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malversacin de caudales
Nieves Sanz Mulas
Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Salamanca
SANZ MULAS, Nieves. Despilfarro de fondos pblicos y pblicos. Despilfarro de fondos pblicos. Malversacin de
nuevo delito de malversacin de caudales. Revista caudales pblicos. Malversacin del patrimonio pblico.
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). Administracin desleal del patrimonio pblico.
2017, nm. 19-05, pp. 1-35. Disponible en internet: Apropiacin indebida del patrimonio pblico. Falsedad
http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf ISSN contable pblica.
1695-0194 [RECPC 19-05 (2017), 22 jul] ABSTRACT: The reform of the crimes of embez-
RESUMEN: La reforma de los delitos de malversacin, zlement, operated by organic law 1/15, is necessary but
operada por LO 1/15, si bien necesaria no ha sido sin not sufficient. Its current configuration as a crime of unfair
embargo suficiente. Su actual configuracin como delito administration of public assets includes behaviours, such
de administracin desleal del patrimonio pblico, as selling properties at price below their real value, but
ciertamente da cabida a conductas que, como la venta de they are not all behaviours that should be. Therefore, a
inmuebles a infraprecio, anteriormente no podan ser concept of public asset damage is necessary to
catalogadas como malversadoras, pero sigue sin acoger de accommodate also the most flagrant cases of wastefulness
forma indubitada todos los comportamientos que debiera. of public funds, even when they have a public destiny.
Es urgente un concepto de perjuicio patrimonial pblico, Inopportune, inappropriate or excessive expenses that
de modo que, sin llegar al extremo no deseado de etiquetar cause serious damages to the services to which they were
como malversadora cualquier infraccin de la normativa destined. We are speaking about high- ways, airports and
de ejecucin presupuestaria, s acoja los supuestos ms other constructions without public utility, useless reports,
flagrantes de despilfarro de fondos pblicos, incluso huge expenses in protocol and representation and all
cuando stos tengan un destino tambin pblico. Gastos flagrant breaches of the principles of efficiency and
inoportunos, inapropiados o excesivos y que producen un economy that inform
grave dao al servicio al que fueron destinados. Hablamos
de esas autopistas, aeropuertos y dems construcciones
mastodnti- cas sin utilidad pblica y con sobrecostes
injustificables; de esos estudios e informes, tan caros
como innecesarios e intiles; y de esos suntuosos gastos
en protocolo y representacin que sonrojaran a cualquiera
con un mnimo de tica. En definitiva, de todas esas
infracciones flagrantes a los principos de eficiencia y
economa que informan el gasto pblico (art. 31 CE) y que
generan un grave perjuicio al patrimonio de todos.
Prcticas ms o menos habituales en las ltimas dcadas,
que sin embargo no han tenido la respuesta deseada, pese
a ser un buen reflejo de la corrupcin enquistada a la
RECPC 19-05 (2017) - http://criminet.ugr.es/recpc - ISSN 1695-0194
sombra de los poderes pblicos, o precisamente por ello.
PALABRAS CLAVE: Patrimonio pblico. Caudales
2 Nieves Sanz Mulas
public spending. Common practices in recent decades that Embezzlement of public assets. Unfair administra- tion of
have not had the right response despite being a good public assets. Misappropriation of public assets. Public
reflection of the corruption. accounting falsehood.
KEYWORDS: Public assets. Public funds. Waste of Fecha de publicacin: 22 julio 2017
public funds. Embezzlement of public funds.
1 Segn el primer informe de la UE sobre la corrupcin en Espaa, presentado el 3 de febrero de 2014, la Comisin
Europea revela que el 95% de los ciudadanos espaoles considera que la corrupcin en Espaa est muy extendida, el
63% piensa que les afecta en su vida cotidiana, el 54% que dificulta a su empresa el hacer negocios en el pas, y lo ms
preocupante y tambin llamativo, slo el 10% considera que los esfuerzos del gobierno para combatirla son eficaces. Son
an evidentes los deficientes controles y equilibrios, especialmente en lo relativo al gasto pblico y a los mecanismos de
control a escala autonmica y local. Datos mucho peores que la media europea y que dibujan un escenario preocupante
dificultando la entrada de inversores extranjeros. Vid., http://transparencia.org.es/primer-informe-anticorrupcion-de-la-
union-europea- 2014-2/. De su parte, segn la Memoria de la Fiscala General del Estado correspondiente al ao 2012, las
sentencias dictadas por delitos relativos a la corrupcin se incrementaron en un 151% en el trienio anterior, alcanzndose
en el 2011 los mximos histricos en la presentacin de escritos del Ministerio Fiscal: 235. En ellos el delito ms repetido
fue el de malversacin de caudales pblicos (40%) seguido por el de prevaricacin (26%). Vid., en www.fiscal.es
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 3
deudor injustificado de una cuenta o, en trminos generales, la ausencia de numerario o justificacin en las cuentas que
deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos, ostente o no la condicn de
cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Se trata, en definitiva, de una responsabilidad patrimonial consistente en la
2 El Tribunal de Cuentas, previsto en el art. 136 de la Constitucin, adems de la actividad fiscalizadora de control
externo de la gestin econmico-financiera del sector pblico, asume la funcin jurisdiccional del enjuiciamiento de
infracciones contables, dando lugar a la exisgencia de responsabilidades contables por alcance (LO 2/1982, de 12 de
mayo, del Tribunal de Cuentas y Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas). El concepto de
RECPC
alcance se define en el 19-05
art. 72.1 de la(2017) - http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
Ley 7/1988 como el saldo
4 Nieves Sanz Mulas
obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados por quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos
pblicos.
5 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 489.
6 Una apuesta por el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como objetivo principal del
delito, que tambin hacen, entre otras, las SSTS 180/98, 10 de febrero; 1398/98, 11 de noviembre; 1486/98, de 26 de
noviembre; 927/03, 23 de junio; 1308/03, de 7 enero de 2004; 85/04, 29 enero; 986/05, 21 de julio; y 211/06, 2 de marzo.
7 STS 657/2013, 15 julio. En sentido similar, SSTS 180/98, 10 de febrero; 1398/98, 11 noviembre; 1486/98, 26
noviembre; 537/02, 5 abril; 927/03, 23 junio; 1237/03, 27 octubre; 85/04, 29 enero; 211/06, 2 marzo; 1313/06, 28
noviembre; y 44/08, 5 febrero; 696/13, 26 septiembre; 400/07, 17 mayo.
