REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI

"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"

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LA RUPTURA INJUSTIFICADA DE LOS TRATOS PRELIMINARES

Y SU RELACION JURIDICA PRENEGOCIAL, EN EL DERECHO
EUROPEO CONTINENTAL

Autor:
VLADIMIR MONSALVE CABALLERO

Lder del grupo estudios de derecho privado, y de la lnea de investigacin

derecho privado, abogado de la universidad Santo Tomas, Especialista en
derecho comercial y financiero, Diploma grado de salamanca, en su categora
sobresaliente Cum laude, Diploma de Estudios Avanzados en derecho
privado (DEA) en la universidad de salamanca, master en regulacin
econmica Universidad de Salamanca, y candidato a doctor de la misma
universidad.

FECHA DE RECEPCIN: 25 DE JULIO DE 2006

FECHA DE APROBACIN: 4 DE AGOSTO DE 2006

RESUMEN

En el campo de la responsabilidad precontractual existen dos grandes

supuestos que han configurado las hiptesis clsicas, los supuestos de no
conclusin del contrato, y los supuestos de anulacin, nulidad o inexistencia de
un contrato aparentemente valido; en el presente trabajo se limitara a estudiar

Lder del grupo estudios de derecho privado, y de la lnea de investigacin derecho privado, abogado
de la universidad Santo Tomas, Especialista en derecho comercial y financiero, Diploma grado de
salamanca, en su categora sobresaliente Cum laude, Diploma de Estudios Avanzados en derecho
privado (DEA) en la universidad de salamanca, master en regulacin econmica Universidad de
Salamanca, y candidato a doctor de la misma universidad.

1
los casos en los que estando las partes en las negociaciones contractuales,
una de las partes se aparta de las mismas, y como consecuencia de este actuar
su contraparte siente que se le ha producido un dao, debido a que, de la
actitud y conducta del agresor se haba inferido que las negociaciones iban a
concluir en un acuerdo contractual. Si bien es cierto que la responsabilidad
precontractual abarca todo un conjunto de relaciones y de contactos entre las
partes, que se extienden durante toda la etapa de formacin contractual, -esto
quiere decir tratos preliminares y la emisin de la oferta y su correspondiente
aceptacin-, por ser la etapa de tratos preliminares una fase del iter contractual,
no regulada en la mayora de las legislaciones europeas, ha hecho que de ella
se construyan variadas teoras, alcances e implicaciones legales, las cuales
siempre no han sido las mas acertadas.

PALABRAS CLAVE:

Culpa in contrahendo, tratos preliminares, responsabilidad precontractual,

formacin contractual.

ABSTRACT
In the field of the pre-contractual responsibility there are two big suppositions
that have configured the classic hypotheses, the suppositions of non conclusion
of the contract, and the annulment suppositions, nullity or nonexistence of a
contract seemingly worth; the current work will limit to study the cases in those
that being the parts in the contractual negotiations, one of the parts moves
away from the same ones, and as a consequence of this act its counterpart
feels that it has been produced a damage, because of the attitude and the
aggressor's behavior had been inferred that the negotiations will conclude in a
contractual agreement. Although it is certain that the precontractual
responsibility possesses an entire group of relationships and of contacts among
the parts that extend during the whole stage of contractual formation, - this
means preliminary treatments and the emission of the offer and its
corresponding acceptance -, to be the stage of preliminary treatments a phase
of the contractual iter, which is not regulated in most of the European

2
legislations, it has made of her the building of varied theories, reaches and legal
implications, which have not always been those but guessed right.

INDEX TERMS
Culpa in contrahendo, pre-contractual dealings, pre-contractual responsibility,
contractual formation.

SUMARIO

PRESENTACION
1. Los tratos preliminares
1. 1. Importancia
1. 2. Definicion
1. 2. 1. Delimitacion conceptual
2. El inicio de los tratos preliminares
3. Generadores de la culpa in contrahendo
3. 1. La ruptura de las negociaciones
3. 2. Consideraciones para una adecuada calificacion
3. 3. El retiro injustificado de las negociaciones
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

PRESENTACION

La celebracin del contrato no se logra de un solo golpe, sino que est

precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e intercambios de
opiniones y de consultas entre las partes lo que autoriza a afirmar
metafricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los
desacuerdos, y que es natural que en dicha fase se puedan presentar
situaciones perjudiciales para los contratantes, si es que no ajustan su
conducta al secular principio de la buena fe.

3
Se considera enfticamente la negociacin como un momento esencial del iter
formativo del contrato, en cuanto direcciona a iniciar, mantener, proseguir un
contacto entre las partes, a fijar varios puntos que de vez en vez, van a estar
en discusin y una solucin de los obstculos, a determinar a aquellos que
podran ser los requisitos de la clusula del contrato mismo1.

Hoy da los negocios jurdicos inter vivos de contenido patrimonial, son

susceptibles de negociaciones preliminares. Cada vez y con mas frecuencia en
el trafico jurdico se presenta un numero cada vez mas creciente de negocios
que ostentan una considerable complejidad, cuya gestacin y formacin se
realiza a costa de incluso largas y complejas negociaciones. Salvo los
contratos de contenido recepticio como la donacin, son susceptibles de esta
etapa de formacin, por tanto el tema que se pretende aqu desarrollar es un
tema fundamental, de todos aquellos actos de movilizacin de valores
patrimoniales2. Lo anterior no quiere decir que todos los contratos sean
susceptibles de negociaciones, por el contrario tambin existen toda una
cantidad de ellos, que muchas veces por sus contenidos predispuestos tpicos
de la contratacin en masa, no permiten que se agote esta etapa previa.

Pero bueno, para el estudio aqu propuesto, necesariamente tomaremos

aquellos que si requieren o permiten unas negociaciones previas, y cuyo inicio
se da dentro de lo que la doctrina reconoce como los tratos preliminares. La
presente investigacin fundamenta su anlisis en el panorama jurdico Espaol,
no obstante se abordan el caso del derecho francs, donde se tienen los
mismos antecedentes ibricos, ya que sus normativas codificadas, tienen el
origen en el siglo XIX, y por tanto no consagran regla alguna que logre fijar sus
lmites, alcances, naturaleza y caractersticas de los tratos preliminares,
haciendo necesario un ejercicio de integracin tanto de las normas
contractuales, como de las normas que imponen modelos de conducta como la
buena fe, as como a la equidad y el trfico jurdico. Ser imprescindible de
igual forma la doctrina y la legislacin italiana que regulan la materia, ya que en

1
TAMBURRINO. C., Il vincoli unilaterali nella formaziones progressiva del contratto. Milano 1954 Giuffre
editore. p 5 y ss.
2
BENNATI, F, A responsabilidade pr-contratual, Trad Port. por Vera jardim, A. Livraria Almedina.
Coimbra 1970.pg. 23.

4
este pas, el estudio de la formacin contractual ha sido objeto de diversos
anlisis por parte no solo de la doctrina y sino tambin por parte de los
tribunales judiciales, presentando un panorama que aporta un material
potencialmente enriquecedor a la presente investigacin y adems, con la
elaboracin del novsimo cdigo civil italiano de 1942, se incluyeron unos
articulados que regulan el comportamiento de las partes durante el periodo de
las negociaciones contractuales, siendo el caso del art. 1337 y 1338 del C.C.

1. LOS TRATOS PRELIMINARES

1. 1. IMPORTANCIA

Hasta hace algunos aos, los tratos preliminares, no tenan relevancia jurdica,
de hecho con frecuencia grandes tratadistas civiles, ni siquiera los enunciaban
al momento de redactar sus afamados tratados sobre obligaciones 3 pero estos
resurgieron con la nueva contratacin moderna y con el proceso de declinacin
del formalismo de los cdigos civiles4; prueba de esto es el inters que ha
generado en los doctrinantes, italianos, franceses y espaoles del siglo XX,
para quienes si bien es cierto lo consideran como tema fundamental al
momento de abordar la teora de la formacin contractual, no se ha logrado
consolidar una dogmtica y por tanto una doctrina frente a sus limites,
alcances, naturaleza jurdica y caractersticas. Por tanto, frente a tan variados
criterios, que presenta una amalgama jurdica se encuentra un campo lo

3
Son los seguidores de la escuela clsica quienes, incluso manifiestan que el consentimiento nace entre el
concurso de la oferta y la aceptacin, olvidando el periodo de formacin, propiamente el periodo de los
tratos preparatorios. Entre estos exponentes se encuentra principalmente en la clsica y codificadora
escuela francesa a PLANIOL, M et RIPERT, G. Tratado practico de Derecho civil Francs. T.VI Trad. DIAZ
CRUZ, Editorial Cultural S.A La habana 1945., RIPERT.G ET BOULANGER, J. Traite de droit civil, t. 2
1957, E. GAUDEMET, Thorie gnral des obligations, t.1 par DESOIS, H ET GAUDEMET, J. 1965,
JOSSERAND L. Derecho Civil T II Vol I Teora general de las obligaciones. Ediciones jurdicas Europa-
Amrica, Bosch y cia. Buenos Aires. pg 40. Entre otros.
4
En todas legislaciones formalistas hasta el siglo XVIII en Europa, la voluntad manifestada no tenia
efectos jurdicos, si esta no se expresaba de conformidad con las solemnidades contractuales establecidas.
En tales legislaciones donde la forma era indispensable para que nacieran las obligaciones a cargo de las
partes, no era concebible que en las negociaciones de un contrato, se produjeran obligaciones para los
sujetos negociales; este panorama cambia sustancialmente con la aparicin de los cdigos civiles, ya que
en aquellos cuerpos legales se buscaba en todo proteger, a las partes y a sus intereses, de tal forma que
comienzan a desaparecer formalismos donde a pesar de no subsistir los contratos, podan originarse
obligaciones resarcitorias, de tal forma que con la entrada y aplicacin de estos nuevos cuerpos legales
comienza un proceso de declinacin de las solemnidades mantenidas gracias a la costumbre y a las
practicas comerciales y sociales de los siglos XVIII.

5
suficientemente atractivo para centrar la investigacin en esta etapa del iter
contractual.

La gran importancia jurdica del consentimiento y la certeza de que obliga,

determinan a las partes, a tomar las ms grandes precauciones, a reflexionar
ampliamente5, antes de pronunciarse por la aceptacin de un contrato. Esta
reflexin ofrece gran inters para quienes desean concluir el negocio propuesto,
obliga a las partes a examinar en detalle las proposiciones, a presentar
modificaciones y condiciones diferentes. Las conversaciones que as preceden
a la conclusin de un contrato, mediante la emisin del consentimiento
definitivo, constituyen la fase preparatoria del mismo, la fase preliminar.

Si el legislador ha previsto la ejecucin de los contratos, mediante una rica

reglamentacin, ha descuidado, por el contrario, su preparacin, sin duda
porque en la poca codificadora del Derecho esta cuestin no haba interesado
a los jurisconsultos. Por tal circunstancia, no es de extraar como el cdigo civil
napolenico, no la contempla y as, en idntica situacin, aquellos que tomaron
su cuerpo legal como modelo para construir sus cuerpos normativos, caso,
Espaol, Portugus, y la totalidad de los primeros cdigos civiles
Latinoamericanos. De la etapa de formacin contractual, hablan los cdigos
mas adelantados, como el federal suizo de las obligaciones y el alemn, y la
doctrina y jurisprudencia, comienzan a preocuparse de llenar esta laguna de la
ley6.

La importancia que han adquirido estas negociaciones, o tratos en el trfico

moderno enviste de una relevancia indiscutible esta fase preliminar del contrato.

