Concesiones

de Cuarta
Generacin

Impacto sobre los seguros

de cumplimiento

Juan Pablo Araujo

Ana Cristina Sierra
Febrero 2013
 Concesiones de Cuarta Generacin

1. Introduccin

Al examinar el estado actual de la infraestructura del transporte en Colombia, se encuentra

que este sector est rezagado en relacin con otros pases. La Comisin de Infraestructura,
designada por la Presidencia de la Repblica para estudiar el tema en cuestin durante
2012, hace una radiografa de la situacin y muestra la posicin en la que actualmente se
halla el pas, encontrando que:

En lo que concierne a la infraestructura de transporte en todas sus moda-

lidades, y cuando se le compara con otros pases de similar nivel de desarrollo,
Colombia presenta un rezago importante (Foro Econmico Mundial, 2012).
En la calidad de sus carreteras, el pas ocupa el puesto 126 entre 144 naciones,
una posicin similar a la de Lesoto (110) o Uganda (110) y muy inferior a la
de Kenia (72), Nicaragua (75) o Repblica Dominicana (62). En vas frreas,
Colombia ocupa el puesto 109 y tambin tiene un atraso considerable. La situa-
cin no vara para puertos (puesto 125) ni para transporte areo (puesto 106).

La infraestructura comprende los transportes vial, frreo, martimo y areo. En las dos
primeras modalidades, Colombia est debajo de la media de los pases latinoamericanos y
en los listados mundiales de infraestructura el pas siempre se ubica entre los 45 peores.
Segn un reciente informe de Fedesarrollo (2012):

Para llegar a tener la densidad mediana de los pases de la regin, Colom-

bia necesitara 65.602 km ms de carreteras y 4.276 km de vas frreas (frente
a 203.607 km de carreteras y 1.233 km de vas frreas que tiene actualmente),
aunque no se evidencia un atraso relevante en puertos y aeropuertos1.

Es decir, para llegar a la media, Colombia tendra que desarrollar aproximadamente

tres veces las carreteras construidas entre 1900 y 1950, que de acuerdo con Pachn y
Ramrez (2006) fueron 20.800 km.
El sector de la infraestructura ms rezagado es el de carreteras. Esto se debe esencial-
mente a la falta de vas pavimentadas, al lento crecimiento de las vas de la red primaria, a
cargo del Instituto Nacional de Vas (INVIAS), y a la mala calidad de las vas existentes,
que se encuentran en este estado por la falta de mantenimiento principalmente. Por ejem-

1 Yepes Tito, Ramrez Juan Mauricio y Villar Leonardo. Infraestructura de transporte en Co-
lombia. Noviembre 11 de 2012.

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plo, segn Fedesarrollo (2012) las vas pavimentadas a cargo de INVIAS en buen estado
pasaron del 71% al 48% entre 2003 y 2010; las vas en estado regular del 21% al 32%, y
la vas en mal estado del 8% al 20%.
En el modo frreo existen 1.223 km de vas operativas, de las cuales el 85% estn
concesionadas. Las lneas frreas que tienen un trfico intensivo son aquellas que se utili-
zan para transportar el carbn que se extrae de los departamentos del Cesar y la Guajira.
Segn estimaciones del Ministerio de Minas y Energa, en el ao 2009 el 85% del carbn
que se exportaba desde Colombia fue transportado por vas frreas, y si las proyecciones
de crecimiento de las compaas mineras se cumplen, la carga seguramente aumentar
en los siguientes aos.
En puertos y aeropuertos el pas no presenta un rezago sustancial, sin embargo,
es importante que desde ya se realicen las inversiones necesarias para ampliar su in-
fraestructura, para as responder adecuadamente a las necesidades que surgirn como
consecuencia del Tratado de Libre Comercion (TLC), que celebr recientemente el
Gobierno colombiano.
La situacin es preocupante, por ello, es importante preguntarse por qu existe
este atraso. Segn Fedesarrollo2, se debe a una combinacin de factores dentro de los
que se encuentran: niveles de inversin histricamente bajos, geografa caracterizada
econmicamente por la lejana entre los centros de produccin y de demanda, geo-
grafa accidentada, fenmenos climticos, baja inversin en mantenimiento y baja
capacidad institucional.
La primera de las razones se entiende a partir del estudio de la Constitucin Poltica
de 1991 que prioriz el gasto social sobre el gasto de infraestructura. En la dcada de los
noventa el gasto social pas del 5% al 13% del Producto Interno Bruto (PIB), mientras que
la inversin en infraestructura en esos mismos aos no super el 2% del PIB. Otro punto
importante y determinante es la lejana entre los centros de produccin y los puertos,
pues segn el Oxford Business Group, el costo de envo de productos desde la capital
Bogot hasta la costa Caribe tiene un promedio de US 94 por tonelada, es decir, US 34
ms que el costo de transporte de los mismos productos desde Cartagena hasta Shangai.
Fedesarrollo concluye que para cerrar la brecha en infraestructura sera necesario
invertir en este sector el 3,1% del PIB anual, desde el ao 2013 hasta el ao 2020. Si se
invierte la cifra sugerida en 2020 Colombia contara con 44.000 km de vas pavimentadas
y 1.700 km de vas frreas, y movera 3.1 millones de TEU por sus puertos.
En la actualidad, el Gobierno Nacional disea un plan para intentar salir del
atraso en el que se encuentra el sector de la infraestructura en el pas. Para ello ha

2 Ob. Cit. Yepes, Ramrez y Villar. 2012.

.. 166 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

destinado 44 billones de pesos y ha estructurado la cuarta generacin de concesio-

nes, pues adems de los recursos es necesaria la herramienta jurdica que permita
desarrollar las obras requeridas.
El contrato de concesin es un elemento fundamental en el desarrollo del sector
de la infraestructura, ya que es el vehculo que permite la vinculacin de capital privado
para garantizar la construccin de las obras. Al existir un contrato, se requiere una pliza
de cumplimiento que garantice que las obligaciones contractuales asumidas por el con-
tratista se cumplirn, y en el evento que se gener algn incumplimiento que cause algn
perjuicio a la entidad pblica contratante, el garante debe responder con su patrimonio.
Por regla general, todo contrato estatal debe estar garantizado a travs de una pliza de
seguro o de cualquiera de los otros mecanismos de cobertura de riesgo establecidos en el
Decreto 734 de 2012.
En ese orden de ideas, se concluye que el pas est rezagado en infraestructura y que
para salir del atraso se debe ejecutar un plan cuantioso y ambicioso, en el cual participen
tanto el sector pblico, como privado. Las condiciones de la unin pblico-privado deben
estar contenidas en un contrato de concesin, cuyas obligaciones sean respaldadas por
una garanta nica de cumplimiento, que puede ser una pliza de seguro. Lo anterior
quiere decir que la gran inversin que se realizar en infraestructura impactar directa y
positivamente el ramo de cumplimiento.
El presente documento hace una revisin del contrato de concesin y su relevancia
como herramienta para alcanzar el objetivo de cerrar la brecha en infraestructura de trans-
porte en el pas. Posteriormente, hace un recuento de la evolucin de los diferentes esquemas
de concesin que se han dado, incluyendo el modelo actual que se planea ejecutar; luego,
se recopilan las principales recomendaciones para que el plan de gobierno se cumpla exito-
samente. Finalmente, se presenta un modelo que estima el impacto de la puesta en marcha
del plan propuesto sobre la produccin del ramo de cumplimiento y se concluye.

2. El contrato de concesin como instrumento

para el desarrollo de infraestructura

Una de las obligaciones esenciales del Estado es satisfacer las necesidades colectivas de la
sociedad; sin embargo, no se puede desconocer que existen limitaciones por razones finan-
cieras y tcnicas que, sin la colaboracin de los particulares, impiden lograr dicho objetivo.
Son tantos y tan complejos los fines que debe alcanzar el Estado, que la misma
Constitucin Poltica permite que algunas funciones esenciales sean cumplidas con la

.. 167 ..
ayuda del sector privado. As por ejemplo, los servicios pblicos pueden ser prestados por
el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares3.
Una de las herramientas fundamentales para concretar la participacin y colaboracin
de los particulares es el contrato de concesin. Este surgi precisamente como respuesta a
la necesidad de conseguir los recursos suficientes y las condiciones tcnicas requeridas para
desarrollar algunas obras de infraestructura de gran envergadura, y para prestar los servicios
pblicos que el Estado, por distintas razones, no estaba en condiciones de asumir.
Algunos doctrinantes consideran que el contrato de concesin surge por causas direc-
tamente imputables al Estado. Por ejemplo, Jorge Pino Ricci (2005), sostiene lo siguiente:

El esquema de inversin, participacin y direccin del Estado entr en crisis

por factores de ineficiencia administrativa y ausencia de recursos, circunstancias
que motivaron la necesidad de considerar la participacin del sector privado
para que invirtiera en recursos y asumiera los riesgos propios de las actividades
que haban sido desarrolladas tradicionalmente por el Estado. El contrato de
concesin se constituy en uno de los principales instrumentos para cumplir
este propsito4.

Por su parte, Alejandro Venegas establece al respecto:

As sea obvio, debe mencionarse cmo el mecanismo de la concesin ha

adquirido una importancia notable en los procesos de cumplimiento de las
actividades propias de los fines estatales. Razones como la reduccin de las
labores a las cuales se vincula la gestin estatal, la imposibilidad de atender
satisfactoriamente esas gestiones, la impericia tcnica o la carencia financiera,
hacen cada vez de mayor vigencia y empleo la concesin como mecanismo de
solucin de tales problema. Adems, pareciera ser consustancial a los procesos
de modernizacin de las organizaciones estatales5.

