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IUS PUNENDI

La norma jurdico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el tipo fue
explicado por Ernesto BELING como la descripcin de una conducta como
delictiva, y la pena como la sancin punitiva, como la medida ms enrgica del
poder coactivo prevista por el Estado para el sujeto activo del delito.

Las sanciones caractersticas de la materia penal son, sin duda, la pena de muerte
y Ja pena de prisin. La vida y la libertad son, en ese orden, los bienes jurdicos
ms preciados, pero En dnde se fundamenta el derecho del Estado para
imponer las penas? De dnde deriva esa facultad? Qu se persigue con la
imposicin de penas?

Es lugar comn que encontremos en los libros sobre esta materia que la
imposicin de las penas corresponde al Estado, quien tiene e ius puniendi; el
derecho a castigar, pero no se plantean las interrogantes sobre el supuesto, o real,
derecho a castigar.

Para encontrar la respuesta, a nuestro juicio, es conveniente recorrer, en forma


muy somera, aquellos aspectos de la historia que nos puedan revelar dnde o
porqu se irroga el Estado el derecho a castigar e imponer penas.

ETAPA PRIMITIVA DEL IUS PINIENDI

Podemos presumir, con base en estudios antropolgicos y sociolgicos, como los


efectuados por MALINOWSKJ1 , que los grupos humanos ms primitivos, si bien,
no contaban con derecho escrito, s tenan reglas que los miembros cumplan
como necesarias para asegurar la paz y supervivencia del grupo social.

Ahora bien, cmo fue que esos primitivos grupos aceptaron determinadas pautas
o reglas de conducta y la sancin a quienes las violaran? En ausencia de

1 Vid. MALINOWSK I, B, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Ed. Ariel, 4 a edicin,

Barcelona, Espaa, 1973.


documentos escritos, podemos conjeturar que las reglas de conducta, o leyes,
fueron resultado de un lento proceso en que influyeron dos tipos de factores:

1) La aparicin del poder de quien por su fuerza fsica, destreza, habilidad o


inteligencia, pudo imponerse al resto de los dems miembros del grupo, y
dictar reglas que busc legitimar en la costumbre o en mandatos de la
divinidad. Este lento proceso lo explica Federico Engels en su obra El
origen de la familia, la propiedad privada y el Estado2.

2) En la influencia de los fenmenos naturales que regan prcticamente todas


las actividades humanas y suponan controlados por fuerzas superiores,
divinas, que se deban venerar y respetar, so pena de castigos y
calamidades, tal como lo refleja la tragedia griega de Edipo Rey, o en
relatos bblicos como las calamidades que asolaron el antiguo reino egipcio.

ASPECTOS HISTRICOS DEL IUS PUNIENDI

Hacia los 2,000 aos A.C., ya aparece en Babilonia, en el perodo del rey
Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque de diorita que
actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que es tal vez el cdigo ms
antiguo que se conoce, y en el que se aprecia, en su parte superior la imagen de
una deidad, se dice que Shamash, quien dicta las leyes a una figura, en un plano
inferior, que representa a Hammurabi. En este famoso testimonio jurdico est
consagrado el principio de la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente).3

Esta posicin filosfica contrasta con la de su contemporneo John Locke quien, si


bien, tambin parte de la existencia de un contrato social, difiere de Hobbes en
tanto que ste se olvida de los derechos individuales partiendo de la idea que

2 Vid. ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Traduccin al

espaol, (no seala traductor) , Ed. Progreso, impreso en la URSS, 1979.

3 Diccionario Enciclopdico Quillet, Ed. Quillet, Tomo IV, Buenos Aires, Argentina, 1968. p. 491.
cada individuo pacta con otro sin que puedan en conjunto reclamar al soberano
por sus actos, a quien se le confiere el poder absoluto para actuar; en cambio, en
Locke, el contrato es un pacto bilateral entre sbditos y soberano, donde ste se
obliga a actuar respetando la ley natural, es decir la ley de la razn, la que en
ltimo extremo busca garantizar la libertad como derecho fundamental sin ms
lmite que el respeto al principio de que "nadie debe daar a otro".4

En Hobbes y Locke la teora del contrato social tiene un carcter metafsico, pues
el primero coloca a Dios como mediador entre el soberano y los individuos, el
segundo, coloca a la "ley natural" como obligatoria para el soberano e individuos
que la pactan con un carcter bilateral. Ambos, tambin en un plano ideal, colocan
el supuesto de la existencia de la celebracin de contratos o convenios, pero
nunca acreditan o prueban la realidad de tales convenciones. Ya en el siglo XVIII
la teora del contrato social cobra una nueva dimensin con la obra de J. J.
Rousseau sobre este tema. Este ilustre pensador propone la existencia de un
contrato social donde el poder soberano radica y se conserva siempre a favor de
los individuos quienes pactan con el monarca para depositar en l el poder de
gobernar, y ste no es sino un mandatario de todos ellos, quienes le pueden
revocar el cargo en cualquier momento, si no obra a favor de los intereses del
grupo social. El pensamiento de Rousseau tambin es metafsico en el sentido de
que el contrato social que propone, toma como base, que todo el poder soberano
dimana de ese "contrato" que es una figura ideal; sin embargo, a pesar de que el
contrato social se apoya en ideas metafsicas, que conocemos como ius
naturalistas, stas al consagrarse en texto constitucional, al triunfo de la
Revolucin Francesa y que a la fecha perduran, como aparece en el actual
artculo 39 de nuestra Constitucin, permiti el desarrollo del ius positivismo que
explica cientficamente el fenmeno jurdico en base a la existencia de la norma
suprema constitucional vigente (KELSEN). Ahora bien, segn se ha venido
explicando, el ius puniendi es una fraccin del poder soberano, sea que radique

4 XIRAU, Ramn, Introduccin a la historia de la filosofa, Ed. UNAM, i 1 edicin , Mxico, 1990,

pp. 226 a 230


en el rey, como antao, o en el pueblo, como ahora se le reconoce. El nacimiento
del Estado aparece histricamente en el mundo occidental al desplazarse el poder
poltico de la iglesia catlica romana a los nacientes Estados nacionales europeos,
fenmeno que ocurre a partir del siglo XIII d.C. La lucha en el seno de los nuevos
estados nacionales se fue planteando entre el poder real y los sbditos, tal como
se ve reflejado en las referencias que hemos hecho de Hobbes, Locke y
Rousseau. A nuestro modo de ver, la explicacin del fundamento del poder como
consecuencia y atributo de la soberana, en la existencia de un "contrato social",
que a su vez parte del sacrificio de una porcin de la libertad "natural" del ser
humano, plantea en el plano filosfico el qu, el cmo y el porqu del nacimiento
del Estado; y por ende el qu, el cmo y el porqu del papel del hombre en esa
naciente situacin.