5
Hoy da, es incluso la ley la que en muchos casos, ya comienza a limitar la libertad para celebrar
inmediatamente el contrato, como es el caso de las leyes francesas de 1971 sobre enseanza a distancia
donde se prohbe la aceptacin de la oferta, si esta se hace antes de seis das de efectuada la misma, y la
ley de 1979 sobre crdito inmobiliario, donde se le impone un plazo de reflexin de 10 das para
constituir la obligacin.
6
HILSENRAD, A. Las obligaciones precontractuales. trad, esp. de Menndez pidal Casa editorial Gngora,
Madrid 1932. pg 8.
8, es importante clarificar que si bien, este autor hace un estudio sobre la responsabilidad precontractual,
este parte del postulado que esta responsabilidad nace desde el momento en que se realiza una oferta por
parte de un predisponente, ya que para este autor francs, las conversaciones preliminares comienzan con
la oferta que hace una parte a otra. Tambin es de resaltar en este texto, el anlisis que se hace desde la
casustica, ya que toma las principales sentencias proferidas por los tribunales franceses y los aplica al
caso de la responsabilidad precontractual.

6
A pesar que estamos ante una sociedad en la cual imperan los contratos de
adhesin y clusulas generales, esta etapa no ha perdido vigencia, por el
contrario entre los comerciantes en general y en especial entre los grandes
operadores, esta fase es considerada como vital para una eventual conformidad
de las partes, sin duda ante la complejidad con la que se presenta el trafico
jurdico, hoy da sin temor a equivocarnos esta fase es prcticamente ingnita
en general a los contratos mas importantes en materias civiles, comerciales y
financieras. Lo anterior sin enunciar el desarrollo de la publicidad y de los
medios de comunicacin que permiten adentrarse a las partes en
negociaciones, haciendo casi necesaria una progresin lenta el acuerdo
contractual sobre la formacin definitiva.

Como bien lo anota el profesor ALONSO PREZ7, los negocios mas complejos que
implican gravosos vnculos contractuales, tienen a menudo prolongados y
laboriosos periodos preparatorios en los que se discute, proyecta y se busca un
entendimiento comn. Y la relacin que se genera de estos, es algo inherente al
trfico jurdico de nuestros das, a la necesidad cada vez mayor de exigir a las
partes lealtad y correccin en la formacin de los negocios jurdicos y a la
proteccin de quien confan fundadamente en la honorabilidad ajena.

Sin duda el fundamento que ha hecho que frente a los tratos preliminares no
existan doctrinas consolidadas o unitarias, es la conjuncin existente (en el
instante en el cual comienzan los acercamientos entre las partes negociadoras),
de derechos de vital importancia que articulan el derecho privado, como lo son
la libertad contractual y la teora de la voluntad de las partes, as como la
existencia de las famosas clusulas generales de indemnizacin, que
determinan a conducir la responsabilidad a la naturaleza aquiliana.

La trascendencia que pueden llegar a tener los tratos prelimares se manifiesta

prima facie en una doble vertiente: de un lado como un elemento de
interpretacin del contrato que produjeron y de otro, como generador, de la

7
ALONSO PREZ, M. La responsabilidad precontractual, RCDI 1971 pg 859 y 885, as como en las notas
de derecho espaol, a la obra de PIETROBON V, El error en la doctrina del negocio jurdico. Editorial
RDP, Madrid, 1971. Pg. 90

7
llamada culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual8. Pero antes de
abordar estos temas, consideramos que es importante, en primer lugar delimitar
y por tanto definir que son realmente los tratos preliminares y que debemos
comprender por esas dos caractersticas que se derivan de ellos.

1. 2. DEFINICIN:

La doctrina9 ha venido distinguiendo tres periodos en la vida de los contratos: la

generacin, la perfeccin10 y la consumacin11.

De la primera fase, es que aqu vamos a ocuparnos, es la fase de generacin,

es esa fase previa a la celebracin del contrato. La fase de generacin, es la
que esta conformada por un periodo de preparacin o la de simples tratativas12,
o tratos preliminares. Se trata de un periodo preparatorio, que da como
resultado una serie de actos, de los cuales surge el consentimiento
contractual13.

La llamada fase de perfeccin es la conformada por el concurso de voluntades

entre las partes, y por tanto que da nacimiento del contrato, es esta etapa donde
se produce la oferta y su aceptacin. Debido a los objetivos y fines propuestos,
nos centraremos en la presente investigacin en la primera etapa de iter
formativo, esa etapa donde las partes proyectan y comienza a presentar
propuestas sobre un futuro contrato, no obstante lo anterior para realizar un
anlisis integral y sistemtico de la problemtica precontractual se har una
especial referencia pero desde el punto de vista conceptual a la oferta y
aceptacin.

8
LASARTE LVAREZ C, principios de derecho civil, T. III contratos, Madrid, trivium, 1994, Pg. 65
9
DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Introduccin teora del contrato. Editorial
Civitas Madrid 1996 pg 267, en los mismos trminos CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y
foral, tomo III, dcima edicin, Madrid, 1967, pag 463, y PUIG BRUTAU, J. Fundamentos de derecho civil.
Tomo II, V I, doctrina general del contrato. Bosch, Casa editorial, Barcelona, 1978 pg 173 entre otros.
As tambin quedo establecido por via jurisprudencial el da 18 de enero de 1964 (Aranzadi, nm. 204)
del Tribunal Supremo.
10
La cual se basa, en el nacimiento del contrato, al quedar este perfeccionado por el concurso de la oferta
y la aceptacin.
11
Se fundamenta en el cumplimiento del fin para el cual fue creado el contrato, es decir, la realizacin y
efectividad de las prestaciones derivadas de la norma creada.
12
Castellanizado as por la doctrina y cuya raz es trattative, como lo denomina la doctrina Italiana.
13
DIEZ-PICAZO, L. op cit, pg. 271 y ss.

8
Esta primera etapa del proceso de preparacin contractual a la que se ha
venido haciendo referencia, se denomina con el nombre de tratos,
negociaciones o conversaciones preliminares, trattative en la terminologa
italiana, vertragsverhandlungen en la alemana, pourparlers en la francesa, y
pre-contractual dealings, para los anglosajones.

1.3. DELIMITACION CONCEPTUAL:

La referencia mas antigua que se tiene de los tratos preliminares, aparece en

los escritos de la poca de la republica romana, por ese entonces entre los
antiguos autores, y bajo el nombre de tractus, conceba CLAUDER SALOMON
AUGUSTUS los tratos preliminares como las proposiciones precedentes al
acuerdo, con las cuales las partes, sin intencin de obligarse, se comunicaban
recprocamente la intencin de contratar14. Ntese entonces, como desde sus
orgenes, el concepto hoy da estudiado, prcticamente ha mantenido su
estructura bsica, la cual salvo con algunas extensiones conceptuales, nos lleva
en la actualidad a conformar lo que denomina la doctrina como la relacin
jurdica precontractual(la cual ser abordada mas adelante).

Pero bueno, es menester volver a retomar, el concepto de los tratos

preliminares, y para esto abordaremos las escasas definiciones que se pueden
encontrar dentro de la literatura jurdica europea, ya que los pocos estudiosos
que han abordado el tema, han sido demasiado cautos al momento de tratar de
presentar una delimitacion conceptual.

Afirma DIEZ PICAZO15: Es en esta fase donde se elabora en torno a la

determinacin del contenido de un posible contacto, al respecto tambin esta
conformada por los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con
el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato.

14
Segn CARRARA,G en la formazione dei contratti, Casa editice Dott. Francesco Vallardi, Milano
Appiano. 1915, pag 3, Nota 3, la palabra tractatus, viene de Tractativus, eran aquellas manifestaciones o
acto simples, las cuales eran empleadas por los ciudadanos romanos, al momento de negociar la res
comercium, en los grandes mercados. Aqu CARRARA, cita a CLAUDER SALOMON AUGUSTUS, De
tractatibus, von Handlungs-vorschlagen, vulgo tractaten, 1680, Jena, Tip. Gollnerianis.
15
DIEZ PICAZO, L. Derecho civil, T. II. Vol I, Barcelona, 1970, pag 271

9
Para HILSENRAD16, no siempre es fcil llegar a la conclusin de los contratos, y
por ende, siempre preceden a los mismos numerosos actos de naturaleza
preparatoria, pero que pueden producir un cierto efecto jurdico. En suma dice,
toda la serie de cuestiones que se derivan desde el momento que dos o mas
personas, se ponen en relacin para contratar, son estudiadas bajo el concepto
de negocios jurdicos preparatorios.

Al respecto DE CASTRO17, tras examinar las teoras de las consecuencias

jurdicas (Rechtsfolgentheorie) y del resultado social o econmico
(grundfolkeutheorie), seala que El ordenamiento jurdico, en materia de
derecho privado, deja amplio margen de libertad para que los particulares
formen y conformen sus relaciones. Por ello pinsese que los tratos
preliminares en si mismos, son actos jurdicos simples y no actos en sentido
estricto, entendiendo por tales aquellos a los que el ordenamiento jurdico
apareja unos concretos y determinados efectos.

Para el ilustre catedrtico de la universidad de Salamanca, ALONSO PREZ 18, los

tratos preliminares son las propuestas, contactos, negociaciones, puntos de
vista comunicados, etc., que integran el sustrato de la fase preliminar con las
miras puestas en un contrato diseado por las partes19. Ntese entonces, que
para este jurista, no solo se incluyen dentro de su conceptualizacion aquellos
actos discutidos o que hacen parte de esa fase de negociaciones, sino que
tambin conforman las mismas, actos unilaterales, tales como las propuestas.
Por el contrario no ve inconveniente en que se consignen por escrito, diferentes

16
HILSENRAD A. op cit, pg 18
17
DE CASTRO, F. El negocio jurdico. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1971 Pg. 27 y ss.
18
Para ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 867 y ss, estos documentos expresan el curso y circunstancias de
las negociaciones, y aparte de poder ser valorado como pruebas, estos tambin servirn como criterios de
interpretacin contractual, lo mismo que ha denominado DIEZ PICAZO, L. op cit, pg. 253, como la
interpretacin histrica del contrato. La cual esta conformada por borradores, minutas, discusiones y en
general, todos los actos preliminares que pueden ser decisivos para una adecuada hermenutica.
19
ALONSO PEREZ, M. op cit, pg. 860. Esta obra sin duda se convirti en un verdadero icono en la
doctrina espaola, y por ende es de obligatorio estudio para cualquier estudioso, que quiera desarrollar el
tema, que hoy nos hemos propuesto. Es de recalcar, que el articulo del maestro ALONSO careca de
antecedentes dentro de la literatura jurdica espaola, es por esto su importancia; en la actualidad cuando
han cursado mas de tres dcadas desde su publicacin sus anlisis y asertos no han podido ser superados,
por tanto ser una obra de citada referencia en el transcurso de toda la presente investigacin.

10
tipos de manifestaciones, incluso aun cuando el contrato se concluya
verbalmente.

20
Al respecto planteaba el maestro CALUSI : Las negociaciones preliminares
suponen un diseo o proyecto de contrato, no hay en ellas voluntad de
traducirlas en fuente de relaciones jurdicas obligatorias. Sealemos adems
que los tratos preliminares que se encaminan, objetivamente, a la contratacin
son, como ha puesto de manifiesto la doctrina alemana, Una relacin social que
presupone la confianza de las personas entre quienes se establecen 21.

