PAOLO COMANDUCCI
valen las bien conocidas objeciones de Hart" en el debate con Lorcl
Devlin. Pero para ilustrar estas objeciones se necesitara, obviamen-
te, otro ensayo 31 .
[Traduccin dei italiano de Miguel Carbonell]
30. Cf., sobre todo, H. L. A. Hart, Lato, Liberty and Morality, Stanford University
Press, Stanford, 1963.
31. Para mi primer examen de ia polmica Hart-Devlin, cf. J. Malern, .La imposi-
cin de la moral por cl derecho. La disputa Devlin-Hart, en R. Vzquez (comp.),
Derecbo y moral. Ensayos sobre rtn debate contempordneo, Gedisa, Barcelona, 1998,
pp. 59-79. Este volumen constituye una excelente introduccin critica al debate con-
temporneo sobre Ias relaciones entre Derecho y moral, tambin en el mbito dei
neoconstitucionalismo.
98
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES*
Jos .luan Moreso
La aplicacin dei Derecho slide concebirse como Ia actividad con-
sistente eu determinar la norma individual que establece una cierta
consecuencia normativa para un caso individual determinado'. Para
" Una version previa de este trabajo, aunque limitada a la presentacin y critica
de la posicin de R. Guastini sobre la ponderacin, fr ui presentacla el 4 de jtilio de 2000
eu lis seccin de Filosofia del Derecho dei Diparrimento di Cultura Giuridica Giovanni
Tardio de la Universidad de Gnova. Otras versiones previas fueron presentadas en el
lii Seminario Internacional de Teoria dei Derecho en La Universidad del Sur (Bahia
Manca, Argentina) el dia 1 de septiembre de 2000, eu el IX Seminario Internacional de
Teoria y Filosofia dei Derecho en la Universidad Nacional de Crdoba (en Vaquerias,
Argentina) el 8 de septiembre de 2000, en el Seminario de Derecho Constitucional de
la Universitat Pompen ', abra (Barcelona) el dia 22 de enero de 2001 y eu la V Settimana
di Studio Kostituzione', Democrazin, Doutoram sim .1 (Mini delPuomo: evo-
Inzione, tutela e limiti eu la Universidad cle Palermo (Italia) cl 8 de ju aio de 2001.
Agradezco las observaciones de todos los participantes en dichos seminarios y, eu par-
ticular, las sugerencias de Juan Carlos Bayn, Eugenio Bulygin, Marc Canino, Ricardo
Carraciolo, Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Paolo Comanducci, Jordi Ferrer, Ric-
cardo Guastini, Giorgio Maniaci, Josep Lluis Marti, Daniel Mendonca, Pablo Navarro,
Cristina Redondo, Jorge L. Rodriguel, Carlos Rosenkrantz, Aida Torres, Josep Maria
Vilajosana, Virrorio Villa y Francesco Viola. La investigacin que ha dado lugar a este
trabajo ha contado coo cl soporte dei Ministerio espaiiol de Educacin y Cultura al
- oyecto de investigacin sobre La indeterminacin de! Derecho: inconmensumbilidarl
y conflictos entre principios (PB98-1(161-0O2-02) y a una estancia de tres meses eu la
Universidad de Gnova pra desarrollar un proyecto sobre Coustitucin )' positivismo
jurdico (mayo a julio de 2000, PR2000-0078).
1. En realidad, no rodos los fallos conrenidos en Ias sentencias judiciales expre-
san prescriix iones, e.g. coando un fallo judicial establece que determinada persona
time determinada nacionalidad no prescribe nada, no correlaciona un caso con una
solucin normativa, sino dos casos entre si. Por esta razn, la doctrina procesalisra
suele clasificar Ias sentencias eis sentencias declarativas, constitutivas y de condena. Sin
99
 JOS JUAN MORESO
tal fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instan-
cia de un caso genrico ai que una norma jurdica aplicable corre-
laciona cor-, esa consecuencia normativa. A dicha operacin se la
conoce coo el nombre de subsuncin.
Sin embargo, cuando se trata de la aplicacin de los principias
constitucionales (en especial de principias que establecen derechos),
se argumenta, a veces, que la operacin de la subsuncin no es
adecuada y que debe sustituirse por otra operacin denominada
ponderacin. Es ms, sucie considerarse que la ponderacin es uno
de los rasgos centrales de la aplicacin dei Derecho en la cultura dei
constitocionalismo 2.
Pues bico, este trabajo trata, por una parte, de presentar ms
precisamente la idea de ponderaciOn; para ello me valdr de los
enfoques de R. Guastini y R. Alexy y tambin de los aspectos de
- dichos enfoques que considero insatisfactorios. A partir de dichos
enfoques, por atra parte, tratar de presentar una nocin de ponde-
raciOn que no se contrapone a la de subsuncin. Coo arreglo a esta
nocin, la ponderaciOn es sala no paso conceptualmente previa
que hace posible la inevitable subsunciOn.
1. Guastini sobre la ponderacin
Para presentar la concepcin guastiniana de la ponderaciOn, es con-
veniente exponer, si bien de forma muy sumaria, algunas de las
tesis de Guastini sobre interpretacin jurdica. En concreto, las dos
siguientes:
1) La tesis de la distincin entre disposicin y norma'. Aunque
la expresin norma se usa coo rnuchos sentidos en ia literatura
jurdica, es importante distinguir el texto de los documentos legis-
lativos, que son el objeto de Ia actividad interpretativa y que Guas-
tini denomina disposicin, del contenido de significado de dichos
embargo, en esta presentacin del problema prescindir de diclia complicacin dado
que, segn creo, es irrelevante para mis propsitos.
2. Cf., por ejemplo, G. Zagrebeisky, El derechos dmctil. Ley, derechos, juslicia
(Trotta, Madrid, 1995, '2002, pp. 147-150), eis donde sostiene coo especial enfasis ia
dicotomia entre subsuncin y ponderacin.
3. Cf. el origen ia distincin en G. Tardio, Diritto, entorciati, Studi di
teoria e metateoria' dei diritto, 11 Mulino, Bologna, 1974, y L'interpretazione de/Li leg-
ge, Giuffr, Milano, 1980. Cf., por ejemplo, R. Guastini, Dalle fonti alie norma', Giap-
pichelli, Milano, =1992, y, coo referencia ai origen es Tardio de tal distincin, R.
Guastini, Distinguiendo. Estndios de teori y rnetateora dei .Derecho, trai. castellana
de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 32 - 35 y 50 - 54.
100
CONFLICTOS ENTRE l'RINCIPIOS CONSTITUCIONALES
textos, que Guastini denomina norma; ia norma no es ms que el
resultado de la actividad interpretativa. Por atra parte, no se da una
relacin biunvoca entre disposicin y norma, dado que, por cjem-
pio, una disposicin puede expresar una pluralidad de normas y
una sola norma puede ser expresada por varias dispasiciones.
2) Esta distincin tiene una importante consecuencia para la con-
cepcin de la interpretacin jurdica elaborada por Guastini, siguien-
do a G. Tarello: Dado que los significados, las normas en cuanto
contenidos significativos, no son previas a la interpretacin, sino cl
resultado de la actividad interpretativa; la interpretacin jurdica no
ha de ser comprendida como una actividad consistente eis descobrir
cl contenido d - los textos o documentos normativos, sino como una
actividad consistente en la propuesta o estipulacin de determina-
dos significados a determinados textos. Esta es la segunda tesis: la
tesis dei escepticismo interpretativo. n palabras de Guastini:
El significado no es algo preconstituido respecto a la activiciad inter-
pretativa, ya que es una variable de las valoraciones y las decisiones
dei intrprete. La elecciOn de atribuir un cierto significado a un enun-
ciado y no a otro es fruto de la voluntad y no miei conocimiento 4 .
Es decir, Guastini defiende una concepciOn escptica de la in-
terpretacin jurdica. Coa arreglo a esta concepcin, los enuncia-
dos interpretativos no son aptos para Ia verdad ni para la falsedad,
porque son producto no del conocimiento sino de la voluntad. Las
nicas actividades descriptivas posibles eu materia de interpreta-
ciOn sou, de acuerdo cor, Tardio y Guastini, aquellas consistentes
en mostrar cmo determinados textos han sido interpretarias cmi el
.pasado y predecir cmo lo sern, comi algn grado de probabilidad,
en el futuro. Claro que ell esta sede, como ia obra de Tardio pulo
de manifiesto, puede saalarse hasta qu punto la atribucin de
significado a los documentos normativos est condicionada por la
ideologia y por ias construcciones dogmticas de los juristas. La
concepcin de la interpretacin jurdica que la S'coola genovesa
defiende trata tambien de hacernos explicitamente conscientes de
estos aspectos de la interpretacin.
Veamos ahora la concepcin que Guastini tiene de ia ponde-
racin en los casos de conflictos entre principias'. Como (leda eu
4. Distinguiendo, cit., p. 34.
5. Expresada en Distinguiendo, cie., pp. L69-171; cf. tambin R. Guastini, Teo-
ria e doginatica delle fonti, Giuffr, [dano, 1998, pp. 302 - 304, y Priocipi di Diria
e discrezionnlit Diritto Publico (1998), pp. 65 . 1 - 659.
101
 JOS JUAN MORESO
tal fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instan-
cia de un caso genrico ai que una norma jurdica aplicable corre-
laciona cor-, esa consecuencia normativa. A dicha operacin se la
conoce coo el nombre de subsuncin.
Sin embargo, cuando se trata de la aplicacin de los principias
constitucionales (en especial de principias que establecen derechos),
se argumenta, a veces, que la operacin de la subsuncin no es
adecuada y que debe sustituirse por otra operacin denominada
ponderacin. Es ms, sucie considerarse que la ponderacin es uno
de los rasgos centrales de la aplicacin dei Derecho en la cultura dei
constitocionalismo 2.
Pues bico, este trabajo trata, por una parte, de presentar ms
precisamente la idea de ponderaciOn; para ello me valdr de los
enfoques de R. Guastini y R. Alexy y tambin de los aspectos de
- dichos enfoques que considero insatisfactorios. A partir de dichos
enfoques, por atra parte, tratar de presentar una nocin de ponde-
raciOn que no se contrapone a la de subsuncin. Coo arreglo a esta
nocin, la ponderaciOn es sala no paso conceptualmente previa
que hace posible la inevitable subsunciOn.
1. Guastini sobre la ponderacin
Para presentar la concepcin guastiniana de la ponderaciOn, es con-
veniente exponer, si bien de forma muy sumaria, algunas de las
tesis de Guastini sobre interpretacin jurdica. En concreto, las dos
siguientes:
1) La tesis de la distincin entre disposicin y norma'. Aunque
la expresin norma se usa coo rnuchos sentidos en ia literatura
jurdica, es importante distinguir el texto de los documentos legis-
lativos, que son el objeto de Ia actividad interpretativa y que Guas-
tini denomina disposicin, del contenido de significado de dichos
embargo, en esta presentacin del problema prescindir de diclia complicacin dado
que, segn creo, es irrelevante para mis propsitos.
2. Cf., por ejemplo, G. Zagrebeisky, El derechos dmctil. Ley, derechos, juslicia
(Trotta, Madrid, 1995, '2002, pp. 147-150), eis donde sostiene coo especial enfasis ia
dicotomia entre subsuncin y ponderacin.
3. Cf. el origen ia distincin en G. Tardio, Diritto, entorciati, Studi di
teoria e metateoria' dei diritto, 11 Mulino, Bologna, 1974, y L'interpretazione de/Li leg-
ge, Giuffr, Milano, 1980. Cf., por ejemplo, R. Guastini, Dalle fonti alie norma', Giap-
pichelli, Milano, =1992, y, coo referencia ai origen es Tardio de tal distincin, R.
Guastini, Distinguiendo. Estndios de teori y rnetateora dei .Derecho, trai. castellana
de J. Ferrer, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 32 - 35 y 50 - 54.
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CONFLICTOS ENTRE l'RINCIPIOS CONSTITUCIONALES
textos, que Guastini denomina norma; ia norma no es ms que el
resultado de la actividad interpretativa. Por atra parte, no se da una
relacin biunvoca entre disposicin y norma, dado que, por cjem-
pio, una disposicin puede expresar una pluralidad de normas y
una sola norma puede ser expresada por varias dispasiciones.
2) Esta distincin tiene una importante consecuencia para la con-
cepcin de la interpretacin jurdica elaborada por Guastini, siguien-
do a G. Tarello: Dado que los significados, las normas en cuanto
contenidos significativos, no son previas a la interpretacin, sino cl
resultado de la actividad interpretativa; la interpretacin jurdica no
ha de ser comprendida como una actividad consistente eis descobrir
cl contenido d - los textos o documentos normativos, sino como una
actividad consistente en la propuesta o estipulacin de determina-
dos significados a determinados textos. Esta es la segunda tesis: la
tesis dei escepticismo interpretativo. n palabras de Guastini:
El significado no es algo preconstituido respecto a la activiciad inter-
pretativa, ya que es una variable de las valoraciones y las decisiones
dei intrprete. La elecciOn de atribuir un cierto significado a un enun-
ciado y no a otro es fruto de la voluntad y no miei conocimiento 4 .
Es decir, Guastini defiende una concepciOn escptica de la in-
terpretacin jurdica. Coa arreglo a esta concepcin, los enuncia-
dos interpretativos no son aptos para Ia verdad ni para la falsedad,
porque son producto no del conocimiento sino de la voluntad. Las
nicas actividades descriptivas posibles eu materia de interpreta-
ciOn sou, de acuerdo cor, Tardio y Guastini, aquellas consistentes
en mostrar cmo determinados textos han sido interpretarias cmi el
.pasado y predecir cmo lo sern, comi algn grado de probabilidad,
en el futuro. Claro que ell esta sede, como ia obra de Tardio pulo
de manifiesto, puede saalarse hasta qu punto la atribucin de
significado a los documentos normativos est condicionada por la
ideologia y por ias construcciones dogmticas de los juristas. La
concepcin de la interpretacin jurdica que la S'coola genovesa
defiende trata tambien de hacernos explicitamente conscientes de
estos aspectos de la interpretacin.
Veamos ahora la concepcin que Guastini tiene de ia ponde-
racin en los casos de conflictos entre principias'. Como (leda eu
4. Distinguiendo, cit., p. 34.
5. Expresada en Distinguiendo, cie., pp. L69-171; cf. tambin R. Guastini, Teo-
ria e doginatica delle fonti, Giuffr, [dano, 1998, pp. 302 - 304, y Priocipi di Diria
e discrezionnlit Diritto Publico (1998), pp. 65 . 1 - 659.
