Вы находитесь на странице: 1из 32

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI.

Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

UMA RELEITURA DO PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA E A IDEIA DA


DESJUDICIALIZAO

A REREADING THE PRINCIPLE OF ACCESS TO JUSTICE AND IDEA OF


DEJUDICIALIZATION

Daniela Olmpio de Oliveira

Advogada com especializao em Direito Processual


Civil e em Direito Pblico. Mestranda pela
Universidade Estcio de S (rea de Concentrao:
Direito Pblico e Evoluo Social / Linha de Pesquisa:
Acesso Justia). Professora de Direito da Faculdade
Estcio de S e Faculdades Doctum, Juiz de Fora /MG.

Resumo: Acesso Justia um princpio que est ligado ao Estado, e no exclusivamente


ao Judicirio, ainda que este seja o rgo orientado finalisticamente a sua promoo. A
relao entre a Constituio e o processo vem a ser revisitada pela lgica do pluralismo
jurdico e da quebra do dogma do protagonismo judicial. Utiliza-se a ideia de acesso
Justia como ferramenta de realizao constitucional e de promoo do justo em diversos
nveis da sociedade. Seja do ponto de vista da justia-moral ou do ponto de vista da justia-
pacificao, busca-se identificar o ncleo do que seja acesso Justia hoje.

Palavras-Chave: Acesso Justia Desjudicializao Policentrismo processual


Tcnica Meios alternativos.

Abstract: Access to justice is a principle which is connected to the state, and not
exclusively to the judiciary, although this is the body oriented finalisticamente your
promotion. The relationship between the Constitution and the process has to be revisited by
the logic of legal pluralism and breaks the dogma of judicial prominenceUses the idea of
access to justice as a tool for achieving constitutional and promoting fair at various levels
of society. Be the point of view of justice-moral or point of view of justice-peace, seeks to
identify the core of which is access to justice today.

67
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Key-words: Access to justice Dejudicialization - Polycentrism process - Technique -


Alternative means

1. Introduo

O presente artigo se prope a examinar as modernas concepes sobre o tema do


acesso justia para encartar os movimentos de desjudicializao no seu contexto. Afinal,
se um determinado instituto deixa de ser apreciado pelo Poder Judicirio como um
imperativo da jurisdio, significa isso uma consagrao do acesso justia ou, ao
contrrio, sua ofensa? Observa-se que, tradicionalmente, a expresso acesso justia
permanece ligada a ideia de acesso ao Poder Judicirio, na resoluo das controvrsias.
Hoje, no s os meios alternativos de soluo de controvrsias mediao,
conciliao, arbitragem como ainda a desjudicializao de alguns procedimentos, como o
de inventrio, divrcio, execuo fiscal, representam fato marcante do contemporneo
processo civil (aqui designado como aquele que no penal), revelado pela
desburocratizao e minimizao do Judicirio em relao pacificao social. De se
destacar, ainda, a processualidade na Administrao Pblica, como fator de desafogamento
judicial, por um devido processo administrativo, com o fortalecimento do contraditrio e
da ampla defesa do administrado.
Neste cenrio, e por outro lado, a cultura do ativismo judicial contraditoriamente
tambm revela um agigantamento do Judicirio no que tange definio de valores.
Hodiernamente, assiste-se ao centralismo do Poder Judicirio na efetivao dos princpios
fundamentais, com a exclusividade tpica do monoplio jurisdicional de se dizer a ltima
palavra. Centralismo este que esgota em discusses hermticas a moral jurdica, ensejando
duras crticas sobre a ausncia de legitimidade democrtica das decises, reforando, por
outro lado, a busca de uma legitimidade racional, na motivao das decises e na melhor
tcnica jurdica.
A valorizao da forma tambm uma tendncia contempornea, a se pensar no
processo como instrumento que visa atender a finalidades sociais. Os escopos do processo
passam a ser resgatados de maneira que a tcnica seja reapreciada e adequada sua funo.
O desenvolvimento de tcnicas extrajudiciais de soluo de controvrsias, que se
intensifica diuturnamente, no traz consigo o condo de eliminar a procura pelo rgo

68
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

judicial. Ao contrrio, a exploso de litigiosidade aumenta com o passar dos tempos e do


amadurecimento da cidadania na sociedade. O conhecimento dos direitos, as reformas
processuais, os casos polmicos sendo acompanhados pela mdia, as polticas de
informatizao e de transparncia, so todos pontos de discusso que se intensificam na
pauta de debate sobre o acesso justia.
Ao lado da preocupao com o Poder Judicirio, sua estrutura, seus procedimentos
e a forma, opera-se outra revoluo indicativa do princpio do acesso justia que a
consagrao de outros centros de processamento das lides, especialmente pela composio
de conflitos. No s isso, mas tambm pela autonomia do cidado frente aos rgos
pblicos no-estatais com procedimentos judiciais que se administralizaram.
Para no perder de vista a efetividade dos princpios constitucionais processuais
que promovem o devido processo legal e o acesso justia, busca-se o entendimento, seja
do ponto de vista da justia-moral, ou do ponto de vista da justia-pacificao, sobre o
ncleo central do que seja acesso Justia hoje.
Cuida-se de uma discusso que envolve no s a abertura do Poder Judicirio s
demandas sociais, numericamente falando, mas tambm, o modus operandi deste
Judicirio, em se tratando de sua organizao, ou da tcnica processual. De outra ponta, em
novas concepes, examina-se o acesso justia pela tica de meios coexistenciais de
solues de controvrsias, seja j pelas consagradas tcnicas de mediao e arbitragem,
seja pelos procedimentos desjudicializados, com a oportunizao de outros focos de
tratamento das lides e de construo dos valores concretos. Ao que parece, tudo um
cenrio s. O que se prope a real identificao nuclear da concepo de acesso justia.

2. Ondas do acesso justia e hoje

Um trabalho clssico e referencial sobre o acesso justia foi o realizado por


Mauro Cappelletti e Brant Garth (1988), no conhecido e revolucionrio projeto de pesquisa
intitulado Projeto Florena de Acesso Justia, no qual foram discriminadas
experincias envolvendo inmeros pases, e que serviu de base para os movimentos
reformistas processuais.
Esses autores, tambm, j de antemo estabeleceram que a expresso acesso
justia de difcil definio, podendo ser usada, num primeiro sentido, para designar o

69
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

sistema estatal de resoluo de controvrsias igualmente acessvel a todos e, num segundo


entendimento, que produza resultados justos. Ao passo que naquele a ideia est muito mais
ligada ao Judicirio, neste segundo momento acesso justia j passa a ser examinado em
relao aos resultados, efetividade, independentemente do locus operandi. Neste
contexto, o princpio do acesso justia elevado categoria de um direito fundamental,
haja vista se prestar a realizar o direito material, assegurado na ordem constitucional e
infraconstitucional, e a relao entre a tcnica e a efetividade, os meios e os fins, assume a
condio de grande vetor para as pesquisas relacionadas ao tema.
No trabalho citado, foram examinados os principais obstculos a serem superados
para que se mostre mais efetivo o acesso justia, sendo identificados: a) o obstculo
econmico (pobreza); b) o obstculo organizador (relacionados tutela coletiva); e c) o
obstculo propriamente processual, atravs do qual certos tipos tradicionais de
procedimentos so inadequados aos seus deveres de tutela.
Nestes termos, o primeiro movimento foi pela defesa da assistncia judiciria. O
obstculo identificado estaria relacionado pobreza, condio hipossuficiente, o que
inviabiliza recursos materiais e impede a informao e a representao adequada,
desembocando em um no acesso justia.
A segunda bandeira foi relacionada defesa dos interesses de grupos, coletivos ou difusos,
um marco da organizao da sociedade contempornea. Trata-se de interesses
diferenciados e que requer um processamento especial, o que no real na
contemporaneidade, tendo sido identificadas falhas no sistema processual neste aspecto.
Por fim, o terceiro obstculo seria decorrente da insuficincia do processo judicial
para a soluo de determinados litgios, surgindo a os mecanismos alternativos e
coexistenciais de soluo de controvrsias. Assim, a busca pela articulao do processo
civil com o tipo de litgio, usando da tcnica, atores e instituies judiciais e at mesmo
extrajudiciais (CAPPELLETTI, 1998).
Ressalte-se nesse ltimo obstculo, e em especial, a sugesto dos meios
extrajudiciais. A referncia a mecanismos extrajudicias e at coexistenciais, com o
aprofundamento dos seus contornos, e seus limites, bem como da prpria tcnica adotada
em procedimentos judiciais, com vistas sua efetividade, representa o aspecto fundamental
dessa terceira onda de acesso justia.