Independientemente de la causa que llev a que surgiera el contrato de concesin

como herramienta efectiva para ejecutar grandes obras de infraestructura, y para prestar

3 Ver Artculo 365 de la Constitucin Poltica.

4 Pino Ricci Jorge. El rgimen jurdico de los contratos estatales. Universidad Externado de
Colombia. Primera Edicin, diciembre de 2005.
5 Venegas Alejandro. Garantas de los contratos de concesin y otros contratos a largo plazo en Colom-
bia. Seminario Internacional El contrato de concesin y sus garantas. Bogot, octubre 21 de 1996.

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 Concesiones de Cuarta Generacin

efectiva y eficientemente ciertos servicios pblicos, lo cierto es que actualmente este es

uno de los mecanismos jurdicos ms utilizado para cumplir los distintos fines estatales.
Teniendo claro el origen del contrato de concesin, resulta de suma importancia
entender su definicin legal, que se encuentra consagrada en el Artculo 32 de la Ley 80
de 1993, de la siguiente manera:

Son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, or-
ganizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin,
explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y ries-
go del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del
bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

La Seccin Tercera del Consejo de Estado resume muy bien las caractersticas pro-
pias del contrato de concesin, a partir de la definicin consagrada en el Artculo 32 de
la Ley 80 de 1993, a saber:

La entidad estatal asume el carcter de cedente y otorga a un particular quien ostenta

la calidad de concesionario, la operacin, explotacin, gestin, total o parcial de un
servicio pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial de una
obra pblica.
O el particular asume la gestin de un servicio pblico que corresponde al Estado
sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.
El particular asume la construccin y/o mantenimiento de una obra pblica.
El particular obtiene autorizacin para explotar un bien destinado al servicio
o uso pblico.
La entidad pblica mantiene durante la ejecucin del contrato la inspeccin vigi-
lancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.
El particular a cambio de la operacin, explotacin, construccin o mantenimiento
de la actividad concedida recibe una remuneracin que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin
del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestacin.

.. 169 ..
 El concesionario asume la condicin de colaborador de la administracin en el
cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestacin de los
servicios pblicos o la debida ejecucin de las obras pblicas6.

Si bien la Sentencia citada resume muy bien las caractersticas del contrato de concesin,
es importante analizar los siguientes aspectos. El artculo citado establece las dos grandes
modalidades del contrato de concesin: la primera, permite que a travs de este mecanismo
jurdico un particular, denominado concesionario, pueda prestar un servicio pblico; la segunda
modalidad, faculta al Estado para que a travs del contrato de concesin se desarrolle la cons-
truccin, explotacin o conservacin de una obra o bien destinado al servicio o uso pblico.
No obstante lo anterior, algunos doctrinantes consideran que la concesin tiene ms de
las dos modalidades claramente establecidas en el Artculo 32 de la ley 80 de 1993. Jorge Pino
Ricci7, considera que existen cinco modalidades de concesin: de obra, de servicios pblicos,
de bienes destinados al servicio pblico o de uso pblico, de monopolios y de bienes del
Estado. Si se analizan detalladamente las modalidades enunciadas, se podra concluir que las
mismas se encuentran subsumidas en las dos grandes categoras consagradas expresamente
en la Ley 80 de 1993, entendiendo que en algunos eventos la naturaleza propia del servicio
o del bien concesionado obliga al anlisis de condiciones puntuales.
El Artculo 30 de la Ley 105 de 1994, establece que:

[l]a Nacin, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respecti-
vos permetros, podrn en forma individual o combinada o a travs de sus entidades
descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para
la construccin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial.

La norma citada crea una nueva modalidad de concesin de infraestructura vial,

aunque podra pensarse que la disposicin desarrolla la concesin de obra que consagra
la Ley 80 de 1993. Lo cierto es que las concesiones de infraestructura vial se encuentran
regidas por esta norma especial.
Si bien los aspectos analizados de la definicin citada del contrato de concesin han
generado alguna discusin entre los estudiosos del tema, lo ms importante es que en la
norma se indican claramente los dos aspectos que lo diferencian de los dems contratos
celebrados por la administracin pblica. Estos son: la forma de pago y remuneracin del

6 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 9 de diciembre de 2004. Rad. 27921. C.P.
Dr. Ramiro Saavedra.
7 Ob. Cit. Pgina 448.

.. 170 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

contratista, y el traslado legal de los riesgos al concesionario, quien es el particular que

colabora con el Estado en la consecucin de sus fines.
Es importante indicar en esta primera parte que el Estado, por el hecho de entregar
en concesin un bien o un servicio, no se desprende de su facultad de controlar y vigilar
la prestacin o ejecucin del mismo, como lo determina claramente la norma citada.

2.1 Elementos que caracterizan al contrato de concesin

Como se indic anteriormente, el contrato de concesin presenta unas caractersticas

especficas que lo diferencian de los dems contratos en varios aspectos bsicos que se
explicarn a continuacin.

2.1.1 Remuneracin
En relacin con la forma de pago, el Artculo 32 de la Ley 80 de 1993 indica que este puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin que se le otorgue
en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden. Lo importante,
es que el mismo bien o servicio que se entrega en concesin genera la remuneracin del
concesionario. En algunos proyectos de infraestructura de gran envergadura, el Estado
debe incluir, como parte de la remuneracin, vigencias futuras para compensar parte de
la gran inversin que hace el contratista.
Al respecto Jorge Pino Ricci ha indicado:

El contrato de concesin de puede pagar al contratista por medio de la auto-

rizacin del cobro de peajes, mediante sistemas de derechos, tarifas y valorizaciones
que se imponen a los particulares. Tambin se podra. Acordar el pago de cuotas
fijas, peridicas, etc. Como nica forma de pago; efectuar mezclas con las primeras,
o incluso desarrollar cualquier sistema en virtud del principio e la autonoma de la
voluntad. La forma de pago se establecer para cada caso particular en considera-
cin a los recursos disponibles de la entidad estatal, las condiciones de crdito, etc.8

La remuneracin pactada debe garantizar el cubrimiento de los gastos administrati-

vos, de construccin, de mantenimiento y, en general, la totalidad de los costos que debe
asumir el concesionario, incluyendo la utilidad y los imprevistos que puedan presentarse
durante la ejecucin del contrato. El lea del negocio le corresponde siempre al contratista.

8 Ob. Cit.

.. 171 ..
2.1.2. Distribucin de riesgos
En cuanto al traslado de los riesgos, la Ley 80 de 1993 establece claramente que la obra o
el servicio se ejecuta o se realiza por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente. Ms adelante, se analizar cmo este aspecto ha generado
gran parte de los inconvenientes que hoy presentan algunos contratos de concesin, pues
la norma en lugar de trasladar la totalidad de los riesgos al concesionario, debera realizar
una asignacin de riesgos de acuerdo con la parte contractual que mejor pueda asumirlos.
De esta manera, habra una mayor garanta de que las obras y los proyectos realmente se
puedan ejecutar en los plazos pactados por las partes.
No obstante lo anterior, es importante aclarar que en el contrato de concesin, el contratista
acta por su cuenta y riesgo, es decir que asume el costo financiero y toda la carga tcnica y ad-
ministrativa, para poder desarrollar la obra y de esa manera explotarla y obtener la remuneracin.
Sobre la asuncin del riesgo en el contrato de concesin algunos estudiosos9 han
indicado lo siguiente:

En el contrato de concesin el concesionario acta por su cuenta y riesgo, lo

cual significa que es el concesionario quien debe buscar y tener a su cargo los recursos
tanto humanos, tcnicos, como financieros para llevar a cabo el objeto del contrato.
El concesionario es quien debe asumir los costos de construccin, operacin, explo-
tacin, organizacin o gestin de la actividad que se le otorg en concesin.

En el mismo sentido se indica ms adelante en el mismo trabajo:

El concesionario asume los riesgos normales; los cuales pueden ocasionarle con-
secuencias patrimoniales, y as no obtener las ganancias previstas por causas que le sean
imputables o por riesgos que l debe asumir; por lo cual no puede reclamar a la entidad
concedente esas ganancias que deja de percibir o las prdidas que genera el negocio.
Esto significa que la entidad concedente no asume en principio la responsabilidad por
el xito econmico de la concesin, salvo cuando la entidad concedente otorgue al
concesionario garantas de xito econmico; o por ocurrencia de eventos imprevistos
y extraordinarios, que produzcan la alteracin del equilibrio econmico del contrato.

Es claro entonces que jurdicamente el concesionario est obligado a asumir los ries-
gos que surgen de la ejecucin del contrato de concesin. Especficamente en los contratos

9 Camacho Chahn Mario Andrs, Bohrquez Zapata Leonardo Andrs. El contrato de conce-
sin. Trabajo de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 2002.

.. 172 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

de concesin de obra, el contratista tambin asume los riesgos relacionados con trmites
de licencias ambientales, adquisicin de predios en nombre y representacin del Estado,
y trmites de consultas con comunidades indgenas y minoras tnicas.
En sntesis, el concesionario por expresa disposicin legal asume por su cuenta y
riesgo la explotacin, operacin, construccin o mantenimiento de un bien del estado o
servicio pblico, a cambio de una remuneracin econmica. Eso quiere decir que el con-
tratista asume tanto las variaciones favorables como desfavorables que se puedan presentar
dentro de la ejecucin normal del contrato. As lo ha entendido el Consejo de Estado:

Habra que concluir entonces que las variaciones que eventualmente po-
dran sucederse dentro de una operacin normal, bien sean favorables o des-
favorables a los intereses econmicos del concesionario, corresponderan a su
riesgo negocial, es decir, al lea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera
alguna podra trasladarse los dficit respectivos a la entidad pblica contratante,
ni tampoco podra exigrsele al concesionario la entrega del supervit a la entidad
concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto
que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos
que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la cele-
bracin del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente
claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos. Es
claro que las deficiencias de una propuesta ni el lea normal del negocio pueden
trasladarse a la entidad contratante so pretexto del rompimiento del equilibrio
financiero del contrato; mucho menos en un contrato de concesin en el cual el
inversionista es el particular y no el Estado, razn que impone al proponente el
deber de proceder con mayor diligencia y cuidado en relacin con estudios y pro-
yecciones minuciosos de toda ndole que le permitan calcular una utilidad real,
cubrir los riesgos y prever los plazos probables de recuperacin de su inversin10.