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 JOS JUAN MORESO
la introduccin, la ponderacin suele contraponerse a la subsun-
cin, es decir, a la operacin consistente eu establecer que un caso
determinado es una instancia de un caso ms general. Puede ser,
con la terminologia de C. E. Alchourrn y E. Bulygin", un caso de
subsuncin individual, es decir, un supuesto en el que se afirma
que uri determinado caso individual es una instancia de un caso
genrico, as sucede cuando decimos que el caso concreto de la
muerte de Csar es un caso de asesinato poltico; o bien un caso
de subsuncin genrica, un supuesto eu el que se afirma que un
determinado caso genrico (descrito mediante un predicado que
expresa una determinada propiedad) est incluido eu otro caso
genrico, esto es, e.g., que cualquier objeto que tenga la propie-
dad descrita por el predicado F tiene necesariamente la propiedad
descrita por el predicado G, lo que sucede cuando decimos que
todos los casos de homicidio intencional y premeditado de perso-
nas revestidas de autoridad con ia intencin de provocar un
cambio eu ia estructura de poder, sou casos de asesinato poltico.
La ponderacin, en cambio, es una operacin que, segn algu-
nos, no puede reducirse a la subsuncin. SegUn Guastini, la ponde-
' racin presenta las tres siguientes caractersticas:
a) La ponderacin se realiza entre dos principios en conflicto,
P1 y P2, cuyos supuestos de hecho se superponen parcialmente,
entre los que hay una antinomia de carcter parcial-parcia1 7 . Siendo
as, no vale para resolver esta antinomia ninguno de los tres crite-
rios generales para la resolucin de antinomias: no vale lex superior
derogat inferiori, porque por hiptesis se trata de principios dei
mismo rango jerrquico: principias constitucionales; no vale lex
posterior derogat priori, porque por hiptesis se trata de princi-
pios expresados eu un mismo documento normativo, de principios
coetneos; no vale tampoco lex specialis derogat generali, dado que
6. C. E. Alcbourrn y E. Bulygin, ,, Los limites de la lgica y cl razonamiento
jurdico., en Id., Andlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 308-309.
7. Como es sabido, esta terminologia es la de Alf Ross, Ou Lato and Justice,
Stevens and Sons, London, 1952, cap. 4. Para comprender lis ideas de Ross basta
suponer dos normas en conflicto Ni y N2, es decir, dos normas coo soluciones norma-
tivas incompatibles, enyos dos supuestos de hecho y G) pueden tener las siguienres
relaciones lgicas: si la relacin entre las clases E y G es de idenridad, tenemos un caso
de antinomia total-total; si la relacin entre las clases E y G es de inclusin mingue
no de identidad, tenemos un caso de antinomia total-parcial; si entre F y G no hay ni
una relacin de idenridad ni de inclusin, pero la interseccin entre F y G no es vaca,
entonces estamos ante un caso de antinomia parcial-parcial.
102
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITIJCIONALES
la antinomia es parcial-parcial no hay relaciones de especialidad
entre dichos principias'.
b) La ponderacin consiste eu el establecimiento de una jerar-
quia axiolgica entre los princpios eu conflicto. Una jerarquia axi o-
lgica es una relacin valorativa establecida por el intrprete, me-
diante un juicio de valor'. Como resultado de la valoracin, un
principio (el considerado superior en dicha jerarquia valorativa)
desplaza ai otro (u otros) y resulta aplicable.
c) La jerarquia valorativa no es establecida eu abstracto, sino
que es establecida eu su aplicacin ai caso concreto. Elio establece
una jerarquia que Guastini denomina, de forma muy adecuada, una
jerarquia nusivil, ds decir, 'mingue en un caso concreto P1 desplace a
P2, bien puede ser que eu otro caso P2 desplace a P1. La conclusin
es, eu palabras de Guastini, la siguiente:
El conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas,
haciendo prevalecer sin ms uno de los dos principios sobre el ouro
[...]; toda solucin dei conflicto vale slo para el caso concreto y, por
lo tanto, es imprevisible la solucin dei mismo conflicto en casos fu-
turosw.
Eu mi opinin, hay dos consecuencias especialmente destaca-
bles de este enfoque guastiniano de la ponderacin:
a) La ponderacin es el resultado de una actividad radicalmen-
te subjetiva. Esto es as, de acuerdo con Guastini, porque la jerar-
quia axiolgica entre princpios eu conflicto es el resultado de un
juicio de valor dei intrprete y, para Guastini, los juicios de valor
tienen una naturaleza radicalmente subjetiva. Esto no ha de resul-
tar extraflo, si recordamos ia concepcin general de la interpreta-
cin de Guastini, puesto que cualquier enunciado interpretativo es,
segn Guastini, el resultado de una volicin (y, en este sentido,
presupone un juicio de valor) y no de una actividad de caracter
cognoscitivo.
b) La ponderacin tiene como consecuencia una forma de lo
*que podemos denominar particularismo jurdico: El particularismo
8. A este ponto Guastini afia& lo siguiente (llistinguiendo, cit., p. 169): ,, Apli-
cando la regia lex specia lis el conflicto podra resolverse, reformolando en sede inter-
pretativa uno de los dos principios y, precisamente, introduciendo en ellos una clusula
de excepcin o exclusin'. Sin embargo, a esta posibilidad me referir ms adelante.
9. Cf. tambin R. Guastini, Le fonti dei diritto e rinterpretazione, Giuffr, Mila-
no, 1993, pp. 42-44.
10. Distinguiendo, cir., p. 171.
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 JOS JUAN MORESO
la introduccin, la ponderacin suele contraponerse a la subsun-
cin, es decir, a la operacin consistente eu establecer que un caso
determinado es una instancia de un caso ms general. Puede ser,
con la terminologia de C. E. Alchourrn y E. Bulygin", un caso de
subsuncin individual, es decir, un supuesto en el que se afirma
que uri determinado caso individual es una instancia de un caso
genrico, as sucede cuando decimos que el caso concreto de la
muerte de Csar es un caso de asesinato poltico; o bien un caso
de subsuncin genrica, un supuesto eu el que se afirma que un
determinado caso genrico (descrito mediante un predicado que
expresa una determinada propiedad) est incluido eu otro caso
genrico, esto es, e.g., que cualquier objeto que tenga la propie-
dad descrita por el predicado F tiene necesariamente la propiedad
descrita por el predicado G, lo que sucede cuando decimos que
todos los casos de homicidio intencional y premeditado de perso-
nas revestidas de autoridad con ia intencin de provocar un
cambio eu ia estructura de poder, sou casos de asesinato poltico.
La ponderacin, en cambio, es una operacin que, segn algu-
nos, no puede reducirse a la subsuncin. SegUn Guastini, la ponde-
' racin presenta las tres siguientes caractersticas:
a) La ponderacin se realiza entre dos principios en conflicto,
P1 y P2, cuyos supuestos de hecho se superponen parcialmente,
entre los que hay una antinomia de carcter parcial-parcia1 7 . Siendo
as, no vale para resolver esta antinomia ninguno de los tres crite-
rios generales para la resolucin de antinomias: no vale lex superior
derogat inferiori, porque por hiptesis se trata de principios dei
mismo rango jerrquico: principias constitucionales; no vale lex
posterior derogat priori, porque por hiptesis se trata de princi-
pios expresados eu un mismo documento normativo, de principios
coetneos; no vale tampoco lex specialis derogat generali, dado que
6. C. E. Alcbourrn y E. Bulygin, ,, Los limites de la lgica y cl razonamiento
jurdico., en Id., Andlisis lgico y Derecho, CEC, Madrid, 1991, pp. 308-309.
7. Como es sabido, esta terminologia es la de Alf Ross, Ou Lato and Justice,
Stevens and Sons, London, 1952, cap. 4. Para comprender lis ideas de Ross basta
suponer dos normas en conflicto Ni y N2, es decir, dos normas coo soluciones norma-
tivas incompatibles, enyos dos supuestos de hecho y G) pueden tener las siguienres
relaciones lgicas: si la relacin entre las clases E y G es de idenridad, tenemos un caso
de antinomia total-total; si la relacin entre las clases E y G es de inclusin mingue
no de identidad, tenemos un caso de antinomia total-parcial; si entre F y G no hay ni
una relacin de idenridad ni de inclusin, pero la interseccin entre F y G no es vaca,
entonces estamos ante un caso de antinomia parcial-parcial.
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CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITIJCIONALES
la antinomia es parcial-parcial no hay relaciones de especialidad
entre dichos principias'.
b) La ponderacin consiste eu el establecimiento de una jerar-
quia axiolgica entre los princpios eu conflicto. Una jerarquia axi o-
lgica es una relacin valorativa establecida por el intrprete, me-
diante un juicio de valor'. Como resultado de la valoracin, un
principio (el considerado superior en dicha jerarquia valorativa)
desplaza ai otro (u otros) y resulta aplicable.
c) La jerarquia valorativa no es establecida eu abstracto, sino
que es establecida eu su aplicacin ai caso concreto. Elio establece
una jerarquia que Guastini denomina, de forma muy adecuada, una
jerarquia nusivil, ds decir, 'mingue en un caso concreto P1 desplace a
P2, bien puede ser que eu otro caso P2 desplace a P1. La conclusin
es, eu palabras de Guastini, la siguiente:
El conflicto no queda resuelto de forma estable, de una vez por todas,
haciendo prevalecer sin ms uno de los dos principios sobre el ouro
[...]; toda solucin dei conflicto vale slo para el caso concreto y, por
lo tanto, es imprevisible la solucin dei mismo conflicto en casos fu-
turosw.
Eu mi opinin, hay dos consecuencias especialmente destaca-
bles de este enfoque guastiniano de la ponderacin:
a) La ponderacin es el resultado de una actividad radicalmen-
te subjetiva. Esto es as, de acuerdo con Guastini, porque la jerar-
quia axiolgica entre princpios eu conflicto es el resultado de un
juicio de valor dei intrprete y, para Guastini, los juicios de valor
tienen una naturaleza radicalmente subjetiva. Esto no ha de resul-
tar extraflo, si recordamos ia concepcin general de la interpreta-
cin de Guastini, puesto que cualquier enunciado interpretativo es,
segn Guastini, el resultado de una volicin (y, en este sentido,
presupone un juicio de valor) y no de una actividad de caracter
cognoscitivo.
b) La ponderacin tiene como consecuencia una forma de lo
*que podemos denominar particularismo jurdico: El particularismo
8. A este ponto Guastini afia& lo siguiente (llistinguiendo, cit., p. 169): ,, Apli-
cando la regia lex specia lis el conflicto podra resolverse, reformolando en sede inter-
pretativa uno de los dos principios y, precisamente, introduciendo en ellos una clusula
de excepcin o exclusin'. Sin embargo, a esta posibilidad me referir ms adelante.
9. Cf. tambin R. Guastini, Le fonti dei diritto e rinterpretazione, Giuffr, Mila-
no, 1993, pp. 42-44.
10. Distinguiendo, cir., p. 171.
103
 JOS JUAN MORESO
es una doctrina arnpliamente discutida en filosofia moral, pero
. menos discutida en teoria jurdica". Ahora bien, uno de sus mayo-
res defensores en filosofia moral, Jonathan Dancy, la presenta asi:
La idea central tras cl particularismo consiste en el pensamiento coa
arreglo al cual el comportamiento de una razn (o de una considera-
cin que sirve como razn) en un supuesto nuevo no puede predecirse
a partir de su comportamiento en cualquier otro caso.
sta es, precisamente, la conclusin que Guastini extraia dei
hecho de que las jerarquias entre principios son mviles y solo
valen para el caso concreto. Una posicin particularista supone el
rechazo, en el ambito de la razn prctica, de la racionalidad
subsuntiva, y su sustitucin por una denominada racionalidad na-
rrativa, atenta a como los rasgos sobresalientes de determinadas
circunstancias adquieren una textura determinada que hace que, en
esas circunstancias concretas, sea correcto realizar determinado
comportamiento; nada, sin embargo, se puede obtener para otros
casos de la generalizacin o universalizacin de las propiedacles
presentes en aquellas circunstancias.
La actividad de elegir entre principios en conflicto se converti-
da, de esta maneta, en una actividad no controlable racionalmente.
Seria una actividad como la de elegir el vino para una cena, o la
corbata que nos pondremos un dia determinado, actividades que
dependen de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las
circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar; e.g., aunque
es una razn para elegir mi buen vino blanco que en la cena se sirva
pescado, esta razn puede ser derrotada por otras razones, depen-
dientes de circunstancias que slo valen para el caso concreto. Se
trata de actividades subjetivas y particUlaristas.
Ahora bien, es tambin la ponderacin el resultado de una
actividad subjetiva y particularista? Si la respuesta a esta pregunta
fuera afirmativa, deberiamos concluir que el resultado de la ponde-
racin no puede ser justificado y, en este sentido, que los conflictos
de principios constitucionales no pueden ser resueltos de una for-
ma controlable racionalmente, su motivacin no estaria sujeta a
control. En palabras de Robert Alexy: Muchas veces se ha objeta-
11. Aunque puede verse, por ejemplo, F. Schaller, Playing by the Roles, OUP,
Oxford, 1991, y M. Cristina Redondo, Reglas "genunas" y positivismo jurdico, en
P..Comanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di giurisprodenza
analitica, cit., pp. 243-276.
12. J. Dancy, Moral Reasons, Blackwell, Oxford, 1993, p. 60.
104
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
do en contra de la ponderacin que no constituye un mtodo que
permita un control racional". Aunque slo fuera porque esta es
una objecin especialmente inquietante, vale la pena considerar la
posibilidad, a menudo siguiendo los pasos marcados por Alexy, de
que el resultado de la ponderacin no sea incontrolable racional-
mente.
2. Razones prima facie como pautas derrotables
La idea de que la aplicacin de principios en conflicto se resuelve
mediante la ponderacin, esto es, la asignacin de pesos distintos a
los principios para averiguar cul tiene ms fuerza, es obviamente
tan si una metfora. Mientras es una verdad emprica que para
cualesquiera dos objetos materiales, a y b, podemos establecer una
relacin de ordenacin conexa y transitiva coo el predicado ser
igual o ms pesado que, puesto que es verdad que o bien a es igual
o ms pesado que b o viceversa y tambin es verdad que si a es
igual o ms pesado que b, y b es igual o ms pesado que c, entonces
a es igual o ms pesado que c; no es obvio que lo mismo ocurra
con los principios en conflicto. Algunas veces, por ejemplo, cl
principio que establece la libertad de informacin est en conflicto
con el principio que protege el derecho al honor, pero no es
evidente que podamos establecer una relacin de ordenacin entre
estos principios de forma anloga a la relacin de ordenacin
relativa ai peso entre objetos materiales.
