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ADOLESCENCIA Y DERECHO MDICO EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

TTULO:
UNIFICADO
AUTOR/ES: Ghersi, Carlos A.
PUBLICACIN: Erreius on line
TOMO/BOLETN: -
PGINA: -
MES: Diciembre
AO: 2014

CARLOS A. GHERSI(*)

ADOLESCENCIA Y DERECHO MDICO EN EL CDIGO CIVIL Y


COMERCIAL UNIFICADO

1. INTRODUCCIN
Entre las innovaciones que presenta el Cdigo Civil y Comercial Unificado (CCyCo.) se encuentra lo relativo
a los derechos de los adolescentes y la prestacin de salud. Realmente nos parece que su aplicacin va a
revelar problemas y, en realidad, puede afectar el derecho de estos menores ms que favorecerlos e incluso
provocar inseguridad jurdica para los profesionales de la salud y los establecimientos asistenciales.
Cuando se trata de modificar las estructuras familiares y un sistema de salud, debe hacerse con suma
prudencia -lo que no ha caracterizado esta modificacin y algunas otras del nuevo Cdigo-, pues se ven
afectados no solo los vnculos entre los integrantes de la familia, sus estados anmicos, etctera, sino que se
modifica sustancialmente el proyecto de vida familiar, lo que sin duda puede afectar toda la sociedad, ya que
la familia es el bastin central en la construccin social (aunque parezca muy conservador, lo sigue siendo en
los pases desarrollados, y en los que se atac la familia, result un fracaso, porque a no dudarlo, es parte del
adoctrinamiento del poder).(1)
Efectivamente, esta situacin va a modificar los hbitos individuales y sociales, que de ninguna manera se
compensan con lo que constituye una nueva relacin de liberalidad en los menores, y desgraciadamente se
ver con el tiempo en donde luego el retroceso se hace imposible con el dao causado a ellos mismos y a la
sociedad toda.

2. LA NORMATIVA DEL ARTCULO 26


El artculo 26 establece: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de
edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o
la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las
consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.(2)

3. EL ANLISIS DE LA NORMA
La primera parte se trata de un principio general, la representacin de los padres de los menores (18
aos), y dos excepciones: la primera, cuando existe conflicto entre el menor -maduro- y sus padres o un
padre, se establece una solucin de confrontacin letrada; la segunda en realidad es una cuasiexcepcin,
acorde con la Convencin de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes, la obligacin de escuchar la opinin
del menor.(3)
Entendemos que se trata de una posibilidad con posterioridad a los 13 aos, adolescentes, que posean un
grado de madurez que les permita realizar algunos actos por s y que al entrar en contradiccin con sus
progenitores, podrn demandar la asistencia letrada (abogados de nios y adolescentes). En estos casos ser
decisin judicial de cada caso en particular.
As lo ha sostenido la jurisprudencia:
Los actos de los padres que implican el ejercicio de la patria potestad en beneficio de ellos mismos, como
lo es la imposicin a su hijo del respeto a ultranza del credo que sostienen, con riesgo para su vida al no
permitirle ser transfundido en el trascurso de una intervencin quirrgica, importan un ejercicio abusivo
de los derechos otorgados en el artculo 56 del Cdigo Civil (Juzg. 1 Instancia de Familia y Minoridad de
Ro Grande. L., D. RC y S. - 1999 - pg. 844).
3.1. Los adolescentes mayores de 13 y menores de 16 aos
A partir de los 13 aos, respecto de las prestaciones de salud -pblicas y privadas- de mdicos e
instituciones, debemos considerar dos escalas y capacidades (el Cdigo las denomina aptitudes); los
adolescentes de 13 a 16 aos pueden decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Se trata de un derecho subjetivo que el adolescente puede ejercer por s, excepto en las prohibiciones que
establece de determinados actos, los que consideramos son una simple ejemplificacin y pueden resumirse en
la afectacin de su integridad psicofsica (aunque no lo dice as la norma).
Cuando se trata de estos actos que estn excluidos de la facultad de los adolescentes de 13 aos (si se
trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o la vida),
los padres deben prestar su consentimiento. El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters
superior, sobre la base de la opinin mdica respecto de las consecuencias de la realizacin o no del acto
mdico.
Ante esta situacin existen dos posibilidades: que cuente con el aval de los progenitores o que, ante el
conflicto con ellos, sea determinante la opinin cientfica-mdica, sin perjuicio de los padres de recurrir ante el
Poder Judicial para cuestionar el acto, en cuyo caso decidir una sentencia judicial, teniendo en cuenta el
inters superior del adolescente.(4)
3.2. Los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 aos
Por ltimo, a los adolescentes mayores de 16 aos (que no hubieran cumplido 18 aos) se los tendr
como adultos. Entendemos que ha querido decir como mayores, y poseen el derecho subjetivo para decidir
sobre las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, aadiramos en forma absoluta.
Como podemos apreciar, se ha realizado en el mbito de las prestaciones de salud el ejercicio del derecho
personalsimo al propio cuerpo como derecho esencial de los adolescentes entre 13 y 18 aos, creemos que sin
medir las consecuencias.
La jurisprudencia ha sido contraria a la actuacin de los menores solos: Es suficiente representacin
ejercida por uno solo de los padres del menor en el caso por la madre, en el juicio de daos y perjuicios, dado
que se presume el consentimiento del otro progenitor y no obsta a ello lo dispuesto por el artculo 264 quater
inciso 5) del Cdigo Civil ya que el supuesto se refiere que el menor pretende actuar por s y no a travs de
sus padres, artculo 57 del Cdigo Civil (S., R. c/Lnea 371 - CCiv. y Com. San Isidro - Sala II -
23/09/1997).

