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DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Volume 14
Novembro de 2010
Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao
Irregular.
ISSN 1518-918X
CDD: 340.05
Diretoria da EMARF
Diretora-Geral
Desembargadora Federal Maria Helena Cisne
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Desembargador Federal GUILHERME COUTO
Desembargador Federal GUILHERME CALMON
Desembargador Federal JOS ANTONIO NEIVA
Desembargador Federal JOS FERREIRA NEVES NETO
Desembargador Federal ALFREDO FRANA NETO
SUMRIO
1
Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico; Mestre e Doutor em Direito e autor de
mais de 30 obras jurdicas.
4
LIRA, Ricardo Pereira. Campo e cidade no ordenamento jurdico brasileiro. Rio de Janeiro: Grfica
Riex, 1993, p. 18.
5
Para o aprofundamento do tema relativo funcionalizao social da posse, propriedade e famlia,
remeto o leitor para a obra coletiva intitulada Funo social no Direito Civil (GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da coord. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2008, passim).
6
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 728.
7
Para Savigny, a posse consistia na faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a
inteno de dono (animus domini), e de defend-la contra as agresses de terceiro (FULGNCIO, Tito.
Da posse e das aes possessrias. v. I. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8).
8
Para Ihering, a posse consistia no fato de uma pessoa proceder intencionalmente em relao coisa
como procede normalmente o proprietrio, representando a posse a imagem exterior da propriedade
(FULGNCIO, Tito, op. cit., p. 8).
9
SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. 5 ed. So Paulo: RT, 1999, p. 215.
10
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 432.
11
FULGNCIO, Tito, op. cit., p. 35.
3. ENTIDADES FAMILIARES
Ao modelo da famlia formal, tutelada pelo Direito em todo o mundo,
acrescenta-se a concepo jurdica remodelada de uma nova famlia, clula
essencial da civilizao humana, com maior nfase nas pessoas dos
familiares do que na instituio familiar. H, indubitavelmente, uma funo
social - e que se mostra primordial e permanente - da nova famlia: a de
viabilizar a constituio e o desenvolvimento das melhores potencialidades
humanas; a de atuar em prol do aperfeioamento das instituies sociais
com aspecto marcadamente funcional e instrumental. E, dentro de tal
15
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 731.
16
LBO, Paulo, Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.
21
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2 ed. So
Paulo: RT, 2001, pp. 51-67; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, pp. 49-64; CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre
companheiros. So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 21-39.
25
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 375.
26
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006, p. 290.
27
Em sentido contrrio, Toshio Mukai aventou possvel inconstitucionalidade da norma por suposta ofensa
ao direito de propriedade (MUKAI, Toshio. O Estatuto da Cidade. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 13).
28
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 724.
29
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 386.
32
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, op. cit., p. 292.
33
SAULE JNIOR, Nelson, op. cit., p. 392.
pela madrasta, pelo irmo mais velho, pelo av ou pela av, por exemplo.
Em tais hipteses, a noo de chefia da famlia o diferencial para a
qualificao de compossuidor pessoa adulta e, consequentemente, gera
a excluso da prtica de atos possessrios pelas outras pessoas que quela
se subordinam em termos de sociedade familiar. E, em se tratando de
perodo de encampao do princpio da isonomia entre os cnjuges e os
companheiros (CF, art. 226, 5), por bvio que o ttulo dominial dever
ser atribudo a ambos quando haja a constituio de nova famlia no curso
do prazo de 5 (cinco) anos.
REFERNCIAS
CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo, Saraiva,
1996.
DIAS, Maria Berenice. Direito das famlias. 4 ed. So Paulo: RT, 2007.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006.
FULGNCIO, Tito. Da posse e das aes possessrias. v. I. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Funo social no Direito Civil. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2008.
35
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo, op. cit., p. 727.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A famlia no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
GOMES, Rosngela Maria de Azevedo. A usucapio coletiva: uma anlise crtica do art. 10
da Lei n 10.257 de 2001. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (coords.). O
Direito e o Tempo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
JAYME, Erik. Cours general de droit international priv. Recueil des cours. Acadmie de Droit
International, t. 251. The Hague Boston-London: Martinus Nijhoff Publishers, 1997.
LIRA, Ricardo Pereira. Campo e cidade no ordenamento jurdico brasileiro. Rio de Janeiro:
Grfica Riex, 1993.
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: BITTAR, Carlos
Alberto (org.). Direito de Famlia na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1988.
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (coord.) Temas atuais de direito e processo
de famlia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. Usucapio de bens imveis e mveis. 5 ed. So Paulo: RT, 1999.
1
Estudo em homenagem ao Dr. MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Titular da 2a. Vara da
Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, professor de Direito Tributrio do curso Mster Juris, no
Rio de Janeiro
1. INTERPRETAO E INTEGRAO
Impe-se, em primeiro lugar, destacar a diferena primordial entre
interpretao e integrao da lei, como formas de aproximao do sujeito
cognoscente ao texto legal.
3. O ESPAO AJURDICO
Uma das primeiras indagaes postas ao estudante do Direito a
fatdica pergunta O que o Direito?.
Hoje tais perguntas podem passar por fico cientfica ou piada de mau
gosto, mas no se passaram muitos anos desde que passamos a conviver
com as carroas, bondes, caminhes e automveis, sem qualquer legislao
que lhes regulasse o trnsito. Temos notcia de empresas que em breve
podero propiciar passeios fora da atmosfera terrestre e, como se sabe, a
clonagem humana, descontada a questo tica, uma questo de tempo.
16
op.cit. pgs. 526-527
17
op.cit. pg. 186-187
18
Siches, Luis Recasns. Experincia Juridica, Naturaleza de la Cosa y Lgica razonable, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971, pag. 199
6. CONCLUSO
Em nossa vida contempornea globalizada, capitalista, pluralista,
multiracial e com pretenso a ser democrtica, o hermeneuta deve estar
atento, equipado e consciente do necessrio dilogo de coerncia entre
a realidade dos fatos e a disciplina destes, no s para que o legislador
deixe de regular situaes de conflito, criando lacunas (at mesmo
19
Silva, Almiro do Couto e. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica
no Estado de Direito Contemporneo, RDP 84, pgs. 46-63.
BIBLIOGRAFIA
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo Cincia do Direito, 3a. ed., Rio de Janeiro, Renovar,
2005.
BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos Jurdicos, So Paulo, Martins Fontes, 2007.
ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, 7a. ed, Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian
FERRAZ Jr, Tercio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito, So Paulo, RT, 1976, pgs. 37-38.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 5a. ed., Rio de Janeiro Livraria
Freitas Bastos, 1951, pg. 13.
RESUMO
O presente trabalho analisa uma das consequncias do incremento
das funes institucionais da Defensoria Pblica pela Lei
Complementar n 132, de 07 de outubro de 2009, que torna explcita
sua vocao para promover os direitos humanos. Discorre sobre a
proteo dada aos refugiados pelo direito internacional dos direitos
humanos, bem como seus reflexos no arcabouo jurdico brasileiro.
Faz consideraes sobre o devido processo legal para a anlise da
condio de refugiado dos estrangeiros que aportam no pas.
Constata a necessidade de assistncia pela Defensoria Pblica desde
o incio do procedimento perante a Polcia Federal, para tanto
devendo obrigatoriamente ser comunicada de sua abertura.
INTRODUO
5
JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento
Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 181-182.
7
Art. 5: O refugiado gozar de direitos e estar sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, ao disposto
nesta Lei, na Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no Protocolo sobre o Estatuto dos
refugiados de 1967, cabendo-lhe a obrigao de acatar as leis, regulamentos e providncias destinados
manuteno da ordem pblica.
(...).
Art. 7: O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar sua vontade de solicitar
reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratria que se encontre na fronteira, a qual
lhe proporcionar as informaes necessrias quanto ao procedimento cabvel. Bem como que em hiptese
alguma ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja
ameaada, em virtude de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.
10
Atento referida peculiaridade, na sesso plenria do dia 22 de outubro 2009, o Min. Celso de
Melo chamou a ateno para a importncia do tema: O Min. Celso de Mello salientou, quanto ao
art. 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que tal questo certamente dever ser
considerada por esta Corte em casos futuros se e quando ocorrer transgresso a essa norma de vital
importncia, a qual consubstancia uma prerrogativa que compe hoje o universo conceitual dos
direitos bsicos da pessoa humana. Afirmou ter a impresso de que, em diversos procedimentos
penais instaurados no Brasil contra sditos estrangeiros, as autoridades brasileiras no tm tido a
percepo de que h uma obrigao imposta em tratado internacional multilateral, subscrito pelo
Brasil e incorporado ao plano do direito positivo interno. Concluiu tratar-se, portanto, de uma matria
da qual o Tribunal deve se ocupar, especialmente no contexto da garantia do devido processo e da
observncia de direitos bsicos que assistem a qualquer pessoa e, em particular, aos estrangeiros
quando efetivada a sua priso por autoridades brasileiras. (Ext-1126, Inf. STF 564, 19 a 23/10/2009).
11
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 195.
CONCLUSO
Como forma de instrumentalizar a concretizao dos direitos humanos,
a Lei Complementar n 132, de 07 de outubro de 2009, atribui Defensoria
Pblica a misso institucional de promov-los, o que constitui um avano
do Estado brasileiro na busca do adimplemento das obrigaes assumidas
perante a comunidade internacional, a exemplo do respeito ao devido
processo legal aos que pretendem o reconhecimento da condio de
refugiados.