Sin embargo, tampoco es necesario asumir que carecemos abso-
lutamente de criterios para establecer la jerarquia, dadas determina-
das circunstancias. Publicar una noticia falsa, sin ninguna compro-
bacin de su veracidad, relativa a la vida privada de una persona y
lesiva para su honor (e.g., que un obispo, o un ministro dei gobier-
no, o rui profesor de Universidad, es miembro de una red que se
dedica a la prostitucin infantil) es un supuesto en el que la libertad
de informacin cede ante el derecho al honor. Publicar Ia noticia
verdadera de que, e.g., un ministro dei Gobierno ha cobrado diez
millones de dlares de cierta empresa a cambio de la concesin
para construir una autopista es un supuesto eu cl que la libertad de
informacin desplaza el derecho ai honor. Aquellas reconstruccio-
nes de estos derechos que no deu cuenta de estas slidas intuiciones
1.3. R. Alexy, Teo lia de los derechos fundamentales [1986], trad. de E. Garzn
Valds, CEC, Madrid, 1993, p. 157,
105
 JOS JUAN MORESO
es una doctrina arnpliamente discutida en filosofia moral, pero
. menos discutida en teoria jurdica". Ahora bien, uno de sus mayo-
res defensores en filosofia moral, Jonathan Dancy, la presenta asi:
La idea central tras cl particularismo consiste en el pensamiento coa
arreglo al cual el comportamiento de una razn (o de una considera-
cin que sirve como razn) en un supuesto nuevo no puede predecirse
a partir de su comportamiento en cualquier otro caso.
sta es, precisamente, la conclusin que Guastini extraia dei
hecho de que las jerarquias entre principios son mviles y solo
valen para el caso concreto. Una posicin particularista supone el
rechazo, en el ambito de la razn prctica, de la racionalidad
subsuntiva, y su sustitucin por una denominada racionalidad na-
rrativa, atenta a como los rasgos sobresalientes de determinadas
circunstancias adquieren una textura determinada que hace que, en
esas circunstancias concretas, sea correcto realizar determinado
comportamiento; nada, sin embargo, se puede obtener para otros
casos de la generalizacin o universalizacin de las propiedacles
presentes en aquellas circunstancias.
La actividad de elegir entre principios en conflicto se converti-
da, de esta maneta, en una actividad no controlable racionalmente.
Seria una actividad como la de elegir el vino para una cena, o la
corbata que nos pondremos un dia determinado, actividades que
dependen de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las
circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar; e.g., aunque
es una razn para elegir mi buen vino blanco que en la cena se sirva
pescado, esta razn puede ser derrotada por otras razones, depen-
dientes de circunstancias que slo valen para el caso concreto. Se
trata de actividades subjetivas y particUlaristas.
Ahora bien, es tambin la ponderacin el resultado de una
actividad subjetiva y particularista? Si la respuesta a esta pregunta
fuera afirmativa, deberiamos concluir que el resultado de la ponde-
racin no puede ser justificado y, en este sentido, que los conflictos
de principios constitucionales no pueden ser resueltos de una for-
ma controlable racionalmente, su motivacin no estaria sujeta a
control. En palabras de Robert Alexy: Muchas veces se ha objeta-
11. Aunque puede verse, por ejemplo, F. Schaller, Playing by the Roles, OUP,
Oxford, 1991, y M. Cristina Redondo, Reglas "genunas" y positivismo jurdico, en
P..Comanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di giurisprodenza
analitica, cit., pp. 243-276.
12. J. Dancy, Moral Reasons, Blackwell, Oxford, 1993, p. 60.
104
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
do en contra de la ponderacin que no constituye un mtodo que
permita un control racional". Aunque slo fuera porque esta es
una objecin especialmente inquietante, vale la pena considerar la
posibilidad, a menudo siguiendo los pasos marcados por Alexy, de
que el resultado de la ponderacin no sea incontrolable racional-
mente.
2. Razones prima facie como pautas derrotables
La idea de que la aplicacin de principios en conflicto se resuelve
mediante la ponderacin, esto es, la asignacin de pesos distintos a
los principios para averiguar cul tiene ms fuerza, es obviamente
tan si una metfora. Mientras es una verdad emprica que para
cualesquiera dos objetos materiales, a y b, podemos establecer una
relacin de ordenacin conexa y transitiva coo el predicado ser
igual o ms pesado que, puesto que es verdad que o bien a es igual
o ms pesado que b o viceversa y tambin es verdad que si a es
igual o ms pesado que b, y b es igual o ms pesado que c, entonces
a es igual o ms pesado que c; no es obvio que lo mismo ocurra
con los principios en conflicto. Algunas veces, por ejemplo, cl
principio que establece la libertad de informacin est en conflicto
con el principio que protege el derecho al honor, pero no es
evidente que podamos establecer una relacin de ordenacin entre
estos principios de forma anloga a la relacin de ordenacin
relativa ai peso entre objetos materiales.
Sin embargo, tampoco es necesario asumir que carecemos abso-
lutamente de criterios para establecer la jerarquia, dadas determina-
das circunstancias. Publicar una noticia falsa, sin ninguna compro-
bacin de su veracidad, relativa a la vida privada de una persona y
lesiva para su honor (e.g., que un obispo, o un ministro dei gobier-
no, o rui profesor de Universidad, es miembro de una red que se
dedica a la prostitucin infantil) es un supuesto en el que la libertad
de informacin cede ante el derecho al honor. Publicar Ia noticia
verdadera de que, e.g., un ministro dei Gobierno ha cobrado diez
millones de dlares de cierta empresa a cambio de la concesin
para construir una autopista es un supuesto eu cl que la libertad de
informacin desplaza el derecho ai honor. Aquellas reconstruccio-
nes de estos derechos que no deu cuenta de estas slidas intuiciones
1.3. R. Alexy, Teo lia de los derechos fundamentales [1986], trad. de E. Garzn
Valds, CEC, Madrid, 1993, p. 157,
105
 JOS JUAN MORESO
pueden considerarse reconstrucciones inadniisibles. La admisibili-
dad de una reconstruccin depende, entonces, de su capacidad de
dar cuenta de los casos paradigmticos. Las dudas sobre crno orde-
nar los principios en casos de conflicto ocurren eu un trasfondo, a
menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos en la
solucin de tales conflictos para determinados casos que, de alguna
manera, son obvias para nosotrosk.
Por lo tanto, ia ponderacin no es el resultado de una activi-
' dad radicalmente subjetiva que presupone un juicio de valor ab-
solutamente irrestricto. Los juicios de valor que el intrprete
realiza estn constreflidos y no cualquier solucin es accesible ai
intrprete: los casos paradigmticos delimitan, por asi decirlo, el
ambito de elegibilidad de las soluciones. Si queremos usar una
clebre metfora kelseniana, los paradigmas delimitan el marco.
(Rahmen) eu el que debe, para ser admisible, producirse el juicio
vi de valor dei intrpretels.
Lo dicho no presupone ninguna concepcin particular de los
juicios de valor. Es obvio que si los principios P1 y P2 entran en
colisin en su aplicacin a un caso, debemos proceder a establecer
alguna preferencia aplicativa entre ambos, esto es, debemos jerar-
quizarlos, mediante algn criterio: un juicio de valor. En esta pre-
sentacin dei problema la naturaleza de los juicios de valor queda
abierta, slo se insiste en que si la concepcin radicalmente subjeti-
va de los juicios de valor comporta que no tenemos criterios para
excluir algunos juicios de valor como candidatos adecuados a pro-
porcionar un criterio admisible de jerarquizacin, entonces por
las razones indicadas sta es una concepcin implausible.
La idea de que no todas las reconstrucciones de nuestros prin-
cipias en conflicto, no todas ias jerarquias posibles, son admisibles,
todavia no nos dice nada acerca de cmo debemos proceder para
articular tales jerarquias. Es aun compatible con ia posicin particu-
. larista ms radical. Es posible que frente a los casos de conflicto
haya una solucin correcta y, sin embargo, dicha solucin no sea
articulable en un modelo subsuntivo.
Sin embargo, a .decir verdad, el mismo Guastini sugiere atra
posibilidad. Guando se refiere a los criterios de resolucin de anti-
14. Cf., e.g., R. Dworkin, Lau/sEmpire, HUP, Cambridge, Mais., 1986, pp. 255-
257; S. Hurley, Natural Reasons, OUP, Oxford, 1989, p. 212, y T. Endicort, Herbert
Hart and the Semantic Sting: Legal Thewy 4 (1998), pp. 283-301.
15. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 2 1960, cap. VII.
106
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITLICIONALES
nomias y su inaplicabilidad (por lo que respecta a lex superior y lex
posterior ) a las colisiones entre principias:
No se comprende, eu cambio, por qu no puede aplicarse la regia lex
specialis, que es precisamente el criterio de solucion de antinomias
habitualmente empleado para resolver conflictos meramente apa-
rentes, sucie decirse entre normas contiguas, contenidas en un mis-
mo texto normativo y, por tanto, coetneas y jerrquicamente
La idea de Guastini es la siguiente: supongamos que cl princi-
pio P1 establece: Los F deben hacer A, y el principio P2 estable-
ce: Los G debe.n hacer no As>, si estos principias han de aplicarse
a un caso en el que alguien es F y G, entonces resulta que ese
alguien debe hacer A y no A, lo que es lgicamente imposible.
Aplicando la regia lex specialis, el conflicto podra resolverse refor-
mulando en sede interpretativa alguno de los dos principias, e.g.,
P1, que ahora diria:. Los F y no G deben hacer A. El nuevo P1,
llammosle P'1 ya no es incompatible con P2.
La idea que subyace tras esta reconstruccin es ia de considerar
los principios como pautas que establecen calificaciones denticas
(deberes, prohibiciones o facultades) no de forma categrica sino
prima facie, o sea, calificaciones denticas derrotables o superables.
La nocin de deberes prima facie fue aplicada, como es sabido,
por W. D. Ross para superar algunas conocidas dificultades de la
moral kantiana, coo arreglo a la cual los deberes morales sou siem-
pre categricos (obligationes 71012 collinduntur). Sin embargo, Ross
present su idea sugiriendo que los deberes prima facie equivalen
los deberes condicionales 17. En mi opinin, la identificacin entre el
carcter condicional y el carcter derrotable de los principias ha
producido determinadas confusiones en ia literatura moral y jurdi-
ca acerca de los conflictos de normas y las colisiones entre princi-
pies, que vale la pena panei- de manifiesto.
16. Distinguiendo, cir., p. 168. En nota 82 (p. 178) hace referencia a una confe-
rencia pronunciada por Carlos E. Alchourrn en la Universidad de Gnova con el ttulo
uDefeasible Norms and Prima Facie Obligations corno la fuente de sus ideas ai respec-
to. Como se ver, tambin yo he de valerme delas icicas cle Alchourrn acerca de Ias
normas derrotables para la elucidacin cle la ponderacin.
17. W. D. Ross, The Right and the Good, OUP, Oxford, 1930, p. 22. Para una
profundizacin de esta idea, cosi relacin a David Ross y la defensa de que Ia disiincin
rossiana entre special and general obligations puede verse como una distincin entre
obligaciones condicionales e incondicionales, respectivamente, cf. M. Zimmerman, The
Concept o( Moral Obligation, CUP, Cambridge, 1996, pp. 146 ss.
107
 JOS JUAN MORESO
pueden considerarse reconstrucciones inadniisibles. La admisibili-
dad de una reconstruccin depende, entonces, de su capacidad de
dar cuenta de los casos paradigmticos. Las dudas sobre crno orde-
nar los principios en casos de conflicto ocurren eu un trasfondo, a
menudo inarticulado, en el cual intuitivamente acordamos en la
solucin de tales conflictos para determinados casos que, de alguna
manera, son obvias para nosotrosk.
Por lo tanto, ia ponderacin no es el resultado de una activi-
' dad radicalmente subjetiva que presupone un juicio de valor ab-
solutamente irrestricto. Los juicios de valor que el intrprete
realiza estn constreflidos y no cualquier solucin es accesible ai
intrprete: los casos paradigmticos delimitan, por asi decirlo, el
ambito de elegibilidad de las soluciones. Si queremos usar una
clebre metfora kelseniana, los paradigmas delimitan el marco.
(Rahmen) eu el que debe, para ser admisible, producirse el juicio
vi de valor dei intrpretels.
Lo dicho no presupone ninguna concepcin particular de los
juicios de valor. Es obvio que si los principios P1 y P2 entran en
colisin en su aplicacin a un caso, debemos proceder a establecer
alguna preferencia aplicativa entre ambos, esto es, debemos jerar-
quizarlos, mediante algn criterio: un juicio de valor. En esta pre-
sentacin dei problema la naturaleza de los juicios de valor queda
abierta, slo se insiste en que si la concepcin radicalmente subjeti-
va de los juicios de valor comporta que no tenemos criterios para
excluir algunos juicios de valor como candidatos adecuados a pro-
porcionar un criterio admisible de jerarquizacin, entonces por
las razones indicadas sta es una concepcin implausible.
La idea de que no todas las reconstrucciones de nuestros prin-
cipias en conflicto, no todas ias jerarquias posibles, son admisibles,
todavia no nos dice nada acerca de cmo debemos proceder para
articular tales jerarquias. Es aun compatible con ia posicin particu-
. larista ms radical. Es posible que frente a los casos de conflicto
haya una solucin correcta y, sin embargo, dicha solucin no sea
articulable en un modelo subsuntivo.
Sin embargo, a .decir verdad, el mismo Guastini sugiere atra
posibilidad. Guando se refiere a los criterios de resolucin de anti-
14. Cf., e.g., R. Dworkin, Lau/sEmpire, HUP, Cambridge, Mais., 1986, pp. 255-
257; S. Hurley, Natural Reasons, OUP, Oxford, 1989, p. 212, y T. Endicort, Herbert
Hart and the Semantic Sting: Legal Thewy 4 (1998), pp. 283-301.
15. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 2 1960, cap. VII.
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CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITLICIONALES
nomias y su inaplicabilidad (por lo que respecta a lex superior y lex
posterior ) a las colisiones entre principias:
No se comprende, eu cambio, por qu no puede aplicarse la regia lex
specialis, que es precisamente el criterio de solucion de antinomias
habitualmente empleado para resolver conflictos meramente apa-
rentes, sucie decirse entre normas contiguas, contenidas en un mis-
mo texto normativo y, por tanto, coetneas y jerrquicamente
La idea de Guastini es la siguiente: supongamos que cl princi-
pio P1 establece: Los F deben hacer A, y el principio P2 estable-
ce: Los G debe.n hacer no As>, si estos principias han de aplicarse
a un caso en el que alguien es F y G, entonces resulta que ese
alguien debe hacer A y no A, lo que es lgicamente imposible.
Aplicando la regia lex specialis, el conflicto podra resolverse refor-
mulando en sede interpretativa alguno de los dos principias, e.g.,
P1, que ahora diria:. Los F y no G deben hacer A. El nuevo P1,
llammosle P'1 ya no es incompatible con P2.
La idea que subyace tras esta reconstruccin es ia de considerar
los principios como pautas que establecen calificaciones denticas
(deberes, prohibiciones o facultades) no de forma categrica sino
prima facie, o sea, calificaciones denticas derrotables o superables.
