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VELHOS INSTITUTOS,

NOVAS FERRAMENTAS:
A UTILIZAO
DE MONITORAMENTO
ELETRNICO NAS EXECUES
DE ALIMENTOS COMO MEDIDA
COERCITIVA DIVERSA
DA PRISO CIVIL
Joeci Machado Camargo
Desembargadora do Tribunal de Justia
do Estado do Paran; Coordenadora Ge-
ral do Programa Justia no Bairro; Mem-
bro do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM.

Marcelo L. F. de Macedo Brger


Mestre em Direito das Relaes Sociais
pela Universidade Federal do Paran
UFPR; Professor de Direito Civil do Centro
Universitrio Curitiba UniCuritiba; Presi-
dente da Comisso de Relaes Acadmi-
cas do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM.

Revista Jurdica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR


Edio 02 - Dezembro de 2016
1. Introduo
No h maior calvrio nas Varas de Famlia do que
satisfazer o credor de alimentos. Tamanha a essencialida-
de do crdito alimentar que alm das diversas ferramentas
disponibilizadas pelo Cdigo de Processo Civil, como o
protesto, expropriao de bens, implantao da obrigao
em folha de pagamento e constituio de capital, o Direito
Brasileiro admite tambm a priso civil do devedor de ali-
mentos, sendo esta a nica hiptese de priso por dvida no
direito ptrio23.
Mesmo entre especialistas a priso civil por dvida
alimentar no alcanou consenso, sendo comum tanto na
doutrina quanto no direito pretoriano argumentos a ela fa-
vorveis e contrrios.
Em matria recente, o Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia ps em foco este interessante debate ao expor
a posio de dois consagrados juristas. De um lado, Pau-
lo Lbo filia-se corrente crtica a tal possibilidade, por
ele considerada desumana e ancorada em razes pr-mo-
dernas, anteriores ao Iluminismo do sculo XVIII. Para
o autor, a priso civil deve ser decretada pelo juiz, com
prudncia e parcimnia, no s por ser remanescente de
odiosa tradio, mas para que no se transforme em instru-

23 Em que pese o art. 5, LXVII, da Constituio Federal prever tambm


a hiptese de priso do depositrio infiel, pacfico nos Tribunais que a
incorporao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica) afastou tal possibilidade, o que inclusive culminou
na edio da smula vinculante n 25 do Supremo Tribunal Federal.
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mento de vingana privada ou mesmo de agravamento das
condies de rendimentos do devedor, em prejuzo do pr-
prio credor. Preferentemente, deve ser utilizada em caso de
reiterao sucessiva de inadimplemento injustificado24.
De lado oposto, Ana Louzada entende como salutar
esta medida, tendo em vista que os devedores de alimentos
esto respondendo por ilcito civil e no penal, no deven-
do ficar segregados, por exemplo, numa mesma cela que
um homicida, latrocida, por sua prpria periculosidade25.
Independentemente da posio adotada, a realidade
demonstra que nem mesmo a grave possibilidade de restri-
o da liberdade do executado tem sido meio eficaz para
a garantia do crdito alimentar, sobretudo pela falta de
estrutura do Poder Judicirio, no qual se acumulam aos
milhares os mandados de priso alimentar sem o devido
cumprimento. guisa de exemplo, em maio deste ano ha-
via 27.413 mandados de priso expedidos contra devedores
de alimentos no Estado de So Paulo, todos aguardando
cumprimento26. No Paran, a realidade no diferente. Em
consulta realizada ao sistema e-mandado em 05/12/2016,
verificou-se a existncia de 4.892 mandados de priso vi-

24 LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011,


p. 395.
25 Disponvel em www.ibdfam.org.br/noticias/6159/Priso+por+d%-
C3%ADvidas+alimentares %3A+juristas+tm+posicionamentos+diferen-
tes, acesso em 02/12/2016.
26 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Calvrio da cobrana de penso ali-
mentcia vai alm da morosidade. Consultor Jurdico (www.conjur.com.br),
publicado em 09/10/2016.
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gentes expedidos em execues de alimentos e que ainda
aguardam cumprimento.
Atentas ao acmulo de mandados de priso sem
cumprimento, s precrias condies das penitenci-
rias brasileiras e necessidade de salvaguardar as pres-
taes alimentares ainda vincendas, duas juzas do e.
Tribunal de Justia do Estado do Paran 27, em parceria
com o Departamento Penitencirio DEPEN, criaram
alternativa que mostrou-se potencialmente eficiente
satisfao do crdito alimentar e substancialmente me-
nos gravosa ao executado. Trata-se da restrio de li-
berdade do devedor atravs do monitoramento eletrni-
co por meio de tornozeleiras eletrnicas, algo at ento
exclusivo da rea criminal 28.
O objetivo do presente artigo realizar, por meio
das lentes do Direito Civil Constitucional, a ponderao
dos interesses em jogo, analisando a viabilidade da in-
corporao desta nova ferramenta face ao ordenamento
jurdico vigente, sobretudo o art. 528, 4, do Cdigo de

27 Tratam-se, nominalmente, das juzas Luciana Varella Carrasco e Maria


Cristina Franco Chaves, a quem dedicamos o presente artigo, pela louv-
vel coragem de ousar e evidente preocupao com a construo de uma
jurisprudncia mais humana, atenta a realidade social e comprometida com
a concreo do projeto constitucional de uma sociedade justa e solidria.
28 A primeira das decises encontra-se disponvel em: http://www.ibd-
fam.org.br/jurisprudencia/6264/ Execuo%20de%20alimentos.%20Pri-
so%20civil%20domiciliar.%20Tornozeleira%20eletrnica.%20Regime%20
inicial.%20Possibilidade.
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Processo Civil29, e sua convenincia face o atual estado
da arte das execues de alimentos e a estrutura policial
e prisional que as ampara.

