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CCCF - Sala I
CFP 5048/2016/30/CA8
Legajo N 30 - QUERELLANTE:
Federici, Mariano y otro.
DENUNCIADO: Grupo Austral y
otros s./legajo de apelacin
Juzgado N 10- Secretara N 19
Villafae (fs. 404/406), Ral Gilberto Pavesi (fs. 407/426), Hctor Ren
Jess Garro (fs. 428/438), Carlos Santiago Kirchner (fs. 439/440), Julio
Miguel De Vido (fs. 441/447), Cristina Elizabet Fernndez (fs. 448/468),
Ral Osvaldo Daruich (fs. 469/480), Nelson Guillermo Periotti (fs.
481/527), Jos Francisco Lpez (fs. 528/539), Lzaro Antonio Bez (fs.
540/628) y Mauricio Collareda (fs. 629/638), y por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal (639/649), contra los diversos puntos dispositivos
del pronunciamiento que en copias obra a fs. 1/399 del presente legajo.
En la oportunidad prevista en el art. 454 del cdigo de
rito los recurrentes mantuvieron y desarrollaron sus agravios, ya sea en
forma oral (defensas de Carlos S. Kirchner, Villafae y Santibez -fs.
820-) o mediante la presentacin de memoriales(defensas de Collareda -fs.
710/715-, Garro -727/739-, Periotti -740/776-, Pavesi -777/815-, Cristina
Fernndez -fs. 981/1031-, Lpez -fs. 1032/1058-, De Vido-fs. 1059/1077- y
Bez -fs. 1078/1158; y M.P.F. -fs. 716-); a excepcin de la defensa de
Daruich, que omiti hacerlo.
Tambin en el marco de la audiencia de marras, la
defensa de Abel Claudio Fatala solicit que se confirmara la falta de mrito
de su asistido, la cual fue recurrida por el Agente Fiscal (fs. 1160).
En el auto de mrito dictado el 27 de diciembre de 2016
el Magistrado Instructor decret el procesamiento de Cristina Elizabet
Fernndez, Julio Miguel De Vido, Jos Francisco Lpez, Nelson Guillermo
Periotti y Carlos Santiago Kirchner, por considerarlos coautores del delito
de asociacin ilcita en concurso real con el de administracin fraudulenta
agravada, por haberse cometido en perjuicio de una administracin pblica
(arts. 45, 55, 210 y 173, inc. 7, en funcin del art. 174, inc. 5, del C.P.).
Asimismo, dispuso el embargo de sus bienes hasta cubrir la suma de diez
millones de pesos ($10.000.000.000).
En igual sentido, proces a Lzaro Antonio Bez como
coautor del primero de los delitos mencionados, en concurso real con el de
administracin fraudulenta agravada, en calidad de partcipe necesario;
trabando embargo sobre sus bienes por el monto antes sealado.
Por otra parte, el a quo dict el procesamiento de Ral
Osvaldo Daruich y Mauricio Collareda, por considerarlos partcipes
necesarios del delito de administracin fraudulenta agravada por haberse
cometido en perjuicio de una administracin pblica; as como de Hctor
Ren Jess Garro, Juan Carlos Villafae, Ral Gilberto Pavesi, y Ral
Santibez, en calidad de coautores de ese delito; imponindoles a cada
uno de ellos un embargo de dos mil quinientos millones de pesos
($2.500.000.000.000).
Poder Judicial de la Nacin
que rigen la actividad del Ministerio Pblico Fiscal, entre los que se
encuentra el principio de unidad de actuacin (art. 1 de la Ley 27.148; art. 1
de la Ley 24.946), la designacin de representantes del organismo se
encuentra amparada por el mbito de autonoma previsto
constitucionalmente (art. 120 C.N.).
En consecuencia, dentro de ese marco, entiendo que el
Ministerio Pblico est habilitado para formar equipos de trabajo, asignar
fiscales o funcionarios a una de sus fiscalas, a fin de cumplir
adecuadamente con la funcin del organismo en causas de mayor extensin
o complejidad, siempre que se respete el postulado de unidad de actuacin
dentro del proceso.
Finalmente, la participacin como parte querellante de
un organismo especializado de la Administracin Pblica Nacional, que en
este caso es la Unidad de Informacin Financiera (UIF), no infringe norma
alguna de nuestro ordenamiento jurdico.
