Leccin 1: concepto de derecho mercantil

ES DERECHO PRIVADO ESPECIAL

Es privado porque Los romanos nunca tuvieron muy clara la distincin, nunca tuvieron una
idea precisa, no obstante podemos decir que el dm es privado porque su objeto de regulazicin
es una determinada parcela de los particulares, la comercial, la actividad econmica, a cuyos
efectos debemos considerar particulares a algunos sujetos de derecho pblico, pero que
actan como particulares.

Esto no es ms que una simplificacin, hay numerosas normas d d.pblico, como las de la
comisin reguladora del mercado de valores, que es un organismo pblico. Tambin los
bancos, pues est el banco de Espaa. Ley de medidas de la mejora de la cadena alimentaria.
Esta ley en su articulo 8 establece que los contratos cuando concurran ciertas circunstancias
deben de plasmarse por escrito. Si esto no es as incurrimos en una multa (d.penal o adm). Aun
as podemos decir que es der.privado.

Es especial porque Es contrapuesto al general. Estamos ante l porque es un conjunto

orgnico de carcter especial vertebrado y (copiar del material didctico). Debe haber un
conjunto vertebrado de normas que solo se aplica en un determinado mbito, Surge porque es
necesario adapatar l der general a una determinada parcela. Cuando estamos ante un derecho
especial es ste el que tiene ue acotar el mbito de aplicacin.

Esto no nos dice nada, es definir al ser humano como bpedo implume. Para obtener un
concepto correcto y amplio hay que ver que regula, que materias trata para llegar a un
concepto amplio. A estos respectos plantea problemas.Se plantea en un plano tcnico
jurdico? Hay cosas objeto de una doble regulacin (ejem civil y mercantil) desde este plano
nos encontramos ante una sociedad que ha contrado deudas y se exige el pago. Puede pasar
que sea una sociedad civil (cod civil) o sociedad de capital (cod mercantil), es una cuestin de
lmites. Cmo se resuelve el problema? El especial acota el mbito de aplicacin. Ejmplo
sociedad Mercantil o no? Depende se ver regulada por una cosa u otra. El cdigo (de 1885),
en sustancia un lavado de cara de una edicin an anterior, lo resuelve en el art 2 diciendo que
sus normas se aplican a actos de comercio.

Tambin se plantea el problema en un plano sustantivo, Por qu existe el der.mercantil? Nos

preguntamos acerca de las razones que histricamente reclamaron la existencia de un derecho
especial y cuales son las razones que hoy da exigen la existencia de un derecho privado
especial. Tiene sus consecuencias polticas porque hay importante diferencia entre uno y otro
desde el punto de vista poltico (en el civil pueden asumir competencias las CC.AA, mientras
que en mercantil la competencia la tiene el Estado Art 149 CE )

Si nos preguntamos acerca de las razones de un der.privado especial podemos encontrar a lo

largo de la historia varias respuestas diferentes, sucedidas histricamente:

1 Nace para satisfacer las exigencias o necesidades de una profesin, la de comerciante o

mercadero.
2 Respuesta, el DM nace para regular una modalidad o un tipo de actividad humana requerida
de regulacin especial, los actos de comercio.

3 Respuesta, nace para satisfacer especiales necesidades de unos organismos u

organizaciones, que son las empresas (deecho mercantil como derecho de la empresa)

4. Es el derecho requerido por el mundo de los negocios.

5. Como derecho de mercado, nace para dar satisfaccin a las relaciones patrimoniales dentro
del mercado.

Estas 5 respuestas son quizs las respuestas que ha dado el derecho y la doctrina a la pregunta
de las razones que explican la existencia. Es dudoso que ninguna sea plenamente satisfactoria,
pero todas ellas se exlican en funcin de una caracterstica del DM EL DM EN CUANTO A
DERECHO ESPECIAL SE CARACTERIZA POR LA NOTA DE LA RELATIVIDAD HISTORICA. Citar
J.Garrigues. ***** Dice que el DM no abedece a la necesidad, teniendo as que atenernos de
formular un concepto atemporal y permanente del DM. Tenemos que ver cuando ha nacido,
utilizar el mtodo histrico, pero mirar a la realidad, Por qu existe este DM? Si hacemos
eso podemos partir de un concepto actual relativamente consensuado por la doctrina:

Hoy da DM es aquella parte del derecho privado que comprende las normas
jurdicas relativas a los empresarios y a los actos o actividad que estos realizan en el
mercado, a travs de la organizacin econmica de la empresa.

Lo que ocurre es que DM es una catgora histrica, se caracteriza por esta

hiperhistoricidad lo que significa que el DM no es una rama permanente del Ord, que
no ha existido siempre y que no tiene porqu existir siempre.

Nota. Hay pases en los que ya no existe el DM como tal, por ejemplo Italia. En su
cdigo civil se refunde el cod civil anterior y el de cod comercio y no hay dualidad
legislativa.

Que el derecho mercantil es una categora histrica quiere decir que nace cuando y
porque existen unas especiales necesidades vitales, deca Garrigues, que reclaman la
existencia de un der. Privado especial, que depender que necesitan esas necesidades
y una clase social para imponerlas (En Inglaterra dejo de hacer falta, las necesidades
que cubra se regulan dentro del derecho comn).

2. RECORRIDO HISTRICO

Cundo nace?