70
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Os movimentos destinados a superar esses obstculos apresentados relacionados ao


acesso justia foram denominados ondas renovatrias do direito processual. E a cada
novo olhar que o processo civil assume em relao questo do acesso justia, somam-se
novas pautas de discusso, sem desconsiderar aqueloutras j identificadas. Usando de
analogia, da mesma forma que, em direito constitucional, estudam-se as geraes de
direitos e suas variadas formas de se pensar a jusfundamentalidade dos princpios, a
evoluo do direito de acesso justia tambm passa a aambarcar novas dimenses, sem
desconsiderar as j conquistadas pela promoo do Judicirio.
Destaque para Jos Roberto dos Santos Bedaque (2006) que, neste aspecto, at
prope uma ampliao das ondas renovatrias do direito processual, a incluir,
especificamente, a questo da tcnica, diretamente relacionada ao instrumento processo.
A preocupao com o obstculo tcnica seria um movimento especfico, ao lado dos
demais, merecendo maior ateno para as reformas de simplificao do processo,
preservando a forma e a segurana.
Nesse sentido tambm observa Mauro Cappelletti:
O processo, no entanto, no deveria ser colocado no vcuo. Os juristas precisam,
agora, reconhecer que as tcnicas processuais servem a funes sociais; que as
cortes no so a nica forma de soluo de conflitos a ser considerada; e que
qualquer regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de
alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma
como opera a lei substantiva (CAPPELLETTI, 1998, p.12).

neste sentido que o autor italiano, em texto posterior (1998) diz que os
movimentos renovatrios do acesso justia esto associados a ideais polticos diversos,
presentes nos contextos reformadores. De certa forma, as propostas reformistas se voltaram
para melhorias tcnicas, desconsiderando a prpria organizao da administrao da
justia. Mas, com o fortalecimento da filosofia de Estado calcada no ideal de bem-estar
social, insurgiu nova onda renovatria, o quarto movimento de acesso justia. Neste, o
grande desafio a adequao de uma poltica reformista do processo civil ao direito no
welfare state. O paradigma surge com a preocupao com as prestaes do Estado aos
interesses da sociedade. Um novo universo de normas e de princpios surge e, com isso,
regramentos em excesso e burocracia.
Neste sistema, para que a justia seja verdadeiramente acessvel a todos, preciso
uma ao positiva e permanente do prprio Estado (CAPPELLETTI, 1988, p.34). O
processo tem o olhar voltado para a efetividade dos novos direitos, sendo alargado o

71
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

campo de atuao, do Poder Judicirio apenas para os problemas e perspectivas de todo o


Estado-Providncia.
Mantm-se, obviamente, a preocupao com o acesso real da populao ao poder
judicirio. Na verdade, nem so coisas to distintas assim. O acesso maximizado com a
melhor tcnica; e o resultado justo s alcanado se toda a demanda, numericamente
falando, for acolhida. Tanto no aspecto numrico, quanto no qualitativo, o acesso justia
merece ser estudado unitrio e globalmente.
A revisitao ao tema acesso justia, hoje, permite consider-lo como um direito
fundamental compreendido luz da efetividade das tcnicas processuais e das instituies.
Mais especificamente como um direito social porque garantia e realizao da justia,
vista como igualdade, vista como dignidade humana, como moral jurdica. Se, por um
lado, a cincia processual distinta e autnoma do direito material, por outro lado, o
sentido do processo a realizao, o mais fidedigna possvel, deste direito material. E,
neste campo, o pensamento sobre a forma e formalismo comea a se fazer presente nas
reformas processuais e nas discusses sobre acesso justia. O direito processual tem a
preocupao em realizar o direito material e isso hoje representa acesso justia.
Cappelletti aborda acesso justia sob um aspecto sociolgico, da efetividade dos
resultados. Para ele (1991), ao invs de uma viso unidimensional, restrita a norma, o
direito deve ser considerado sob uma viso tridimensional, a saber: primeiro, pela premissa
ou instncia social que um dado setor do direito entende resolver; segundo, pela resposta
dada no plano normativo, mas tambm institucional e processual; por fim, pelos resultados
no plano social (econmico, poltico, etc.). O processo, entendido como instrumento, deve
ser observado por este aspecto - como proposta de soluo efetiva de dadas controvrsias.
A concepo tridimensional permite examinar os obstculos reais ao acesso efetivo
justia, como o tratamento das custas judiciais, em especial quando diante de causas de
pequena monta; a possibilidade judicial das partes, abordando aqui desde recursos
financeiros escassos, at a aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua
defesa; a questo dos interesses difusos e a necessria medida para atacar problemas
decorrentes deste nicho; a instrumentalidade das formas.
O exame da efetividade do processo realmente passa pela aproximao cada vez
maior entre direito substantivo e direito processual e, para tanto, observam-se, at mesmo,
modificaes no prprio direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua

72
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios


(CAPPELLETTI, 1998, p.71). Outra tendncia a insero de instrumentos e
procedimentos especiais mais acessveis para determinados tipos de causas de peculiar
relevncia social (os autores acima indicados chamam esse movimento de desvio
especializado). A variar da demanda, formam-se processos coexistenciais aos judiciais,
como mecanismos de viabilizao da justia particular.
Essas vias alternativas so objeto de preocupao com a inafastabilidade do
controle jurisdicional:
Devemos, no entanto, ser cautelosos para que o objetivo de evitar o
congestionamento no afaste causas que, de fato, devam ser julgadas pelos
tribunais, tais como muitos casos que envolvem direitos constitucionais ou a
proteo de interesses difusos ou de classe. (CAPPELLETTI, 1998, p.92).

O presente contexto parece ser o da identificao dos limites da ao judicial em


relao a esta atuao de outros centros, oriundos da diversidade presente em um
pluralismo jurdico prprio da nova ordem democrtica. A considerao pelo que seja
efetivamente a garantia de um acesso justia precisa ser identificada em contornos
gnoseolgicos (a viso de uma forma consciente pelo sujeito) a fim de se reconhecerem
seus efeitos epistemiolgicos (pelas pesquisas cientficas e todos os princpios e leis que as
informam).
Como visto, a questo do acesso justia ora tratada pela tica da acessibilidade
ao rgo judicial, ora a aplicao vista pelo seu resultado, sua justia. Ao que se observa,
porm, a terceira onda do acesso justia somaria ambas as perspectivas, incluindo a
temtica da tcnica, buscando concentrar o exame tambm na ideia de pluralismo de
normas, procedimentos, instituies e pessoas teleologicamente desenvolvidos para as
justias-valores da sociedade diversificada.
A evoluo da abordagem desta temtica reflete a evoluo do prprio Estado, que
sai de uma preocupao apenas estrutural de atendimento s demandas, passando pelo
acolhimento das questes sociais e a coletividade, chegando revisitao de sua finalidade
e dos instrumentos dispostos ao atendimento dos resultados propostos, dialogando agora
com a sociedade sobre os meios de resoluo de conflitos. Os movimentos ou ondas do
acesso justia refletem o prprio paradigma poltico que evolui do aspecto puramente
liberal, passando pela tica social, e atingindo o pluralismo poltico e social. Com
tamanhas modificaes, surge uma necessidade premente de se encontrar um ncleo

73
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

fundamental para a expresso acesso justia, de forma a ser melhor assegurado nas
tratativas estatais.
O contexto ps-social promove novas redues do Estado na esfera social, donde se
projetam atores e instituies no-estatais a conduzirem temas pblicos, num pluralismo
jurdico em prol do exerccio dos direitos fundamentais. No s pensada a reformulao
do Judicirio, como tambm se buscam meios coexistenciais de soluo de litgios e
promoo do justo. Neste cenrio, que o presente, o ncleo material do acesso justia
condio sine qua non para a legitimao do agir estatal e da descentralizao
jusfundamental.

3. Acesso justia como princpio fundamental

A constitucionalizao do acesso justia est inserida na modernidade e pode ser


examinada com a consagrao da indissolvel relao havida entre direito e moral. A
justia, do acesso justia, toma a ideia de finalidade, do justo, da moral, no que tange s
decises jurisdicionals.
Acesso Justia, enquanto parte de uma ideia de devido processo legal, j foi
devidamente relacionado aos pilares do Estado Democrtico de Direito, conforme
mencionou Cndido Rangel Dinamarco (2001), ao afirmar que desrespeitar o devido
processo desrespeitar o prprio modelo de democracia que a Constituio desenhou,
porque aquele um microssistema deste.
Falar em acesso ordem jurdica justa, por exemplo (ou na garantia de
inafastabilidade do controle jurisdicional), invocar os prprios fins do Estado
moderno, que se preocupa com o bem-comum e, portanto, com a felicidade das
pessoas; valorizar o princpio do contraditrio equivale a trazer para o processo
um dos componentes do prprio regime democrtico, que a participao dos
indivduos como elementos de legitimao do exerccio do poder e imposio
das decises tomadas por quem o exerce; cuidar da garantia do devido processo
legal no processo civil vale por traduzir em termos processuais os princpios da
legalidade e da supremacia da Constituio, tambm inerentes democracia
moderna; garantir a imparcialidade nos julgamentos mediante o estabelecimento
do juiz natural significa assegurar a impessoalidade no exerccio do poder estatal
pelos juizes, agentes pblicos que no devem atuar segundo seus prprios
interesses mas para a obteno dos fins do prprio Estado; etc.
(DINARMARCO, 2001, p.194)

Nestes termos, abre-se novos olhares para o aspecto constitucional da semntica


acesso justia.

