PODER JUDICIRIO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Registro: 2017.0000697956

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n

0001822-73.2016.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que apelante
EDUARDO RODRIGO PONTES CRUZ, apelado MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DE SO PAULO.

ACORDAM, em 10 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de

Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento ao
recurso, rejeitada a preliminar. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acrdo.

O julgamento teve a participao dos Exmo. Desembargadores

NUEVO CAMPOS (Presidente) e RACHID VAZ DE ALMEIDA.

So Paulo, 14 de setembro de 2017.

FRANCISCO BRUNO
RELATOR
Assinatura Eletrnica
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Apelao Criminal n 0001822-73.2016 Campinas (digital)

Apelante: Eduardo Rodrigo Pontes Cruz
Apelado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo

Relator Des. Francisco Bruno

Voto n 25882

Trfico de entorpecentes. Alegao de nulidade em razo

de invaso de domiclio. Ao que se deu no contexto da
abordagem, aps o prprio ru indicar sua residncia e
franquear a entrada dos policiais. Estado de flagrncia.
Preliminar no acolhida. Materialidade e autoria
confirmadas. Depoimento dos policiais. Circunstncias
que evidenciam a destinao do txico venda e no ao
consumo. Impossibilidade de desclassificao para o
artigo 28. Alegao de inconstitucionalidade desse artigo
afastada. Condenao acertada. Pena e regime
adequados. Pena de multa que guarda relao com a
gravidade do delito e deve ser mantida. Extino da
punibilidade pela detrao lgica no cabvel. Recurso
improvido, rejeitada a preliminar.

Acrescenta-se ao relatrio da r. sentena de fls. 212/215

que a ao penal foi julgada procedente, condenado o ru Eduardo
Rodrigo Pontes Cruz pena de dois anos e seis meses de recluso,
substituda a pena privativa e liberdade por duas restritivas de direitos
consistentes em prestao de servios comunidade e pagamento de dois
salrios-mnimos, fixado o regime aberto, e pagamento de duzentos e
cinquenta dias-multa, no piso, pela prtica do crime previsto no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/06.
Apela o ru (fls. 246/265). Em preliminar, alega nulidade
processual em razo da violao do domiclio do ru. No mrito, pugna
pela insuficincia do conjunto probatrio, pedindo a absolvio e,
subsidiariamente, a desclassificao para o delito do art. 28 da Lei de
Txicos, a declarao de sua inconstitucionalidade, ou a extino de

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punibilidade pela detrao analgica e a declarao de

inconstitucionalidade da pena de multa cominada.
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazes
(fls. 269/274).
A douta Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo
improvimento (fls. 281/304).
o relatrio.

A preliminar no merece acolhimento.

No h mcula na incurso na residncia do ru. No se
trata nem sequer de flagrante convalidado ex post facto, mas de ao
subsequente ao estado de flagrncia, pois o ru estava efetuando o
comrcio ilcito em um bar, onde foi inicialmente localizado, conforme a
denncia annima recebida pelos policiais. Depois da abordagem, ele
indicou primeiro a residncia de Solange, como o local de sua moradia,
mas depois forneceu seu endereo verdadeiro, onde foi encontrado o
restante da droga, alm de uma balana de preciso e quantia de R$
499,00 em dinheiro. O ingresso no imvel mera ao em continuidade
da abordagem pessoal, uma vez que se confirmou a materialidade e o
indcio de autoria quando o ru foi surpreendido.
Afastada a preliminar, passo anlise do mrito.
De acordo com a denncia, no dia 23 de novembro de 2016,
por volta de 20h40, em um bar localizado na Rua Antonio Teixeira
Ferreira, Jardim So Domingos e na residncia situada na Rua Alberto
Lancaster, 746, mesmo bairro, comarca de Campinas, Eduardo Rodrigo
Pontes Cruz trazia consigo e guardava, para fins de trfico, 52,4 g de
cocana, 742g de maconha, divididas em 31 pores e 94g de maconha,
acondicionada em 79 invlucros, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.
A materialidade est devidamente demonstrada pelo auto de

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exibio e apreenso de fls. 18/20, pelo laudo de constatao de fls.