El contrato social propuesto por Hobbes, Locke y Rousseau son construcciones


ideolgicas basadas en elaboraciones jurdicas heredadas de la antigua Roma,
tales como el mandato, la representacin, la revocacin del mandato, la cesin de
derechos, en una palabra convenciones jurdicas pactadas voluntariamente entre
individuos, que cada uno de los ilustres filsofos sealados las manejan segn su
perspectiva. Las teoras del "contrato social" repercutieron en el campo penal, as
Csar BECCARIA con la obra "Tratado de los delitos y de las penas" y Manuel DE
LARDIZBAL Y URIBE con su trabajo "Discurso sobre las penas", parten de la
aceptacin de la existencia de un contrato social como fuente creadora de la
soberana del Estado, depositada en el rey quien la debe ejercer en beneficio de
los sbditos. En efecto, BECCARIA seala en el captulo segundo de su obra,
dedicado al derecho de castigar, que tal derecho asiste al soberano siempre y
cuando toda pena derive de la necesidad de la defensa de la salud pblica de los
particulares que debe ponerse a cubierto de los usurpadores, pues mientras ms
sagrada e inviolable resulte la proteccin de la libertad, mayor ser a los ojos del
sbdito el respeto al poder punitivo del Estado.5

5 BECARIA, Cesar. Tratado de los delitos y de las penas. Primera edicin, Miln, 1764. Edit.

Porra, Tercera edicin facsimilar, Mxico, pp. 9 a 11.


Igualmente, pero sin la fama de BECCARIA, el mexicano radicado en Espaa,
Manuel DE LARDIZBAL y URIBE escribi el "Discurso sobre las penas" en 1782,
donde el captulo primero est dedicado a examinar la naturaleza de las penas, su
origen, y la facultad de regularlas y establecerlas, y se plantea el argumento de
que no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad.
Ahora bien, este autor se preguntaba quin es esa superioridad y se contesta
diciendo que ella reside en la suprema potestad inmanente en la majestad del
soberano, supuesta la formacin de las sociedades y supuesta la convencin de
los hombres que cedieron derechos que les conceda el estado natural, los que se
depositaron en la potestad pblica.6

Observamos que en BECCARIA, como en LARDIZBAI., la fundamentacin de la


imposicin de penas la derivan de la idea de un "derecho natural" que a cada ser
humano le concede Dios y que el contrato entre los seres humanos es una
convencin por la cual se sacrifica una porcin de ese "derecho natural" para que
el poder soberano lo ejerza.

Con el advenimiento del positivismo en el siglo XIX, el conocimiento de las leyes


naturales y sociales se estudi a partir de un examen real, positivo, de los
fenmenos de la naturaleza, o de la sociedad, donde toda idea metafsica se
apart de ese estudio como aspecto nocivo, ajeno a un verdadero conocimiento, al
que slo se poda llegar si se conoca el fenmeno por sus causas y efectos, en su
relacin causal, sin pretender buscar una causa final de carcter metafsico.

A partir de Franz Von Liszt, a fines del siglo XIX, en su famosa teora causalista
del delito, de corte positivista, el delito y la sancin se explicaron como actos de
poltica criminal, es decir, el Estado en su atributo de regular conductas humanas
externas se irrog el derecho de punir aquellas conductas que resultaban
gravemente lesivas para el Estado y para los individuos.

6 LARDIZAllAL y URIBE, Manuel, Discurso sobre las penas, Primera edicin, Madrid,1782, Primera

edicin facsimilar por Ed. Porra, Mxico , 1982, p . 19 y sigs.


Sin embargo, quedaba en pie la interrogante sobre el fundamento a favor del
Estado para ejercer el "ius puniendi", es decir, se explicaba el cmo del uso de
ese derecho, mas no por qu y para qu del mismo.

El ius puniendi generalmente se identifica con la pena, pues en sta ltima se


refleja no slo el derecho a castigar del Estado sino el carcter aflictivo de la
sancin punitiva.

El ius puniendi encuentra su fundamento en el derecho y obligacin del Estado de


asegurar la paz y armona de la sociedad y asegurar los bienes fundamentales de
la sociedad y al propio Estado, empleando para ello las normas jurdicas penales,
integradas de tipo y punibilidad.

FINES DE LA PENA

La fundamentacin del derecho de una comunidad poltica, integrada como


Estado, para imponer violencia a alguno de sus integrantes, principalmente con la
prdida de la vida o la libertad por la trasgresin de normas que amparan bienes
jurdicos fundamentales, se ha resumido en el llamado ius puniendi, el cual se ha
tratado de explicar por teoras que se han calificado de abolicionistas, o de
aquellas llamadas justificacionistas.

A. TEORAS ABOLICIONISTAS

Las teoras abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimidad,


tanto de la pena como del sistema penal, y que en sus expresiones ms
radicales las encontramos en la posicin ~arxista, donde el derecho
penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase en el
poder, superestructuras que responden a una estructura apoyada en la
forma de produccin capitalista, y que al desaparecer, primero por la
dictadura del proletariado, y despus al instaurarse el comunismo, que
debe llevar a la desaparicin de lo que se llama Estado, donde el
derecho penal y la pena desaparecen con la formacin de un "hombre
nuevo'', de una sociedad perfecta, sin Estado. Tambin..dentro de la
posicin aboiicionista, aparecen algunos autores anarquistas que
deslegitiman cualquier orden o regla, sea moral o jurdica por ser
expresiones de intereses dominantes y proponiendo medidas de control
de carcter social o moral, como la "fuerza invisible de la educacin
moral'', el "ojo pblico", la "opinin pblica'', etc.

Algunos criminlogos de la llamada "nueva criminologa" o "criminologa


crtica" consideran que el criminlogo no debe guardar un papel de
estudioso analtico del fenmeno de la criminalidad y de la sociedad en
general, sino que debe ser actor, promotor de una transformacin
radical, debe participar en ''organizaciones polticas para lograr el
cambio social en una suerte de sociedad anarco-socialista. Plantean la
abolicin de las instituciones totales, despenalizacin de conductas
como las del aborto, el consumo de sustancias estupefacientes, los
delitos llamados de opinin, la contencin de las agencias de control
social (polica) y reafirmar las garantas liberal-individuales".7 Del
contenido del prrafo anterior desprendemos tanto la posicin
abolicionista radical con la abolicin total de instituciones penales, como
posturas menos drsticas son las denominadas sustitucionistas donde
proponen la despenalizacin y la sustitucin de la pena por tratamientos
pedaggicos o teraputicos dentro de un marco institucional coactivo; o
propuestas reformadoras que slo buscan atemperar la intervencin
penal al mnimo posible y desterrar la pena de prisin por sanciones
menos aflictivas.