3. El contrato de concesin vial

La Ley 105 de 1993 define el sistema nacional de transporte e integra todo el sector para
que de manera conjunta se logren los objetivos trazados en esta materia. Adicionalmente,
define las competencias tanto del sector central, como de los entes territoriales.

10 Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 31 de octubre de 2007. Rad. 25000-23-26-

000-1996-02098-01 (15475). C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gmez.

.. 173 ..
 Esta Ley especial regula todo lo relacionado con la concesin de infraestructura
vial. El Artculo 30 de la Ley 105 de 1993 establece las reglas bsicas para esta modalidad.
Textualmente indica:
Del contrato de concesin. La Nacin, los Departamentos, los Distritos
y los Municipios, en sus respectivos permetros, podrn en forma individual
o combinada o a travs de sus entidades descentralizadas del sector de trans-
porte, otorgar concesiones a particulares para la construccin, rehabilitacin
y conservacin de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperacin de la inversin, la Nacin, los Departamentos, los Distri-
tos y los Municipios podrn establecer peajes y/o valorizacin. El procedimiento
para causar y distribuir la valorizacin, y la fijacin de peajes se regula por las normas
sobre la materia. La frmula para la recuperacin de la inversin quedar establecida
en el contrato y ser de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variacin de estas reglas sin el consentimiento del concesionario,
implicar responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podr repetir
contra el funcionario responsable.
En los contratos que por concesin celebre el Instituto Nacional de
Vas, se podrn incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura
Distrital o Municipal de transporte.

La norma citada establece algunas particularidades que se aplican puntualmente a las

concesiones de infraestructura vial. Por ejemplo, determina la condicin del concesionario, al
indicar que los entes territoriales pueden otorgarle concesiones a particulares para la construc-
cin, rehabilitacin y conservacin de proyectos de infraestructura vial, a diferencia de la Ley 80
de 1993, que sencillamente habla del concesionario, sin definir si este es de naturaleza privada
o pblica; restringe las formas de obtener la remuneracin a peajes y/o valorizacin, pero aclara
que en todo caso la frmula para la recuperacin de la inversin se pacta en el contrato y las
partes deben cumplirla; faculta a las entidades para que aporten partidas presupuestales en
aquellos proyectos en los cuales el concesionario, segn los estudios, no puede recuperar la
inversin en el tiempo esperado; y determina que los ingresos que produzca la obra dada en
concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado.
Adems de las condiciones especificas mencionadas, las concesiones viales se en-
cuentran regidas por las siguientes disposiciones especiales:

Clusulas excepcionales
Las clusulas excepcionales al derecho comn son facultades extraordinarias y exorbitantes
asignadas por el legislador a las entidades estatales con el objetivo fundamental de hacer preva-

.. 174 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

lecer el inters general sobre el particular. Dichas facultades son: interpretacin, modificacin
y terminacin unilaterales, y caducidad.En el contrato de concesin de infraestructura vial, la
entidad contratante solo puede hacer efectivas las clusulas excepcionales durante la etapa de
construccin, es decir, no se puede interpretar, modificar o terminar unilateralmente el contrato
de concesin que se encuentra en etapa de operacin. As lo determina el Artculo 32 de la Ley
105 de 1993:

En los contratos de concesin, para obras de infraestructura de transporte,
slo habr lugar a la aplicacin de los artculos 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993,
mientras el concesionario cumple la obligacin de las inversiones de construccin
o rehabilitacin, a las que se comprometi en el contrato.

Sin lugar a dudas, la norma contiene una garanta importante para el concesionario, en la
medida que prohbe el ejercicio de las facultades excepcionales durante la etapa de operacin,
momento en el que realmente inicia el retorno de la inversin realizada por el contratista. Sera
por lo menos injusto que despus de que el particular invirti cantidades importantes de dinero
en la construccin de la va, el ente territorial contratante terminara unilateralmente el contrato,
sin permitir que se recuperen los costos del proyecto.

Garantas de ingreso
El Artculo 33 de la Ley 105 de 1993, establece que:

Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesin, la en-

tidad concedente podr establecer garantas de ingresos mnimos utilizando recursos
del presupuesto de la entidad respectiva. Igualmente, se podr establecer que cuando
los ingresos sobrepasen un mximo, los ingresos adicionales podrn ser transferidos
a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la
concesin, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.

Esta norma establece un mecanismo para garantizar que entreguen en concesin

las vas que no tienen mucho flujo de vehculos, garantizando un ingreso mnimo para el
concesionario, que se paga con recursos del presupuesto de la entidad contratante. Este
concepto, aplicado en las concesiones de primera generacin, fue replanteado despus
porque resultaba muy oneroso para el Estado.
Adems de consagrar la garanta de ingreso, la norma citada permite que los in-
gresos adicionales que se obtengan en el proyecto de infraestructura vial puedan ser
utilizados para construir obras adicionales dentro del mismo sistema vial. Esta parte

.. 175 ..
de la disposicin ha generado mucha controversia porque desconoce lo dispuesto en
el Artculo 40 de la Ley 80 de 1993, que establece que los contratos no podrn adi-
cionarse en ms del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado ste en
salario mnimos legales mensuales.
En los contratos de concesin vial se puede adicionar el contrato inicial, en la medida
en que existan ingresos adicionales , sin tener en cuenta el lmite del 50% establecido en
la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, para evitar abusos, la norma establece que las adiciones deben realizarse
para construir obras dentro del mismo sistema vial, por lo tanto, es importante tener claro
este ltimo concepto. Algunos estudiosos del tema, con sustento en decisiones del Consejo
de Estado, han manifestado que las obras adicionales deben tener relacin directa con el
sistema vial concesionado que tiene ingresos adicionales, ya sean que constituyan una
va alterna a la proyectada, una prolongacin o derivacin de la misma en cualquiera de
sus extremos, y por tanto no necesariamente deben estar ubicadas dentro de los lmites
fsicos del proyecto vial de la concesin inicial11.

Adquisicin de predios
La entidad estatal contratante puede delegar el trmite de adquisicin de predios en
el concesionario. El Artculo 34 de la Ley 105 de 1993 faculta al Estado para trasladar el
riesgo de adquirir los predios que se tienen que utilizar para construir la va al particular.
Este es uno de los elementos que ms inconvenientes han causado en los contratos de
concesin, al extremo que varios proyectos se encuentran paralizados hoy en da, sin po-
derse terminar porque alguno de los propietarios de los terrenos sobre los cuales se debe
construir la obra no desean vender. Lo anterior, aunado a la falta de efectividad del meca-
nismo de expropiacin administrativa, consagrado en el Artculo 35 de la Ley 105 de 1993,
hace que este sea uno de los temas crticos en materia de proyectos de infraestructura vial.
Estas condiciones se aplican nicamente a las concesiones de infraestructura vial,
las dems modalidades deben someterse a las normas especiales que regulan algunas de
ellas, y al Artculo 32 de la Ley 80 de 1993.

3.1. Evolucin de las concesiones viales

Desde que se expidi la Ley 80 de 1993, e incluso desde un poco antes, en el pas se empez
a hablar del contrato de concesin como herramienta jurdica necesaria para garantizar
la participacin del sector privado en los grandes proyectos de infraestructura. Con el

11 Ob. Cit. Camacho Chahn Mario Andrs, Bohrquez Zapata Leonardo Andrs.

.. 176 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

transcurrir del tiempo, este contrato ha evolucionado y se ha perfeccionado, razn por la

cual existen varias generaciones de este tipo de acuerdos.

3.1.1. Concesiones de Primera Generacin

Tambin son llamadas concesiones con ingreso garantizado. En estas, las entidades estata-
les otorgaban una garanta de trnsito mnimo que serva de base para el diseo y estructura
del proyecto. Las disminuciones en la garanta mnima de trnsito se compensaban por
las entidades estatales mediante el pago de una suma de dinero12.
En estos primeros contratos, el Estado colombiano garantizaba los ingresos del
contratista, independientemente del nmero de vehculos que transitaran por la va. Lo
anterior, junto con la falta de estudios detallados y completos para la construccin de
la obra, hicieron que el modelo establecido fracasara, porque resultaba excesivamente
oneroso para el Gobierno.
El Consejo de Estado, en su condicin de mximo tribunal de la Jurisdiccin Con-
tenciosa Administrativa, hace un diagnstico de las concesiones de primera generacin,
y concluye que estas afectan sustancialmente la capacidad de inversin de la nacin. La
alta Corporacin expresamente indic:

No obstante que el alcance, comprensin y el objeto no difieren de los

contratos de segunda y tercera generacin, lo cierto es que en esta etapa la admi-
nistracin estableci garantas de ingreso mnimo para atraer a los inversionistas.
Sin embargo la experiencia en este tipo de contratacin permiti constatar de-
moras en el desembolso de las garantas causadas, demoras en la aprobacin de
las licencias ambientales, cambios en los diseos inicialmente establecidos que
originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se
imputaron a cargo de la Nacin; cambios en el inventario predial como conse-
cuencia de la variacin en los diseos originales y retrasos en la adquisicin y
entrega de predios; problemas de concertacin con las comunidades que provo-
caron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto
en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administracin.
En este tipo de concesiones la interventora result muy limitada debido a la
autonoma de la concesin y los proyectos en general tuvieron una distribucin
de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la
garanta de trfico que debi atender la Nacin por efecto de las disminuciones
en el que se haba proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.