Siempre ha habido normas aplicables, pero para que hablemos de DM debe existir un
conjunto de normas especfico para regular una actividad comercial. Si partimos de
esta premisa, tenemos que afirmar que el derecho mercantil nace en la baja edad
media, alrededor de los siglos XI Y XII, en las ciudades comerciales de la pennsula
italiana. Al decir esto tambin hablamos que en Roma no hubo DM, lo cual sorprende
porque hubo una gran actividad comercial en el mediterrneo, hubo comercio pero no
hubo DM porque no hizo falta, el derecho romano era lo suficiente verstil, no haca
falta ese derecho especial. La actividad legislativa del pretor permita buscar soluciones
a los problemas, los mercaderes no eran ciudadanos romanos en la Antigua roma, el
ius Pentium permita buscar soluciones a esto, no obstante aunque no hubo DM, si que
hubo normas que regulaban supuestos de actividad comercial. Ley de echazn ().

Por qu naci en la baja edad media?--> Confluyen causas jurdicas, sociolgicas y

polticas. Colapso del sistema poltico y econmico feudal. El trabajo era poco
productivo, se basaba en subsistencia del campesino y lujos del seor. Cada vez se
ejerce ms presin a los siervos y estos explotan, escapan de los feudos, hay una
desercin masiva. Estos prfugos se dedicaban a la mendicidad, salteadores de
caminos y otros al comercio, se forman caravanas de mercaderes ambulantes, que se
asientan en las ciudades y de esta forma naci una nueva visin La burguesa, una
nueva visin del mundo, esta clase social incrementa su poder. Tambin aparece la
figura de los gremios y cofradas, dentro de los cuales destaca el gremio de los
comerciantes, que ser el ms poderoso desde el punto de vista econmico y poltico,
pronto se dotarn de su propio derecho, aprobaran sus propios estatutos. Adems,
incluso llegarn a aplicare sus propias normas La curia de los cmerciantes. Tambin
aparecen las universidades y la renovacin de las mismas.

Desde el punto de vista jurdico (mirar libro). El derecho comn era anquilosado, poco
flexible y rejia el lema: cosas muebles, cosas viles. El derecho comn era insuficiente
para atender a los requerimientos de la floreciente actividad comercial. Por eso
alrededor del siglo XII, los mercaderes fueron capaces de crear su propio derecho
especial, el IUS MERCATORUM (derecho de los mercaderes) No solo poque les es
aplicable sino porque es creado por ellos mismos. Es un derecho de base subjetiva,
clasista. Un derecho que en este primer momento presenta una caracterstica: LA
UNIVERSALIDAD, es uniforme ms all de las fronteras polticas. Es uniforme en el
mbito comercial del mediterrneo. A ese derecho se le conoce como Lex mercatoria.
En la actualidad se habla de Nueva lex mercatoria, para hablar en el mbito del
derecho internacional.

Las caractersticas de este naciente derecho, son:

- Es consuetudianrio, tradiciones y costumbres que se van plasmando en normas

escritas.
- Se aplica por los propios mercaderes, por la curia de los mercaderes.
- Es relativamente universal.
- Es privado especial

As nace el derecho mercantil pero.. Para qu?

Para satisfacer unas necesidades, aquellas que no satisfaca el derecho comn: rapidez,
seguridad, (ms all de la justicia ejemplo de la bicicleta que roban) Art 85 del
cdigo de comercio. Tambin la promocin de la circulacin del crdito y el rigor en la
exigencia de obligaciones. El tiempo no se detuvo, cambian las circusntancias polticas
e ideolgicas y con la edad moderna en el siglo XVI se producen cambio de muchos
tipos, los europeos descubren america y nuevas rutas comerciales con las indias y se
incremnta el trfico comercial. Aparece el Estado moderno encarnado en la persona
del rey, que entre otras cosas quiere hacerse con el monopolio de la actividad
legislativa. Aparecen nuevas ideologas, como el mercantilismo, cuya idea subyace en
que los estados se lanzan en la promocin de las actividades comerciales.
(Conversaciones con el ministro Convert y os comerciantes, que contestaron dejenos
en paz)

En este marco del mercantilismo aparecen las compaas de Indias, que se dedicaban
al comercio con las Indias, eran el antecedente de las S.A creadas por un acto del
monarca, que tenan un privilegio, que obtenan mucha riqueza si iban bien y solo
podan perder lo que haban aportado.

Tambin en este momento se incorpora el clculo comercial y aparece el embrin de

aquello que llamamos la contabilidad. Tambin hay cambios ideolgicos, empieza a
hablarse del noble comerciante, como el miembro ms til de la sociedad. Tambin
cambios religiosos, con la reforma protestante. Iglesia catlica nunca miro bien las
actividades econmicas, pero las nuevas doctrinas, como el calvinismo, desde el
momento en que nacemos ya sabemos si estamos o no condenados a la perdicin. Lo
nico que podemos hacer para saberlo es que si nos va bien es la seal inequvoca de
que el altsimo est contento con nosotros.

Este conjunto de cambios se dejaron sentir sobre el DM, por ejemplo el Estado recaba
para s el monopolio de la faculta legislativa, por lo que el DM pasa a ser regulado por
un ente estatal, es lo que pasa en Francia con las ordenanzas del comercio terrestre y
martimo. El DM pasa a estar contenido en normas de origen estatal.