4. ALGUNAS OBJECIONES
Entendemos que la norma ha contemplado derechos, pero no las obligaciones que estos derechos
implican, y esto, pensamos, puede ser un motivo de inseguridad jurdica para los adolescentes y para los
profesionales de la salud e instituciones.
Recordemos que no solo los profesionales de la salud estn involucrados, sino tambin las instituciones
(obras sociales, medicinas prepagas, clnicas, sanatorios, etc.), ya que los menores pueden concurrir
directamente a ellas o bien ser adherentes con un plan de salud familiar.
Brindaremos algunos ejemplos, siempre teniendo en cuenta que el acto voluntario para construir el
consentimiento y de este el consentimiento informado es la unidad sistemtica del discernimiento, intencin y
libertad, con manifestacin externa (por ej., suscripcin de historia clnica, etc.).
En estos trminos, un adolescente-paciente est en condiciones de conciencia de recibir la informacin
sobre riesgos y notificarse en la historia clnica o documento anexo; suscribir el consentimiento informado;
suscribir las diversas notificaciones, etapas diagnsticas y teraputicas, etctera, en la historia clnica,
etctera, lo cual puede precluirles derechos a los adolescentes y generar una inseguridad jurdica a los
profesionales e instituciones.
Ante un dao en la salud psicofsica del adolescente, podr este o sus padres plantear la nulidad de esta
documentacin? No es esto demasiado grave para legislarse tan livianamente?
Tampoco es ajeno el tema de la confidencialidad e intimidad, el secreto mdico del profesional y la
institucin, en la relacin con los adolescentes y la violacin del secreto profesional e institucional, cuando
considere que est en riesgo la vida del adolescente incluso en contra de su voluntad, lo que traer un
sinnmero de problemas e interpretaciones extra y judiciales.
Esto no genera inseguridad jurdica? No har perder la confiabilidad en el sistema? (5)
En este aspecto, si al mayor de 16 aos se lo considera adulto, lo que sera sinnimo de mayor de edad,
podra ejercer el derecho del artculo 60 sobre directivas anticipadas, lo que nos parece una exageracin.
Por ltimo, si esto es grave desde el punto de vista de la prestacin de salud sobre el cuerpo, ms an lo
es en el caso de los psiclogos y psiquiatras, que hurgan en la conciencia y subconsciencia de los adolescentes.
En el caso de la psicologa y la psiquiatra, que significa aquellos tratamientos que no resultan invasivos,
ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica , nosotros
agregaramos: aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad psquica.(6)
Solo se trat de un olvido y si es as, es sumamente peligroso, porque entendemos que en el campo de la
psiquiatra y la psicologa, que trabajan sobre la mente, todo es invasivo, por lo cual a un adolescente de entre
13 y 16 aos le estara vedado ir a dichos profesionales o clnicas especializadas sin la presencia y autorizacin
de sus padres.
En este sentido, entendemos que dichos profesionales y clnicas deben abstenerse de atender a menores
de 13 a 16 aos sin presencia y autorizacin de los padres, en resguardo a su seguridad jurdica. (7)