74
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (2007) reconhecendo que o sentido da expresso


acesso justia bastante relativo a um contexto scio-cultural, na sua obra, Acesso
justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica, busca identificar um sentido
principiolgico ao tema, apresentando quatro sub-princpios derivados, de molde a precisar
um ncleo essencial valorativo.
So eles: i) acessibilidade, relacionada capacidade de estar em juzo sem qualquer
obstculo pressupe direito informao, a uma legitimao adequada, bem como
possibilidade dos custos processuais; ii) operosidade, relacionada atuao tica e tcnica
das pessoas envolvidas direta ou indiretamente na atividade judicial, ou mesmo,
extrajudicial; .iii) utilidade, empregada no sentido de efetividade da prestao jurisdicional
reexamina-se, aqui, temas como coisa julgada, nulidades processuais, utilidade na
execuo, enfim, a prpria temtica da instrumentalidade do processo e a extenso da
jurisdio sob o ponto de vista subjetivo e objetivo; e, por fim, iv) proporcionalidade, com
o imperativo de se empregar seus sub-princpios com a maior preciso possvel, de forma a
harmonizar a atividade jurisdicional norma constitucional.
A sistematizao desses princpios derivados do ncleo acesso justia nos permite
aferir que a sua ideia central est mesmo condizente com o terceiro movimento ou onda de
acesso justia preconizada por Mauro Cappelletti e Brant Garth, posto que so somadas
caractersticas chaves que absorvem toda sua extenso, no podendo os estudos sobre o
tema desconsiderar qualquer desses seus aspectos. Tambm, as correntes filosficas que
preconizam o acesso como efetividade da ordem jurdica e as que se detm no tratamento
da demanda, so ambas albergadas com a sistematizao destes sub-princpios.
Considerando a ordem neoconstitucional, pelo tratamento das questes decorrentes
de um movimento atual de desjudicializao de processos e instituies, com o
fortalecimento de alternativas extrajudiciais de soluo de controvrsias, no considerando
apenas as tradicionalmente j conhecidas mediao e arbitragem como tambm pelo
fortalecimento de procedimentos cartorrios extrajudiciais e da processualidade
administrativa nas esferas pblicas de poder, enfim, evidenciam que o Estado
Contemporneo policntrico e o acesso Justia evidencia certa polissemia, na medida
em que se presta a funes variadas para o devido processo legal. Em qualquer aspecto,
acesso justia, para que seja afirmada a sua realizao, merece ser analisado pelos seus
desdobramentos - da acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade.

75
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Em tema de acessibilidade, tem-se aqui a sntese da opinio de muitos


doutrinadores sobre o conceito de acesso Justia1. Por este aspecto, a ideia de
mecanismos alternativos de soluo de controvrsias, num primeiro exame, soa
incompatvel com o princpio do acesso justia. Factualmente, o redirecionamento de
lides a situaes extrajudiciais retira do Judicirio a apreciao de temas, o que pode
significar uma restrio do acesso ao rgo judicial. A concepo do princpio deve passar
pelo alargamento de meios presentes numa sociedade plural para facilitar a produo de
resultados mais prximos das variadas realidades scio-cultural-econmicas presentes no
pas. Estado, pblico no-estatal, sociedade civil, empresas, indivduos, todos imbudos na
realizao do justo, no agir comunicativo. E o Poder Judicirio se mantm presente neste
cenrio, vigilante, como pelo resgate da ideia de guarda noturno, prprio de um regime de
laissez-faire liberal, s que agora voltado guarda da isonomia material pressuposta na
norma formal, por uma defesa substantiva da ordem constitucional. Quer dizer, o
Judicirio como rgo presente e atuante, ao lado das demais vias de promoo do justo,
no mais como rgo nico, ou primeiro, mas ainda como rgo ltimo da proteo dos
princpios fundamentais.
A operosidade relaciona a melhor tcnica, inclusive pelo aporte de mecanismos
extrajudiciais, com a tica na conduo desses processos pelos atores envolvidos. O exame
da adequao dos procedimentos, inclusive pela prpria razoabilidade - entendida como
medida empregada para atingir determinado fim - e a responsabilizao dos agentes pela
sua improbidade processual so parmetros que permitem determinadas mudanas
processuais.
Atualmente, discute-se no Congresso Nacional a proposta de um novo Cdigo de
Processo Civil2, e questes como o excessivo nmero de demandas, a prodigalidade
recursal, as excessivas solenidades processuais (FUX, 2011), dentre outras, so enfrentadas
para se assegurar um melhor, e mais operacional, acesso ordem jurdica justa.

1
Veja Eduardo Cambi, para o qual O direito fundamental ao acesso justia (art.5, XXXV, da CF/1988)
est assentado no direito do cidado ter seus direitos analisados por um rgo judicial (right to day in
court). (2011, p.246). No mesmo sentido GRECO, (2005, p.230), O acesso Justia, como direito
fundamental, corresponde ao direito que cada cidado tem individualmente ao exerccio da funo
jurisdicional sobre determinada pretenso de direito material, sobre o mrito do seu pedido. Esse direito
no pode ser frustrado por obstculos irrazoveis, a pretexto de falta de condies da ao ou de
pressupostos processuais.
2
Projeto de Lei 08046-2010/Cmara dos Deputados

76
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

De outra ponta, a desjudicializao tambm pode apresentar-se como melhor


tcnica, sendo a medida encontrada em alguns procedimentos que desafogam o Judicirio
e promovem a pacificao social.
No aspecto da utilidade, v-se que a prestao jurisdicional precisa promover o
resultado pensado pelo direito material, o mais fidedigno possvel. No raras vezes, o
resultado prtico alcanado por outras vias, no judiciais. Como sabido, pelas
experincias travadas, a tcnica da mediao responde melhor soluo de conflitos de
natureza continuada (famlia, vizinhana etc), sendo mais efetivo, socialmente falando do
que a atuao judicial, sub-rogatria. No sendo til a prestao judicial, no ser crvel o
acesso justia.
Com efeito, Boaventura de Sousa Santos (2007) j destacou que deve-se levar em
conta que pelo fato de as sociedades contemporneas serem jurdica e judicialmente
plurais, sob o ponto de vista sociolgico, vrios sistemas so presente e o sistema jurdico
estatal nem sempre , sequer, o mais importante na gesto normativa do quotidiano da
grande maioria dos cidados (p.9).
Finalmente, sob a tica da proporcionalidade, a dosagem dos valores
constitucionais merece ser feita objetivamente, de forma que ao se pensar na aplicao
restritiva de algum princpio, deve-se ponderar pela sua necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito. A abertura das vias pacificadoras e a multiplicidade
dos espaos pblicos de processualidade na Administrao Pblica eliminam demandas
antes de apreciao tradicional do Poder Judicirio. Esses meios no retira o controle
jurisdicional da leso ou ameaa de leso a direitos individuais. Portanto, so formas
necessrias, pelo desafogar judicial e pela realizao efetiva do acesso ordem jurdica
justa; adequadas, assim concebidas sempre que promovem mesmo a pacificao social; e
proporcionais em sentido estrito, na medida em que a estas vias alternativas no se elimina
o acesso ao Judicirio, preservando-se essa instituio e consolidando seu agir.
O tema envolve a efetividade social do acesso justia, j que compreendido sob a
tica do resultado da prestao jurisdicional; administrativa; ou mesmo conciliatria. O
Estado Contemporneo, como dito, requer um acesso justia-judicirio e um acesso
justiadeciso. Estes aspectos esto tambm inseridos na ltima onda renovatria do
acesso justia, que almeja enfrentar a crise interna do procedimento judicial ao mesmo

77
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

tempo em que vislumbra outras possibilidades de realizao do direito, que no apenas o


rgo jurisdicional estatal. Cuida-se de dois pontos de vista a pedirem maior exame.

3.1 Justia como valor

Nos estudos sobre acesso Justia a expresso aparece quase sempre relacionada
instituio Poder Judicirio. As obras cientficas que cuidam do tema geralmente esto a
falar da abertura dos portes da Justia ao maior nmero de pessoas possvel. Justia-
instituio e a acolhida aos jurisdicionados formam o sentido mais comumente encontrado
pela anlise das obras doutrinrias. As pesquisas pensam em atendimento ao pblico, em
apuro tcnico, em escolha adequada do meio, em processamento. Acesso Justia leia-se
Acesso ao Judicirio. Portanto, justia como instituio, e no como um valor. Assim est
na prxis doutrinria.
Ocorre que o grande risco dessa premissa est na aceitao do processamento das
controvrsias jurdicas em outras arenas que no a presidida pelo Estado-juiz. E, ainda, se
acesso justia corresponde a acesso ao Judicirio, ento qualquer mecanismos
alternativos o nome j sugestivo neste sentido -, bem como qualquer tentativa de se
desjudicializar procedimentos antes exclusivos do Poder Judicirio, poderiam ser desde j
considerados como completamente inconstitucionais por ferirem o princpio do devido
processo legal e do acesso justia.
Essa precipitada concluso at bastante compreensvel, haja vista a linguagem ser
considerada a fonte para uma ordem emprica. Acontece que, em no raras situaes, a
cultura geral pode provocar um distanciamento destas tais ordens empricas, posto que
inato o sentimento que vem de ordens espontneas e que promove esse rompimento com o
que est estabelecido. Assim preleciona Michel Foucault (2000, prefcio XVI):

Os cdigos fundamentais de uma cultura aqueles que regem sua linguagem,


seus esquemas perceptivos, suas trocas, suas tcnicas, seus valores, a hierarquia
de suas prticas fixam, logo de entrada, para cada homem as ordens empricas
com as quais ter de lidar e nas quais se h de encontrar. Na outra extremidade
do pensamento, teorias cientficas ou interpretaes de filsofos explicam por
que h em geral uma ordem, a que a lei geral obedece, que princpio pode
justific-la, por que razo esta a ordem estabelecida e no outra. Mas, entre
essas duas regies to distantes, reina um domnio que, apesar de ter sobretudo
um papel intermedirio, no menos fundamental: mais confuso, mais obscuro
e, sem dvida, menos fcil de analisar. a que uma cultura, afastando-se
insensivelmente das ordens empricas que lhes so prescritas por seus cdigos

78
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

primrios, instaurando uma primeira distncia em relao a elas, f-las perder


sua transparncia inicial, cessa de se deixar passivamente atravessar por elas,
desprende-se de seus poderes imediatos e invisveis, libera-se o bastante para
constatar que essas ordens no so talvez as nicas possveis nem as melhores:
de tal sorte que se encontre diante do fato bruto de que h, sob suas ordens
espontneas, coisas que so em si mesmas ordenveis, que pertencem a uma
certa ordem muda, em suma, que h ordem.