En el caso espaol, paso a estar contenido en normas de las corporaciones mercantiles

pero con la aprobacin del rey, ejemplo ordenanzas de la ilustre universidad y casa de
contratacin de la villa de Bilbao. Ahora cada estado contar con su propio DM y no
exactamente igual al de otros estados. Empieza a producirse una cierta objetivacin del
DM, por ejemplo con las letras de cambio. El derecho mercantil es considerado como
derecho pblico por los mercantilistas. No haba libertad de comercio e industria.

Las cosas cambiaron a finles del siglo XVIII principios del XIX, que tiene lugar la
revolucin burguesa, dentro del cual hay un hito que es la revolucin francesa en 1789
con la toma de la bastilla. Libertad, igualdad y fraternidad -> Libertad de comercio y
econmica. La libertad de comercio e industria era incompatible on el sistema de los
gremios y se disuelven cn la ley de chapellier. Con la igualdad hablamos de igualdad
ante la Ley, se generaliza el derecho ms all de los mercaderes. No desapareci sin
embargo ese derecho mercantil subjetivista, sino que se lava la cara y se reafirm. Aos
ms tarde, como consecuencia de la Rev francesa hubo dos cdigos de derecho
privado: cog civil (1803)y cod comercio (1807). Se las apa porque dejo de ser el
derecho especial de una clase de ciudadanos y era un derecho objetivo aplicable a una
actividad, la comercial. Deja de ser de base subjetiva y lo es de base objetiva. Se
consagra la autonoma legislativa del derecho mercantil.

En este momento el DM irrumpe en la universidad, creada por Napolen. Se plasma

ese nuevo derecho en el cdigo, el francs de 1807, en vigor hasta hace 14 aos y
todos los cdigos que siguieron la estela, entre ellos el espaol de 1829.

Si abrimos el cdigo francs, veremos que son comerciantes quienes realizan actos de
comercio y hacen de ello algo habitual. Empieza hablando de los comerciantes,
empieza con una base subjetiva de comerciante pero es un cdigo de base objetiva.
Este art. Debemos ponderarlo conjuntamente con la libertad de comercio e industria.
En este momento histrico cualquier persona puede dedicarse al desarrollo de
actividades econmica. En el 631 y ss los tribunales de comercio (especiales pero de
origen estatal) conocern de entre cuales quiera personas de las contestaciones
(pleitos) de los actos de comercio (sostn para afirmar que en este cdigo de comercia
tenemos un sist. Jurdico conceptual de base objetiva) con independencia de que sean
o no mercaderes quienes lo lleven a cabo(a estos efectos se considera enumera en el
632, llegando a la conclusin de que el cdigo instaura un nuevo sistema de derecho
mercantil con otra base, superndose el sistema de base subjetiva, ej una persona que
utilice una letra de cambio) Y qu es un acto de comercio? El codificador francs
estableci una lista en los art. 632 y ss.:

632: compras de gneros y mercancas para revenderlos, sean en crudo o

despus de haberlos trabajado y preparado, e incluso para alquilar su
utilizacin. Aunque este texto legal se llama cd. de comercio, se regulan
actividades de industria (transformacin de bienes). Las empresas de
manufactura tambin se consideran actos de comercio, igual que las de
construccin. Nos encontramos ante un cod de comercio cuyo nombre es
incorrecto, y que resulta aplicable a los actos de comercio con independiencia
de que hayan sido realizados o no por comerciantes. Y cmo se determina qu
es un acto de comercio? En el caso de este cdigo mediante una lista,
encontrada en los art. 632, 633, 634 y 635.

Este es el prototipo del derecho mercantil revolucionario. Cules son sus

caractersticas?
 Es derecho privado, en contraposicin del derecho mercantil del estado
moderno (pblico). Es dcho privado liberal (o dispositivo), puede ser desplazado
o modificado por los interesados.
Es un derecho desvinculado de los gremios, los gremios fueron abolidos en
Francia y nunca ms volvieron.
Es un derecho especial que surge del estado y recogido adems en un cdigo (o
cdigos), como consecuencia del ideario poltico legislativo a la sazn
imperante.
Ahora es el derecho especial de los actos de comercio, sin importar si sus
protagonistas son o no comerciantes.
Es aplicado por tribunales especiales, los de comercio. Estos tribunales sern
estatales, ya no sern los propios comerciantes los que se apliquen de la
aplicacin de su propio derecho.

Este cod es muy importante, pues influy en todos los pases de la Europa continental
del momento. Todos se dotaron de un cod de comercio, como en Espaa. Los juristas,
hasta este momento, venan siguiendo el mtodo histrico legislativo, los que se
ocuparon del viejo derecho mercantil y del estado moderno hablaban del derecho de
los mercaderes. La doctrina comienza a hblar del dcho mercantil como especial de los
actos de comerico, y tratan de buscar un concepto objetivo de acto de comercio. A ello
dedican buena parte del siglo XIX, pues sabiendo qu es acto objetivo de comercio,
sabremos su razn de ser. La bsqueda fue en vano, pues lo busc a partir de las
enumeraciones en los arts. anteriormente comentados.

Qu ocurri en Espaa?

