[Escriba texto]

INTRODUCCIN

Per es un pas que se ha caracterizado por la poca duracin de sus

textos constitucionales desde los inicios de vida republicana, lo cual se ve
reflejado en la cantidad Constituciones a lo largo de su historia. Son en total
doce las Constituciones que han existido a lo largo del devenir poltico y jurdico
en la historia peruana, siendo la de 1993 la que est vigente en la actualidad.

Este nmero de Constituciones nos hace reflexionar acerca de nuestra

propia cultura constitucional ya que sustituir una carta fundamental por otra
supone inestabilidad e inseguridad. Ciertamente esto se debi, en parte, a que
las constituciones polticas de aos atrs sirvieron como marco poltico en lugar
de uno jurdico, considerando ms importante las leyes dadas por el poder
legislativo y las normas con rango de ley del ejecutivo que lo contenido en el
propio texto constitucional. Todo esto cambi a lo largo de los ltimos aos en
donde la Constitucin Poltica pas de ser un simple referente poltico a ser
una norma jurdica en s misma, esto es, que su observancia, cumplimiento y
respeto es vital para un Estado Constitucional de Derecho . Es as que lo
dispuesto por la Constitucin empez a jugar un rol determinante en el control
poltico y jurdico de la Nacin.

El trabajo tiene como objetivo brindar una aproximacin a los diversos

controles de constitucionalidad contenidos en el vigente texto constitucional
peruano. En esta ocasin, nos centraremos en el control relativo a la defensa
del principio de supremaca constitucional respecto de las dems normas que
conforman el sistema jurdico peruano. A manera de sinopsis, abordaremos lo
referido a los sistemas de control de constitucionalidad existentes. Luego,
explicaremos los sistemas de control contenidos en la Constitucin Poltica
peruana. Por ltimo, tocaremos un tipo de control no muy usado pero que
constituye una herramienta de control ms nos que ofrece el sistema jurdico
peruano.

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[Escriba texto]

MARCO TEORICO

SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONAL

I. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL:

Como tema introductorio necesario para el desarrollo de lo referente a lo

que es el Control Constitucional, est el Principio de la Supremaca de la
Norma Constitucional; puesto que la existencia del primero es consecuencia
directa del segundo. Es menester aclarar en este punto, que al referirme a una
consecuencia directa lo hago tomando en cuenta que para la real existencia o
la concretizacin, de este principio, es necesario contar con mecanismo que
permitan asegurar a la Constitucin como suprema norma. Mas no me refiero a
que la simple existencia del Principio de la Supremaca de la Constitucin da
lugar al mecanismo de control constitucional; as la Constitucin de 1856
sealaba en su artculo 10 que es nula toda ley contraria a la Constitucin, sin
embargo la incorporacin de este principio no determinaba de por s la
existencia de la institucin del Control Constitucional.
Teniendo en cuenta que la Constitucin de un pas es la norma jurdica que
rige su vida, su destino y sobre todo otorga seguridad en el actuar de
absolutamente todos los integrantes de un Estado, es evidente su naturaleza
de superioridad sobre cualquier otra norma. Y digo "absolutamente todos
refirindome tanto a quienes ejercen el poder poltico como a cualquier otro
ciudadano. As Herrera Paulsen seala La ley es el procedimiento de gobierno
y ella debe ligarse a la idea de Derecho, vale decir, al documento escrito que la
expresa: la Constitucin.
El Principio de la Supremaca de la Norma Constitucional implica que el
legislador en funcin del correcto desempeo de sus funciones, tiene
terminantemente prohibido aprobar leyes que contradigan en el fondo y en la
forma el contenido de la Constitucin; si ste hiciese lo contrario estara
atentando contra l mismo, puesto que destruye o le niega validez al
documento que le otorga formalidad a su actuar como tal. Adems de esto,
citando nuevamente a Herrera Paulsen se excedera en su competencia ya
que desconocer la Constitucin equivale a modificarla y slo el rgano especial
que la propia Constitucin suele preceptuar, est calificado para proceder a su
revisin.