La nocin de deberes prima facie fue aplicada, como es sabido,
por W. D. Ross para superar algunas conocidas dificultades de la
moral kantiana, coo arreglo a la cual los deberes morales sou siem-
pre categricos (obligationes 71012 collinduntur). Sin embargo, Ross
present su idea sugiriendo que los deberes prima facie equivalen
los deberes condicionales 17. En mi opinin, la identificacin entre el
carcter condicional y el carcter derrotable de los principias ha
producido determinadas confusiones en ia literatura moral y jurdi-
ca acerca de los conflictos de normas y las colisiones entre princi-
pies, que vale la pena panei- de manifiesto.
16. Distinguiendo, cir., p. 168. En nota 82 (p. 178) hace referencia a una confe-
rencia pronunciada por Carlos E. Alchourrn en la Universidad de Gnova con el ttulo
uDefeasible Norms and Prima Facie Obligations corno la fuente de sus ideas ai respec-
to. Como se ver, tambin yo he de valerme delas icicas cle Alchourrn acerca de Ias
normas derrotables para la elucidacin cle la ponderacin.
17. W. D. Ross, The Right and the Good, OUP, Oxford, 1930, p. 22. Para una
profundizacin de esta idea, cosi relacin a David Ross y la defensa de que Ia disiincin
rossiana entre special and general obligations puede verse como una distincin entre
obligaciones condicionales e incondicionales, respectivamente, cf. M. Zimmerman, The
Concept o( Moral Obligation, CUP, Cambridge, 1996, pp. 146 ss.
107
 JOS JUAN MORES
Puede afirmarse que yo tengo el deber (moral) de visitar a mi
madre si est gravemente enferma; mi deber es condicional, dado
que surge coando mi madre est enferma. Sin embargo, ello no
equivale a que mi deber sea prima facie o derrotable. Mi deber ser
derrotable o no en Ia medida en que pueda ser superado por otro
deber. Siguiendo algunas ideas de Carlos E. Alchourrn% pode-
mos decir que los deberes condicionales pueden ser derrotables o
. inderrotables. Los deberes condicionales inderrotables sou condicio-
nales clsicos (o, mejor, condicionales estrictos; una implicacin
estricta es slo un condicional material generalizado en relacin
con las circunstancias, pero en esta presentacin prescindire de esta
complicacin) y su antecedente es una condicin suficiente para la
aplicacin dei deber. Los deberes condiciona/es inderrotables (DCI)
pueden ser representados de la siguiente manera:
(DCI) A --> OB.
Es importante darse cuenta de que dicha formulacin tiene, ai
menos, dos consecuencias importantes: 1) permite la aplicacin de
la regia lgica dei modus ponens; esto es, si tenemos (DCI) y tene-
mos A, podemos obtener el deber de realizar B, y 2) autoriza a usar
Ia regia dei refuerzo dei antecedente; esto es, si A es condicin sufi-
ciente dei deber de realizar B, tambin lo es A con cualquier otra
asuncin.
Los deberes condiciona/es derrotables (DCD), por cl contrario,
no autorizan ni cl modus ponens ni el refuerzo dei antecedente. Si
mi deber de visitar a mi madre seriamente enferma es prima facie,
entonces tal vez ese deber puede ser derrotado, as si tambien est
seriamente enferma mi hija y slo yo puedo hacerme cargo de ella
18. Carlos E. Alchourrn, PhiliSsOphical Foundations of Deontic Logic and the
Logic of Defeasible Conditionals, en J. J. Meyer y R. J. Wieringa (eds.), Deontic Logic
in Com puter Sciences: Normative System Specifications, Wiley & Sons, New York,
1993, pp. 43-84; Defeasible Logics: Demarcation and Affinitics, en G. Grocco, L.
Farifias del Cerro y A. Herzig (eds.), Conditionals: from Philosophy to Computer Scien-
ce, OUP, Oxford, 1995, pp. 67-102; Detachment and Defeasibility in Deontic Logic:
Stuclia Logica 57 (1996), pp. 5-18; Para una lgica de las razones prima fade.: Andli-
sis filosfico 16 (1996), pp. 113-124; Law and Logic: Ratio Ittris 9 (1996), pp. 331-
346. Cf. tambin J. Rodriguez, La derrotabilidad de las normas jurdicas: Isonoma 6
(1997), pp. 149-167, y J. Rodriguez y G. Scar, Las trampas de la derrotabilidad.
Niveles de anlisis de ia indcterminacin del cierecho, en Analisi c Diritto 1998, pp.
277-305.
108
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
y, en cambio, mi madre, que est lejos, es atendida por mi hermano,
entonces estas circunstancias tal vez permitan superar mi deber de
visitar a mi madre seriamente enferma (constituyen lo que a veces
se conoce como un defeater). Por esta razn, la enfermedad seria de
mi madre no es una condicin suficiente dei nacimiento de mi
deber de visitaria (los deberes derrotables no autorizan el uso dei
modus ponens), y el deber de visitar a mi madre no se mantiene
scan cuales fueren las circunstancias que se afiaden a su enfermedad
grave (los deberes derrotables no validan el refuerzo dei anteceden-
te). La enfermedad de mi madre no es una condicin suficiente de
mi deber de visitaria, es si una condicin contribuyente (una
condicin contribuyente es una condicin necesaria de una condi-
cin suficiente)' 9 . El problema de estos deberes condicionales de-
rrotables es que no nos permiten obtener deberes actuales o ali
things considered. Sin embargo, Carlos E. Alchourrn ha mostrado
cmo podemos hacer explcitas las asunciones, que se hallan impl-
citas, en nuestros deberes derrotables. El antecedente dei deber de
hacer B no es slo A, sino A junto con sus asunciones en un cierto
contexto. Estas asunciones pueden considerarse como una protec-
cin dei deber frente a sus defeaters. Esto puede ser representado
mediante un operador de revisin (n
que se aplica ai antecedente
dei condicional. El nexo entre cl antecedente y el deber derrotable
puede expresarse mediante el uso dei smbolo ,<>, que permite
distinguido dei condicional clsico. Entonces (DCD) puede repre-
sentarse as:
(DCD) A --> OB = A 0B 20.
Es importante apreciar que mientras de A no se puede pasar
OB, una vez hemos explicitado ias asunciones implcitas que acom-
pafian a A mediante el operador de revisin, si se dan dichas asun-
ciones junto con A, s podemos obtener OB. Esto es, podemos
obtener deberes actuales siempre que aseguremos que cl anteceden-
te de dichos deberes no ha sido desplazado, esto es, que se cumplen
todas sus asunciones implcitas.
19. La terminologia es de Alchourrn en los trabajos citados en la nota 18, que
retoma una nocin de Georg Henrik V013 Wright, ATreatise ou Induction and Probabi-
lity, Routledge &z: Kegan Paul, London, 1951, cap. 3.
20. C. E. Alchourrn ha elaborado un sistema de los condicionales derrotables,
que anade a esta definicin cuatro axiomas que debe cumplir cl operador de revisin:
expansin, extensionalidad, expansin limitada y orden jerarquico. Cl., por ejemplo,
Detachment and Defeasibility iii Deontic Logic, cit.
109
 JOS JUAN MORES
Puede afirmarse que yo tengo el deber (moral) de visitar a mi
madre si est gravemente enferma; mi deber es condicional, dado
que surge coando mi madre est enferma. Sin embargo, ello no
equivale a que mi deber sea prima facie o derrotable. Mi deber ser
derrotable o no en Ia medida en que pueda ser superado por otro
deber. Siguiendo algunas ideas de Carlos E. Alchourrn% pode-
mos decir que los deberes condicionales pueden ser derrotables o
. inderrotables. Los deberes condicionales inderrotables sou condicio-
nales clsicos (o, mejor, condicionales estrictos; una implicacin
estricta es slo un condicional material generalizado en relacin
con las circunstancias, pero en esta presentacin prescindire de esta
complicacin) y su antecedente es una condicin suficiente para la
aplicacin dei deber. Los deberes condiciona/es inderrotables (DCI)
pueden ser representados de la siguiente manera:
(DCI) A --> OB.
Es importante darse cuenta de que dicha formulacin tiene, ai
menos, dos consecuencias importantes: 1) permite la aplicacin de
la regia lgica dei modus ponens; esto es, si tenemos (DCI) y tene-
mos A, podemos obtener el deber de realizar B, y 2) autoriza a usar
Ia regia dei refuerzo dei antecedente; esto es, si A es condicin sufi-
ciente dei deber de realizar B, tambin lo es A con cualquier otra
asuncin.
Los deberes condiciona/es derrotables (DCD), por cl contrario,
no autorizan ni cl modus ponens ni el refuerzo dei antecedente. Si
mi deber de visitar a mi madre seriamente enferma es prima facie,
entonces tal vez ese deber puede ser derrotado, as si tambien est
seriamente enferma mi hija y slo yo puedo hacerme cargo de ella
18. Carlos E. Alchourrn, PhiliSsOphical Foundations of Deontic Logic and the
Logic of Defeasible Conditionals, en J. J. Meyer y R. J. Wieringa (eds.), Deontic Logic
in Com puter Sciences: Normative System Specifications, Wiley & Sons, New York,
1993, pp. 43-84; Defeasible Logics: Demarcation and Affinitics, en G. Grocco, L.
Farifias del Cerro y A. Herzig (eds.), Conditionals: from Philosophy to Computer Scien-
ce, OUP, Oxford, 1995, pp. 67-102; Detachment and Defeasibility in Deontic Logic:
Stuclia Logica 57 (1996), pp. 5-18; Para una lgica de las razones prima fade.: Andli-
sis filosfico 16 (1996), pp. 113-124; Law and Logic: Ratio Ittris 9 (1996), pp. 331-
346. Cf. tambin J. Rodriguez, La derrotabilidad de las normas jurdicas: Isonoma 6
(1997), pp. 149-167, y J. Rodriguez y G. Scar, Las trampas de la derrotabilidad.
Niveles de anlisis de ia indcterminacin del cierecho, en Analisi c Diritto 1998, pp.
277-305.
108
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
y, en cambio, mi madre, que est lejos, es atendida por mi hermano,
entonces estas circunstancias tal vez permitan superar mi deber de
visitar a mi madre seriamente enferma (constituyen lo que a veces
se conoce como un defeater). Por esta razn, la enfermedad seria de
mi madre no es una condicin suficiente dei nacimiento de mi
deber de visitaria (los deberes derrotables no autorizan el uso dei
modus ponens), y el deber de visitar a mi madre no se mantiene
scan cuales fueren las circunstancias que se afiaden a su enfermedad
grave (los deberes derrotables no validan el refuerzo dei anteceden-
te). La enfermedad de mi madre no es una condicin suficiente de
mi deber de visitaria, es si una condicin contribuyente (una
condicin contribuyente es una condicin necesaria de una condi-
cin suficiente)' 9 . El problema de estos deberes condicionales de-
rrotables es que no nos permiten obtener deberes actuales o ali
things considered. Sin embargo, Carlos E. Alchourrn ha mostrado
cmo podemos hacer explcitas las asunciones, que se hallan impl-
citas, en nuestros deberes derrotables. El antecedente dei deber de
hacer B no es slo A, sino A junto con sus asunciones en un cierto
contexto. Estas asunciones pueden considerarse como una protec-
cin dei deber frente a sus defeaters. Esto puede ser representado
mediante un operador de revisin (n
que se aplica ai antecedente
dei condicional. El nexo entre cl antecedente y el deber derrotable
puede expresarse mediante el uso dei smbolo ,<>, que permite
distinguido dei condicional clsico. Entonces (DCD) puede repre-
sentarse as:
(DCD) A --> OB = A 0B 20.
Es importante apreciar que mientras de A no se puede pasar
OB, una vez hemos explicitado ias asunciones implcitas que acom-
pafian a A mediante el operador de revisin, si se dan dichas asun-
ciones junto con A, s podemos obtener OB. Esto es, podemos
obtener deberes actuales siempre que aseguremos que cl anteceden-
te de dichos deberes no ha sido desplazado, esto es, que se cumplen
todas sus asunciones implcitas.
19. La terminologia es de Alchourrn en los trabajos citados en la nota 18, que
retoma una nocin de Georg Henrik V013 Wright, ATreatise ou Induction and Probabi-
lity, Routledge &z: Kegan Paul, London, 1951, cap. 3.
20. C. E. Alchourrn ha elaborado un sistema de los condicionales derrotables,
que anade a esta definicin cuatro axiomas que debe cumplir cl operador de revisin:
expansin, extensionalidad, expansin limitada y orden jerarquico. Cl., por ejemplo,
Detachment and Defeasibility iii Deontic Logic, cit.
109
 JOS JUAN MORESO
Es obvio que tambin son imaginables deberes incondicionales e
inderrotables (algunas veces es pensado as, por ejemplo, el deber
de no torturar). Podemos considerar que dichos deberes estn, por
as decirlo, siempre actualizados o, dicho de otra manera, que sus
condiciones de aplicacin sou tautolgicas (es decir, sou verdaderas
eu cualquier estado de cosas posible). De manera que los deberes
incondicionales e inderrotables (DII) pueden representarse as:
(DII) GB = T --> OB''.
Ahora bien, son tambin concebibles los deberes incondiciona--
les y derrotables. Esto es, deberes que no tienen ninguna condicin
de aplicacin explcita, pero que en cambio pueden ser derrotados
en algunas circunstancias. Esto es como decir que el antecedente
tautolgico est sujeto ai operador ele revisin. Es obvio que sujetar
el antecedente tautolgico ai operador de revisin equivale a des-
tautologizarlo; en este sentido la sugerencia de W. D. Ross, ante-
riormente comentada, con arreglo a ia cual los deberes prima facie
son un tipo de deberes condicionales, contiene un grano de verdad.
Ahora bien, pienso que es iluminador para algumas discusiones dis-
tinguir entre condicionalidad y derrotabilidad. Con las anteriores
ideas los deberes incondicionales pero derrotables (DID) pueden
ser representados as:
(DID): f T > OB.
As sou pensados, 21 mentido, algunos deberes morales: el de-
ber de cumplir ias promesas, el deber de decir la verdad, etc. El
deber de cumplir las promesas, por ejemplo, es un deber categri-
21. El smbolo T representa la tautologia o, tal vez mejor, la idea de Georg Henrik
von Wright (Nono and Action, Routledge & Kegan Paul, London, 1963, pp. 74-75) de
normas categricas: normas cuya condicin de aplicacin es la condicin que debe
satisfacerse para que se de Ia opormnidad de hacer aquello que es su contenido, y
ninguna otra condicin. Como von Wrighr anule: .Si una norma es categrica su con-
dicin de palicacin viene dada con SLI contenido. El conocimiento de su coneenido nos
permite saber (mal es su condicin de aplicacin. Cf. tambin nora 23. Ello permite,
tal vez, superar una poderosa objecin (que me formulo con su agudeza habitual Bruno
Celano eis el seminario de Gnova) segn la citai todos los deberes incondicionales
derrotables tendran (via el axioma de extensionalidad, segn el mal si dos anteceden-
tes son equivalentes tambin l sou sus revisiones) las mismas condiciones de aplica-
cin una vez operada la revisin sobre su antecedente tautolgico. Como, a mentido,
las oportunidades de los deberes incondicionales son diversas, tambin lo sern sus
revisiones.