En otras palabras, las conversaciones preliminares tienen por objeto preparar el

consentimiento de las partes para la conclusin del contrato, es en ella cuando
se decide la suerte del contrato22. Por tanto, las primeras manifestaciones de
voluntad emitidas son provisionales, imprecisas y dbiles, no tienen el poder de
formar el contrato proyectado, el objetivo nicamente comenzar
progresivamente a manifestar los puntos de sus diferentes elementos 23, que
conllevaron a encontrarse en ese estado comn de las negociaciones a las
partes. En esta primera fase es generalmente inconsistente, se mueve poco a
poco en un oferta de manifestaciones contractuales de una manera cerrada y
precisa, la voluntad de las partes esta en discusin, y por tanto siempre sern
iniciativas para concluir eventualmente unas condiciones determinadas.

As pues, esta fase previa o precontractual es ante todo, preparatoria,

esencialmente destinada a remover obstculos. Implica debate en torno al
contenido del posible contrato, y esto supone aproximacin de puntos de vista
entre los eventuales contratantes, inicialmente distantes y opuestos, y que en
ocasiones estos acercamientos se hacen incluso no por los comerciantes
directamente, sino por intermedio de sus auxiliares o dependientes. Estos tratos
pueden desarrollarse de modo verbal o por escrito, con independencia de que

20
CALUSI V, In tema di trattative e responsabilita precontattuale, Riv. Trim. Dir e proc. Civile. I, 1956,
pags. 470 ss.
21
LACRUZ BERDEJO J.L. Elementos de derecho civil, t. II, derecho de obligaciones, vol. I parte general,
teora general del contrato, Barcelona, Bosch, 1994.
22
En este mismo sentido HILSENRAD A. op cit, pg 6
23
SCHMIDT, J. La sanction de la faute prcontractuelle. En revue Trimestrielle de droit civil. T-72. Paris
1974, pag 48

11
luego el contrato se estipule documentalmente o no. Ante las nuevas formas de
contratacin modernas, es incluso muy comn que en la actualidad se
adelantes estos acercamientos o negociaciones por va telefnica o por Internet,
sin decir lo anterior, que pueden consagrar o albergar declaraciones de
voluntad.

Los tratos preliminares suponen, los primeros acercamientos que tienen las
partes, son sin duda una esquema hipottico de lo que puede en un futuro
llamarse contrato, suponen estas negociaciones un diseo o proyecto, es all a
donde llegan las partes con el nico nimo de alcanzar un consenso contractual
y debido a lo anterior es que durante aos se ha defendido la tesis que los
tratos preliminares no tienen efectos jurdicos, puesto que adolecen de su
intencionalidad vinculante, afirmando que las partes aqu desposeen el nimo
de contratar y por tanto no producen efectos de compeler a las partes a concluir
el contrato, se cree contrario a lo que se ha manifestado por parte de ilustres
estudioso del derecho privado24, y de conformidad con la tesis del profesor
ALONSO PREZ25, que existe una relacin jurdica entre las partes en la fase de
tratos en el evento en el cual las negociaciones han llegado a un punto en el
cual nacen expectativas reciprocas en las partes, las cuales tienen su
fundamento en la confianza determinada por la buena fe in contrahendo, que
en todo momento debe inspirar estos tratos preparatorios en relacin al futuro
negocio.

24
Esta posicin ha sido defendida principalmente por MORENO QUESADA, B. La oferta de contrato Nereo,
Barcelona, 1963, DIEZ PICAZO, L. op cit, pg 271. GARCA RUBIO, M. La responsabilidad precontractual
en el Derecho Espaol, tecnos, Madrid, 1991. pg 8 y ss. ROCA SASTRE Y PUIG BRUTAU, funcin de la
voluntad en la creacin del negocio jurdico. Estudios de derecho privado. I, Barcelona 1948. pag 43 y ss.
DE CASTRO, F. El negocio jurdico. Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid 1971 pag 29 y 30.
LARENZ, K. Derecho de obligaciones tom I trad. Espa Madrid 1958. TORRALVA, V. Lecciones de
Derecho civil, vol. II, Barcelona, Publicaciones universitaria, 1984, p. 559, entre otros, LOBATO DE BLAS,
J.M. En consideraciones sobre el concepto de tratos preliminares, en RGLJ, 1976, p. 570, este autor
incluso afirma que no existe verdadera relacin jurdica cuando se dan supuestos de mero contacto social
entre personas, cuyos efectos jurdicos son fugaces y desconectados, que lo existente es una relacin
social, desprovista de cualquier caracterstica jurdica.
25
ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 860. y as tambin lo sigue, LLAMAS POMBO, E. La responsabilidad
civil del medico. Editorial Trivium, Madrid 1988 pg. 166.

12
En la actualidad, y gracias al estudio de BAGOLINI26, se habla de la relacin
jurdica precontractual, aquella que esta compuesta por los contactos
efectuados por los componentes del ncleo social, los cuales se encuentran
acotados por el ordenamiento jurdico (relacin de derecho) y gracias a este
ordenamiento se imponen derechos, cumplen deberes jurdicos correlativos y se
han las partes afectadas por limitaciones.

Como toda relacin jurdica, implica una conexin de situaciones en las que se
desenvuelven los sujetos portadores de sus respectivos intereses, y a los que el
ordenamiento jurdico impone deberes correlativos. Diramos entonces que la
relacin jurdica precontractual se halla integrada por un elemento objetivo y
otro subjetivo. El elemento subjetivo lo constituyen el conjunto de actos,
conversaciones, contactos etctera, que forman la etapa in contrahendo. Y el
objetivo viene siendo la buena fe in contrahendo, aquella que exige que las
partes acten de conformidad a la buena fe. Toda esta actividad o proceso que
no es puramente factico, sino que forman lo que en la tcnica germnica se
denomina como contacto social, instaurado entre las partes a los efectos de
preparar el contenido del posible negocio27. Pertenecen a esta relacin jurdica
prenegocial, solo aquellos actos que hayan sido discutidos y por tanto
conocidos mutuamente por los sujetos negociales, ya que cualquier actividad
puramente unilateral debe excluirse forzosamente de los tratos, pues esta
relacin jurdica prenegocial en esencia es bsicamente bilateral.

La llamada relacin jurdica prenegocial, de la que habla ALONSO PREZ28, esta

conformada por todo el procedimiento formativo al que se ha hecho alusin, los
cuales conforman en si un acto jurdico, compuesto por las conversaciones
preliminares hasta la oferta hecha en firme. Tal relacin, presidida por el
principio de la buena fe que se prolonga a la etapa de perfeccin y conclusin
del contrato.

26
BAGOLINI, Luciano. Notas acerca de la relacin jurdica, A.D.C. I, 1950 paginas, 7 y ss. A quien cita
tambin ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 862.
27
ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 888, para este autor, la relacin social que forma el esqueleto de la
negociaciones precontractuales hace parte del elemento sujetivo, de esta relacin jurdica precontractual.
28
ALONSO PREZ, M. Notas de derecho espaol, a la obra de PIETROBON V, El error en la doctrina del
negocio jurdico. Editorial revista de derecho privado. Madrid, 1971. Pg. 166.

13
Al respecto y yendo un poco mas all, VON THUR29, afirma que ya por el mero
hecho de entrar en negociaciones produce entre los futuros contratantes una
relacin jurdica, de la cual se derivan ciertos deberes, que no efectos
jurdicos-, deberes que no hacen regencia, precisamente, sobre el
cumplimiento normal, anormal o defectuoso del contrato o acerca de la mora
del deudor, ya que dicha convencin todava no existe, sino sobre su conducta
mutua durante y mientras las negociaciones preliminares.

Por otra parte hay quienes como LOBATO DE BLAS30, afirman que existen dos
tipos de actos jurdicos constitutivos en principio de los tratos, de un lado,
aquellos tratos preparatorios de un contrato que posteriormente se celebra y de
otro, aquellos tratos que agotndose en si mismo, no conducen a la celebracin
de contrato alguno, para este tratadista solo los primeros hacen parte de la
primera fase de la vida del contrato. Situacin esta que se comparte en todo si
se hace un anlisis a lo antes dicho desde una posicin estrictamente
contractual, cuya valoracin solo es posible realizar a posteriori, en un momento
ulterior.

Recapitulando entonces, se deben considerar los tratos preliminares como la

primera fase o etapa de un complejo negocio que, aunque debe valorarse
jurdicamente como un todo unitario, esta conformado como ya se dijo por tres
etapas estacinales del acuerdo jurdico (la formacin, la generacin y la
consumacin), las cuales suponen que con el inicio de la etapa de formacin,
nace toda una cadena denominada como el iter contractual, el cual se
encuentra conformado y caracterizado por todos esos elementos que van
naciendo en cada una de sus fases por las que se va agotando y que sin duda
este, representa el acuerdo de intencionalidad de las partes, al cual en
ocasiones se llega no fcilmente, sino por medio de toda una verdadera
construccin y negociaciones; pero para poder establecer en que momento
29
VON THUR, tratado de las obligaciones, tomo I Madrid 1934 pg 142.
30
LOBATO DE BLAS, J M. op cit, pgs. 545 y ss., para este autor, existen dos clases de tratos preliminares
los tratos que desembocan en la celebracin de un contrato: los tratos estricto sensu, y los tratos
preliminares lato sensu, aquellos que se agotan en si mismos. Al respecto se considera que esta
clasificacin en nada modifica lo aqu dicho, y por el contrario nos apartamos cuando este autor
descalifica a los tratos preliminares lato sensu, al decir que no pueden denominarse incluso de esa forma
porque no son anteriores a nada. No se estudiara a fondo esta clasificacin ni se har referencia ya que
para los objetivos planteados, se considera que carece de relevancia.

14
existe una vinculacin jurdica en las negociaciones preliminares debe en todo
momento estudiarse y valorarse en conjunto todos los elementos que hasta ese
momento afluyan , y por eso creemos, como pusimos de relieve en su
momento, que el mejor modo de aproximarnos para llegar a la adecuada
calificacin jurdica del mismo ser efectuar una correcta interpretacin de la
intencin de las partes y una valoracin sobre los intereses jurdicos por tutelar,
estableciendo as su prevalencia , la cual sin duda determinara la
caracterizacin vinculante de esta figura jurdica.

Del hecho al iniciar las negociaciones, se deriva para ambas partes la

necesidad de actuar conforme a la equidad comercial y la buena fe, tal
consentimiento expreso o tcito, implica que las negociaciones deben seguir su
curso hasta la oferta definitiva, a menos de un desacuerdo previo, justificado por
la divergencia de intereses econmicos, tal como resultara de las proposiciones
parciales en el supuesto de que estas se supusiesen mantenidas. Salvo esta
divergencia econmica as caracterizada, la reticencia deducida de las
negociaciones mismas, sigue siendo posible, ya que la voluntad es en este caso
libre31. Sin embargo, en tanto que contraviene a la buena fe que debe presidir y
regir durante las relaciones contractuales, debe determinar, por lo tanto, las
partes deben actuar leal y correctamente al momento de ejercer cualquier acto
dentro de las negociaciones.

El problema de los tratos preparatorios del contrato ha de ser enfocado por

tanto, como una cuestin de hecho, ya que acaso este sea el nico criterio
seguro para aproximarnos a su calificacin en la prctica jurdica. Y ante la
imposibilidad de describir una categora general tpica de los mismos que pueda
servirnos de base de partida, en su estudio habremos de optar por la distincin
en los casos concretos del determinado grado de vinculacin o de simple

31
No se puede olvidar, que en principio los tratos preliminares son ese conjunto de primeros actos que
nos permiten hacer una valoracin frente a lo querido y lo pretendido en los acercamientos contractuales,
por tanto las partes dentro del ejercicio de la autonoma de la voluntad estn en total libertad para iniciar y
abandonar a su criterio las negociaciones. Ahora el momento delicado y frgil por denominarlo de alguna
manera, se manifiesta, al momento del retiro de las negociaciones, ya que una vez y esto cuando las
negociaciones estn avanzadas, aparece una fundada y legitima confianza entre una de las partes, la
libertad de las partes, se encuentra totalmente diezmada, y por tanto, a parece aqu, el concepto de ruptura
injustificada o abrupta la cual necesariamente repercute en un dao dentro del patrimonio del confiado.
Sobre este particular se profundizara mas adelante.