24/25 e exame qumico toxicolgico de fls. 141/143 e pelas demais provas
produzidas.
O ru, na fase policial, negou que a droga encontrada lhe
pertencesse, dizendo que levou os policiais at a casa onde havia
comprado a droga no dia anterior, sendo que o vendedor no estava (fls.
10/11). Em Juzo, confirmou que foi abordado no bar e com ele foram
encontradas duas pores de maconha, para seu uso e R$ 64,00; disse
que os policiais j sabiam onde era a casa de Solange; negou que os
policiais tenham ido sua casa, dizendo que eles permaneceram em uma
praa por duas horas e depois foi levado delegacia, onde lhe mostraram
um monte de drogas, que ele nem sabia que era dele (mdia digital).
Os policiais militares Marcos Gomes de Miranda e Maciel
Pereira de Souza Costa afirmaram que receberam denncia annima de
que no local dos fatos uma pessoa com determinadas caractersticas
praticava o trfico; que essa pessoa era conhecida como seu Madruga e
estaria foragido, porque teve problemas com policiais em Vinhedo.
Narraram que para l se dirigiram e visualizaram o ru, com as mesmas
caractersticas. Ao ser abordado, ele informou nome e dados errados;
depois, ele os levou at a casa de uma amiga, onde ele teria documentos;
na casa de Solange, ela informou que o nome dele era Eduardo e ele
havia deixado a casa no dia anterior, com um tijolo de maconha;
questionado sobre essa droga, ele inicialmente negou e depois indicou a
casa onde estaria a droga (fls. 4/5, 7/8 e mdia digital).
Solange Aparecida Costa Malaquias Sanches disse, na
delegacia, que o ru era amigo de seu filho e o conhecia h trs meses;
sabia que ele traficava no bar da esquina de sua casa e no dia anterior, o
expulsou de sua casa porque ele chegou com um tijolo de maconha (fls.
9). Em Juzo, esclareceu que ele era amigo do filho e permitiu que ele
ficasse morando l apenas por uns dias, sendo que no tinha

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relacionamento algum com ele; confirmou que o expulsou na noite

anterior, pois chegou com a maconha; confirmou ter dito que ele vendia
drogas no bar; seu filho, que consumia drogas com o ru e j foi preso
por trfico, disse a ela que o apelante traficava drogas no bar (mdia
digital).
A defesa alega que as duas pores encontradas em poder
do ru eram para uso prprio, pedindo a desclassificao para uso,
ausentes as provas de que realizava trfico.
Como tenho afirmado em reiterados votos: a condio de
usurio no inviabiliza a de traficante. Essa converso, alis, a forma
mais comum que o trfico encontra para arregimentar mulas,
aviezinhos, olheiros e toda sorte de atividades subalternas da
traficncia. No deixa de ser uma situao lastimvel e que clama por
urgente interveno do poder pblico. Contudo, no que concerne ao Poder
Judicirio, se o usurio comercializa drogas, pratica fato tpico e
antijurdico.
E no presente caso estreme de dvidas a ocorrncia da
traficncia. Embora a negue, conforme afirmou a testemunha Solange, o
filho lhe informou que ele era traficante no bar da esquina, onde ela
sempre o via sentado e era conhecido ponto de trfico de drogas. Alm
disso, os policiais foram firmes ao narrar que as caractersticas do
apelante coincidiam com as fornecidas na denncia annima e ele mesmo
teria indicado o local onde guardava mais drogas, sua residncia.
Eventual alegao de que a deciso estaria baseada na
palavra dos policiais responsvel pela priso, alm de incorreta, no seria
suficiente para desacredit-la, falta de outros elementos que ao menos
indicassem qualquer interesse dos militares em incriminar o ru.
No se pode presumir que agentes pblicos, no desempenho
de suas funes, tenham que adotar conduta diversa da natural apenas
com o intuito de justificar as suas aes. E, pequenas divergncias

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existentes entre as declaraes prestadas pelos policiais militares no

bastam, por si ss, para infirm-las.