110
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
co, en el sentido de que no tiene condiciones de aplicacin explci-
tas, pero puede ser derrotado en ciertas circunstancias, por ejemplo
en el caso de conflicto coo otros deberes.
Con esta divisin cuatripartita en mente, podemos preguntar-
nos a qu categoria pertenecen las pautas jurdicas, eu concreto, a
qu categoria correspondeu las regias y los principios jurdicos. Es
instructivo darse cuenta, por ejemplo, de que algunas veces se pre-
senta ia cuestin como si las regias impusieran deberes (o derechos)
de manera condicional e inderrotable, mientras los principios lo
hacen de manera condicional pero derrotable: los principios tienen
abiertas las condiciones de aplicacin". Es ms, se sugiere que di-
cha distincin- reproduce el distinto comportamiento lgico que,
segn ia conocida distincin de Ronald Dworkin, tienen regias y
principios. Sin embargo, hay, ai menos, dos razones para dudar de
ia adecuacin de tal caracterizacin:
En primer lugar, muchas pautas que habitualmente se conside-
ran regias jurdicas son tambin derrotables (tienen excepciones eu
las que no se aplican), as por ejemplo la obligacin de los jueces de
castigar a los homicidas es desplazada eu casos de legtima defensa,
estado de necesidad, etctera.
Eu segundo lugar, a mentido se conciben los principios corno pau-
tas que no tienen explcita ninguna de sus condiciones de aplicacin.
Guando R. Dworkin discute el caso Riggs e. Palmer y la aplicacin dei
principio segUn el cual nadie debe beneficiarse de sus propios actos
ilegtimos, ailade que dicho principio no pretende siquiera estable-
cer Ias condiciones que hacen necesaria su ap1icacin 23 .
Probablemente, dado que los usos de los juristas no sou esta-
bles, pueden hallarse candidatos a principios jurdicos en las cuarro
categorias. La Constitucin espafiola en su artculo 18 establece el
veces denominado principio de ia inviolabildad dei domicilio,
pero lo hace con una formulacin que algunos considerarn como
un deber (de omisin para tercetos) condicional e inderrotable (un
caso de DCI) (el domicilio es inviolable salvo en caso de si no es
22. Cf. M. Atienza y J. Rniz Manero, Las piezas dei Derecho, Anel, Barcelona,
1996, cap. 1.
23. R. Dworkin, Los derechos en serio, Anel, Barcelona, 1984, p. 76. Tambin M.
Atienza y J. Ruiz Manero han considerado eis la version inglesa dei libro citado, A
Theory of Legal Sentences, Kluwer, Dordrecht, 1997, pp. 8-9, nota 1, que es mejor
considerar los principios jurdicos como normas categricas, pero prima facie. Cf. tam-
bin J. J. Mores, ', Come far combaciare i pezzi dei diritto, eis P. Comanducci y R.
Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1997. Ricerche di giurisprudenza analitica,
pp. 95-96.
111
 JOS JUAN MORESO
Es obvio que tambin son imaginables deberes incondicionales e
inderrotables (algunas veces es pensado as, por ejemplo, el deber
de no torturar). Podemos considerar que dichos deberes estn, por
as decirlo, siempre actualizados o, dicho de otra manera, que sus
condiciones de aplicacin sou tautolgicas (es decir, sou verdaderas
eu cualquier estado de cosas posible). De manera que los deberes
incondicionales e inderrotables (DII) pueden representarse as:
(DII) GB = T --> OB''.
Ahora bien, son tambin concebibles los deberes incondiciona--
les y derrotables. Esto es, deberes que no tienen ninguna condicin
de aplicacin explcita, pero que en cambio pueden ser derrotados
en algunas circunstancias. Esto es como decir que el antecedente
tautolgico est sujeto ai operador ele revisin. Es obvio que sujetar
el antecedente tautolgico ai operador de revisin equivale a des-
tautologizarlo; en este sentido la sugerencia de W. D. Ross, ante-
riormente comentada, con arreglo a ia cual los deberes prima facie
son un tipo de deberes condicionales, contiene un grano de verdad.
Ahora bien, pienso que es iluminador para algumas discusiones dis-
tinguir entre condicionalidad y derrotabilidad. Con las anteriores
ideas los deberes incondicionales pero derrotables (DID) pueden
ser representados as:
(DID): f T > OB.
As sou pensados, 21 mentido, algunos deberes morales: el de-
ber de cumplir ias promesas, el deber de decir la verdad, etc. El
deber de cumplir las promesas, por ejemplo, es un deber categri-
21. El smbolo T representa la tautologia o, tal vez mejor, la idea de Georg Henrik
von Wright (Nono and Action, Routledge & Kegan Paul, London, 1963, pp. 74-75) de
normas categricas: normas cuya condicin de aplicacin es la condicin que debe
satisfacerse para que se de Ia opormnidad de hacer aquello que es su contenido, y
ninguna otra condicin. Como von Wrighr anule: .Si una norma es categrica su con-
dicin de palicacin viene dada con SLI contenido. El conocimiento de su coneenido nos
permite saber (mal es su condicin de aplicacin. Cf. tambin nora 23. Ello permite,
tal vez, superar una poderosa objecin (que me formulo con su agudeza habitual Bruno
Celano eis el seminario de Gnova) segn la citai todos los deberes incondicionales
derrotables tendran (via el axioma de extensionalidad, segn el mal si dos anteceden-
tes son equivalentes tambin l sou sus revisiones) las mismas condiciones de aplica-
cin una vez operada la revisin sobre su antecedente tautolgico. Como, a mentido,
las oportunidades de los deberes incondicionales son diversas, tambin lo sern sus
revisiones.
110
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
co, en el sentido de que no tiene condiciones de aplicacin explci-
tas, pero puede ser derrotado en ciertas circunstancias, por ejemplo
en el caso de conflicto coo otros deberes.
Con esta divisin cuatripartita en mente, podemos preguntar-
nos a qu categoria pertenecen las pautas jurdicas, eu concreto, a
qu categoria correspondeu las regias y los principios jurdicos. Es
instructivo darse cuenta, por ejemplo, de que algunas veces se pre-
senta ia cuestin como si las regias impusieran deberes (o derechos)
de manera condicional e inderrotable, mientras los principios lo
hacen de manera condicional pero derrotable: los principios tienen
abiertas las condiciones de aplicacin". Es ms, se sugiere que di-
cha distincin- reproduce el distinto comportamiento lgico que,
segn ia conocida distincin de Ronald Dworkin, tienen regias y
principios. Sin embargo, hay, ai menos, dos razones para dudar de
ia adecuacin de tal caracterizacin:
En primer lugar, muchas pautas que habitualmente se conside-
ran regias jurdicas son tambin derrotables (tienen excepciones eu
las que no se aplican), as por ejemplo la obligacin de los jueces de
castigar a los homicidas es desplazada eu casos de legtima defensa,
estado de necesidad, etctera.
Eu segundo lugar, a mentido se conciben los principios corno pau-
tas que no tienen explcita ninguna de sus condiciones de aplicacin.
Guando R. Dworkin discute el caso Riggs e. Palmer y la aplicacin dei
principio segUn el cual nadie debe beneficiarse de sus propios actos
ilegtimos, ailade que dicho principio no pretende siquiera estable-
cer Ias condiciones que hacen necesaria su ap1icacin 23 .
Probablemente, dado que los usos de los juristas no sou esta-
bles, pueden hallarse candidatos a principios jurdicos en las cuarro
categorias. La Constitucin espafiola en su artculo 18 establece el
veces denominado principio de ia inviolabildad dei domicilio,
pero lo hace con una formulacin que algunos considerarn como
un deber (de omisin para tercetos) condicional e inderrotable (un
caso de DCI) (el domicilio es inviolable salvo en caso de si no es
22. Cf. M. Atienza y J. Rniz Manero, Las piezas dei Derecho, Anel, Barcelona,
1996, cap. 1.
23. R. Dworkin, Los derechos en serio, Anel, Barcelona, 1984, p. 76. Tambin M.
Atienza y J. Ruiz Manero han considerado eis la version inglesa dei libro citado, A
Theory of Legal Sentences, Kluwer, Dordrecht, 1997, pp. 8-9, nota 1, que es mejor
considerar los principios jurdicos como normas categricas, pero prima facie. Cf. tam-
bin J. J. Mores, ', Come far combaciare i pezzi dei diritto, eis P. Comanducci y R.
Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1997. Ricerche di giurisprudenza analitica,
pp. 95-96.
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 JOS JUAN MORESO
en las condiciones de autorizacin dei titular, autorizacin judi-
cial o delito flagrante) 24 . Otras veces los principios pueden conce-
birse como deberes condicionales y derrotables (DCD): as, el de-
ber de no enriquecerse injustamente en las relaciones comerciales.
Tambin cabe pensar algUn principio como estableciendo um deber
incondicional e inderrotable (DII), e.g., el artculo 15 de ia Cons-
. titucin espaola cuando prohbe ia tortura. Ahora hien, ia gran
mayora de principios constitucionales parece que se adecuan bico
en la categoria de principios que establecen deberes (y derechos
correlativos) incondicionales pero derrotables (DID): los principios
que reconocen ia libertad de expresin, el derecho ai honor, el
derecho a ia libertad religiosa y tantos otros.
Mi sugerencia es ia siguiente: tal vez la distincin entre princi-
pios y regias haya de concebirse no en trminos de derrotabilidad
de ias pautas en cuestin, sino en trminos dei grado de apertura o
concrecin de dichas pautas. Tal vez ia mayora de pautas jurdicas
sean derrotables, aunque el grado de apertura de sus condiciones
de aplicacin determine que hablemos de principios y regias (ai
menos en algunos contextos): cuando hay una lista determinada de
condiciones explcitas tendemos a hablar de regias, cuando las con-
diciones de aplicacin son todas implcitas tendemos a hablar de
principios25.
Sea como fuere, podemos adoptar esta estipulacin y contem-
plar Ias colisiones entre principios como problemas de conflicto
entre pautas que establecen deberes o derechos incondicionales pero
prima fade. Ahora bien, la cuestion es cmo debemos hacer para
explicitar sus condiciones de aplicacin de manera que el conflicto
sea evitado. Si somos capaces de mostrar cmo esta operacin pue-
de ser llevada a cabo, la ponderacin podr ser reducida a un tipo
24. Algunos pueden pensar que el principio tiene todavia condiciones implcitas
(es revisable): por ejemplo, en caso de estado de necesidad (para salvar a un nino en un
incendio).
25. Esta parece ser ia posicin de H. L. A. Hart alando discute ia posicin de
Dworkin: "Esta incoherencia en la pretensin de que un sistema jurdico consiste de
regias todo-o-nada y principios no-concluyentes puede remediarse si admitimos que ia
distincin es una cuestin de grado. Ciertamente no contraste razonable puede obte-
nerse entre regias casi-concluyentes, en ias cualcs la satisfaccin de sus condiciones de
aplicacin basta para determinar el resultado jurdico excepto eu algunos pocos casos
(donde sus provisiones pueden entrar en conflicto coo otra regla juzgada de mayor
importancia), y principios generalmente norconcluyentes que meramente apuntan ba-
cia una decisin, pero es posible que muy frecuentemente no consigan determinaria
(H. L. A. Hart, .Postscrip6,, en The Concept of Laut, ed. de P. A. Bulloch y J. Raz, OUP,
Oxford, 1994 , pp. 262-263).
112
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
de subsuncin, y el decisor que ha de aplicar principios podr mo-
tivar su decisin en ellos. Si, por el contrario, tal operacin no
puede ser realizada, el desafio particularista recuperar su fuerza y
la motivacin justificada no ser posible.
3. Alexy sobre ia ponderacin
Ell la filosofia dei Derecho reciente el intento ms importante
hasta donde yo s de tratar de lograr una imagen de la ponde-
racin sujetable ai control racional es la de R. Alexy". Vemosla
coo algn detalle:
SegUn Alexy, los conflictos de regias y las colisiones de princi-
pios tienen en comUn que, em ambos casos, ia aplicacin de las
normas en conflicto produce resultados incompatibles. Son supues-
tos de antinomia normativa (como cuando, por poner un ejemplo
simple, se prohbe detenerse eu una determinada avenida y, a la
vez, se obliga a respetar la luz roja de los semforos: nadie, por
razones lgicas, puede cumplir ambas normas a la vez). Se diferen-
cian en ia forma de resolver el conflicto.
Un conflicto de regias se soluciona o bien introduciendo en una
de ias regias una clusula de excepcin que elimina el conflicto o
bien declarando invlida, ai menos, una de las regias.
Por ejemplo: hay una (ai menos aparente) antinomia entre la
norma dei Cdigo penal que obliga a los jueces a castigar a los
homicidas y la norma penal que considera justificado el homicidio
em legtima defensa. Algunos penalistas consideram que el problema
se resuelve (ia denominada teoria de los elementos negativos dei
tipo) considerando las causas de justificacin como integrantes ne-
.gativos de ia descripcin dei tipo penal, es decir, que las causas de
justificacin actan como excepciones. Hay casos, por otra parte,
en que un conflicto entre una disposicin de rango legal y otra de
rango reglamentario se resuelve declarando simplernente ia invali-
dez de la disposicin de rango reglamentario.
Las colisiones entre principios liam de ser resueltas, segn Alexy,
de modo distinto. Guando dos principios entrai] em colisin (por
ejemplo, porque el primevo establece que una conducta determi-
nada est prohibida y el segundo que est permitiria) uno de los
dos ha de ceder frente ai otro. Pero esto no significa que uno
26. R. Alexy, Teoria de los derechos onlamentales, cit., pp. 81 - 98.
113
 JOS JUAN MORESO
en las condiciones de autorizacin dei titular, autorizacin judi-
cial o delito flagrante) 24 . Otras veces los principios pueden conce-
birse como deberes condicionales y derrotables (DCD): as, el de-
ber de no enriquecerse injustamente en las relaciones comerciales.
Tambin cabe pensar algUn principio como estableciendo um deber
incondicional e inderrotable (DII), e.g., el artculo 15 de ia Cons-
. titucin espaola cuando prohbe ia tortura. Ahora hien, ia gran
mayora de principios constitucionales parece que se adecuan bico
en la categoria de principios que establecen deberes (y derechos
correlativos) incondicionales pero derrotables (DID): los principios
que reconocen ia libertad de expresin, el derecho ai honor, el
derecho a ia libertad religiosa y tantos otros.
Mi sugerencia es ia siguiente: tal vez la distincin entre princi-
pios y regias haya de concebirse no en trminos de derrotabilidad
de ias pautas en cuestin, sino en trminos dei grado de apertura o
concrecin de dichas pautas. Tal vez ia mayora de pautas jurdicas
sean derrotables, aunque el grado de apertura de sus condiciones
de aplicacin determine que hablemos de principios y regias (ai
menos en algunos contextos): cuando hay una lista determinada de
condiciones explcitas tendemos a hablar de regias, cuando las con-
diciones de aplicacin son todas implcitas tendemos a hablar de
principios25.