Assim, luz do que foi delineado, com fulcro nas normas internacionais
ratificadas pelo Brasil e na prpria legislao nacional, conclui-se ser
imperiosa a intimao da Defensoria Pblica da Unio, em todo pas, para
atuar na defesa dos estrangeiros, desde a sua apresentao Polcia Federal.
BIBLIOGRAFIA
DELLOLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
1 INTRODUO
Este estudo d prosseguimento a uma pesquisa sobre a atuao da
Justia Eleitoral
2 BREVE HISTRICO
Cinco decises importantes do TSE foram inicialmente usadas como
referncia: a verticalizao das coligaes partidrias, a definio do nmero
de vereadores, a inconstitucionalidade da clusula de barreira, a redefinio
do fundo partidrio e o estabelecimento da fidelidade partidria.
3
Ver: DJU, 21/05/ 2004, Rcl. 1.987-0-DF, rel. Maurcio Correa. Ver tambm: Inf. STF n. 379, Rcl.
2.986, rel. Min, Celso de Mello.
4
SENADO NA MDIA, Braslia, out./2010. Disponvel em 15/10/2010 em: HTTP://www.senado.gov.br/
noticias/OpinioPublica/analise_midia.asp?ano=2010?&mes=setembro
que ainda est por aprovar uma PEC que constitucionaliza o entendimento
judicial.
15
Parecer do Deputado ndio da Costa, relator do Grupo de Trabalho da CCJ da Cmara dos Deputados.
Grupo de trabalho para exame do PLO n 518, de 2009, datado de maro de 2010. Disponvel em: http:/
/www.oab.org.br/Livro/FichaLimpa/pageflip.html. Ler: pginas 77 e 78.
16
PIRES, Mozart Valadares. A vontade do eleitor, Opinio, Folha de So Paulo, 08/04/2010, p.3.
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0804201008.htm
5.1.2 A LC 135/10 versou sobre direito material eleitoral, razo pela qual
afasta a incidncia do art. 16 da Constituio da Repblica
30
CONSULTA No 1120-26.2010.6.00.0000 CLASSE 10 BRASLIA DISTRITO FEDERAL.
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido.
Consulente: Arthur Virglio do Carmo Ribeiro Neto.
Advogado: Walter Rodrigues de Lima Junior.
CONSULTA. ALTERAO. NORMA ELEITORAL. LEI COMPLEMENTAR N 135/2010.
APLICABILIDADE. ELEIES 2010. AUSNCIA DE ALTERAO NO PROCESSO
ELEITORAL. OBSERVNCIA DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES.
- Consulta conhecida e respondida afirmativamente.
Observao: O TSE na Consulta 1147-09.2010.6.0000, entendeu tambm pela aplicabilidade das
alteraes introduzidas pela LC 135/10 para as eleies de 2010.
Francisco das Chagas foi condenado por captao ilcita de votos com
base no artigo 41-A da Lei das Inelegibilidades (LC 64/90). A deciso
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 83
Regras da disputa eleitoral: quem decide o qu, quando e como
31
TSE decide que Lei da Ficha Limpa aplicvel s eleies gerais deste ano Disponvel em 05/09/
2010 em: http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=3348
32
Devido indisponibilidade do texto original do Min. Marcelo Ribeiro o Autor usou a sntese exposta
no voto-vista do Ministro Ricardo Lewandoski . Disponvel no dia 07/09/2010 em: http://
agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1326451
33
Se disciplina de inelegibilidade no altera o processo eleitoral, que disciplina ento altera esse mesmo
processo eleitoral?, indagou o ministro Marco Aurlio ao se referir s novas condies de inelegibilidade
criadas a partir da edio da Lei da Ficha Limpa. Segundo o ministro, a LC 135 tambm fere o princpio
da irretroatividade da lei, que em sua avaliao uma condio de segurana jurdica. Disponvel em
05/09/2010 em: http://www.boletimjuridico.com.br/noticias/materia.asp?conteudo=3348
34
No mesmo sentido votaram os ministros Aldir passarinho Junior, Hamilton Carvalhido e o presidente
da Corte, Ricardo Lewandowski. Boletim do TSE. Ficha Limpa: TSE decide que nova lei pode alcanar
candidatos condenados antes de sua vigncia, 25/08/2010. Disponvel em 06/09/2010 em: http://
agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1325495
legal, de carter linear, diga-se, que visa a atender ao disposto no art. 14,
9, da Constituio. 35
Na verdade, existiria rompimento da chamada paridade de armas
caso a legislao eleitoral criasse mecanismos que importassem
num desequilbrio na disputa eleitoral, prestigiando determinada
candidatura, partido poltico ou coligao em detrimento dos
demais. Isso porque o processo eleitoral integrado por normas
que regulam as condies em que ocorrer o pleito no se incluindo
entre elas os critrios de definio daqueles que podem ou no
apresentar candidaturas.
Tal afirmao arrima-se no fato de que a modificao das regras
relativas s condies regedoras da disputa eleitoral daria azo
quebra da isonomia entre os contendores. Isso no ocorre, todavia,
com a alterao das regras que definem os requisitos para o registro
de candidaturas. Neste caso, as normas direcionam-se a todas as
candidaturas, sem fazer distino entre candidatos, no tendo,
portanto, o condo de afetar a necessria isonomia.
35
Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de
proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
45
O ministro Marco Aurlio sustentou que inelegibilidade uma sano e no poderia retroagir. Aqui,
a situao concreta de retroao da lei, disse. SELIGMAN, Felipe. TSE nega recurso de Joaquim
Roriz e barra sua candidatura por Ficha Limpa. Folha de So Paulo, 31/08/2010. disponvel em 06/09/
2010 em:
http://www1.folha.uol.com.br/poder/792015-tse-nega-recurso-de-joaquim-roriz-e-barra-sua-candidatura-
por-ficha-limpa.shtml
46
As condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da
formalizao do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alteraes, fticas ou jurdicas,
supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.
47
Informativo 28, ano 12, TSE, Braslia, 8 a 12 de setembro de 2010, p. 17
A Lei da Ficha Limpa teve um impacto que ainda no pode ser calculado
precisamente. Com o encerramento dos julgamentos de candidaturas por
parte dos Tribunais Eleitorais Regionais, chegou a 242 o nmero de registros
negados com base na Lei da Ficha Limpa54.
59
Deciso do STF no dia 22 de setembro de 2010: Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade e nos
termos do voto do Relator, reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada.
Votou o Presidente. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que rejeitava a
questo de ordem suscitada pelo Presidente, sobre a inconstitucionalidade formal da Lei Complementar
n 135, e negava provimento aos recursos, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Argumentou que:
A lei que alterar o processo eleitoral, afirma o artigo 16, CF/1988,
no se aplica eleio que ocorra at um ano de sua vigncia. O
texto no faz distino entre espcies de leis, muito menos ao
contedo de seus dispositivos. genrica. direta. explcita.
...
No se pode distinguir o contedo da norma eleitoral selecionadora
de novas hipteses de inelegibilidades. ele alcanvel pelo artigo
16, CF/1988 pela singela razo de afetar, alterar, interferir, modificar
e perturbar o processo eleitoral em curso.61
O Min. Gilmar Mendes votou com o Min. Toffoli. O fato da Lei da Ficha
Limpa ser oriunda de uma iniciativa popular recebeu o comentrio seguinte:
Se a iniciativa popular tornasse intil a nossa atividade, melhor fechar o
Supremo Tribunal Federal. E continuou em defesa da posio contra-
majoritria do STF:
Quando se faz restrio Lei da Ficha Limpa, no se est,
obviamente, advogando em favor de ato de improbidade. No se
est defendendo o ficha suja. Quem est defendendo a aplicao
de dispositivos constitucionais, no est a favor dos mprobos, mas
sim defendendo a prpria Constituio e o Estado de Direito.
preciso que essas coisas fiquem claras para que ns no sejamos
vtimas de retrica ou populismo. O fato de ser uma lei de iniciativa
no isenta a Ficha Limpa de submisso s regras constitucionais.
No estamos aqui para mimetizar decises do Congresso. Muitas
vezes temos que contrariar aquilo que a opinio pblica entende
como salvao.64
Por ltimo, o Min. Cezar Peluso deu o quinto voto contrrio aplicao
da Lei da Ficha Limpa nas eleies de 2010 e, reafirmou sua tese que
haveria inconstitucionalidade formal na lei.67 Ocorreu, portanto, o empate
entre os dez ministros do STF.
O Min. Marco Aurlio afirmou que receiou que algum sugerisse que
68
O dispositivo do Regimento Interno do STF na ntegra :
Art. 146. Havendo, por ausncia ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votao
de matria cuja soluo dependa de maioria absoluta, considerar-se- julgada a questo proclamando-se
a soluo contrria pretendida ou proposta.
Pargrafo nico. No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus proclamar-se-, na
hiptese de empate, a deciso mais favorvel ao paciente.
Atualizado com a introduo da Emenda Regimental n. 35/2009.
69
Eis a deciso do dia 24/09/2010: O Tribunal, por maioria, rejeitou questo de ordem quanto existncia
de inconstitucionalidade formal da Lei Complementar n 135, contra os votos dos Senhores Ministros
Cezar Peluso (Presidente) e Marco Aurlio. Em seguida, aps os votos dos Senhores Ministros Ayres
Britto (Relator), Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie, negando
provimento aos recursos, e os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurlio,
Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente), dando-lhes provimento, foi a proclamao suspensa.