Trazendo para nossa pauta de discusso, h um signo pr-estabelecido


compreendido na expresso Acesso Justia. E h variadas discusses doutrinrias,
cientficas, sobre o assunto a justificar a viso de mundo que examina o tema luz do
aparelhamento estatal. Mas h, a par dessa realidade, uma cultura que busca o valor
contido na expresso, que protegido constitucionalmente como direito individual. Acesso
Justia direito-garantia individual, no podendo ser desconhecido ou ter seu sentido
desvirtuado. H uma ordem natural que precisa ser identificada para melhor tratamento do
princpio.
O cuidado com o tema e com o sentido que deve ser considerado ao ler a expresso
acesso justia , pois, de maior relevncia cincia jurdica, posto que envolve a
considerao sobre a legitimidade dos instrumentos que buscam a pacificao social.
Portanto, o presente estudo prope um passo atrs. Tratar de acesso justia como se fosse
o mesmo que acesso ao Judicirio condiciona o exame do justo ao exame de uma deciso
judiciaql. Esta limitao do olhar crtico fulmina a considerao de quaisquer mecanismos
alternativos de soluo de controvrsias como promoo do acesso justia ao pensar que
somente o Poder Judicirio legitima o justo. Seria levantar uma bandeira de apoio a algo
que no se sabe bem do que se trata.
E o que a justia do acesso justia? Uma questo aparentemente banal
fundamental para a anlise de questes de pluralismo jurdico e de garantia dos valores
constitucionais estabelecidos. Por isso, voltar um passo. Partir das premissas que formam o
conceito to assente, mas pouco refletido como o acesso justia o caminho mais
legtimo para se pensar em evolues e melhor tratamento das questes processuais.
Compreender o que justia no uma necessidade s de agora. Talvez seja uma
das questes mais antigas da filosofia. E, at a contemporaneidade a questo parece em
aberto. Observa-se uma ampla variedade de sentidos para a palavra. Em Hart, encontramos
uma crtica do sentido de justo ligado tanto ao termo jurdico como moral:
.

79
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Os termos usados com mais freqncia pelos juristas para elogiar ou condenar o
direito ou a administrao dele so as palavras justo e injusto e, muitas
vezes, eles escrevem como se os conceitos de justia e de moral coincidissem.
De fato, existem razes muito fundadas para atribuir justia uma posio
bastante proeminente na crtica das instituies jurdicas: todavia, importante
perceber que ela um setor separado da moral e que as normas jurdicas e a
administrao destas podem ser aprovadas ou desaprovadas de maneiras
diferentes. Uma reflexo bastante breve sobre alguns tipos comuns de juzo
moral suficiente para mostrar esse carter especial da justia. (apud
MAFFETONE, 2005, p.351).

A complexidade do tema percebida no prprio dicionrio. Numa pesquisa rpida,


encontramos sinnimos sugeridos para a palavra justia, sendo:

1. Conformidade com o Direito; 2. Vontade permanente de dar a cada um o que


seu; 3. Acto de dar ou atribuir a cada qual o que por direito lhe pertence: fazer
justia a algum; 4. Faculdade de premiar ou punir, segundo o Direito; 5. Direito
escrito; 6. Alada; 7. Magistratura, conjunto dos magistrados e pessoas que
servem junto deles: a respeitabilidade da justia; 8.Inocncia primitiva, antes do
pecado do primeiro homem. (Lat. justitia).
(http://www.dicionarioweb.com.br/justi%C3%A7a.html)

Optou-se mesmo por indicar um dicionrio geral, no-jurdico, para indicar os


inumerveis sinnimos da expresso justia, haja vista assim ser melhor percebida, sem
pretenso acadmica, a amplitude semntica estabelecida. Certamente, um dicionrio de
poltica ou de filosfica far a devida conformao dos sentidos esfera estatal-jurdica.
Parte-se, ento, de um leque variado de concepes neutras para, atravs do funil do
Direito, o tema ser construdo jurdica e processualmente.
Como se est a dizer, a palavra sugere desde um valor (inocncia primitiva) a uma
instituio (magistratura), passando por ordenamento jurdico (direito escrito) e por
instncias de recurso (alada). De certa forma, esses pontos de vista sero aqui
examinados. O sentido de justia como um valor, relacionado moral e virtude o mais
discutido no campo da filosofia, e ainda aqui h uma variedade enorme de opinies. E
como diz Cham Perelman (1996, p.8),
se nos dissermos que faz milhares de anos que todos os antagonistas, nos
conflitos pblicos e privados, nas guerras, nas revolues, nos processos, nas
brigas de interesses, declaram sempre e se empenham em provar que a justia
est do seu lado, que se invoca a justia todas as vezes que se recorre a um
rbitro, perceberemos imediatamente a incrvel multiplicidade dos sentidos que
se atribuem a essa noo, e a confuso extraordinria que provocada por seu
uso.

80
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Os significados direito, Poder Judicirio, procedimentos so usados como


premissas para outras discusses, mas no so investigados primariamente como
sinnimos da expresso justia. Obviamente, estes sero tambm examinados no captulo
seguinte, posto que junto instituio Judicirio com o processamento do direito que o
ideal de justia em grande parte concretizado.
No obstante o termo acesso justia ter um sentido bem ligado a esse tratamento
judicial do bem da vida, a expresso unitria justia j se vincula muito mais ideia de um
valor fundamental, surgindo, para tanto, inmeras teorias de justia (equidade; bem-estar;
reconhecimento).
So comuns, por exemplo, os seguintes princpios decorrentes do ideal de justia: i)
a cada qual a mesma coisa; ii) a cada qual segundo seus mritos; iii) a cada qual segundo
suas obras; iv) a cada qual segundo suas necessidades; v) a cada qual segundo sua
posio; vi) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui (PERELMAN, 1996, p.9). Em
cada diretiva uma questo de fundo que pressuposta, sendo descrita em termos relativos a
uma poca, uma cultura, uma ideologia.
Outrossim, apesar da variedade de tratativas, um consenso existe na
contemporaneidade e o que remete a noo de justia ideia de igualdade. Esse seria o
valor-base, inaltervel da justia abstrata, geral, que, como alguns teorizaram, convive com
uma ideia particular sobre a aplicao da premissa maior. Cham Perelman (1996, p.18),
por exemplo, expe um sentido formal ou abstrato e um sentido concreto ou particular de
justia. O primeiro seria a frmula comum - os seres de uma mesma categoria essencial
devem ser tratados da mesma forma - e, posto que esta frmula contm um elemento
indeterminado, uma varivel como se reconhece a igualdade? - abre-se espao para
diferentes concepes particulares e gera as infindveis controvrsias.
A partir de cada uma dessas teorias, deparamo-nos, ainda, com outras variveis,
relacionadas ao uso da justia, tal como identifica Guilherme Figueiredo Leite Gonalves,
ou seja, pode ainda significar:
a) um parmetro para a tomada de decises; b) um critrio para a produo de
normas; c) um critrio para a aferio da legitimidade e da validade de normas e
decises; d) um princpio norteador da organizao e da ordenao da sociedade;
e e) um parmetro para a definio, elaborao e consecuo de polticas
pblicas. (2011, p.10)

Seja qual caminho percorrer, de se concordar com Cham Perelman (1996, p.7),
onde se l que dentre todas as noes prestigiosas, a de justia parece uma das mais

81
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

eminentes e a mais irremediavelmente confusa. Nestes termos, o que h de seguro a


pluralidade de entendimentos. Com isso, abre-se espao para o debate que posiciona a
justia no contexto ps-liberal e multicultural, e que alberga a validade dos movimentos
sociais e do pluralismo das instituies no fazer o direito e promover a sociedade.
A partir de ento, buscar-se- ampliar o entendimento sobre acesso justia,
especialmente de acordo com o entendimento de Michael Walzer (2003, p.429), para o
qual a justia relativa aos significados sociais.