2. Os interesses em conflitos
No desprovida de razo a autorizao constitucio-
nal para a excepcionalssima possibilidade de priso por
dvida em razo do inadimplemento dos alimentos. Pelo
contrrio, trata-se de garantia concreo de direitos fun-
damentais de seus credores. Colhe-se das lies de Luiz
Edson Fachin que esta previso da priso do devedor
de alimentos ocorre como medida extrema e excepcional,
tendo em vista que direito personalssimo e igualmen-
te fundamental o acesso do credor a seus alimentos, de
modo a concretizar a assistncia familiar e o princpio do
melhor interesse do menor30.

29 Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento


de prestao alimentcia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos, o
juiz, a requerimento do exequente, mandar intimar o executado pessoal-
mente para, em 3 (trs) dias, pagar o dbito, provar que o fez ou justificar
a impossibilidade de efetu-lo. (...) 4o A priso ser cumprida em regime
fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.
30 FACHIN, Luiz Edson. Constituio, processo e priso civil do deve-
dor de alimentos: dilogos entre o pretrito, o presente e o porvir. Miga-
lhas (www.migalhas.com.br), publicado em 02/12/2014. No mesmo sentido
a doutrina de Rolf Madaleno, para quem a sobrevivncia est entre os
fundamentais direitos da pessoa humana e o crdito alimentar o meio
adequado para alcanar os recursos necessrios subsistncia de quem
no consegue por si s prover sua manuteno pessoal (...). Os alimentos
esto relacionados com o sagrado direito vida e representam um dever de
amparo dos parentes, uns em relao aos outros, para suprir as necessida-
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Comunga da mesma opinio a doutrina processua-
lista , asseverando que a manuteno bsica e digna do
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alimentado justifica a severidade da ferramenta. Nem po-


deria ser diferente. inegvel que o credor de alimentos
possui direito fundamental a tal verba, conforme expresso
no art. 6 da Constituio Federal, alm de tratar-se de di-
reito voltado garantia da vida e da dignidade humana32,
afinal, no existe dignidade sem condies materiais m-
nimas que permitam seu exerccio33. Trata-se, ao fim e ao

des e as adversidades da vida daqueles em situao social desfavorvel


(Curso de Direito de Famlia. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 821).
31 Conquanto se trate de meio violento liberdade individual, a priso
civil constitui mecanismo extremamente importante execuo dos alimen-
tos. No deve haver preconceito em seu uso, uma vez que, alm de poder
ser imprescindvel para garantir a manuteno bsica e digna do alimentan-
do, apenas pode ser utilizada quando o devedor descumpre a sua obriga-
o de forma voluntria e inescusvel, ou, em termos mais claros, quando
possuir dinheiro e, mesmo assim, deixa de pagar alimentos (MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de
Processo Civil. V. 2: Tutela dos direitos mediante procedimento comum.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.028).
32 Vrios so os exemplos de interpretao de normas processuais sob
o ngulo da dignidade da pessoa humana, assim: a convenincia da decre-
tao da priso do devedor de alimentos desempregado; a proteo dos
direitos da personalidade; a legitimidade adequada nos processos coleti-
vos; a impenhorabilidade de determinados bens no processo de execuo;
a desocupao de imveis e terrenos ocupados por centenas de pessoas,
etc. (Breves Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS,
Bruno. (Coord.). 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 93).
33 Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e dis-
tintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e con-
siderao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
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cabo, da garantia ao mnimo existencial.
Agrega-se ainda a esta justificao a absoluta priori-
dade que a Carta da Repblica assegura realizao dos
direitos fundamentais da criana e do adolescente, que, no
mais das vezes, so os credores de alimentos.
De outro lado, a mesma doutrina reconhece a gravi-
dade da priso civil e seus efeitos nefastos aos devedores
dos alimentos. Ainda que favorvel a priso civil para sal-
vaguardar o pagamento dos alimentos, Luiz Edson Fachin
no deixa de pontuar que muito embora no campo terico
a priso civil no se encaixe na definio penal, no cam-
po prtico, sobre o devedor de alimentos recair, tal qual
recai sobre o condenado penal, o mesmo peso de um sis-
tema carcerrio inquestionavelmente falido e violento34.
Na mesma linha os j citados processualistas reconhecem
que entre todas as tcnicas destinadas execuo da obri-
gao alimentar, a priso civil a mais drstica e a mais
agressiva ao devedor35.

venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida


saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa co-respons-
vel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais
seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana
e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60).
34 FACHIN, Luiz Edson. Constituio, processo e priso civil do devedor
de alimentos: dilogos entre o pretrito, o presente e o porvir. Migalhas
(www.migalhas.com.br), publicado em 02/12/2014.
35 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Curso de Processo Civil. V. 2: Tutela dos direitos mediante procedi-
mento comum. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.028.
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nesta medida que os direitos do credor se apresen-
tam em conflito com a liberdade e a dignidade do execu-
tado, igualmente direitos de alada fundamental. Em que
pese o evidente conflito de direitos, a prpria Constituio
j ponderou os interesses em tela em sede abstrata36, con-
ferindo primazia ao crdito alimentar em detrimento da
liberdade do devedor.
Seguindo tal fio condutor, imperioso reconhecer que
a despeito do conflito de interesses fundamentais, no atual
sistema brasileiro os alimentos tero, a priori, primazia
sobre a liberdade do devedor, restando tal ponderao con-
firmada em sede infraconstitucional pelo art. 528, 4, do
Cdigo de Processo Civil.
J existe, portanto, uma moldura jurdica que de-
limita o tema. Inobstante, no se trata de modo algum
de uma moldura fechada, mas sim de limites flexveis
e porosos, traados em sede abstrata, que conferem ao
jurista, e principalmente ao aplicador do direito, consi-