8 Para este autor hay que desterrar como objeto de proteccin el deber de fidelidad de los funcionarios con la
administracin, ya que el quebranto del deber moral de fidelidad al cuerpo al que pertenecen puede ser reprochable desde
el punto de vista tico o moral, pero no desde la ptica jurdico-penal, que se rige por la defensa de intereses generales,
materialmente concretados y de carcter objetivo, Vid., en MUOZ CUESTA, J., Malversacin de caudales pblicos,
en MUOZ CUESTA, J., (Coord.,), Tratado de responsabilidades penales en la Administracin local, COSITAL,
Madrid, 2015, p. 300. En sentido similar, NIETO MARTN, A., El delito de Administracin fraudulenta, Praxis, Madrid,
1999, pp. 240 y 241; FEIJO SNCHEZ, B., Delitos contra la Administracin pblica: consideraciones generales,
nuevas figuras delictivas y modificacin de otras conocidas, en La Ley, Diarios 4250 y 4251, 17 y 18 mazo, 1997, nota
44 del folio 1691; DE LA MATA, N., - ETXEBARRIA, X., Malversacin y lesin del patrimonio pblico, Bosch,
Barcelona, 1995, pp.
y ss; CASTRO MORENO, A., La malversacin de caudales
pblicos, en GOMEZ TOMILLO, M., (Dir.,), Comentarios al cdigo penal, 2
edic., Lex Nova, Valladolid, 2015, p. 348.
moniales pblicos (carcter patrimonial acentuado por la remisin a los delitos contra
el patrimonio privado). Y, por otro lado, de aquellos que, como QUINTERO3, los
hacen gravitar sobre su dimensin pblico-administrativa, vinculando el bien jurdico a
deberes como la probidad y lealtad en el cargo, el adecuado funcionamiento de los
servicios pblicos o el servicio a los intereses del Estado. Y ello porque la relacin
entre estos funcionarios y los ciudadanos exige de los primeros un comportamiento
ejemplar respecto a lo que es de todos, derrumbndose la confianza en la
Administracin y los servicios pblicos cuando se materializan este tipo de conductas.
Esto es, se tratara de proteger la funcin pblica en la relacin funcionario-
ciudadanos, y no tanto la relacin funcionario-administracin, que debe permanecer
inmersa en el Derecho administrativo disciplinario. Sea como fuere, se trata de un bien
jurdico diferente que ha legitimado el que tradicionalmente sean mayores las penas
con que se castigan estos comportamientos, en relacin con las penas impuestas a los
particulares (arts. 252 y ss).
3 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., pp. 1420 y 1421.
4 As lo consider la STS 1026/2009, de 16 octubre, por estimar que la concreta falta de precio no constituye caudal
pblico a los efectos de este delito; en sentido similar, SSTS 657/2004, 19 mayo; 1984/2000,
diciembre.
5 La SAP Baleares 68/2013, 23 de julio (asunto Can Domenge), conden, entre otros delitos, por fraude a la
Administracin (art. 436) a quienes, en su calidad de Consejeros, intervenieron en la venta de unos terrenos pblicos a
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Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 5
una empresa por un precio muy inferior a su valor de mercado (aproximadamente la mitad), causando con ello un
perjuicio a la Administracin. Una conducta que a juicio de la AP no poda ser incardinable en el delito de malversacin,
por no admitirse para bienes inmuebles, pero s podra haberse subsumido en el delito de estafa del art. 438 CP.
6 MORILLAS CUEVA, L., Delitos contra la Administracin Pblica (VII). Malversacin, en MORILLAS
CUEVA, L., (Dir.,) Sistema de Derecho penal. Parte especial, 2a edic., Dykinson, Madrid, 2016, p. 1174.
7 MUOZ CUESTA, J., Malversacin de caudales pblicos, op. cit., p. 304.
RECPC
8 Entre otras, SSTS 19-0511(2017)
1398/03, - http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
noviembre; 1569/03, 24 noviembre.
6 Nieves Sanz Mulas
interpretarlo como recursos9, de modo que el funcionario que utiliza a los empleados
pblicos para la realizacin de trabajos en su favor, estara malversando los recursos
pblicos19. Respecto a los fondos reservados, el hecho de que su finalidad pueda ser
decidida discreccionalmente por los Ministerios de Asuntos Exteriores y Cooperacin,
Defensa, Interior y por el Centro Nacional de Inteligencia depediente del Ministerio de
la Presidencia (art. 4 Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilizacin y
control de los crditos destinados a gastos reservados), y de que como tal no hayan de
ser justificados en cuanto a su aplicacin concreta, atendiendo al secreto del fin o las
actividades a las que se
destinan, ello no impide que cuando se acredite un uso desviado de ese fin el hecho
20
sea constitutivo de este delito . Sea como fuere, dado que actualmente no es tpica la
aplicacin de los caudales a un destino diferente, no podr ser tpico el destino de los
fondos reservados a actuaciones de carcter pblico no previstas inicialmente.
No hay duda, sin embargo, cuando el responsable de los mismos los destine a usos
21
de carcter privado .
Ahora bien, recordemos en cualquier caso que para constituir el delito de mal-
versacin todos estos bienes deben ser pblicos. Y lo son cuando pertenecen o forman
parte de la Administracin, tanto por haberse incorporado efectivamente al patrimonio
pblico tras el cumplimiento de las formalidades previstas, como si una vez percibidos
por un funcionario se genera el correspondiente derecho expectante de la
Administracin, aunque no se haya ingresado en la cuenta correspondiente 22
de la misma . Este es el caso, por ejemplo, del dinero percibido por un Adminis-
23
trador de Loteras por la venta de dichos billetes23, el importe de las multas percibi-
24
24
das por los agentes encargados de la seguridad en el trfico , o las recaudaciones de
dinero pblico llevadas a cabo por cualquier concepto (impuestos, pagos, etc.,)
25
por funcionarios25. Y ello porque no sera lgico dejar al arbitrio del sujeto activo la
en MAQUEDA ABREU - MARTN LORENZO - VENTURA PSCHEL, (Coord.,), Derecho penal para un Estado
social y democrtico de Derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Octavio de Toledo y Ubieto, Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2016, p. 866.
20 GARROCHO SALCEDO, A.M., Los delitos de malversacin, en Eunoma. Revista en Cultura de la Legalidad,
de julio (Caso Marey), donde se juzg y conden por malversacin el uso de un milln de francos franceses de los
fondos reservados para financiar la detencin ilegal o secuestro de una persona. En idntica lnea, la STS 1074/2004, 18
octubre (caso fondos reservados), condena como malversacin de caudales pblicos a los miembros de la cpula de
interior que, teniendo a su cargo fondos reservados, sustraen dinero de dichos fondos para s y otros altos cargos, como el
Director general de la Polica que recibe diversos cheques por un valor que supera los 89 millones de pesetas
(aproximadamente 535.000 euros).
22 SSTS 1398/98, 11 noviembre; 1486/98, 26 noviembre; 1608/05, 12 diciembre; 1076/03, 17 diciembre; 163/04, 16
calificacin de los bienes como pblicos, por el simple hecho de evitar el ingreso
9 En sentido contrario, argumentando que la personas humanas no son cosas, CASTRO MORENO, A.,
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Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 7
efectivo o la contabilizacin real de los mismos10. Porque, como nos recuerda MIR
27
11
PUIG , el funcionario pblico slo es un mandatario del ente jurdico y un mero
servidor de la posicin, un simple instrumento preceptor y transmisor. De su parte, se
niega el carcter pblico a los bienes depositados en el departamento de objetos
28 29 30
Ahora bien, ante la actual huida del Derecho administrativo una de cuyas grandes
manifestaciones es la prestacin de servicios pblicos por entes de derecho pblico
sujetos a derecho privado y sociedades mercantiles con participacin pblica, no va a
resultar tan evidente calificar como pblicos algunos de los bienes que
presumiblemente se estn gestionando por parte de determinados organismos
pertenecientes o vinculados en cierta medida con la Administracin. Los entes de
Derecho pblico, a pesar de que ajustan sus actividades al derecho priva-
33
do, sus caudales deben ser considerados pblicos12. Los mayores problemas se plantean
de cara a la inclusin de las sociedades mercantiles con participacin pblica. En este
sentido, cuando el capital es ntegramente pblico, la jurisprudencia no ve dificultades
en considerarlas objeto material del delito de malversacin13. Ahora bien, si se trata de
sociedades con participacin mayoritaria pblica, tanto la jurisprudencia como la
doctrina concluyen que no puede hablarse en ningn caso de caudales pblicos.