3.2 Acesso justia sob o ponto de vista interno: tcnica

A temtica, como ressaltado, envolve variados aspectos. Observando acesso


justia sob o ponto de vista interno do processo civil, isto , considerando o tratamento
pelo Judicirio das lides que lhe so submetidas, percebe-se, que as reformas
constitucionais e legislativas tendentes a promover com maior efetividade um devido
processo legal populao esto em franca ascenso.
J foi observado que o processo civil pensado num contexto liberal de proteo do
indivduo, sua propriedade e liberdade, tornou-se estagnado em razo justamente da
mudana de paradigmas e de demandas que lhe so inerentes.
A reforma comea pela Constituio Brasileira de 1988, que desenha um Estado
Democrtico de Direito Social e, tambm, sob o ponto de vista processual, traa diretrizes
e estabelece princpios a serem observados pelo agir legislativo e judicirio. Em termos de
garantias processuais constitucionais, mister se faz a sua leitura com base nessa dogmtica
da ordem poltica vigente. Assim, a tcnica legislativa e a judiciria, cada uma a seu nvel,
equacionalizam o estamento constitucional que hoje proclama com maior intensidade
valores de ordem plural, individual, coletivo e difuso em variadas esferas de proteo.
Destaque para a Emenda Constituio 45/2004 que inseriu na Constituio temas
significativos como a garantia da durao razovel do processo; a federalizao das
violaes aos direitos humanos; a smula vinculante; a repercusso geral da questo
constitucional como pressuposto para a admissibilidade do recurso extraordinrio; e os
Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministrio Pblico (PINHO, 2012). Observa-se
que na medida em que se reconhece uma dialtica entre o texto e as aes tomadas para
que seja implementado o texto, novos textos, com carter modelador (ou aparador de

82
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

pequenas arestas), so tambm inseridos no sistema. A Emenda 45/04 um exemplo dessa


realidade, oriunda de uma necessidade de adequao do sistema processual ao volume de
demandas proporcionado pela prpria Constituio.
Neste ponto que se pensa o acesso justia, no s pelo aspecto numrico, posto
que triagem processual no acesso. O sentido da expresso atendimento vai desde a
triagem, ou distribuio do feito, at a realizao efetiva do direito material litigado com o
respectivo retorno pacificao social. Ou ainda, desde que atendidos estes mesmos
objetivos, de pacificar, pode-se ento vislumbrar na instrumentalidade das formas, at
mesmo estranhas ao processo judicial, a realizao do direito justo.
De qualquer modo, e do ponto de vista estritamente interno para maximizao da
forma processual, a partir das alteraes no ncleo fundamental constitucional, as normas
infraconstitucionais vo surgindo para completar o ciclo de reformas tendentes melhoria
dos resultados.
So reformas que, do ponto de vista interno da processualstica civil, visaram
promover melhor acesso, pelo melhor resultado. Ao lado delas, destaque para o projeto de
lei de um novo Cdigo de Processo Civil, com uma proposta ampliada de movimento
reformatrio com vistas sistematizao das suas normas dentro de um mtodo que
propicia maior visibilidade do ponto de vista externo, e tende efetividade, se se
considerar finalisticamente o tratamento das demandas. O acesso justia sob o ponto de
vista da tcnica, voltada esta para o atendimento das finalidades processuais, atravs das
inmeras reformas legislativas, enfrenta nova etapa, que desembocar em breve num novo
cdigo.
Est-se diante do cuidado com a forma, mas vista esta sob a tica de instrumento na
realizao do direito e sua justia. Assim que o apuro tcnico tem se revelado de grande
preocupao com o processo, que tem por escopo a realizao mais perfeita possvel do
direito material. O enfoque dado forma neste contexto valorativo. So abandonadas
concepes da forma como um fim em si mesmo, e do direito processual independente do
direito material pensado aqui no pelo ngulo da sua metodologia de compreenso, mas
em prol de um rompimento com seu verdadeiro escopo.
A abordagem sobre o formalismo-valorativo especialmente construda por Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira (2006), segundo o qual a expresso remete a solues para o
conflito entre o formalismo excessivo e justia. A partir da clebre frase de Rudolf von

83
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

Jhering, a forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade, o doutrinador


ptrio promove a defesa do formalismo processual controlado, que veda um processo
organizado discricionariamente pelo juiz, mas que orientado finalisticamente.
Ainda, uma considerao feita. O processo cercado de valores culturais que so
empregues na ligao que se d entre o ser e o dever-ser, fazendo com que a interfira o
conjunto de modos da vida criados, apreendidos e transmitidos pelos membros da
sociedade, sendo mesmo expresso desta. Com efeito, destaca Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira:
o processo no se encontra in res natura, produto do homem e, assim,
inevitavelmente, da sua cultura. Ora, falar em cultura falar em valores,
pois estes no caem do cu, nem so ahistricos, visto que constituem
frutos da experincia, da prpria cultura humana, sem suma.(2006, p.10)
(...)
Da a ideia, substancialmente correta, de que o direito processual o
direito constitucional aplicado, a significar essencialmente que o processo
no se esgota dentro dos quadros de uma mera realizao do direito
material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta de natureza
pblica indispensvel para a realizao de justia e pacificao social.
(2006, p.12)

A forma, nascida culturalmente de uma escolha social, vincula-se uma finalidade


processual. O formalismo exacerbado formalismo estril nos dizeres de Bedaque (2006,
p.32) - contribui para a demora no processo e inviabiliza a efetivao da tutela
jurisdicional. De se questionar o nmero expressivo de processos que se encerram sem
apreciao do mrito. Com isso, frustram-se esperanas, alm dos desgastes de ordem
material, como dinheiro e tempo.
Ainda lembrado por Bedaque (2006, p.32) que no direito antigo processo e forma
eram tidos por sinnimos, no existindo qualquer considerao pensada em termos de
resultado, sendo essa preocupao mais recente, ligada ao desenvolvimento da sociedade,
com o crescimento e complexidade das relaes comerciais e das lides. E sintetiza:
Ser que no est na hora de repensarmos o fenmeno processual, do
ponto de vista da tcnica? No existem ainda resqucios do tecnicismo,
com manifestaes, muitas vezes inconscientes, de amor obsessivo aos
valores do prprio processo, que acabam prevalecendo sobre o fim
pretendido e representado pelo resultado produzido no plano substancial?
No estaria a ineficincia do processo ligada em grande parte, pelo
menos m aplicao das regras destinadas a regular seu
desenvolvimento ordenado? No h, por parte do processualista, viso
excessivamente formalista do fenmeno processual, que outra coisa no
seno mtodo destinado soluo de litgios? No estaramos

84
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

valorizando demasiadamente as formas e os meios, em detrimento do


objetivo visado? (2006, p.77)

Hoje, merece destaque o princpio da instrumentalidade das formas, para que haja
o mximo aproveitamento do instrumento, bem como o princpio da adaptabilidade que,
do ponto de vista da atuao do magistrado, lhe permite amoldar o processo aos contornos
reais da lide posta em juzo, possibilitando, inclusive, a realizao de atos diversos
daqueles previstos na lei, porm de constatada utilidade aos objetivos do processo. Ambos
os princpios empregados neste contexto de movimento renovador do processo civil que
tem essa preocupao com a tcnica e com a forma.
Luiz Guilherme Marinoni (2010), em sentido aproximado, tambm defende o
princpio da adaptabilidade como sendo indispensvel para analisar a realidade social,
portanto a substncia sobre a qual o procedimento incide. E arremata:
Toma-se, aqui, a ideia de procedimento diferenciado em relao ao
procedimento ordinrio esse ltimo institudo sem qualquer
considerao ao direito material e realidade social. Existindo situaes
de direito substancial e posies sociais justificadoras de distintos
tratamentos, a diferenciao de procedimentos est de acordo com o
direito tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2010, p.147).

bem verdade que esses princpios refletem uma mudana de paradigmas na seara
processual. O emprego do formalismo exagerado est bem ligado ideia de princpio
dispositivo, que concebe plena liberdade s partes para atuarem em duelos jurisdicionais.
O contexto atual prima pelo parmetro publicista, no qual o Estado resgata sua
funo jurisdicional de forma plena, no apenas com a palavra final nas questes
processuais, mas ainda no agir e conduzir o processo. Justifica-se, portanto, os princpios
derivados da instrumentalidade das formas, da adaptabilidade do procedimento, dos
poderes instrutrios do juiz.
Ao mesmo passo, neste novo cenrio, do magistrado so redobradas as exigncias
sistmicas para demonstrar sua imparcialidade, agora envolta a uma atuao mais dinmica
na esfera processual. Juiz imparcial no significa juiz neutro. E postulados antigos passam
a assumir importncia capital, como o dever de motivao das decises.
Alm desta questo da imparcialidade e do juiz natural, no se pode deixar de
comentar que todo esse agir em prol da efetividade e da prpria finalidade do processo,

85
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

acaba por retomar o acirrado debate que considera sopesar valores que importam
dinmica processual, estando, de um lado, a busca pelo resultado clere, encontrado em
um processo moldado para o caso concreto, e, de outro, a necessidade de se assegurar a
segurana jurdica, com o amplo acesso justia, atravs das formas de realizao da
ampla defesa e do devido processo legal.
Realmente, o discurso novo, voltado contra as formas exageradas e desprovidas de
finalidade, defende a eliminao dos excessos e a simplificao dos atos e fases do
processo, visando um resultado mais clere. Isso parece esbarrar na segurana jurdica, que
exige cautela no tratamento da questo processual e da prtica dos atos assecuratrios do
contraditrio e da ampla defesa.
Defende-se a busca pela razo prtica da forma, sempre aliada ao referencial do
princpio maior do devido processo legal. Neste sentido devem ser empregados os meios
para evitar a morosidade sem comprometer a segurana. Inclusive, e lembra Bedaque
(2006, p.48) que quanto mais clere o processo, at mesmo o uso das tutelas de urgncia
passa a ser mitigado j que o resultado til proporcionado pela cognio exauriente da
deciso final de mrito, em pronto atendimento ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa. A celeridade aqui vista em consonncia com o garantismo processual, portanto.
Especialmente, o agir estatal diante do processo que se destaca. Sob o ponto de
vista interno, a grande preocupao com a tcnica, tanto da que possibilitada pelas
inovaes e reformas legislativas, como pela instrumentalidade manuseada pelo rgo
julgador e pelas partes no processo. Em todos esses aspectos, a prioridade est no resultado
abrem-se as portas do Judicirio, adota-se o melhor caminho procedimental, atuam as
partes de maneira tica e em cima dos valores processuais constitucionais, e o resultado
proporcionalmente justo ao que foi pedido e ao que foi tratado. O ponto de vista interno o
da maximizao do sistema processual.