Sea como fuere, podemos adoptar esta estipulacin y contem-
plar Ias colisiones entre principios como problemas de conflicto
entre pautas que establecen deberes o derechos incondicionales pero
prima fade. Ahora bien, la cuestion es cmo debemos hacer para
explicitar sus condiciones de aplicacin de manera que el conflicto
sea evitado. Si somos capaces de mostrar cmo esta operacin pue-
de ser llevada a cabo, la ponderacin podr ser reducida a un tipo
24. Algunos pueden pensar que el principio tiene todavia condiciones implcitas
(es revisable): por ejemplo, en caso de estado de necesidad (para salvar a un nino en un
incendio).
25. Esta parece ser ia posicin de H. L. A. Hart alando discute ia posicin de
Dworkin: "Esta incoherencia en la pretensin de que un sistema jurdico consiste de
regias todo-o-nada y principios no-concluyentes puede remediarse si admitimos que ia
distincin es una cuestin de grado. Ciertamente no contraste razonable puede obte-
nerse entre regias casi-concluyentes, en ias cualcs la satisfaccin de sus condiciones de
aplicacin basta para determinar el resultado jurdico excepto eu algunos pocos casos
(donde sus provisiones pueden entrar en conflicto coo otra regla juzgada de mayor
importancia), y principios generalmente norconcluyentes que meramente apuntan ba-
cia una decisin, pero es posible que muy frecuentemente no consigan determinaria
(H. L. A. Hart, .Postscrip6,, en The Concept of Laut, ed. de P. A. Bulloch y J. Raz, OUP,
Oxford, 1994 , pp. 262-263).
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CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
de subsuncin, y el decisor que ha de aplicar principios podr mo-
tivar su decisin en ellos. Si, por el contrario, tal operacin no
puede ser realizada, el desafio particularista recuperar su fuerza y
la motivacin justificada no ser posible.
3. Alexy sobre ia ponderacin
Ell la filosofia dei Derecho reciente el intento ms importante
hasta donde yo s de tratar de lograr una imagen de la ponde-
racin sujetable ai control racional es la de R. Alexy". Vemosla
coo algn detalle:
SegUn Alexy, los conflictos de regias y las colisiones de princi-
pios tienen en comUn que, em ambos casos, ia aplicacin de las
normas en conflicto produce resultados incompatibles. Son supues-
tos de antinomia normativa (como cuando, por poner un ejemplo
simple, se prohbe detenerse eu una determinada avenida y, a la
vez, se obliga a respetar la luz roja de los semforos: nadie, por
razones lgicas, puede cumplir ambas normas a la vez). Se diferen-
cian en ia forma de resolver el conflicto.
Un conflicto de regias se soluciona o bien introduciendo en una
de ias regias una clusula de excepcin que elimina el conflicto o
bien declarando invlida, ai menos, una de las regias.
Por ejemplo: hay una (ai menos aparente) antinomia entre la
norma dei Cdigo penal que obliga a los jueces a castigar a los
homicidas y la norma penal que considera justificado el homicidio
em legtima defensa. Algunos penalistas consideram que el problema
se resuelve (ia denominada teoria de los elementos negativos dei
tipo) considerando las causas de justificacin como integrantes ne-
.gativos de ia descripcin dei tipo penal, es decir, que las causas de
justificacin actan como excepciones. Hay casos, por otra parte,
en que un conflicto entre una disposicin de rango legal y otra de
rango reglamentario se resuelve declarando simplernente ia invali-
dez de la disposicin de rango reglamentario.
Las colisiones entre principios liam de ser resueltas, segn Alexy,
de modo distinto. Guando dos principios entrai] em colisin (por
ejemplo, porque el primevo establece que una conducta determi-
nada est prohibida y el segundo que est permitiria) uno de los
dos ha de ceder frente ai otro. Pero esto no significa que uno
26. R. Alexy, Teoria de los derechos onlamentales, cit., pp. 81 - 98.
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 JOS JUAN MORESO
de los dos principios sea invlido, ni que en el principio desplazado
haya que introducir alguna excepcin. Lo que sucede es que, en
determinadas circunstancias, un principio precede ai otro. Es por
esta razn por lo que se afirma que, en los casos concretos, los
principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse se-
gui-1 la dimensin de peso y no segim la dimensin de validez.
Supongamos que en un caso concreto la libertad de informacin,
reconocida constitucionalmente, entra en conflicto con el derecho
ai honor, tambin reconocido constitucionalmente. Llamemos ai
principio que establece la libertad de informacin LI y ai que esta-
blece el derecho ai honor DH, entonces en las circunstancias Cl, en
las que ia informacin transmitida es, por ejemplo, de relevancia
pblica y la informacin es veraz, LI precede a DH: Ilamemos P a
la relacin de precedencia y podemos representarlo asi:
(LI P DH) Cl,
en cambio en ias circunstancias C2, eu las que, siendo tambin la
relacin de relevancia pblica, fue transmitida mediante insultos
innecesarios, la relacin es la siguiente:
(DH P LI) C2.
En esta operacin de determinacin de ias preferencias condi-
cionadas consiste la ponderacin, segn Alexy. Una vez establecida
la relacin, podemos obtener la regia segn la cual, por ejemplo, en
un caso en que ia informacin es veraz la transmisin de dicha infor-
macin est permitida y, en otro caso, dado que la informacin fue
injuriosa, la transmisin de la informacin en este caso est prohibi-
. da. De esta manera, vemos cmo la relacin de precedencia condi-
cionada nos permite obtener una regia para resolver el caso, algo
que podemos denominar la ley de colisin. R. Alexy la sintetiza as!:
Si el principio P1, baio Ias circunstancias C, precede ai principio P2:
(P1 P P2) C, y si de P1 en Ias circunstancias C resulta la consecuencia
R, entonces vale una regia que contiene a C como supuesto de beclio
y a R como consecuencia jurdica: C R.
O lo que es 10 mismo dicho menos tcnicamente: Las condicio-
nes bajo Ias cuales un principio precede a otro constituyen el su-
puesto de becho de una regia que expresa ia consecuencia jurdica
dei principio precedente. Esto es lo que Alexy llama un tipo de nor-
114
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
mas de derecho fundamental adscriptas (Zugerodneten Normen en
alemn, que en este contexto tal vez hubiera sido mejor traducir
como normas implcitas), en las cuales puede ser subsumido el
caso (cursivas mias)". Segn Alexy, ia idea de que las ponderacio-
nes conducen a decisiones particulares se presta a malentendidos.
Las regias que surgen de ia ley de colisin hacen, segin Alexy, con-
ciliabies ponderacin en el caso particular y ia universabilidad.".
Pero cabe preguntarse si es exactamente as. En concreto,
R. Alexy no ofrece solucin para casos en los cuales el principio
P1 desplaza ai principio P2 eu ias circunstancias Ci y el principio P2
desplaza ai principio P1 eu Ias circunstancias C2, para el supuesto
(supongamos qite posible) eu el que se den a ia vez Ci y C2. Nece-
sitamos una nueva ley de colisin que establezca la precedencia eu
ias circunstancias Cl y C2. Un particularista argumentaria de ia si-
guiente forma: Dado que las circunstancias estn descritas mediante
propiedades, y las propiedades de los casos individuales son poten-
cialmente infinitas, es posible repetir esta operacin hasta el infini-
to, mostrando que las colisiones entre principios no sou eliminables
y que, por lo tanto, el razonainiento moral no est sujeto a la racio-
nalidad subsuntiva 29 .
Tampoco conseguimos huir dei desafio dei particularismo si
reformulamos los principios diciendo que, e.g., se reconoce la liber-
tad de informacin siempre que no colisione con otros principios
que, en las circunstancias dei caso, tienen precedencia frente a l-m.
No lo conseguimos porque si reformulamos as todos los principios
solamente hacemos explicita la clusula ceteris paribus, que hace
explcita la intuicin de que dichos principios establecen solo dere-
chos y deberes prima facie.
4. Contra el particularismo
La nica forma de huir dei particularismo consiste eu concebir una
reformulacin ideal de los principios que tenga en cuenta todas las
27. Ibid., p. 98.
28. Ibid., p. 167.
29. Un argumento semejanre presentando algunas duclas sobre la universalizacin
de los juicios morales puede ballarse en Franz von Kutschera, Fundamentos de tica
[1982], trad. de M. T. Hernn Prez, Ctedra, Madrid, 1989, p. 87, yJ. C. Bayn, La
normatividad dei Derecbo: deber jurdico y razones para ia accin,CEC, Madrid, 199 I,
pp. 423-426.
. 30. Cf. esta estrategia de Alexy eu Teoria de los derechos undamentales,
pp. 136-137.
115
 JOS JUAN MORESO
de los dos principios sea invlido, ni que en el principio desplazado
haya que introducir alguna excepcin. Lo que sucede es que, en
determinadas circunstancias, un principio precede ai otro. Es por
esta razn por lo que se afirma que, en los casos concretos, los
principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse se-
gui-1 la dimensin de peso y no segim la dimensin de validez.
Supongamos que en un caso concreto la libertad de informacin,
reconocida constitucionalmente, entra en conflicto con el derecho
ai honor, tambin reconocido constitucionalmente. Llamemos ai
principio que establece la libertad de informacin LI y ai que esta-
blece el derecho ai honor DH, entonces en las circunstancias Cl, en
las que ia informacin transmitida es, por ejemplo, de relevancia
pblica y la informacin es veraz, LI precede a DH: Ilamemos P a
la relacin de precedencia y podemos representarlo asi:
(LI P DH) Cl,
en cambio en ias circunstancias C2, eu las que, siendo tambin la
relacin de relevancia pblica, fue transmitida mediante insultos
innecesarios, la relacin es la siguiente:
(DH P LI) C2.
En esta operacin de determinacin de ias preferencias condi-
cionadas consiste la ponderacin, segn Alexy. Una vez establecida
la relacin, podemos obtener la regia segn la cual, por ejemplo, en
un caso en que ia informacin es veraz la transmisin de dicha infor-
macin est permitida y, en otro caso, dado que la informacin fue
injuriosa, la transmisin de la informacin en este caso est prohibi-
. da. De esta manera, vemos cmo la relacin de precedencia condi-
cionada nos permite obtener una regia para resolver el caso, algo
que podemos denominar la ley de colisin. R. Alexy la sintetiza as!:
Si el principio P1, baio Ias circunstancias C, precede ai principio P2:
(P1 P P2) C, y si de P1 en Ias circunstancias C resulta la consecuencia
R, entonces vale una regia que contiene a C como supuesto de beclio
y a R como consecuencia jurdica: C R.
O lo que es 10 mismo dicho menos tcnicamente: Las condicio-
nes bajo Ias cuales un principio precede a otro constituyen el su-
puesto de becho de una regia que expresa ia consecuencia jurdica
dei principio precedente. Esto es lo que Alexy llama un tipo de nor-
114
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
mas de derecho fundamental adscriptas (Zugerodneten Normen en
alemn, que en este contexto tal vez hubiera sido mejor traducir
como normas implcitas), en las cuales puede ser subsumido el
caso (cursivas mias)". Segn Alexy, ia idea de que las ponderacio-
nes conducen a decisiones particulares se presta a malentendidos.
Las regias que surgen de ia ley de colisin hacen, segin Alexy, con-
ciliabies ponderacin en el caso particular y ia universabilidad.".
Pero cabe preguntarse si es exactamente as. En concreto,
R. Alexy no ofrece solucin para casos en los cuales el principio
P1 desplaza ai principio P2 eu ias circunstancias Ci y el principio P2
desplaza ai principio P1 eu Ias circunstancias C2, para el supuesto
(supongamos qite posible) eu el que se den a ia vez Ci y C2. Nece-
sitamos una nueva ley de colisin que establezca la precedencia eu
ias circunstancias Cl y C2. Un particularista argumentaria de ia si-
guiente forma: Dado que las circunstancias estn descritas mediante
propiedades, y las propiedades de los casos individuales son poten-
cialmente infinitas, es posible repetir esta operacin hasta el infini-
to, mostrando que las colisiones entre principios no sou eliminables
y que, por lo tanto, el razonainiento moral no est sujeto a la racio-
nalidad subsuntiva 29 .
Tampoco conseguimos huir dei desafio dei particularismo si
reformulamos los principios diciendo que, e.g., se reconoce la liber-
tad de informacin siempre que no colisione con otros principios
que, en las circunstancias dei caso, tienen precedencia frente a l-m.
No lo conseguimos porque si reformulamos as todos los principios
solamente hacemos explicita la clusula ceteris paribus, que hace
explcita la intuicin de que dichos principios establecen solo dere-
chos y deberes prima facie.
4. Contra el particularismo
La nica forma de huir dei particularismo consiste eu concebir una
reformulacin ideal de los principios que tenga en cuenta todas las
27. Ibid., p. 98.
28. Ibid., p. 167.
29. Un argumento semejanre presentando algunas duclas sobre la universalizacin
de los juicios morales puede ballarse en Franz von Kutschera, Fundamentos de tica
[1982], trad. de M. T. Hernn Prez, Ctedra, Madrid, 1989, p. 87, yJ. C. Bayn, La
normatividad dei Derecbo: deber jurdico y razones para ia accin,CEC, Madrid, 199 I,
pp. 423-426.
. 30. Cf. esta estrategia de Alexy eu Teoria de los derechos undamentales,
pp. 136-137.
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propiedades potencialmente relevantes. Supongamos que nos limi-
tamos a un universo de casos formado por ias acciones de informa-
cin en los medios de comunicacin sobre asuntos que afectan a
personas. Supongamos tambin que, por simplificar, solamente hay
dos principios que regulan tal situacin: PI, que reconoce ia liber-
tad de informacin, y P2, que reconoce el derecho ai honor. P1
puede entenderse cmo es facultativo dar informacin sobre asun-
tos que afecten a las personas y P2 cmo est prohibido dar infor-
maciones que atenten contra el honor de las personas. Eu algunas
circunstancias, es claro, P1 y P2 entran en colisin. Entonces, debe-
. mos proceder a reconstruir nuestros principios de manera de esta-
blecer una jerarquia condicionada entre ellos y que sea susceptible
de universalizacin consistente, es decir, que no produzc conflic-
tos en otros niveles". Supongamos que consideramos relevantes
dos propiedades:
Cl: que la noticia tenga relevancia pblica.
C2: que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido por
muchos altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligente-
mente contrastada) 31.
Es posible, entonces, que queramos reformular nuestros princi-
pios diciendo algo como Ni: Ia libertad de informacin est ga-
rantizada cuando Ias noticias son de relevancia pblica y veraces y
N2: se prohibe atentar contra el honor mediante el uso de la
informacin salvo coando las noticias sean de relevancia pblica y
veraces.