Problemtica obviamente agudizada si se trata de sociedades
35
de economa mixta donde el capital pblico y el privado se confunden14.
control sobre sus caudales y efectos, puesto que si su control por la administracin es indicativo de su carcter pblico,
sus fondos deben tener la misma naturaleza; c) los presupuestos de dichos entes integran el Presupuesto General del
Estado; y d) desde un punto de vista contable, el Tribunal de cuentas somete a estos entes no slo a la fiscalizacin de sus
cuentas, sino tambin al enjuiciamiento de las mismas por responsabilidad contable. Vid., en VALLE MARISCAL DE
GANTE, M., Los caudales pblicos., op. cit., p. 872.
13 De este modo concluye la STS 627/2014, 7 de octubre, al considerar que cuando las sociedades de capital
exclusivamente pblico desarrollen funciones asimilables a las pblicas, entendidas en un sentido lato (por extensin) sus
caudales tendrn carcter necesariamente pblico. Consideracin que la doctrina no admite de forma unnime, pues
parte de ella estima que se trata de una personificacin de carcter privado, por lo que los delitos que mejor protegen su
patrimonio son los delitos patrimoniales clsicos dada su naturaleza jurdico mercantil. Vid., en VALLE MARISCAL DE
GANTE, M., Los caudales pblicos., op. cit., p. 872.
RECPC
14 Ibdem, pp. 872 y ss. 19-05 (2017) - http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
8 Nieves Sanz Mulas
II. MALVERSACIN PROPIA (ARTS 432 A 434 CP)
15 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 490.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
9 Nieves Sanz Mulas
16
un delito de malversacin 37 . Esta interpretacin amplia se debe a que la jurispru-
dencia, ms que la especial relacin de un determinado tipo de funcionarios con el
patrimonio, pone el acento en que cualquier funcionario, sea cual sea el cargo que
ocupe, tiene un deber de fidelidad genrico hacia la Administracin y sus bienes, que
defraudara a travs de la apropiacin del bien. Se basa, por tanto, en una idea
trasnochada, y ya superada ampliamente por la doctrina, del sentido de los delitos
cometidos por funcionarios pblicos17.
Ahora bien, habiendo sido suprimida en la actual regulacin la referencia tener a su
cargo por razn de sus funciones, cabra ser interpretada como que es suficiente una
competencia genrica del funcionario sobre el patrimonio pblico. Aunque tambin
hay argumentos para defender que incluso ahora se sigue exigiendo una competencia
especfica del funcionario sobre el patrimonio pblico, al remitirse a los arts. 252 y 253
en que tambin se presupone la infraccin de un deber de fidelidad18. Es por esta
ltima interpretacin por la que aqu abogamos19. En todo caso, basta con la
posibilidad de disposicin meramente jurdica, no siendo necesaria la tenencia material
del patrimonio pblico, pues por administrar debe entenderse la capacidad para
comprometer el mismo, generando obligaciones (realizar un contrato, solicitar un
prstamo) o realizando actos de disposicin (ej. concediendo una subvencin)20. Esto
es, no es necesario que el funcionario tenga en su poder el patrimonio pblico, lo
decisivo es la facultad decisoria jurdica o la
42
detentacin material del mismo, que permitan su disponibilidad material 21. Una
disponibilidad discutible cuando la malversacin se lleva a cabo por manipulacin de
terminales informticas por quienes no tienen una competencia especfica para
ello22.
B) Conductas delictivas
Como adelantbamos, la LO 1/15, de reforma del CP, asimila el delito de mal-
versacin a los delitos de administracin desleal y apropiacin indebida (arts. 252 y
253 CP), hasta el punto de que no se hace una descripcin de la conducta de mal-
versacin, remitindose a dichos preceptos con dos salvedades: el sujeto activo debe
16 Esta posicin, mayoritaria en la jurisprudencia del TS, ha sido mantenida, entre otras, por las SSTS 615/07, 12 de
junio; 211/06, 2 de marzo; 99/04, 29 de febrero; 875/02, 16 de mayo; 2193/02, 26 diciembre; 1313/06, 28 noviembre;
252/08, 22 mayo; 85/04, 29 enero; 211/06, 2 marzo; 163/04, 16 marzo; SAP Barcelona 40/2015, 22 septiembre.
17 STS 12 diciembre 2005.
18 MIR PUIG, C., De la malversacin, op. cit., p. 1458. Tambin en este sentido, SSTS 1608/05, 12 diciembre;
pblicos, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 154-164; CASTRO MORENO, A., La malversacin de caudales en el Cdigo
penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 83 y ss; MORALES PRATS - MORALES GARCA, De la
malversacin en QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,), Comentarios al Cdigo penal espaol, Aranzadi, 2011, p. 1274;
ORTS BERENGUER, E., Delitos contra la Administracin pblica. Malversacin, en VIVES ANTN, T., (Dir.,),
Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 675 y 676; MUOZ CONDE, F., Derecho penal.
Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 889.
20 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 490.
21 SSTS 1608/05, 12 diciembre; 252/08, 22 mayo; 1368/99, 5 octubre; 211/06, 2 marzo 1910/02, 18 noviembre.
22 Para el TS, sin embargo, por tener a su cargo por razn de sus funciones, se comprenden tanto aquellos
supuestos en que al funcionario le est atribuida la tenencia directa y material de los caudales pblicos, como aquellos
otros en losElectrnica
Revista que tiene competencia para adoptar
de Ciencia Penal decisiones2017,
y Criminologa. que se traducen
nm. 19-05,enpp.
disposicin sobre
1-35 - ISSN los mismos, como puede
1695-0194
ser la disponibilidad de fondos a travs de un terminal informtico (SSTS
10 Nieves Sanz Mulas
ser siempre una autoridad o funcionario pblico, y el objeto del delito es el patrimonio
pblico. Por tanto, son dos ahora las modalidades de malversacin, lo que adems de
acentuar su carcter patrimonial, ampla significativamente su mbito de aplicacin.
Cdigo penal, en Diario la Ley, ao XXXIV, n 8104, 13 de junio de 2013, p. 3. En el mismo sentido, MIR PUIG, C.,
De la malversacin, op. cit., p. 1452.