3.3. Acesso justia e policentrismo processual

Visto que o direito tutela jurisdicional efetiva integra a compreenso do acesso


justia numa abordagem interna da processualstica, e que, por isso, passa a ser
fundamental verificar a partir de que lugar o procedimento deve ser formatado
(MARINONI, 2006, p.146), passa-se a concentrar a anlise em outro aspecto tambm da

86
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

terceira onda renovatria do acesso justia, a saber, a efervescncia dos meios


alternativos e coexistenciais de soluo de controvrsias.
Esse movimento se fortalece com a conhecida crise do Poder Judicirio, vivenciada
a partir da segunda metade do sculo XX, a partir da crescente judicializao da poltica e
das questes sociais com seus cada vez mais complexos conflitos.
Os chamados Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs3 surgem
como forma de tutela jurisdicional diferenciada, em oposio aos procedimentos clssicos
do processo civil tradicional. A grande bandeira desses mtodos lastreada na tcnica que
incentiva e promove a conciliao4, pela defesa da pacificao social efetiva. De outra
ponta, mas no mesmo sentido, os MASCs tambm promovem a autonomia dos indivduos
e a diminuio da interveno estatal nas lides. Em conformidade com o pensamento de
Boaventura de Sousa Santos (2005), esses meios alternativos tem por unidade de anlise o
litgio (e no a norma) e por orientao terica o pluralismo jurdico. Portanto, so
instrumentos prprios das sociedades contemporneas e complexas, e refletem mesmo a
democratizao da sociedade, correspondendo a opes outras face ao direito estatal e aos
tribunais oficiais.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2012) notrio pesquisador dessa temtica e
traa os principais aspectos dos MASCs: caracterizam-se pela ruptura com o formalismo
processual; pela possibilidade de juzos de equidade, (...) bem como pela celeridade e
confidencialidade (p.48).
Certo que os MASCs no geram uma ruptura jurisdicional, do ponto de vista
formal, haja vista a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional estatal. Assim, a
palavra alternativos est mais para a autonomia do indivduo em relao s suas escolhas
pela resoluo de conflitos.

3
Dos Estados Unidos foi importada a sigla ADR Alternative Dispute Resolution em inmeras ocasies
mais conhecida que a equivalente em portugus.
4
A conciliao tambm uma forma de composio endoprocessual. Observa-se que o Cdigo de Processo
Civil a menciona como um dever fundamental do juiz (art. 125, IV), alm da sua previso especfica na
audincia preliminar, que tem esse objetivo precpuo (art. 331) e na prpria audincia de instruo e
julgamento (art. 448) como uma primeira etapa a ser ali tentada. Tambm encontra-se a promoo da
conciliao, tipicamente, nos dissdios trabalhistas com as Juntas de Conciliao Prvia, alm da construo
como um princpio nos juizados especiais, e at mesmo em questes que envolvem interesse coletivo, como a
previso de conveno entre fornecedores e consumidores. A conciliao no tpico meio de soluo
alternativa, mas ali est seu objetivo maior, haja vista a soluo das controvrsias ali primar pelo consenso.
bandeira maior.

87
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

O modelo brasileiro de jurisdio estatal reflete esse monoplio da ltima palavra,


de forma a contarmos com o controle do rgo judicial sobre as questes de direito que
perpassam pelas tratativas humanas, inclusive quando se opta por essa vias alternativas de
solues das controvrsias. Da mesma forma, a existncia de tribunais no-jurisdicionais
no significa dupla jurisdio, permanecendo o controle judicial dos atos privados,
administrativos e legislativos. Neste sentido, tambm esclarece Rodolfo de Camargo
Mancuso (2004):
...por opo jurdico-polcia de remota tradio, entre ns a distribuio
da justia (i) monopolizada pelo Poder Judicirio, e nesse sentido se diz
que nossa justia unitria, no dividindo espao com o contencioso
administrativo, como ocorre alhures; (ii) exercida exclusivamente pelos
rgos arrolados em numerus clausus no art. 92 da CF, implicando, a
contrario sensu, que os demais rgos decisrios (Tribunais Arbitrais, de
Impostos e Taxas, de Contas, Desportivos, Juntas, Comisses e
Conselhos diversos), se verdade que decidem os processos de sua
competncia, todavia no o fazem de modo a agregar a tais decises a
auctoritas rei iudicatae, sendo esta nota (a estabilidade endo e
panprocessual) o que singulariza a funo judicante, propriamente dita.
(MANCUSO, 2004, p.13)

Ao mesmo tempo, apesar dessa constatao organizacional da justia brasileira, o


fato social, e tambm jurdico, de um pluralismo, acaba por desembocar numa diversidade
de meios tambm na esfera processual, a apontar variveis de jurisdio que atendem ao
escopo de pacificao social to ou melhor que a via estatal.
A constatao das novas vias de ao para a soluo de problemas do Estado
contemporneo, bem como a identificao de outros focos de poder emergindo dos ncleos
sociais, nos dizeres de Valentin Thury Cornejo (2002) habilita a busca de novas solues
pontuais, numa aplicao das relaes entre casusmo e sistema, prprias da metodologia
cientfica contempornea.
Da, uma questo apontada por Delton Ricardo Soares Meirelles (2007) merece
destaque. Em relao ao debate sobre os fundamentos desses meios alternativos, identifica-
se a questo sobre qual seria o papel dos MASCs: garantir uma maior legitimidade da
jurisdio estatal ou satisfazer aos objetivos de reduo do Estado? (p.72). O autor
destaca que sob uma perspectiva weberiana, os Estados modernos somente puderam
construir sua dominao poltica a partir da apropriao do poder decisrio (2007, p.75).
O que poderia vir a significar uma diminuio do poder estatal com a legitimao dos

88
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

meios alternativos de soluo de controvrsias, podendo representar, inclusive, o bero de


um sistema opressor.
Obviamente que o volume de processos, o inchao do judicirio, a morosidade
procedimental acabam por contribuir com movimentos que defendam alternativas
jurisdio. Nascem, a partir da ncleos privados de conciliao, que integram um contexto
amplo de privatizao das funes estatais que, inclusive, se pauta em critrios de
equidade, no somente direito escrito, para conduo das conciliaes.
Convm destacar que para Jos Carlos Barbosa Moreira (2001) esse entendimento
sobre a privatizao das funes estatais deve ser reconsiderado. O processo no se
privatiza, ao contrrio, cuida-se de atividades privadas que so agora revestidas de um
manto publicstico o caso antes de publicizao da funo exercida pelo particular que
de qualquer tipo de privatizao (2001, p.11)
Em sentido semelhante, Diogo de Figueiredo Moreira Neto infere que este novo
contexto afasta de vez a confuso persistente entre monoplio da jurisdio, de sentido
coercitivo, e monoplio da justia, em que a fora do consenso das partes em conflito
que conduz frmula de composio (2008, p.120).
No se pode deixar de considerar que a garantia do acesso ao Judicirio
compreendida como a melhor opo para os litgios travados entre indivduos que estejam
em posio processual desigual, haja vista a prpria condio ftica de ordem social e
econmica, como as lides das relaes empregatcias, consumeiristas, locatcias, dentre
outras que somam a hipossuficincia na balana. Para estas, em a maioria das ocasies, no
se recomenda alternativas jurisdicionais. Somente para aqueloutras em que a igualdade dos
plos identificvel.
A inovao do ordenamento jurdico para os mtodos alternativos foi dada com a
Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a arbitragem. O juzo arbitral,
hoje identificado como jurisdio no-estatal, importa renncia via judiciria, mas a ela
se equivale. As partes confiam a soluo da lide a pessoas desinteressadas, mas no
integrantes do Poder Judicirio. , portanto, um procedimento voluntrio.
O mecanismo de arbitragem se fortaleceu especialmente aps o reconhecimento de
sua legitimidade pelo prprio Poder Judicirio. Legitimidade reconhecida no sentido de
exclusivo meio de deciso de mrito, uma vez eleito entre as partes em sua autonomia da
vontade. Em certas ocasies, manobras das partes que se sentiam contrariadas tentaram

89
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

desqualificar a arbitragem buscando a instncia judicial sobre o argumento da


inafastabilidade do controle jurisdicional (art.5, inc. XXXV, CF/88).
No obstante, a Lei 9.307/96 possibilita o controle jurisdicional da validade da
clusula compromissria e at o processamento do compromisso arbitral para que se d
continuidade arbitragem, uma vez que um negcio firmado entre pessoas capazes e
sobre questes de direitos patrimoniais disponveis. O Poder Judicirio compreende bem os
MASCs e importante difusor destas prticas, haja vista reconhecer a legitimidade de
suas prticas, sendo contido em relao ao exame do mrito dos processamentos5. A