15
contacto que una a las partes de acuerdo con el examen o interpretacin de las
intenciones desenvueltas en los mismos, lo cual sin duda nos conllevara al
reconocimiento o no de un perjuicio ocasionado por uno de los negociantes en
detrimento de su contraparte. Eso si, no sin antes presentar nuestro concepto,
el cual trata de recoger las diferentes teoras y delimitaciones referenciadas
anteriormente.

Para nosotros los tratos preliminares comprenden, un conjunto de relaciones y

de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, segn el
avance de la negociacin (con el nacimiento eventual de una relacin vinculante
y no solamente la oferta), siendo esta la etapa de mayor acercamiento entre los
interesados, la cual siempre acota la normatividad, la buena fe y la costumbre. A
su vez esta etapa esta conformada por todos aquellos actos que preceden al
concurso de la oferta y la aceptacin.

2. EL INICIO DE LOS TRATOS PRELIMINARES.

Por su misma caracterizacin y naturaleza, la fase de los tratos preliminares,

puede comenzar por variadas circunstancias, normalmente inicia por la
invitacin que hace una parte a otra para eventualmente celebrar un contrato.
De igual forma pueden iniciarse con una oferta a la cual precede una
contraoferta o contrapropuesta por parte del otro extremo negocial, dando lugar
a un verdadero intercambio de formulas y posiciones que propenden por la
eventual celebracin contractual.

De tal forma que cuando una de las partes hubiese recibido una oferta de
contrato y su contraparte no la acepte totalmente, y por tanto se formule una
proposicin o planteamiento diferente a lo ofertado en primer lugar, todas estas
propuestas y contrapropuestas que entre los negociantes se presenten y
formulen, harn parte de lo que aqu se esta tratando de delimitar, los tratos
preliminares, as estos se hayan iniciado con la invitacin de una oferta
perfecta. Coincidimos con SANTOS BRIZ32, al considerar que en el lnea general,

32
SANTOS BRIZ, J. La contratacin privada, Edit. Montecorvo, Madrid 1966, pag 101

16
y hablando de la contratacin en masa, cuando el empresario ofrece al publico
sus mercancas o servicios, integran solo propuestas, que solo con la adhesin
de estas se da un verdadero negocio jurdico. Por tanto su simple su simple
ofrecimiento no es otra cosa, que la iniciacin de los tratos preliminares, claro
siempre y cuando acusa una contrapropuesta o formulacin posterior de aquel
que la hace suya en los casos de la oferta de contratacin masiva.

Al respecto seala MORENO QUESADA33, normalmente la iniciacin de esta fase,

suele realizarse en el instante en que por primera vez las partes toman
contacto, siempre que ese contacto no se haya establecido a travs de la
formulacin de una oferta, dado que lo que se caracteriza la actuacin de las
partes en este periodo es que su actividad no se encamina directamente a la
creacin de relaciones obligatorias entre ellas, sino a la elaboracin de una
oferta que, una vez aceptada constituir el contrato. Posicin jurdica, que no se
comparte, ya que si bien puede existir una oferta en firme por parte de un
predisponente, hasta que no se de su aceptacin por parte del destinatario de
esta, no se refuta perfecta, por tanto las contraofertas y las negociaciones que
de ellas se derivan en todo pueden ser consideradas como tratos preliminares.

Para la doctrina francesa34, al momento de delimitar el problema de los

pourparlers hay que tener en cuenta que estos solo se originan dentro de los
contratos denominados como de empresa, en los contratos donde se hacen
ofertas al publico, esta responsabilidad no se origina ya que en este tipo no
existe elaboracin alguna, la responsabilidad precontractual es propia de
aquellos donde diverge la voluntad de las partes y esta se va formando paso a
paso y de tal forma se pueda estructurar un acuerdo. Posicin esta que se
comparte, pero no descarta la posibilidad que el pblico al que esta elaborada la
oferta no pueda presentar una proposicin diferente a la ofertada.

Como puede verse el inicio de las negociaciones, tiene variados orgenes, y son
mltiples las situaciones por medio de las cuales las partes comienzan sus
conversaciones, siendo el mutuo inters de las partes que conlleva en primera

33
MORENO QUESADA, B. op cit, pg.. 20
34
BARCHA M, H. les obligations naissant des pourparlers. Ed. Dalloz, Paris 1990. pag 123.

17
instancia al acercamiento de estas (y el cual perdurara en toda la fase de
formacin contractual, si las partes logran ponerse de acuerdo en los elementos
y estructura de los fines perseguidos, inters que se consagrara posteriormente
en la celebracin del contrato), ya sea por la invitacin que hace una parte a
otra parte, o ya sea por que las dos partes hacen mutuas llamativas a contratar,
lo realmente relevante es que son aqu dos sujetos quienes confluyen con un
inters y es el de sentar las bases y estructurar un futuro negocio jurdico. No
quiere decir lo anterior, que en esta fase las partes no gocen de esa libertad
negocial, que los motivo a estos primeros acercamientos, por el contrario en
todo ese proceso de negociaciones, las partes tienen la funcin o labor de
conocer mas aspectos sobre la eventual o futura conformacin del contrato. En
este proceso les es totalmente lcito a las partes apartarse de dichos tratos,
pues en ltimas como hasta aqu se ha dicho, en ese estado todava no existe
una vinculacin jurdica que permita crear y exigir obligacin alguna.

Parece claro que durante la fase preliminar las partes actan con libertad, pues
su conducta se traduce en contactos, fijacin de puntos de vista, remocin de
obstculos y determinacin, en suma de aquellos que pueden ser los elementos
del futuro contrato. En los tratos falta una visin integral y definitiva de la
relacin jurdica contractual que se debate, solamente existen perspectivas
incompletas, acuerdo, en todo caso, sobre aspectos parciales. Los contratantes
estn animados, recuerda CALUSI35, por una voluntad de discutir y no
necesariamente de contratar.

3. GENERADORES DE LA CULPA IN CONTRAHENDO

En general, lo autores que se han planteado la cuestin en el siglo XIX y XX, la

haban resuelto en sus inicios en rechazar cualquier concepto de dao
generado con ocasin a la fase inicial de la formacin de los contratos, dado
que al no realizarse la intervencin en esta etapa con animo de obligarse,
podan las partes apartarse o desistir en cualquier momento de las

35
CALUSI, V. op cit, pgs.470 ss.

18
negociaciones, con lo que las partes no hacan mas que ejercitar un derecho, y
por tanto no haba lugar a generador alguno de responsabilidad civil.

Hoy da, ese posicionamiento jurdico, ha cambiado sustancialmente y se

considera en la actualidad, que en la medida que las partes comienzan a
remover todos esos obstculos que surgen normalmente en los primeros
acercamientos en los negocios, y comienza a generarse poco a poco un inters
mas cercano en la celebracin del contrato, sin duda esa libertad con la que las
partes se acercaron, comienza a desaparecer y por tanto con el avance de las
negociaciones emprenden las partes a hacerse consideraciones sobre la
realizacin cada vez mas segura de la celebracin del contrato. Y en la medida
en que aparece una ruptura de las negociaciones, y por tanto una frustracin
frente a las expectativas creadas en las partes, aparece el concepto de dao.

Desde sus inicios los generadores de la culpa in contrahendo36, han sido

diversos, y cada vez que se abordaba el tema por parte de las diferentes
doctrinas, se limitaba o se extendan los alcances de los mismos, teniendo eso
si como eje central de la discusin la ruptura intempestiva de las negociaciones
fuera de los tiempos o circunstancias discrecionales en los casos en los cuales
no se alcanzaba a celebrar un acuerdo de voluntades.

Esta ruptura es un elemento determinante de la responsabilidad en el periodo

precontractual y por tanto ofrece blanco a graves crticas, no solo por acrecer
de base legal en el derecho espaol37 y francs, sino tambin por la vaguedad

36
Estos generadores de la culpa in contrahendo se presentan en la fase de formacin contractual, ahora lo
que sucede es que se podrn clasificar dependiendo de si hubo o no acuerdo de voluntades. Si existe por
tanto un acuerdo perfecto, la doctrina ha abordado esta temtica desde la nulidad por vicios de voluntad
(consistente error); si por el contrario, nunca se llego a celebrar el contrato, hablamos de la ruptura
injustificada de las negociaciones, tema al cual centraremos nuestros esfuerzos, de conformidad con
nuestros objetivos propuestos.
37
Situacin que no se presenta en la normativa italiana e incluso portuguesa, en cuyos cuerpos legales
existen diferentes normas que consagran tpicamente esta responsabilidad, siendo el caso para la escuela
italiana de las normas del 1337 y 1338 del cdigo civil y para el caso portugus el art. 227 del cdigo
civil. Al respecto afirma OLIVA RODRGUEZ, A.M. Panorama del derecho de obligaciones y contratos en
CASTAN TOBEAS, en RCDI, 1989 t. II p. 1454 y ss, que a pesar que en el ordenamiento jurdico espaol
no exista una norma como la del 1337 del codice civile, no quiere decir esto que no se pueda entrar a
exigir una obligacin indemnizatoria como consecuencia de los daos en los tratos, el cual tiene su
fundamento en el principio general de la buena fe, el cual si tiene fundamento en el codigo civil espaol
en su art. 7.1.

19
del concepto que no permite asentar en el fundamento de la obligacin de
resarcir.

Si se acuerda a los adjetivos, arbitrario e intempestivo, el significado que

ordinariamente tienen, debe concluirse que FAGGELLA38 y sus partidarios hacen
nacer la responsabilidad in contrahendo de una ruptura adoptada
unilateralmente, pero bueno entremos en materia y adentrmonos en el estudio
detallado de esta institucin.

3.1. RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES

Cuando se habla de la ruptura de las negociaciones estamos frente a un

abandono a ese acercamiento que tuvieron las partes con ocasin a la
celebracin de un eventual negocio. Es justo en este momento donde entra en
juego el principio de la autonoma de la voluntad y en concreto el enfrentamiento
respecto al mismo, de dos tendencias fundamentales y opuestas. Por un lado
una parte que considera que al estar en los negociaciones preliminares, esta
dentro de su libre discrecionalidad, el retiro de las mismas y por otra parte aquel
que se considera lesionado su inters de confianza, frente a las expectativas
frustradas y los perjuicios originados por la ruptura de los tratos por parte de su
opositor.