12 Pino Ricci Jorge. Ob. Cit.

.. 177 ..
 Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 310713 y 313314 de 2001,
los cuales muestran que el gobierno asumi una serie de riesgos que no estaba en condi-
ciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencion el riesgo constructivo, el cual
hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversin
prevista. En estos casos, el Estado asumi los sobrecostos de mayores cantidades de obra
en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo,
el Documento Conpes concluy que las concesiones de primera generacin afectaban de
manera importante a la capacidad de inversin de la Nacin15.
En la cita anterior, se describen detalladamente los inconvenientes y las dificultades
que llevaron a que se modificara el contrato de concesin en su concepcin inicial. No
obstante lo anterior, todava existen contratos con ingreso garantizado en los que el Estado
debe pagar en el evento que no se cumpla el flujo vehicular calculado.

3.1.2. Concesiones de Segunda Generacin

Con esta segunda generacin de concesiones, se pretendi desarrollar proyectos de infraes-
tructura vial ms complejos y de mayor envergadura. El Estado en este nuevo esquema otorg
tan solo garantas parciales durante el perodo de operacin16, e introdujo el concepto de
ingreso esperado, en el cual no se garantiza un trfico ni un ingreso mnimo, sino que el
concesionario hace una estimacin de la inversin y se otorga el plazo necesario para que se
d el retorno de la misma, y en ese momento la infraestructura regresa a manos del Estado.
Es importante resaltar que en estos contratos el Estado aportaba recursos para la
etapa de construccin. Tambin se intent resolver el inconveniente relacionado con
la adquisicin de los predios necesarios para desarrollar la etapa de construccin, pero
al final las medidas adoptadas no fueron muy efectivas y todava se siguen presentando
problemas en este aspecto especfico.
La Seccin Tercera del Consejo de Estado describe muy bien las caractersticas de
esta generacin de concesiones. Al respecto indica:

La Segunda Generacin de Concesiones de carreteras se concibi desde

1997 como continuacin de un programa de mejoramiento val que en principio
estaba dando buenos resultados, el cual busc solucionar los problemas descritos,
corrigiendo las equivocaciones que se identificaron en las concesiones de prime-

13 www.dnp.gov.co
14 www.dnp.gov.co
15 Ob. Cit. Consejo de Estado. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.
16 Ob. Cit. Pino Ricci Jorge.

.. 178 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

ra generacin y desde luego con la idea de disminuir los aportes de la Nacin,

mediante una redistribucin de los riesgos y una mayor exigencia en los niveles
de detalle de los estudios y diseos requeridos para adelantar los proyectos de
concesin, puesto que al concesionario se le asign la responsabilidad total por
los diseos complementarios dentro de un esquema de distribucin de riesgos
ms clara y sustentada. En esta generacin el INVIAS deba entregar el 90 % de
los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente a la construccin.
Se cambio el esquema de plazo fijo de la concesin, por un plazo variable donde
lo que interesaba era un valor de ingreso acumulado para la Nacin. En efecto, en
este sistema se introdujo el concepto de ingreso esperado que es la estimacin que
hace el concesionario de los ingresos que le puede generar la concesin durante
la ejecucin del proyecto, con base en los estudios de demanda de trfico dispo-
nibles. Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso esperado por el
concesionario se termina el plazo de concesin y la infraestructura se revierte al
Estado. Si el nivel de trfico es mas bajo que el esperado, el concesionario tardar
ms tiempo en recibir el ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo
comercial del proyecto debido a que el retorno de su inversin es variable y
depende del tiempo que tarde en recibir su ingreso esperado.

Los riesgos constructivo y comercial fueron trasladados casi en su integridad al con-

cesionario, y el plazo qued sujeto al momento el en que el concesionario obtuviera el nivel
de ingreso esperado en el proceso de licitacin en reemplazo del plazo fijo. Igualmente, se
modific el mecanismo de adjudicacin puesto que se pusieron a competir los aportes de
la Nacin y las garantas de construccin, trfico y riesgo cambiario17.

3.1.3. Concesiones de Tercera Generacin

En esta nueva generacin se afianza el concepto de ingreso esperado introducido en los
contratos de segunda generacin; se intenta distribuir mejor los riesgos, sobre todo aquellos
relacionados con trmites de licencias ambientales y adquisicin de predios, y se hace un
esfuerzo por mejorar los diseos y estudios de las obras.
El Consejo de Estado en relacin con este nuevo esquema sostuvo:

Los procesos de Concesiones de Tercera Generacin, estn dirigidos a la

ejecucin de grandes corredores viales que deben conectar los grandes centros
productivos, que se encuentran en el centro del pas con los puertos, de modo

17 Ob. Cit. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

.. 179 ..
 que dicho corredor integre los principales centros de consumo con los centros
de produccin y stos a su vez con los puertos. La asignacin de riesgos no
difiere sustancialmente de los de segunda generacin; no obstante, se introdujo
el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la inversin de infraestruc-
tura de transporte al ritmo que determine la demanda de trfico. En cuanto a
la asignacin de los riesgos, el de construccin estar a cargo del concesionario
exceptuando el caso de alto riesgo geolgico (tneles); las licencias ambientales
debern existir antes de iniciarse la etapa de construccin y los aportes de la
Nacin sern diferidos en el tiempo, aparte de que estarn debidamente progra-
mados como vigencias futuras. El mecanismo de seleccin de la firma ganadora
es ms sencillo porque se tendr en cuenta el menor ingreso esperado.
Este sistema de concesiones, que incluye una serie de ajustes y polticas
producto de la experiencia, exige que el INVIAS y el concesionario realicen estu-
dios de demanda y no de trfico, para lo cual se deber tener en cuenta el PIB, el
ingreso, las condiciones socio econmicas, exportaciones y produccin petrolfera.
La responsabilidad ser tanto del INVIAS como del concesionario. Los dems
estudios sern responsabilidad netamente del concesionario. En relacin con el
plazo, se mantendr el esquema utilizado en la segunda generacin donde se tendr
en cuenta solo ingreso y no trfico garantizado; los bienes revertirn a la Nacin
cuando se superen los ingresos calculados, de modo que el plazo ser variable sujeto
al volumen de ingresos que debe generar el proyecto o ingreso esperado. El plazo
variable representa flexibilizacin de las condiciones del contrato, reduccin de
posibilidades de renegociacin del contrato, reduccin de riesgos al concesionario18.

3.1.4. Concesiones de Cuarta Generacin

La cuarta generacin de concesiones surge por la necesidad de establecer un nuevo es-
quema contractual que modifique los inconvenientes presentados en las concesiones que
actualmente existen en el pas, pero sobre todo, para que garantice que efectivamente se
mejorar la infraestructura vial del pas para ser ms competitivos mundialmente.
A travs de esta nueva modalidad, el Estado colombiano ejecutar aproximadamente
44 billones de pesos. Para esta nueva generacin se ha creado un marco jurdico especial,
consagrado en la Ley 1508 de 10 de enero de 2012, que de manera general regula los
aspectos relacionados con las asociaciones pblico privadas. Es importante precisar que
dentro de la anterior categora se encuentran comprendidas las concesiones definidas en

18 Ob. Cit. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

.. 180 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

el Artculo 32 de la Ley 80 de 1993. As claramente se indica en el Artculo 2 de la Ley

1508 de 2012.
Ahora bien, es importante que se entienda que es una asociacin pblico-privada.
El artculo 1 de la Ley 1508 la define as:

Las Asociaciones Pblico Privadas son un instrumento de vinculacin

de Capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad
estatal y una persona natural o jurdica de derecho privado, para la provisin
de bienes pblicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retencin
y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados
con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

Como se indic, las concesiones, por expresa disposicin del Artculo 2 de la misma
Ley citada, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de asociacin pblico-
privadas, aunque algunos doctrinantes consideran que esta asociacin es un contrato
distinto al de concesin. Por ejemplo, El Doctor Carlos Andrs Snchez Garca sostiene
esa tesis, sustentando que:

Esta aproximacin difiere sustancialmente de la de modelos de concesin

en los que el concesionario recibe ingresos (por ejemplo, peajes) indepen-
dientemente de la terminacin (disponibilidad) de la obra, lo cual genera un
fuerte incentivo al desplazamiento de la inversin en el tiempo para reducir
los aportes privados de capital. Tambin difiere del tradicional contrato de
obra por precios unitarios, en la que el incentivo del contratista se traslada a
la realizacin de la mayor cantidad de tems de obra posible sin considerar
si la infraestructura es til o no, o a la del contrato de administracin delegada
en la que se crea una relacin algunas veces perversa entre el costo de la obra
y los ingresos del administrador, en tanto stos suelen ser un porcentaje del
valor total del proyecto.

A diferencia de la tesis anterior, las asociaciones pblico-privadas, como bien las

define la Ley 1508 de 2012, son un instrumento general que tienen por objeto la consecu-
cin de capital privado para desarrollar grandes proyectos de inters pblico, bajo ciertas
condiciones. Ese instrumento se materializa a travs de un contrato que perfectamente
puede ser de concesin, de acuerdo con lo indicado en el Artculo 2 de la Ley 1508 de
2012, que textualmente consagra:

.. 181 ..
 Las concesiones de que trata el numeral 4 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993,
se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociacin Pblico Privadas.
Las concesiones vigentes al momento de la promulgacin de la presente ley se seguirn
rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebracin.
En ese orden de ideas, se puede concluir que las asociaciones pblico-privadas son
un instrumento que no necesariamente se excluyen con el contrato de concesin, por el
contrario, este ltimo permite la materializacin del primero. Todo este esquema hace
parte de la nueva generacin de concesiones, en la cual se incorporan nuevos conceptos
como el pago por disponibilidad.