5
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9.307/96 LEI DE
ARBITRAGEM. APLICAO IMEDIATA. CONTRATO CELEBRADO ANTES DE SUA VIGNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CLUSULA CONTRATUAL DE ARBITRAGEM.
QUESTO NO EXAMINADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. SENTENA MANTIDA POR NOVO
FUNDAMENTO, ORA REFORMADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Corte Especial
deste STJ, por ocasio do julgamento da Sentena Estrangeira 349/EX, de relatoria da Min. ELIANA
CALMON (DJ 21/5/07), pacificou entendimento no sentido de que as disposies contidas na Lei 9.307/96
tm incidncia imediata nos contratos em que estiver includa clusula arbitral, inclusive naqueles celebrados
anteriormente sua vigncia, ante a natureza processual da referida norma. Naquela oportunidade, S.Exa.
confirmou orientao consagrada no REsp 712.566/RJ (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 5/9/05) e na
SEC 5.847-1, do Supremo Tribunal Federal (Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ 17/12/99). 2. Colhe-se do
voto condutor da Min. NANCY ANDRIGHI no REsp 712.566/RJ, que : "... com a alterao do art. 267, VII,
do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuao tanto do compromisso como da clusula arbitral passou a ser
considerada hiptese de extino do processo sem julgamento do mrito". Assim, "impe-se a extino do
processo sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia de clusula arbitral, j vigorava a Lei de
Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois, as normas
processuais tm aplicao imediata". Ademais, "pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a
eleio de compromisso ou clusula arbitral imprime s partes contratantes a obrigao de submeter
eventuais conflitos arbitragem, ficando afastada a soluo judicial. Nos contratos internacionais, devem
prevalecer os princpios gerais de direito internacional em detrimento da normatizao especfica de cada
pas, o que justifica a anlise da clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923". 3. No
prosperam os argumentos expendidos pela empresa recorrida, na medida em que: a) o recurso especial no
encontra bice na Smula 5/STJ, porquanto no se trata de interpretar as Clusulas Contratuais 6.2 e 6.3, mas
analisar os efeitos temporais da Lei de Arbitragem, impondo, ou no, sua aplicao aos contratos celebrados
anteriormente sua vigncia; b) tambm no incidem as Smulas 282, 283 e 356/STF, uma vez que os temas
relativos existncia no contrato de clusula de arbitragem e atinentes prescrio foram devidamente
prequestionados na instncia de origem, assim como todos os fundamentos essenciais do acrdo recorrido,
inerentes a essa questo, foram impugnados na petio recursal; e c) houve a correta comprovao da
divergncia jurisprudencial, inclusive com a juntada de acrdos paradigmas que demonstravam a similitude
ftica entre os casos confrontados. 4. Lado outro, as referncias superficiais constantes das notas
taquigrficas em relao a efetividade das clusulas contratuais de arbitramento hiptese, o foram de forma
meramente incidental e concisa, verdadeiro obiter dictum, no integrando o decisum, este, sim, representado
pelo voto claro e preciso do relator em seu fundamento nuclear, qual seja, a no aplicao da Lei de
Arbitragem ao caso por ter sido o contrato celebrado anteriormente sua vigncia. 5. Uma vez reformado o
acrdo recorrido, e impossibilitado a este Tribunal Superior examinar clusulas contratuais, por bice da
Smula 5/STJ, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para pronunciamento explicito quanto ao
fundamento primordial adotado na sentena de procedncia, afastando, assim, inclusive, eventual risco de
supresso de grau jurisdicional, diante da dvida, plausvel, quanto ao exame, ou no, de tal aspecto pelo
TRF2. 5. Recurso Especial parcialmente provido para afastar o fundamento da irretroatividade da Lei de
Arbitragem ao contrato celebrado anteriormente sua vigncia e determinar o retorno dos autos ao TRF2
para novo julgamento do recurso de apelao, no ponto em foco. Prejudicadas demais questes. (STJ, REsp
933.371/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe
20/10/2010)

90
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

smula 485 do STJ representa bem essa ideia: a lei de arbitragem aplica-se aos contratos
que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes de sua edio.
Hoje muito usada em atividades empresariais, a arbitragem representa segurana
jurdica, o que acaba por fortalecer investimentos no pas. Busca-se com ela uma soluo
clere e eficaz, alternativa ao Judicirio.
Outro mecanismo sempre associado arbitragem, mas que dela se distancia em
termos de natureza jurdica e processamento, a mediao. Embora no haja um veculo
legal especfico sobre o tema, a mediao tcnica antiga, sendo lembrada a Constituio
do Imprio, de 18246, como primeiro marco da mediao. Trata-se de composio
voluntria de conflitos onde os interessados buscam a necessria interveno de um
terceiro imparcial, sem interesse direto na demanda. Esse terceiro, o mediador, no tem
poder jurisdicional, portanto sua tarefa maior o auxlio na composio voluntria.
Pode-se pensar em mediao extra ou endoprocessual. Neste segundo aspecto est
mais relacionada ao termo conciliao, tal como previsto nos procedimentos do juizado
especial (art. 98, I, da CF/88) e com as Juntas de Conciliao da Justia do Trabalho (CLT,
Decreto-Lei 5.452/43, arts.650-653), alm da previso genrica no prprio Cdigo de
Processo Civil, ao mencionar o dever do juiz de buscar a conciliao (art. 125, II, do
Cdigo de Processo Civil).
Especificamente cuidando da expresso mediao, cita-se a lei que regula o direito
de participao nos lucros dos empregado (Lei 10.101/2000), que a prev ao lado da
arbitragem.
A conciliao est mais para um agir finalstico, ao passo que a mediao
verdadeiro instituto autnomo que tem por objeto a conciliao, mas de uma forma
destacada de outros meios de soluo de controvrsias. O mediador, como o rbitro e o
juiz, pessoa dotada de imparcialidade, mas no h investidura, nem funo jurisdicional
de dizer o direito a par da vontade dos litigantes. Como ressalta Humberto Dalla
Bernardina de Pinho:
o papel do interventor ajudar na comunicao atravs da neutralizao
de emoes, formao de opes e negociao de acordos. Como agente
fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas,

6
Constituio de 1824. Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nomear
Juizes Arbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear Processo
algum.

91
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

ao conduzir as partes suas solues, sem propriamente interferir na


substncia destas. (2005, p.107)

O instituto vem se fortalecendo a cada dia, especialmente nos casos em que as


relaes so duradouras e envolvem trato continuado, como questes de vizinhana e de
famlia. A mediao prtica tpica de uma sociedade pluralista e complexa.
Os citados e tradicionais institutos de soluo de controvrsias, alternativos a
jurisdio estatal, esto inseridos num fenmeno jurdico maior acontecendo na
contemporaneidade e que incide na reformulao de todo o processo civil em torno do
valor de pluralismo jurdico. O cenrio reflete num policentrismo processual com o
descobrimento de nichos de realizao do direito que no integram a estrutura do Poder
Judicirio. No apenas arbitragem e mediao - meios clssicos em sua alternatividade, e
de suma importncia no pioneirismo das tcnicas processuais extrajudiciais.
Observa-se uma ampliao da diversidade dos focos de processamento jurdicos, a
se pensar na ampliao mesma do sentido do princpio do devido processo legal. Em
termos de pluralismo, o Judicirio se contm, ao passo que o processo se expande. Por
isso, entende-se equivocado o uso da expresso extraprocessual quando se est a referir a
procedimentos extrajudiciais. Definitivamente, no so termos sinnimos.
Partindo dessa premissa plural das variadas ordens jurdicas, todas justas do ponto
de vista particular de um nicho social, acesso justia deixa de ser uma questo de
acolhimento por um determinado rgo estatal com poder jurisdicional para se tornar uma
questo de diversidade de locus e procedimentos e, mais ainda, de possibilidades de
realizao efetiva de valores.
A cultura do policentrismo est disseminada em toda ordem. Dentre os tipos de
processos, destaque tambm para o administrativo. No sistema de direito pblico, o estudo
do ato administrativo cede lugar ao processo administrativo. Neste sentido, registra Odete
Medauar (2008) um novo eixo do prprio direito administrativo, onde o desenvolvimento
da dialtica vem contribuir como propulsor do fortalecimento de uma processualidade
administrativa.
Em se tratando de processualidade administrativa, j se estabeleceu uma diferena
entre rgos de justia, rgos judicantes e rgos jurisdicionais (XAVIER, 1997, p.294).
Dentre os primeiros esto todo aquele que tem por funo a aplicao objetiva da lei, com
imparcialidade, visando realizao do interesse pblico; em relao aos segundos,

92
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

acrescenta-se que so rgos com especializao funcional, no sentido de uma


competncia ligada reviso de atos; e por fim, os rgos jurisdicionais so aqueles
integrados ao Poder Judicirio, com a devida independncial orgnica.
Para Alberto Xavier (1997, p.294), a natureza de rgo judicante conferida
autoridade administrativa j implica numa imparcialidade que torna o processo
administrativo triangular, do ponto de vista das partes, tal qual o processo judicial. A viso
da Administrao Pblica como parte e autoridade julgadora ao mesmo tempo , assim,
desmistificada, pois que passa a ser autoridade recorrida.
O cenrio propcio ao estabelecimento de um movimento chamado de
desjudicializao, onde temas so subtrados da apreciao judicial para serem entregues
instncias administrativas.
H um sentido lato da expresso desjudicializao que se relaciona a todo esse
contexto de vias alternativas soluo de controvrsias. Mas, num sentido estrito do termo,
desjudicializao significa sair do Judicirio, portanto, retirar da sua apreciao temas, que
antes eram de sua competncia exclusiva, para se transferir o processamento para outros
atores.
O nome ganhou notoriedade com a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007 e que
possibilitou a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio
consensual por via administrativa. Esse desafogar do Poder Judicirio provocou de certa
maneira uma revoluo nos procedimentos e nas discusses sobre o tema. Afinal, o que
at ento s contava com o mtodo judicial passou a ser admitido na via extrajudicial
tambm.
A ideia de simplificar o procedimento, com busca a uma maior economia
processual inerente ao devido processo legal. O uso da tcnica, como visto, de modo a
valorar a forma para uma aplicao finalstica, integra as grandes preocupaes dos
reformistas em termos de lei processual civil. O sistema de recursos, o uso das liminares, o
julgamento antecipado da lide, no deixam de estar inseridos neste contexto de
enxugamento do procedimento com vistas a um melhor resultado e a uma durao
razovel.
Em determinados setores, como dos litgios coletivos, tcnicas extrajudiciais j
fazem parte do seu processamento, sendo destaque as audincias pblicas e os
compromissos de ajustamento de conduta.