Disponvel em 25/09/2010 em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3950619
70
Era 1 hora e 17 minutos do dia 25 de setembro de 2010.
10 COMENTRIOS FINAIS
O entendimento que prevaleceu no TSE71 foi que o empate na deciso
do caso Roriz assegurou, at deciso em contrrio pelo STF, a aplicao
imediata da Lei Complementar n 135/2010.72
71
O presidente do TSE disse que enquanto no houver a nomeao do novo ministro do STF, que ficar
com a vaga decorrente da aposentadoria do ministro Eros Grau, esse impasse continuar valendo. Ler:
Presidente do TSE diz que Lei da Ficha Limpa constitucional e que STF vai decidir quando entrar em
vigor. Disponvel em 17/10/2010 em: http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1333475
72
Esta tambm a posio do procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel. Na verdade, o entendimento
do Ministrio Pblico que diante do empate ocorrido no Supremo permanece a deciso do TSE, que
afirmou a aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa nas eleies de 2010. AMORA, Dimmi e SELIGMAN,
Felipe. Indeciso sobre Ficha Limpa gera instabilidade, diz PGR. Folha de So Paulo, caderno Especial,
28/09/2010, p. 10.
73
TSE contabiliza mais de 1,9 mil recursos contra decises sobre registros de candidatos. TSE, 13/10/
2010. Disponvel em 17/10/2010 em: http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/
noticiaSearch.do?acao=get&id=1338478
74
Absurdo dos absurdos. O Brasil continua sem saber se a Lei da Ficha Limpa estava valendo ou no
domingo, quando 111 milhes de eleitores foram s urnas. Sem isso, impossvel conhecer a relao
final dos eleitos para o Senado, a Cmara e assemblias legislativas. O Supremo Tribunal Federal (STF),
responsvel pelo impasse, precisa resolv-lo. Resultados eleitorais j! Disponvel em 17/10/2010 em:
http://www.peticaopublica.com.br/?pi=resultja
4
A maioria das citaes de A formao do prncipe cristo de Erasmo foram extradas de Q. Skinner -
As fundaes do pensamento poltico moderno.
pelos laicos, a grande massa do povo. Tal descrio serve para mostrar
que os prncipes temporais (cristos) (zona intermdia) no se encontram,
vis a vis de Deus, por cima do povo nem submetidos a uma legislao
particular, mas que por exercer a autoridade tm mais obrigaes ou
encargos que a grande massa e, que para serem justos devem ser fiis
servidores tanto da massa dos leigos quanto de Cristo.
Tal posio, resumida na frase lapidar de que infringir o mal pior que
sofr-lo, assim defendida pelo autor quando exorta o prncipe a ceder
s circunstncias ao preo de no ser injusto ou, bem no tratamento dado
a dois conceitos chaves do exerccio do poder: o imperium e o dominium
- o que significa, tambm, que as derrotas terrenas podem ser
transformadas em ganhos espirituais:
Se no podes conservar teu poder a no ser em detrimento da
justia, ao preo do derramamento do sangue humano ou de um
insulto religio, melhor abandona teu poder e cede as
circunstncias, necessrio arriscar tua vida para defender os teus?
Colocar tua vida salvao do Estado? Endurece teu corao e seja
um homem justo, mais que um prncipe, ao preo de ser injusto
(grifo nosso). (E, continua) No deves dar importncia opulncia
de sorte que a justia reine [...] deves preferir sofrer uma injustia
em vez de te vingar dela em nome do Estado, pode ser que percas
uma parte importante do teu reino, deves suport-lo pensando que
algo bom no prejudicar os sditos.
6
[...] dizemos gozar [frui], quando o objeto nos deleita por si mesmo, sem necessidade de referi-lo a
outra coisa, e usar [uti], quando buscamos um objeto por outro (SANTO AGOSTINHO, 2001: 46,
vol.1). Essa passagem, em que as cosas so buscadas por si mesmas ou por outra coisa, no impede o
bispo de Hipona admitir que o uso das coisas temporais (a paz) pode ser til para o gozo das coisas
eternas (a salvao da alma).
9
Dividido, na poca, num mosaico de pequenos civitas: repblica de Veneza, ducado de Milo, Estados
papais, repblica de Florena, reino de Npoles. Tal situao, ainda, se agravando diante das investidas
de potncias externas, em particular, dos franceses e espanhis que ameaavam a integridade territorial
da pennsula itlica.
10
Mostra disso, quando no Discorci, Maquiavel escreve: S devem ser reprovadas as aes cuja violncia
tem por objetivo destruir e, tambm, em O prncipe, quando se refere violncia mal ou bem empregada,
sendo que Liverotto teria usado mal a crueldade porque esta cresceu com o tempo e no atingiu o
resultado (salvar Fermo), enquanto Agtocles teria usado bem a crueldade porque esta foi aplicada de
uma s vez e atingiu o resultado (salvar Siracusa).
11
Atitude essa inadmissvel no apenas pela tica crist (Erasmo), mas tambm pela tica ciceroniana:
[...] a injustia se pratica de dois modos, isto , por violncia ou por fraude, esta parece prpria da
raposa, aquela do leo. Mas nada de cruel til: a crueldade o maior inimigo da natureza humana
(grifo nosso) (CCERO, 1999: 24; 146).
dos homens que professam acreditar nos preceitos cristos e tentam agir
segundo essas normas (BERLIN, 2002: 329).
12
Sendo, ainda, que o primeiro - meio - mais importante que o segundo, porque no pode haver boas
leis onde no h boas armas (ou seja, o mais importante que um prncipe conte com tropas prprias,
leais, e no com exrcitos mercenrios: incertos e infiis).
13
o caso (mais uma vez) de Agtocles que, apesar (como vimos) de ter usado bem a crueldade por ter
salvado Siracusa, no atingiu, contudo, a honra, no foi celebrado entre os homens excelentes (por no
contar com exrcitos prprios, etc) (MAQUIAVEL: 1996, 38; 41).
Esse dilema pode ser entendido a partir de uma atitude defensiva, ex-
parte populi, a dos governados, cuja lgica responde pergunta: que
15
A razo por que a Itlia no se encontra na mesma situao daqueles dois pases (Frana e Espanha),
no possuindo um governo nico, monrquico ou republicano, exclusivamente a Igreja, a qual, tendo
possudo e saboreado o poder temporal (Jlio II), no tem contudo a fora suficiente, nem a coragem
bastante, para se apossar do resto do pas, tornando-se dele soberana (MAQUIAVEL, 1994: 62).
16
Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes [...], ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (CFB: Art. 5, inc.xxxiii). Assim, por exemplo, em
relao aos chamados documentos utra-secretos que Itamarty, por questes de soberania, integralidade
territorial ou relaes internacionais do pas no se mostra favorvel a revel-los. E, por outro lado, o
Frum de Direito de Acesso a Informaes Pblicas, grupo formado por 18 entidades da sociedade civil
(OAB, Ajufe, etc) que reclamam por uma poltica de maior abertura nessa rea.
condies necessrio criar para que os limites impostos pela tica (no
caso: o direito informao dos governados) no sejam transgredidos
pelos governantes (no caso: ocultar ou tergiversar a verdade)? Ou bem, a
partir de uma atitude ofensiva, ex-parte principis, dos governantes, cuja
lgica responde ao seguinte: que situaes ou circunstncias justificam a
quebra de tais limites deciso dos governantes?
REFERNCIAS
AGOSTINHO, S. A cidade de Deus: contra os pagos. Trad. O.Paes Leme. Petrpolis/RJ:
Vozes, 2001, 2 Vol.
CICERO, M.T. Dos Deveres. Trad. A. Chiapeta. So Paulo: Martins Fontes: 1999.
ERASMO, D. O processo da paz. In: DOLAN, J.P. A filosofia de Erasmo de Roterd . Trad.
F.Monteiro dos Santos. So Paulo: Madras, 2004.
______, Comentrio sobre a primeira dcada de Tito Lvio. Trad. R.J.Ribeiro; L.T.Motta.
Braslia: Editora da UnB, 1994.
Prembulo da C.F./88
6
CAPELLETTI, Mauro. O Acesso dos Consumidores Justia. Em TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo
(Org.). As garantias do cidado na Justia. So Paulo: Saraiva, 1993.
7
LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Democracia e Cidadania: O Novo Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
8
ART. 58, II da C.F./88 e CERQUEIRA, Marcelo. Comisses Parlamentares de Inqurito. Rio de Janeiro:
IAB, 1999.
9
VIANNA, Luiz Jorge Werneck et alii. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil
(Parte II). Rio de Janeiro: Revan, 1999.
10
FELICISSIMO, Jos Roberto. A Descentralizao do Estado frente s Novas Prticas e Formas de Ao
Coletiva. Revista So Paulo em Perspectiva n 2, vol. 8, abr./jun. 1994.
11
DUTRA, Pedro. O Novo Estado Regulador Brasileiro. Em Monitor Pblico n 12. Rio de Janeiro:
IUPERJ/ Cndido Mendes, 1997. A insero das agncias reguladoras na estrutura da Unio,
particularmente seu grau de autonomia, continua sendo objeto de controvrsia no Executivo e no
Legislativo. Ver tambm Regulando as agncias. O Globo, 21/05/2003, p. 19.
12
A condio de referncia simblica da C.F./88 pode ser aferida, prontamente, na recente afluncia das
associaes de proprietrios rurais e de trabalhadores sem-terra audincia como STF: Se a Constituio
fosse cumprida, no haveria invases. A nossa luta social para fazer cumprir a Constituio (...)