3.1.4.1. Principales caractersticas de las concesiones de cuarta generacin

Pago por disponibilidad

En este nuevo esquema se modifica la forma de pago que histricamente se ha utilizado en
Colombia, y se reemplaza por un nuevo sistema, utilizado en pases como Estado Unidos,
Espaa y Mxico, denominado pago por disponibilidad. En los nuevos proyectos el pago
o la retribucin a la cual tiene derecho el contratista particular que colabora con el Estado
solo se hace en la medida en que la obra est disponible.
As lo establece el Artculo 5 de la Ley 1508 de 2012, cuando indica:

El derecho al recaudo de recursos por la explotacin econmica del

proyecto, a recibir desembolsos de recursos pblicos o a cualquier otra retri-
bucin, en proyectos de asociacin pblico privada, estar condicionado a la
disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y
estndares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los dems requisitos
que determine el reglamento.

Si bien el nuevo esquema de pago puede tener aspectos positivos, algunos estudio-
sos del tema han pedido que se aclare el momento en el que la obra est disponible para
cada uno de los proyectos que se pretenden adelantar bajo esta nueva modalidad, pues
de este concepto depende la financiacin del proyecto, en la medida en que el retorno
de la inversin, e incluso los aportes del Estado, solo se recibirn en la medida en que la
obra se encuentre en esta etapa. Quienes plantearon esta inquietud indicaron que si este
aspecto no se aclaraba en debida forma, los aportes que deberan realizar los contratistas
no podran conseguirse fcilmente, por lo menos en el sector financiero.

.. 182 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

Es importante aclarar que el Decreto 1467 de 2012, en su Artculo 4, define cundo

la infraestructura est disponible, esto es, cundo est en uso y cumple con los niveles de
servicio y los estndares de calidad establecidos en el respectivo contrato.
Es importante que previamente se precise y se regule la manera como se debe
realizar el pago en aquellos proyectos en los que solo se puede ejecutar parte de la
unidad funcional porque no se pueden adquirir los predios necesarios en el plazo es-
timado contractualmente o porque existen problemas relacionados con la obtencin
de licencias ambientales, pues sera inconveniente que, por ejemplo, el contratista
construya el 95% del hito o de la unidad, y por el 5% restante, que no se desarrolla
por una razn que no es imputable a este ltimo, no se desembolse el pago con el
argumento que la obra no est disponible y en consecuencia se afecte el flujo de caja
del proyecto. Una de las posibles soluciones sera establecer la posibilidad que se pa-
gue en proporcin al porcentaje de la unidad funcional ejecutada, siempre y cuando
se demuestre que la razn por la cual no se ha entregado el cien por ciento de la obra
pactada no es imputable al contratista.
Es importante aclarar que el tema anterior va ms all de la hiptesis consagrada
en el Artculo 8 del Decreto 1467 de 2012, que establece mecanismos de deducciones
graduales por niveles de servicio y estndares de calidad, pues la dificultad planteada surge
cuando la obra no se puede usar porque hace falta un porcentaje de la unidad funcional
que no se puede ejecutar por un hecho que no es imputable al contratista.
Finalmente, segn lo dispone el Artculo 7 del Decreto 1467 de 2012, en los con-
tratos se debe establecer de manera expresa el mecanismo de actualizacin del monto de
los recursos pblicos a desembolsar y dems retribuciones.

Distribucin de riesgos
Uno de los temas centrales y neurlgicos del contrato de concesin, y en general de las
distintas herramientas jurdicas que se utilizan para ejecutar grandes proyectos de infraes-
tructura, es la distribucin de riesgos entre las partes.
Cuando se analiz el desarrollo histrico del contrato de concesin, se observ que uno
de los objetivos fundamentales del Estado, al celebrar los distintos acuerdos para cumplir
los fines estatales, es trasladar la mayor cantidad de riesgos al contratista. Inicialmente, el
Estado asumi riesgos importantes que resultaron siendo excesivamente onerosos, pero que
tambin fueron la razn suficiente para modificar el esquema planteado en ese entonces.
Ahora bien, las partes se deben concentrar en la ejecucin del proyecto en los pla-
zos y en las condiciones pactadas, no en trasladar a la otra la mayor cantidad de riesgos
posibles, a tal punto que se establecen obligaciones que al final llevan al traste la obra.

.. 183 ..
Realmente los riesgos se le deben asignar a la parte que est en mejores condiciones para
asumirlo. As lo establece la Ley 1508 de 2012, cuando en relacin con el nuevo esquema
de asociacin pblico privado indica:

Estos instrumentos debern contar con una eficiente asignacin de ries-

gos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que est en mejor capacidad de
administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos
pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del
servicio.

Esta tesis no es nueva, ya el Consejo de Estado 19, en Sentencia de 2004, anali-

zando el Documento Conpes No. 3107 del 3 de abril de 2001, indic que los riesgos
deben ser asumidos por aquella parte que est en mejor capacidad de administrarlos.
En este importante pronunciamiento analiz incluso algunos de los riesgos que
deben ser distribuidos al momento de la celebracin del contrato e indica a la parte
que deben ser asignados.
El mismo documento sostuvo, en relacin con las garantas, que una asignacin ade-
cuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigacin. Esto se logra asignando
cada riesgo a la parte que mejor lo controla.

Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes

en los contratos y constituyen la probabilidad de ocurrencia de eventos alea-
torios que afectan el desarrollo del contrato, generando una variacin sobre
el resultado esperado, tanto en relacin con los costos, como en los ingresos.

El mismo documento diferencia los distintos tipos de riesgos as:

Riesgo comercial: Se presenta cuando los ingresos operativos difieren

de los esperados, debido a que la demanda del proyecto es menor o mayor
que la proyectada. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista pri-
vado, dado que la mitigacin del impacto depende en la mayora de los casos
de la gestin comercial que pueda hacer el operador del sistema (respuesta
negativa por parte de los usuarios).
Riesgos de construccin: Se refiere a la probabilidad que el monto y la
oportunidad del costo de la inversin no sean los previstos. Este riesgo tiene

19 Ob. Cit. Sentencia de 9 de diciembre de 2004.

.. 184 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

tres componentes: i) Cantidades de obra ii) Precios iii) Plazo. Como principio
general los riesgos de construccin deben ser transferidos al inversionista
privado, en la medida que este tiene mayor experiencia y conocimiento sobre
las variables que determinan el valor de la inversin, y que tendr a su cargo
la actividad de construccin, tales como el programa de construccin o la
adquisicin de equipos.
Riesgos de operacin: Se refiere al incumplimiento de los parmetros de
desempeo especificados, a costos de operacin y mantenimiento mayores a
los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El riesgo
de operacin incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que
implica menores niveles de productividad, e induce a un incremento en los
costos. La operacin del proyecto es parte del objeto mismo del contrato,
por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio de
que este tiene mayor control sobre la operacin.
Riesgos financieros: Este riesgo tiene dos componentes i) El riesgo de
consecucin de financiacin y riesgo de las condiciones financieras (plazos y
tasas). Este tipo de riesgo es ms severo cuando se obtienen condiciones que
no se adecuen al plazo de maduracin del proyecto. En general el mismo es
asignado en su totalidad al inversionista privado.
Tambin se mencionan el riesgo cambiario, que depende del comporta-
miento de la tasa de cambio; el de adquisicin de predios, el que est a cargo
de la entidad estatal por tener la responsabilidad sobre la compra de predios
y el riesgo ambiental asumido por el inversionista privado.
El documento CONPES concluye que los riesgos debern ser asumidos
por la parte que est en mejor disposicin de evaluarlos, controlarlos y admi-
nistrarlos. Las entidades en primera instancia debern identificar los riesgos
y analizar si es el sector pblico o privado quien tiene la mejor capacidad
de gestin, mayor disponibilidad de informacin y mejor conocimiento y
experiencia para evaluar ms objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos
de un determinado proyecto.

Desde el ao 2001 ya se hablaba de la manera como la nueva Ley de asociaciones

pblico-privadas pretenda distribuir los riesgos en los nuevos proyectos. Desde ese
entonces, se sabe cules son los riesgos que se deben analizar, manejar, administrar
y controlar en los distintos proyectos, pero infortunadamente existen todava graves
inconvenientes en los distintos contratos de concesin, precisamente porque no se
han logrado mitigar los mismos. Por ejemplo, uno de los proyectos viales ms im-

.. 185 ..
portantes del pas, como lo es la doble calzada Bogot Girardot, se encuentra hoy
paralizado porque no se han podido adquirir algunos de los predios que se requieren
para culminar la etapa de construccin.

La iniciativa pblica o privada

Los proyectos de asociacin pblico-privada pueden ser de iniciativa pblica o de iniciativa
privada. En la primera de ellas se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

El procedimiento de seleccin es el establecido en la Ley 1508 de 2012. El

estatuto de contratacin solo se aplica de manera supletiva, es decir, en lo no
regulado por la citada disposicin.
El contratista se puede escoger a travs del sistema de precalificacin, en el
cual se conforma una lista de los posibles oferentes (precalificados) mediante
convocatoria pblica, con el objeto de limitar el nmero de participantes en
el proceso de seleccin.
Antes de iniciar el proceso la entidad pblica debe contar con los siguientes
documentos:

- Estudio tcnico, socioeconmico, ambiental, predial, financiero y jurdico.