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[Escriba texto]

Con respecto a lo que acabo de afirmar en

lneas anteriores -considerar a la Constitucin
como norma de normas- Carlos Schica Aponte
hace la siguiente crtica: Lo primero que yo
encuentro es un afn de totalizar, de
universalizar los efectos de la norma jurdica
constitucional, hasta que el punto de que todo el
orden jurdico est predeterminado e inmerso
en las clusulas y en los esquemas de la
Constitucin. Creando as una especie de
sistema cerrado, ciego a toda consideracin de
aquello que no haya sido previsto en la
Constitucin.
Al respecto debo manifestar que sigo manteniendo mi punto de vista puesto
que la supremaca de la Norma Constitucional limita y gua el actuar del
legislador. Me pregunto qu sucedera si la Constitucin no ocupara el lugar
que ostenta? Pues creo que no tendra sentido su existencia, por eso es
necesario aclarar que la ltima frase de lo citado da a entender que la
Constitucin cierra las puertas a lo que no est previsto en ella, sin embargo
creo que esta afirmacin no es cierta, puesto que en realidad las puertas estn
cerradas para toda aquella norma que la contradiga, lo cual es totalmente
diferente a no estar contenida en ella.
En nuestro actual ordenamiento jurdico el principio de la Supremaca de la
Norma Constitucional se encuentra cobijado en el artculo 51 de la
Constitucin. En este artculo se estatuyen las normas esenciales del sistema
jurdico, sealndose de manera general la jerarqua de las mismas, estando a
la cabeza por supuesto la Constitucin y le siguen de manera descendiente
otros tipos de normas jurdicas, siendo sealada expresamente slo la ley.

II. QU ES EL CONTROL CONSTITUCIONAL?:

Quisiera empezar el desarrollo de este tema citando la siguiente frase: Un

sistema jurdico en el cual los actos inconstitucionales y en particular las leyes
inconstitucionales se mantienen vlidos -no pudiendo anular su
inconstitucionalidad- equivale ms o menos, del punto de vista estrictamente
jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria.(4)
Me pareci indispensable citar como punto inicial el prrafo anterior por la
sencilla razn de que considerar a la Constitucin como base del ordenamiento
jurdico de un pas no es suficiente para poder hacer realidad el principio de
Supremaca de la Ley Constitucional. Es menester la implementacin de un
mecanismo que en la prctica tenga como finalidad proteger a la Constitucin,
as como fiscalizar o verificar si es que la Constitucin ha sido ultrajada y sobre

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[Escriba texto]

esto adoptar una decisin que puede ser afirmativa o negativa. Esto ltimo
implica que a travs de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma
que resulte ser inconstitucional, o se puede llegar tambin a la conclusin que
determinada norma no es inconstitucional armonizando y compatibilizndola
con la Constitucin. Este mecanismo actuante y protector de la Constitucin es
denominado Control Constitucional, el cual adopta tambin otras
denominaciones, as por ejemplo: Defensa constitucional, Justicia
Constitucional, Jurisdiccin Constitucional o revisin Constitucional.
Es menester sealar que el Control Constitucional no solamente incluye la
constitucionalidad de las leyes sino tambin la legalidad de las normas
administrativas de carcter general y adems de esto la proteccin de los
derechos de la persona. Con una intencin ms poltica que jurdica, hay
quienes definen al Control Constitucional como "un mecanismo de un proyecto
poltico a largo plazo(6). Definicin que a mi parecer es totalmente cierta
puesto que la Constitucin de un pas refleja de algn modo la coyuntura
poltica que se vive en un determinado espacio y tiempo con miras, por
supuesto, al futuro, sin embargo creo que para los fines de esta monografa
esta definicin no es de mayor utilidad, puesto que buscamos conceptualizar el
control constitucional desde un punto de vista netamente jurdico.

III. SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:

Para la doctrina existe una pluralidad de sistemas de control, determinados

por distintos aspectos. As por ejemplo segn el mbito constitucional
protegido el control puede recaer sobre cualquier contenido de la Constitucin
o limitarse al rea de los derechos individuales o tal vez sustraer algunas
cuestiones que resulten ser de
carcter poltico; puede clasificarse el
control constitucional segn el sujeto
legitimado; segn el efecto del
control y segn el rgano que toma
a su cargo el control.
En esta oportunidad analizaremos
el sistema de control segn el ltimo
aspecto mencionado, puesto que a
travs de l se podr manejar con
mayor facilidad el tratamiento que se
le da al Control Constitucional en
nuestro actual ordenamiento jurdico. As tenemos:

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[Escriba texto]

