto
adquiriu o direito a certo padro de vida, se encontre obrigado a assistir o dilapidar deste, em
decorrncia de uma omisso por parte do Estado, que no cumpre o seu papel de guardio dos
direitos bsicos de sobrevivncia do cidado; quando contingncias da vida nos acometem, porm
vemos um Estado que atravs de atos puramente protelatrios coloca os necessitados do BPC a sua
prpria sorte, vindo em muitas vezes a falecer antes que o benefcio o seja concedido.
Do ponto de vista prtico, muito tem que ser levado em conta, e o que aqui se identifica uma
diversidade de necessidades e realidades em que vivem os cidados brasileiros, havendo, portanto,
identificada a necessidade cultural e social de um pas, que em nenhum momento tem como medida
de justia a maneira com que trata seus cidados necessitados. Faz-se, mister, portanto, a criao de
benefcios que busquem suprir as reais necessidades de seus beneficiados, para que tenham uma
efetiva incluso social de maneira justa, no podendo ser apenas utopia, para quem acredita que a
justia se faz a partir de nosso comportamento diante de tal realidade.
6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Princpios Fundamentais do Direito Constitucional. Editora Saraiva,
2009.
JUNIOR, Nelson Nery. Constituio Federal Comentada e Legislao Constitucional. Editora RT, 2006.
MARQUES, Andr Luiz. O Homem de Rua. Editora Quartier Latim do Brasil, 2008.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio- Tomo II Previdncia Social. 2 Edio:
Editora LTR, So Paulo, 2003.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 25 Edio- Atualizada at 12-12-07. Editora
Atlas S. A., 2008.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 23 Edio, Editora RT, 1995.
REVISTA,grupointegrado.br/discursojuridico/include/getdoc.php?id=286&article=21&mode=pdf
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 Edio, Editora Malheiros, 1997.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 10 Edio. Editora Lumen Juris, 2008.
7. ANEXO
NOTAS
(2) Op. cit., p.396, cf. Ruy Barbosa, Repblica: teoria e prtica, p.124; Paulino Jacques, Curso de
direito Constitucional, p.483
(3) Manoel Gonalves Ferreira Filho, p.205."Sobre o princpio de proporcionalidade, em Dos princpios
constitucionais, livro organizado por George Salomo Leite, So Paulo: Malheiros,2003, p.246.
(4) Manoel Gonalves Ferreira Filho, p.122, Cit. ADIn 2.024-2/DF, medida liminar
(5) Manoel Gonalves Ferreira Filho, p.125, Cit. Teoria pura do direito, ob. Cit., v.II, p.159 e s.
(6) Manoel Gonalves Ferreira Filho, p.125, 126, Cit. Teoria pura do direito, ob. Cit., p.88 e s
(8) Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p.479- cit. Wladimir Novaes Martinez, A
Seguridade social na constituio federal. 2. Ed. So Paulo: Ltr, 1992.
(9)Andr Luiz Marques, O Homem de Rua, p.42- cit. VILELA, Jos Correia(org.); CORREIA,Marcus
Orione Gonalves (coord.). Previdncia Privada: Doutrina e comentrios Lei 109/01. So Paulo: Ed.
Ltr. 2004.
(10)Andr Franco Montoro, Introduo Cincia do Direito, p.190, 23 ;edio, Editora RT,1995- cit.
57, Rui Barbosa, Orao aos Moos