En el mbito del dcho mercantil no hubo los problemas que en el mbito civil (los
foralistas se oponan a la codificacin, el cod. civil es de 1849). El primer cod. de
comercio de promulga en 1829 y posteriormente 1885.

El primero (1829) tiene una historia curiosa: haba un jurista joven de formacin
francesa que fue encargado para actuar como secretario de una comisin de grandes
juristas a la que se le encomend la redaccin de un cod. de comercio. Este jurista
andaluz (Alcal de los azules) era Pedro Sinz de Andino. Esta comisin fue
desarrollando su trabajo y a la vez, Sainz por su cuenta fue redactando un proyecto
alternativo de cod. de comercio, mucho ms basado e inspirado en el francs de 1807.
Al final de los trabajos, gust ms el texto de Sainz de Andino, y fue su proyecto el que
se convirti en Cdigo de Comercio, por ello se conoce como Cdigo de Comercio de
Sainz de Andino. Este cdigo imita al francs o no?

Art. 1: Se reputan en derecho comerciantes los que teniendo capacidad legal para
ejercer el comercio se ha inscrito en la matrcula de comerciantes, y tienen por
ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil, fundando en l su estado poltico
Art. 2: Los que hagan accidentalmente alguna operacin de comercio terrestre, no
sern considerados comerciantes para el efecto de gozar de las prerrogativas y
beneficios que a estos estn concedidos por razn de su profesin; sin perjuicio de
quedar sujetos en cuanto a las controversias que ocurran sobre estas operaciones a las
leyes y jurisdiccin del comercio.

Art. 1199 y ss. Tribunales de comercio: se habla de actos de comercio, no de

comerciantes.

Art. 1200: si un seos lleva a cabo un acto de comercio puede ser demandado ante
estos tribunales aunque no sea comerciante.

Art. 1201: si no se demandan actos de comercio estos tribunales no actuarn, aunque

los protagonistas sean comerciantes.

Conclusin: aunque el art. 1 parece sugerir que es un derecho subjetivo (se exige la
inscripcin en la matrcula de comerciantes) la verdad es que los arts. 2, 1199, 1200 y
1201 llevan a la conclusin de que este cod es inspirado en el francs (adems su autor
era un afrancesado). Es un sistema profesional, los comerciantes son muy importantes
pero los tribunales actuarn siempre que haya acto de comercio, independientemente
de que haya sido realizado por comerciantes o no.

Sin embargo, este cod. de comercio muy pronto fue desbordado por la realidad. Habia
materias sin regular (las bolsas de comercio, las sociedades annimas), por ello hubo
la necesidad de redactar leyes especiales por Sainz de Andino. Por ello, desde muy
poco tiempo despus de la promulgacin del primer cod de comercio se hizo necesaria
su modificacin. Exactamente cinco aos despus, en Junio de 1834 se instituy una
comisin a la que se encarg la revisin del cod de comercio de 1829 y el estudio de
un nuevo proyecto de cod de comercio. En estos aos la historia poltica espaola es
extraordinariamente convulsa. Los vaivenes polticos repercutieron sobre los trabajos
realizados para la revisin del cod de comercio. La primera comisin form un proyecto
completo de nuevo cod de comercio, pero cay en saco roto. Por ello en 1837 se
encarg la segunda comisin de revisin. La tercera en 1838 y la cuarta en 1839. La
quinta comisin fue creada en 1855 pero tampoco dio resultados. Las cosas cambiaron
a raz de otro importante cambio poltico, en 1868 se produce una revolucin (La
Gloriosa) y en 1869 se nombra una nueva comisin que si dio comienzo a los trabajos
para la reforma. Estos trabajos fueron retomados por otra comisin creada en 1875 (la
sptima), que si elabor y present un nuevo proyecto, el cual fue sometido a
audiencia pblica, remitido a academias de derecho, universidades y finalmente una
ltima comisin se hizo cargo de los trabajos y observaciones y confeccion el proyecto
definitivo de cod de comercio que data de 1882. Este proyecto tiene una peculiaridad,
fue remitido a las cortes en el mes de Marzo y fue promulgado como ley en el mes de
Agosto de 1885, entrando en vigor el da 1 de Enero de 1886. Cuando se present el
proyecto en el 82 para su tramitacin al as cortes, el proyecto experimento algunas
modificaciones, pero no se modific en absoluto la exposicin de motivos. Se alude
constantemente al proyecto, por lo que hay unas ciertas incoherencias entre la
exposicin de motivos y el articulado. Lo que interesa de este cod es su modelo jurdico
conceptual.

Con carcter general, tenemos que tener en cuenta que este cod de comercio de 1885
(an vigente), su estructura es igual que la del anterior pero con un solo matz, el cod
de 1829 se divida en cinco libros, el quinto de los cuales era el libro relativo a la
jurisdiccin especial de los tribunales de comercio. Sin embargo en 1868 triunf la
revolucin y una de sus aspiraciones era la unificacin de los fueros, por ello en 1889
fue suprimida la jurisdiccin especial de los tribunales de comercio. Por ello el cod de
comercio vigente solo tiene 4 libros. Esto no quiere decir que el libro quinto perdiera
vigor. Una parte del libro quinto de 1829 estuvo vigente hasta 2004, ya que se
aplicaban supletoriamente al procedimiento de quiebra.

Cmo se concibe el derecho mercantil de este cdigo?