Usando las ideas de Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulyginn,
Cl y C2 permiten construir una divisin en los casos dei universo dei
discurso en cuatro casos elementales, a saber, 1) Cl & C2, 2) Cl &
no C2, 3) no Cl 8c C2 y 4) no Cl & no C2. La norma N1 correlacio-
31. Cf., en este sentido, una reconstruccin global de las colisiones entre libertad
de expresin, libertad de informacin y derecho a! honor, intimidad y la propia imagen
eu Manuel Atienza, juridificar la biotica: Isononda 8 (1998), pp.85-89, y un enfo-
que global de la cuestin, en general para todos los conflictos de principios, eu la mis-
tas linea en Susan Hurley, ,,Coherence, Hypotetical Cases, and Precedem: Oxforcl
Journal of Legal Studies 10 (1990), pp. 221-225.
32. Se trata de la doctrina clel Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Neto
York Tinos v. Sullivan 376 US 254 (1964), recogida por muchos Tribunales Consitu-
cionales europeos. Para Espafia [que, por otra parte, en el propio texto constitucional,
cn cl art. 20.1 d)] reonoce explicitamente el clerccho a <,comunicar o recibir ]ibremcnte
informaciOn veraz...) pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal
Constitucional: STC 6/1988, de 21 de entro, STC 40/1992, de 30 de marzo, y STC
240/1992, de 21 de diciembre.
33. Tal y como apareceu eu Normative Systems, Springer, New York-Wien, 1971.
116
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
na el caso 1) con Ia consecuencia normativa: Facultativo informar.,
los casos 2), 3) y 4) estn correlacionados, por la norma N2, coo la
solucin: Prohibido informar. Como se puede apreciar, este simple
sistema normativo regula de manera consistente y completa todos los
casos posibles de su universo de casos. No hay ms deberes derrota-
bles, los deberes que surgen de ia reformulacin, de la explicitacin
de las asunciones implcitas, de los principios en conflicto, dan lugar
a un sistema normativo de pautas condicionales pero inderrotables,
que permite subsumir los casos individuales en algunos de los casos
genricos disponibles. Es obvio que pueden quedar mochas dudas
acerca de si una informacin es o no de inters pblico o es veraz,
pero se trata de"dudas producidas por la textura abierta de nuestros
conceptos, para resolver un caso individual deberemos primero sub-
sumirlo en alguno de los casos genricos.
Es claro que puede cuestionarse que stas scan las nicas pro-
piedades relevantes, puede disputarse cul sea Ia tesis de relevancia
adecuada, que identifica ias propiedades relevantes. Ahora bien, de
hecho, suele aceptarse que algunas propiedades (como las citadas
Cl y C2) son relevantes y, en cambio, hay menos acuerdo sobre si
no hay otras propiedades que tambin son relevantes. Alguien pue-
de decir que aunque una informacin sea de inters pblico y veraz
no debe ser permitida si utiliza expresiones injuriosasm. Este argu-
mento puede ser entendido como un argumento en favor del uso de
un universo de propiedades ms fino que el anterior. Se afiade as
una tercera propiedad, C3, y se considera relevante que la informa-
cin contenga o no expresiones injuriosas. Si contiene expresiones
injuriosas la informacin est tambin prohibida. Tenemos ahora
ocho casos elementales posibles:
1) Cl 8c C2 & C3,
2) Cl & C2 8c no C3,
3) Cl & no C2 & C3,
4) Cl & no C2 & no C3,
5) no Cl & C2 8c C3,
6) no Cl 8c C2 8c no C3,
7) no Cl 8c no C2 & C3,
8) no Cl (Sc no C2 & no C3.
En este universo de casos la libertad de informacin si no
est vetada en el caso 2). Afortunadamente, ambos universos de
34. Cf. STC 105/1990, de 6 de junio.
117
 JOS JUAN' MORESO
propiedades potencialmente relevantes. Supongamos que nos limi-
tamos a un universo de casos formado por ias acciones de informa-
cin en los medios de comunicacin sobre asuntos que afectan a
personas. Supongamos tambin que, por simplificar, solamente hay
dos principios que regulan tal situacin: PI, que reconoce ia liber-
tad de informacin, y P2, que reconoce el derecho ai honor. P1
puede entenderse cmo es facultativo dar informacin sobre asun-
tos que afecten a las personas y P2 cmo est prohibido dar infor-
maciones que atenten contra el honor de las personas. Eu algunas
circunstancias, es claro, P1 y P2 entran en colisin. Entonces, debe-
. mos proceder a reconstruir nuestros principios de manera de esta-
blecer una jerarquia condicionada entre ellos y que sea susceptible
de universalizacin consistente, es decir, que no produzc conflic-
tos en otros niveles". Supongamos que consideramos relevantes
dos propiedades:
Cl: que la noticia tenga relevancia pblica.
C2: que la noticia sea veraz (tal como ello es entendido por
muchos altos Tribunales, que sea verdadera o, si falsa, diligente-
mente contrastada) 31.
Es posible, entonces, que queramos reformular nuestros princi-
pios diciendo algo como Ni: Ia libertad de informacin est ga-
rantizada cuando Ias noticias son de relevancia pblica y veraces y
N2: se prohibe atentar contra el honor mediante el uso de la
informacin salvo coando las noticias sean de relevancia pblica y
veraces.
Usando las ideas de Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulyginn,
Cl y C2 permiten construir una divisin en los casos dei universo dei
discurso en cuatro casos elementales, a saber, 1) Cl & C2, 2) Cl &
no C2, 3) no Cl 8c C2 y 4) no Cl & no C2. La norma N1 correlacio-
31. Cf., en este sentido, una reconstruccin global de las colisiones entre libertad
de expresin, libertad de informacin y derecho a! honor, intimidad y la propia imagen
eu Manuel Atienza, juridificar la biotica: Isononda 8 (1998), pp.85-89, y un enfo-
que global de la cuestin, en general para todos los conflictos de principios, eu la mis-
tas linea en Susan Hurley, ,,Coherence, Hypotetical Cases, and Precedem: Oxforcl
Journal of Legal Studies 10 (1990), pp. 221-225.
32. Se trata de la doctrina clel Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Neto
York Tinos v. Sullivan 376 US 254 (1964), recogida por muchos Tribunales Consitu-
cionales europeos. Para Espafia [que, por otra parte, en el propio texto constitucional,
cn cl art. 20.1 d)] reonoce explicitamente el clerccho a <,comunicar o recibir ]ibremcnte
informaciOn veraz...) pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias del Tribunal
Constitucional: STC 6/1988, de 21 de entro, STC 40/1992, de 30 de marzo, y STC
240/1992, de 21 de diciembre.
33. Tal y como apareceu eu Normative Systems, Springer, New York-Wien, 1971.
116
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
na el caso 1) con Ia consecuencia normativa: Facultativo informar.,
los casos 2), 3) y 4) estn correlacionados, por la norma N2, coo la
solucin: Prohibido informar. Como se puede apreciar, este simple
sistema normativo regula de manera consistente y completa todos los
casos posibles de su universo de casos. No hay ms deberes derrota-
bles, los deberes que surgen de ia reformulacin, de la explicitacin
de las asunciones implcitas, de los principios en conflicto, dan lugar
a un sistema normativo de pautas condicionales pero inderrotables,
que permite subsumir los casos individuales en algunos de los casos
genricos disponibles. Es obvio que pueden quedar mochas dudas
acerca de si una informacin es o no de inters pblico o es veraz,
pero se trata de"dudas producidas por la textura abierta de nuestros
conceptos, para resolver un caso individual deberemos primero sub-
sumirlo en alguno de los casos genricos.
Es claro que puede cuestionarse que stas scan las nicas pro-
piedades relevantes, puede disputarse cul sea Ia tesis de relevancia
adecuada, que identifica ias propiedades relevantes. Ahora bien, de
hecho, suele aceptarse que algunas propiedades (como las citadas
Cl y C2) son relevantes y, en cambio, hay menos acuerdo sobre si
no hay otras propiedades que tambin son relevantes. Alguien pue-
de decir que aunque una informacin sea de inters pblico y veraz
no debe ser permitida si utiliza expresiones injuriosasm. Este argu-
mento puede ser entendido como un argumento en favor del uso de
un universo de propiedades ms fino que el anterior. Se afiade as
una tercera propiedad, C3, y se considera relevante que la informa-
cin contenga o no expresiones injuriosas. Si contiene expresiones
injuriosas la informacin est tambin prohibida. Tenemos ahora
ocho casos elementales posibles:
1) Cl 8c C2 & C3,
2) Cl & C2 8c no C3,
3) Cl & no C2 & C3,
4) Cl & no C2 & no C3,
5) no Cl & C2 8c C3,
6) no Cl 8c C2 8c no C3,
7) no Cl 8c no C2 & C3,
8) no Cl (Sc no C2 & no C3.
En este universo de casos la libertad de informacin si no
est vetada en el caso 2). Afortunadamente, ambos universos de
34. Cf. STC 105/1990, de 6 de junio.
117
a JOSE JUAN MORESO
casos son comparables y si() se produce nu conflicto entre el
caso 1) dei primer universo de casos y el caso 1) dei segundo
universo de casos. Mientras, el primer universo de casos implica
que en el caso 1) dei segundo universo de casos la informacin
est facultada, con arreglo ai segundo universo de casos est
prohibida. Es ms, si nunca un Tribunal tuvo que pronunciarse
sobre un caso en el que hubieran aparecido expresiones injurio-
sas, Ias dos tesis de relevancia son capaces de dar cuenta por igual
de los casos realmente ocurridos eu el pasado. Guando el Tribu-
nal se encuentra coo un caso de expresiones injuriosas, puede
usar lo que en el ambito dei precedente se conoce corno ia tcnica
dei distinguishing, de esta manera da cuenta de todos los casos
decididos en el pasado, pero con la introduccin de un universo
de casos ms fino resuelve el actual y establece un criterio para
resolver los dei futuro".
. 5. El ideal de plenitud normativa
Tal vez una idea de R. M. Hare pueda ser de utilidad aqui'''. Hare
distingue entre el nivel intuitivo y el nivel crtico de ia moralidad.
En el nivel intuitivo tenemos solamente un conjunto inarticulado
de princpios morales prima facie. Esto conlieva la posibilidad de
conflictos entre dichos principios y, tambin, la incapacidad de la
intuicin para resolver dichos conflictos. Eu el nivel crtico, por el
contrario, reconstruimos estos principios de manera que sea posible
considerar las propiedades morales que tomamos en cuenta como
supervenientes, esto es, si ia accim individual 'a es correcta, dado
que posee ias propiedades PI, P2 y P3, entonces la accin
b, que tambin posee ias propiedades PI, P2 y P3, es necesa-
riamente tambin correcta. Es obvio que, por una parte, el nivel
crtico de la moralidad es si. una idealizacin de nuestra prctica Normatiite Systems, cit., eu el sentido de que el ideal de completitud normativa es un
35. Para la cuestin de la finura de los universos de casos vase C. E. Alchourrn
y E. Bulygin, Normative Systems, cit., cap. VI, y J. J. Moreso, La indeterminacin del
Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Consti-
tucionales, Madrid, 1997, cap. IV. En este sentido est de acuerdo con la siguiente
observacin de Dworkin relativa a su concepcin: Condena Ia prctica de tomar deei-
siones que pareceu correctas aisladamente, pero no pueden articularse con alguns teo-
ria comprehensiva de principios generales y objetivos que sea consistente con otras
decisiones rambin consideradas correcras,, (R. Dworkin, Los derechos eu serio, cit.,
p. 154).
36. R. M. Hare, Moral Thinking, OUP, Oxford, 1981, cap. 5.
118
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITLICIONALES
corno evaluadores morales y, por otra parte, que slo con una
delimitacin de ias propiedades que vamos a considerar relevantes
tal uivei puede alcanzar sus objetivos.
Pues bien, mi idea acerca de la poncleracin puede explicarse
coo estas ideas de Hare. Por una parte, tenemos nuestros textos
constitucionales con un conjunto de principios prima fade, que
pueden entrar eu conflicto entre si y que apareceu en un contexto
inarticulado. Se trata de la comprensin de la Constitucin sola-
mente eu el nivel intuitivo, de algo semejante a lo que C. E. Alchou-
rrn ha denominado el Master Book 37 . En el nivel critico, por cl
contrario, los principios son articulados eu un esquema general que
da una respuesta unvoca para cada caso, puesto que cada caso
individual es una instancia de un caso genrico que correlaciona el
caso con una solucin normativa, posibilitando de esta manera ia
subsuncin. Eu cl nivel crtico la Constitucin constituye, de nuevo
en la terminologia de Alchourrn, un Master System, es decir, nu
sistema normativo capaz de ofrecer respuestas consistentes y com-
pletas para todos los casos.
Es obvio que se trata solamente de una idealizacin 35 . Como lie
mostrado en el caso dei conflicto entre ia libertad de informacin y
el derecho ai honor, es posible que tengamos varias formas de
realizar el trnsito entre la Book Constitution y la Master Constitu-
tion, es ciecir, que nuestra Constitucin exprese no una sino varias
posibles idealizaciones. En este sentido, algunos resultados restan
indeterminados. Pero es importante darse cuenta de que, si los
universos de casos considerados relevantes son comparables entre
s, entonces es muy posible que dicha indeterminacin afecte sola-
mente a algunos casos, mientras otros casos estn univocamente
37. C. E. Alchourrem, ,,Law and Logic, cit.
38. Cf. las relevantes reflexiones de C. E. Alchourrn y E. Bnlygin eu el cap. IX de
ideal de la racionalidad: una instancia dei ideal ms general todavia segn el estai rtibil
est adie ratione, una instancia dei principio leibniziano de razn suficiente. Por ejemplo
(cito por l versin castellana Una introduccin a la metodologia de Ias ciencias jurdi-
cas y sociales, Abeledo-Perror, Buenos Aires, 1975, pp. 231-232): el ideal de
completitud normativa, esto es, la exigencia de que los sistemas normativos scan com-
pletos eu el sentido de que solucionen todos los casos, presupone que todos los casos
sou solucionables. [...] Decir que todos los casos son solucionables significa que para
todo caso hay o es posible construir un sistema normativo tal, que lo correlacione coo
alguna solucin. La hiptesis de casos no solucionables, es decir, situaciones eu las que
no hay razones (ni puede haberlas) para elegir tal o cosi curso de accin, simaciones eu
las que toda eleccin es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tua intolerable para
Ia razn, como la ides de fenmenos inexplicables (fenmenos no causados por nada)
119
a JOSE JUAN MORESO
casos son comparables y si() se produce nu conflicto entre el
caso 1) dei primer universo de casos y el caso 1) dei segundo
universo de casos. Mientras, el primer universo de casos implica
que en el caso 1) dei segundo universo de casos la informacin
est facultada, con arreglo ai segundo universo de casos est
prohibida. Es ms, si nunca un Tribunal tuvo que pronunciarse
sobre un caso en el que hubieran aparecido expresiones injurio-
sas, Ias dos tesis de relevancia son capaces de dar cuenta por igual
de los casos realmente ocurridos eu el pasado. Guando el Tribu-
nal se encuentra coo un caso de expresiones injuriosas, puede
usar lo que en el ambito dei precedente se conoce corno ia tcnica
dei distinguishing, de esta manera da cuenta de todos los casos
decididos en el pasado, pero con la introduccin de un universo
de casos ms fino resuelve el actual y establece un criterio para
resolver los dei futuro".