En este punto es conveniente sealar que a nuestro juicio, abolir la pena


punitiva debe matizarse, es decir, la pena de muerte debe desterrarse
por las mltiples razones que ya esgriman BECCARIA y LARDIZBAL

7 MARC DEL PoNT. K, Luis, Manual de criminologa, un enfoque actual, Ed. Porra, Mxico,

1986, pp. 109 y 110


hace ms de doscientos aos; en cambio, la pena de prisin es
necesario conservarla para los delitos ms graves, situacin que
perdurar hasta que nuestra sociedad evolucione, y pueda ser sustituida
por otras penas menos lesivas para el delincuente y que aseguren la
paz social. En este particular tema nos adherimos al pensamiento del
tratadista Ferrajoli que sobre el particular escribe:

"Personalmente,. ... sostendr .... la necesidad de rebajar y, como


horizonte, de abolir las penas privativas de libertad en tanto que
excesiva e intilmente aflictivas y en muchos aspectos dainos, as
como de limitar las prohibiciones penales slo a las exigencias de tutela
que definen el esquema de derecho penal mnimo. Pero defender al
mismo tiempo, en contra de las hiptesis abolicionistas propiamente
dichas y de la sustitucionistas, la forma jurdica de la pena, como tcnica
institucional de minimizacin de la reaccin violenta a la desviacin
socialmente no tolerada y de garanta del inculpado frente a las
arbitrariedades, los excesos y los errores ligados a sistemas jurdicos de
control social"

B. TEORAS JUSTIFICACIONISTAS

Las teoras justificacionistas consideran para la pena, fines de orden


moral o jurdico, mismos que asignan al Estado y que dan lugar a las
posiciones denominadas absolutas y relativas.
Son absolutas las que ven la pena como un fin en s mismo; la pena es
un castigo, una retribucin por el delito cometido. A su vez, son relativas
las que, por criterios utilitaristas, asignan a la pena el ser medio que
evite futuras conductas delictivas (prevencin general) en beneficio del
conglomerado social; o porque se dirijan a la persona del delincuente
como medida de prevenir de su parte la comisin de posteriores delitos
(prevencin especial). Modernamente se plantea la distincin de
prevencin positiva y prevencin negativa, sean estas en forma especial
o general. As por ejemplo, como veremos ms adelante en la posicin
funcionalista de Claus Roxin, se proponen aspectos positivos de la
prevencin, ya que generalmente los autores slo dedican su atencin a
la prevencin negativa, sea general o especial.
Resulta necesario abundar en las teoras justificacionistas pues stas se
encuentran vinculadas a las etapas del desarrollo histrico del derecho
penal y a las posiciones que se han venido planteando alrededor del
problema del ius puniendi:
1. Teora de la retribucin

Tiene raigambre en ideas tan remotas como la Ley del Talin, y ms


cercanas como la concepcin de la iglesia cristiana de pecado y
penitencia, por mencionar dos de las ms destacadas.

Esta teora parte de la aceptacin de que el hombre es capaz de


autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar al prjimo como
a s mismo.

La violacin de ese deber demanda un castigo, mismo que queda a


cargo del Estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el orden social.

La pena es el castigo por la violacin y su carcter es eminentemente


aflictivo, tiene un contenido de dolor, pues en el sufrimiento se encuentra
la expiacin del delito, como una medida justa al dolor producido por el
delito. "De ah que el delito sea un injusto (causacin de un resultado)
que se eligi (culpabilidad) y la pena sea el castigo o retribucin que
estar talionalmente vinculado con la magnitud del injusto y del reproche
de culpabilidad".8

En este orden de ideas, esta teora, de acuerdo al pensamiento


kantiano, seala que existen dos categoras de hombres, los que actan
libremente y los que no actan con libertad; ambos pueden violar las
normas penales, a los primeros se les aplican penas, a los segundos se
les sujeta a medidas de seguridad; es en este sentido que las penas
retribuyen la culpabilidad por el injusto cometido por el sujeto; a su vez
las medidas de seguridad responden al peligro que representan los
inimputables. La pena, para esta teora, lleva un fin en s mismo.

La pena es la manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es


decir, al delito que es un mal, se le impone un castigo, que es un mal.
Ms an, el fin estriba en que esa es la manera de hacer justicia, dejar
impune el delito sera una grave afrenta a la justicia. "KANT, llega a
expresar, que an en el caso de que los miembros de una sociedad
acuerden disolverse, antes de hacerlo tendran que ejecutar al ltimo
asesino condenado, pues con ello evitaran que no pese la culpa de la
sangre sobre el pueblo que no insisti en su castigo".9

Tambin HEGEL aport sus ideas sobre la pena, aplicando su conocida


frmula dialctica; en efecto, plantea a la pena como una negacin de la
negacin del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se niega y expa por
el sufrimiento de la pena y as se restablece el derecho que se viol.

8 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, Parte General, Tomo V, Ed. Crdenas

Editor y Distribuidor, Mxico. 1988, p. 282.

9 Cita que aparece en la Exposicin de motivos del Cdigo Penal de Coahuila, publicado en el

Peridico Oficial del Estado de Coahuila, nmero 43, primera seccin, de fecha 28 de mayo de

1999.
Estas teoras retribucionistas encuentran a la fecha quienes las aceptan
y sostienen, seguramente que en ello influye la posicin de la iglesia
cristiana que al pecado se opone la justicia divina, con el castigo
extingue la falta como medio de expiacin. No es extrao que en
ocasiones un condenado recluido en prisin se exprese diciendo "estoy
aqu porque estoy pagando por mi delito", en un pleno sentido de
retribucin.

Una variante de la teora de la retribucin es la teora de reparacin.


Segn esta teora que se apoya en la idea dialctica de HEGEL, cuando
explica que el hombre al actuar libremente (tesis), puede violar el
derecho; ello da por resultado el delito (anttesis); y se impone la pena
como necesidad de reparar el dao (sntesis); dicho de otra manera, el
delito es expresin de accin u omisin del hombre (libre) que daa
bienes jurdicos (culpabilidad antijurdica) y la pena es la consecuencia
que busca la reparacin del derecho; la pena niega el delito y reafirma el
derecho.

Sin embargo, a las teoras de la retribucin, incluyendo la de la


reparacin, se le han formulado diversas objeciones de las cuales
podemos destacar las siguientes:

a. La decisin estatal de punir conductas est sujeta a lo que


conocemos como Poltica Criminal, es decir, a las consideraciones
de tipo jurdico y prctico que el legislador debe tomar en cuenta
para ello. La teora de la retribucin explica que a cada delito debe
en justicia imponerse una pena, pero ello deja en pie la interrogante
del porqu, bajo qu supuesto el Estado est autorizado para
castigar, y en el lmite de su poder se encuentra inmerso, lo que por
hoy se conoce como Estado de Derecho garantista, es decir, el
Estado tiene como lmite de su poder punitivo los derechos
fundamentales del individuo, los que est obligado a garantizar.
b. Se objeta que inflingir un mal (la pena) por causa de otro mal (el
delito) no tiene ms sentido que satisfacer, por medio del Estado un
impulso de venganza.
c. Se critica que en la posicin retribucionista, la explicacin del fin de
la pena no distingue entre dos problemas que son distintos, si bien
ntimamente relacionados; es decir, desde el punto de vista externo
"razn legal" le corresponde al legislador sealar la pena, sta debe
ser contemplada con un criterio utilitarista, con fin de prevencin
general. Si atendemos a la pena, cuando sta se individualiza, nos
encontramos con el fin retribucionista, es la fase interna o "razn
judicial" de la pena, de carcter indiscutiblemente aflictivo, pero que
se constituye en garanta consagrada por el derecho penal de que
nadie puede ser condenado a una pena, si sta no est previamente
consagrada en la ley como delito, lo que sucede una vez que est
acreditada su conducta como culpable por la comisin del ilcito
previsto en la ley, y que la pena se ajuste a los parmetros marcados
por la propia ley.
2. La teora de la prevencin general
Esta teora encuentra que el fin principal de la pena es el efecto
intimidatorio para todos aquellos a quienes est destinada la ley. La
intimidacin general parte de la suposicin que el hecho de que la ley
prevea la pena que, en su caso, se impondr a quien la viole, es
suficiente para que la generalidad de los individuos se abstenga de
violarla.
Se menciona a Anselmo Von Feurbach, autor del siglo XIX, como
fundador de la moderna ciencia jurdico-penal alemana, como el
creador del concepto de la prevencin general, punto de vista que
reaparece ms de un siglo despus en el Proyecto del Cdigo Penal
Alemn del ao de 1962, donde, en parte de su texto, alude a la ley
penal como fuerza modeladora de las costumbres. Esta teora
tambin es objeto de crticas pues se afirma:
a. No resuelve la cuestin fundamental, es decir, en qu se apoya el
derecho de punir por parte del Estado, pues se concreta a sealar
que las penas que se establezcan tendrn un efecto preventivo
general, lo que, si bien, es un fin, no explica el fundamento por el
cual el Estado puede echar mano de ese efecto preventivo
general.
b. No despeja el problema de cules son las conductas que
merecen ser punidas, lo que permite que el Estado utilice el ius
puniendi como mejor le parezca, con detrimento de un Estado de
Derecho garantista.
c. As mismo, el endurecimiento de las penas, es decir, la Poltica
Criminal de elevar las penas, e inclusive de implantar la pena de
muerte, debera ser, en una perspectiva de prevencin general,
de tal suerte intimidatoria que debera provocar una disminucin
de los ndices de delincuencia en aquellos tipos delictivos en que
las penas se hayan agravado en forma sensible; sin embargo, las
estadsticas criminolgicas no reflejan esa disminucin, a veces ni
siquiera la estabilidad, Jo peor, sucede que a veces se
incrementa. A manera de ejemplo, nos encontramos con uno de
los delitos que presenta ms problemas a nuestra sociedad en la
actualidad, nos referimos a los delitos contra la salud (el
narcotrfico) donde las penas son, no pocas veces, segn la
modalidad del tipo, de las ms elevadas, inclusive superan a las
penas para el homicidio simple doloso, o para las lesiones
dolosas de mayor gravedad, sin que la magnitud de las penas
hayan resultado intimidantes dado que esta manifestacin
delictiva crece en lugar de disminuir
d. Tambin se dice que el efecto intimidatorio carece de
significacin para quienes estn inclinados a violar la ley, y para
los dems, el efecto intimidatorio no representa mayor influencia
porque estn proclives a respetar la ley.
3. Teora de la prevencin especial

El adalid de la propuesta de la teora de la prevencin especial es sin


duda Franz voN LISZT fundador de la Escuela Sociolgica del Derecho
Penal y del sistema causalista de la teora del delito. Para Liszt la
funcin y justificacin del ius puniendi por parte del Estado se encuentra
en que la pena es una necesidad para lograr mantener el orden jurdico
y como consecuencia asegurar la paz social. El planteamiento de L1szT
est acorde con su posicin positivista, pues al fundamentar que la
potestad penal estatal se encuentra en una necesidad de emplear la
pena para asegurar el orden jurdico, destierra de esta funcin del
Estado cualquier fundamento de carcter metafsico.

Ms an, la misin de la pena aparece ligada a la conducta delictiva,


pues debe ser adecuada a la segunda, y con ello LISZT privilegia la
prevencin especial sobre la prevencin general; adems, supera la
posicin de una pena retributiva, por una pena que atienda al
delincuente y proteja a la sociedad.

La teora de la prevencin especial fija en primer y destacado lugar la


aplicacin de la pena como medio para asegurar, por parte del Estado,
el orden social. La pena no pretende retribuir un mal por el mal causado
por el delito, sino que se aplica para prevenir otros delitos del propio
autor y ello "puede ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible,
sto es lo que llamamos resocializacin; intimidando al que por lo menos
es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivos, mediante la pena de
privacin de libertad, a los que no son corregibles ni intimidables".10

10 R ox1N, Claus, Problemas bsicos del derecho penal, Traduccin y notas de Diego-Manuel

Luzn Pea, Edit. Reus, Madrid , 1976, p . 15


Para el positivismo el delito se explica por una relacin de orden causal
mecanicista, el delito no es otra cosa que la causacin de un resultado
socialmente daoso; la sociedad responde con la sancin en los lmites
fijados por la ley de acuerdo a Ja peligrosidad del agente. Esta postura
se presenta en dos vertientes: la que considera que el delincuente est
determinado a delinquir por factores individuales, sociales y fsicos,
como lo expres FERRI, sin que exista libre albedro, y las sanciones
que aplique el Estado slo pueden ser medidas de seguridad; y aquellas
" ... concepciones dogmticas del derecho penal ..... que siguiendo la
lnea del positivismo alemn de L1szT, sostiene que la peligrosidad no
slo es la medida sino tambin el fundamento de la medida de la
pena".11 Acepta Liszt esta ltima postura, que la culpabilidad, basada en
el libre albedro, es el fundamento de la responsabilidad penal y la
peligrosidad, la medida de sta. Sea por el positivismo determinista
propuesto por FERRI, o por el positivismo dogmtico de Liszt, la sancin
(medida de seguridad o pena) tiene por objeto principal segregar al
individuo de la sociedad, es decir, se trata de prevencin especial. La
teora de la prevencin especial, que se apoya en que el criterio
peligrosista es la medida de la culpabilidad todava perdura en la
doctrina y en no pocos cdigos, sin embargo, otras corrientes ya
abandonaron el criterio peligrosista a favor de otros criterios ms
garants tas. A la prevencin especial se le ha criticado que no explica ni
fundamenta el ius puniendi a favor del Estado, es decir, parte de la
consideracin que la sancin es necesaria para corregir, intimidar o
marginar al delincuente de la sociedad, pero no se sealan lmites para
el ejercicio del ius puniendi, de tal suerte que el Estado puede extender
su poder punitivo, bajo la consideracin de conductas peligrosas, y
convertirse en un Estado que avasalle los derechos fundamentales del
individuo, que no sea garantista de esos derechos, como sucedi con