O testemunho dos policiais coerente e no h nos autos qualquer

indcio de que tenham agido de forma abusiva ou para consciente e
injusto prejuzo do ru. A propsito, no se pode presumir que a ao
do policial, investido pelo Estado em funo de vigilncia e represso,
tenha por destinao a incriminao de um cidado inocente. Seria
preciso, para tanto, a existncia de indcios mnimos a respeito. E a
prova colhida no revela qualquer trao de irregularidade na conduta
dos policiais. Frise-se, ademais, que pequenas contradies em seus
testemunhos no tm o condo de comprometer todo o acervo
probatrio, haja vista que, diante do nmero de ocorrncias por eles
atendidas e, por vezes, a semelhana dos casos, faz com que, em
alguns pontos, a narrativa seja diferente. O importante, todavia,
que seus depoimentos se coadunem no principal, sendo irrelevantes
pequenos detalhes olvidados ou confundidos, considerando que a
mente humana no perfeita. E, no caso, os policiais foram claros ao
afirmar que o ru se desfez dos invlucros contendo entorpecentes,
fato, alis, admitido por ele prprio em juzo. (Apelao Criminal n.
993.08.031854-9 Relator Des. Pinheiro Franco 5 Cm. V.U.
31.07.2008).

A jurisprudncia firme no sentido de que, aliado a outras

provas, o depoimento dos policiais suficiente para comprovar a autoria e
a materialidade do crime de trfico. Neste sentido:

PROVA - Testemunha - Crime de trfico de entorpecentes -

Depoimento prestado por policiais - Validade - Presuno de que, no
desempenho de suas funes, agem escorreitamente A
circunstncia de ser policial a testemunha no afeta (positiva ou
negativamente) o valor probante de sua palavra Aprioristicamente,
aquela condio funcional nem confere ao testemunho maior fora
persuasria nem o inquina de suspeio Afere-se-lhe o mrito e
mede-se-lhe o grau de confiabilidade, segundo os critrios
ordinariamente aplicados - Recurso parcialmente provido. (Apelao
Criminal n. 993.07.105623-5 - Sumar - 9 Cmara de Direito
Criminal - Relator: Souza Nery 06.08.08 - V.U. - Voto n. 13111)

PROVA - Depoimento de policial civil - Trfico de entorpecentes -

Reconhecida a capital importncia da palavra dos policiais que
efetuaram a priso em flagrante do acusado - Apelo improvido.
(Apelao n. 457.560.3/4 - Santos - 4 Cmara Criminal - Relator:
Lus Soares de Mello - 09.08.05 - V.U. Voto n. 10.840)

TXICO - Trfico - Condenao baseada em depoimentos policiais -

Depoimento seguro e coerente ao incriminar o acusado - Palavra
destes, que somada as demais provas, merece total credibilidade -

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Presena, ademais, de testemunhas civis - Condenao mantida -

Recurso no provido. O depoimento exclusivo de policiais de toda
validade quando coerente e corroborado pelas demais provas
coligidas nos autos. (Apelao Criminal n. 181.618-3 - Tiet - 4
Cmara Criminal - Relator: Augusto Marin - 12.06.95 - V.U.)