36 Na hiptese em tela, no cabe a ponderao dos interesses em confli-


to em sede abstrata, posto que tal ponderao j foi realizada pela prpria
Constituio. Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, a ponderao de
bens constitucionais tem como pressupostos em primeiro lugar, a exis-
tncia, pelo menos, de dois bens ou direitos reentrantes no mbito de pro-
teco de duas normas jurdicas que, tendo em conta as circunstncias
do caso, no podem ser realizadas ou optimizadas em todas as suas
potencialidades. Concomitantemente, pressupe a inexistncia de regras
abstractas de prevalncia, pois neste caso o conflito deve ser resolvido
segundo o balanceamento abstracto feito pela norma constitucional (CA-
NOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 7
ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1240).
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dervel espao de liberdade na construo da normati-
vidade nela contida a partir dos inputs fornecidos pelo
caso concreto e pela funcionalidade prpria do instituto
em tela. Em outras palavras, ainda que constitucional
a priso civil do devedor de alimentos, tal regra pode
ser derrotada quando assim exigir o caso concreto e os
valores por ela perseguidos.
precisamente nesta espacialidade que emerge o
tema em anlise: os limites e possibilidades de derrotabi-
lidade do art. 528, 4, do Cdigo de Processo Civil para a
aplicao do monitoramento eletrnico como medida alter-
nativa priso em regime fechado.

3. Possveis hipteses de derrotabilidade do art.


528, 4, do Cdigo de Processo Civil
O Cdigo de Processo Civil de 2015 inovou ao positi-
var que a priso do devedor de alimentos se dar em regime
fechado, ao contrrio de forte corrente jurisprudencial que
vinha admitindo sua execuo em regime aberto. Segundo
o art. 528, 4, do diploma adjetivo, no cumprimento de
sentena que condene ao pagamento de prestao aliment-
cia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a
requerimento do exequente, mandar intimar o executado
pessoalmente para, em 3 (trs) dias, pagar o dbito, provar
que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo. (...)
4oA priso ser cumprida em regime fechado, devendo o
preso ficar separado dos presos comuns.

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Eis, a, o enunciado prescritivo que o jurista toma-
r como matria prima para a construo da normati-
vidade a ele adjacente. Antes, porm, imprescindvel
perquirir se h espao para a construo de uma norma-
tividade ou esta j est dada, de forma insupervel, pela
regra do art. 528, 4, do CPC.
O primeiro passo reconhecer que por mais clara que
seja a regra, est ela sujeita a interpretao e integrao.
Perlingieri enftico ao refutar o antigo brocardo latino in
claris non fit interpretatio. Segundo o autor, tal brocardo
relaciona-se enunciao de uma norma como um juzo
lgico, enquanto, a rigor, ele <um instrumento modelado
para disciplinar a vida de relao>. O intrprete no pode
se limitar a tomar conhecimento da frmula legislativa,
mas deve investigar a racio iuris; a sua tarefa no pode va-
riar segundo que seja chamado a aplicar as leis <claras> ou
leis <ambguas>: a clareza no um prius (o pressuposto),
mas um posterius (o resultado) da interpretao37.
Ultrapassado este primeiro obstculo, cumpre perqui-
rir quais os limites e possibilidades desta interpretao.
Como j exposto, a priso civil do devedor de alimen-
tos apenas admitida em razo da proteo direta do di-
reito fundamental alimentao, positivado no art. 6 da
Constituio Federal, e indireta da vida e dignidade do
credor, esta materialmente invivel em um contexto caren-

37 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tra-


duo: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 616.
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te do mnimo existencial. Eis a a razo primria justifica-
dora de to severa sano: a realizao do crdito alimen-
tar, reveladora da prpria funcionalidade da priso civil.
Questo tormentosa surge quando a sempre criativa
realidade vivida leva ao Judicirio casos que, embora for-
malmente preencham o suporte ftico da regra legal, anali-
sados em seu contexto, revelam que a aplicao da norma,
naquelas hipteses, no ir realizar sua razo justificadora,
o fundamento de validade que a estriba, mas pelo contrrio,
ir infirm-la. Exemplo clssico o da guarda compartilha-
da: ainda que a Lei 13.058/14 tenha assentado sua obrigato-
riedade, tendo como razo primria que tal modalidade rea-
liza o melhor interesse da criana ou do adolescente (juzo
abstrato de valor), a regra do compartilhamento poder ser
excetuada quando o caso concreto revelar que sua aplicao
no reflita o melhor interesse da criana38.
Trata-se do que Joseph Raz chamou de razes exclu-
dentes39 e Neil MacCormick de defeasibility (derrotabili-
dade) da regra. Segundo MacCormick, o que relevante
sobre a defeasibility que um arranjo construdo com base
em regras jurdicas, ou algum estado de coisas jurdico que
emerge a partir de um conjunto de regras e eventos, pode