11 ZAFFARONI, Ob, cit., p. 282.


los regmenes totalitarios, y an con ciertos Estados llamados
democrticos que prevn proteccin de garantas, pero no las aplican.
Es cierto que el anterior ejemplo es el caso extremo, pero no olvidemos
que, por desgracia, la historia da fe de sucesos lamentables en ese
sentido, as pues en esencia el ius puniendi, si bien, debe proteger a la
Sociedad, no lo debe hacer a costa del individuo. Ms an, la crtica se
extiende a aquellos casos en que evidentemente el delincuente no
representa peligro de repetir el acto, como el caso de homicidio entre
cnyuges de evidente contenido pasional; o como lo seala Rox1N
respecto de los asesinos sdicos en los campos de concentracin del
nazismo, que al concluir la guerra, por aos llevaron una vida social,
familiar e individual intachable (Adolfo Eichman por ejemplo), y los que,
conforme a la teora de la prevencin especial, ya no deberan ser
penados, lo que desde luego contrariara un sentido de justicia:
"Expresndolo en una frase: La teora de la prevencin especial no es
idnea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus
presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de los
delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social
forzosa mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin".12

4. Teora funcionalista:
Examinando las modernas teoras que estudian la fundamentacin
de la pena, retributiva, de prevencin general y de prevencin
especial, a las cuales se les han formulado importantes objeciones,
se nos plantea el dilema de encontrar una teora que supere las
crticas formuladas a ellas, o bien, construir una nueva teora. RoxiN,
penalista alemn, propone al tema que nos ocupa la necesidad de
partir del examen que el poder punitivo del Estado se coloca frente al
individuo en tres facetas claramente diferenciadas, y que a su vez se

12 RoxJN, Claus, ob. cit., p. 17.


refieren a tres momentos diferentes de la vida del Derecho Penal y
que son:
a) Creacin de la norma penal
El Estado con base en la soberana de que est investido, como
ha quedado explicado en el breve resumen histrico en este
mismo captulo, y en uso de su potestad crea la norma penal,
integrada por tipo y pena, (razn jurdica) dirigida a todos los
individuos, y el slo hecho de expedir la ley, busca un efecto
intimidante, estamos en presencia de la prevencin general;
b) Individualizacin de la pena
Una vez creada la ley penal, de violarse sta, procede aplicarse
la pena al caso concreto, (razn legal) a travs de la
individualizacin que corresponde aplicar al juez, lo que nos
coloca ante la retribucin, pero entendida sta no como un fin en
s misma, si bien, la pena no deja de tener un carcter aflictivo,
pero el fin que se debe perseguir es la resocializacin del
individuo;

c) Aplicacin de la pena
Individualizada la pena, si partimos del fin resocializante. que ella
debe perseguir, el proceso para lograrlo nos coloca en presencia
de la ejecucin de la pena y con ello ante la prevencin especial.

En otras palabras, en la fase de prevencin general juegan papel


decisivo la poltica criminal y la criminologa; en la
individualizacin de la pena corresponde al Derecho Penal, al
Procesal Penal y a la Criminologa; y el cumplimiento de la pena,
es asunto del Derecho de Ejecucin Penal del que forma parte el
Derecho Penitenciario y de la Criminologa
.
Con lo anterior se ha explicado la funcin que juega el Derecho
Penal en las fases que han quedado analizadas, pero no est
cumplida cabalmente la respuesta respecto al derecho que asiste
al Estado de punir los conductas; en efecto, RoxIN precisa las
funciones que cumple el Derecho Penal, de ah que esta teora se
denomine funcionalista.

Pensamos que conviene sealar que desde el nacimiento del


Estado moderno se acepta que el ius puniendi es atributo de la
soberana del Estado, pero este poder punitivo debe estar
limitado para que se constituya en garanta de los bienes jurdicos
de la sociedad y de los derechos individuales fundamentales,
situacin que desde los fines que persiga el ius puniendi y que
son su fundamento, deben quedar claramente precisados.

5. ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL DEL IUS PUNIENDI

A. ASPECTOS FORMAL
El aspecto formal del ius puniendi radica en la afirmacin, al
parecer indiscutida, de que corresponde al Estado el ejercicio
del ius puniendi, y que ste forma parte de los atributos de la
soberana de que est investido.
B. ASPECTO MATERIAL
En cuanto al aspecto material, que ve a la esencia de los
elementos que conforman el ius puniendi, no podemos dejar
de mencionar al destacado penalista y criminlogo argentino
ZAFFARONI quien, a nuestro juicio, precisa el contenido
material del ius puniendi en dos parmetros:
a) El principio de justicia y b) El principio de utilidad.

a. El principio de justicia
Debe vincularse a bienes jurdicos tutelados por la
Constitucin para salvaguardar los derechos fundamentales
del individuo y la sociedad como son la libertad, la integridad
corporal, la libertad de trnsito, etc. Ahora bien, el principio de
justicia, como una condicin esencial

del ius puniendi, tiene conceptos normativos a los qu~"1ebe


ajustarse, para no quedar en el plano de un concepto
abstracto, como el de daosidad social (slo punir conductas
que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos de la ms
alta jerarqua); de subsidiariedad (nicamente acudir a la
sancin penal cuando otros mecanismos del derecho sean
insuficientes); de proporcionalidad y adecuacin a la
culpabilidad (el lmite de la pena debe ser el lmite de la
culpabilidad); de tolerancia y respeto a la dignidad humana (no
invadir la esfera ntima o moral del individuo, ni imponer penas
infamantes o vejatorias); de exacta aplicacin de la ley penal
(tiene que ver con la seguridad jurdica).

b. Principio de utilidad
Se basa en un criterio pragmtico, pues puede suceder que la
pena sea justa, pero resulte inconveniente aplicarla por
consideraciones prcticas, o de ponderacin de valores, como
sucede al dejar impune el robo entre ascendientes o
descendientes; o el encubrimiento de parientes o personas
ligadas por razones de amistad, afecto, etc.
Vemos que ZAFFARONI no define el principio de justicia,
prefiere sealar los acotamientos a este difcil terreno
conceptual. A nuestro modo de ver este penalista argentino
explica el contenido de elementos que buscan alcanzar el
principio de justicia.
Los principios de justicia y utilidad precisan, a nuestro juicio,
los fines que persigue el ius puniendi: la proteccin del
individuo; de la sociedad en su conjunto; y del Estado mismo;
as como la resocializacin del delincuente.