Por fim, as circunstncias da abordagem e a quantidade e a

forma de acondicionamento da droga, alm da apreenso da balana de
preciso, demonstram a destinao ao comrcio afastando a pretendida
desclassificao para o delito previsto no artigo 28 da Lei n 11.343/06.
Obviamente, tambm no caso de falar em inconstitucionalidade do
dispositivo, alegada por suposta represso estatal intimidade e vida
privada. O Estado deve regular, como de fato regula, uma srie de
condutas relacionadas vida privada, como meio de preservao de
outros bens e jurdicos diga-se de passagem, constitucionalmente
garantidos como a sade pblica e a prpria vida.
Convm lembrar no ser necessrio, tampouco, para a
caracterizao da narcotraficncia, que o agente seja surpreendido no
exato momento em que fornece materialmente a droga a terceira pessoa,
bastando circunstncias seguras de que para tanto se destina o txico com
ele encontrado. notrio, tambm, que muitos usurios entram no trfico
para manter seu vcio, condio que no se confunde com a de
dependente.
De rigor a condenao, passa-se anlise da pena.
A pena-base foi fixada no mnimo, em cinco anos de recluso
e pagamento de quinhentos dias-multa, no piso.
Na segunda fase, sem atenuantes ou agravantes,
permaneceu a mesma.
Na terceira fase, sendo primrio e sem indicao de que
integrasse organizao criminosa, a pena foi reduzida em metade,
resultando em dois anos e seis meses de recluso e 250 dias-multa. A
pena privativa foi substituda por duas restritivas de direitos, fixado o

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regime aberto. A pena deve ser mantida.

No h, tambm, a alegada inconstitucionalidade da pena de
multa cominada pelo art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando que,
ao contrrio do alegado, o preceito secundrio da norma em questo no
fere qualquer princpio constitucional, especialmente aqueles ventilados no
recurso, quais sejam, da isonomia e da individualizao da pena.
A quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda
relao com sua gravidade, assim a pena mnima de multa prevista para o
crime de trfico de entorpecente elevada em virtude da extrema
gravidade do delito, no havendo, portanto, inconstitucionalidade.
Os princpios da isonomia e da individualizao da pena no
sofreram qualquer mcula em razo da quantidade de pena cominada, em
abstrato, ao crime, isto porque, no momento do clculo da pena, deve o
julgador observar as especificidades do caso concreto, bem assim a
personalidade do agente, procedendo da forma determinada pelo art. 68,
do Cdigo Penal, como forma de garantir que a pena aplicada seja
adequada s hipteses verificadas, em estrita observncia aos princpios
constitucionais invocados.
Por outro lado, eventual impossibilidade de seu cumprimento
por motivo de insolvncia , sabido, dever ser analisado, inicialmente,
pelo juzo da execuo, a fim de evitar supresso de instncia, sobretudo
diante do disposto nos artigos 50 e 51 do Cdigo Penal e 168 e 169 da Lei
de Execuo Penal.

Por fim, pediu tambm o apelante a extino da punibilidade

pela detrao analgica.
certo que a detrao analgica no tem amparo legal
direto; certo , tambm, que a multa passou a ter carter misto: penal e
fiscal. E mesmo antes da edio da Lei n. 9.286/96 (que deu multa seu
carter fiscal) a detrao analgica no estava pacificada.

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Todavia, parece evidente que nenhum desses argumentos

comprova o acerto da tese defendida pelo Ministrio Pblico. Mais:
nenhum deles bastante a elidir as consequncias injustas (e s vezes
ridculas) que decorreriam da impossibilidade da detrao.
Por exemplo: duas pessoas, em coautoria, praticam um
crime; presas em flagrante, ficam presas por trs meses, e a trs meses
de priso so condenadas. Um deles, multirreincidente, no faz jus a
benefcio algum; o outro, primrio e sem antecedentes, tem a pena
privativa de liberdade convertida em multa.
Resultado, segundo a tese recursal: o multirreincidente est
quite com a sociedade; o primrio e sem antecedentes tem multa a
pagar...
O que significaria, tambm, claro, que o segundo
condenado tem interesse processual em recorrer para agravar sua pena...
A esta altura, cabe lembrar que um dos princpios
fundamentais da hermenutica o de que a interpretao no pode
conduzir a resultados absurdos: Deve o Direito ser interpretado
inteligentemente: no de modo que a ordem legal envolva um
absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes
ou impossveis (Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito,
Ed. Forense, Rio de Janeiro, 19. edio, 1999, pg. 166; grifos no
original). Oportuno recordar, ainda, a lio do inesquecvel Luis Recasns
Siches, a respeito da lgica do razovel, a nica que ao contrrio da
lgica formal se aplica, indiscutivelmente, s decises jurdicas (Nueva
Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Editorial Porra S.A., Mxico,
3. edio, 1980, pgs. 265-6):