1829: Cod. de comercio, regulando algunos procedimientos como la quiebra y

suspensin de pagos.
1881: Ley de Enjuiciamiento Civil, se remita con frecuencia al Cod de comercio
de 1829 porque regulaba aspectos procesales como los nombrados
1885: Cdigo de Comercio: se derogan los primeros 4 libros de 1829. Cada vez
que la ley de 1881 se remit al Cod de comercio poda ser al de 29 o al de 85,
por lo que haba que verlo caso a caso. Esto ha sido hasta 2000.

La exposicin de motivos del cod vigente:

LIBRO I.-Orientacin general del proyecto.

Actos de comercio

Comenzando por el carcter general que ofrece el Proyecto, se observa desde sus
primeros artculos que ste considera al Derecho mercantil bajo una faz
completamente nueva, no slo en cuanto a lo que debe ser el objeto principal de sus
disposiciones, sino en lo que atae a los elementos o fuentes que lo constituyen, en lo
cual se distingue esencialmente del vigente Cdigo.

En efecto: mientras ste, partiendo del concepto que tenan formado de las leyes
comerciales los antiguos jurisconsultos, parece ser el Cdigo propio y peculiar de una
clase de ciudadanos, el Proyecto, de acuerdo con los principios de la ciencia jurdica,
propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el
estado o profesin de las personas que los celebren.
Por eso el primero atiende ante todo a calificar las personas que estn obligadas a
observar sus preceptos, de cuya calificacin hace depender muchas veces la que debe
darse a los actos y contratos que celebran, y concede tanta importancia a las formas y
solemnidades necesarias para adquirir la calidad de comerciante, y muy en particular a
la inscripcin en la matrcula o registro que debe contener los nombres de los que
ejercen la profesin mercantil en cada provincia. En este punto la exposicin de
motivos miente. En 1878 se modifica el primer artculo del cod de 1829. Y en cambio el
segundo se fija principalmente en la naturaleza de los actos o contratos, para
atribuirles o no la calificacin de mercantiles, con independencia de las personas que
en ellos intervienen, sin limitar su nmero a los que taxativamente ha consignado el
legislador en el Cdigo. Da entender que se aplica el cod de comercio a todos aquellos
actos de comercio con independencia de que si quien lo realiza es comerciante o no, y
lo vende como una peculiaridad de este cdigo. Sin embargo ya hemos visto que el
primer cod tambin tena esta peculiaridad, pues se basaba en el francs. Este cod
acoge un sistema jurdico de base objetiva, siendo un derecho especial de los actos de
comercio:

Artculo 2

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en
este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
comn.

Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de
naturaleza anloga.

El problema aqu sigue siendo el mismo: qu es un acto de comercio?

El cod de comercio francs resolvi el problema mediante el sistema de enumeracin,

y el cdigo espaol? Volvemos a la exposicin de motivos:

Verdad es que el concepto que ha formado del Derecho mercantil el Proyecto exigira
para su completo desarrollo la determinacin, por parte del legislador, de una regla o
patrn que sirviera de criterio a los particulares y a los Tribunales para decidir en cada
caso concreto lo que debe entenderse por acto de comercio. Pero esta determinacin
constituye uno de los problemas ms difciles de la ciencia moderna. As la Comisin
primitiva (1835) como la revisora del Proyecto, han ensayado la redaccin de varias
frmulas, fundadas, unas, en el sistema de una definicin cientfica, y calcadas, otras,
en la idea de una enumeracin de todos los actos comerciales. Este ltimo mtodo,
seguido por el Cdigo italiano, aun en el supuesto de que fuera completa la lista de las
operaciones mercantiles, ofrecera siempre el inconveniente de cerrar la puerta a
combinaciones, hoy desconocidas, pero que pueden fcilmente sugerir el inters
individual y el progreso humano, segn atestigua elocuentemente la historia de los
ltimos cincuenta aos. Y en cuanto al primer mtodo, sobre que ya es antiguo dogma
jurdico que toda definicin en derecho es peligrossima, la discusin de cuantas
frmulas han sido presentadas ha puesto de relieve que en sus trminos generales se
comprendan actos de la vida civil que en manera alguna caben en la categora de
comerciales. La Comisin, en vista de tales dificultades, se decidi al fin por una
frmula prctica, exenta de toda pretensin cientfica, pero tan comprensiva que en
una sola frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos
hasta ahora, y tan flexible que permite la aplicacin del Cdigo a las combinaciones
del porvenir. Acontece a menudo que es muy difcil, por no decir imposible, abarcar en
una definicin o en una clasificacin hecha a priori un orden determinado de
fenmenos o hechos jurdicos, y que, sin embargo, es cosa fcil clasificarlos a
posteriori y distinguir su verdadero carcter a medida que se van presentando. Ni los
Tribunales ni los comerciantes han vacilado en calificar de actos de comercio las nuevas
combinaciones y efectos mercantiles inventados en lo que va de siglo, cuando
realmente han tenido ese carcter, y por esto la Comisin, fiando ms que en la ciencia
en el buen sentido, ha declarado que son actos de comercio todos aquellos que
menciona el Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga, dejando la calificacin
de los hechos segn vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de los
comerciantes y a la experiencia y espritu prctico de los Jueces y Magistrados.

Se desecha el sistema de la enumeracin y el sistema de definicin cientfica. Nos

vamos al art. 2 prrafo segundo: Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este
Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. Recuerda al art. 1199 del cdigo del 1829.