Declarao do coordenador nacional do MST, Gilmar Mauro. Jornal do Brasil, 10/07/2003, p. A4.
13
Arts. 34, 35, 36, 136, 137, 138 e 139 da C.F./88.
14
Art. 62 da C.F./88.
15
Art. 63, I da C.F./88. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Lies de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, pp.150-151.
O DIREITO DEMOCRTICO
A relao entre Direito (objetivo) e democracia (poltica) tambm
distingue o Estado Democrtico de Direito como frmula constitucional.
Na teoria poltica moderna, h dois paradigmas do binmio Direito/
democracia: o republicanismo americano e o jacobinismo francs.
24
Lei Complementar Federal n 103/2000.
25
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, p.44-48.
GOVERNABILIDADE E PARTICIPAO
Uma ordem democrtica pode ser avaliada pela articulao que produz
entre as dimenses da governabilidade e da participao polticas. Assim,
cabe a uma institucionalidade democrtica favorecer tanto a capacidade
do Estado de implementao das suas diretrizes quanto a insero dos
cidados na formulao da agenda pblica e governamental.
38
SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Regresso: Mscaras Institucionais do Liberalismo Oligrquico
(Apndices II e IV). Rio de Janeiro: Opera Nostra, 1994 e Desafios ao Parlamento pela Participao
Ampliada. Em FRIDMAN, Luis Carlos (Org.). Poltica e Cultura. Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
2002.
39
Trata-se da lei orgnica dos partidos polticos (Nota do autor).
40
Trata-se de norma proveniente de projeto de lei de iniciativa popular, versando sobre mecanismos de
democracia direta e abusos durante o processo eleitoral. O tema aprofundado em FLEISHER, David.
Reforma Poltica e Financiamento das Campanhas Eleitorais. Em Os Custos da Corrupo. Cadernos
Adenauer, n 10. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000.
RESUMO
Durante este texto tentaremos traar como o Principio da
Inviolabilidade do Lar se conflita com o poder de polcia que a
Vigilncia Sanitria deve exercer. A supremacia do princpio da
inviolabilidade pode ser vista em detrimento ao, igualmente
constitudo, princpio da sade? Nas invases, policiais ou no, com
objetivos de investigao no interior do domiclio, h a
imprescindibilidade do mandado judicial? Ao garantir o impedimento
verificao de situao potencialmente perigosa sade; pode o
texto constitucional, contrariar a idia de reconhecer o ser humano
como o centro e o fim do Direito j que no garante a todos igual
condio assim como impede que o Estado exera a defesa, pelos
meios do poder da autoridade administrativa, da boa ordem da
coisa pblica contra as perturbaes que as realidades individuais
possam fazer? Desta forma, sobrecarrega o sistema judicirio com
1
Texto para obteno do ttulo de Especialista em Direito Sanitrio junto ao FIOCRUZ. Orientado por
Marcos Bressermann.
2
Professora da Rede Pblica da Cidade do Rio de Janeiro; Doutora em Anlise de Bacias e Faixas
Mveis e Doutoranda em Direito pela Universidade Castilha-La Mancha, Espanha.
3
Veterinria da Vigilncia Sanitria da Cidade do Rio de Janeiro e Mestre em Higiene e Tecnologia de
Alimentos.
1. INTRODUO
Este texto tem por finalidade provocar uma reflexo sobre o Princpio
da Inviolabilidade do Lar e a Sade Pblica relacionada Vigilncia Sanitria.
Inicialmente, consideramos que alguns conceitos necessitam
ser abordados antes de efetivamente adentrarmos ao tema desta
monografia. A partir disto, teceremos algumas consideraes acerca do
conceito ampliado de sade e do poder de polcia, e como, o Principio da
Inviolabilidade do Lar se conflitam com o poder de polcia que a Vigilncia
Sanitria possui no atributo de suas funes. Comearemos, pois, com
um pouco de histria.
Esse evoluir das cidades traz consigo, alm dos conflitos inerentes s
disputas pelo poder, os problemas relativos a saneamento bsico, destino
de resduos produzidos e a segregao social, que seguem sendo atual
apesar de toda a tecnologia capaz de minimizar ou mesmo, sanear
completamente.
7
VEIGA, Jos Eli da. (2006) Desenvolvimento Sustentvel: O desafio do Sculo XXI. Rio de Janeiro:
Garamond, 2006. Parte 1. p.32
4. CONCEITOS
4.1. CONCEITO AMPLIADO DE SADE
O Relatrio da Conferncia Nacional de Sade11 destaca o conceito
ampliado de sade como sendo um direito de todos e dever do Estado.
Em seu sentido mais abrangente, a sade um fator resultante das
condies de alimentao, habitao, educao, renda, meio ambiente,
trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e
acesso a servios de sade. assim, ou melhor, antes de tudo, o resultado
das formas de organizao social da produo, as quais podem gerar
grandes desigualdades nos nveis de vida. (...) A sade no um conceito
abstrato, mas define-se no contexto histrico de determinada sociedade
e num dado momento do seu desenvolvimento, devendo ser conquistada
pela populao em suas lutas cotidianas.
Com relao ao risco social, quer nos atenhamos s suas causas sociais,
quer atentemos para suas conseqncias humanas,27 considera que os
riscos sociais e a sociedade humana podem ser afetados por aquilo que
entende como riscos exgenos - relacionados diretamente ao produto das
sociedades e s formas de poltica e administrao adotadas, como o
crescimento urbano e a industrializao, a formao de povoamentos e a
densidade excessiva de alguns bairros.
25
DAGNINO, Ricardo de Sampaio & CARPI JUNIOR Salvador (2007) Risco Ambiental: Conceitos e
Aplicaes. Climatologia e Estudos da Paisagem. Rio Claro, v.2(2) julho/dezembro.
26
AMARO (2005) In: DAGNINO & CARPI JUNIOR (2007) Idem.
27
VIEILLARD-BARON (2007) p. 279. In: DAGNINO & CARPI JUNIOR (2007) Bidem.
5. PRINCPIOS
5.1. Princpio do Mnimo Existencial aplicado a Sade
32
SUNDFELD, Carlos Ari. Vigilncia Epidemiolgica e Direitos Constitucionais Disponvel em: http://
www.saude.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=363 Acessado em 21 jan 2010.
NOTA: Segundo os especialistas, esse o caso da dengue, transmitida pelo mosquito Aedes aegyptis,
que prolifera em recipientes como pneus, garrafas, vasos de plantas, calhas e piscinas existentes nos
ambientes privados. Registre-se que, embora a lei vigente no mencione expressamente a visita domiciliar,
a pertinncia dessa medida no contexto do controle das epidemias historicamente admitida pelas normas
sanitrias. Cite-se tambm, como exemplo remoto, o Decreto n. 4.464, de 12 de julho de 1902, que
estabeleceu as bases para a regulamentao dos servios de higiene de defesa na Capital Federal, cujo
art. 1. assim disps: a) A polcia sanitria federal ter por objeto a averiguao dos casos de molstias
transmissveis e o emprego dos meios adequados extino das epidemias e endemias, excetuados os
referentes higiene de agresso. O conhecimento dos casos ocorrentes de tais molstias resultar da
indagao e da notificao compulsria. A indagao consistir nas visitas domiciliarias em zona ou
regio em que aparecem casos de molstias transmissveis ou haja receio que apaream. Nessas visitas a
autoridade federal ter qualidade para apreciar as condies do meio em que se manifestarem as referidas
molstias e para indicar a precisa correo, quer aplicando as leis federais ou municipais, quer solicitando
a quem de direito as providncias extraordinrias. (...) Est cumprida, assim, a primeira parte do teste
para aferio da legitimidade da medida, pois ela atende a um interesse pblico definido normativamente,
na Constituio Federal e em leis no sentido formal: o de impedir a propagao das epidemias.
33
VILA-PIRES, Fernando Dias de. Zoonoses: Hospedeiros e Reservatrios. Disponvel em www.scielo.br/
pdf/csp/v5n1/07.pdf. Acessado em: 11/02/2010. .
34
ALBUQUERQUE, Isaac Manoel Barros. Palestra sobre Zoonoses no I Congresso Acadmico. Disponvel
em: http://www.alemtemporeal.com.br/?pag=saude&cod=1739, Acessado em 15/02/2010
35
VIANNA, Maria Sylvia Ripper. Vigilncia em sade na cidade do Rio de Janeiro. Sade-Rio. . Mdica
sanitarista da S/SCZ
40
Estabelecido como tal desde 1958 (nota do autor).
41
VILA-PIRES, Fernando Dias de. Op. cit.
42
(MIGUEL, 2007)
43
DIAS, J.; REDANTE, D & PESENTI, T.(2000) Zoonoses Parasitrias: O Ambiente como Fonte de
Infeco. Revista de Sade Pblica. So Paulo, v. 34, n. 6, dez. 2000.
44
ACHA P. N.; SZYFRES, B., (1986) Zoonosis y enfermedades transmisibles comunes al hombre y a los
animales. OPAS/OMS. Publicacin Cientfica n. 503. Washington, D.C.