46 MARTELL PREZ-ALCALDE, C., El delito de malversacin, op. cit., p. 692.
gestor pblico no se le pide slo que no dilapide los recursos, sino que los gaste
adecuadamente. Un gasto adecuado que nada tiene que ver con el binomio bene-
47
este sentido, y de acuerdo con NIETO28, slo cabra hablar de administracin desleal
del patrimonio pblico, y por tanto de malversacin, cuando la subvencin se entrega
desconociendo el procedimiento adecuado, y adems en unas condiciones en las que
resulta imposible que se alcance el fin perseguido.
nial . Ahora bien, qu ocurre cuando esas desviaciones a otros fines pblicos son
verdaderas conductas de despilfarro de fondos pblicos? En la medida en que stos
hayan tenido finalmente un destino pblico, por muy inoportuno, inapropiado o
excesivo que pueda parecer, no cabra en principio hablar de perjuicio econmico.
Y es que ante la exigencia de un perjuicio econmico, irnicamente cabra tachar de
malversadora, por ejemplo, la conducta del funcionario pblico, que por mantener a
toda costa los servicios sanitarios, provoca un gran dficit en el presupuesto que
maneja, y no sera calificable como tal, sin embargo, la del funcionario que para
organizar unos eventos ldicos, ha tenido que tirar del presupuesto de los comedores
escolares hasta el punto de provocar su cierre, si del resultado de dichos eventos sale
un balance econmico positivo33. Esto es, el tipo no hace distinciones ni permite una
contemplacin del principio de gradualidad, que conecte armnicamente la nulidad y
anulabilidad administrativa con la accin tpica de infraccin por exceso de las
facultades del administrador ordenador de pagos34.
En definitiva, parecieran seguir quedando fuera los fondos administrados conforme
a la normativa presupuestaria, por mucho que puedan parecer autnticos despilfarros35.
29 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., pp. 1424 y ss.
30 Ibdem, p. 1425.
31 MARTELL PREZ-ALCALDE, C., El delito de malversacin, op. cit., p. 693.
32 Entre otras, SSTS 1398/98, 11 noviembre; 537/02, 5 abril.
33 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., pp. 1423 y 1424.
34 MARTELL PREZ-ALCALDE, C., El delito de malversacin, op. cit., p. 694.
35 Conductas tradicionalmente impunes, porque si bien constituyen sin duda una muestra evidente de lo que no debe
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Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 13
ser una adecuada y responsable gestin de dinero pblico, y ocasionan un evidente y considerable perjuicio econmico a
la administracin Pblica y a los ciudadanos de la Comunidad en definitiva, no suponen, sin embargo, sustraccin de
fondos pblicos, ni evidencian que en estas operaciones irresponsables haya habido nimo de enriquecimiento (SAP
Cantabria 511/2015, 1 diciembre).
36 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 492.
37 MARTELL PREZ-ALCALDE, C., El delito de malversacin, op. cit., p. 695.
38 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 492.
39 STS 696/2013, 26 septiembre (caso Maquillaje)
40 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 492
41 STS 841/2013, 18 noviembre (caso Minutas)
cabida en este delito, mientras para algunos como MIR PUIG43 la respuesta es
afirmativa, al ostentar el funcionario una posicin de garante respecto del patrimo-
71
nio pblico; otros, como CASTRO , y a excepcin de la modalidad apropiatoria de no
devolucin de la cosa que se niega haber recibido, consideran que no cabe la comisin
por omisin, pues la aplicacin del tipo del art. 432.1 requiere del exceso en el
ejercicio de las facultades y no de una mera infraccin de los deberes de
administracin.
En cualquier caso, en lo que al tipo subjetivo se refiere, en ambas modalidades
(administracin desleal y apropiacin indebida del patrimonio pblico) el sujeto debe
actuar sabiendo que se trata de patrimonio pblico, y que con su conducta est
causando un perjuicio al patrimonio administrado, pues a diferencia de la regula-
72
44
cin anterior no se exige nimo de lucro . De hecho, su anterior inclusin fue criticada
por considerar, como haca ROCA, que lo importante del delito de malversacin no es
que el funcionario se lucre o trate de beneficiar a un tercero, sino el perjuicio que causa
al patrimonio pblico y la infidelidad para con la Admi-
73
nistracin y los ciudadanos a que sirve . Porque el delito de malversacin puede ser
45
43MIR PUIG, C., Sobre la reforma de los delitos de malversacin en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal
de 2013, en ADPCP, Vol. LXVI, 2013, p. 228. En sentido similar, NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y
abuso de poder (II), op. cit., pp. 490 y ss; AMADEO GADEA, S., (Coord.), Cdigo penal. Doctrina jurisprudencial y
comentarios, 1a edic., Factum Libri, Madrid, 2015, p. 767
44 La jurisprudencia es buena muestra de la exigencia de dicho nimo de lucro, y que en no pocas ocasiones identifica
con el animus rem sibi habendi (intencin o nimo de aprehensin con carcter definitivo). Entre otras, SSTS 986/05, 21
julio; 79/07, 7 febrero; 252/08, 22 mayo; 1374/09, 29 diciembre; 400/07, 17 mayo; 1404/99, 11 octubre; 310/03, 7 marzo.
45 ROCA AGAPITO, L., Delitos de malversacin: arts. 432 y ss., op. cit., p. 69.
46 MIR PUIG, C., De la malversacin, op. cit., p. 1460.
47 MORILLAS CUEVA, L., Delitos contra la Administracin Pblica (VII). Malversacin, op. cit., p. 1175.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 15
(que s se hace en el hurto, robo con fuerza, estafa, daos, etc.). Una ausencia que
contradice el mandato del art. 46 CE de proteger especficamente estos bienes.
Tambin se ha eliminado la agravante por tratarse de efectos destinados a aliviar
alguna calamidad pblica, si bien en este caso puede considerarse incluida dentro de
la gravedad del dao al servicio pblico. En definitiva, con la actual regulacin las
penas se agravan cuando: se cause un grave dao o entorpecimiento al servicio pblico
y cuando el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados supere los
50.000 y los 250.000 euros.
En lo que a la causacin de un grave dao o entorpecimiento al servicio pblico se
refiere, ahora tales circunstancias se prevn de forma alternativa, de modo que basta
con que concurra cualquiera de las dos, no siendo ya necesario que se den
77
ambas al mismo tiempo, tal y como s exiga la anterior regulacin 48. De cualquier
forma, ser el juez quien determine cuando se dan tales circunstancias, no dependiendo
la especial gravedad de la conducta malversadora exclusivamente de la cuanta
econmica sustrada o desviada, sino que habr de conjugarse con el dao o
entorpecimiento provocado al servicio pblico, que a su vez y precisamente por ello,
deber evaluarse conforme a baremos ajenos al perjuicio econmico (ej. retrasos en la
prestacin del servicio, formacin de listas de espera, etc.,).
No se trata, en todo caso, de un simple retraso de la actividad habitual de la Ad-
ministracin, sino de un quebranto apreciable y verificable del servicio pblico, hasta
el punto de que ste se preste con dificultad, o no pueda ni siquiera llegar a prestarse
totalmente, o en la forma que deba de hacerse, debido a la disminucin del patrimonio
pblico que se administra deslealmente o se apropia el funciona-
78
49
rio . Ahora bien, la jurisprudencia considera que cuando el valor de las cantidades
sustradas es muy elevado, siempre deber entenderse que provoca un grave dao o
79
50
entorpecimiento del servicio pblico, aplicndose por tanto la agravacin .