38 Sobre o tema, remete-se a GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compar-


tilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 8 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016, p. 197-235.
39 SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego: un examen filosfico de
la toma de decisiones basada en reglas en el derecho y en la vida cotidia-
na. Traduo Claudina Orunesu e Jorge L. Rodriguez. Barcelona: Marcial
Pons, 2004, p. 149.
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ter uma aparncia de validade e, no entanto, este arranjo ou
fato institucional pode ainda estar sujeito a algum tipo de
interveno que o invalide. (...) Essas prescries (regras),
contudo, so sujeitas exceo (defeasance) quando casos
excepcionais aparecem. Excees so formuladas quando
eventos particulares pem em operao algum princpio ou
valor jurdico de suficiente importncia para revogar a su-
ficincia presumvel das condies expressamente afirma-
das para a atribuio do direito (right). A situao especial
ativa algum fator de fundo que vicia excepcionalmente a
atribuio de um direito que, no fosse o fator excepcional,
no seria problemtica40.
Admitida esta premissa, torna-se perfeitamente
compatvel o reconhecimento da validade e vigncia da
regra do art. 528, 4, do Cdigo de Processo Civil com
a admisso de que tal regra pode ser excepcionada nos
casos concretos em que sua aplicao contrariar o valor
jurdico que ela visa realizar, nomeadamente a satisfao
do crdito alimentar41. Abre-se, a, espao para a cons-
40 MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito: uma teoria da
argumentao jurdica. Traduo: Conrado Hbner Mendes e Marcos Paulo
Verssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 311-316.
41 Essa ferramenta se aproxima, pelo carter pragmtico, do mtodo de
controle de constitucionalidade designado declarao parcial de nulidade
sem reduo de texto, pelo qual quando a ao de inconstitucionalidade
impugna a aplicao da norma em determinada situao, o Tribunal, ain-
da que reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicao nessa situao,
pode preserv-la por admitir a sua aplicao em outras situaes (MARI-
NONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso
de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, p. 1139).
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truo de solues alternativas priso civil, desiderato
ltimo buscado pelo presente texto.
possvel cogitar, desde logo, de duas situaes con-
cretas em que se admitiria a derrotabilidade da priso ci-
vil do devedor de alimentos: (a) hiptese de trabalhador
formal que no possua patrimnio ou outros rendimentos
alm do salrio; e (b) de executado que viva em modelo
familiar monoparental.
A primeira hiptese mais facilmente verificvel na
praxis do foro.
H casos em que o devedor no possui patrimnio, e
sua nica fonte de renda seu emprego, no qual est for-
malmente registrado. No se trata, portanto, de devedor
que recusa-se a pagar os alimentos devidos, mesmo pos-
suindo meios para tanto. Trata-se de devedor que, por al-
guma circunstncia, no conseguiu pagar os alimentos no
valor e data devidos.
Aprioristicamente, a priso civil plenamente apli-
cvel a este devedor, nos termos do art. 528, 4, do CPC.
Mas, no caso concreto, ter a priso o condo de coagir o
devedor ao pagamento, atingindo a razo justificadora de
tal regra? Ser tal coero apta satisfao do crdito ali-
mentar em atraso? Nos parece que no.
Ainda que a priso no justifique a resciso do
contrato de trabalho por abandono do emprego, eis que
ausente o indispensvel animus de faz-lo, a relao la-

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boral ficar sobrestada at a liberdade do executado,
que no ter direito remunerao do perodo em que
estava preso. Neste sentido:
ABANDONO DE EMPREGO. EMPREGADO
EM PRISO PROVISRIA. JUSTA CAUSA
NO CONFIGURADA. A priso provisria
causa de suspenso do contrato de trabalho, no
se configurando em falta injustificada ao servio
(artigo 131, V da CLT). Somente a condenao
criminal transitada em julgado caracteriza a jus-
ta causa para dispensa (artigo 482, alnea d da
CLT) (TRT-2 - RO: 00024287520135020047 SP
00024287520135020047 A28, Relator: Odette Sil-
veira Moraes, Data de Julgamento: 05/08/2014, 11
Turma, DJ 12/08/2014).
Da a indagao: suspenso o contrato de trabalho, e
com ele os rendimentos do alimentante, qual ser a fonte
de recursos para o pagamento do dbito alimentar vencido
e mesmo dos alimentos que se vencerem durante o perodo
de restrio de liberdade? Pragmaticamente, a priso civil,
teleologicamente voltada satisfao do crdito alimentar,
acabaria por prejudic-lo ao suprimir a nica fonte de re-
cursos apta a viabilizar seu adimplemento.
Cumpre lembrar que a priso do alimentante no pos-
sui carter de pena ou de sano, mas de medida coerciti-
va voltada ao adimplemento42. Seguindo tal fio condutor,

42 No Brasil, no que diz com as possibilidades previstas na Constituio,


a priso civil no considerada uma pena propriamente dita, mas, sim, um
excepcional meio processual de cunho coercitivo com dias finalidades: a)
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no mnimo inocente acreditar que o devedor de alimentos,
com emprego formal, que j no conseguiu adimplir pres-
taes vencidas, uma vez preso e com o contrato de traba-
lho suspenso, conseguir pagar, alm dos alimentos atrasa-
dos, tambm aqueles que se vencerem durante a execuo,
j que desprovido de rendimentos. Eis a a derrotabilidade
da regra: sua aplicao, abstratamente voltada a proteo
do crdito alimentar, em concreto acabar por prejudicar
no s o adimplemento dos valores atrasados como tam-
bm daqueles ainda vincendos.
O monitoramento eletrnico, de outro lado, alm de
permitir a manuteno do contrato de trabalho, concede ao
executado uma derradeira oportunidade para perseguir a
obteno dos recursos necessrios para saldar sua dvida,
seja fazendo horas extras, seja por meio de emprstimos ou
qualquer outra fonte. Mesmo a obteno de apenas parte
do dbito vencido pode levar a composio das partes, seja
por meio de parcelamento seja por dao em pagamento43.