Superada en la actualidad la corriente liberal cuyo principal criterio que defenda

era el laisser faire y por tanto repugnaba cualquier limitacin a la autonoma de
la voluntad, hoy da, se sostiene que la autonoma de la voluntad tiene lmites
intrnsecos, conforme a su misma naturaleza jurdica, siendo este un criterio

38
Los escritos de este afamado jurista italiano, llegan a la doctrina europea como consecuencia del
rechazo y total oposicin que este escritor hiciera a los estudios del maestro alemn IHERING, R., De la
culpa in contrahendo ou des dommages interdi dans le conventions nulls ou restees imparfaites.
Oeuvres divisies, Traduccin francesa por DE MEULENAERE, O. 1893, tomo II, pgs., 1 a 100, celebre
romanista, quien fue el primero que se ocupo del tema de la culpa in contrahendo. Son estos los
principales escritos de FAGGELLA, G... Dei preiodi precontrattuali e Della loro vera ad esatta costruzione
scientifica, Studi fadda, III op cit pag 269. FAGGELLA, I periodi precontratuali e la responsabilita
precontrattuale, Roma, 1918, p. 36, o en otro texto del mismo autor: Fundamento giuridico Della
responsabilita in tema di trattative contrattuali, in Arch. Guiar. 1909, p. 128. Son tambin de destacar los
artculos publicados tambin por este mismo autor en la Rev. Crtica, 1909 Pg. 1 y sgs en la Giur. Ital.,
1917 IV, I, en la Riv. Dir. Comm., 1910 II, Pg. 1016, y 1917, pg 129: en arch. Giur., 1909 pags 128 y
sgs

20
ms o menos rotundo. Conforme a estos lmites producto de los movimientos
modernos es necesario establecer con claridad los alcances de estos derechos
en friccin mediante una adecuada calificacin.

3.2. CONSIDERACIONES PARA UNA ADECUADA CALIFICACIN.

Como ya se menciono anteriormente, los tratos preliminares dentro de la

normatividad, Espaola y Francesa carecen de antecedentes legales, y he ah
la magnitud de su complejidad; el nico referente legal al que podemos
referirnos, es por la va de la formulacin interpretativa del articulo 1282 del
cdigo civil Espaol, al ser estos considerados como la primera fase en la
formacin de un contrato cierto, adems la jurisprudencia no ha reparado en
mantener que para juzgar la intencin de los contratantes se atender
principalmente a los actos de estos, coetneos y posteriores al contrato 39. Sin
duda estos actos coetneos a los que se refiere el alto tribunal son los tratos
preliminares, aquellos que se producen dentro de la formacin del contrato.

Por otra parte, algunos autores italianos previos al cdigo civil de 1942,
consideraron que mientras la oferta es un elemento de la actividad de formacin
de la relacin contractual, los tratos no lo son nunca. Tesis esta que fue
debatida no solo por quienes gestaron y con sus estudios produjeron el cdigo
civil italiano, sino quienes tambin posteriormente abordaron los alcances de los
artculos 133740 y 133841.

39
Sentencias del 26 de diciembre de 1905, 21 de noviembre de 1908, 26 de marzo de 1923, 8 de abril de
1931, 20 de febrero de 1940, y 20 de abril de 1944.
40
Estos fueron las primeras normas que regularon propiamente la responsabilidad precontractual y se
convirtieron en punto de partida de todos los estudiosos que han abordado el tema de este tipo de
responsabilidad. Estas normas son:Art. 1337: Trattative e responsabilit precontrattuale Le parti,
nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo
buona fede. Art. 1338 consagra: Conoscenza delle cause d'invalidit La parte che, conoscendo o
dovendo conoscere l'esistenza di una causa d'invalidit del contratto, non ne ha dato notizia all'altra
parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella
validit del contratto.
41
Al respecto se pueden citar interesantes trabajos como el de CALUSI, op. cit., pags 470 y ss, los trabajos
de BENNATI, F, A responsabilidade pr-contratual, Trad Port. por Vera jardim, A. Livraria Almedina.
Coimbra 1970. pag.470, culpa in contrahendo, contratto e impresa, 1987, Sulla natura ed eficacia di
alcuni accordi precontrattuali, Contratto e impresa, 1994, pag 1103 y 1104 SCOGNAMIGLIO,
Responsabilit contrattuale ed extracontracttuale. Novissimo digesto Italiano XV, Torino 1968, pag 675.
MIGGIANO, La natura della responsabilita precontrattuale. Nuovo diritto. Giuffre Editore- Milano 1954
pag. 121. MENGOLI, L En comentario a la sentencia del tribunal de roma del 24 de gennaio de 1955 Sulla
natura ella responsaiblita precontrattuale. Rivista del diritto comrciale. Anno liv 1956. pag 370. el

21
Existe un nutrido movimiento jurisprudencial42 no solo, en Alemania, Italia sino
tambin en Espaa, por medio de los cual se ha intentado consolidar los
fundamentos dogmticos que deban direccionar esta institucin en el
ordenamiento jurdico, en cuyos resultados se denota constantes cambios de
posicionamiento jurdico coincidiendo uniformemente en los llamados casos
generadores de responsabilidad civil precontractual. La construccin de esta
doctrina que hoy se considera consolidada a comenzado por aceptar
pacficamente la concepcin de exigir, para que se configure una ruptura
injustificada de los tratos lo que se ha llamado como un doble requisito
conmutativo originario de responsabilidad43 la confianza razonable de la otra
parte en que las negociaciones seguirn y la ausencia de justa causa de la
ruptura.

A estos dos requisitos, debemos agregar un tercero, y es que necesariamente

a raz de la ruptura se haya producido un dao en el patrimonio 44 de la parte
que sufre las consecuencias de aquella, elemento inherente para el momento
de determinar el dao. Pero bueno, volviendo al doble requisito conmutativo al
cual se viene haciendo alusin, es necesario afirmar que ambos son conceptos
jurdicos indeterminados y como ya se dijo en su momento para una correcta y
adecuada valoracin jurdica es necesario estudiar los componentes de hecho
que integran cada circunstancia, y por ello, precisan de una ulterior
especificacin, labor para que tambin resulta de inters el recurso a la prctica
jurisprudencial italiana. El estudio pone de manifiesto el esfuerzo por conseguir

trabajo del profesor de la universidad de Roma BIANCA, M,C. La nozione di buona fede quale regola di
comportamento contrattuale en Rivista di Diritto civile, 1983 pag 205 y ss, RAVAZZIONI, La formazione
del contratto, T. I (Le fasi del procedimiento), Ristampa nalterata, Milano, 1973 pag, 37 y ss. ALBERICI. Il
dovere precontrattuale di buona fede, Rass. Dir. Civ. 1982, pag 1901.CARRESI, Il contratto, en trattato di
Diritto civile e comrciale. (dirigido por CICU Y MESSINEO y continuado por MENGONI) 2, Milano 1987,
p. 693ss. TURCO, C. Interesse negativo e responsababilit precontrattuale, Giuffr, Milano, 1990 p. 729
FERRO-LUZZI. Limputazione precontrattuale. Il preliminare e le tratattive, Cedam, Padova, 1999. FREZZA
P. Studi sulla buona Fede, Giuffre Editore- Milano 1975, pg 4 y ss.Entre otros.
42
Al respecto pueden estudiarse en el caso espaol, la sentencias STS de 29 de enero de 1965 (RA 262),
la S.T.S. de 19 de julio de 1984, Sentencia del 26 de enero de 1984 (R.AJ. 386), Sentencia del 9 de julio
de 1984 R.A.J. 3802, Sentencia del 16 de mayo de 1988 R.A.J. 4308 sentencia del 18 de febrero de 1997
EDE 326 Sentencia del 26 de enero de 1984 R.A.J. 386. Sentencia del 6 de mayo de 1998, EDE 3157,
Sentencia del 14 de junio y 16 de Diciembre de 1999, R.A.J. 4105 Y 8978.
43
GARCA RUBIO, M.P. Responsabilidad por ruptura injustificada de negociaciones. En la ley, nmero
4, 1989, pp 112 y ss.
44
En este mismo sentido CUADRADO PREZ, C. Oferta, aceptacin y conclusin del contrato.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia 2003, Pg. 55.

22
la mxima objetivacin de ambos conceptos, huyendo de las motivaciones y
creencias subjetivas que, por requerir indagaciones de orden psicolgico,
ocasionaran un alto grado de inseguridad jurdica45.

La confianza en derecho no es un tema fcil, las dificultades que tiene le

trascienden a las necesidades de la delimitacin de su mbito de aplicacin ya
de si problemtica. No existe ninguna definicin legal de la confianza que
pudiera ayudar y son escasas las referencias normativas y explicativas al
respecto, presentndose en su concepto de una manera indeterminada por la
pluralidad o vaguedad de conceptos comunes que alberga, tornando todo esto
difcil el trazar unas fronteras y un horizonte para una investigacin jurdica.
Son varios y de gradacin diversa los comportamientos de los sujetos tienen
como actitudes de confianza. Tanto se puede decir que confa aquel que cree
firmemente en una cierta realidad, como quien espera con una conviccin mas
moderada, como todava el que llega a adoptar un determinado
comportamiento a pesar de una contingencia que no domina, decidiendo
asumir el correspondiente riesgo en la expectativa de el no se concretice.

Lo que se trata de poner en claro que cuando un parte, por su forma de

comportarse, ha generado en la otra parte una razonable confianza en la
conclusin de un negocio, licito es que para interrumpir los tratos necesite una
justa causa, cualquier excusa o pretexto invocando la consabida libertad
contractual no han de servirle para justificar una ruptura, la que no podra
calificarse de otra manera que de caprichosa, con la consiguiente acusacin de
daos a la parte que de buena fe haba confiado en la seriedad, correccin y
congruencia de unos comportamientos humanos, de tal manera que se haba
hecho dogma de aquella creencia que afirma que nadie podr hacerle creer a
la otra parte que las cosas son diferentes de cmo realmente son. La tutela de
la confianza no es ahora pacifica, debido a la ausencia de norma que logre
respaldar concretamente su proteccin, los doctrinantes acuden a las
diferentes normativas y en especial las que regulan los casos de la buena fe in

45
BESSONE, M. Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza. Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile. 1972. vol 1. 1986. pag. 203.

23
contrahendo46 en las tratativas, tratando de colmar la laguna legislativa de la
responsabilidad, entonces se busca la proteccin normativa en las reglas tanto
abstractas como las especificas de la buena fe.

Analizada con criterios objetivos, la confianza de la otra parte se considera

razonablemente motivada siempre que los tratos hayan llegado a un punto tal
como para que se encuentren prcticamente definidos los elementos
esenciales del contrato proyectado y, por consiguiente pueda resultar fundada
la confianza en la futura conclusin del contrato47. Situacin esta que coincide
por lo general en un estado avanzado de las negociaciones, o lo que denomino
FAGGELLA48, en aquella fase de perfeccin y conformacin definitiva de la
oferta, donde el iter preparatorio se intensifica o marca una direccin mas
profunda a medida que nos aproximamos a la existencia del consentimiento.

Aunque sean escasas las legislaciones que consagren este tipo de normas, en
la actualidad existe todo un esfuerzo concatenado por diferentes sentencias
interpretativas emanadas por los diferentes tribunales en las cuales se dan
supuestos de reglas no escritas, donde se busca en todo momento la
proteccin de este inters depositado en el momento en el que nace la
confianza. Una vez nazca entre las partes esta confianza, la libertad de las
partes para romper las negociaciones es cada vez ms limitada, quedando esta
subordinada exclusivamente a una justa causa para que no nazca una
responsabilidad o un inters resarcible49. Reconocida la interrupcin sin justa
causa de las tratativas, como una fuente de dao para el sujeto interesado en
la consecucin de la negociacin. Se hace sentida la exigencia de un control de
los sujetos, partiendo del compromiso de la conclusin del negocio, cuando las
circunstancias han dado lugar a que las partes den por cierta la concrecin de

46
Como ya se menciono anteriormente, concretamente solo poseen estas normas, Italia en su novsimo
cdigo del ano 1942, y Portugal tambin en su novsimo cdigo civil. Tambin en este aspecto ver a
MENGOLI, L. En comentario a la sentencia del tribunal de roma del 24 de gennaio de 1955 Sulla natura
ella responsaiblita precontrattuale. Rivista del diritto comrciale. Anno liv 1956. pag 370. En donde
afirma que la relevancia de la confianza como elemento esencial de la negociacin resulta expresamente
del art. 1337 1338 y 1398 y del resto e implcitamente en el contenido extenso de la buena fe objetiva,
revisada en el punto como norma de tutela de la confianza de un sujeto en la lealtad probidad y
correccin, del otro sujeto, con el cual el primero haba entrado en una relacin negocial
47
NANNI, L. La buona fede contrattuale. 1988, pags. 6. y ss.
48
Vid. FAGGELLA, G. Dei periodi precontractuali, cit. pags. 269 y ss
49
ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 891.