- Diseos de construccin.
- Modelo financiero.
- Evaluacin costo beneficio.
- Justificacin de utilizar el mecanismo de asociacin pblico privada como
modalidad de ejecucin del proyecto.
- Anlisis de amenaza y vulnerabilidad para evitar la generacin de riesgo
de desastre.
- Matriz de riesgo, con la tipificacin, estimacin y asignacin de los mis-
mos.Los contratos celebrados bajo esta nueva modalidad se pueden
adicionar en recursos y en tiempo, siempre y cuando no excedan el
20% del valor del contrato originalmente pactado.
- Se pueden incluir clusulas excepcionales.

Los proyectos de asociacin pblico privada de iniciativa privada deben cumplir

los siguientes requisitos:

.. 186 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

- Segn el Artculo 14 de la Ley 1508 de 2012:

Los particulares podrn estructurar proyectos de infraestructura

pblica o para la prestacin de sus servicios asociados, por su propia
cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuracin,
y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideracin de las
entidades estatales competentes. Existen dos etapas: una de prefactibilidad
y otra de factibilidad. En la primera, el originador de la propuesta debe
describir el proyecto, presentar diseos, estudios de demanda, especifica-
ciones del proyecto y acreditar la fuente de financiacin. En la segunda, el
proponente debe acreditar su capacidad jurdica y financiera, su experiencia
en inversin o estructuracin de proyectos, el valor total de la obra y debe
proponer una minuta de contrato que incluya la distribucin de riesgos.
- La adicin de contratos tiene la misma limitante establecida para proyec-
tos de iniciativa pblica.
- Se pueden incluir clusulas excepcionales.

4. Recomendaciones de la Comisin
de la Infraestructura20

El Gobierno colombiano, preocupado con el rezago del sector de la infraestructura en el

pas, convoc a un grupo de expertos de diversas especialidades para que analizaran el tema
y ofrecieran algunas alternativas y recomendaciones para superar el atraso existente. Este
grupo de personas considera que se debe trabajar en cuatro frentes especficos y en cada
uno de ellos hace recomendaciones puntuales y especificas. A continuacin se resumen
las principales recomendaciones del informe final.

4.1. Organizacin Institucional y Normatividad

El sector de la infraestructura necesita organizacin institucional y un marco jurdico

moderno y claro. En este primer punto, se han presentado avances importantes con la
transformacin del Instituto Nacional de Concesiones (INCO), en la Agencia Nacional
de Infraestructura (ANI), la creacin de la autoridad nacional de licencias ambientales

20 Informe Comisin de Infraestructura. Bogot, octubre de 2012.

.. 187 ..
(ANLA) y la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado. Estas entidades deben
fortalecer su capacidad tcnica, contratando el nmero de funcionarios que se requiere,
garantizando que sean altamente calificados y con remuneraciones acordes con su res-
ponsabilidad. No obstante, se sugiere que la Superintendencia de Puertos se fortalezca al
contratar suficiente personal calificado.
Adicionalmente, recomiendan crear una Comisin Intersectorial de Infraestruc-
tura, conformada por todas las entidades pblicas que participan de alguna manera en
el desarrollo de los distintos proyectos. El objetivo fundamental de esta sera resolver de
manera gil los inconvenientes que se presentan usualmente en el trmite de licencias o
en la adquisicin de predios. En palabras de la Comisin, se debe crear una ventanilla
nica de atencin para que todas las entidades pblicas, de manera coordinada, logren
estructurar y desarrollar los proyectos.
Tambin se sugiere la creacin de un grupo especial al interior de la ANI para que
adelante y apoye todo el tema relacionado con el trmite de licencias ambientales y con-
sultas previas a minoras tnicas.
En relacin con la adquisicin de predios, la comisin considera que esta gestin se
debe contratar con terceros, expertos en la materia.
Ahora bien, en cuanto a la normatividad que rige actualmente los distintos
proyectos de infraestructura, el grupo designado por el Presidente de la Repblica
considera que los sobrecostos, retrasos y conflictos recientes en contratos de concesio-
nes muestran que el marco normativo no responde adecuadamente a la necesidad de
desarrollar con agilidad grandes proyectos de conectividad y competitividad. Adems,
sostienen que las disposiciones son dispersas y contradictorias, por lo tanto, existe
inseguridad jurdica.
Para resolver la problemtica anterior, se debe consolidar un marco legal y reglamen-
tario moderno, completo y transparente que tenga en cuenta las siguientes consideraciones:

Se debe definir con precisin el concepto de infraestructura para servicios pblicos.

Se deben establecer contratos modelo o clusulas estndares para infraestructura.
Los contratistas que desarrollen los proyectos deben ser personas jurdicas. Se exclu-
yen los consorcios y uniones temporales porque en criterio de la Comisin, la natu-
raleza jurdica de estos grupos dificultan la vigilancia de sus actividades y el ejercicio
de derechos del Estado en actuaciones administrativas y en procesos judiciales.
Se debe reformar o reformular el concepto de equilibrio econmico en los contra-
tos del Estado que se celebren para desarrollar obras de infraestructura. El nuevo
concepto se debe denominar excesiva onerosidad sobreviniente.

.. 188 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

Las clusulas excepcionales del nuevo esquema deben ser eliminadas, solo se debe
mantener la clusula de caducidad. Las controversias se deben resolver a travs de los
mecanismos alternativos de conflicto y se debe crear un tribunal tcnico financiero para
que conozca los litigios que surjan como consecuencia de la ejecucin del contrato.

4.2. Predios, licencia ambiental y consulta previa

Gran parte de los inconvenientes que existen en los contratos de concesin que estn en
desarrollo, se relacionan con los tres aspectos enunciados. Es necesario entonces adoptar
medidas para evitar que la concrecin de estos riesgos impida la ejecucin de las obras
que necesita el pas para salir del atraso en el que se encuentra.
La Comisin en principio considera que estos riesgos deben ser asumidos por el
Estado, porque este se encuentra en una mejor posicin para controlarlos, administrarlos
y mitigarlos, tal como lo establece el Artculo 4 de la Ley 1508 de 2012. No tiene sentido
que el particular deba asumir un trmite que tiene que adelantar ante otra entidad p-
blica, lo lgico es que antes de celebrar el contrato ya el mismo Estado tenga la licencia
ambiental, la consulta previa realizada y los predios comprados.

4.2.1. Predios
En el tema predial se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

Se debe crear una oficina de gestin predial robusta. Mientras se logra lo anterior,
se puede contemplar la opcin de contratar terceros expertos para adquirir los
predios que se necesitan para ejecutar los distintos proyectos de infraestructura.
Se debe expedir una ley que permita que el proceso de expropiacin
sea efectivo y gil. Es inconcebible que se tenga que esperar dos o
tres aos para que en aras del inters general se obtengan los predios
necesarios para adelantar la etapa de construccin de los contratos.
Uno de los aspectos que se deben regular en esta normatividad es el
relacionado con la prejudicialidad que opera cuando se demanda el acto
administrativo a travs del cual se ordena la expropiacin, porque no
tiene sentido que hay que esperar hasta que se determine si el mismo
es legal para poder disponer de los bienes.

4.2.2. Licencias ambientales

La recomendacin principal en este aspecto es que se debe establecer un instrumento
que simplifique los trmites y que estudie, en un solo documento, todos los impactos

.. 189 ..
ambientales que puede causar un proyecto. Realmente lo que se quiere es que el trmite
de la licencia sea rpido y no retrase el inicio de las obras.

4.2.3. Consultas previas

Segn la Comisin de Infraestructura, para mitigar este riesgo se debe crear una herra-
mienta con informacin precisa sobre la ubicacin de comunidades indgenas. Con ese
instrumento se puede saber con certeza si en los tramos en los cuales se tienen que ejecutar
las obras hay necesidad de realizar el respectivo trmite de consulta. De esa manera, se
podran evitar los inconvenientes que se han presentado recientemente en algunos pro-
yectos, en los cuales han surgido minoras tnicas que no se conocan o por lo menos no
se saba que estaban y tenan presencia en esos sitios.

4.3. Seleccin, estructuracin y adjudicacin de proyectos de participacin

privada en infraestructura

La Comisin considera que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos en la es-
tructuracin de los proyectos y al momento de determinar los criterios de seleccin del
contratista:

Debe licitarse o celebrarse el contrato mnimo en la fase 2 de diseos. Lo ideal,

dicen los expertos, sera hacerlo en la fase 3, cuando ya estn los diseos, se tenga
la licencia ambiental, se hayan realizado las consultas previas, en el evento que se
tengan que realizar, y se tengan la totalidad de los predios comprados.

La Comisin explica que el estudio denominado fase 3 por lo menos debe tener los
siguientes componentes:

Ingeniera de detalle del proyecto: planos finales para la construccin (escala m-

nima 1:2000).
Plan de ejecucin de la obra (plazos de avance fsico parciales y totales).
Presupuesto de costos del proyecto con precios unitarios para cada componente.
Documentos requeridos para estructurar el proceso de licitacin (especificaciones
tcnicas, administrativas y generales).
Al momento de la adjudicacin del contratista se debe premiar al oferente que
mayor pago ofrezca. Adicionalmente, se deben establecer criterios rigurosos
que impidan la presentacin de propuestas artificialmente bajas. Se cita el caso
de Espaa, en donde existe una presuncin de temeridad, segn la cual se debe

.. 190 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

descalificar la oferta que tenga una diferencia de ms del 15 % en relacin con

la propuesta que est arriba.
Se debe crear un registro general de proponentes precalificados y la informacin
se debe actualizar anualmente. Es importante resaltar que la precalificacin antes
de la adjudicacin permite que revisen previamente los requisitos habilitantes y
de esa manera se evita la eliminacin de participantes por causas menores.
Por ltimo, se sugiere que en cada contrato se establezcan incentivos para que se
termine anticipadamente la obra.