Cmo podemos saber si un acto de comercio que no se encuentra en el cod de comercio es

anlogo o no? Por ejemplo, una sociedad de responsabilidad limitada es un acto de comercio
por analoga? Es muy similar a la sociedad annima. Y una venta al consumo?

Esos actos de comercio no regulados en el cod tienen que tener algo en comn con los que s
estn regulados. Qu debemos hacer? Considerar los actos de comercio recogidos en el cod y
ver qu tienen en comn. Si cogemos el cdigo y buscamos actos de comercio, encontramos
dos clases de actos de comercio:

Actos de comercio sustancialmente mercantiles, en el sentido de que son actos de

comercio por razn de su naturaleza sustantiva. Es decir, estos no tienen correlato en
derecho civil, solo se regulan en derecho mercantil. Por ejemplo: letra de cambio

Actos de comercio que pueden ser mercantiles y civiles. Por ello se dice que son actos
de comercio por adherencias socioeconmicas de distinto tipo. Por ejemplo: contrato
de compraventa, de sociedad, de depsito

ACTOS DE COMERCIO SUSTANCIALMENTE MERCANTILES

Dentro de esta categora hay dos tipos distintos:

Actos de comercio que no presentan ninguna peculiaridad intrnseca, sino que son
actos de comercio por las circunstancias adyacentes, extrnsecas, que renen por
 ejemplo, el lugar en el que el acto de concluye (celebrado en una bolsa de comercio: la
bolsa).

Por razn del trfico o el mbito en el que se celebra: ej, los ttulos valores, letras de
cambio. Son actos de comercio por razn histrica, porque siempre lo han sido.

ACTOS DE COMERCIO QUE PUEDEN SER CIVILES O MERCANTILES

Esta clase de actos son ms tiles para ver cul sera la analoga.
Art. 116 (contrato de sociedad) comisin, deposito, prstamo, compraventa. (mirar
en el cdigo y ver cuales son los elementos que determinan su condicin de
mercantiles y no civiles) Se sacarn la siguientes conclusiones:
El cod de comercio no es coherente con la exposicin de motivos, pues hay
algunos actos (contratos) que se consideran mercantiles cuando interviene un
comerciante. Por ello no son actos de comercio con independencia de que
intervenga o no un comerciante, sino que es acto de comercio porque
interviene el mismo (contrato de prstamo, contrato de depsito).
El cod de comercio utiliza criterios extraordinariamente heterogneos, a veces
subjetivos, otras objetivo (que el contrato tenga que ver con el trafico comercial
), criterio real (que el objeto del contrato sea cosa propia del comercio), otras
un criterio formal (derecho de sociedades), otras veces psicolgicos (la
compraventa es mercantil cuando alguien compra una cosa mueble con
intencio de revender y obtener lucro de la misma) La conclusin es que no hay
criterios comunes, un facto comn a todos los contratos que pudiendo ser
civiles o mercantiles, se consideran mercantiles. Por ello no hay forma de dar
contenido al criterio de la analoga. El recurso a la analoga por parte del cod de
comercio de 1885 no es ms que un recurso hbil para eludir un problema. El
problema de cfondo es que no existe un concepto de acto objetivo de
comercio. Por esa razn, en este momento histrico (finales del s. XIX y
principios del XX) se produce un cambio metodolgico: hasta ahora la doctrina
haba buscado un concepto de acto de comercio, pero en esta fecha se produce
una rectificacin metodolgica en la bsqueda del concepto de Derecho
Mercantil.

Rectificacin metodolgica en la bsqueda del concepto de Derecho Mercantil.

Por qu existe un derecho privado especial mercantil diferenciado del derecho civil?
Artculo escrito por HECK. En el mismo se produce un cambio metodolgico. Despues
de todo un siglo buscando el concepto de acto objetivo de comercio, este autor
propuso dejar de mirar a la ley mercantil y mirar a la realidad econmica circundante, y
preguntar -con la mirada puesta en la realidad econmica-, por qu existe un derecho
mercantil especial. HECK propugna el abandono del mtodo histrico legislativo y la
adopcin del mtodo bsado en la atenta observacin de la realidad. A cuyo efecto, es
indiferente que nuestras conclusiones no coincidan con el derecho positivo, pues este
ultimo solo viene a determinar el punto de vista del legislador a la hora de hablar de
derecho mercantil. Pero lo importante es mirar a la realidad social y econmica, la
realidad de este autor fue la de la segunda revolucin industrial (alemn) con un
importante desarrollo alemn. Vio la la materia propia de este derecho era la
produccin y distribucin en masa, los contratos se celebraban por lo tanto de manera
masificada. De este modo, la respuesta que dio HECK a su pregunta (la del titulo) fue la
siguiente: el dcho mercantil es el dcho especial de los actos realizados en masa.

Los actos mercantiles (en masa) y los civiles son estructuralmente iguales: una
compraventa civil y otra mercantil generan las mismas obligaciones; pero el carcter
masificado de los actos mercantiles impone algunas exigencias (:de celeridad, de
ausencia de formalismos), que son satisfechas por el derecho mercantil.