24
un futuro negocio. Debido a lo anterior, existe dentro de las diferentes
iniciativas que se han generado en Europa dentro del movimiento unificador 50,
sendos apartes ya sea de principios o de captulos dentro de los proyectos de
cdigos civiles donde se dedican regulaciones especificas al caso de la
responsabilidad precontractual y en especial a la proteccin de la confianza.

3.3. EL RETIRO INJUSTIFICADO DE LAS NEGOCIACIONES

Con el trabajo de FAGGELLA51, aparece por primera ocasin el concepto del

retiro injustificado de las negociaciones como un generador de culpa in
contrahendo, trabajo que fue admitido y complementado por SALEILLES52, en
donde se parte del principio de admitir una especial responsabilidad en el
periodo de las negociaciones sin necesidad de que se diera la culpa
extracontractual, en la que poda incurrir la parte que de un modo arbitrario o
injustificado rompiera con los tratos, imponindose un deber de una
indemnizacin que iba hasta los gastos efectivos desembolsados siempre y
cuando estos hubiesen sido consentidos en todo momento.

50
Dentro de los modernos movimientos de armonizacin y unificacin del derecho privado como una de
la perspectiva de las polticas de la Unin europea, existen en la actualidad todos unos marcos legales que
pretenden la elaboracin de un marco comn de referencia, siendo estos productos de temas centrales de
debates jurdicos, polticos y necesariamente acadmicos. Cabe citar en este sentido a la comisin LANDO,
creada en 1980, que elabor los Principios de derecho europeo de los contratos, la Academia de los
privatistas europeos, creada a iniciativas del profesor GANDOLFI, que public un Cdigo europeo de
contratos en 2001 y el Grupo de estudio sobre el Cdigo Civil europeo, dirigido por el Profesor VON BAR
que comenz a trabajar en 1999. Sobresalen las investigaciones adelantadas tanto en el proyecto
GANDOLFI, como en el grupo de Pava, donde sus investigaciones, si bien en principio son opuestas, los
dos en ultimas terminan proponiendo unos principios de proteccin de la responsabilidad precontractual,
originada por la ruptura injustificada en las negociaciones. Sobre el proceso de unificacin civil europea,
se puede consultar en la direccin: www.sgecc.net , (fecha de consulta Diciembre 11 de 2005) y en texto:
Paper on the structure of the material presented by study group on a European civil code, se puede ver
mas sobre este grupo en VON BAR, C. Die study group on a European civil code Fs Fur, Dieter Henrich,
Bielefeld Gieseking 2000. p 1-11 y del mismo autor le gruope detudes sur une code civil Europen. Rev.
inter. dr. comp. 2001, p 127-139 tambien, LANDO O. Principles of european contract law. Part 1:
Performance, Nonperformance and remedies. Martinus Nijhoff. 1995. Y Principles of european contract
law. Part 1 and II, the Hague London, Boston, kluwer 2000. GANDOLFI G, sus publicaciones
principalmente se encuentran en italiano, y francs, las mas relevantes son: Code Europeen des contrats
avant- projets livre premier 1. Milano Giuffre 2001. Sul proggeto di un codice europeo dei contratti,
RDC. 2001, p. 455-473. tambin este grupo es conocido como Proyecto de Pava (por tener en esta bella
ciudad su sede la Academia de Jusprivatistas Europeos que lo ha patrocinado y gestado).
51
FAGGELLA, G... Dei preiodi precontrattuali e Della loro vera ad esatta costruzione scientifica, Studi
fadda, III op cit pag 269
52
SALEILLES, De la responsabilit prcontractuelle, in Revue trim. de droit civile, 1907 p. 712 ss

25
Cada da, con mayor frecuencia y con ms ahnco se comienza a generar por
parte de la doctrina espaola, la aceptacin de la idea de una responsabilidad
por ruptura injustificada de las negociaciones. Si bien como es el caso de DIEZ
PICAZO53, en un principio no se reconoca una responsabilidad por ruptura
injustificada, con el paso del tiempo y cuando se emprende un estudio ms a
fondo sobre la institucin, se presentan los cambios radicales en sus
posiciones jurdicas, presentando en la actualidad una doctrina consolidada y
estructurada al respecto. En la actualidad, incluso reconoce este afamado
tratadista la existencia de una relacin jurdica precontractual, con base en los
deberes de comportarse con lealtad y buena fe integrados en la misma, puede
existir responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las
negociaciones54.No obstante, lo anterior y muy seguramente por el inters que
le ha seguido asistiendo a este famoso catedrtico el tema de la
responsabilidad precontractual, recientemente sostuvo, que se poda hablar de
ruptura injustificada de las negociaciones, no solo cuando las partes negocian
su primera relacin contractual, sino tambin cuando el objetivo perseguido por
las mismas sea un contrato posterior modificativo o novativo del anterior55.

Es frecuente, entonces encontrar que los estudiosos ms importantes y con

mas renombre en el derecho espaol, en sus diferentes estudios abordan esta
problemtica y la reconocen con distintos matices e implicaciones jurdicas, ya
que existen dificultades para establecer por que criterios se debe guiar a la
hora de decidirnos a la hora de decidir si existe un motivo justo o no,
centrndonos en la disyuntiva si los daos causados a las partes deben ser
soportados por uno u otro de los contratantes, en definitiva, tutelar el inters
mas merecedor de proteccin, y es claro que mas all de una sancin del

53
DIEZ PICAZO, L. Fundamentos de derecho Patrimonial. I. Tecnos 1972 pag 190, y respecto a sus
cambios de fundamentacion jurdica, verse en DIEZ PICAZO Y GUYON, Sistema de derecho civil, 5 edicin
Tecnos, paga, 106 y ss.
54
DIEZ PICAZO , L. Fundamentos del derecho op cit, pg 278.
55
DIEZ PICAZO , L. Fundamentos del derecho civil Patrimonial. Tomo I. Introduccin a la teora del
contrato. Editorial civitas, Madrid 2001. Pg. 277, opinin que se hacia con ocasin al anlisis efectuado
por ASA GONZLEZ, C. A la sentencia del 16 de mayo de 1988 en Responsabilidad civil: daos sufridos
por un trabajador al no verificarse un traslado en el que se le haba hecho confiar. Fundamento de la
reclamacin. Congruencia. Culpa in Contrahendo, CCCJ, num. 17, 1988(ab.-ag), p. 525, en dicho
articulo, afirmaba esta afamada catedrtica, que se haba aplicado indebidamente la doctrina de la culpa in
contrahendo, porque no se trataba del caso de la preparacin de un contrato, sino de su ejecucin.

26
comportamiento incorrecto esta una distribucin de los costes que las
conversaciones han suscitado56.

El panorama actual de esta responsabilidad, nos lleva a aceptar en todo las

palabras de BIGLIAZZI57 quien afirma que: decir que no existe responsabilidad,
por el retiro sin causa y efectuado en cualquier momento, significa efectuar un
salto lgico de orden cualitativo, siempre que no se quiera reconocer que la
libertad con que se realiza el acto con el simple arbitrio, implica unas
consecuencias reparadoras entendiendo este ultimo como una situacin
desvinculada a cualquier limite normativo.

Diferentes autores europeos, han tratado de fundamentar la responsabilidad

precontractual en la teora del contacto social alemn58, de tal forma que se
presenta un retiro injustificado de las negociaciones cuando las partes vulneren
o violenten ese sentido de confianza que nace entre los sujetos. Todo contacto
social lleva implcito los principios de la correccin y buena fe. Pero sin duda
en donde mas se ha coincidido frente al fundamento legal esta en la buena fe,
aquella que ha sido considerada como el el eje moral del juego de las
voluntades autnomas59.

Al respecto GENY afirma: Si la buena fe gobierna las relaciones contractuales

existentes, como rechazar el mismo principio para las realcen contractuales
en vas de formacin? Estamos obligados a no corromper esta nocin, faltando
a la confianza necesaria, en las relaciones sociales, la nocin de buena fe, es
una nocin que domina jurdicamente los deberes generales humanos. Es
preciso que cuando actuemos, sepamos a que atenernos, y nuestra garanta
esta en el sentimiento que tenemos de actuar conforme al derecho y en el

56
MANZANARES SECADES, A. La responsabilidad precontractual en la hiptesis de ruptura injustificada de
las negociaciones preliminares. Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXVII, julio-septiembre de 1984,
Pg., 696
57
BIGLIAZZI, G. Profili sistematici dell autotutela privata 1, milano 1971. pag 75 nota 126.
58
La teora del sozialer kontakt, fue desarrollada por DLLE, Aussergesetzliche Schuldflichten, Zges.
Staats W. 103, 1943. pg 67 y ss, segn este autor es aquella que se establece entre personas que se
relaciona en el mbito jurdico sin llegar a hacerlo mediante un contrato. los tratos que preceden a la
celebracin de un contrato constituyen un supuesto de contacto social, el cual genera una situacin de
confianza, de la que nacen determinados deberes (schuldpflichten), que encuentran apoyo en los
pargrafos 157 y 242 BGB. Al respecto se profundizara en el capitulo IV de la presente investigacin.
59
GENY F. mthodes dinterprtation et sources en droit prive positif. Paris 1899 num 172, pag 529

27
sentimiento que tenemos tambin que nuestros semejantes obraran conforme
al derecho, de tal forma que si un contratante, no se ajusta su comportamiento
en la fase de negociaciones a estos deberes generales, su retiro deber
considerarse como injusto.

Por otro lado, se han desarrollado investigaciones donde se ha tratado

establecer las diferentes sanciones aplicables a la falta cometidas por las
partes antes de la oferta contractual, tal es el caso del estudio de SCHMIDT60,
mediante la identificacin de les techniques y del domaine, busca estructurar
una teora para proteger la intervencin de los derechos encontrados en este
periodo, estableciendo que existe una ruptura injustificada de las negociaciones
cuando se confronta la obligacin general de buena fe, con el actuar de las
partes. En su estudio establece que se dar una faute, cuando las partes no se
comportan como lo hara un hombre normalmente prudente que actuara bajo
unas mismas circunstancias.

Otros han buscado establecer criterios divisorios entre esa compleja lnea de lo
justo e injusto, en la teora de la confianza, partiendo que la proteccin a la
confianza (es el inters tutelado), en todo deber propenderse para que esta
prevalezca, si esta no existe no existe una motivo para entrar a hacer la
valoracin. Una vez haya confianza entre las partes, para que no haya lugar a
responsabilidad, es necesario que la ruptura sea justificada, entendiendo el
termino justificado en el sentido de inters jurdicamente mas tutelable que el
de la confianza, esto es una exigencia que en cuanto objetivamente apreciable,
sea legtimamente prevalente sobre los intereses de la contraparte61.