Sea como fuere, debe quedar clara la relacin de causalidad entre la conducta
malversadora realizada por la autoridad o funcionario pblico (administracin desleal o
apropiacin indebida del patrimonio pblico) y el entorpecimiento o dao a la causa
pblica. Una relacin causa-efecto que debe acreditarse, lo que no ser fcil en muchos
casos, al concurrir otras causas tambin de quebranto apreciable al servicio pblico (ej.
48 Si bien es cierto que la jurisprudencia no interpretaba la anterior conjuncin y como necesidad de que ambas
circunstancias se den conjuntamente, sino que esa especial gravedad podr apreciarse por la concurrencia alternativa de
un elevado valor de la cantidad sustrada o de la causacin del dao o entorpecimiento del servicio pblico (SSTS
1764/02, 28 octubre; 79/07, 7 febrero; 381/07, 24 abril).
49 Se apreci, por ejemplo, en el caso de utilizacin de fondos reservados para pagar un secuestro (STS 2/98, 29
julio) o por tratarse de la sustraccin de 30 millones de pesetas provenientes de un servicio tan bsico y esencial como el
de la recaudacin de los fondos necesarios para el funcionamiento de un Ayuntamiento (STS 1607/98, 17 diciembre).
50 De este modo, se apreci especial gravedad en caso de 71 millones de pesetas 426.718 euros (STS 616/2002,
de 13 de abril); 43 millones 258.435 euros (STS 1615/2002, de 1 de octubre); 40 millones 240.404 euros (STS
950/2003, de 1 de julio); 33 millones 198.333 euros (STS 1706/2003, de 17 de diciembre); 65 millones 390.657
euros (STS 44/2008, de 5 de febrero); 800.000 euros (STSJ Murcia 6/2011, 26 septiembre. Tambin se apreci, como
no poda ser de otra manera, ante el saqueo del Ayuntamiento de Marbella a travs del vaciamiento de sus funciones con
la constitucin de sociedades innecesarias y la nica finalidad de dejarlas al margen de la fiscalizacin del Tribunal de
Cuentas (STS 625/2015, 22 diciembre y SAN 33/2106, 7 octubre,caso Malaya). En cambio, no se apreci la agravacin
con las siguientes cantidades: 153.7041 euros (STS 381/2007, 24 de abril); 127.505 euros (STS 1094/2011, 27 de
octubre); y 2.705.000RECPC 19-05
euros (STS (2017) - 21
429/2012, http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
de mayo);
16 Nieves Sanz Mulas
desidia de los funcionarios en el ejercicio de su trabajo). Ahora bien, lo que no queda
claro es cules son las conductas bsicas a las que aplicarse, lo que puede dar lugar a
penas de 4 a 8 aos (que pueden elevarse incluso a 8 a 12) por malversaciones de uso
desleal no apropiatorio o por sustraccin de cantidades inferiores a 4.000 euros (art.
433), por lo que se aconseja la interpretacin restrictiva mantenida hasta ahora51.
De su parte, la segunda agravacin es objetivamente cuantitativa, de modo que se
agrava la pena cuando el valor del perjuicio en el patrimonio pblico supere los 50.000
euros. Pena an ms agravada si se superan los 250.000 euros, pues al sustraerse de la
funcin o actividad pblica una cantidad tan importante es obvio el perjuicio
provocado.
CASTRO MORENO, A., La malversacin de caudales pblicos, op. cit., pp. 355 y 356.
51
52
STS 687/98, 19 mayo 1999. En sentido contrario, y ciertamente sorprendente, la SAP Lugo 52/2016,
23 marzo, ante una malversacin total de 12.477,92 euros aprecia el tipo atenuado del art. 433 CP, al estimar que
ninguno de los actos defraudatorios que conforman la continuidad supera los 4.000 euros, lo que a su vez impide
incrementar la pena a la mitad superior en atencin al delito continuado conforme al prrafo 74.1 CP, pues supondra
penar doblemente la conducta.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 17
directamente o remitiendo a las autoridades al lugar donde se hallen, y que deben ser
suficientes para dicha identificacin o captura; o para el completo esclarecimiento de
los hechos, es decir, que se conozca la forma de perpetracin del delito, sus partcipes y
la cuenta y destino de las cantidades malversadas.
Ahora bien, adems de solaparse con las atenuantes de reparacin del dao (art.
21.5a CP) y confesin del delito (art. 21.4a cp), se prescinde del requisito temporal de
que la reparacin se adelante a la celebracin del juicio oral, lo que de acuerdo con el
Informe de la FGE, supone una clara condescendencia con las funciones pblicas,
muy perniciosa para la confianza de los ciudadanos en el Derecho. De su parte,
tampoco se exige que la colaboracin sea eficaz o que el esclarecimiento de los hechos
finalmente se obtenga. Y ello por no hablar de que la atenuacin es posible respecto de
cualquier hecho tipificado en el captulo, lo que no tiene sentido, pues slo cabe
aplicarse a los casos en que se pueda cuantificar el perjuicio provocado al patrimonio
pblico, cosa que en las modalidades de uso de bienes tanto muebles como inmuebles
ser muy difcil de determinar.
Peor an, si junto a la degradacin de la pena prevista (pena inferior en uno o dos
grados), tenemos en cuenta el principio de retroactividad penal favorable al reo,
estamos ante un artculo absolutamente rechazable, que no slo beneficiar a los
82
53
hechos malversadores futuros sino tambin a los pasados . Luego nos situamos frente
una atenuante especfica que slo cabe tachar de inaceptable, tanto desde una
perspectiva poltica como jurdica, y tanto desde el punto de vista preventivo de la pena
como desde otro retributivo, pareciendo que lo nico que cuenta es el reintegro del
dinero malversado, cuando para ello ya estn las figuras del comiso y la respon-
83
83
sabilidad civil . Un privilegio absolutamente incoherente con la equiparacin de la
proteccin entre patrimonio pblico y privado, pues puede conllevar para los casos ms
graves de malversacin penas menores que las previstas para los casos de admi-
nistracin desleal y apropiacin indebida cometidas por particulares54. En cualquier
caso, quepan tambin todas las crticas y reservas hechas por la doctrina en relacin a
todas las normas apoyadas en el arrepentimiento y la cooperacin va denuncia, porque
sin profundizar en sus dimensiones morales, suponen el ingreso en un territorio
sembrado de inseguridades, tal y como nos recuerda QUINTERO55.
5. Relaciones concursales
En lo que a las relaciones concursarles se refiere, cabe el concurso ideal o medial
con la prevaricacin, cuando la malversacin se efecte mediante una resolucin
arbitraria56. Tambin es posible el concurso medial con el delito de infidelidad en la
87
53
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La malversacin en el anteproyecto ..., op. cit., p. 5.
54 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 498.
55 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., p. 1435.
56 Entre otras, SSTS 841/13, 18 de noviembre, caso Minutas del Ayuntamiento de Marbella; 696/2013,
septiembre, (caso Maquillaje); 226/06, 19 de febrero; 18/14,
23 de enero; 394/14, 7 de mayo; 149/15, 11 marzo; SAP Vizcaya
10/2016, 26RECPC
febrero.