El problema de dilucidar si una norma es o no aplicable a

determinado caso concreto no se puede resolver por procedimientos de
lgica deductiva. No es un problema de extraer, por va de inferencia,

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conclusiones de determinados conceptos jurdicos. Por el contrario, es un

problema que se puede resolver solamente ponderando, comprendiendo y
estimando los resultados prcticos que la aplicacin de la norma producira
en determinadas situaciones reales. Si esos resultados prcticos
concuerdan con las valoraciones que inspiran el orden jurdico positivo y
sobre las cuales ste se halla fundado efectivamente, entonces la norma
en cuestin es sin duda aplicable. Si, por el contrario, dicha norma, de ser
aplicada a ciertos casos singulares, producira en stos unos efectos que
vendran a contradecir rotundamente las valoraciones de acuerdo con las
cuales se h modelado el orden jurdico positivo, entonces,l tambin sin
duda, tal norma no es aplicable a esa situacin concreta.
E j se deram exemplos das consequncias s vezes
verdadeiramente absurdas se se aplicam literalmente as regras atinentes
detrao aos casos (surgidos muito depois da elaborao do Cdigo, e
em consequncia dos inmeros remendos a ele impostos) de pena de
multa.
Pois bem. No h previso legal expressa, realmente, para a
detrao analgica; todavia, no tenho dvida de que isso ocorre
porque, quando da elaborao do Cdigo Penal (dezembro de 1940), era,
quando menos, pouqussimo provvel que algum que tivesse ficado
preso durante um tempo significativo acabasse condenado a pena de
multa: ou receberia pena de priso ou seria absolvido. E sabido (com
todo o respeito a essas eminentes figuras) que os legisladores da reforma
de 1984 estavam mais preocupados com questes de relevncia
cientfica (o erro, por exemplo, ou a natureza jurdica da omisso) do que
com humildes institutos como a detrao; assim, em muitas destas
questes, limitaram-se a transliterar o excelente Cdigo elaborado por
Alcntara Machado, Costa e Silva, Vieira Braga, Nelson Hungria, Roberto
Lyra e Narclio de Queiroz.
Nem por isso, porm, se deixou de pensar em hiptese que,

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embora certamente pouco frequente, era muito mais vivel. Diz o art. 8.:
A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas (grifos meus).
E nunca se discutiu que a atenuao podia ir at completa extino, se
a pena cumprida no exterior fosse de natureza mais grave do que a da
devida no Pas; nem se distinguia o tipo de uso (inclusive, eventualmente,
extrapenal) que se desse, em concreto, ao objeto da punio (multa,
prestao obrigatria de servio, castigo fsico, priso); para o condenado,
a origem dela clara.
dizer: a ideia de que a pena criminal, em ltima anlise,
tem uma mesma natureza, j que una sua finalidade (reparar uma
infrao penal), no foi jamais estranha a nosso legislador. E se a multa,
antes, tinha uma destinao, e hoje tem outra, isso no impede que seu
objetivo seja o mesmo: restaurar o equilbrio social perturbado pela
conduta do condenado.
De tal sorte, seja em face da lgica do razovel, seja como
consequncia da aplicao analgica do art. 8. do Cdigo Penal, a melhor
soluo a ser adotada neste caso o no reconhecimento da detrao,
uma vez que o ru foi condenado pena de 2 anos e 6 meses de recluso
e 250 dias-multa, pena esta mantida, substituda a pena privativa por
prestao de servios a comunidade e pagamento de 2 salrios-mnimos,
sendo que ficou preso por apenas quase quatro meses (23.11.2016 a
20.3.2017).

Pelo exposto, meu voto nega provimento ao recurso,

rejeitada a preliminar.

FRANCISCO BRUNO
Relator

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