Legalmente el rol de querellante la UIF en estas
actuaciones encuentra respaldo en la ley 25.246 modificada por la 26.683 y
en los Decretos 2226/08 y 825/11, este ltimo en cuanto observa el art. 25
de la ley 26.683. (Conf. CFCP: Sala II Garca Moritan, Roberto s/ recurso
de casacin -reg. 1722/14-; Sala IV Boudou, Amado y otros s/ recurso
de casacin -reg. 1230/16/4-; Sala II Astiasaran, Rubn Roberto s/
recurso de casacin -reg. 949/16-, entre otros).
Por otra parte, en rigor, la actuacin procesal de un
organismo como querellante tampoco supone la intromisin del poder
administrador en la funcin judicial (a cargo exclusivamente de los
tribunales).
En funcin de los argumentos expuestos, votar por el rechazo
de la nulidad deducida.
II. Tratamiento de los recursos interpuestos.
A los efectos expositivos y analticos, teniendo en
cuenta la complejidad del sub lite y la pluralidad de imputados, abordar
por separado los cuestionamientos efectuados al auto de mrito, segn se
refieran a la maniobra calificada como administracin fraudulenta en
perjuicio del Estado o a la conformacin de una estructura orientada a
cometer delitos, que fue subsumida en el art. 210 del C.P..
A).- Sobre la maniobra calificada como
administracin fraudulenta en perjuicio del Estado (art. 174, inc. 5, en
relacin con el art. 173, inc. 7, C.P.).
1) Los agravios expresados por los recurrentes.
Poder Judicial de la Nacin
provinciales.
Por otra parte, destac que la subsecretara a su cargo
careca de estructura, conforme lo sealado en los informes de auditora.
e) Ex Subsecretario de Obras Pblicas, Abel Claudio
FATALA (del 2 de septiembre de 2008 al 10 de diciembre de 2015).
La falta de mrito dispuesta en relacin al nombrado
fue impugnada por el Ministerio Pblico Fiscal.
En sntesis, los recurrentes sostuvieron que la situacin
del encartado deba diferenciarse de quienes lo precedieron en el cargo.
En tal sentido, adujeron que, segn la prueba reunida,
Fatala omiti deliberadamente controlar a la DNV, a fin de que la maniobra
ideada y puesta en marcha por los ex presidentes pudiera concretarse
conforme al plan pergeado.
Asimismo, destacaron que de acuerdo a su cargo
(Decreto 27/2003), el nombrado tena la obligacin de controlar la
legitimidad de los actos emanados de la DNV.
Por otra parte, remarcaron que, a diferencia de los
anteriores subsecretarios, Fatala estaba al tanto de las irregularidades
acaecidas en la DNV y que haba tenido injerencia en este ltimo
organismo.
Sealaron, adems, que resultaba contradictorio
asignar responsabilidad penal por esta arista de la maniobra a Carlos
Kirchner, a quien se le otorgaron funciones relacionadas con las de
Subsecretario de Obras Pblicas, y no al agente que especficamente tena
asignadas funciones de control sobre la DNV.
Por otra parte, distinguieron que Fatala estaba en pleno
conocimiento de las irregularidades cometidas en el seno del organismo de
vialidad, puesto que recibi distintas alertas en ese sentido (repercusin
meditica de la denuncia que dio origen a la causa 15.734/08; Informe
Definitivo N 57/13; programas periodsticos de investigacin emitidos
desde abril de 2013 en adelante). Y que, pese a ello, permiti
deliberadamente que aqullas se materializaran y repitieran a lo largo de su
gestin (que abarc 7 aos), sin ejercer la vigilancia del ente.
Asimismo, tambin valoraron que el nombrado
mantena peridicamente reuniones con Periotti, Jos Lpez, De Vido,
Nstor Kirchner y Cristina Fernndez -segn el mismo reconoci-. Y en
particular, que en sus encuentros con el titular de la DNV, el encartado le
especificaba las prioridades de la agenda.
En igual sentido, consideraron que la dependencia a su
cargo contaba con personal idneo -ingenieros, arquitectos, etc.- para el
Poder Judicial de la Nacin
envergadura.