45
ACHA, et al. (1986) Idem
46
(VASCONCELLOS, 2007)
Fuentes (2006)47 especifica que quarenta e cinco por cento das zoonoses
so produzidas por vrus, vinte e oito por cento por bactrias; vinte por
cento por parasitas e sete por cento por fungos. A OPS considera que
Raiva, Leptospirose Brucelose, Tuberculose, Encefalite Eqina e Febre
Aftosa, so as zoonoses objeto de vigilncia e notificao obrigatria
responsveis por perdas econmicas, e pelo impacto na Sade Pblica na
Amrica Latina48. Segundo o mesmo organismo internacional, nos ltimos
anos temos convivido com o aumento das doenas de carter zoontico,
em funo da atividade humana em novos territrios, onde h presena
de reservatrios naturais de infeco; de mtodos diagnsticos avanados,
que permitem o reconhecimento de novos microrganismos; de mudanas
climticas e ambientais; de fatores demogrficos, migraes, adaptao
dos agentes etiolgicos a novas condies ecolgicas; e, de medidas
ineficazes de controle.
47
Fuentes (2006)
48
Fuentes et al. (2006)
49
Brasil. Presidncia da Repblica. Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies
para a promoo, a proteo e a recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 20
set. 1990.
50
GRINOVER, Ada. Liberdades Pblicas e Processo Penal, 2004. p. 192
51
FERNANDES, Rosa Maria A inviolabilidade do domiclio. Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-
Polticas (2003-2004). Relatrio apresentado no mbito do Seminrio de Direito Constitucional. Regncia
do Professor Doutor Manuel Afonso Vaz. 2004.
52
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit.
53
RTJ 160/140, rel. Min. Celso de Mello; ADIn 1063-DF, rel. Min. Celso de Mello, v.g. Despacho na
Suspenso de Segurana 1.320-9, Unio Federal x TRF da 1a. Regio, 6.4.1999
54
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. S.Paulo: Atlas, 2002. p. 236/238:
65
Sistema nico de Sade.
66
MAYER, Otto Op. cit.
67
LARENZ, Karl. Derecho civil, parte general. Madrid, 46.
68
Min. Mrio Peluso
9. CONSIDERAES FINAIS
Podemos, portanto diante do que foi exposto traar que o Princpio da
Inviolabilidade do Lar se conflita realmente com o poder de polcia que a
Vigilncia Sanitria deve exercer.
69
importante destacar que, antes de realizar o ingresso forado em imveis; no caso da dengue, faz-se
necessrio informar populao que na hiptese de recusas repetidas, poder ser realizado o ingresso
nas residncias e nos imveis de uma determinada rea com o uso da fora policial, se necessrio, uma
vez que o bem jurdico que est em jogo a sade pblica. Trata-se de uma medida extrema, na qual se
limitam as liberdades individuais para a realizao de aes e servios pblicos de sade necessrios
proteo da sade pblica. Sempre vale a pena lembrar que, nos termos do art. 197 da Constituio
Federal, as aes e os servios de sade so de relevncia pblica. Quando o uso da fora for necessrio,
o uso do poder de polcia e de seus atributos deve observar os princpios da legalidade, da proporcionalidade
e da razoabilidade. Aes como o ingresso forado nas residncias, por exemplo, somente se justificam
quando caracterizado o perigo pblico ou a emergncia sanitria. Deve-se estar em situao de emergncia
sanitria para poder limitar a liberdade individual por meio do poder de polcia. Brasil. Ministrio da
Sade. Secretaria de Vigilncia em Sade. Manual de Direito Sanitrio com Enfoque na Vigilncia em
Sade / Ministrio da Sade, Secretaria de Vigilncia em Sade Braslia: Ministrio da Sade, 2006.
Disponvel em: www.saude.gov.br/bvs. Acessado em 20 fev. 2010.
ACHA P. N.; SZYFRES, B., (1986) Zoonosis y enfermedades transmisibles comunes al hombre
y a los animales. OPAS/OMS. Publicacin Cientfica n. 503. Washington, D.C.
AITH, Fernando Mussa Abujamra. (2006) Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. Tese
de Doutorado. Faculdade de Sade Pblica (FSP).
DAGNINO, Ricardo de Sampaio & CARPI JUNIOR Salvador (2007) Risco Ambiental: Conceitos
e Aplicaes. Climatologia e Estudos da Paisagem. Rio Claro, v.2(2) julho/dezembro.
DIAS, J.; REDANTE, D & PESENTI, T.(2000) Zoonoses Parasitrias: O Ambiente como Fonte
de Infeco. Revista de Sade Pblica. So Paulo, v. 34, n. 6, dez. 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.(2005) Direito administrativo. 18. Ed. So Paulo: Atlas,
2005. p.111.
MAYER, Otto Derecho Administrativo Alemn, t. II. Buenos Aires: De Palma. 1951. p. 5.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. (2002) Curso de Direito Administrativo. 15 ed., So
Paulo: Malheiros Editores.
MORAES, Alexandre de. (2009) Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas. p.54-58.
MORAES, Alexandre de. (2009) Idem. STF 2 T. HC n 93.050-6/RJ Rel. Min. Celso de
Mello deciso 10/06/2008.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. S.Paulo: Atlas, 2002. p. 236/238:
RTJ 160/140, rel. Min. Celso de Mello; ADIn 1063-DF, rel. Min. Celso de Mello, v.g. Despacho
na Suspenso de Segurana 1.320-9, Unio Federal x TRF da 1a. Regio, 6.4.1999
STF, RE 251.445-4/GO rel. Min. Celso de Mello, despacho IN: SUNDFELD, Carlos Ari. Op.cit.
STF, Ao Penal 307-3/DF, DJU 13.10.1995, trecho do voto do Min. Celso de Mello. IN:
SUNDFELD, Carlos Ari. Op.cit.
UNITED NATIONS POPULATION DIVISION. State of the Worlds Cities 2001. Nairobi, United
Nations Centre for Human Settlements (Habitat) UNCHS, 2001.
VEIGA, Jos Eli da. (2006) Desenvolvimento Sustentvel: O desafio do Sculo XXI. Rio de
Janeiro: Garamond, 2006. Parte 1. p.32.
VIANNA, Maria Sylvia Ripper. Vigilncia em sade na cidade do Rio de Janeiro. Sade-Rio.
. Mdica sanitarista da S/SCZ.
VIEILLARD-BARON (2007) p. 279. In: DAGNINO & CARPI JUNIOR (2007). Risco Ambiental:
Conceitos e Aplicaes. Climatologia e Estudos da Paisagem. Rio Claro, v.2(2) julho/
dezembro.
1) INTRODUO
O presente trabalho tem como escopo uma breve anlise da evoluo
doutrinria e jurisprudencial acerca da autonomia negocial, bem como da
sua efetividade nos contratos que atinjam tambm valores no
patrimoniais.
2) QUESTES CONCEITUAIS
Nesse captulo sero enfocadas algumas questes conceituais
essenciais a desenvoltura do presente trabalho.
ser exercida por pessoa fsica ou jurdica, esta, privada ou publica, bem
como envolver interesses particulares ou pblicos, prprios ou alheios8.
Outra questo de vasta importncia tange o uso da expresso
autonomia da vontade, posto que h muito foi superado o dogma9 do
voluntarismo que operava na valorizao do se e per se: Col negozio egli
non pu limitarsi a manifestare uno stato danimo, um modo di essere
del volere, che avrebbe uma importanza puramente psicolgica individuale;
ma deve additare um critrio de condotta, porre un rapporto di valore
normativo10.
No pice do movimento liberal o agente tinha o poder de praticar um
ato jurdico e lhe determinar o contedo, a forma, bem como os efeitos
com a sua vontade, sem qualquer interferncia externa11. Ainda nessa
perspectiva, somente o proprietrio poderia deter autonomia.
18
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 81.
19
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 11.
20
tal posio acaba por esvaziar a importncia da funo social, vez que esta se expressaria por meio
de institutos j positivados, presentes de forma difusa no ordenamento, prescindindo, por isso mesmo,
de eficcia jurdica autnoma. Assim, acabar-se-ia interpretando a Constituio luz do Cdigo Civil,
vale dizer, o princpio constitucional da funo social luz da disciplina dos diversos institutos
codificados, reduzindo-a a pouco mais do que nada, j que os demais institutos dispensariam a sua
existncia in TEPEDINO e FACHIN, p. 379. A doutrina do direito civil-constitucional vai adiante:
Assim sendo, os limites definidos de acordo com os interesses externos ao prprio direito (atingidos
por seu exerccio), na realidade no modificam o interesse do ponto de vista externo, mas contribuem
para a identificao da sua essncia da sua funo (Pietro Perlingieri, Perfis, p.122). Disto decorre
que a norma do art. 421 no pode ser compreendida apenas como uma restrio ocasional liberdade
contratual como se o direito subjetivo de contratar fosse, em si mesmo, essencialmente absoluto,
embora sujeito a restries externas -, mas antes, o prprio conceito de contrato deve ser reformulado
luz da funo social que lhe cometida in TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. et ali. Cdigo civil
interpretado conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro: Renovar, Vol II, 2006.
24
CANARIS, op. Cite, p. 390: Apenas para trazer colao mais um exemplo, nos negcios celebrados
entre sociedades empresrias, a funo social do contrato pode servir para reforar um dos princpios
individuais dos contratos, consistente no princpio do pacta sunt servanda.
25
A boa-f contratual traduz-se, pois, na imposio aos contratantes de um agir pautado pela tica da
igualdade e da solidariedade. Ao perseguir seus interesses particulares, devem as partes de um contrato
conferir primazia aos objetivos comuns e, se for o caso, s relaes existenciais sobre as patrimoniais
e preservao da atividade econmica em detrimento da vantagem individual in TEPEDINO, Gustavo
Jos Mendes. et ali. Cdigo civil interpretado conforme a constituio da repblica. Rio de Janeiro:
Renovar, Vol II, 2006, p. 17.