6. NUESTRO PUNTO DE VISTA


El delito puede concebirse como la agresin de un miembro a otros
de la comunidad y que el ofendido puede buscar resolver mediante el
uso de la fuerza, que puede resultar arbitraria e incontrolada y por
ello mismo convertirse en agresin, lo que produce un crculo vicioso
de una escalada de violencia cada vez mayor, esto es lo que
caracteriza la etapa histrica del derecho penal denominada de la
venganza privada.13
El derecho penal en el penoso trayecto de la etapa de la venganza
privada a la consolidacin de los Estados es la historia del esfuerzo
de controlar las agresiones y la venganza, mediante su regulacin
por las normas penales y procesales penales que garanticen la tutela
de derechos fundamentales del individuo y de la colectividad,
derivada de la necesidad poltica de fijar normativamente mbitos,
lmites y fines al ejercicio del derecho punitivo.
En este contexto aparecen las doctrinas abolicionistas y
justificacionistas que han quedado explicadas en el curso de este
captulo.
En los siglos XVII y XVIII se fue conformando el modelo de Estado
de Derecho, o sea, que la sociedad se organiza poltica, social y
econmica con un esquema de reglas jurdicas a partir de la norma
fundamental, la Constitucin. Ahora bien, el Estado de Derecho
surge de la filosofa liberal (capitalista) como oposicin al

13 lG Vid. CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elementales del derecho penal, Edil.

Porra, Mxico, 2000.


absolutismo del ancien rgimen con todos sus abusos y con la
propuesta de pensadores como BEcCARIA, MoNTESQUIEU,
RoussEAU, etc. del reconocimiento de la persona humana en sus
valores fundamentales, vida, libertad, patrimonio etc. La proteccin
de los bienes fundamentales del individuo, a partir de su libertad, y
con la limitacin del poder estatal al ejercicio de las facultades
expresamente sealadas por la ley.
Con el nacimiento del Estado liberal se abri paso al llamado Estado
de derecho democrtico, donde el sistema de gobierno poltico est
sujeto a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, que constituye la
esencia de este tipo de Estado .

El nacimiento del Estado liberal, surge con incipientes bases


democrticas, pues baste recordar el voto limitado a ciertas clases
sociales, por ejemplo en razn a criterio econmico al exigirse, para
votar, acreditar determinado monto de ingresos, lo que permiti
asegurar a la clase capitalista su predominio, no slo econmico,
sino poltico, y tambin jurdico (prohibicin de sindicatos y huelgas,
etc.)
Queremos significar que el Estado de Derecho liberal no lo fue en
toda la extensin de la palabra, aun cuando as lo predicaba como
modelo de Estado, garanta de los derechos fundamentales del
hombre, sino slo para una clase minoritaria. La lucha de las clases
marginadas frente al poder poltico y econmico, a travs de
derechos democrticos di lugar al llamado Estado de Derecho
democrtico.
Reflexionando, podemos sealar que un Estado de derecho
democrtico, tiene por objeto asegurar la convivencia humana y
social en las mejores condiciones posibles, y que el imponer penas a
quien viole las leyes penales, es un derecho del que no debe
claudicar, y por ello es tambin una obligacin, pues la impunidad es
un cncer para la sociedad tan grave como la propia delincuencia.
El ius puniendi es un derecho y corresponde al Estado. En el
contenido o esencia, de ese derecho a castigar, se ubica el problema
J del delicado equilibrio entre la proteccin de los derechos funda
mentales del individuo, y los de la sociedad; entre los primeros
destaca la vida y la libertad; entre los segundos el orden, la paz y la
convivencia armnica.
Un Estado que se declare democrtico, como el nuestro, pero que
no respete los principios fundamentales de justicia y utilidad, fines del
"ius pu niendi ", puede resultar tan negativo como un estado
totalitario. En Mxico, desde la Constitucin de 1917 aparece
implcito el principio de inocencia como garanta fundamental para
salvaguardar la garanta de libertad; sin embargo, el Cdigo Penal
Federal y de varios Estados de la Repblica sealaron por muchos
aos, como regla de oro, el principio de presuncin de culpabilidad
(de dolo), lo que dio lugar a una aberrante prctica jurdica
atentatoria a elementales derechos del individuo, sobre todo a su
libertad.
Un estado democrtico est obligado a ejercer el control social y a
emplear el ius puniendi en la medida mnima necesaria e
indispensable que permita el ejercicio de las libertades individuales, y
de los grupos sociales, dentro de la sociedad, sin que se ponga en
riesgo la armona y paz sociales.
Cada medida de control social, la creacin de cada tipo penal y el
incremento de penas de prisin puede ser, para los grupos econ-
micos privilegiados, la respuesta correcta del Estado, pero para las
clases medias o bajas resultar atentatoria a sus libertades.
Difcil cuestin el ejercicio del ius puniendi como la expresin ms
acabada del control social hasta dnde debe llegar? cmo se-
alar sus lmites? La posible respuesta es el ejercicio democrtico de
los sectores sociales e individuos que realmente se comprometan en
la discusin de todo aquello que constituye el poder punitivo del
Estado.
Una de las propuestas para resolver las interrogantes que nos
planteamos aparece con la doctrina del "garantismo penal" que se
identifica con la llamada "democracia sustancial" y que se concibe
como la bsica proteccin de los valores fundamentales del individuo
que complementa la llamada "democracia interna" referida al sistema
poltico, o sea al carcter instrumental del derecho.
El garantismo penal busca el "mximo bienestar posible de los no
desviados ..... como lo est en el principio ilustrado de la pena
mnima necesaria .... ... ser en razn del mismo injusta, en tanto
que agravada ms all de lo necesario para quienes deben
superarla, toda pena excesiva, es decir, mayor que la necesaria para
dejar sin efecto los motivos dei delito".1714

7) principios limitativos del ius puniendi

l) El principio de intervencin mnima

Segn el principio de subsidiariedad tambin denominado (a partir


de Muoz Conde) principio de intervencin mnima, derivado
directamente del de necesidad, el derecho penal ha de ser la ltima
ratio, el ltimo recurso al que hay que acudir a falta de otros menos
lesivos, pues si la proteccin de la sociedad y los ciudadanos puede
conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que
los penales, no es preciso ni se deben utilizar stos. Incluso aunque
haya que proteger bienes jurdicos, donde basten los medios del
derecho civil, del derecho pblico o incluso medios extrajurdicos, ha

14 FERAJOLI , Ob. cit., p. 332.


de retraerse el derecho penal, pues su intervencin con la dureza
de sus medios sera innecesaria y, por tanto, injustificable.
Tambin debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones
penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos
duras.10
En estrecha conexin con tal principio est el llamado carcter
fragmentario del derecho penal, segn el cual el derecho penal no
ha de proteger todos los bienes jurdicos ni penar todas las
conductas lesivas de los mismos, sino slo los ataques ms graves a
los bienes jurdicos ms importantes...11 Corresponden a otras
ramas del derecho los ataques menos graves, de ah que se diga
que el derecho penal tiene carcter subsidiario frente a las dems
ramas del ordenamiento jurdico.12

Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad, Jakobs


afirma: Se suelen considerar legtimas las normas jurdico-penales
slo cuando su funcin no la pueden asumir otros instrumentos de
regulacin del contrato social, sea mediante disuasin policial o
asistencia jurdico-pblica o responsabilidad civil o autoproteccin de
la vctima, as como mediante instituciones de control social u
otras...13 Y aade que el principio de subsidiariedad constituye la
variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en
virtud del cual no est permitida la intervencin penal si el efecto se
puede alcanzar mediante otras medidas menos drsticas.