Por otra parte, sostuvo que Lpez slo intervino en dos
de los convenios -que en el resto haba participado nicamente la DNV- y
que aquellas obras fueron finalizadas en tiempo y forma.
Finalmente, adujo que los dichos de otros imputados
resultaban exculpatorios (Hugo Manuel Rodrguez, Oporto y Abel Claudio
Fatala, ex Subsecretarios de Obras Pblicas) y tambin objet la valoracin
del procesamiento de Lpez por enriquecimiento ilcito, por tratarse de otra
causa.
g) Ex Ministro de Planificacin Federal, Obra
Pblica y Servicios, Julio M. DE VIDO (25 de mayo de 2003 al 10 de
diciembre de 2015).-
El recurrente cuestion la valoracin de la prueba en la
que se fund el procesamiento decretado.
En tal sentido, aleg que De Vido no tuvo intervencin
directa en los hechos y que en materia de obra pblica exista distribucin
de competencias.
Que el nombrado no determin qu obras se
realizaran, no revis los pliegos, ni intervino en ninguna de las etapas de
aqullas.
En lo referente a la responsabilidad por omisin de
control, aludi a la lejana del encartado respecto de los procesos
cuestionados. Y sostuvo que el conocimiento de las irregularidades
existentes, a partir de las denuncias que se hicieron pblicas en 2008, recaa
en primer lugar en los subsecretarios, por su mayor proximidad con los
hechos.
Tambin cuestion que la prueba sobre las presuntas
irregularidades en las obras provena de un informe del gobierno actual y
de la declaracin no juramentada de Leonardo Faria. Y que no se haba
valorado el testimonio de los auditores, quienes sostuvieron que lo pagado
contaba con la debida certificacin y que no existieron desvos
significativos en la ejecucin.
Por otra parte, seal que no slo hubo delegacin de
competencias en la AGVP, sino tambin en los organismos de todas las
provincias y que se trat de una decisin poltica adoptada por un ente
autrquico (DNV).
Que se realizaron obras pblicas en todo el pas
(conforme el Plan Argentina 2016 y el Plan Estratgico Federal) y que la
asignacin a la Pcia. de Santa Cruz fue efectuada atendiendo a su
Poder Judicial de la Nacin
en al menos un 15%.
A su vez, de las ofertas provenientes de dicho grupo
empresario en un mismo expediente licitatorio, slo una de ellas
encuadraba dentro del 20% superior al presupuesto oficial (que era el
mximo por el cual podan adjudicarse las obras, conforme la Ley N 2743)
y consecuentemente resultaba ganadora.
Esta situacin se observ en los expedientes N
10477/07 (presupuesto oficial: $93.700.000; Austral Construcciones S.A.:
$110.337.739; Kank y Costilla S.A.: $108.048.056,91 -adjudicataria-) y
13154/07 (presupuesto oficial: $123.200.000; Kank y Costilla S.A.:
$145.993.239; Gotti S.A.: $145.375.187; Austral Construcciones S.A.:
$144.143.794 -adjudicataria-).
2) La adjudicacin de las obras por encima de la
capacidad de contratacin y ejecucin de las empresas.
Se encuentra acreditado que, cuanto menos, Austral
Construcciones S.A., result adjudicataria de contratos de obra pblica vial
en la Pcia. de Santa Cruz por montos superiores a su capacidad real para
realizar esas obras.
Sobre el particular, segn estableca el art. 26, inc. b,
de la reglamentacin de la Ley de Obra Pblica provincial, dentro de los
procesos de contratacin las ofertas deban contener el certificado sobre la
capacidad de contratacin y ejecucin del oferente, emitido por el Registro
Provincial de Constructores de Obras Pblicas, el cual deba renovarse cada
vez que la empresa resultase adjudicataria de una obra (art. 28, inc. b, III,
de la reglamentacin).
La importancia de esta exigencia reside en la finalidad
de asegurar que la empresa adjudicataria pueda llevar a cabo la obra, en las
condiciones establecidas y dentro del plazo estipulado. Esto es, cumplir con
el contrato celebrado, y hacerlo en tiempo y forma.
Asimismo, toda vez que la capacidad de contratacin
de las empresas se reduce proporcionalmente, a medida que resulta
adjudicataria de contratos de obra, dicho parmetro debe ser actualizado
peridicamente, a fin de reflejar la capacidad real de los oferentes para
llevar a cabo las obras licitadas.