33
Nessa afirmativa, se faz meno a no s a peculiaridade da punio, mas da interveno do poder
Judicirio nos contratos.
34
Op cite, CALMON NOGUEIRA DA GAMA, p. 387.
35
Sobre a possibilidade de plena autonomia nos negcios jurdicos existenciais, destacamos a seguinte
passagem da doutrina, com relao aos atos de disposio do prprio corpo: Consider-lo um negcio
jurdico significaria reconhecer a disponibilidade do corpo pelo sujeito. Por essa razo, o consentimento
definido, geralmente, como um ato jurdico em sentido estrito, que autoriza a interveno em bens
jurdicos protegidos (o corpo tangvel ou as informaes dele derivadas) in CORRA, Andra
Espndola., p. 89.
36
Freitas, Juarez. As grandes linhas da filosofia do Direito. 3. Ed. Caxias do Sul: EDUCS, 1993, p. 119, in
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2003, p.2
37
BIANCA, Carlos Massimo. Diritto civile, III il contrato, 2 Edio, Milo: Giuffr Editore, 2000, p.33.
38
Teoria crtica do direito civil, p.38.
39
Opi cite, p. 145.
40
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. Parte Geral; tomo 1, 3 Edio.
Coimbra: Almedina, 2005, p.396.
Por outro lado, a teoria clssica defende que o contrato no tem por
natureza generalidade, porque vincula as partes no negcio e as partes
so sempre determinadas55.
53
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2 Edio,
2006, p. 31 e 32. Logo em seguida a autora continua: a classificao dos bens segundo o criterio da
utilidade existencial incorpora-se, por esta via ao direito contratual, fornecendo parmetros para a
hierarquizao concreta dos valores individualistas e solidaristas que coexistem na ordem social e
econmica estabelecida pelo Texto Maior, p. 39.
54
O sentido e a dimenso do chamado princpio da relatividade dos efeitos do contrato so, desta
forma, revistos o que permite, sob certas circunstncias, que a tutela do crdito se possa dar
externamente, isto , perante um terceiro (designado como terceiro cmplice) que no parte no contrato
em que se originou o direito de crdito lesado. Como se sabe, de acordo com uma leitura individualista
do princpio da relatividade, que desconhecia os novos princpios contratuais, a responsabilidade pelo
inadimplemento constitui um dos efeitos do contrato, e por isso no poderia alcanar seno o devedor
ou seus sucessores, TEPEDINO, Gustavo; Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes.
Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica Vol. II. Editora Renovar; Rio de
Janeiro; 2006, p23.
55
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2 Edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 84.
56
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 9.
Contudo, sabemos que o ser ainda est bem distante do bem quisto dever
ser, sendo o ghostwriting cesso dos direitos morais de autor, no particular
o direito paternidade da obra uma realidade no Brasil e alhures64.
64
Alguns stios na internet sem nenhum tipo de eufemismos oferecem servios de ghostwriting para
o mbito acadmico e outros: Se voc deseja escrever um livro, um artigo, um relatrio de trabalho,
um discurso, uma conferncia, mas no tem tempo, nem prtica, nem pacincia para escrever; Se
voc executivo de uma empresa e necessita preparar um relatrio anual para a Diretoria; Se voc
um profissional muito conceituado no seu ramo, mas no tem prtica de escrever e falar em pblico, e
justo agora foi convidado a fazer uma palestra e expor sua experincia profissional; Se voc (ou melhor,
se Vossa Excelncia) foi eleito deputado e precisa redigir com urgncia seu discurso de posse. Texto
disponvel no stio: www.ghostwriter.com.br, acessado no dia 15.03.2010, s 18:31.
65
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 107.
66
Algumas discusses profundamente vinculadas a anlise econmica do direito so conhecidas como:
1) O SUS no poderia ser onerado com tais procedimentos; 2) Um wannabee no poderia fazer jus das
benesses concedidas aos portadores de necessidades especiais, posto que assim o so voluntariamente;
3) Seria possvel a banalizao de tais atos por pessoas que visam fraudar o sistema previdencirio, ou de
concursos pblicos; mas no sero objeto de anlise no presente trabalho.
67
Alm da presena dos requisitos legais como a maioridade ou emancipao.
Mais do que isso, no h como negar aos que tm sua capacidade civil
restringida, evidentemente nos limites do razovel, o poder de deciso com
relao a determinados atos do cotidiano e mesmo da vida civil79.
76
Op cite, p. 200.
77
Assim, alimentaria um comrcio ilegal de venda de rgos, partes do corpo, etc, alm de aviltar a
solidariedade necessria em tais atos de disposio corporal.
78
MEIRELES, op. Cite p. 253 e seguintes ainda cita os princpios da confiana, da autoresponsabilidade,
e outros que j foram mencionados no presente trabalho.
79
BARBOZA, Helosa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates
jurdico e utopia contemporneas. TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. e FACHIN, Luiz Edson. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 417.
80
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 127. Em seguida a professora cita passagem de LAVAGNA, Carlo, que tambm perfila da
mesma orientao.
9) CONCLUSO
No decorrer do presente trabalho, foi verificada a distino de
fundamentos de tutela nos negcios jurdicos de cunho patrimonial para
aqueles da seara existencial, bem como as divergncias no sentido
qualitativo do albergue jurdico.
81
claro que no se est aqui a sugerir uma frmula pronta, visto que as hipteses merecem
aprofundamento causstico.
10) BIBLIOGRAFIA
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo, textos adicionais e notas: Edson Bini. Editora
Edipro. So Paulo, 2007.
ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Civil; teoria geral, VII, aces e fatos jurdicos, 2
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CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. Parte Geral; tomo 1, 3
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FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro.
__________. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo . Ed. Renovar, Rio de Janeiro; 2006,
MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro:
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MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: tendncia. Rio de Janeiro:
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 3 Edio, 2007.
PINTO, Paulo Mota. A influencia dos direitos fundamentais sobre o direito privado
portugus.
TEPEDINO, Gustavo; Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes. Cdigo
civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica Vol. II. Editora Renovar; Rio
de Janeiro; 2006
2
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Traduo: Fernando de Moraes Barros. So
Paulo: Hedra, 2007.
3
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade
disfarada. No prelo.
7
O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso
jurdico, o artfice laborioso do direito novo contra as frmulas caducas do direito tradicional. Essa
participao do juiz na renovao do direito , em certo grau, um fenmeno constante, podia dizer-se
uma lei natural da evoluo jurdica: nascido da jurisprudncia, o direito vive pela jurisprudncia, e
pela jurisprudncia que vemos muitas vezes o direito evoluir sob uma legislao imvel. In CRUET,
Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso, 1956, p. 24.b
13
MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ao. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 3.
17
MARINONI. Luiz Guilherme. Direito fundamental de ao. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 8.
18
Para um aprofundamento sobre o tema impretervel a obra: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito
e processo influncia do direito material sobre o processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
[...]
Com a nova redao do princpio da inafastabilidade, feita pela
Constituio de 1988, com a incluso da tutela da ameaa - inexistente
na ordem anterior -, constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela
de urgncia, a tutela contra o perigo, legitimando ainda mais a
concesso de provimentos antecipatrios e cautelares. A Constituio
clara ao prescrever a tutela reparatria e a tutela preventiva. Grande
evoluo. A proliferao das cautelares satisfativas - medidas
urgentes de mrito concedidas mediante o procedimento cautelar -
a demonstrao prtica da necessidade de adequao s situaes
de urgncia; a resposta da comunidade jurdica ausncia legislativa
de uma medida adequada tutela dos direitos em estado de
periclitao.19
Deve-se ter por certo que o Estado Constitucional prezou pelo respeito
incondicional aos direitos fundamentais como corolrio direto do princpio
da dignidade da pessoa humana, deste modo, houve um reenquadramento
das funes tpicas estatais, executiva, legislativa e jurisdicional a um
21
DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao e
adaptabilidade do procedimento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
Jurdica, v. I, n. 7, outubro, 2001, p. 10. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 03 de fevereiro de 2009.
22
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro, So Paulo:
RT, 1999, 96:59-69. O referido professor menciona dispositivo do Cdigo de Processo Civil Portugus a
respeito do assunto: Art. 265-A. Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s
especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos atos que
melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes.
24
MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdio no estado constitucional. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 77-79.
25
MARINONI. Luiz Guilherme. A jurisdio no estado constitucional. Disponvel em: <http://
www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 80-86.
26
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: Temas de
direito processual, 3 Srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 33
29
A distino entre procedimentalismo genuno (primary proceduralism), posio para a qual o emprego
do processo relevante tanto indispensvel quanto determinante de qualquer resultado que possa ser
considerado legtimo, e procedimentalismo derivado (derivative proceduralism), para o qual os resultados
so em ltima instncia determinados e legitimados por algo mais fundamental, ou logicamente
antecedente, em relao ao processo relevante, elaborada por Michel Rosenfeld (Can rights, democracy,
and justice be reconciled through discourse theory? In Habermas on Law and Democracy (Michel
Rosenfeld, Andrew Arato (Ed.)), Berkeley: University of California Press, 1998, p. 90). apud MARINONI.
Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado constitucional.
Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 24.