obrigar o devedor de alimentos a cumprir com sua obrigao alimentar


(SARLET, Ingo Wolfgang. Comentrios Constituio do Brasil. J. J. Cano-
tilho (et. al.). So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 464).
43 Neste ponto, imprescindvel o estimulo por parte do Juzo para que
as partes possam chegar a uma composio. Ainda que impere no Brasil
o senso comum de que a priso civil desvirtuada como instrumento de
vingana privada, sobretudo por parte dos ex-cnjuges, nas situaes em
que for flagrante o esforo do executado em buscar meios para saldar a
dvida ou ainda quando esta tenha como origem uma hiptese excepcional,
como doena na famlia, furto, etc., a conciliao se mostra instrumento
apto a resolver mais do que o sintoma do inadimplemento, fazendo com que
credor e devedor reconheam que o dbito no pode ser imputado ao de-
vedor e, cooperando mutuamente para superarem esta situao, busquem
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A segunda hiptese de derrotabilidade da regra que
ora se cogita aquela em que o devedor de alimentos o
provedor de uma famlia monoparental.
As famlias contemporneas so dinmicas: formam-
-se e dissolvem-se com facilidade. Surgem ento situaes
em que um pai, que teve contra si fixada obrigao ali-
mentar em favor de um filho fruto de um primeiro ca-
samento, constitui nova famlia, com novos filhos, e por
qualquer vicissitude da vida, torna-se o nico responsvel
pela criao destes.
primeira vista a hiptese pode parecer pouco pro-
vvel, mas no o . De acordo com o censo demogrfico
realizado pelo IBGE, em 2010 existiam 881.716 famlias
monoparentais masculinas com filhos no Brasil44, nmero
que, mesmo diante das quase 50 milhes de famlias brasi-
leiras, no pode ser desprezado.
A questo que no poder ser ignorada pelo juris-
ta : se este alimentante for preso em regime fechado,
ainda que pelo prazo de at 90 (noventa) dias, como fi-
caro os cuidados, objetivos e subjetivos dos filhos que
com ele vivem e dele dependem? Seria legtimo sacrificar

solues que fortaleam os vnculos paterno filiais. Nestes casos, a equipe


multidisciplinar dos Juzos de famlia pode atuar em conjunto com as partes
para que uma situao de dificuldade patrimonial no acabe por destruir a
relao pessoal entre os envolvidos.
44 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Censo
demogrfico 2010: famlias e domiclios. Rio de Janeiro: IBGE, 2010. Dispo-
nvel em: http://biblioteca.ibge.gov.br/ visualizacao/periodicos/97/cd_2010_
familias_domicilios_amostra.pdf, acesso em 02/12/2016.
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a manuteno de alguns dos filhos em favor da coero
em favor dos alimentos devido a outros? Intuitivamente,
a resposta tambm ser negativa, abrindo espao para a
derrotabilidade da regra em razo de uma situao ftica
excepcional que a legitima.
Soluo similar foi adotada pelo Conselho da Justia
Federal que, na VII Jornada de Direito Civil, aprovou o
enunciado n 599 facultando ao magistrado aplicar medi-
das coercitivas diversas da priso em regime fechado em
hiptese de alimentos avoengos45.
Por certo que a vida muito mais criativa que os
juristas, e diversas sero as hipteses aptas a autorizar a
derrotabilidade da regra do art. 528, 4, bastando para
tanto que, em razo das peculiaridades concretas, a apli-
cao do dispositivo mostre-se contrria ao seu funda-
mento de validade, nomeadamente a persecuo do adim-
plemento do crdito pelo qual se realiza o direito a uma
subsistncia digna.

45 Enunciado n 599: Deve o magistrado, em sede de execuo de ali-


mentos avoengos, analisar as condies do(s) devedor(es), podendo apli-
car medida coercitiva diversa da priso civil ou determinar seu cumprimento
em modalidade diversa do regime fechado (priso em regime aberto ou
priso domiciliar), se o executado comprovar situaes que contraindiquem
o rigor na aplicao desse meio executivo e o torne atentatrio sua digni-
dade, como corolrio do princpio de proteo aos idosos e garantia vida.
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4. Um canteiro de obras em construo: a pon-
derao dos interesses luz da proporcionalidade
Uma vez derrotada a norma que estabelece a priso
em regime fechado frente as peculiaridades do caso con-
creto, abre-se espao para a construo de uma normativi-
dade substancialmente adequada, proporcional e razovel
aos interesses jurdicos conflitantes, viabilizando, de um
lado, assegurar o direito ao crdito alimentar, e, de outro,
salvaguardar as fontes necessrias ao adimplemento e a
dignidade do alimentante.
O primeiro passo para tal construo afastar a con-
cepo prpria da temporalidade moderna de que ao juiz
apenas cabe aplicar o texto da lei, sejam quais forem as
circunstncias externas ao texto ou os conflitos apresenta-
dos. Trata-se de postura clssica do juiz da modernidade,
que limitava-se a atuar como la bouche de la loi. Sobre ela
enfatizava Montesquieu:
Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tem-
po clarividente e cega, fosse em certos casos muito
rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so,
como dissemos, mais do que a boca que pronuncia
as sentenas da lei, seres inanimados que no po-
dem moderar nem sua fora nem seu rigor.46
Certamente, no este o perfil do juiz contempor-
neo, nem o que dele se espera. Como j se afirmou em

46 MONTESQUIEU, Baro de. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cul-


tural, 1973, p. 160.
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outra oportunidade, na seara endoprocessual, no cabe ao
juiz apenas aplicar a lei aos casos concretos, decidindo as
causas, mas dele se exige que leve em conta as singularida-
des prprias de cada caso, e quando da aplicao pura da
lei ao caso no corresponder uma deciso justa, que faa
prevalecer as peculiaridades em relao a abstrao da lei.
Essa linha de ideias nada mais faz que retomar a con-
sagrada teoria tridimensional de Miguel Reale e reconhe-
cer que o Direito no se limita ao texto normativo, que
apenas parte do todo. Em sua complexidade, o Direito
congloba fato47, valor e norma em uma unidade harmnica
de sentidos48, o que em certa medida retomado pela me-