19-05 (2017) - http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
18 Nieves Sanz Mulas
custodia de documentos57. De su parte, es ciertamente frecuente el concurso con las
falsedades, bien como medio para llevar a cabo la malversacin, bien para ocultar el
delito, aprecindose concurso ideal o medial entre ambas58. De igual modo, es posible
el concurso ideal con el delito de fraude de subvenciones, cuando la subvencin se
otorgue a una Administracin pblica59. Ahora bien, entre el delito de malversacin y
el delito de estafa del funcionario con abuso de su cargo (art. 438 CP), hay un concurso
de leyes, siendo la malversacin ley especial por suponer como plus el
quebrantamiento de la competencia del funcionario de custodiar, conservar, administrar
o gestionar los caudales pblicos60. Sea como fuere, tambin podra sostenerse un
concurso ideal, al ser el bien jurdico de la malversacin el patrimonio pblico,
mientras que el bien jurdico protegido en el delito del art. 438 es el patrimonio de los
particulares o el patrimonio privado de los entes pblicos91. Finalmente, respecto al
concurso con el blanqueo de capitales, estaramos ante dos infracciones distintas y por
tanto ante un concurso real sin que exista duplicidad
92
sancionatoria .
57
SSTS 1085/92, 6 de mayo; 190/97, 15 de febrero.
58
SSTS 600/2014, 3 septiembre; 381/07, 24 abril; 371/07, 4 abril; 310/03, 7 marzo; SAP Barcelona 7/2016, 10
febrero; SAP Madrid, 341/2016, 27 septiembre.
59 SSTS 310/03, 7 marzo; 797/2015, 24 noviembre.
60 STS 22 febrero 1995; 68/03, 27 enero.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 19
depositario de los bienes embargados. En sentido similar, STS 527/2016, 16 de junio; SAP Barcelona 530/2015, 29 julio;
SAP Valencia 607/2015, 24 septiembre.
65 SSTS 79/2007, RECPC
de 7 de19-05 (2017)
febrero; - http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
95/2007, de 15 de febrero.
20 Nieves Sanz Mulas
los mismos, de modo tal que podr seguir utilizando el bien sacndole el rendimiento
preciso. En ningn caso el nombramiento debe hacerse por el procurador de la parte
demandante que insta al embargo o tercera persona distinta a aqullos66. B) Deben
identificarse perfectamente los bienes embargados, secuestrados o depositados, con la
finalidad de conocer con exactitud el destino que en su caso se le ha dado. De igual
modo debe constar que los bienes se encuentran en poder del administrador o
depositario67. C) La persona designada como administradora o depositaria de los bienes
deber ser instruida formalmente, en el momento de la aceptacin expresa del cargo,
respecto a las obligaciones y responsabilidades que ste conlleva. Y D) El sujeto activo
debe realizar alguna de las conductas
previstas en los arts. 432 a 434 CP, sin orden, conocimiento o consentimiento de la
102
MUOZ CUESTA est en consonancia con las nuevas conductas delictivas recogidas
dentro de las insolvencias punibles (Captulo VII bis del Ttulo XIII), donde se
establecen tipos delictivos en defensa del correcto desarrollo de una situacin de crisis
del sujeto afectado, o cuando se ha admitido a trmite la solicitud de concurso de
acreedores. Para otros, como MARTELL68, resulta sin embargo distorsionadora, pues
el objeto material sobre el que se proyecta su conducta dista mucho del patrimonio
pblico, siendo sus conductas desleales reconducibles a la administracin desleal
propia de los delitos patrimoniales ordinarios, donde tal inclusin hubiera tenido mejor
encaje. Esto es, lo lgico habra sido darles la condicin legal y penal de administrador,
con la aplicacin de los delitos patrimoniales correspondientes, o bien definir su
condicin jurdica y su posible responsabilidad en el marco de los delitos de
insolvencia69.
En cualquier caso, esta previsin considera siempre afectados los intereses de los
66 La STS 18 noviembre 1998 absuelve a los depositarios de azulejos embargados que disponen de ellos por haber
sido designados por el procurador de la parte demandante y no por la autoridad judicial o quien lo represente, y por no ser
instruidos en el acto de su nombramiento de las obligaciones y responsabilidades a contraer.
67 Tambin absolutoria la sentencia de 15 abril 2002, por designarse depositario cuando los bienes a embargar ya
MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 498.
69 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., p. 1437.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 21
70 RECPC
NIETO MARTN, A.,19-05
Leccin XXII.
(2017) Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 499.
- http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
22 Nieves Sanz Mulas
situacin jurdica o econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio
econmico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.
Se trata, por tanto, de un delito societario que ha sido transmutado al mbito de la
Administracin Pblica, lo que suscita muchos interrogantes. Entre ellos, qu debe
entenderse por entidad pblica? Qu funcin cumplen los tipos comunes de
falsedades? No habra bastado con modificarlos en lugar de multiplicar los tipos
delictivos complicando sobremanera su armonizacin? Es ms, por qu se incluye
este delito en la malversacin si no implica apropiacin o desvo alguno del patrimonio
pblico?, no hubiera bastado con incluir en los arts. 290 y 282 bis una
107
clusula de extensin a las entidades pblicas? Sea como fuere, afirmar que este nuevo
delito contribuye a que los ciudadanos podamos confiar en la verificacin contable de
las entidades pblicas, es una visin demasiado simplista ante la que es nuestra real
preocupacin, que no es sino otra que acabar con la corrupcin.
2. Bien jurdico protegido
Dado el tenor literal del precepto, determinar el bien jurdico es realmente com-
plicado pues, para empezar, y contradiciendo la finalidad declarada en el Prembulo, el
artculo no ha sido ubicado entre las falsedades, sino en la malversacin. Ahora bien,
desde luego lo que se persigue no es slo el respeto a los recursos pblicos (que sera
lo lgico dada su ubicacin en la malversacin), sino que parece sancionar
comportamientos relacionados con la veracidad y la imagen fiel de los documentos que
deben reflejar la situacin econmica de las entidades pblicas. El objetivo, por tanto,
es forzar a la estabilidad presupuestaria, amenazando a los funcionarios que pretenden
ocultar la realidad financiera del ente para el que trabajan. Se busca proteger el
principio que exige que las administraciones pblicas den una imagen fiel de su
situacin financiera, preservando as el patrimonio del correspondiente ente pblico71.
Si esto es as, en reflexin de QUINTERO109, el hecho injusto debera concentrarse
en torno al ocultamiento de que se ha roto el techo de gasto, y no ese genrico
ocultamiento de la realidad econmica del ente. sta y no otra es la nica inter-
pretacin posible dada su ubicacin en las malversaciones. Ahora bien, no es menos
cierto que esa rotura del techo de gasto generalmente se da por quien, consciente del
dficit, no es capaz de reducirlo, situacin que como vimos no cabra tachar de
malversacin. Luego, y en definitiva, no queda muy claro cules son los supuestos
concretos que el legislador tena en mente a la hora de incorporar este delito al elenco
punitivo.