Las ideas de este autor fueron criticadas, pero tambin desarrolladas por otros autores.
Algunos (encabezados por WIELAND), sin cuestionar la propuesta metodolgica de
HECK observaron que los actos realizados en masa tienen una caracterstica: son actos
realizados por empresas. Las empresas son organizaciones que estn apareciendo en
ese momento. Los autores que desarrollaron su idea llegan a la conclusin de que el
dcho mercantil es el derecho especial de las empresas. Son las empresas como
organismos que actan en el terreno econmico las que reclaman un derecho especial
adaptado a su forma de actuar. De esta forma nace la doctrina de la empresa, la que
con alguna matizacin, ha tenido frutos legislativos. Hay textos legales que conciben al
dcho mercantil como dcho de la empresa, especialmente en Amrica Latina: en Espaa
en 1936 haba grandes juristas como Antonio Polo, Joaquin Garrigues y Joaquin
Rodrguez. Uno de ellos se exili como consecuencia de la guerra civil en Mxico,
donde continu su actividad investigadora y docente y se llev la teora de la doctrina
de la empresa (cal en El Salvador y en Honduras, pero no en Mxico).

Es cierto que el dcho mercantil es el dcho de la empresa? Es discutible, deberan

concurrir tres requisitos:

Que todo el dcho mercantil fuese dcho de la empresa

Que solamente el dcho mercantil regulase la empresa
Que todas las empresas fuesen mercantiles

Sin embargo, no concurren ni uno solo de estos requisitos.

No solo regula la empresa, tambien hay derecho del empresario (su estatuto
jurdico)
No solo el dcho mercantil es dcho de la empresa, todas las normas de dcho
recogen normas referidas a la empsa: Dcho del Trabajo, Dcho Administrativo,
Dcho Tributario, Dcho Penal y Dcho Civil
 No todas las empsas estn sujetas al dcho mercantil. Por razones de tradicin
hay ciertos sectores de la actividad econmica que han estado marginados de
este dcho: ej, Farmacia, Bufete de Abogados, Explotacin Agraria

Si todo esto es as, no se puede afirmar que el dcho mercantil es igual a dcho de la
empresa. Pero si se puede admitir, sin perjuicio de lo que digamos ms adelante a
propsito de la influencia de la constitucin econmica, que en la actualidad la empsa
constituye un concepto previo, un presupuesto, imprescindible para llegar a un
concepto actual de derecho mercantil; utilizando siempre la propuesta metodolgica
empezada por HECK que normalmente se admite. De acuerdo con este planteamiento,
se puede admitir hoy en da que el dcho mercantil es el dcho privado especial
regulador del estatuto del empresario (o titular de la empresa), de la empresa (en
cuanto negocio mercantil) y de la actividad externa de la empresa en el mercado en
cuanto unidad de produccin. Es un concepto que se admite de manera ms o menos
consensuada siguiendo siempre la metodologa de HECK (hay quien sigue la
metodologa legislativa: el dcho mercantil es lo que pone en el cod de comercio). Este
concepto tiene una importante derivacin prctica: la Doctrina o Teora de los Actos de
Empresa.

DOCTRINA O TEORA DE LOS ACTOS DE EMPRESA:

Nos viene a decir que son actos mercantiles (materia mercantil) todas las actuaciones o
actos que lleva a cabo una empresa en el mercado dentro de su giro o trfico, su
mbito de actividad empresarial.

Ej: una compraventa al consumo (comprar un coche): es mercantil? Podemos

responder de dos formas: con el dcho positivo o con el concepto doctrinal de dcho
mercantil. En el cod de comercio la compraventa mercantil se regula en los arts. 325 y
ss:

Artculo 325

Ser mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que
se compraron, o bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa.

Con el derecho positivo vemos que no. Pero siguiendo la teora de los actos de
empresa s:

Por la propia definicin

Apoyo en el art. 85 en conjuncin con el concepto de analoga:

Artculo 85

La compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar prescripcin

de derecho a favor del comprador respecto de mercaderas adquiridas, quedando a salvo,
en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones
civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.
 Para los efectos de esta prescripcin, se reputarn almacenes o tiendas abiertas al
pblico:

1.. Los que establezcan los comerciantes inscritos.

2.. Los que establezcan los comerciantes no inscritos, siempre que los
almacenes o tiendas permanezcan abiertos al pblico por espacio de ocho das
consecutivos, o se hayan anunciado por medio de rtulos, muestras o ttulos en el
local mismo, o por avisos repartidos al pblico o insertos en los diarios de la
localidad.

Algunos dicen que este art. 85 pone de manifiesto que las ventas al consumo
son mercantiles.

Todo esto es muy discutible, con posteridad ha habido un cambio normativo con la CE
1978. Esta s habla del dcho regulador de la economa y se refiere a la legislacin
mercantil, a la hora de acotar cul es el sistema de distribucin de competencias entre
CCAA y estado con vista a la promulgacin de normas de dcho privado. Tambien se
refiere a la legislacin jurdica de actividades econmicas, con los principios
fundamentales: la doctrina ms recientemente (Manuel Olivencia) sobre la base que
establece la constitucin econmica ha propugnado un concepto distinto de dcho
mercantil. De acuerdo con este nuevo concepto (idea desarrollada en manual), el
derecho mercantil vendra a ser el dcho privado especial regulador de las relaciones
jurdicas y econmicas trabadas o establecidas en el mercado entre operadores
profesionales y operadores no profesionales (relaciones de consumo).