47 A necessidade de o Direito considerar os fatos e as transformaes


sociais tambm encontrada na sempre lapidar lio do magistrado e hoje
advogado Victor Alberto Azi Bomfim Marins, que h muito assevera: o que
se quer realar aqui o dado da experincia, que, se no deve ter im-
portncia quase absoluta, como no direito da common law, no deve ser
subestimado, como sugeriria a ortodoxa aplicao dos princpios inerentes
ao sistema da famlia romano-germnica. A jurisprudncia tem, em verda-
de, mesmo nestes ltimos ordenamentos jurdicos, grande importncia, isto
porque, alm de aplicar a lei, retrata permanente esforo no sentido da evo-
luo dos textos legais, pondo-os em dia com as transformaes sociais, e
alm disso, deve-se reconhecer uma certa funo criadora na interpretao
da lei (Tutela Cautelar: teoria geral e poder geral de cautela. 2 ed. Curitiba:
Juru, 2005, p. 27-28).
48 Nos termos da teoria tridimensional do Direito, pode-se, analiticamen-
te, esclarecer que a estrutura de um modelo jurdico pressupe: a) dado
campo de atos ou fatos da experincia social; b) uma ordenao norma-
tiva racionalmente garantida; c) o propsito de realizar valores ou impedir
desvalores, de conformidade com a natureza de cada poro de realidade
objeto da investigao cientfica. Como se v, os modelos jurdicos so
instrumentos de vida segundo pressupostos e categorias que a pesquisa
cientfica elabora em funo de cada domnio da realidade social, numa
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todologia do Direito Civil Constitucional. Em obra para-
digmtica, assentou Pietro Perlingieri:
possvel individualizar o sentido de um texto
somente <determinando o seu campo de aplicao
com referncia a fatos concretos>. Da decorrem as
oportunas referncias adequao, razoabilida-
de, proporcionalidade, coerncia, e congrun-
cia, incompatveis com qualquer formalismo ou
dogmatismo, destinados a alimentar a experincia,
rica e diversificada, em casos concretos e a atribuir
ao texto, um <significado apropriado a uma de-
terminada circunstncia de fato>. Experincia que,
na sua totalidade, se configura como o contexto
histrico cultural, no qual se realizam a atividade
e a funo do jurista. Assim, a doutrina do direito
chamada a propor solues e diretivas <concre-
tamente utilizveis>, ainda mais se a cincia que
as prope se fundar em juzos no hipocritamente
neutros, mas de tipo valorativo49.
Eis a o desafio do jurista contemporneo: construir
a partir das regras e dos valores dados pelo sistema jur-
dico uma normatividade adequada aos fatos sociais sobre
os quais incidiro. Nas execues de alimentos em que a
priso civil revelar-se contrria ao fundamento de validade
que a justifica, o monitoramento eletrnico do executado
se apresenta como uma soluo concretamente utilizvel.

compreenso unitria (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. So


Paulo: Saraiva, 1994, p. 48).
49 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tra-
duo: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 605.
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Atenta a precariedade da estrutura prisional brasilei-
ra, a doutrina j havia cogitado tal possibilidade, ainda que
sem acreditar em sua efetiva concreo:
muito comum a inexistncia de um espao
prprio para que devedores de alimentos fiquem
presos. Em um pas no qual sequer se investe em
estabelecimentos para o cumprimento de penas
criminais, chega at a ser ilusrio imaginar espa-
os separados para o cumprimento da priso ci-
vil. A ausncia desses espaos separados tem feito
com que a jurisprudncia autorize que a priso ci-
vil seja cumprida em regime domiciliar. Porm,
muito difcil tornar efetiva a priso domiciliar no
sistema brasileiro. vista da absoluta impossibi-
lidade de realizar uma vigilncia direta dobre o
preso, para evitar que ele saia de sua residncia, a
lei autoriza o emprego da fiscalizao por monito-
ramento eletrnico, por exemplo por meio de alge-
mas eletrnicas (art. 122, pargrafo nico, da Leu
7.210/84). Todavia, como se sabe, muitos Estados
ainda no implementaram regime de vigilncia
eletrnica e, portanto, no teriam condies nem
de impor fiscalizao desse modo, nem de dispor
de um agente pblico para acompanhar, diuturna-
mente, o devedor, para certificar-se de que ele no
sair de sua residncia50.
Trata-se, em verdade, de nova tecnologia colocada
disposio do Poder Judicirio para solver o calvrio das

50 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO,


Daniel. Curso de Processo Civil. V. 2: Tutela dos direitos mediante procedi-
mento comum. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1030-1031.
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execues de alimentos. Assim foi com o exame de DNA,
que revolucionou a prova da investigao de paternidade.
Tambm os novos meios de comunicao, como Skype e
FaceTime, que permitem o contato paterno filial prximo
e constante mesmo quando os interlocutores esto sepa-
radas por oceanos.
Em que pese inexistir regra expressa que preveja a
utilizao de tal tecnologia para buscar a satisfao do cr-
dito alimentar, a adoo dessa nova tecnologia encontra
amparo na clusula geral do art. 139, IV, do Cdigo de Pro-
cesso Civil que autoriza o magistrado a determinar todas
as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-
-rogatrias necessrias para assegurar o cumprimento de
ordem judicial, inclusive nas aes que tenham por objeto
prestao pecuniria.
Posta as claras a viabilidade jurdica da utilizao de
tornozeleiras eletrnicas como medida alternativa priso
civil do alimentante, resta como derradeiro passo o exame
da convenincia da adoo de tal ferramenta. Para tanto,
salutar coloc-la prova ao submete-la ao crivo da pro-
porcionalidade, especificamente por meio de seus atributos
da (i) adequao, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade
stricto sensu51.
A adequao se revela na capacidade da medida de
atingir o fim por ela visado, in casu, o adimplemento do cr-