15Como hemos afirmado, la presencia de un bien jurdico merecedor


de tutela penal constituye un presupuesto para legitimar la facultad

15 punitiva), Editorial Universitas, 1996, p. 82. 11 Ibid., p. 83. 12 Francisco Muoz Conde y

Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general, 3ra Edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998,

p. 78. 13 Gnter Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teora de la imputacin,
del Estado de instituir delitos y penas, pero en consecuencia con el
principio de subsidiariedad, se exige adems que la intervencin del
derecho penal, resulte necesaria, que se hayan agotado todas las
posibilidades de buscar otras soluciones menos lesivas. Se habla
as del principio de intervencin mnima, que debe entenderse en un
doble sentido: se ha de castigar tan slo aquellos hechos que
necesiten ser penados, y para la sancin de tales hechos se deben
preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas.15
La aplicacin consecuente del principio de intervencin mnima,
como tendencia general ha de conducir a la reduccin del sistema
penal, lo que no significa que en determinadas circunstancias en que
aparezcan nuevas reas que requieran de la intervencin punitiva del
Estado no se tipifiquen otras figuras delictivas o se agraven las penas
previstas para determinados delitos, como ocurri en Espaa con la
introduccin de elementos de los denominados delitos informticos16
y en Cuba con la agravacin de las sanciones para los delitos
relacionados con el trfico de drogas.17 De lo que se trata, en
definitiva, es de garantizar la legitimidad y eficacia de la intervencin
punitiva, o lo que es lo mismo, que sta se lleve a cabo cuando sea
absolutamente necesaria para la proteccin de los ciudadanos.18

Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Contreras de Murillo, Universidad de

Extremadura, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1995, p. 60. 14 Ibid., p. 61. 15 Ma.

Dolores Fernndez Rodrguez, Los lmites al ius puniendi, en Anuario de Derecho y Ciencias

Penales, t. xlvii, Facsmil iii, Madrid, septiembre-diciembre, 1994, p. 99, apud Exposicin de

motivos del Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980, donde aparecan valiosas

reflexiones relacionadas con el principio de intervencin mnima que, sin embargo, no se vean

reflejadas en el texto articulado de este proyecto.


El proceso despenalizador que caracteriz las ltimas dcadas del
pasado siglo, evidenci el grado de aceptacin que ha tenido en
muchos pases la aplicacin consecuente de este principio, al
prescindir del derecho penal ante determinadas conductas que
histricamente haban sido consideradas como delictivas, como son
el caso del adulterio en la legislacin espaola, y del maltrato de obra
y la conduccin de vehculo motor sin poseer licencia de conduccin,
en Cuba, a partir de la vigencia del Cdigo Penal de 1987.

Roxin19 valora la despenalizacin en un doble sentido, por la va del


no castigo en un estado social de derecho de una conducta que
atentase slo contra la moral, la religin o que condujere
exclusivamente a la autopuesta en peligro, en la cual puede
producirse una anulacin sin sustitucin de aquellos preceptos
penales que no son necesarios para el mantenimiento de la paz
social, pues entre las funciones que se le asignan al derecho penal,
no se encuentra la inhibicin de semejantes formas de conducta, sino
que ste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar las condiciones de
la existencia social. Y a travs del principio de subsidiariedad se abre
una segunda va en el mbito de la despenalizacin, que significa
que slo debera conminarse bajo sancin penal una conducta
socialmente lesiva,
all donde la superacin de la perturbacin social no se puede
alcanzar con otros medios extrapenales de menor injerencia, como
ocurre con las sanciones administrativas del orden pblico, que por
regla general en la actualidad son sancionables con simples multas.
En la medida en que se avance en las reformas penales y se
disminuya los lmites mnimos de las penas privativas de libertad se
incrementa la posibilidad de aplicar sanciones alternativas, en
correspondencia con la poltica penal que se aplique en cada pas, la
que lamentablemente no siempre mantiene el grado de estabilidad y
coherencia requeridas para aportar resultados concretos en la
estrategia de lucha contra la criminalidad a mediano y largo plazo,
debido a que con frecuencia por circunstancias coyunturales y hasta
de oportunismo poltico20 se producen retrocesos en las estrategias
aprobadas que en nada contribuyen al xito de dichas reformas.
16Esta situacin de constantes avances y retrocesos en la tarea de
consolidar una poltica penal, en la que sin dejar de proteger los
bienes jurdicos prevalezca la tendencia reduccionista en la
aplicacin del derecho penal, por diversas razones generalmente
coyunturales y al servicio de los intereses de las nuevas frmulas del
mercado, contina siendo una aspiracin de numerosos tratadistas,
que ven con preocupacin la tendencia imperante en numerosos
pases a una criminalizacin excesiva de determinadas conductas y
a un irreflexivo aumento de las consecuencias jurdicas derivadas del
delito.
Al respecto, Morillas Cuevas coincide con Silva Snchez en destacar
cmo se constata la existencia de una tendencia claramente
dominante hacia la introduccin de nuevos tipos penales, as como a

16 Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y tambin en el espaol la presentacin

de proyectos legislativos que implican un retroceso a lo avanzado en la aplicacin consecuente del

principio de intervencin mnima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron

en la mayora de los pases de Iberoamrica en las ltimas dcadas del pasado siglo y en los

primeros aos del presente, con la caracterstica de que en no pocos casos han prosperado, sin

que existan causas que verdaderamente lo justifiquen. A esta situacin se unen las medidas que

se han visto obligados a adoptar numerosos estados para el enfrentamiento al terrorismo y a la

criminalidad organizada trasnacional, fundamentalmente en el trfico de drogas, el lavado de

dinero y el trfico de personas, en las que tambin, con frecuencia, se cometen excesos, lo que

nos va llevando a un debilitamiento del derecho penal del ciudadano y, en consecuencia, al

fortalecimiento del denominado derecho penal del enemigo.


una agravacin de los existentes, que puede enclavarse en el marco
general de la restriccin o la reinterpretacin de las garantas
clsicas del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal;
creacin de nuevos bienes jur- dico-penales, ampliacin de los
espacios de riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de
las reglas de imputacin y relativizacin de los principios poltico-
criminales de garanta que proyectan una clara tendencia hacia un
desorbitado expansionismo que se manifiesta en diversos niveles de
preocupacin garantista y cientfica.

ll) principio de proporcionalidad de las penas

La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus


antecedentes lo proclamado en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se seala que la ley no
debe establecer ms penas que las estrictamente necesarias y que
stas deben ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de Beccaria24 encontramos entre otras
concepciones en relacin con la proporcionalidad de las penas, la de
que debe haber una proporcin entre los delitos y las penas, y al
respecto precisa que si se destina una pena igual a dos delitos que
ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un
obstculo ms fuerte para cometer el mayor cuando ste les acarree
mayores ventajas; y concluye afirmando que uno de los mayores
frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad.