30
MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado
constitucional. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de
2009, p. 25.
31
MARINONI. Luiz Guilherme. Da teoria da relao jurdica processual ao processo civil do estado
constitucional. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de
2009, p. 30.
Deste modo deve-se observar que, sempre que a deciso for suscetvel
de causar parte, leso grave e de difcil reparao, o agravo se dar na
modalidade por instrumento. Passa-se a haver um policiamento processual
maior em verificar se o agravo interposto tem por fundamento alguma
situao que demande uma tutela de urgncia. Hipteses (processuais)
que bem ilustram a tal situao so as decises que concedem ou negam
pedido de liminar ou tutela antecipada, alm da prpria aferio da situao
de direito material sub judice, exemplo, uma demanda possessria.33
36
ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2006, p. 238.
37
A anterior redao do inciso II do art. 527 do CPC assim preceituava: II poder converter o agravo
de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou
houver perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, remetendo os respectivos autos ao juzo
da causa, onde sero apensados aos principais, cabendo agravo dessa deciso ao rgo colegiado
competente.
41
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Alguns questionamentos em torno da execuo fiscal. in: Ives
Gandra da Silva Martins. (Org.). Execuo fiscal. 1 ed. So Paulo: RT, 2008, v. 14, p. 269-292.
42
ALVIM, J. E. Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p.
243-244.
43
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil - vol.3. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2007. p. 126
44
Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 - Manual do Processo
de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 547/548
CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA
ALVIM. Jos Eduardo Carreira. Alteraes do cdigo de processo civil. 3 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2006.
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Livraria Progresso, 1956.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In:
Temas de direito processual, 3 Srie. So Paulo: Saraiva, 1984.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo influncia do direito material
sobre o processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil V. II. 16 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
______. Lies de Direito Processual Civil V.III. 14 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
______. Notas sobre a evoluo do processo e o inciso II do art. 527 do CPC. Blog Piau
Jurdico, Teresina, ano 2. Disponvel em: http://piauijuridico.blogspot.com/2008/09/
notas-sobre-evoluo-do-processo-e-o.html. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil - vol.3. 3 ed. Bahia: Jus Podivm, 2007.
JORGE, Flvio Cheim. A nova reforma processual. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil, vol. 2 - Manual
do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
NASCIMENTO, Bruno Dantas. Breves reflexes sobre a reforma do agravo na Lei n 11.187/
2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1104, 10 jul. 2006. Disponvel em: http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8616>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado.
6 ed. So Paulo: RT, 2002.
SILVA, Carlos Augusto. O princpio do juiz natural. Revista Ajuris, Porto Alegre: n. 89, p. 9-
28, maro/2003
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. 1. 40 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
1. INTRODUO
O objetivo desse breve artigo fazer uma anlise, com base na
jurisprudncia, sobre a questo da possibilidade ou no da regra de
incidncia da impenhorabilidade em cadernetas de poupana com valores
depositados acima de 40 salrios mnimos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 233
Possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em cadernetas
de poupana com valores depositados acima de 40 salrios mnimos.
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC.
INOCORRNCIA. EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN-JUD.
PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382D 06.
1. Inexiste ofensa aos arts. 458 e 535 do Cdigo de Processo Civil-
CPC quando o Tribunal analisa, ainda que implicitamente, a tese
sobre a qual gravitam os dispositivos legais tidos por violados de
modo integral, suficiente e adequado.
2. Esta Corte admite a expedio de ofcio ao Bacen para se obter
informaes sobre a existncia de ativos financeiros do devedor,
desde que o exeqente comprove ter exaurido todos os meios de
levantamento de dados na via extrajudicial.
3. No caso concreto, a deciso indeferitria da medida executiva
requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382D 06, a qual
alterou o Cdigo de Processo Civil para: a) incluir os depsitos e
aplicaes em instituies financeiras como bens preferenciais na
ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espcie (art.
655, I) e; b) permitir a realizao da constrio por meio eletrnico
(art. 655-A). Aplicao do novel artigo 655 do CPC. Precedentes de
ambas as Turmas da Primeira Seo.
4. Todavia, deve ser observada a relao dos bens absolutamente
impenhorveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente, os
recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social (inciso VIII),
E mais:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. CONVNIO BACEN-JUD.
PENHORA. DEPSITOS BANCRIOS. LEI N 11.382D 06.
(...)
5. CONCLUSO
Diante do tema em debate, qual seja, analisar de forma breve a questo
da possibilidade ou no da regra de incidncia da impenhorabilidade em
cadernetas de poupana com valores depositados acima de 40 salrios
mnimos, podemos concluir que:
6. BIBLIOGRAFIA
Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos
Roberto F. Gouva; com a colaborao de Luis Guilherme Aidar Bondioli 41. ed.
So Paulo: Saraiva, p. 874.);
AGRADECIMENTOS
1 . PREMBULO
De comeo, importante frisar, que o presente artigo no se presta e
nem tem a finalidade de amesquinhar ou denegrir o Poder Judicirio que
representa o principal pilar de sustentao da democracia e de todos os
direitos individuais e coletivos. Contudo, entendemos que os rgos
judicirios por exercerem a funo jurisdicional, no podem estar isentos
de crticas, at porque estas so possveis e necessrias principalmente
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 243
Paradoxo no Mtodo Estrutural Funcional da Jurisdio Frente o Contexto Previsto
no Artigo 103 A, da CF/88.
2 . BREVES CONSIDERAES
O escopo do presente estudo, o de se repensar em apertada sntese,
os fundamentos ontolgicos da Jurisdio luz das perspectivas
perfilhadas pelas Cortes de Apelao, ao prestigiarem hodiernamente a
formulao de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos,
mediante juzo de valor hipottico-normativo de categoria autnoma, isto
, desvinculado de normas e comandos jurdicos, com o pretexto de reduzir
o severo acmulo de processos na cpula do Poder Judicirio.
Por isso, nesse ponto que a jurisprudncia age como meio modelador
e inovador da interpretao da lei, frente a tais mudanas, tornando-se
instrumento valioso na atualizao do Direito, at porque as transformaes
ocorrem atualmente no mundo globalizado e modernizado em grande
velocidade, sendo certo que pouqussimas vezes o poder legiferante
consegue criar normas para cada caso que se apresenta.
Por isso, cumpre indagar-se: Quando existe um conflito entre uma lei
e uma smula, o que deve ter primazia? Porventura, o operador do direito
ou o intrprete opte pela prioridade da lei, com certeza se estar dando
azo ao entendimento de que o novo instituto absolutamente ineficaz,
circunstncia que autorizar o rbitro a rejeitar qualquer smula que
compreenda ser antagnica lei. indubitvel que neste ponto no a
inteno do instituto jurdico. Por outro lado, ao se admitir como vlida a
smula vinculante, a orientao ter fora de lei. Portanto, a novel situao
conduz o judicirio a exercer um papel desarmnico de legislador ordinrio
e at constitucional.
Alis, como muito bem aconselha o professor e ilustre jurista Miguel Reale,
ao refletir acerca da norma jurdica que deve ser estimada como sendo o
adequado ou apropriado ao elemento nuclear do direito, leciona que:
...A norma jurdica uma estrutura proposicional enunciativa
de uma forma de organizao ou de conduta, a qual deve ser
ainda aqui que intervm a Moral, para ditar a soluo que melhor
se lhe coadune; e a boa-f, para reclamar respeito e referncia.
O paradigma do modo correto de proceder tambm h de ser usado
e invocado pelos julgadores. Nem devem eles afastar-se, jamais,
dos preceitos supremos do direito natural, particularmente daqueles
preceitos que definem os direitos inerentes personalidade e
dignidade do homem.
4. CONCLUSO
Um dos preceitos que guiam o nosso sistema constitucional o
princpio do no retrocesso social.
Consoante diz Alvin Tofler, o homem deve aprender com as baratas: elas
se adaptam facilmente s novidades do meio.(Tofler, Alvin e Heidi. Criando
uma nova civilizao poltica da Terceira Onda. RJ, So Paulo: Record, 1995)
que todo ser humano traz consigo; o penoso dever das opes; das crticas
com o fim de corrigir; do empenho e da batalha incessante para resolver
as questes em face da grande dinmica nas relaes humanas; as
exigncias; as dificuldades do dia a dia que se depara na vida, onde nada
est exato e materialmente estabelecido.
A reflexo que se faz tem razo de ser, pois, se, quando chegar o dia
final, puder dizer que segui esse juzo mas quem me conhece bem
sabe que tenho muitas dvidas nesse caso, o meu exame de conscincia
de hoje, no ser porventura completamente sem sentido.
BIBLIOGRAFIA
1 . ALAS, Leopoldo. Prlogo da trad. Brasileira da Luta pelo Direito, Jhering . Rio de
Janeiro: Ed. Vecchi.
2 . ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva.
So Paulo: Landy, 2001.
4 . ALTAVILA, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. So Paulo: cone, 5. ed., 1989.
5 . AZEVEDO, Plauto Faraco. Aplicao do Direito e Contexto Social. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2000.
10 . BITTAR, Eduardo C.B. Teorias sobre a Justia: Apontamentos para a Histria da Filosofia.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
14 . BULOS, Uadi Lammgo. Clusulas Ptreas. Revista Consulex n 26, ano III, fev/1999.
17 . CANOTILHO, J.J. Gomes. Almedinha Editora, 1988, ob. cit. Dantas, Ivo. Direito
Constitucional Econmico.Curitiba: Juru, 1. ed., 2 tir., 2002.