4.4. Financiacin de proyectos

Segn los clculos de la Comisin, el pas debe invertir $130 billones de pesos en los
prximos ocho aos en la construccin de una red de transporte moderna. El sector
privado podra participar con $58 billones de pesos y el resto de la inversin la hara el
Estado colombiano.
Adicionalmente, se recomienda la adopcin del concepto de pago por disponibilidad como
mecanismo de remuneracin. El contratista solo puede recibir los dineros de los peajes o de las
vigencias futuras si se entrega y est en uso la unidad funcional respectiva. Finalmente, resaltan que
es importante que el contrato defina explcitamente los conceptos que definen la disponibilidad
de la unidad funcional. Es importante recordar que el Decreto 1467 de 2012, en su Artculo 4,
define cuando la infraestructura est disponible, esto es, cuando est en uso y cumple con los
niveles de servicio y los estndares de calidad establecidos en el respectivo contrato.

5. Impacto de las concesiones de cuarta

generacin sobre los seguros de cumplimiento

Con el objetivo de tener una aproximacin del posible impacto que tendr el aumento de la
inversin en infraestructura como porcentaje del PIB en el crecimiento de las primas, se realiz
un modelo economtrico de Vectores Autorregresivos (VAR), el cual es sugerido por la litera-
tura econmica para estos casos. Este modelo se utiliza para analizar sistemas de variables que
se determinan mutuamente, permitiendo obtener una especificacin ajustada de la relacin
dinmica entre las variables. A partir de estos modelos es posible estimar proyecciones del
comportamiento de las series estadsticas, as como los efectos de choques exgenos sobre
las mismas. De esta manera, el modelo VAR consiste en modelar cada variable endgena del
sistema como funcin de los valores rezagados de todas las variables del sistema.

.. 191 ..
 el PIB. Sin embargo,
En estedado que
caso, las todasrelevantes
variables las variables
para la tienen unadelrelacin
realizacin de nos
modelo que causalidad
interesa de
tido (p.ej. lason:inversin
las primas del
en ramo de cumplimiento,
infraestructura la inversin
afecta en infraestructurade
el comportamiento como
lasporcen-
primas y
taje del PIB y, por supuesto, el PIB. Sin embargo, dado que todas las variables tienen una
, es necesario asumir
relacin que sondeendgenas,
de causalidad estimando
doble sentido (p.ej. todas
la inversin las ecuaciones
en infraestructura afectaen conjunto
el com-
istema. Por portamiento
lo tanto, el de
modelo a estimar
las primas es:es necesario asumir que son endgenas, estimando
y viceversa),
s las variables tienen una relacin de causalidad de Por lo tanto, el modelo a estimar es:
todas las ecuaciones en conjunto como un sistema.
uctura afecta el comportamiento de las primas y
genas, estimando! = las
todas !! !!! +
ecuaciones!!en
!!!conjunto
+ !! !!! + !
(1)
mar es: PE se refiere al crecimiento real de las primas del ramo de cumplimiento (ln PE), Y
se refiere al crecimiento
es el realdeldeProducto
crecimiento real las primas
InternodelBruto
ramo(ln de
PIB)cumplimiento
e inv se refiere al(ln
PE), es el
crecimiento
de la inversin
o real del Producto Internoen infraestructura
Bruto (ln PIB)como porcentaje
e inv delal
se refiere PIB. De esta forma,
crecimiento deellaparmetro
inversin en
!! !!! + !!medir
!!! el
+ impacto
! del aumento en la inversin en infraestructura como porcentaje
tura como porcentaje del PIB. De esta(1) forma, el parmetro ! medir el impacto del
del PIB en el crecimiento de las primas. Adicionalmente, se estiman ecuaciones similares
en la inversin en infraestructura
que tienen como porcentaje
como variables dependientes el PIB y ladel PIB en
inversin el crecimientopero
en infraestructura, de las
s primas delsus
ramo de cumplimiento (ln
PE), es el
dicionalmente, seresultados
estiman noecuaciones
son relevantessimilares
para el anlisis
que del presente
tienen comocaptulo.
variables dependientes
PIB) e inv se refiere
Paraal crecimiento
realizar de la inversin
esta estimacin se utilizaronen datos anuales desde 1975, hasta 2011. La
inversin en infraestructura,
del PIB fue sacadapero sus resultados
y los datos deno son relevantes para el anlisis del
esta forma, serie
el parmetro del DANE
! medir el impacto dellas primas se obtuvieron en FASECOL-
aptulo. DA. La serie de inversin en infraestructura fue tomada del Departamento Nacional de
omo porcentaje del yPIB
Planeacin en el y crecimiento
de Pachn Rodrguez (2006)de elasincluye informacin de la inversin tanto
srasimilares que
realizar esta tienen
privada comocomo
estimacin sevariables
pblica, en dependientes
infraestructura
utilizaron datos de transporte.
anuales desde 1975, hasta 2011. La serie
Al desarrollar modelos de series de tiempo se necesita, en primer lugar, saber si se
eussacada
resultados no sony los
del DANE relevantes
datos depara el anlisis
las primas del
se obtuvieron en FASECOLDA. La serie de
puede suponer que el proceso estocstico que los gener es invariable en el tiempo. A este
en infraestructura fue tomada
tipo de procesos del Departamento
se les denomina Nacional de
estocsticos estacionarios. DePlaneacin
manera formal,yun deproceso
Pachn y
(2006) e estacionario se define como de
incluye informacin aquellacuya distribucintanto
inversin conjunta y distribucin
privada, comocondicional
pblica, en
on datos anuales desde
es invariable 1975,alhasta
respecto 2011. Laenserie
desplazamiento el tiempo, es decir, que la relacin entre las
tura de transporte.
variables se mantiene
s primas se obtuvieron en el tiempo. La serie de
en FASECOLDA.
Si el proceso no es estacionario, ser muy difcil representar a la serie de tiempo durante
partamento Nacionalde
desarrollar modelos
intervalos de
de Planeacin
series
tiempo y yfuturos
de tiempo
pasados desePachn
necesita,
con y en simple.
un modelo primerEnlugar, saber
este caso, si se puede
es necesario
euelael inversin
proceso tantola serie
estocstico
diferenciar privada,
que
para como
los
hacerla pblica,
gener
estacionaria. en de races
esEl nmero
invariable en unitarias
el tiempo. A aleste
equivale nmero tipo de
de veces que se tiene que diferenciar una serie para hacerla estacionaria. As, se dice que
se les denomina estocsticos estacionarios. De manera formal, un proceso estacionario
una serie I(1) tiene una raz unitaria y que una serie I(d) tiene d races unitarias. Finalmente,
como aquel cuando
cuya distribucin conjunta yesdistribucin
el proceso es estacionario, modelable mediantecondicional es invariable
una ecuacin respecto
de coeficientes fijos al
mpo se necesita, en primer lugar, saber si se puede
estimableses
miento en el tiempo, con datos que
decir, pasados. De esta manera,
la relacin entre selasrealiz el test de
variables seDickey-Fuller
mantiene en (DF) el para
tiempo.
gener es invariable
comprobar laen el tiempo. de
estacionariedad A cada
esteunatipo deseries. Se encuentra que mientras que las
de las
onarios. series
De no
el proceso esnoestacionario,
manera son estacionarias
formal, en niveles,
un proceso
ser muy s lo son
estacionario
difcil en sus primeras
representar diferencias,
a la serie deestiempo
decir, tienen
durante
una raz unitaria I(1). Por tanto, la ecuacin (1) se estimar en primeras diferencias.
ade
y distribucin condicional
tiempo pasados es invariable
y futuros con un respecto
modelo al
simple. En este caso, es necesario
elacin entre
la serie paralas variables
hacerla se mantiene
estacionaria. en el tiempo.
El nmero de races unitarias equivale al nmero de
.. 192
se tiene que diferenciar una serie para hacerla ..
estacionaria. As, se dice que una serie
muy difcil representar a la serie de tiempo durante
una raz unitaria y que una serie I(d) tiene d races unitarias. Finalmente, cuando el
un modelo simple. En este caso, es necesario
 Concesiones de Cuarta Generacin

A continuacin, se utiliza la informacin de distintas pruebas economtricas para

saber cuntos rezagos se deben incluir en la ecuacin. Con base en las distintas pruebas
se concluye que se deben incluir cuatro rezagos en el modelo a estimar. Finalmente,
se comprueba la estacionariedad de las series. Los resultados de las estimaciones se
incluyen en el apndice.
Por ltimo, para probar la estabilidad del modelo se realiza un anlisis de impulso
respuesta, es decir, se le aplica un choque a cada una de las ecuaciones y se analiza la res-
puesta de cada variable a dicho choque en el tiempo:

Grfico 1

Response to Nonfactorized One Unit Innovation +- 2 S.E.