En consecuencia, el organismo licitante estaba
obligado a verificar que la capacidad de Austral Construcciones no
resultara inferior al presupuesto oficial de la obra.
Ahora bien, las constancias de autos indican que dicha
firma present el mismo certificado de capacidad de contratacin anual, sin
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persona (ing. Jos Carlos Pistn, matrcula N 1624), cuanto menos, en los
expedientes N 6747/07, 10081/11, 13154/07, 7078/07, 2253/07, 9067/07,
4837/07, 12310/07, y 13191/06, respecto de obras que se ejecutaban en
forma simultnea.
Asimismo, a pesar de que el incumplimiento resultaba
palmario para la AGVP, el Distrito 23 y la DNV -atento la imposibilidad
material de que el mismo representante estuviera presente en las distintas
obras-, no se registr ninguna observacin, ni se impuso sancin alguna al
contratista.
4) Falta de disponibilidad de equipamiento
suficiente para la ejecucin de las obras.
El pliego de bases y condiciones utilizado por la
AGVP estableca que al analizar las ofertas deban observarse
especialmente los equipos de que dispona el contratista para cumplir la
obra en el plazo establecido (art. 92 del pliego).
Al igual que otros requerimientos analizados
precedentemente, esta exigencia apunta a hacer posible la ejecucin de la
obra en las condiciones pactadas. En particular, respecto del tiempo
acordado para su terminacin.
Ahora bien, de las probanzas reunidas surge que las
empresas de Bez presentaron las mismas planillas de equipos -en las que
se detallaban los equipos y mquinas asignadas a determinada obra,
indicando su ubicacin- para las obras comprendidas en las siguientes
actuaciones:
- Expte. N 11707/2006 -plan progresivo para la
restitucin del relieve topogrfico circundante a las canteras abandonadas
de la Ruta Nacional N 3, tramo Ro Gallegos - Fitz Roy-; adjudicacin:
Austral Construcciones S.A., 8-09-06.
- Expte. N 16751/2011 -restauracin y remediacin
de canteras de la Ruta Nacional N 3, lmite con Chubut - Monte Aymond;
adjudicacin: Austral Construcciones S.A., 2-11-06.
- Expte. N 6746/2007 -obras bsicas y enripiado,
terraplenes, restauracin y remediacin de canteras de la Ruta Provincial
N 12 , tramo Progresiva 245 - Pico Truncado-; adjudicacin: Austral
Construcciones S.A.,27-12-06.
- Expte. N 2253/2007 -repavimentacin Ruta
Nacional N 3, tramo progresiva 1970 - progresiva 2026-; adjudicacin:
Austral Construcciones S.A., 28-12-06.
- Expte. N 6748/2007 -obras bsicas, enripiado,
terrapln, restauracin y remediacin de canteras de la Ruta Provincial N
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equipos entre las distintas obras, slo resultara atendible en casos muy
puntuales, cuando la programacin en el cronograma de los trabajos y las
distancias entre los obradores lo permitieran.
No parece ser esta la situacin general observada en
autos, donde la ejecucin de contratos en simultneo resultaba algo
habitual, y en los que tambin era frecuente la prrroga de plazos para
cumplir con las obras.
En suma, con el grado de provisoriedad que exige esta
etapa, es posible inferir que el retraso en la terminacin de las obras y los
consecuentes mayores costos que el Estado debi pagar, no era ajeno al
incumplimiento de esta exigencia.
5) La infrecuente celeridad en la tramitacin de los
expedientes de obra.
Hasta aqu hemos abordado aspectos vinculados a la
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2015. Situacin sta que marca un claro contraste con la generalidad de las
contratistas del Estado (cfr. planillas acompaadas por la DNV a
fs.1081/1124 -nota SAJ N 3248-).
Por lo dems, el pliego estableca que ante el
otorgamiento de adelantos financieros deba reducirse proporcionalmente el
plazo original de realizacin de obra (art. 89 del pliego), requerimiento ste
que tampoco habra sido exigido a Austral Construcciones S.A.
(presentacin de la DNV de fs. 2905/2910).