De las concepciones de Beccaria sobre la proporcionalidad, se


aprecian dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se
materializa en la idea de que la pena no ha de ir ms all de lo que
es necesario para cumplir un fin, y por otra parte, la pena ha de ser
infalible,25 referida a la necesidad de que en la fase de ejecucin hay
que garantizar su cumplimiento efectivo.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de


proporcionalidad de las penas, o de prohibicin de exceso, se fue
introduciendo como tal paulatinamente en los cdigos penales a
partir de la revolucin francesa de 1789, pero no fue sino hasta
finalizada la segunda guerra mundial y las declaraciones
internacionales que le sucedieron, como la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos,26 adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuando se materializan
en regulaciones bien precisas la eliminacin de las torturas y de las
penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige, por una parte,
que la pena sea proporcional al delito, y por la otra, la exigencia de
que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en la
importancia social del hecho,27 teniendo en cuenta su trascendencia
para la propia sociedad que se pretende proteger con la norma.

En la Constitucin espaola, si bien no aparece de forma explcita


reflejado el principio de proporcionalidad, mayoritariamente la
doctrina le confiere rango constitucional sobre la base de lo regulado
en los artculos 1.1, que proclama como valores superiores del
ordenamiento jurdico espaol la libertad, la justicia y la igualdad; el
15, que proscribe la tortura y las penas inhumanas o degradantes;29
el 17.2, que precisa que la detencin preventiva no podr durar ms
del tiempo 17estrictamente necesario para la realizacin de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y en el
inciso cuarto del propio artculo 17, que le asigna a la prisin
provisional un lmite mximo de duracin, establecido por la ley
.
Otros preceptos de esta Constitucin, como el artculo 9.3, que
ratifica la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, y el
10.1 que afianza la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los
derechos de los dems, como fundamentos del orden poltico y de la
paz social, aparecen tambin muy relacionados con la consagracin
del principio de proporcionalidad en la ley fundamental.

Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Espaol de 22 de


mayo de 1986, se ha precisado que el juicio de proporcionalidad
corresponde, en principio, al legislador, pero que ello no impide que
la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta por el juez en el
momento de la individualizacin de la pena, ni excluye que pueda
plantearse la cuestin de inconstitucionalidad all donde la ley seale
penas desorbitadas.30
En lo relacionado con la consideracin de las penas como despropor
cionadas, en correspondencia con lo postulado en el artculo 15 de la
Constitucin espaola, tanto el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, como el Tribunal Constitucional Espaol,31 han afirmado
que slo ha de estimarse que una pena desproporcionada vulnera
este precepto constitucional en la medida en que conlleve
sufrimientos fsicos o psquicos intolerables o provoque una
humillacin superior y distinta a la que supone toda condena.

17 Mara Luisa Cuerda Arnau, Aproximacin al principio de proporcionalidad en el derecho penal,

s/e, s/f., p. 457.


Acerca del principio de proporcionalidad de las penas, en Cuba a
partir de la Ley No. 62 de 1987, se present una situacin favorable
para los operadores del sistema de justicia penal, con marcos
penales ms flexibles y la posibilidad de apreciar facultativamente la
reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes
regulaciones, que favorecieron un incremento significativo de la
utilizacin de las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad.
Modificaciones posteriores agravaron las penas de determinadas
figuras delictivas y tambin se incrementaron las disposiciones que
favorecen y amplan las posibilidades de adecuacin de la sancin
por parte de los tribunales, incluyendo aquellas que especialmente
permiten disminuir el lmite mnimo del denominado marco penal
legal normal, que facilitan la aplicacin del principio de
proporcionalidad, entre las que podemos destacar las siguientes:
Los tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos
tercios los lmites mnimos de las sanciones establecidas para los
delitos, cuando los mismos se cometen en grado de tentativa.

El artculo 17 que prev en su apartado 1 que en el caso de las


personas mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad, los
lmites mnimos y mximos de las sanciones pueden ser reducidos
hasta la mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 aos
de edad, la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos
predominar el propsito de reeducarlos, adiestrarlos en una
profesin u oficio e inculcarles el respeto al orden legal.18
El lmite mnimo de las sanciones de privacin de libertad puede
ser rebajado en la tercera parte a las personas que tengan ms de
60 aos de edad en el momento en que se le juzga.

18 Gaceta Oficial Extraordinaria modalidades delictivas , delitos , normas jurdicas 15 de marzo

de 1999, pgina 1 .
La regulacin de que la sancin imponible al cmplice es la
correspondiente al delito, rebajados en un tercio en sus lmites
mnimo y mximo (artculo 19.2).
Mediante la aplicacin de las denominadas circunstancias
eximentes incompletas, los lmites de la sancin pueden ser
rebajados por el tribunal, en las proporciones previstas en los
artculos 20 sobre la enfermedad mental, 21 en la legtima defensa,
22 sobre el estado de necesidad, 25.3 en la obediencia debida y 26.2
en el miedo insuperable.
En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sancin de
privacin de libertad que no exceda de cinco aos, las sanciones
subsidiarias33 de trabajo correccional con internamiento, trabajo
correccional sin internamiento y limitacin de libertad, cuando por la
ndole del delito y sus circunstancias y por las caractersticas
individuales del sancionado, existen razones fundadas para estimar
que la reeducacin es susceptible de obtenerse mediante el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artculos 32, 33
y 34 del Cdigo Penal para el cumplimiento de estas sanciones.
La posibilidad de sustituir la sancin de multa de hasta cien
cuotas por la de amonestacin, cuando por la naturaleza del hecho y
las caractersticas individuales del infractor, sea razonable suponer
que la finalidad de la sancin puede ser alcanzada sin necesidad de
afectacin patrimonial (artculo 36.2).
El artculo 48 inciso 1 regula que los delitos por imprudencia se
sancionan con privacin de libertad de cinco das a ocho aos o con
multa de cinco a mil quinientas cuotas y la sancin no podr exceder
de la mitad de la establecida para cada delito en particular.
La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el
lmite mnimo de la sancin prevista para el delito cuando concurren
varias circunstancias atenuantes o se manifieste una de ellas de
modo muy intenso (artculo 54.1).19
La extensin a cinco aos del lmite de la sancin que faculta a los
tribunales para disponer la remisin condicional.34
La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad
condicional a los sancionados a privacin temporal de libertad,
cuando apreciando sus caractersticas individuales y su
comportamiento durante el tiempo de reclusin, existen razones
fundadas para considerar que se ha enmendado y que el fin de la
punicin se ha alcanzado sin necesidad de ejecutarse totalmente la
sancin, siempre que haya extinguido uno de los trminos siguientes:
- La tercera parte de la sancin impuesta para los menores de 20
aos de edad. - La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
- Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y
multirreincidentes

19 Arnel Medina Cuenca, Las sanciones subsidiarias de la privacin de libertad en la legislacin

cubana, Revista Cubana de Derecho, No. 40, Ao xix, La Habana, enero-abril de 1990.