Por tanto, de acuerdo con este concepto, quedaran fuera del mbito del derecho
mercantil las relaciones jurdicas y econmicas establecidas entre operadores no
profesionales (particulares: yo te vendo mi piso, mis libros). Este es el concepto de
dcho mercantil que resulta acogido en la propuesta de nuevo cdigo mercantil
(exposicin de motivos, apartado segundo: limitacin de la materia mercantil y arts. 1)

LA AUTONOMA DEL DERECHO MERCANTIL

El dcho mercantil cuenta con autonoma legislativa. El problema es la relacin entre el

dcho civil y el mercantil. La pregunta tiene en principio una respuesta sencilla: el dcho
mercantil es autnomo y especial, por lo que le corresponde acotar su mbito de
actuacin, cul es la materia que se somete a ste.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que en cuanto dcho autnomo o especial, el
decho mercantil se caracteriza por la historicidad (no ha existido siempre ni tiene por
qu existir siempre), por lo que al plantearse el problema de la autonoma del dcho
mercantil (para dar respuesta a la relacin con el dcho civil) no podemos dar una
respuesta atemporal o eterna. Si pensamos en la situacin actual no cabe duda de que
en la actualidad tiene todava autonoma legislativa, por lo que es autnomo, distinto y
especial. Si miramos al futuro y a nuestro alrededor, las cosas cambian: la situacin va
a seguir siendo as? conviene que siga el dcho mercantil siendo autnomo? Si
echamos un vistazo a los dchos comparados vamos a ver situaciones distintas:

En Gran Bretaa el dcho mercantil desapareci

En Italia en 1942 desapareci, hay un solo cod civil que ha incorporado muchas
de las normas del cod de comercio, pero ya no hay dualidad legislativa
En Suiza se ha producido una unificacin parcial en el Cod suizo de las
Obligaciones

Y en Espaa? Hay incertidumbre, por lo pronto debemos tener en cuenta que la

autonoma no es independencia o incomunicacin. Que el dcho mercantil sea
autnomo no quiere decir que sea independiente del comn o general, siendo esto
en la prctica muy importante. Para manejarnos el dcho mercantil debemos saber
muy bien dcho civil, pues las grandes categoras y reglas generales del mercantil las
toma del civil. Si el dcho especial, de acuerdo con lo que estamos diciendo, se
define en funcin de la materia regulada, lo cierto es que los ltimos 60 o 70 aos
se estn produciendo cambios muy notables. Se viene observando una ampliacin,
aumento de la materia regulada por el dcho mercantil con el consiguiente
desplazamiento del dcho comn o general. Es decir, las normas concebidas como
especiales van incrementando su mbito de actuacin, desplazando as las normas
del decho comn. Ej: Medios de pago, inicialmente concebidas para el uso entre
empresarios, se han generalizado como medio de pago. Si este proceso contina,
previsiblemente las normas especiales se convertirn en generales. A este
fenmeno se le designa como comercializacin del dcho civil o generalizacin del
dcho mercantil. El resultado previsible es la desaparicin de la dualidad legislativa y
la conversin del dcho especial en dcho general y nico. Esto est ocurriendo ya en
algunos sectores, por ej: contrato de seguro (originariamente era de dcho civil y en
cod comercio, 1980: Ley de contrato de seguro, de carcter mercantil), ttulos
valores, dcho concursal. Si no hay dualidad legislativa, no puede hablarse de
autonoma del dcho mercantil (Ej:Italia)

La CE se ocupa de la distribucin de competencias legislativas en materia de dcho

privado. Art. 149.1 6 y 8:

Artculo 149

El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

6. Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin procesal, sin perjuicio de las

necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho
sustantivo de las Comunidades Autnomas.

8. Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las

Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En
todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones
 jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e
instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los
conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo
caso, a las normas de derecho foral o especial.

En materia d dcho mercantil solo puede legislar el estado, mientras que en materia civil
puede legislar el estado y las CCAA con ciertos requisitos.

Hay quien piensa que la propuesta de nueva ley de dcho mercantil responde a la
preocupacin de que algunas CCAA se extralimiten en la regulacin de su materia
mercantil. La situacin parece ser que apunta a mantener la dualidad.

Algunos sectores de la doctrina han hablado de teora totalmente distinta a la

expuesta: LA DISOLUCION DEL DECHO MERCANTIL Y EL NACIMIENTO DE NUEVAS
RAMAS. Hay quien dice que la ltima etapa de evolucin de este dcho pone de
manifiesto una tendencia disgregadora de la unidad del sistema. Es decir,
desaparecera el dcho mercantil como tal y en su lugar apareceran un conjunto de
ramas como, por ejemplo, el dcho de sociedades, el dcho de la competencia, el dcho
de la propiedad industrial, el dcho del mercado financiero (dcho bancario, de seguros,
burstil) Esto es ms bien una apreciacin doctrinal que hasta el momento carece de
aplicacin prctica. Hay personas que se especializan en una de estas materias, pero no
ponen en peligro la unidad del dcho mercantil, por lo que no deja de ser una
apreciacin doctrinal.

Incidencia de la CE sobre el dcho mercantil: moodle facilita el material. No es material

de estudio, pero debe leerse. La CE es una norma jurdica, no un tebeo