En definitiva, los puntos analizados precedentemente
me llevan a concluir, con el grado de provisoriedad de la presente, que
durante el perodo comprendido entre mayo de 2003 y diciembre de 2015,
se sucedieron mltiples irregularidades en la tramitacin de los expedientes
administrativos de las empresas vinculadas a Lzaro Bez, que adems
recibieron un tratamiento preferencial por parte de las instancias
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en su caso era contactado por Paniagua, quien le indicaba cunto tena que
certificar y slo para el caso del grupo Bez (fs. 1367/1376).
Por tanto, con el grado de provisoriedad que rige la
presente, concuerdo con las valoraciones efectuadas en el auto de mrito,
acerca de la presunta participacin en los hechos por parte de Hctor Ren
Jess Garro (3-10-2005 al 15-03-2006), Juan Carlos Villafae (17-03-2006
al 10-12-2007), Ral Gilberto Pavesi (10-12-2007 al 28-02-2013) y Jos
Ral Santibez (28-02-2013 al 9-12-2015), quienes estuvieron al frente
del mencionado organismo provincial en el perodo investigado.
Asimismo, coincido con el Juez de Grado en que la
intervencin previa de las reas internas de la AGVP, no obtura la
responsabilidad de la mxima autoridad de esa dependencia, que era la
responsable de aprobar los pliegos y los llamados a licitacin, adjudicar y
suscribir los contratos en representacin del organismo, aprobar las
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favorecer a las empresas de Bez, que fueron las nicas que pudieron
acceder a ese beneficio (cfr. convenios de Austral Construcciones S.A.,
Kank y Costilla S.A., Sucesin de Adelmo Biancalani S.A., Loscalzo y Del
Curto Construcciones S.R.L. y Gotti S.A. -fs. 71/84-; nota de la Cmara
Argentina de la Construccin -fs. 520- y testimonio de Claudia Bellofato).
Por otra parte, se encuentra acreditada la estrecha
relacin que Periotti mantena con el Secretario de Obra Pblica, Ing. Jos
Lpez, con el cual tena contacto directo (declaraciones de los ex
Subsecretarios de Obras Pblicas, Hugo Manuel Rodrguez, Oporto, R.V.
Rodrguez y Fatala). As como la proximidad entre el encartado y el ex
presidente Kirchner, y las reuniones que habran compartido junto con
Lpez en mbitos ajenos a la funcin pblica (conforme lo manifestado por
el imputado Hugo Manuel Rodrguez).
Finalmente, resta sealar que el perjuicio requerido por
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.
Por otra parte, cabe sealar que si bien la DNV
constituye un organismo autrquico, la misma se encontraba bajo la
rbita de la Subsecretara de Obras Pblicas.
Sobre el particular, entre los objetivos asignados a
esta ltima dependencia, se hallaban dos funciones que guardan
relacin con esta cuestin orgnica:
Por un lado, la funcin general de esa
subsecretara de brindar asistencia al superior, para el contralor de los
entes descentralizados vinculados al rea de su competencia.
Y por otro, su funcin especfica de ejercer
contralor sobre el organismo de vialidad.
A su vez, el decreto citado tambin explicit el
mbito jurisdiccional donde actuaran las entidades y organismos
descentralizados del Ministerio de Planificacin Federal (Decreto
27/2003, art. 3 y Anexo III).
Puntualmente, respecto de la Subsecretara de
Obras Pblicas, el nico organismo incluido dentro de su rbita era la
DNV.
En definitiva, el marco normativo del cargo
ejercido por Fatala, permite concluir que ste detentaba formalmente
competencia funcional directa para controlar la actuacin de la DNV.
En relacin a este punto, si bien el anlisis de los
elementos reunidos en autos, permite advertir que parte de las
funciones que naturalmente correspondan a ese organismo haban sido
transferidas a la Subsecretara de Obra Pblica Federal (donde el ex
presidente Kirchner haba designado a su primo, Carlos S. Kirchner),
la funcin de contralor respecto de la DNV permaneci en el mbito
de competencia de la Subsecretara de Obras Pblicas.
En suma de ello se colige que el nombrado tena
formalmente el deber de controlar el accionar de la DNV.