En cualquier caso, slo puede justificarse su ubicacin entre los delitos contra la
Administracin pblica, en la medida en que se entienda que el nuevo delito incre-
menta la defensa de los recursos pblicos, protege el correcto funcionamiento de la
Administracin y desarrolla el deber genrico de la fidelidad de los funcionarios. Una
tangencial proteccin del patrimonio pblico, que slo aparece ntidamente formulada
en el tipo agravado por requerir un perjuicio econmico, si bien no requiere un nimo
71 GUTIRREZ RODRGUEZ, M.a Qu queda de la reforma del Cdigo Penal en materia de transparencia,
acceso a la informacin y buen gobierno? Reflexiones sobre el texto del nuevo artculo 433 bis, Diario La Ley, n 8020,
11 de febrero de 2013, p. 3.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 23
4. Conductas delictivas
Como ya hemos adelantado, conlleva importantes problemas determinar cul es la
conducta tpica, por la relacin que este art. 433 bis tiene tanto con el art. 290 (delito
72 LUZN CNOVAS, A., Responsabilidad contable y administrativa. El nuevo delito de falsedad contable
pblica, en IGAE, febrero de 2014, p. 237.
72
FRANCS LECUMBERRI, P., El nuevo art. 433 bis. un ejemplo de derecho penal simblico. Dudas y claves
para su interpretacin a la luz del art. 290 CP, en PREZ LVAREZ, F., (ed.)., Moderno discurso penal y nuevas
tecnologas. Memorias III Congreso Internacional de Jvenes Investigadores en Ciencias Penales, Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2014, p. 576, nota 12.
73
GUTIRREZRECPC M.a Qu
19-05 (2017)
RODRGUEZ, queda de la reforma del Cdigo Penal ., op. cit., p. 4.
- http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
24 Nieves Sanz Mulas
societario de falsedades contables) como con los arts. 390 y ss. (falsedad de documento
pblico). Esto es, el nuevo art. 433 bis, lejos de solucionar problemas concursales
genera otro: dotar al verbo falsear de un contenido diferente al que le da el art. 290
CP. Conductas falsarias que, obviamente, tambin deben ser diferentes a las del art.
390 CP, ya que el propio art. 433 bis habla expresamente de quien falseare fuera de
los supuestos previstos en el artculo 390. Se debera tratar, por tanto, de aquellas
falsedades no previstas en el art. 390 que tengan una repercusin econmica en la
Administracin o entidad pblica donde el funcionario o autoridad presta sus servicios.
Pero, cmo se ha de falsear? De qu tipo o forma ha de ser la conducta falsaria?
cin falsa que posteriormente se incorpora a un documento . Esto es, abarca tambin
los supuestos en que la persona que facilita la informacin no es la misma que
finalmente emite el documento donde aqulla se incorpora. Un adelantamiento de la
punicin a supuestos que podra considerarse de participacin en el delito ajeno, y que
por tanto podra haberse solucionado con las figuras de coautora o autora mediata76.
Ciertamente la conducta recuerda a la deslealtad de los administradores que su-
ministran informacin a la competencia, perjudicando con ello las expectativas de las
empresa administrada. Ahora bien, no debemos olvidar que nos encontramos en el
sector pblico, donde el perjuicio no puede medirse con criterios mercantiles, pues de
existir perjuicio ste acabara siendo asumido por la propia Administracin. Cuestin
distinta es la facilitacin de informacin confidencial a terceros que pudiera perjudicar
a la propia Administracin (una decisin urbanstica inminente que provoca el
incremento del precio del terreno), pero eso nada tiene que ver con este delito77.
76 GUTIRREZ RODRGUEZ, M.a Qu queda de la reforma del Cdigo Penal ...?, op. cit., p. 4.
77 RECPC 19-05G.,
QUINTERO OLIVARES, (2017)
(Dir.,)- http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., p. 1432.
26 Nieves Sanz Mulas
entidad desde la que proviene la falsedad, como exige el tipo delictivo, sino a la
121
Administracin .
Finalmente, este delito slo puede cometerse de forma dolosa, pues no est prevista
la sancin de la modalidad imprudente. Un dolo que requiere el conocimiento de la
idoneidad lesiva de la accin, un elemento subjetivo que deber ser siempre acreditado
mediante la prctica de prueba indiciaria. No habr delito, por tanto, si en la
contabilidad se incluyen partidas, o se deja de hacerlo, por una interpretacin
errnea de las normas que rigen la contabilidad de la entidad pblica, al faltar la
122
conducta falsaria .
dos de Internet, y como ya se saba, no servirn para nada . Otra cuestin es que tales
encargos absurdos e intiles hayan sido adems aparentes, esto es, se aleguen
125
con el nico objetivo de justificar un gasto con dinero pblico , que la persona
encargada de autorizar el pago se lleve el correspondiente porcentaje como comisin78,
o que el servicio sea innecesario por haber personal cualificado para llevar-
127
supuestos de claro derroche del dinero pblico, siendo tambin cada vez ms las
acusaciones de malversacin formuladas por la Fiscala en ese sentido, lo cierto es que
la exigencia de un perjuicio econmico complica su perfecto encaje en el tipo de la
malversacin. La delimitacin de lo que se debe entender por perjuicio en el
128
79
mbito pblico es, por tanto, urgente. Porque en completo acuerdo con NIETO , deben
ser sancionados como malversacin los gastos excesivos o derroche de recursos
pblicos, pues siempre puede discutirse el que se poda haber utilizado los fondos
pblicos de forma ms eficiente y racional, o ms an, que el endeudamiento que tales
gastos provocan impiden a los futuros gestores pblicos actuar con libertad, lo que
restringe indebidamente su capacidad de disposicin. Sin duda en los casos de
derroche no presupuestado es ms sencillo, porque si bien no se puede hablar de
perjuicio patrimonial, dado que se recibe una contraprestacin de mercado, el bien sin
embargo carece de utilidad pblica (ej. una carretera o un aeropuerto que no presta
servicio alguno a sus vecinos) con lo que es evidente la lesividad social.
En definitiva, en la Administracin pblica disponer de medios pblicos sin co-
bertura presupuestaria, o hacerlo en un modo que comprometa seriamente las opciones
de realizar polticas pblicas de futuros gestores, debe considerarse un
129
del mbito de las facultades, sino el ejercicio desviado de las mismas . Luego una
interpretacin que no atienda a una restriccin a partir del concepto de perjuicio, prima
hasta lo intolerable toda infraccin de la normativa de ejecucin presupuestaria.
Nunca se debera partir, por tanto, de que la tipicidad pasa por la mera infraccin de la
normativa de ejecucin presupuestaria, desviaciones que en principio no
132
79 NIETO MARTN,
RECPCA.,19-05
Leccin XXII.
(2017) Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 495.
- http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
28 Nieves Sanz Mulas
sido el caldo de cultivo propicio para la generalizacin de estas prcticas corruptas80.
Finalmente, debe prestarse especial atencin a la penalidad, de forma que por un
mismo hecho la pena no sea ms leve en el futuro, lo que ira contra la necesidad de
combatir la corrupcin con todos los medios a nuestro alcance. Sin olvidar lo que
supondra la retroactividad penal a favor del reo, primero en trminos de desmora-
lizacin social y despus por lo que se refiere a la revisin de sentencias81. En ste y
otros muchos sentidos, la reforma no ha sido, ni mucho menos, un ejemplo de
contundencia frente a la corrupcin y por mucho que se pretenda vender lo contrario.