1. SISTEMA POLTICO O NO
JURISDICCIONAL:

Este sistema sita al Control

Constitucional fuera de la
administracin de justicia, otorgndole
la funcin de controlar la
constitucionalidad de las normas
jurdicas a un rgano determinado que
en este caso es el Congreso,
Parlamento o Cmara Legislativa, es
decir, que sern los mismos que dictan
las leyes quienes determinen si es que
contradicen a la Constitucin, ya sea en la forma o en el fondo.
Al tratar el tema referido a la supremaca de la Norma Constitucional,
sealamos que el Control Constitucional es una manera de limitar al legislador
en su actuar. Ahora bien, yo me pregunto qu se puede esperar de un control
que se encuentra en las mismas manos del controlado?; personalmente pienso
que este tipo de control no resulta idneo, puesto que si efectivamente se
desea controlar la constitucionalidad o no de una ley, se necesita de un rgano
totalmente imparcial y que no tenga ningn inters particular que defender. Sin
embargo existen quienes son partcipes del control poltico basndose
especficamente en el principio de divisin de poderes; para sustentar su
posicin manifiestan que cada uno de ellos son independientes y sin que
ninguno pueda intervenir en las funciones de otro. Dicho de otro modo, si la ley
es producto de la funcin legislativa, ser slo en aplicacin de esta funcin
que pierda sus efectos.
Esta forma de control es el caso del Sistema francs, a travs del cual el
gobierno tiene la facultad de someter a consideraciones del Consejo una ley
votada por el parlamento que ste considera contraria a la Constitucin, de
igual manera el parlamento puede hacerlo respecto de los actos de gobierno.

2.SISTEMA JURISDICCIONAL:

2.1. CONCEPTO DE JURISDICCIN:

Es necesario dejar en claro cul es el concepto que actualmente se maneja

sobre Jurisdiccin, esto con la finalidad de sustentar la ubicacin de los
sistemas difuso y concentrado en el sistema jurisdiccional.
Ahora bien, muchas veces cuando se nos pregunta qu entendemos por
jurisdiccin? Relacionamos a este trmino ya sea con un determinado mbito
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[Escriba texto]

territorial; o con el poder que ejercen determinados rganos pblicos (Poder

Judicial especficamente); con la competencia; y, por ltimo, con la funcin del
Estado.
La primera de las acepciones, aceptada en muchas legislaciones,
tcnicamente no es la adecuada, no sirviendo por tanto, para los fines de este
trabajo. La segunda de ellas es una definicin incompleta ya que la jurisdiccin
no es solamente el poder del Estado para resolver conflictos o controversias
con relevancia jurdica, sino tambin es el deber que tiene ste de brindar
funcin jurisdiccional a quien lo solicite. A su vez considerar a la jurisdiccin
como sinnimo de competencia es un error pues entre ambos conceptos existe
una relacin de inclusin, la jurisdiccin es el todo y la competencia es la parte.
Ernesto Perla Velaochaga define a la Jurisdiccin de la siguiente manera:
Potestad del Estado para conocer, tramitar y resolver los conflictos que se
presentan dentro del mbito en que ejerce soberana.(8) Definicin que a mi
entender resulta ser limitada puesto que, como ya se mencion anteriormente,
la Jurisdiccin no es solamente potestad sino tambin un deber del Estado.
Considero que la definicin ms tcnica, completa e idnea para
comprender lo que implica jurisdiccin es la que nos ha legado el maestro
Couture, quien indica que es la Funcin pblica, realizada por rganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la
cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de
dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin.
Con respecto a esta definicin se deben
rescatar los siguientes aspectos:
Generalmente la jurisdiccin se ejerce a
travs de los rganos del Poder Judicial, sin
embargo, la funcin jurisdiccional puede ser
asignada a otros rganos (por ejemplo el
Tribunal Jurisdiccional). Otro aspecto
fundamental es el referente al objeto inherente
a la jurisdiccin, es decir, la cosa juzgada,
contenido que no pertenece ni a la funcin
legislativa, ni a la funcin administrativa.
Finalmente, coincidiendo con Couture, debo manifestar que el fin supremo
de la Jurisdiccin es asegurar la efectividad del Derecho y en consecuencia la
continuidad del orden jurdico; me explico, el Estado tiene la facultad y la
obligacin de conocer, tramitar y resolver conflictos y/o controversias aplicando
en la realidad el derecho positivo, as como velar por el respeto y no
trasgresin del orden jurdico interno. Justamente, al proteger la Constitucin
de actos o leyes inconstitucionales, se est garantizando su supremaca y por
tanto reconociendo efectividad del Derecho.