Ahora bien, para establecer su vinculacin al proceso
entiendo que, adems de la existencia del deber extrapenal correspondiente
al cargo desempeado, se requieren otros elementos que demuestren que el
encartado habra tomado efectivo conocimiento de las irregularidades en la
obra pblica vial y adoptado deliberadamente un temperamento omisivo, a
fin de no interferir en el progreso de la maniobra delictiva.
Sobre el particular, entiendo que dicho extremo se
encuentra acreditado, con el grado de probabilidad aqu requerido, a partir
Poder Judicial de la Nacin
art. 174, inc. 5, del C.P.. Ello, sin perjuicio de las consideraciones que ms
adelante efectuar sobre el concurso con otra figura.
Respecto del delito in comento, cabe sealar que su
rasgo caracterstico es el particular modo de ataque que sufre el patrimonio,
puesto que la lesin asume la forma de quebrantamiento del deber de
fidelidad, sobre la base del deber de cuidado que nace de la posicin
privilegiada que ocupa el agente respecto de la administracin de bienes
econmicos ajenos confiados a su cargo (BAIGUN, D. - ZAFFARONI, E.
R. -dires.-: Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 310).
En cuanto al tipo objetivo, se trata de un supuesto de
defraudacin por abuso de confianza, cometido por representantes y
mandatarios.
Por consiguiente, requiere que el autor tenga la
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perspectiva global.
La perspectiva indicada implica hilvanar la
intervencin concatenada de cada uno de los imputados, a partir de las
conductas -activas y omisivas- que fueron descritas, a lo largo de los
distintos momentos del iter criminis. El cual comprendera la asignacin de
fondos presupuestarios a la DVN, el destino de una parte sustancial de los
mismos a la realizacin de obras en la Pcia. de Santa Cruz, la tramitacin
de los respectivos proyectos y licitaciones de obras, la ejecucin de los
contratos y el pago de certificados; todo ello, en las condiciones enunciadas
precedentemente.
En definitiva, la propia complejidad de la maniobra
evidencia que para concretarla se requera necesariamente la distribucin
de roles (o divisin del trabajo) y la actuacin coordinada de quienes
tuvieran competencia para decidir el destino de los fondos pblicos, de
aquellos agentes llamados a intervenir a lo largo de las distintas fases del
circuito administrativo de la obra pblica y por ltimo, de los funcionarios
encargados de ejercer el control sobre otras dependencias.
Por otra parte, la violacin de deberes se aprecia en la
circunstancia de que la conducta de los imputados no estuvo dirigida al
resguardar los bienes e intereses patrimoniales del Estado, cuya
administracin y/o custodia les haba sido confiada, sino a beneficiar a las
empresas vinculadas a Lzaro Bez. Ello, a travs del otorgamiento
irregular de obra pblica y la ejecucin de los contratos en condiciones
particularmente ventajosas para dicho grupo empresario, en tanto que
perjudiciales para el Estado.
Finalmente, en la perspectiva adoptada en el auto de
mrito -la cual entiendo no cabe cuestionar aqu, dado su carcter
provisorio-, la maniobra descripta ha sido entendida como delito
continuado -puesto que no se indic un concurso real entre los distintos
supuestos-.
Sobre el particular, dejando a salvo mi opinin en otros
precedentes, no descarto que en este caso particular dicho enfoque pueda
resultar acertado, considerando que la complejidad del suceso investigado
dificultara separar un supuesto del otro y dado que para su comprensin se
requiere de una mirada global que abarque la plataforma fctica en su
totalidad.
No obstante, ello no resulta bice para apreciar la
sistemtica y reiterada infraccin al tipo penal, que implica lgicamente un
agravamiento del injusto, el cual deber traducirse oportunamente en la
determinacin de la pena. Ni tampoco obsta a su eventual concurrencia
Poder Judicial de la Nacin
efectivo, que se exteriorice como tal frente a los restantes integrantes, aun
cuando fuera un aporte meramente psicolgico (CCCF, Sala I, c. n 45.757
RUFFO, Eduardo Alfredo s/asociacin ilcita, reg. n 641, rta. 28-06-
2012).
El elemento asociacin o banda exige una mnima
organizacin, que implica la distribucin de roles entre sus integrantes y se
vincula con la cohesin del grupo para la consecucin de sus fines (Fallos
324: 3952, Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y
violacin de los deberes de funcionario pblico s/ incidente de apelacin de
Yoma, Emir Fuad en causa n 798/95-, rta. 20-11-2001, considerando 5
del voto de la mayora). Asimismo, requiere un acuerdo o pacto, expreso o
tcito, tendiente a la comisin de conductas delictivas, aunque no es
necesario que el mismo revista ninguna formalidad.