21 . CUNHA, Luiz Fernando Whitaker. Direito Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 1990.
27. FONTES, Andr. A Pretenso como situao jurdica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
29. FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 34-46.
34 . JUNIOR, Jos Cretella. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, vol. X p. 17.
38. MALLET, Estevo. Algumas linhas sobre o tema das smulas vinculantes. Revista
Consulex n 11, 1997.
texto.asp?id+6942>.Acesso:19/07/2010.
45. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. O surgimento dos interesses transindividuais. In: Revista
Cincia e Ambiente Universidade Federal de Santa Maria, n 17, jul-dez/1998.
47 . MORRIS, Charles. Fundamentos da teoria dos signos. Rio de Janeiro: Eldorado, 1976.
48. NAUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. Jos Konfino Editor volumes I, II e
III, 1956.
52 . PLATO. LEIS. DILOGOS, trad. Carlos Alberto Nunes, Belm: Edufpa, v. XII XIII, 1980.
___________O direito e a vida dos direitos 3 ed., anotada e atual., por Ovdio Rocha
Barros Sandoval So Paulo: Ed.RT, 1991, vol.1, pp. 474-475.
56 . RAWS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997.
59 . SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros
Editores, 19 ed., rev. atual., 2001.
62 . TOFLER, Alvin e Heidi. Criando uma nova civilizao poltica da Terceira Onda.So
Paulo: Record, 1995.
RESUMO
O objetivo do presente trabalho fazer uma anlise sobre as
regulaes impostas aos setores obrigados pela Lei n. 9.613/98
(Lei de Lavagem) e como isso reflete no nmero de comunicaes
utilizadas pelo rgo e em procedimentos policiais e judiciais. Alm
disso, critica-se a forma de controle preventivo sobre o tema,
abordando aspectos como a utilizao das comunicaes recebidas
pelo COAF, os procedimentos policiais e judiciais instaurados e a
questo do carter objetivo e subjetivo das comunicaes.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Penal. Direito Penal Econmico. Lavagem de Dinheiro.
SUMRIO
1 Introduo 2 Aspectos gerais da lavagem de dinheiro 3 Anlise e
propostas de aprimoramento 4 Concluso
1. Introduo:
Janeiro FGV no ano de 2009. Este trabalho tambm foi indicado ao premio
FGV Inovao para melhor trabalho de concluso de Curso.
Por isso, preciso haver uma mudana constante na forma com que
se lida com a matria haja vista que o Direito sempre est atrs da realidade,
cabendo a ele, muitas vezes, ajustar-se a elas.
Com relao lavagem de dinheiro no diferente. As regulaes
para os setores esto organizadas de maneiras diversas, o que no
possvel para um Estado como o Brasil.
Por isso, visa-se construir uma anlise ftica e terica dos fundamentos
pertinentes da Lei de Lavagem, seus mtodos, usos e aplicaes pertinentes.
Assim, o que se expe um dficit nas regulaes, podendo haver
uma melhora nos resultados atravs de mudanas. Essa melhora
abordada na forma de trs assuntos: critrio objetivo e subjetivo das
regulaes, utilizaes das comunicaes recebidas e procedimentos
policiais e judiciais instaurados.
Por outro lado, poderia adotar tambm uma vertente mais especfica.
Nela, a regulao se d atravs de normas que tm uma abrangncia
menor que a da vertente anterior, focando-se numa rea mais limitada.
Neste caso, o que importa o tamanho do peixe e no a quantidade de
peixes. As normas, desta forma, teriam foco somente naquelas transaes
mais elevadas, no importando transaes de pequenos valores.
Essas normas editadas pelo COAF tm por objeto uma fiscalizao mais
geral e abrangente e mapeiam fatos e processos que prejudiquem
diferentes bens jurdicos potencialmente afetados pela lavagem, tais como
a administrao da justia, ordem econmica, sade ou qualquer outro
bem jurdico que venha a ser afetado.
acima de cinquenta mil reais, as lotricas acima de dez mil reais, bingos
acima de dois mil reais, as de joias no valor de cinco mil reais no varejo e
cinquenta mil no industrial, considerando suspeitas as vendas acima de
dez mil, as operaes em bolsa acima de dez mil reais em espcie, as
operaes com objetos de arte e antiguidades acima de cinco mil reais e
as operaes de transferncia de numerrio acima de cinco mil reais em
espcie.
2
SISCOAF. (s.d.). Comunicaes Recebidas Por Segmento. Acesso em 17 de 11 de 2009, disponvel em
COAF: https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/estatisticas/comunicacoes-recebidas-por-segmento/
Tabela II
Nesta tabela, o que se nota um ranking dos setores que mais utilizam
as comunicaes recebidas.
Dos setores em que h regulao do COAF, somente dois se destacam
(Cartes de Crdito e Lotricas). Os demais setores tm utilizao inferior
a 10% das comunicaes.
294 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010
Rogerio Barros Sganzerla
Tabela III
Este critrio, como vai ser visto mais frente, tende a demonstrar o
quanto dessas informaes utilizado, mostrando quais os setores que
oferecem comunicaes mais eficientes. Contudo, no h no Relatrio
de Atividades de 2008, fornecido pelo COAF, o teor dessa utilizao nem
exatamente como essa comunicao utilizada. No obstante a forma de
utilizao seja desconhecida, no h uma grande relevncia na diferena
entre uma informao utilizada e uma informao no utilizada, sendo
esta ltima ineficaz para os fins a que o COAF prope.
Sendo assim, o Sistema Financeiro COE e o Mercado Segurador SUSEP
representam 88,99%(1) das comunicaes recebidas pelo COAF at 2008.
Contando as comunicaes recebidas at 31.07.09, conforme Tabela I, esses
dois setores aumentam seu percentual para 93,71% do total de comunicaes
recebidas pelo COAF. Alm disso, o percentual de utilizao das comunicaes
desses dois setores representam 84,33%(2) do total de comunicaes utilizadas.
Ou seja, um grupo de setores que representa 88,99% das comunicaes
recebidas, tem 13,6% de utilizao de suas comunicaes.
Esse nmero de
procedimentos policiais e
judiciais poderia ser maior se
houvesse uma melhor
regulao do setor.
Esse tipo de anlise ajuda o COAF visto que j traz a ele comunicaes
com possibilidade real de serem utilizadas, no ficando a cargo dele fazer
uma filtragem daquilo que realmente importa.
claro que preciso haver uma represso sobre esses grupos terroristas,
ainda mais quando se trata em ativismos contra a populao em nome de
um ideal maior. Porm, no se deve quebrar direitos com base na justificativa
de que a segurana o bem mais importante, visto que justamente em
situaes de risco que os direitos fundamentais devem resguardados.
4. CONCLUSO:
Diante de todas as anlises feitas pelo presente estudo, tendo como base
as estatsticas obtidas junto aos Relatrios de Atividades do COAF, podem-se
aferir algumas ineficincias administrativas no uso e formulao das regras
de comunicaes das pessoas obrigadas pelo art. 9 da Lei n. 9.613/98.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 301
Anlise crtica dos mecanismos de preveno na Lavagem de Dinheiro
Alm disso, quando se diz que o ideal uma postura mais objetiva
especfica, prope-se terem normas que tenham caractersticas diretas de
modo que no haja obscuridade por trs da regulao. Uma forma
especfica ajudaria a focar realmente no que se prope, o objetivo principal,
sobre aquele que se quer pegar.
Caso se queira mudar, isso no pode vir a todo custo, primeiro porque
o problema interno e administrativo, e segundo porque no adianta
punir mais e de um modo severo quebrando garantias fundamentais e
direitos constitucionais.
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com
comentrios, artigo por artigo, Lei 9.613/98. So Paulo: RT, 2004.
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com
comentrios, artigo por artigo, Lei 9.613/98. So Paulo: RT, 2007.
OLIVEIRA, William Terra de, CERVINO, Ral, GOMES, Luiz Flvio, Lei de Lavagem de Capitais.
So Paulo: RT, 1998.
PRADO, Luiz Rgis. Direito Penal Econmico: ordem econmica, relaes de consumo,
sistema financeiro, ordem tributria, sistema previdencirio, lavagem de capitais.
So Paulo: RT, 2007.
Mas a busca louvvel pelo processo rpido deve ser temperada pela
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.14, n.1, p.1-316, nov.2010 305
Apologia aos Embargos Infringentes
(1) Cremos que o mrito deva ser apreciado, mas no resolvido como diz
o art. 301. O que se sujeita a uma resoluo a lide. Portanto, o
mrito apreciado e a lide resolvida.
(4) Trocar o verbo argir por alegar , est muito longe de melhor
compreender o fenmeno da comunicao da incompetncia pelo
juiz. Melhor retomarmos o verbo argir, como, alis, o ocorreu em
algumas passagens do prprio texto.
(5) No art. 54, seria melhor reconhecer alm da carta de ordem e da carta
precatria, a carta de vnia, para os casos de penhora no rosto dos autos.
O art. 194 deveria ter um inciso IV para se referir carta de vnia.
(9) A equidade deveria ser utilizada pelo juiz na falta da lei e dos meios
a que se refere o art. 108, do novo texto. De maneira que, o art. 109
deveria ter a seguinte redao: O juiz decidir por equidade sempre
que no for possvel a aplicao do art. 108.
(11) O ttulo que tem como incio o art. 835 deveria se referir a embargos
execuo e no embargos do devedor, que remete ao direito material.