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[Escriba texto]

2.2.FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:

Lo que se busca a travs del control jurisdiccional es garantizar un control

objetivo e imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el
poder.
El sistema jurisdiccional ubica al control en el rea de la jurisdiccin
propiamente dicha. Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al
parlamento y al gobierno, sino tambin a los ciudadanos.
Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas
profundamente diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podramos
sealar como la mayor diferencia de ambos controles a la siguiente:
Cappelletti, sumariamente, diferencia ambos sistemas sobre la base de que
mientras en el difuso el control se atribuye a todos los rganos judiciales de
un ordenamiento jurdico, que lo ejercitan incidentalmente, con ocasin de la
decisin de una causa de su competencia, en el concentrado, el poder del
control se concentra en un nico rgano jurisdiccional.

LOS DOS GRANDES SISTEMAS

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austraco, denominado tambin europeo.
Estos han constituido la fuente de inspiracin del desarrollo de la justicia
constitucional, dando pie a la creacin de una nueva rama del derecho
denominado Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido
Kelsen con sus publicaciones, particularmente con el libro la Garanta
Jurisdiccional de la Constitucin, publicado en 1928.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el

control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestra Accin de Defensa
de inconstitucionalidad); las Acciones de Defensa Constitucional y sus
procedimientos especficos para la defensa judicial de los derechos
fundamentales contra los actos del poder pblico, ya sean legislativos,
judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las libertades (el
Staatorechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde en Austria, nuestra
Accin de Amparo y la Accin de Libertad); la resolucin de los conflictos entre
ciertos rganos de poder, denominada jurisdiccin constitucional orgnica; los
conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carcter
internacional comunitarias e internacionales, denominada jurisdiccin
supranacional.

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[Escriba texto]

No faltan quienes le agregan competencia para arreglar los conflictos

electorales, la adquisicin y prdidas de mandatos, las consultas populares,
procedimientos especiales de proteccin a la Constitucin, solucin de
conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de stos
entre s, y asimismo de otros procedimientos atpicos.

En los sistemas concentrados, al Tribunal Constitucional, generalmente se le

asignan esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad
depender de factores polticos, econmicos y sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del

Tribunal Constitucional son de jurisdiccin constitucional, y que en el difuso la
generalidad de la actividad del Poder Judicial no es constitucional.

2.2.1.CONTROL DIFUSO:

El control difuso de constitucionalidad implica que todos los jueces tienen la

potestad y obligacin legal de aplicar la Constitucin con preferencia a las leyes
y estas con preferencia a los decretos o resoluciones; de manera que, como
dice Fernndez Segado: "todos los jueces estn habilitados para inaplicar
aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitucin". El mismo cita adems
a Mauro Capelletti, segn quien "en este sistema se atribuye a todos los
rganos judiciales de un ordenamiento jurdico, que lo ejerciten
incidentalmente, con ocasin de la decisin de una de sus competencias.

A. El Origen

El control difuso de la constitucionalidad, tambin llamado control judicial de la

constitucionalidad de las leyes y otras normas con rango de ley (judicial
review), sentada en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, el 24 de
febrero de 1803, surgido como consecuencia va revisin judicial en el proceso
de writ of mandemus, asemejado a la Accin de Cumplimiento entre un grupo
de designados jueces de paz, entre los que figuraba William Marbury Vs.
James Madinson, bajo la Presidencia del Chief Justice John C. Marshall.

William Marbury, junto con otros colegas haban sido nombrados jueces de
paz, Marbury deba ser el Juez de Paz del condado de Washington, distrito de
Columbia, al no haber recibido su designacin junto a sus colegas interponen
accin ante la Corte Suprema en el mismo ao de 1801; a efectos que el
Secretario de Estado del Presidente Jefferson, James Madison, expidiera los
respectivos nombramientos. Reabierto el periodo de reuniones del Tribunal
Supremo, el Juez Marshall, no obstante el inters personal que tena en esa
causa, no se inhibi, sino que us la controversia para plantear la Teora de la
"Supremaca Constitucional".

SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO Pgina 8

[Escriba texto]

En la sentencia de 1803 referida al Mandamus Case en la cual afirm que:

"La Constitucin es una norma suprema inmodificable por normas ordinarias, o

su nivel es el de una norma legal legislativa" y, como otras leyes, es
modificable cuando a la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera
parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contrario a
la Constitucin no es derecho, si la ltima parte es verdad entonces las
constituciones escritas son el ensayo absurdo, de parte del pueblo, para limitar
el poder en su propia naturaleza ilimitable".

B. Las bases de la sentencia Marbury Vs. Madison

En aquella sentencia se realza la supremaca de la Constitucin estableciendo

bases slidas para la construccin de la Teora de la Supremaca
Constitucional, dentro del ordenamiento de una Nacin, siendo directrices
fundamentales, para que la ciencia jurdica constitucional encuentre lmites,
franqueables, cuando el ordenamiento jurdico est en desarmona con ella; en
ese orden de ideas se puede decir que:

a) La Constitucin es la ley Suprema.

b) Un acto legislativo contrario a la Constitucin no es una ley.

c) El deber del Tribunal es decidir cuando existe conflicto de leyes.

d) Cuando una ley est en conflicto con la Constitucin es deber del Tribunal
inaplicar la ley que conviene a la Constitucin. Esta sentencia ser de carcter
vinculante (stare decisis).

C. La confiabilidad y la honorabilidad del juez americano

El modelo Americano, orientado a inaplicar una norma cuando exista una

controversia judicial, siempre fundamental, por cierto; en los Estados Unidos la
carta fundamental es abierta, los jueces estn premunidos de potestades
discrecionales, cualificados por su confiabilidad en que se le ha encargado la
justicia y por otra parte, su labor a desempear frente a la sociedad es
honorfica; siendo fundamentos ideolgicos que respaldan la decisin a tomar
en una controversia.

Es cierto que en toda Amrica prima la doctrina de la confianza en los jueces

con todo lo que ello implica y trasciende al sentido de poder controlar la
constitucionalidad de las leyes; pero en el common law se presta suma
atencin a la confiabilidad y honorabilidad de sus jueces, por eso es tan
importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de apelaciones del

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[Escriba texto]

civil law que se distinguen por la formacin de la jurisprudencia o doctrina

judicial.

D. La tarea judicial ordinaria

La justicia constitucional determinada bajo el esquema del modelo anglosajn

de la judicial review; es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria,
residual y fundamentalmente subjetiva.

"Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los

Tribunales de Justicia donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de
poder hacer, adems, de Juez Constitucional. Residual, porque la actividad de
control constitucional, que hace el juez ordinario esta aadida a su tarea princi-
pal donde el control constitucional, indirecto y limitado al caso concreto Inter
partes, nunca puede relevar de su juncin de hacer reparto o distribucin de
bienes jurdicos titulados cualquiera sea la naturaleza, dimensin de estos
materia de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinacin de la
constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer
recreando su funcin judicial con la de controlador concreto de la Constitucin
solo parte como fuente de la controversia de derechos subjetivos, de
parte subjetivas, de sujetos de procesos judicial ordinario".

En nuestro sistema no se puede hablar de una justicia constitucional residual,

sino al contrario una justicia preponderante que da a da se va ganando su
espacio propio, al emitir fallos jurisdiccionales finales que en la mayora de los
casos se convierten en fallos vinculantes en el entorno de la justicia nacional
ordinaria de all que nos ratificamos en el criterio de la estructuracin de sus
organismos jurisdiccionales independientes de los que hasta ahora coadyuvan
a los propsitos. Es decir, deben
existir jueces constitucionales de
primera y segunda instancia a fin
de que el mximo tribunal cumpla
funciones jurisdiccionales de
revisin, y no sea sta una tarea
meramente administrativa como el
caso boliviano.

E. Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplicar la disposicin legislativa superior en jerarqua y desechar la inferior,

es una regla de interpretacin del Derecho que los jueces estn autorizados a

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[Escriba texto]

emplear en su funcin de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una

invasin del juez en la esfera legislativa.

b) Cualquier juez est investido del poder de no aplicar la ley contraria a la

Constitucin, de oficio o a peticin de parte, en cualquier caso sometido a su
conocimiento (va incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede
presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento
especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla
dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a travs
de los recursos corrientes. La cuestin se falla en la sentencia definitiva.