51 STF. Habeas Corpus n 124.306/RJ. Min. Luiz Roberto Barroso. J.


29/11/2016.
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dito alimentar. Ainda que o monitoramento eletrnico no
deflagre o grau de lesividade da priso em regime fechado,
e nesta senda, no produza o mesmo grau de coero,
indubitavelmente uma forma de restrio de liberdade.
Com ela, o executado se limitar a ir de sua casa para
o trabalho, em horrios e por percursos predeterminados
pela autoridade judiciria. No ter qualquer forma de la-
zer; no poder sequer visitar qualquer amigo ou parente;
no poder ir ao shopping ou ao supermercado; apenas al-
ternar entre sua residncia e seu trabalho. Por certo tal
restrio altamente indesejada pelo executado, que far o
possvel para dela se ver livre.
No bastasse, o fato de frequentar a ambincia do tra-
balho e a convivncia com seus colegas portando um equi-
pamento de monitoramento eletrnico tambm implica em
substancial constrangimento, apto a, somado a restrio de
liberdade, impelir o executado a buscar a satisfao dos
valores por ele devidos.
Em decorrncia do pequeno nmero de decises
que at agora aplicou a medida, e ainda do pouco tempo
decorrido desde a primeira deciso a dela valer-se, no
existem dados empricos suficientes para se obter uma
estatstica substancialmente vlida. No entanto, de se
apontar que das quatro decises at agora proferidas no
Estado do Paran, trs delas deflagraram o pagamento do
valor devido pelo executado assim que intimado da deci-
so que determinou sua submisso ao monitoramento ele-

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trnico, sendo a quarta cumprida espontaneamente pelo
executado52, que se dirigiu ao Depen para a colocao do
equipamento, sob pena de no o fazendo ver decretada
sua priso em regime fechado.
Ainda que no se tenha um nmero suficiente de ca-
sos a amparar uma estatstica, at o presente momento a
efetividade da medida superou at mesmo a da priso em
regime fechado, at mesmo em razo do descrdito do Ju-
dicirio pela incapacidade de cumprir tais mandados.
Comparativamente, inegvel que nos casos em que
o devedor no possui patrimnio o monitoramento eletr-
nico medida mais adequada busca do adimplemento
do que a prpria priso em regime fechado53, posto que o
adimplemento no depende da vontade do devedor, mas
de sua capacidade de angariar recursos, que restar fulmi-
nada pela priso em perodo integral. No por outra razo
reconhece Araken de Assis que a coero pessoal pode
no realizar o crdito, considerando injunes prticas54.
A segunda dimenso da proporcionalidade se revela
na necessidade da medida, cujo desiderato a vedao de

52 O caso foi apresentado no programa Fantstico, da Rede Globo, em


27/12/2016.
53 a concluso exarada por Luiz Edson Fachin ao pontuar que sobre
aquele que no tem possibilidades financeiras de adimplir com os alimen-
tos, a priso civil parece pouco ajudar (Constituio, processo e priso civil
do devedor de alimentos: dilogos entre o pretrito, o presente e o porvir.
Migalhas (www.migalhas.com.br), publicado em 02/12/2014).
54 ASSIS, Araken de. Da execuo de alimentos e priso do devedor. 9
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 130.
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excessos. Se a medida no for necessria ao fim colimado,
no se justifica sua aplicao.
A proposta do monitoramento eletrnico evidencia
sua necessidade a partir da constatao de que, a despeito
dos diversos outros meios (alm da priso civil) voltados
satisfao do crdito alimentar, todos guardam preponde-
rante carter patrimonial, o que pode no deflagrar a mes-
ma coercitividade da restrio de liberdade.
guisa de exemplo, destacam-se o protesto (art. 528,
3), o desconto em folha de pagamento (art. 529), a expro-
priao de bens (art. 831), a constituio de capital (art. 533),
alm das construes jurisprudenciais que culminaram na
possibilidade de inscrio do devedor de alimentos nos rgos
de restrio ao crdito (STJ 3 Turma. REsp. n 1469102/
SP. Rel.: Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 08/03/2016) e na
fixao de astreintes (TJPR - 11 C. Cvel. AI n 1.055.392-9.
Rel.: Des. Gamaliel Seme Scaff, j. 05.02.2014).
Nenhuma delas, porm, possui a fora coercitiva da
ameaa de restrio de liberdade. Tais medidas tambm se
revelam incuas para os devedores que no possuem bens
em seu nome e trabalham de forma autnoma, inviabilizan-
do o desconto dos alimentos de sua folha de pagamento.
Somente restries de carter pessoal possuem a potencia-
lidade de compelir o executado com este perfil ao adimple-
mento da obrigao, revelando a a necessidade da medida.
O terceiro dos atributos a proporcionalidade em
sentido estrito, consistente na relao de custo benefcio
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entre as vantagens alcanadas e os direitos sacrificados.
Se os dois primeiros atributos fizeram referencia direta aos
pontos positivos da aplicao do monitoramento eletrni-
co como medida coercitiva alternativa priso em regime
fechado, este terceiro possui a capacidade de cotejar os as-
pectos negativos destas medidas.
Ao construir a norma jurdica para o caso concreto,
no se pode desconsiderar a realidade social sobre a qual a
norma ser aplicada. Vale lembrar a clebre afirmao de
Georges Ripert: quando o Direito ignora a realidade, a
realidade se vinga ignorando o Direito. nesta medida
que se tem de pensar, antes de decretar a priso do devedor
de alimentos, de priso se est falando.
Quando o legislador previu essa hiptese e autorizou
a priso do devedor de alimentos, pensou em um sistema
carcerrio condigno com os valores sociais e as garantias
fundamentais do cidado. A ttulo de exemplo, o art. 528,
4, do Cdigo de Processo Civil determina que a priso
por alimentos ser cumprida em regime fechado, devendo
o preso ficar separado dos presos comuns. Tal dispositivo
constitui um claro exemplo de hiptese em que o Direito
ignora a realidade.
Segundo o Levantamento Nacional de Informa-
es Penitencirias realizado em 2014 pelo Ministrio
da Justia, tamanha a superlotao dos presdios bra-
sileiros que, alm dos presdios contarem com taxa de
ocupao no importe de 161% de sua capacidade, fal-