El pacto debe trascender la comisin de un hecho
delictivo determinado y contemplar la reiteracin de conductas delictivas
(CCCF, Sala II, DEMEYER, Eduardo R., causa N 17.795, 10-05-2002).
Puntualmente, con respecto a los fines de la asociacin,
los delitos a cometer deben ser indeterminados.
Es importante destacar que este rasgo no alude a la
tipologa de los comportamientos, sino a la cantidad y especificidad de los
supuestos. En consecuencia, stos pueden resultar subsumibles en varias o
en una misma figura delictiva.
Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido: el
riesgo que implica, para toda la sociedad, que un grupo de personas,
organizado y durante un espacio temporal, pueda cometer varios delitos,
no nace nicamente cuando esa asociacin est constituida para la
comisin de hechos que puedan afectar a varios bienes jurdicos, sino que
est latente an cuando se trate de un nico tipo de delitos. Lo que se
exige, entonces, es que sus miembros puedan elaborar diferentes planes
delictivos que lleven a diversos resultados y que pueden o no afectar a
diferentes bienes jurdicos En otras palabras, en cuanto a los hechos
que una organizacin puede llegar a llevar a cabo, la norma exige que no
estn cuantitativamente determinados antes de su formacin (cualquiera
sea la diversidad de los tipos de delitos involucrados), pero no que se
ejecuten diversos tipos de delitos -el resaltado me pertenece- (CCCF, Sala
I, BARRAGANES, Juan Manuel y otros s./ procesamiento, rta. 26-08-
2010, Id SAIJ: SU30008403, con cita de los precedentes FRAILE,
Alejandro y otros s./ procesamiento, c. n 38.247, reg. n 1298, rta. 9-11-
2005 y PERLA, Miguel ngel y otros s./procesamiento, reg. N 211, rta.
25-03-2010; Sala II, DEMEYER, antes cit.).
Poder Judicial de la Nacin
jurdico, toda vez que pone en riesgo el normal desarrollo de la vida social
conforme a la legalidad.
En este sentido, se ha dicho que la afectacin que
produce este delito no se basa slo en la inquietud social que pueda
provocar, sino en el peligro que implica para la preservacin del orden
social establecido y legalmente protegido (CREUS-BUOMPADRE, op.
cit., p. 120).
A ello se suma que, conforme la doctrina mayoritaria,
la figura analizada es un delito de peligro abstracto (cfr. ABOSO, op. cit.,
p. 1121), lo que implica per se que el examen sobre el impacto social (la
alarma colectiva) causada por la conducta tpica resulta superfluo.
En definitiva, considero que en la medida en que la
organizacin sea idnea para cometer los delitos abarcados por su
finalidad, al momento de conformarse la misma, se produce ya la
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dando inicio a una ulterior etapa, aquella en la cual parte de ese dinero
recorrera el camino inverso hasta llegar a una Cristina Fernndez pero en
ejercicio de otro rol. En esa faceta privada se gestaran otros negocios; pero
eso forma ya parte de una historia que en pos de ser revelada tendr su
propio camino por recorrer (causas 11.352/14 Hotesur y 3732/16 Los
Sauces).
El fragmento que s interesa a este relato se cie tan slo
a aquel primer momento que marcara la salida del dinero de las arcas
estatales y que si bien el juez de grado escogi definirlo como una
administracin fraudulenta, a mi entender, sus ribetes lo acercan ms a un
peculado.
En este sentido, no puedo dejar de recordar mi voto en la
causa 5406/2013 en la cual destaqu que al tratar los medios empleados
para llevar a cabo este ltimo obrar espurio, Carrara explicaba que Dos
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son los caminos que suelen tomar los cajeros infieles: o con manifiesto
cinismo injurian la confianza de sus administrados y se escapan con el
botn recogido, o, empleando la hipocresa para conservar su fama de
honrados, intentan ocultar el cuerpo del delito, para lo cual proceden
secretamente por medio de falsedad documental o de simulacin de delito.