La denominacin "va incidental" se puede prestar a confusin, pues tambin

sugiere accesoriedad, y en realidad la cuestin de inconstitucionalidad en el
sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y
forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

c) La cuestin de inconstitucionalidad no se puede proponer por va de accin,

ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la va judicial
no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el
caso concreto sometido a la decisin del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos slo

en relacin con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el
stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del

stare decisis, figura necesaria dentro de la concepcin del Derecho en ese
pas, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe
interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los
casos definidos. El juez es creativo en la solucin del conflicto y como existen
infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por
razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias
decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarqua, lo que en
ltima instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la
jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolucin sea
revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del
Derecho vigente.

F. Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los pases en donde no existe el stare decisis, presenta

serios inconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre rganos,
a saber:

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[Escriba texto]

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede aplicarla

posteriormente o viceversa.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitucin entre rganos de

diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa.

c) Tambin se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales

inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente estn
formados por personas jvenes y menos apegadas al pasado, y posiblemente
dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son ms
conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declar la incons-

titucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraa al juicio anterior que
tenga inters en que no se le aplique, tendr que promover un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros
pases del common law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los
sistemas de base romanista. Podran solucionarse otorgndole efectos
generales a las sentencias de la Corte Suprema, pero en tal caso surgira un
sistema mixto situado a mitad del camino entre el difuso y el austraco.

2.2.2. CONTROL CONCENTRADO:

Llamado tambin, Justicia Constitucional "ad doc" o "modelo europeo" nacido

en la mente brillante del austraco Hans Kelsen, quien postul, la existencia de
un Tribunal especial para la defensa de la Constitucin, es llamado tambin
Control Europeo; este sistema de control se encarga a una magistratura
(especial), del fuero comn, donde su labor se centra, en la correcta aplicacin
de la Constitucin, es un rgano de sumo interprete, es el nico a nivel de una
Nacin que podr expulsar una ley declarando su inconstitucionalidad, el
mismo que tendr efectos erga omnes; es decir; aunque no hayan participado
directamente ni indirectamente en la controversia; caso de una peticin de
inconstitucionalidad sus efectos le sern alcanzados.

A. El Origen

Tiene como punto de partida, el proyecto de Hans Kelsen; cuando el 21 de

octubre de 1918, tras la derrota del imperio Austro Hngaro, luego de ser
derrotados en la primera guerra mundial.

SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO Pgina 12

[Escriba texto]

Luego se cristaliza en una ley especial el ao 1919 y se constitucionaliza en la

carta fundamenta] de 1920.

Kelsen, fue el gran arquitecto de este

sistema de control, tiempos despus su
diseo lo llevara a praxis cuando fue
llamado a integrar parte de la
magistratura del Tribunal Constitucional.

La Constitucin Austraca concibi al

primigenio Tribunal Constitucional con
una composicin de un presidente, un
vicepresidente y un mnimo adicional de
titulares suplentes con cargo a
establecerse reglamentariamente, en la
actualidad se trata de doce y seis
respectivamente.

Consideracin por cierto tomada de las ideas de Kelsen, quien posteriormente

fundamento, sus ideas. Tal como se puede apreciar en su clebre obra "la
garanta jurisdiccional de la constitucin" que dice: "La organizacin de la
jurisdiccin constitucional deber modelarse sobre las particularidades de cada
una de ellas. He aqu, sin embargo, algunas consideraciones de alcance y valor
generales. El nmero de miembros no debera ser muy elevado considerando
que es sobre cuestiones de derecho a lo que est llamada a pronunciarse, la
jurisdiccin constitucional cumple una visin puramente jurdica de
interpretacin de la constitucin".

B. Las caractersticas

a) El control concentrado, est dirigido por un Tribunal colegiado especializado

y autnomo.

b) El fallo que declara la inconstitucionalidad de una ley expulsa la ley del

ordenamiento jurdico, quedando derogado dando una forma de legislacin
negativa.

c) La demanda de inconstitucionalidad es planteada va accin directa, que es

resuelto en forma genrica, por ello se dice que es erga omnes.

d) Causa efecto erga omnes, alcanzando incluso a los sujetos que no hayan
participado en la pretensin de inconstitucionalidad, de ello se reluce el
carcter vinculante (stare decisis).

SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO Pgina 13

[Escriba texto]

e) La legitimacin activa para solicitar la inconstitucionalidad de una ley, se

encuentra, condicionada a ciertos lmites a tomar en cuenta respecto a los
sujetos que van a interponer la accin.