Response of D(LNPRIMAS) Response of D(LNPRIMAS) Response of D(LNPRIMAS)

to D(LNPRIMAS) to D(LNPIB) to D(LNINVINFR)
2 2 2

1 1 1

0 0 0

-1 -1 -1

-2 -2 -2

-3 -3 -3

-4 -4 -4

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Response of D(LNPIB) Response of D(LNPIB) Response of D(LNPIB)

to D(LNPRIMAS) to D(LNPIB) to D(LNINVINFR)
1.2 1.2 1.2
0.8 0.8 0.8
0.4 0.4 0.4

0.0 0.0 0.0

-0.4 -0.4 -0.4

-0.8 -0.8 -0.8

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Response of D(LNINVINFR) Response of D(LNINVINFR) Response of D(LNINVINFR)

to D(LNPRIMAS) to D(LNPIB) to D(LNINVINFR)
4 4 4

3 3 3

2 2 2

1 1 1

0 0 0

-1 -1 -1

-2 -2 -2

-3 -3 -3

-4 -4 -4

-5 -5 -5

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

.. 193 ..
 Como se observa, la respuesta de las primas a un choque en la inversin en infraes-
tructura (esquina superior derecha) es estable en el tiempo.
Los resultados relevantes al anlisis de este captulo corresponden a la regresin
cuya variable dependiente es el crecimiento de las primas emitidas, especficamente en lo
concerniente al impacto de la inversin en infraestructura.
Como se puede apreciar, solo el primer rezago de la variable de inversin en
infraestructura es significativo, lo que quiere decir que las primas se ven afectadas
nicamente por la inversin realizada el ao inmediatamente anterior. En esta medida,
la inversin en infraestructura de transporte de un ao se refleja en la produccin del
ramo de cumplimiento en el ao siguiente.
El resultado de la estimacin es positivo, lo que resulta intuitivo pues implica
que un aumento en la inversin en infraestructura de transporte como porcentaje del
PIB genera un aumento de las primas de cumplimiento. La magnitud de este cambio es
lo que resulta interesante: el coeficiente de 0.668 implica que si la participacin de la
inversin en infraestructura en el PIB aumenta en 1%, las primas del ramo de cumpli-
miento aumentarn en 0,67%.
Por lo tanto, de aumentarse el ndice de inversin en infraestructura del 1,2% al
3,1% del PIB, como se sugiri en el documento de Fedesarrollo, las primas del ramo
de cumplimiento aumentaran en cerca de $75.570 millones adicionales, un 10% de la
produccin actual del ramo, en el caso en que la inversin efectivamente se lleve a cabo.
En este escenario, el ramo de cumplimiento adquirira una mayor importancia relativa
dentro de los seguros de daos.

6. Reflexiones finales

A pesar del trabajo realizado por la Comisin de Infraestructura, muchas de las sugerencias
no se alcanzarn a incorporar en varios de los proyectos que se desarrollarn a el corto
plazo. As lo entiende incluso el mismo grupo que estudi el tema, por eso sostuvo muy
claramente:

A continuacin, se presentan las recomendaciones de la Comisin en

lo referente a la seleccin, estructuracin y adjudicacin de proyectos de in-
fraestructura mediante el mecanismo de concesiones. Si bien el esquema que
se propone conlleva exigencias adicionales, a largo plazo el pas se beneficiar,
siempre que se escojan los mejores contratistas, se pague el precio justo por
las obras y, sobre todo, se propicie un ambiente conducente a atraer capital

.. 194 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

privado local y extranjero al sector de infraestructura, asunto que, de paso,

asegurar recursos para el buen mantenimiento de las estructuras en cuestin.
Una vez que el esquema propuesto sea la norma, estas ventajas redundarn
en menores imprevistos, costos y tiempos de ejecucin. No obstante, su es-
tablecimiento podra demorar el inicio de nuevas obras en un contexto en el
cual el Gobierno ha manifestado la necesidad de desarrollar varios proyectos
en el corto plazo, razn por la cual se encuentra estructurando una cuarta
generacin de concesiones. La Comisin entiende que no sera procedente
involucrar en los proyectos que se piensa concesionar en los prximos meses
sugerencias como la licitacin con diseos en Fase 3 o la adquisicin de predios
previo a la licitacin.

Sera importante que el Gobierno efectivamente estructurara los nuevos proyectos

de acuerdo con las recomendaciones realizadas. Estas, sin lugar a dudas, facilitaran la
ejecucin de las obras que se necesitan para mejorar la competitividad del pas.
No obstante, se debe reconocer que en el proyecto de contrato que ha publi-
cado la ANI se intentan resolver, al menos contractualmente, algunas de las dificul-
tades analizadas por la Comisin de Infraestructura. Por ejemplo, se establece que
la imposibilidad para adquirir los predios, la negativa de la entidad competente para
otorgar la licencia y la imposibilidad para efectuar el traslado de redes en tiempos
razonables constituyen fuerza mayor. Esto quiere decir que si el concesionario no
puede ejecutar el contrato porque le resulta imposible adquirir los predios o no
puede obtener la licencia ambiental en el plazo indicado contractualmente, siempre
que dichas situaciones no sean imputables a l, se entiende que existe una causal de
exoneracin de responsabilidad que impide que se impongan sanciones al contratista
y en consecuencia se afecte la garanta nica de cumplimiento. Si bien esta solucin
contractual no resuelve el problema de fondo, demuestra que la ANI entiende que
existen complicaciones y riesgos que exceden la capacidad del contratista y que deben
ser tratados de tal manera que el colaborador del Estado no se vea afectado por un
hecho que no es imputable a l.
El buen desarrollo de los proyectos depende en gran medida de la etapa de
estructuracin, es all donde el Gobierno debe decidir si quiere que las obras se
construyan y de esta manera mejorar la competitividad del pas, o si prefiere hacer
los anuncios de todos los proyectos que supuestamente se van a ejecutar pero al
final, por no distribuir bien los riesgos o por no realizar los diseos correctamente,
la locomotora de la infraestructura se funda y termine en los escritorios de los jueces

.. 195 ..
colombianos para que definan el sinnmero de controversias jurdicas suscitadas
en los distintos contratos.
Sin lugar a dudas el desarrollo del sector de la infraestructura contribuye al desarrollo
del ramo de cumplimiento y de la industria aseguradora, como se observ en el numeral
5 de este captulo, y adems permite que la industria siga colaborando y contribuyendo
en el desarrollo del pas.

Apndice

Tabla 1:
Resultados de pruebas de raz unitaria

Resultados de estimaciones del modelo

PIB
Null Hypothesis: D(LNPIB) has a unit root
Exogenous: Constant
Lag Length: 4 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

t- Statistic Prob.*

Augmented Dickey - Fuller test statistic -5.371304 0.0001

Test critical values: 1% level -3.661661

5% level -2.960411
10% level -2.619160

*MacKinnon (1996) one- sided p- values.

Tabla 2:
Primas

Null Hypothesis: D(LNPRIMAS) has a unit root

Exogenous: Constant
Lag Length: 0 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

t- Statistic Prob.*

Augmented Dickey - Fuller test statistic -6.605117 0.0001

Test critical values: 1% level -3.632900

5% level -2.948404
10% level -2.612874

*MacKinnon (1996) one- sided p- values.

.. 196 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

Tabla 3:
Inversin en infraestructura

Null Hypothesis: D(LNPRIMAS) has a unit root

Exogenous: Constant
Lag Length: 0 ( Automatic based on SIC, MAXLAG=9)

t- Statistic Prob.*

Augmented Dickey - Fuller test statistic -5.691063 0.0001

Test critical values: 1% level -3.632900

5% level -2.948404
10% level -2.612874

*MacKinnon (1996) one- sided p- values.

Tabla 4:
Rezagos ptimos

Lag LogL LR FPE AIC SC HQ

0 53.20168 NA 7.07e-06 -3.346779 -3.206659* -3.301953

1 60.49189 12.63636 7.96e-06 -3.232792 -2.672314 -3.053490

2 69.55815 13.90160 8.09e-06 -3.237210 -2.256372 -2.923431

3 74.02658 5.957904 1.15e-05 -2.935105 -1.533908 -2.486850

4 98.60603 27.85671* 4.54e-06* -3.973735 -2.152179 -3.391004*

5 102.5757 3.705017 7.63e-06 -3.638379 -1.396464 -2.921171

6 116.6838 10.34594 7.42e-06 -3.978919* -1.316644 -3.127234

* indicates lag order selected by the criterion

LR: sequential modified LR test statistic (each test at 5% level)
FPE: Final prediction error
AIC: Akaike information criterion
SC: Schwarz information criterion
HQ: Hannan- Quinn information criterion

.. 197 ..
 Tabla 5:
Resultados de la estimacin del modelo

Primas PIB Inversin

Primas (-1) -0.266705 0.039172 0.383451

(-1.16547) (0.61662) (0.94813)

Primas (-2) -0.333629 0.089887 0.153203

(-1.33576) (1.29638) (0.34707)

Primas (-3) -0.311023 -0.025315 -02.232739

(-1.33060) (-0.39012) (-0.56339)

Primas (-4) 0.336324 -0.002585 0.208200

(1.50972) (-0.04180) (0.52882)

PIB (-1) -0.213838 -0.161408 1.747370

(-0.37063) (-1.00775) (1.71369)

PIB (-2) 0.332513 -0.417120 -1.242349

(-0.52045) (-2.35179) (-1.10027)

PIB (-3) 0.766407 0.048707 0.616284

(1.12267) (0.25701) (0.51081)

PIB (-4) 1.475841 -0.382307 -0.866739

(2.12671) (-1.98450) (-0.70672)

Inversin (-1) 0.668305 0.013988 -0.101118

(2.36407) (0.34199) (-0.38834)

Inversin (-2) 0.133791 -0.088337 -0.364171

(0.80487) (-1.91430) (-1.23962)

Inversin (-3) 0.017775 0.013553 -0.113870

(0.10615) (0.29155) (-0.38478)

Inversin (-4) 0.154794 -0.126529 -0.165057

(1.08998) (-3.20941) (-0.65764)

C 0.164113 0.086329 -0.038875

(1.84521) (3.49648) (-0.24732)

t estadsticos en parntesis

.. 198 ..
 Concesiones de Cuarta Generacin

Grfico 2
Races inversas del polinomio caracterstico del modelo autorregresivo

Inverse roots of AR characteristic polynomial

1.5

1.0

0.5

0.0

-0.5

-1.0

-1.5

-1.5 -1.0 -0.5 0.0 0.5 1.0 1.5

Grfico 3
Bondad de ajuste de la ecuacin de primas

900000

800000
700000

600000
Miles de millones

500000

400000
300000

200000

100000

0
1975
1977
1979
1981
1983
1985
1987
1989
1991
1993
1995
1997
1999
2001
2003
2005
2007
2009
2011
2013
1015

Prediccin Primas

.. 199 ..