93
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

A novidade de agora, porm, est no fato de no se tratar de uma fase, mas de todo
o procedimento sendo subtrado do exame judicial, e ainda, para ser transplantado para a
esfera administrativa. De se pensar, sempre, no princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
O princpio do devido processo legal tambm merecedor de anlise nesta
discusso quando se levanta a hiptese de desjudicializar toda uma fase de execuo do
processo, haja vista ser considerada uma etapa material, sem cognio, repleta de atos
administrativos, executrios apenas. A par do reconhecimento da presena do contraditrio
nesta etapa, este estaria mais relacionado observncia da estrutura da execuo, e no ao
conhecer o direito. Fala-se em desjudicializar a execuo fiscal, existindo mesmo um
projeto de lei neste sentido7 e, neste aspecto, discute-se a aplicao do artigo 5, inciso
LIV, da Constituio de 1988, o qual assegura que nigum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal.
Com estas hipteses de desjudicializao, o debate que se sobressai o de
identificao dos limites da exclusividade da funo judicial. Essa inovao chama a
ateno para o papel do Judicirio em termos principiolgicos. Devido processo legal,
inafastabilidade do controle jurisdicional, acesso justia so princpios consagrados
constitucionalmente e voltados ao processo civil. O contexto e o princpio do pluralismo
jurdico, por seu turno, faz expandir o prprio alcance da processualidade, que no se
resume aos procedimentos do Cdigo de Processo Civil de se retomar o entendimento de
que processo civil , por excluso, o que no processo penal.
Em sentido aproximado a lio de Dierle Jos Coelho Nunes, que pensa o
processo como mais um instrumento da democracia, independentemente do locus de
processamento, in verbis:
O processo comea a ser percebido como um instituto fomentador do jogo
democrtico eis que todas as decises devem provir dele, e no de algum
escolhido com habilidades sobre-humanas. Com o fortalecimento do
constitucionalismo, alguns tericos comearam a perceber no processo algo alm
de um instrumento tcnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura
democratizante de participao dos interesses em todas as esferas de poder, de
modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico. Passa, ento, o
processo a servir de baliza e garantia na tomada dos provimentos jurisdicionais,
legislativos e administrativos, chegando, mesmo, a normatizar os provimentos
privados. (2010, p.7.546-7.547)

7
Projeto de Lei n. 5.080/09 de autoria do Poder Executivo e tramita perante a Cmara de Deputados.

94
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

A exemplo da processualidade administrativa, dos mecanismos de desjudicializao


e dos tradicionais meios alternativos de soluo de controvrsias, identifica-se na
contemporaneidade o policentrismo das decises juspolticas, o que passa a compor o
ncleo fundamental de acesso Justia nesta atual onda renovatria do processo.
Nesse sentido, Cappelletti:
A velha concepo, tolemaica, consistia em ver o direito sobre a nica
perspectiva dos produtores e de seu produto: o legislador e a lei, a
administrao pblica e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial. A
perspectiva de acesso consiste, ao contrrio, em dar prioridade perspectiva do
consumidor do direito e da justia: o indivduo, os grupos, a sociedade como um
todo, suas necessidades a instncia e aspiraes dos indivduos, grupos e
sociedades, os obstculos que se interpem entre o direito visto como produto
(lei, provimento administrativo, sentena) e a justia vista como demanda social,
aquilo que justo. (1991, p.156).

Como se buscou deixar claro, esse novo contexto no significa ruptura com sistema
processual, pelo contrrio, est neste consagrado. A observncia das garantias processuais
esto presentes nestes centros de realizao de conciliaes e de institucionalizao
dialtica de culturas. Ao fim, tem-se a prpria promoo da Constituio.

3. Concluso

O ideal de justia nsito a um sistema poltico indica o valor fundamental de um


Estado, sendo imperativo traar um enfrentamento poltico para sua promoo, seja
pensando em estrutura, organizao, seja nas relaes polticas. A definio e conduo de
pautas sciopolticas so baseadas em mximas de justia assentadas na cultura de uma
sociedade identificada. A organizao do Estado feita sob os fundamentos desses
paradigmas e os conflitos so processados, em regra, na instncia judicial, onde so alvo de
debates a aplicao destes valores fundamentais, as premissas maiores, a moral positivada
e a justia-sntese. no Poder Judicirio que se realiza a arena de embates sobre princpios
de direito, o que traz uma visibilidade maior para essa instituio em termos de
aparelhagem estatal, posto que detentora do poder de dizer o direito atravs do exerccio
da jurisdio.
Neste aspecto, Judicirio (instncia de deciso) e Justia (valor intrnseco no
direito) se confundem como parte de um todo, merecendo a correta separao, conforme
em parte relatado no captulo anterior. Justia no pode ser considerada um local, nem uma

95
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

instituio. A expresso acesso justia pode at significar acesso uma deciso, mas no
uma instituio. Aproximam-se os institutos, sendo, porm, um, sujeito e, outro,
finalidade.
O enfoque dado ao Poder Judicirio como garantidor da justia relevante porque
se trata de um dos atores de promoo de um ideal poltico de relaes jurdicas, inclusive
com a incumbncia de decidir questes polmicas e em ltima instncia. A conduo
judicial de certos assuntos polticos feita de forma desarrazoada e desvinculada do ideal
poltico vigente na sociedade provoca uma crise institucional justamente por no ser bem
conhecida a proposta fundante do Estado hoje. A ideia de acesso Justia ligada ao
Estado, e no exclusivamente ao Judicirio, ainda que este seja o rgo orientado
finalisticamente a sua promoo.
Em toda ordem, est-se diante de um novo formato de sociedade. As instncias
surgem e o legislador se adapta. E o cuidado com os princpios fundamentais deve ser
constante. Considerando que estes ltimos esto hoje mais afetos a valores de diversidade e
tolerncia, natural que os procedimentos sejam tambm diversificados em vistas a uma
maior autonomizao do indivduo.

5. Referncias bibliogrficas

ANTUNES, Fernando Lus Coelho. Pluralismo jurdico e o acesso justia no Brasil. In:
WOLKMER, Antonio Carlos, VERAS NETO, Francisco Q., LIXA, Ivone M. (org.)
Pluralismo jurdico: os novos caminhos da contemporaneidade. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010. pp.241-261.
BARRETTO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de poltica. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2009.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2006.
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Ellen Gracie Northfleet (trad.)
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988.

96
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

CAPPELLETTI, Mauro. Algunas reflexiones sobre el rol de los estdios procesales en la


actualidad. In: Revista de processo. vol.64, 1998.
__________. Algunas reflexiones sobre el rol de los estdios procesales en la actualidad.
In: Revista de processo. vol.64, 1991.
__________. O acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. In. Revista de
Processo, vol.61, jan./mar. 1998.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil
pblica: Uma nova sistematizao da teoria geral do processo. 2.ed. rev.e atual. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2007.
CORNEJO, Valentin Thury. Juez y Division de Poderes Hoy. Direcion general: Laura San
Martino de Dromi. Buenos Aires, Madrid: Ciudad Argentina, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, Vol. 1, So
Paulo: Malheiros Editores, 2001.
FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas.
Traduo de Salma Tannus Muchail So Paulo: Martins Fontes, 2000.
FUX, Luiz (coord.). O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa. Reflexes
acerca do projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
GONALVES, Guilherme Figueiredo Leite. Teoria da Justia. 2.ed. In: <
academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/6/.../Teoria_da_Justia.pdf> Fundao Getlio
Vargas DireitoRio. 2011. Pesquisa realizada em 12 de dezembro de 2012.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo, In: Estudos
de Direito Processual, ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, pp. 225-286.
MAFFETONE, Sebastiano, VECA, Salvatore. A ideia de justia de Plato a Rawls. Karina
Jannini (trad.). Denise Agostinetti (rev. da trad.). So Paulo: Martins Fontes, 2005
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. O plano piloto de conciliao em segundo grau de
jurisdio, do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e sua possvel aplicao aos
feitos de interesse da Fazenda Pblica. In: RT-820, fevereiro de 2004, pp.11-49.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 3.ed. rev. e atual.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2.ed. rev., atual.e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

97
Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa
Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

MEIRELLES, Delton Ricardo Soares. Meios alternativos de resoluo de conflitos: justia


coexistencial ou eficincia administrativa? In: Revista eletrnica de direito processual.
2007.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas de direito administrativo
ps-moderno: legitimidade; finalidade; eficincia; resultados. Belo Horizonte: Editora
Forum, 2008.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Privatizao do processo?. In: Temas de direito
processual. 7 srie. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2001.
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. 1.ed. (ano 2008), 4
reimpr. Curitiba: Juru, 2012.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo valorativo no confronto com o
formalismo excessivo, In: Revista Forense, vol.388, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. pp.07/31.
PERELMAN, Cham. tica e Direito. Editora Martins Fontes, So Paulo, 1996
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (trad.). Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporneo. volume
1: teoria geral do processo. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Para uma revoluo democrtica da justia. So
Paulo: Editora Cortez, 2007.
WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Jussara
Simes (trad.). Ccero Romo Dias Arajo (reviso tcnica e da traduo) So Paulo:
Martins Fontes, 2003.
XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo
tributrio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997.

98