Al igual que la buena fe, la confianza, es un concepto abstracto y complejo al

momento de establecer sus parmetros objetivos. Tal y como lo plantea la

60
SCHMIDT op. cit, pg. 50 y ss. Identifica esta catedrtica, que no existiendo normativa ni en el cdigo
civil ni en otros textos sobre los pourparlers, mas sin embargo, hay que tener en cuenta que las partes
estn gobernadas en esta fase por el principio de libertad contractual, y donde no estn obligadas jams a
concluir un contrato en proyeccin, hay que encontrar un equilibrio entre los derechos tutelados. Este
equilibrio se debe buscar en la buena fe, que debe presidir no solamente la ejecucin de las convenciones
como lo precisa el art. 1134 del cdigo civil francs, sino tambin en la fase de formacin.
61
MANZANARES, A. La responsabilidad precontractual en la hiptesis de ruptura injustificadacit., pg.
699.

28
catedrtica GARCA RUBIO62 Las dificultades planteadas por dicha determinacin
han derivado en enumeraciones, ms o menos exhaustivas, de situaciones en
las que la retirada de los tratos puede ser considerada injusta o por el contrario,
justa. En la mayora de esos supuestos la ruptura es tildada de ilegitima en los
casos siguientes: en primer lugar, cuando es intencional, esto es, cuando se
produce en el seno de unas negociaciones nacidas o continuadas a partir de un
determinado momento con el especifico propsito de romperlas, existe
entonces un comportamiento doloso, contrario a la buena fe, que significa un
ataque ilcito en la esfera de la libertad del otro contratante63. En segundo lugar,
cuando aun no existiendo dolo directo concurre dolo eventual64; podra ser el
caso de las negociaciones simultaneas con mas de una persona, pretendiendo
concluir el contrato solamente con una y, por lo tanto, romper los tratos con las
dems. En tal supuesto, el deber de comportarse segn los dictados de la
buena fe en la etapa precontractual exige informar a todas las personas con
quienes se trata sobre el hecho de que tambin se negocia con otras 65.
Termina su estudio, esta afamada catedrtica, fundamentndolo en la teora
del Abuso del derecho, de tal forma que el que se aparta intempestivamente de
las negociaciones, lo hace abusando de los derechos que la ley le otorga, este
principio por tanto, es el que da lugar a un inters resarcitorio.

No obstante lo anterior, considero que las mayores dificultades al momento de

fundamentar el inters resarcitorio, se presentan en el caso de ruptura
meramente culposa o negligente, en este supuesto, las opiniones van desde
aquellos autores para quienes la parte que se separa de la negociacin y
decide no contratar no hace sino ejercitar su libertad contractual por ftiles que
puedan ser sus motivos, hasta que los otros para los que la buena fe
precontractual exige observar la ordinaria diligencia para no daar la libertad
contractual de los otros66, lo que hace que, por ejemplo se considere ilegitima
la ruptura en el caso que, despus de haber llegado a un acuerdo verbal, una

62
GARCA RUBIO M P.. La responsabilidad precontractual en el Derecho Espaolcit., pg. 699.
63
DIEZ PICAZO, L. Fundamentos cit. pg. 203.
64
TERCIER, P. La culpa in contrahendo en droit Suisse. Premires journes juridiques yugoslavo-suisses.
Publications de linstitut suisse de droit compare, nu. 21984, pg. 231.
65
DE ALMEIDA ACOSTA, M J. Responsabilidade civil pela ruptura das negociacioes preparatorias de un
contrato..Revista legislao e de jurisprudencia, separata, 1984. pag. 63.
66
TERCIER P. op. cit, pg. 229.

29
de las partes decida no suscribir un documento necesario para la existencia de
un contrato67.

En definitiva sea el fundamento que se tenga, todas estas doctrinas terminan

de coincidir en algo, y es que cualquier comportamiento observado en el
periodo precontractual que no tenga en su punto de mira evitar que se cause
dao a otro, interviniendo el elemento moral de la culpa o negligencia y el dolo
sin importar que sea directo o eventual podr generar responsabilidad, o lo que
es lo mismo, responsabilidad por culpa in contrahendo.

A pesar de lo anterior no existen criterios unvocos de decisin para catalogar

si una ruptura de unos tratos puedan considerarse como justificada o no. De
conformidad con el pensamiento de LOI Y TESSITORE68, hoy da la valoracin
que se haga debe ser considerada de forma objetiva, sin que valga como tal
una simple consideracin del todo subjetiva de la parte que rompe, frente a la
cual, la otra parte aparece del todo indefensa y ello porque es obvio que si se
generalizase esta ultima afirmacin, ser prcticamente imposible hablar de
ilegitimidad de la ruptura, porque le bastara la parte que rompe alegar en su
justificacin una revalorizacin personal de los elementos de las
conversaciones, no susceptible por tanto de ningn juicio critico de objetiva
apreciabilidad.

En este caso tanto la doctrina, como la jurisprudencia han sido tan variadas,
que se ha considerado como justa la terminacin de las negociaciones, cuando
han aparecido ofertas mas interesantes, por haber variado las circunstancias
de modo que el contrato sea menos beneficioso, por la excesiva duracin de
las mismas, por haberlas previsto incluso con anterioridad las partes, al inicio
de los tratos, que cualquiera de ellas poda retirarse en cualquier momento, sin
que se generara dao alguno. No existe una regla precisa y equitativa, sino
solo soluciones concretas en cada hiptesis, buscando la verificacin practica
de la justa causa.

67
DIEZ PICAZO, L. Fundamentos cit. pg. 203.
68
LOI Y TESSITORE, op. cit, pg.102 y ss.

30
En su momento, solo fue admito il Recesso intenzionale, como nico criterio de
reparacin por los estudiosos de la poca, al respecto BENATTI Y DE CUPIS lo
consideraban como nica hiptesis de esta responsabilidad. Hoy, por el
contrario se debe estudiar, no si el retiro de la negociacin es justo o no, sino el
estado de la negociacin y los actos ejecutados hasta la ruptura por las partes,
para hacer una valoracin respecto a su calificacin. A juicio personal, si existe
una estructura econmica del contrato esta claramente evidenciado que la
ruptura es injustificada, de tal forma que no hay responsabilidad, cuando ha
existido un cambio en la propuesta, y sobre la cual no se ha razonado de
acuerdo al oportuno examen de la parte de los dos contrayentes, de acuerdo a
sus conveniencias69.

En el caso del derecho italiano, es ms sencillo admitir una responsabilidad

precontractual, con ocasin a una ruptura injustificada, ya que como se dijo
anteriormente el cdigo de 1942, tiene consagradas dos normas que
fundamentan dicha responsabilidad cuales son el 1337 y 1338. El art. 1337,
ofrece una slida base para estructurar y por tanto hacer exigible una
responsabilidad, ya que la norma impone a las partes la obligacin de
comportarse de buena fe, y por tanto se podr decir, que cuando los tratos
preliminares llegan a un punto en el que una de las partes, razonable y
adecuadamente confa en la celebracin del contrato, y la otra se aparta
intempestivamente de las mismas, su conducta no seria honesta, correcta ni
adecuada, y por tanto contraria al ordenamiento legal y al trafico normal al que
estn avocadas las actuaciones negociales.

En el caso Espaol, como ya se dijo la doctrina mas moderna 70 es la que ha

abanderado todos este proceso de construccin dogmtica, ya que a pesar de

69
Tribunal de Roma, 27 genaio 1947 in rep. Foro. Itl, 1947 voce obbl e contr. Nn 85 y 86.
70
Aisladamente a esta tendencia se tiene el caso de BURON G. Derecho civil espaol. III. Edicin de
1900, Pag. 621 analiza con cierta profundidad el tema de las relaciones precontractuales, reconociendo,
que desde que nace la intencin de establecer un vnculo obligatorio, entre las partes, hasta que se
contrae, respecto de una misma prestacin, hay una serie de actos intermedios, que constituyen su
generacin. Estos actos agrega pueden ser: 1- hechos de naturaleza diversa, que no tienen aun el concepto
de actos jurdicos, sino que a lo mas revelan en el agente, animo de obligarse, sin precisar todava los
trminos de la obligacin. 2- la promesa no aceptada. 3- la oferta o proposicin. 4- la convencin general,
palabras cuyo sentido comprende todas aquellas cosas sobre que por causa de contraer o transigir algn
negocio, consisten aquellos que tratan entre si. 5- los pactos nudos, sin obligacin civil. 6- la convencin
jurdica y 7- el contrato. Aborda el tema como una convencin general, y por tanto tiene las mismas

31
no existir un ordenamiento especifico, por va del art. 7.1, 1902, Art. 1101,
1107, es perfectamente admisible en el ordenamiento jurdico, una
responsabilidad con fundamento en la ruptura injustificada de las
negociaciones, por vulnerar las normas emanadas de la buena fe y del
comportamiento leal y conforme al uso y trafico del comercio.

Lo realmente complicado, esta cuando se trata de encuadrar casos especficos

a reglas tan abstractas e indefinidas, es debido a lo anterior que se hace muy
compleja la valoracin que se deba hacer para establecer si el actuar de una
parte esta justificado o no. Frente a este tema y como podr imaginarse la
doctrina no ha sido pacifica; no obstante existe en la actualidad uniformidad en
establecer que en efecto se puede dar termino a la tratativas o negociaciones
preliminares cuando las interrupciones responden a una exigencia comn de
ambas partes, determinada la imposibilidad de llegar a un acuerdo satisfactorio.
(En cuanto no es idneo el racionamiento de los intereses y de las expectativas
reprochables). El inconveniente surge cuando haciendo un discurso anlogo
aparece la confianza que se ha venido a crear en uno de los sujetos y opera
del otro una sustancial seguridad en la conclusin del contrato acordado, ya
que al existir aqu un inters jurdicamente tutelado, no se podra hablar de un
acuerdo satisfactorio. Una confianza en que por ser susceptible de tutela, no
puede configurarse como un mero estado psicolgico, concretizado en una
conviccin puramente subjetiva sobre el xito de la negociacin, aunque debe
necesariamente tener claridad sobre los elementos objetivos (capacidad de la
parte y la determinacin del contenido del contrato71).

implicaciones de las mismas en esta etapa de las negociaciones. Si bien es cierto es una doctrina poco
desarrollada y sin profundidad alguna, se debe reconocer que fue el primer escritor espaol, que se pueda
datar bibliogrficamente que se preocupo por desarrollar el tema de la responsabilidad precontractual.
71
LOI, M.L. Y TESSITORE T op cit, pg 31, elementos que a juicio de estas dos catedrticas, son
necesarios para determinar si existe una confianza fundada o no. Afirman su tesis citando una sentencia
del 12 de giugno de 1959 pag. 1789 en giurisprudenza italiana 1960 tomo 1 numero 1 c548. posicin esta
que no se comparte en todo, ya que a juicio propio no se puede establecer requisitos o elementos
inamovibles para entrar a hacer una calificacin sobre si existe una confianza objetiva o si por el contrario
son simples expectativas subjetivas que no merecen proteccin alguna. Es necesario entrar a estudiar cada
situacin concreta para entrar a establecer cual interes es susceptible de proteccin en mayor proporcin,
adems que debido a la libertad con la cuentan las partes en la etapa de negociaciones, hace que cada caso
contenta unos matices y elementos diferentes y por tanto es necesaria una valoracin

32
Es mas que razonable, que una vez aparece en el panorama de las
negociaciones, la confianza, se de la transformacin de la vinculacin social de
los tratos a una vinculacin jurdica, ya que todos los actos preparatorios no
tienen la misma intensidad, y por tanto entre mas nos acerquemos a la
existencia del consentimiento mas certera y precisa ser esa idea de
confianza72.