Y ello porque la pena prevista ahora en el art. 432 (2 a 6 aos de prisin) es inferior a
la prevista anteriormente (3 a 6 aos de prisin), pudiendo adems suspenderse. Por no
mencionar que es ms favorable al reo, lo que implica su aplicacin retroactiva a
malversadores que ya estn cumpliendo condena por habr-
135
nes . Un nuevo ejemplo de Derecho penal simblico. Una ley reactiva en la que se
prima el objetivo de demostrar la rapidez del legislador, ante la aparicin de problemas
nuevos o problemas irresueltos, intentando generar confianza en la sociedad, y al
mismo tiempo buscar dar respuesta a las preocupaciones de los
139
80 VALLE MARISCAL DE GANTE, M., Los caudales pblicos ..., op. cit., p. 868.
81 MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La malversacin en el anteproyecto ., op. cit., p 6. Ejemplo de las
revisiones anunciadas son las SSTS 82/2016, 11 febrero; 498/2016, 9 junio; TSJ Valencia, auto de 30 julio 2015.
82 GUTIRREZ RODRGUEZ, M.a Qu queda de la reforma del Cdigo Penal ...?, op. cit., pp. 4 y
5.
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194
Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 29
RODRGUEZ, M., Qu queda de la reforma del Cdigo penal.?, op. cit., p. 784 y GARROCHO SALCEDO, A.M.,
Los delitos de malversacin, op. cit., p. 277.
138 FRANCS LECUMBERRI, P., El nuevo art. 433 bis., op. cit., p. 582.
139 DEZ RIPOLLS, J.L., El Derecho penal simblico y los efectos de la pena, en Boletn Mexicano de Derecho
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I. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PBLICO FRENTE A LAS
PRCTICAS CORRUPTAS
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Despilfarro de fondos pblicos y nuevo delito de malversacin de caudales 31
Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, Vol. II, 2a edic, Tecnos, Madrid, 2015, p. 489.
12 As calific el STS 629/2013, de 19 de julio, la compra de terrenos pblicos en condiciones notoriamente
ventajosas para la constructora vendedora. En idntica lnea, la Sentencia del TSJCAN 1/2013, 4 enero.
13 MARTELL PREZ-ALCALDE, C., El delito de malversacin, en QUINTERO OLIVARES, G., Comentario a
empleados pblicos para que en horario laboral le hicieran una mudanza particular a cargo del Ayuntamiento; en sentido
similar, SSTS 986/05, 21 julio; 1608/05, 12 diciembre.
28 STS 14 de mayo de 1993.
29 STS 2273/93, 15 de octubre.
30 SSTS 279/99, 26 febrero; 915/99, 31 mayo.
31 En este sentido, la STS 1271/97, 21 octubre, no considera delito de malversacin (y s de apropiacin indebida) la
conducta del funcionario de correos que se apropia de joyas enviadas mediante un paquete postal ordinario, y no como
carta o valor declarado o como objeto asegurado, porque en tal caso no tiene la condicin de caudal o efecto pblico (en
lnea similar, STS 2/98, 27 enero). S se consider malversacin la apropiacin de diversos giros postales (STS 892/02,
14 de mayo).
32 Con el fenmeno bautizado como huida del Derecho administrativo se busca la agilidad y operativi- dad del
de los gestores pblicos (El artculo 433 bis del Cdigo Penal), Civitas/Thomson Reuters, abril 2013, p. 191 y ss.
123 En este mismo sentido, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La malversacin en el anteproyecto ..., op. cit.,
p. 6; NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., pp. 494 y ss; ROCA AGAPITO,
L., El delito de malversacin de caudales pblicos, op. cit., p. 36.
124 MANZANARES SAMANIEGO, J.L., La malversacin en el anteproyecto ..., op. cit., p. 2. Un descarado
ejemplo al respecto nos lo ofrecen los informes externos encargados por siete consellers de la Generalit de Catalunya,
denunciados por el sindicato Manos Limpias. Se trataba de 1.583 informes fantasma (dado su contenido claramente
intangible), que costaron 32 millones de euros, sobre temas como: el cultivo de la chufa (11.965 euros); el seguimiento
de la almeja brillante (7.900 euros); el murcilago nana (2.328 euros); el control de la plaga de la mariposa de arroz en el
delta del Ebro; diseo RECPC 19-05y(2017)
de parchs puzle -de
http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-05.pdf
una casita de cartn recortable (11.368 euros); ventilacin natural de los
32 Nieves Sanz Mulas
patios (6.896 euros); biografa selectiva sobre la imaginacin (5.480 euros); o el funcionamiento de los ambientadores,
un trabajo que constaba slo de cuatro folios (350 euros cada uno) que concluye con un rotundo el olor de los
ambientadores sale por la ranura de arriba. Todos los informes ascendan a menos de 12.000 euros para poder
adjudicarlos directamente eludiendo el concurso pblico. Vid., en La Vanguardia, 8 de febrero de 2009.
125 La STS 696/2013, 26 septiembre, (caso Palma-Arena-Pieza 2), condena por malversacin el pago de 11.550
euros a un periodista por un reportaje que nunca realiz. De su parte, la STS 580/2010, 16 junio (caso SON OMS),
condena al Conseller Insultar de Territorio de Baleares por pagar 12.020 euros a su contable para elaborar un estudio
innecesario sobre el valor del suelo, que fue plagiado ntegramente de Internet, para agradecerle los servicios que le
prestaba.
127 En esta sentencia, el TS llega ms all afirmando que incluso cuando no se puede demostrar el beneficio personal
del funcionario, cabra hablar de malversacin porque los pagos realizados con fondos pblicos no respondan a la
satisfaccin de un inters pblico, ni se hacan en beneficio de los intereses del Ayuntamiento de Marbella, sino que
tenan como objetivo la satisfaccin del nimo de lucro de los acusados, y el hecho de que no se conozcan los acuerdos
internos existentes entre los acusados, a efectos de precisar su participacin en los caudales ilegalmente obtenidos, no es
bice para declarar su responsabilidad por la comisin del delito de malversacin al consentir la sustraccin de los
caudales (STS 841/2013, 18 noviembre, caso Minutas).
129 Ibdem.
130 MIR PUIG, C., Sobre la reforma de los delitos de malversacin ., op. cit., p. 210.
131 CASTRO MORENO, A., La malversacin de caudales pblicos, op. cit., pp. 352 y 353.
132 QUINTERO OLIVARES, G., (Dir.,) Comentarios al Cdigo penal espaol, op. cit., p. 1425.
135 Por no hablar de la reduccin tambin del lmite mximo de la pena prevista en el supuesto atenuado del art. 433,
que al ser ahora de 1 a 2 aos (antes era de 6 meses a tres aos) tambin es favorable al reo permitiendo en todo caso la
suspensin de la ejecucin de la pena. Vid., en MIR PUIG, C., De la malversacin, op. cit., p. 1454.
137 NIETO MARTN, A., Leccin XXII. Corrupcin y abuso de poder (II), op. cit., p. 499. En el mismo sentido,
MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 894; GUTIERREZ
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2017, nm. 19-05, pp. 1-35 - ISSN 1695-0194