Rivera Santibez, (ex magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia)

identifica las siguientes caractersticas.

a) El control de constitucionalidad esta encomendado a un rgano es-

pecializado, llmese Tribunal Constitucional, Corte Constitucional Federa],
Tribunal de Garantas Constitucionales, que tiene el monopolio de las
competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes.

b) El procedimiento de control de constitucionalidad se inicia mediante el

ejercicio de una Accin de Inconstitucionalidad, es decir, a travs de un
procedimiento de impugnacin directa.

c) Este sistema establece la legitimacin de determinados rganos para recurrir

a la accin directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas limitaciones;
empero legitima tambin a las personas particulares, pero con determinadas
restricciones.

d) Los efectos de la resolucin que declara la inconstitucionalidad de la ley son

de carcter general o "Erga Omnes"; adems, la resolucin no declara solo la
inaplicabilidad de la ley sino que tiene el efecto derogatorio o abrogatorio, lo
que constituye una forma de legislacin negativa.

Landa Arroyo, manifiesta: En resumen, las caractersticas a este sistema seran

las cuatro siguientes:

a) Control condensado. La declaratoria de inconstitucionalidad corresponde ser

ejercida nica y exclusivamente por un rgano especializado.

b) Control principal. El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce

cuando se plantea directamente, ante el rgano especializado, un proceso
especial denominado accin de inconstitucionalidad, no es necesario la
existencia previa de un juicio, causa o cuestin judicial.

c) Control abstracto. El rgano especializado se encarga de analizar una norma

cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la
existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares. En este
contexto, se promueve resolucin de puro derecho.

d) Control con eficacia general. El pronunciamiento de inconstitucionalidad

opera de manera derogante. Las consecuencias de la decisin del rgano
especializado afecta al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a l. En tal

SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO Pgina 14

[Escriba texto]

sentido, la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y

abrogativos.

C. Creacin y bases del sistema austraco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema con-

centrado: la modesta aplicacin del sistema difuso en los pases escandinavos
y su fracaso en los otros pases del civil law (Derecho romnico); los
inconvenientes ya vistos; el carcter extrao del stare decisis para poder
adoptarlo; el carcter conservador de los jueces comunes de carrera que,
aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos en la aplicacin del
Derecho, carecan de la idoneidad para administrar la justicia constitucional que
requiere de mayor atrevimiento, creatividad y voluntad poltica. Por eso se
pens en la creacin de un tribunal especial, de carcter judicial, encargado
fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, sobre las
bases siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las

leyes como manifestacin de su poder de interpretacin, ni bajo ninguna otra
razn, sino una Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesos y
contrapesos, controla al poder legislativo para que respete la supremaca de la
Constitucin, lo que evidentemente constituye una funcin poltica.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el austraco, no

se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea
por la va de la accin o de la excepcin.

b) Originalmente (1920) el control se daba solamente en la va principal, esto

es, mediante una accin especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear la
inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Estn legitimados
para ejercitar esta accin rganos polticos y no judiciales tales como el
Gobierno Federal y los Lnders; el primero, para pedir el control de la
legitimidad constitucional de leyes de los Lnders, y los ltimos para el control
de las leyes federales.

Solamente estos dos rganos constitucionales estaban legitimados, pero a

partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos
rganos judiciales ordinarios planteen la cuestin de constitucionalidad de una
ley, aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su
conocimiento, pero los jueces inferiores, jams pueden negar la aplicacin de
la ley cuestionada de inconstitucional.

Estos dos rganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (Oberster

Gerichtshof) para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos

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administrativos (Werwaltungsgerichtshof). No estn legitimadas para proponer

la accin de inconstitucionalidad.

La accin de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y,

como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.

Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se

suspende la aplicacin de la ley y se concede intervencin ante la Corte
Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos
interesados en la constitucionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Lnders).
Se admite, pues, la va de accin y la incidental, por eso se dice que es un
sistema hbrido.

a) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o sea,

elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional.

b) La sentencia slo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929)

se reconoci que la ley inconstitucional no tiene aplicacin al caso concreto y
que la ley derogada vuelve a entrar a regir cuando as se disponga, dos
situaciones que constituyen excepciones al principio de la no retroactividad.

El sistema original aplic estrictamente el principio de la no retroactividad de la

sentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificados
durante la vigencia de sta son vlidos y eficaces. La reforma de 1929, con
criterio ms prctico que terico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en
la postulacin de la inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley
inconstitucional no es aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.