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tavam ainda 231.062 vagas no sistema penitencirio.
como se toda a populao da cidade de Foz do Iguau
tivesse sido condenada e estivesse aguardando por va-
gas no sistema prisional.
Ao constatar a precariedade e as condies sub hu-
manas dos presdios brasileiros, o Supremo Tribunal Fede-
ral reconheceu em setembro de 2015 que o Brasil vive um
estado inconstitucional de coisas55. A mais alta Corte do
pas constatou que o sistema prisional brasileiro apresenta
violao generalizada de direitos fundamentais dos pre-
sos. O ministro Luiz Roberto Barroso chegou a apontar
que mandar uma pessoa para o sistema e submete-la a
uma pena mais grave do que a que lhe foi efetivamente
imposta, em razo da violncia fsica, sexual e do alto
grau de insalubridade das carceragens, notadamente de-
vido ao grave problema da superlotao. O ento Minis-
tro da Justia, Jose Eduardo Cardozo, comparou as prises
brasileiras s masmorras medievais.
nesta senda que no se pode ignorar que a priso do
devedor de alimentos em regime fechado invariavelmente
deflagrar violao generalizada de seus direitos, em gra-
vidade tamanha a atingir a prpria dignidade humana ao
submete-lo a instalaes carcerrias superlotadas e mani-
festamente insalubres. No cabe aqui, na limitada extenso
do presente texto, perquirir a proporcionalidade da priso
em regime fechado, mas tais dados so fundamentais para

55 STF. Plenrio. ADPF 347/DF. Rel. Min. Marco Aurlio. DJ 19/02/2016.


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se apurar o custo benefcio do monitoramento eletrnico
do devedor de alimentos.
Se em certa medida a aplicao da medida imprimir
no executado menor grau de coercibilidade que o regime
fechado, e a o custo de sua adoo, de outro evitar a ine-
xorvel violao de direitos fundamentais do alimentante,
em alcance suficiente a atingir o prprio ncleo da digni-
dade humana, vrtice de todo o Direito ptrio.
Feitas estas consideraes, no resta dvida que a
priso domiciliar do devedor de alimentos, controlada por
meio de tornozeleira eletrnica, alm de encontrar respal-
do no sistema processual (art. 139, IV, CPC), mostrando-
-se, assim, juridicamente vivel, resiste e sobressai com
integridade submisso ao princpio da proporcionalida-
de, evidenciando, tambm, a convenincia de sua adoo
como medida coercitiva alternativa ao regime fechado.

5. Concluso
guisa de concluso, a incorporao desta nova tec-
nologia pelo Judicirio tem apenas a contribuir com os in-
teresses em jogo, tanto do alimentante quanto do alimen-
tado. Alm de ser mais um meio coercitivo que pode ser
tanto alternativo quanto anterior decretao da priso em
regime fechado, e que portanto no a exclui, o uso de tor-
nozeleiras eletrnicas possibilita ao devedor a continuida-
de de sua atividade laborativa, auferindo com ela a renda
necessria ao pagamento de suas obrigaes alimentares.
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De outro lado, o regime domiciliar no sanciona, de
forma reflexa, a atual famlia do alimentante, tampouco o
submete a condio sabidamente desumana dos presdios
brasileiros, resguardando, dentre tantos, o mais fundamen-
tal de seus direitos: a dignidade.
Para alm de tecnicamente adequada, a medida de-
tm potencialidade de se mostrar tambm eficiente, talvez
at mesmo mais eficiente que a priso em regime fechado,
considerando a incapacidade crnica do Estado no cum-
primento dos mandados de priso. Outro ponto que me-
rece destaque que o uso da tornozeleira eletrnica no
uma imposio contra o devedor, mas uma alternativa
que apenas aplicada com sua anuncia, sob pena de, no
o fazendo, ter imediatamente decretada a ordem de priso
em regime fechado. Essa facultatividade deixa claro como
a tcnica aplicada queles devedores que de fato no con-
seguiram realizar o pagamento, e no quele devedor con-
tumaz, que simplesmente ignora a execuo e recusa-se a
colaborar. A estes no restar alternativa seno a priso em
regime fechado.
A inovao est em facultar ao juiz uma nova fer-
ramenta, uma alternativa para casos em que a priso ci-
vil do alimentante se mostre desarrazoada, muitas vezes
em prejuzo do prprio alimentado, e neste ponto, merece
aplausos. , sem dvida, mais um passo construo de
uma jurisprudncia mais humana, atenta a realidade social
e comprometida com a concreo do projeto constitucional
de uma sociedade justa e solidria.
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