La identificacin de la confianza, y sus elementos como lo menciona LOI Y

TESSITORE, no es una tarea fcil, y por el contrario esta debe ser estudiada
caso por caso, en unas ocasiones es muy fcil su identificacin por el
contenido y estado de las negociaciones, otras ocasiones por el contrario
cuando se ha ocasionado una variacin en el contenido del contrato, no es fcil
su identificacin. Tambin para una correcta y adecuada valoracin habr que
acudirse al concepto de la buena fe, siendo este un recurso objetivo y debido a
su abstraccin e inconcrecin se presenta de nuevo una dificultad para
individualizar si existe un criterio valido, con base en el cual se podr hacer una
valoracin sobre la motivacin justa o no de la terminacin. No obstante, es
necesario precisar, que tanto la confianza como la buena fe son conceptos que
exquisitamente pueden prestarse para valoraciones subjetivas, por tanto es
necesaria una exclusiva apreciacin de los elementos particulares de cada
motivacin para la terminacin de las negociaciones, as como el estudio
concreto del estado de la negociacin y de cual inters es susceptible de mayor
proteccin por el ordenamiento legal.

Es difcil determinar a priori los casos en que se estimara que falta una justa
causa de ruptura, habr de acudirse al examen de si el que lo hace fue el
iniciador de las conversaciones y el estado de ellas en relacin con lo
primitivamente propuesto, de lo que cada uno ha ofrecido anteriormente, de
como han transcurridos los contactos anteriores, etctera, en definitiva, deber
dejarse al juez que tras la contemplacin de las circunstancias que concurren,
determine en cada caso si la ruptura unilateral esta suficientemente justificada
o por el contrario no aparece una justa causa de desistimiento que pueda

72
En este mismo sentido FAGGELLA G. op cit, pg 274 y ALONSO PREZ, M. op cit, pg. 865.

33
eximir de total ulterior responsabilidad73.Eso si teniendo siempre como punto de
partida, lo que conforma exclusivamente la relacin jurdica precontractual, ya
que no podemos desembocar al estudio de las consideraciones internas de los
sujetos que negocian, sus valoraciones intrnsecas, o aquellos proyectos
personales o individuales que nunca fueron debatidos dentro del mbito
negocial, ya que sin duda al no ser discutidos estos, ni consecuencialmente
conocidos, estas valoraciones escapan a la esfera de los tratos preliminares y a
la relacin jurdica precontractual que en su esencia es netamente bilateral.

Se ha aportado, entonces, una nueva idea que puede resultar esclarecedora en

este punto, no es que el juez tenga que ponerse a hacer indagaciones de orden
psicolgico para averiguar el motivo de la ruptura y calificarlo de justo o injusto,
sino que hay que tener en cuenta todo el desarrollo de las conversaciones para
determinar que inters de entre los que estn en juego ha de ser protegido y
sobre cual debe recaer las consecuencias de la ruptura. Se habla entonces de
una confrontacin entre derechos tutelados por el ordenamiento legal, pero de
acuerdo al estudio objetivo del caso, tendr el funcionario judicial que entrar a
establecer cual inters merece una mayor proteccin jurdica.

En el derecho Espaol as como en el Francs, resulta dificultosa la nocin y el

fundamento jurdico de esta responsabilidad precontractual, al no tener en este
sentido una base de apoyo legal como ocurre en el Derecho Italiano (art. 1337
del cdigo civil) en la que se determina que el dao que una parte ocasione a la
otra durante la etapa preparatoria de un contrato es resarcible en los casos en
que se demuestre que el dao se ha ocasionado de mala fe. Por lo cual en la
doctrina Franco-Espaola, la cuestin se oscurece, mxime teniendo en cuenta
que tampoco en esta elaboracin se cuenta con el auxilio de unas normas
generales que reglamenten la responsabilidad por culpa, antes y al celebrarse el
contrato como las que contiene el BGB. y de ah que se haya llegado a este
sentido a la nica conclusin posible, aceptada casi unanimente por la doctrina,
de que la valoracin de la responsabilidad precontractual debe hacerse
analizando las consecuencias que dimanen del quebrantamiento del los

73
En este sentido, MORENO QUESADA La oferta de Contrato. En RDN Ao IV- numero XIII- XIV Julio
diciembre de 1956. pag 122.

34
intereses y de la confianza determinada por la buena fe in contrahendo, que en
todo momento debe inspirar estos tratos preparatorios en relacin al futuro
negocio74.

A la falta de disposiciones que puedan orientar esta materia, hay que sumar que
la jurisprudencia cuando ha tenido de manifestarse lo ha hecho con
pronunciamientos totalmente clsicos y tradicionales situacin esta que no debe
extraarse ya que el tema aqu abordado nunca ha sido de mayor inters para
la escuela civilistica Espaola, aunque es tambin importante clarificar que los
pronunciamientos del tribunal supremo75 nunca han logrado adoptar una
doctrina uniforme, ya que existen sentencias totalmente contradictorias y
opuestas no solo frente a la naturaleza de esta responsabilidad originada, sino
tambin frente a los alcances e importancia de los tratos preliminares.

CONCLUSIONES

Los tratos preparatorios se constituyen como la primera fase de la preparacin

del iter contractual, en ella las partes gozan de autonoma y libertad, la cual se
refleja en los diferentes acercamientos que hacen las partes dentro de las
negociaciones, aqu intercambian ideas, presentan propuestas, reflexionan y
preparan de acuerdo a sus expectativas la emisin del consentimiento
definitivo, el cual se concreta con la eventual celebracin del acuerdo
proyectado. Este procedimiento formativo conforma una relacin jurdica

74
Asi, LASARTE LVAREZ C. Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin. (en torno a
la sentencia del T. S. del 27 de enero de 1977).Revista de Derecho privado Enero de 1980. pag 50 y ss
75
La S.T.S. de 19 de julio de 1984, habla sobre naturaleza contractual de las relaciones con contacto
social, tratos preliminares. As como la Sentencia del 26 de enero de 1984 (R.A.J. 386), , en la cual se
establece que la culpa contractual puede ir precedida de una relacin jurdica que no sea un contrato sino
de otra clase como una relacin de derecho publico similar a un contrato de derecho privado, de tal forma
que si hay una relacin jurdica que concede un medio especifico para el resarcimiento, ello excluye la
aplicacin del 1902 cc., pues la regla general es la aplicacin preferente de los preceptos acerca de la
responsabilidad contractual, existiendo obligacin derivada de contrato o de relacin jurdica previa
existente. La Sentencia del 9 de julio de 1984 R.A.J. 3802, es suficiente con que los contendientes estn
ligados por un vinculo contractual, sea este expreso o sea tcito, o incluso presunto, o por otra relacin
basada por ejemplo, en un supuesto jurdico-reales como la comunidad de bienes. Ya en la Sentencia del
16 de mayo de 1988 R.A.J. 4308 se presentan posiciones aquilianas, frente a la culpa in contrahendo. En
iguales trminos la Sentencia del 6 de mayo de 1998, EDE 3157 y la sentencia del 14 de junio y 16 de
Diciembre de 1999, R.A.J. 4105 Y 8978 frente a la culpa in contrahendo.

35
prenegocial, la cual esta presidida por el principio de la buena fe que se
prolonga a la etapa de perfeccin y conclusin del contrato.

En la medida que las partes comienzan a remover todos esos obstculos que
surgen normalmente en los primeros acercamientos en los negocios, y empieza
a generarse poco a poco un inters mas cercano en la celebracin del contrato,
esa libertad con la que las partes se acercaron, comienza a desaparecer y el
nivel de diligencia es mayormente exigible a los sujetos negociales. Por lo
tanto, si una de las parte por sus actos ejecutados, por su forma de
comportarse, genera una legtima y razonable confianza de que el contrato se
va a concluir, y abruptamente se da el receso de las negociaciones, la
consecuencia de esta violacin se denomina daos a la confianza. El ponerse
socialmente en contacto surge para ambas partes el deber reciproco de lealtad
y de probidad prenegocial, que impone unos deberes de comportamiento y de
conducta, los cuales son presididos por los mandatos de la buena fe, la
equidad y el trfico normal de los negocios.

Los mandatos y prescripciones que demanda la buena fe, siempre sern

aplicados, no solo al acuerdo contractual, sino que tambin estarn llamados a
gobernar todo el proceso tanto de formacin, como el de perfeccionamiento y
ejecucin. La buena fe como una norma general, es una norma integradora y
creadora dentro del sistema jurdico, ya que es por expresa disposicin legal
art. 1258 Codigo civil Espaol, se reconoce su carcter heternomo tanto del
contrato como de todo el proceso de formacin y construccin. Es a su vez,
fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles por va del
concepto de la buena fe in contrahendo, el cual tiene su fundamento en la
buena fe objetiva, pero es exigible nica y exclusivamente a las partes cuando
entran en negociaciones, y se origina el contacto social, el cual se genera en el
mbito de las relaciones econmico-patrimoniales entre dos sujetos. Esta
buena fe in contrahendo es creadora de la obligacin de una norma de
conducta social y prejuridica, la cual impone la adopcin de actitudes leales
que deben adoptar las partes, en cuanto a sus deberes y comportamientos,
presentando siempre situaciones reales y cognoscibles.

36
En los negocios, es necesario que la confianza y la buena fe reinen entre los
contratantes. Sin duda el comportarse deslealmente, rompiendo unas
negociaciones sorpresiva y arbitrariamente, es un acto de retractacin y de
frustracin de las aspiraciones ajenas. Aparece aqu la licitud, como sinnimo
de confianza, de tal forma que si una parte por sus actos ejecutados, por su
forma de comportarse, gener una legitima y razonable confianza de que el
contrato se iba a concluir, licito es que para terminar los tratos necesite una
justa causa, cualquier excusa o pretexto invocando la consabida libertad
contractual no han de servirle para justificar una ruptura, la que no podra
calificarse de otra manera que de caprichosa, con la consiguiente acusacin de
daos a la parte que de buena fe haba confiado en la seriedad, correccin y
congruencia de unos comportamientos humanos, de tal manera que se haba
hecho dogma de aquella creencia que afirma que nadie podr hacerle creer a
la otra parte que las cosas son diferentes de cmo realmente son, de tal forma
que quien entra en negociaciones, y avanza en ellas, debe prever el alcance
virtual de los efectos y consecuencias que puedan generar sus actos.

Si en un principio se estableci que se deba responder nicamente cuando

exista una intencin de causar dao, en la actualidad en lo que tiene que ver
con la responsabilidad originada por la ruptura de etapa de tratos preliminares;
ya no solo se tiene en cuenta la nocin las conductas dolosas, sino que los
actos en donde hay lugar a la omisin del deber de diligencia y por tanto la
culpa tambin est llamada a ser juzgada. Se impone una obligacin la
diligencia in contrahendo. No solo las relaciones contractuales existentes, sino
las que estn en formacin, deben quedar bajo la proteccin de las reglas
sobre la culpa, pues en caso contrario cada contratante correra el peligro de
ser sacrificado por la negligencia ajena; adems, en los ltimos aos, se ha
venido dando un aumento progresivo de la diligencia exigible, y esto sin duda
se ha convertido en algo difcil de superar (ahondada esta situacin con el
reconocimiento cada da mayor de la formula de responsabilidad objetiva). Esto
ha conllevado a que los jueces en la actualidad, eleven el listn de la diligencia
exigible hasta el punto de afirmar que si ha existido dao, ser porque no se
adoptaron las medidas de diligencia requeridas por el caso. Lo anterior, no ha
hecho otra cosa que profundizar la complejidad del establecimiento de esos

37
parmetros de conducta, para medir la diligencia que exija la naturaleza de la
obligacin in contrahendo y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar la adecuacin y moderacin legal a la que
haya lugar por parte del juez.

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