IV. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES DE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por

esto se suprimen las diferencias fundamentales. Veamos cules son:

a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad

cualquier juez, (sin distincin de jerarqua), ante quien se tramita un caso
concreto propio de su competencia; en cambio, el austraco es centralizado,
pues la Corte Constitucional tiene el monopolio del conocimiento sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes
judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin

excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con
ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de
justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin
abstracta y directa; en cambio, en el austraco se emplea la va directa

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mediante accin abstracta y procedimiento especial ante la Corte

Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea la va
incidental, pero slo estn legitimadas las dos cortes superiores y no los jueces
inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por

oponerse a una norma superior (constitucional) y, como consecuencia, no se
anula dicha ley con la sentencia, sino solamente declara la nulidad preexistente
de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema
austraco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y
tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la Corte
puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un ao en
Austria y seis meses en Turqua.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en relacin con el caso

concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional, no obstante
en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare decisis, adquiere efectos
generales; en cambio, en el austraco la sentencia tiene efectos generales. La
doctrina europea considera al sistema austraco ms completo que el difuso,
pues en ste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional,
porque difcilmente se prestan a discusin en los casos concretos pendientes
ante los jueces y tribunales; pero tambin ms peligroso, pues sin la prudencia
y sabidura (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el
riesgo de que el Tribunal se convierta en una grave amenaza poltica al
intervenir en el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo.

V. ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas, a

saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias
en ambos sistemas; la aceptacin de la va incidental en el sistema austraco,
aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la
Suprema Corte norteamericana y la orientacin poltica de sus decisiones; la
adopcin de sistemas mixtos; la adopcin en algunos pases latinoamericanos
del sistema austraco; y la aceptacin parcial en las constituciones alemana,
italiana y austraca del sistema de los "cheks and balances" en lugar de la
versin francesa de la separacin rgida del poder. Se sostiene que los
sistemas italiano y alemn, en cierto sentido se encuentran a medio camino
entre el austraco y el americano, lo cual no es compartido por algunos autores.

VI. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Son varias las opiniones que se formulan:

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a) Son rganos jurisdiccionales. Estn sometidos a todas las reglas que rigen
la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presuncin de inocencia, el
derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones metajurdicas.
Es la idea kelseniana de la justicia constitucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente poltica, pues son

polticos el objeto y el rgano de interpretacin de la justicia constitucional. El
Tribunal Constitucional colabora y participa en la direccin poltica del Estado.
La judicializacin de la poltica o la politizacin de la justicia (Schmitt y
Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en funcin de
garanta, los coloca como rbitros dominantes y supremos del proceso poltico.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad prctica establecer hasta

qu punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creacin
la misin de fijar de modo autntico el contenido de los preceptos imprecisos o
indeterminados que estn incorporados a la Constitucin, y a la misin de
establecer un contrapeso al poder legislativo. Con claridad expresa que la
determinacin precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en
cuanto a su contenido, es, en concreto, materia de legislacin constitucional, no
de la justicia.

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones:

que son rganos polticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa
rganos jurisdiccionales con funciones polticas; la clasificacin de polticos o
jurisdiccionales depende de los casos que sentencien; que su situacin como
rgano intermedio entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los
caracteres que estos poseen: politicidad (sistema de seleccin de magistrados,
nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal
externo, procedimiento jurisdiccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).

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CONCLUSIONES

Podemos sealar que en materia de control constitucional el Per el

ordenamiento jurdico peruano nos ofrece tres formas bien definidas,
cada una con sus ventajas y desventajas pero que, en definitiva, buscan
defender la supremaca de la Constitucin frente a posibles normas que
contravengan lo dispuesto por ella sea por la forma o por el fondo.

El ordenamiento peruano combina extraordinariamente los dos sistemas

ms importantes del mundo occidental contemporneo. Sumado a esto,
se encuentra otra herramienta jurdica que en el fondo es ms un
procedimiento regular y obligatorio que un sistema bien definido. De
igual forma cumple una funcin similar a los sistemas comprendidos en
la Constitucin.

En conclusin, podemos afirmar que el sistema de justicia constitucional

o de control de la constitucionalidad es uno de los ms perfectos
posibles. No obstante, esta afirmacin se circunscribe a nuestra realidad
debido a que funciona y es efectivo en nuestra realidad jurdica.

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