Y a ello agregaba que incluso, para consumar el despojo del dinero pblico,
puede no haberse simulado sino consumado verdaderamente un delito,
trayendo a colacin el ejemplo del funcionario pblico que le pone
fuego a su oficina para robar mil liras (CARRARA, Francesco, Programa
de derecho criminal, Tomo 9 Temis, 1964, Colombia, 3385 y s.) (ver mi
voto en causa 5406/13/12/CA3, rta. el 23/6/16).
En este marco, entiendo que aquello que el a quo ha
intentado definir como un testimonio del delito de defraudacin no habra
sido sino el canal propicio para velar una genuina sustraccin de fondos
pblicos, en la que funcionarios escogieron la concertacin de una serie de
contrataciones perjudiciales como vehculo apto para, en ltima instancia,
hacerse del dinero que ciertamente los habra de enriquecer. La diferencia
estribara en un sencillo ingrediente. Fuera de la grotesca imagen que
Carrara pinta ante nuestros ojos, aqu prim un mayor grado de
sofisticacin. No se trat de una rstica detraccin del dinero y la posterior
huida de su responsable, sino de un concierto de voluntades que,
engarzadas en perfecta armona, logr igual propsito sin aquella
exposicin.
La primera de esas personas interpuestas en el camino
de la sustraccin fue acertadamente definida por el a quo bajo las
previsiones del art. 210 del Cdigo Penal. Un plan orientado a apropiarse
del dinero pblico en la magnitud con la que fue desarrollada en la pieza
recurrida no pudo montarse sobre un emprendimiento solitario. Tamaa
maniobra requiri de una base que permitiera mantenerse en el tiempo con
una dinmica aceitada que no demandase la renovacin del designio
criminal. En definitiva, una suerte de burocracia paralela a la oficial que no
se ralentizara ni paralizara por sus circunstanciales colaboradores. He aqu
la formacin del colectivo que en la sumatoria de individualidades la de
cada uno de los procesados por esta figura- da nacimiento a una persona
como centro imputativo, actuante, vigente y triunfante ms all de
eventuales contingencias, al punto de que ni la sucesin de ciertos
funcionarios lacer su incardinado obrar.
Tal como esta Sala ha sostenido en otras oportunidades,
es cierto que la conformacin y pertenencia a esta clase de comunidades
ilcitas constituyen, en efecto, un adelantamiento de la punibilidad en
Poder Judicial de la Nacin
cuando los hechos hablan. Y son ellos, justamente, los que reclamando su
juzgamiento hoy me conducen a homologar los procesamientos dispuestos.
Desde el colectivo definido por el art. 210 del Cdigo
Penal que conformaron quienes se valieron de sus cargos en las altas
esferas del Poder Ejecutivo, que imbricaron con justo equilibrio sus
competencias y atributos con el poder detentado en pos de la empresa
criminal emprendida, hasta cada acto que implic el perjuicio a las arcas
pblicas, y para el cual resultaron funcionales quienes, desde sus propias
reas de incumbencia y durante el tiempo en que las ejercieron, sembraron
el terreno propicio para que esos planes particulares resultasen fructferos,
el horizonte descripto por el a quo es suficiente para habilitar el paso de la
causa a la siguiente etapa procesal.
Y en esto algo debe quedar en claro. No se trata de la
simple omisin de un control, de la mera inobservancia de una norma. Se
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inc. 5 del C.P.; arts. 306 y 310 del C.P.P.N.), debiendo el a quo fijar el
monto del embargo a imponer sobre sus bienes (art. 518 del C.P.P.N.); y
7. ENCOMENDAR al Sr. Juez de Grado que, en
atencin al tiempo que lleva tramitando la presente causa, le imprima
debida premura a las etapas procesales pendientes y, en caso de
corresponder, la eleve a juicio.
Regstrese, notifquese conforme lo dispuesto por las
acordadas nro. 31/11 y 38/13 de la C.S.J.N., hgase saber a la Secretara de
Comunicacin y Gobierno Abierto (Acordada 42/15 de la CSJN) y
devulvase a la anterior instancia, junto con los autos principales.
Sirva la presente de atenta nota de envo.
Jorge L. Ballestero Leopoldo Bruglia
Ante m: Ivana Quinteros (Secretaria de Cmara)
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