5. CONCLUSIN
Cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social(8) (hoy los adolescentes estn en situacin de
crisis, alcoholismo, drogadiccin, etc.) y los conocimientos en derecho mdico, funcionamiento de las
instituciones y del sistema de informacin, riesgos, historia clnica, consentimiento informado, que estaban con
anterioridad a la sancin de este Cdigo en la ley de derechos del paciente, las consecuencias son graves y no
solo generan en los propios adolescentes riesgos e inseguridad jurdica, sino que incluso se afecta
todo el sistema de salud estatal y privado.(9)
Es de esperar que algn legislador se haga cargo del tema y rectifique esta norma.

Notas:
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_01

(*) Doctor en Jurisprudencia (USAL). Profesor titular por concurso de Elementos de Derecho Civil, Obligaciones Civiles
y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales (Facultad de Derecho - UBA). Profesor titular de Derecho de Daos
(Facultad de Derecho - UBA). Profesor Titular de Derecho Econmico por concurso (Facultad de Ciencias Econmicas -
UBA). Codirector de postgrados: Especializacin en Derecho a la salud y responsabilidad mdica (Facultad de Derecho
- UBA). Codirector de la Especializacin en Derecho de Daos (Facultad de Derecho - UNLZ). Director del Seminario de
cuantificacin econmica de daos (Facultad de Derecho - UBA). Codirector y autor de ms de 100 obras y 800
artculos publicados en Argentina; Brasil; Colombia; Per; Panam, Uruguay; Espaa
(1) El nazismo, el estalinismo y el fascismo fueron los primeros en generar estas situaciones de liberalidad para sacar
a los adolescentes de la familia, y el resultado histrico lo ha sufrido Europa durante generaciones
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_02

(2) Art. 61, CC y Convencin sobre los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_03

(3) Especialmente en los divorcios o separaciones, en cuanto a la tenencia, visitas y alimentos


CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_04

(4) Por ej., que los padres inicien un amparo con una medida de no innovar para evitar la consumacin del acto
mdico
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_05

(5) Weingarten, Celia: La confianza en el sistema jurdico - 2 ed. - Ed. Cuyo - Santiago de Chile - 2009
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_06

(6) Ghersi, Carlos: Responsabilidad de los psiquiatras y establecimientos psiquitricos - LL - Bs. As. - 2012 - Vol. III
- Tratado de derecho a la salud
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_07

(7) Milmaniene, Magal P.: La tica en la investigacin en ciencias sociales - Ed. Biblos - Bs. As. - 2013
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_08

(8) Bianchi, Susana: Historia social del mundo occidental. Del feudalismo a la sociedad contempornea - Ed.
Universidad Nacional de Quilmes - Bs. As. - 2013
CIV_GHERSI_NOV_2014_Q_09

(9) Auyero, Javier: Pacientes del Estado - Ed. Eudeba - Bs. As. - 2013