. 5. El ideal de plenitud normativa
Tal vez una idea de R. M. Hare pueda ser de utilidad aqui'''. Hare
distingue entre el nivel intuitivo y el nivel crtico de ia moralidad.
En el nivel intuitivo tenemos solamente un conjunto inarticulado
de princpios morales prima facie. Esto conlieva la posibilidad de
conflictos entre dichos principios y, tambin, la incapacidad de la
intuicin para resolver dichos conflictos. Eu el nivel crtico, por el
contrario, reconstruimos estos principios de manera que sea posible
considerar las propiedades morales que tomamos en cuenta como
supervenientes, esto es, si ia accim individual 'a es correcta, dado
que posee ias propiedades PI, P2 y P3, entonces la accin
b, que tambin posee ias propiedades PI, P2 y P3, es necesa-
riamente tambin correcta. Es obvio que, por una parte, el nivel
crtico de la moralidad es si. una idealizacin de nuestra prctica Normatiite Systems, cit., eu el sentido de que el ideal de completitud normativa es un
35. Para la cuestin de la finura de los universos de casos vase C. E. Alchourrn
y E. Bulygin, Normative Systems, cit., cap. VI, y J. J. Moreso, La indeterminacin del
Derecho y la interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Consti-
tucionales, Madrid, 1997, cap. IV. En este sentido est de acuerdo con la siguiente
observacin de Dworkin relativa a su concepcin: Condena Ia prctica de tomar deei-
siones que pareceu correctas aisladamente, pero no pueden articularse con alguns teo-
ria comprehensiva de principios generales y objetivos que sea consistente con otras
decisiones rambin consideradas correcras,, (R. Dworkin, Los derechos eu serio, cit.,
p. 154).
36. R. M. Hare, Moral Thinking, OUP, Oxford, 1981, cap. 5.
118
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITLICIONALES
corno evaluadores morales y, por otra parte, que slo con una
delimitacin de ias propiedades que vamos a considerar relevantes
tal uivei puede alcanzar sus objetivos.
Pues bien, mi idea acerca de la poncleracin puede explicarse
coo estas ideas de Hare. Por una parte, tenemos nuestros textos
constitucionales con un conjunto de principios prima fade, que
pueden entrar eu conflicto entre si y que apareceu en un contexto
inarticulado. Se trata de la comprensin de la Constitucin sola-
mente eu el nivel intuitivo, de algo semejante a lo que C. E. Alchou-
rrn ha denominado el Master Book 37 . En el nivel critico, por cl
contrario, los principios son articulados eu un esquema general que
da una respuesta unvoca para cada caso, puesto que cada caso
individual es una instancia de un caso genrico que correlaciona el
caso con una solucin normativa, posibilitando de esta manera ia
subsuncin. Eu cl nivel crtico la Constitucin constituye, de nuevo
en la terminologia de Alchourrn, un Master System, es decir, nu
sistema normativo capaz de ofrecer respuestas consistentes y com-
pletas para todos los casos.
Es obvio que se trata solamente de una idealizacin 35 . Como lie
mostrado en el caso dei conflicto entre ia libertad de informacin y
el derecho ai honor, es posible que tengamos varias formas de
realizar el trnsito entre la Book Constitution y la Master Constitu-
tion, es ciecir, que nuestra Constitucin exprese no una sino varias
posibles idealizaciones. En este sentido, algunos resultados restan
indeterminados. Pero es importante darse cuenta de que, si los
universos de casos considerados relevantes son comparables entre
s, entonces es muy posible que dicha indeterminacin afecte sola-
mente a algunos casos, mientras otros casos estn univocamente
37. C. E. Alchourrem, ,,Law and Logic, cit.
38. Cf. las relevantes reflexiones de C. E. Alchourrn y E. Bnlygin eu el cap. IX de
ideal de la racionalidad: una instancia dei ideal ms general todavia segn el estai rtibil
est adie ratione, una instancia dei principio leibniziano de razn suficiente. Por ejemplo
(cito por l versin castellana Una introduccin a la metodologia de Ias ciencias jurdi-
cas y sociales, Abeledo-Perror, Buenos Aires, 1975, pp. 231-232): el ideal de
completitud normativa, esto es, la exigencia de que los sistemas normativos scan com-
pletos eu el sentido de que solucionen todos los casos, presupone que todos los casos
sou solucionables. [...] Decir que todos los casos son solucionables significa que para
todo caso hay o es posible construir un sistema normativo tal, que lo correlacione coo
alguna solucin. La hiptesis de casos no solucionables, es decir, situaciones eu las que
no hay razones (ni puede haberlas) para elegir tal o cosi curso de accin, simaciones eu
las que toda eleccin es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tua intolerable para
Ia razn, como la ides de fenmenos inexplicables (fenmenos no causados por nada)
119

JOS JUAN MORES
determinados porque tienen la misma solucin en, por asi decirlo,
todas Ias Master Constitutions admisibles. Los casos de indetermi-
nacin pueden ser contemplados como casos en los cuales los valo-
res que sustentan los principios en conflicto son inconmensurables.
Es decir, un caso es indeterminado cuando hay diversas jerarquias
admisibles, que conducen a soluciones incompatibles para ese caso,
y ninguna de ellas est privilegiada. Para esta concepcin dicha
indeterminacin es semejante a la indeterminacin semntica pro-
ducida por la vaguedad. Decir que es vago que x es rico equivale a
decir que entre las admisibles formas de precisar el predicado .ser
rico eu unas x es rico y en otras x no es rico". Decir, entonces, que
est indeterminado que A es obligatorio de acuerdo con un sistema
normativo es decir que en algunas de las idealizaciones o comple-
ciones admisibles de dicho sistema A es obligatorio y en otras A no
es obligatorio 40.
Regresemos, para finalizar, a la posicin de Guastini acerca de
Ia ponderacin. Respecto del subjetivismo radical que acecha a di-
cha operacin mi posicin es que no cualquiera de las jerarquiza-
ciones axiolgicas lgicamente posibles entre los principios es ad-
misible. En relacin con la niovilidad de las jerarquias mi posicin
es ms matizada: dado que hay diversas jerarquizaciones ideales de
nuestros principios en conflicto, hay algn grado de indetermina-
cin en la aplicacin de los principios en conflicto, pero la movili-
39. Un enfoque como ste aparece en las concepciones superevaluacionistas de Ia
vaguedad; pueden verse H. Melhberg, The Read, of Science, Toronto University Press,
Toronto, 1958, pp. 256-259; B. C. van Fraassen, Singular Terms, Truth-Value Gaps
and Free Logic: The Journal of Philosophy 63 (1966), pp. 136-152; K. Fine, Vague-
ncss, Truth and Logic: Synthese 30 (1975), pp. 265-300; M. Dummett, Trila) and
Other Enigmas, Duckworth, London, 1978, pp. 340-342; D. Lewis, General Seman-
tics, eu Philosophical Papers III, OUP, Oxford, 1983, pp. 189-232; T. Williamson,
Vagueness, Routledge, London, 1994, cap. 5; R. M. Sainsbury, Paradoxes, CUP, Caiu-
bridge, 1995, cap. 2; R. Keefe y P. Smith, Introduction: Theories of Vagueness, eu R.
Keefc y P. Smith (eds.), Vagueness: A Reader, CUP, Cambridge, Mass., 1996, pp. 1-57.
40. Lo que presupone un enfoque semdmico de Ia inconmensurabilidad corno,
por ejemplo, cl que aparece en Roy A. Sorensen, Moral Dilemmas, Thought Experi-
ments, and Conflict Vagueness: Philosopbical Studies 63 (1991), pp. 291-308, y eu J.
Broome, Is Incommensurability Vagueness?, eu R. Chang (ed.), Incommensurability,
Incomparability, and Practical Reason, HUP, Cambridgc, Mass., 1998, pp. 67-89. He
defendido, tentativamente, tal enfoque en J. J. Mores, Incominensurability in Lavs , as
Legal Indeterminacy, eu J urisprudence ou the Cominem. Sympositon ou analytical
jurisprudence, St. Catherine's College, Oxford, February 13, 1999. Otros autores con-
ciben la inconmensurabilidad corno un fenmeno ontolgico (relativo a alguns propic-
dad dcl mundo evaluativo eu si mismo) y, por lo tanto, rechazan este enfoque. Cf., por
ejemplo; J. Raz, The Morality of Freedom, OUP, Oxford, 1986, cap. 13, y J. Dancy,
Moral Reasons, cit., pp. 123-125.
120
CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
dad no supone la incapacidad de convertir la ponderacin eu una
operacin de subsuncin. La racionalidad subsuntiva .es,_en opi7
nin, un resu uesto necesari -o para la justificacin de todas nues-
tras decisiones 4 '. Es posible, sin embargo, que no siempre esternos
er
ra5Fiarajr ies .de articular consistentemente nuestras evaluaciones,
que nuestras intuiciones scan opacas a la articulacin, y, claramen-
te, es tambin posible que no esternos interesados en justificar algu-
nas de nuestras decisiones (lo que ocurre, eu general, cuando elegi-
mos los vinos para la cena o la corbata que nos pondremos un dia
determinado, poro si estuviramos interesados eu justificar dichas
decisiones, deberiamos embarcamos eu algn tipo de actividacl ge-
neralizante que acabaria en la subsuncin). Ssin embargo, en la me-
dida en que consigamos aislar un conjunto de propiecles relevan-
tes- , estamos en disposicin deo-frc- e e`r soluciones para todos los
casos, aunque dichas soluciones pue -dan ser "aesafiadas cuando cues-
tionamos.la adecuacion crrctiterio por el cual hemos seleccionado
lasPropiedades relevantes,
idealmente el juez constitucional que aplica princi-
pios constitucionales opera con Un conjunto delimitado de propie-
dades relevantes que permiten . correlacionar de maneta unvoca
determinados casos genricos con sus soluciones normativas. La
ponderacin consiste en la articulacin de ese conjunto de propie-
dades relevantes, eu la explicitacin de las condiciones de aplica-
cin que previamente eran slo implcitas. Una vez realizada esta
tarea, la aplicacin de los principios consiste en la subsuncin de
casos individuales eu casos genricos. Si ia aplicacin dei Derecho
consiste eu resolver casos individuales mediante la aplicacin de
pautas generales, entonces --por razones conceptuales no hay
aplicacin de! 1>erecho sin subsuncin.
41. Corno Joseph Raz ha escrito recientemente: The inteligibilit.y of valuc exerts
a strong pressure towards some sort of generalization eu The Truth in Particularism
(Engaging Reason. Ou The Theoty of Value and Acuou, OUP, Oxford, 1999, p. 220).
121

JOS JUAN MORES
determinados porque tienen la misma solucin en, por asi decirlo,
todas Ias Master Constitutions admisibles. Los casos de indetermi-
nacin pueden ser contemplados como casos en los cuales los valo-
res que sustentan los principios en conflicto son inconmensurables.
Es decir, un caso es indeterminado cuando hay diversas jerarquias
admisibles, que conducen a soluciones incompatibles para ese caso,
y ninguna de ellas est privilegiada. Para esta concepcin dicha
indeterminacin es semejante a la indeterminacin semntica pro-
ducida por la vaguedad. Decir que es vago que x es rico equivale a
decir que entre las admisibles formas de precisar el predicado .ser
rico eu unas x es rico y en otras x no es rico". Decir, entonces, que
est indeterminado que A es obligatorio de acuerdo con un sistema
normativo es decir que en algunas de las idealizaciones o comple-
ciones admisibles de dicho sistema A es obligatorio y en otras A no
es obligatorio 40.
Regresemos, para finalizar, a la posicin de Guastini acerca de
Ia ponderacin. Respecto del subjetivismo radical que acecha a di-
cha operacin mi posicin es que no cualquiera de las jerarquiza-
ciones axiolgicas lgicamente posibles entre los principios es ad-
misible. En relacin con la niovilidad de las jerarquias mi posicin
es ms matizada: dado que hay diversas jerarquizaciones ideales de
nuestros principios en conflicto, hay algn grado de indetermina-
cin en la aplicacin de los principios en conflicto, pero la movili-
39. Un enfoque como ste aparece en las concepciones superevaluacionistas de Ia
vaguedad; pueden verse H. Melhberg, The Read, of Science, Toronto University Press,
Toronto, 1958, pp. 256-259; B. C. van Fraassen, Singular Terms, Truth-Value Gaps
and Free Logic: The Journal of Philosophy 63 (1966), pp. 136-152; K. Fine, Vague-
ncss, Truth and Logic: Synthese 30 (1975), pp. 265-300; M. Dummett, Trila) and
Other Enigmas, Duckworth, London, 1978, pp. 340-342; D. Lewis, General Seman-
tics, eu Philosophical Papers III, OUP, Oxford, 1983, pp. 189-232; T. Williamson,
Vagueness, Routledge, London, 1994, cap. 5; R. M. Sainsbury, Paradoxes, CUP, Caiu-
bridge, 1995, cap. 2; R. Keefe y P. Smith, Introduction: Theories of Vagueness, eu R.
Keefc y P. Smith (eds.), Vagueness: A Reader, CUP, Cambridge, Mass., 1996, pp. 1-57.
40. Lo que presupone un enfoque semdmico de Ia inconmensurabilidad corno,
por ejemplo, cl que aparece en Roy A. Sorensen, Moral Dilemmas, Thought Experi-
ments, and Conflict Vagueness: Philosopbical Studies 63 (1991), pp. 291-308, y eu J.
Broome, Is Incommensurability Vagueness?, eu R. Chang (ed.), Incommensurability,
Incomparability, and Practical Reason, HUP, Cambridgc, Mass., 1998, pp. 67-89. He
defendido, tentativamente, tal enfoque en J. J. Mores, Incominensurability in Lavs , as
Legal Indeterminacy, eu J urisprudence ou the Cominem. Sympositon ou analytical
jurisprudence, St. Catherine's College, Oxford, February 13, 1999. Otros autores con-
ciben la inconmensurabilidad corno un fenmeno ontolgico (relativo a alguns propic-
dad dcl mundo evaluativo eu si mismo) y, por lo tanto, rechazan este enfoque. Cf., por
ejemplo; J. Raz, The Morality of Freedom, OUP, Oxford, 1986, cap. 13, y J. Dancy,
Moral Reasons, cit., pp. 123-125.
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CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
dad no supone la incapacidad de convertir la ponderacin eu una
operacin de subsuncin. La racionalidad subsuntiva .es,_en opi7
nin, un resu uesto necesari -o para la justificacin de todas nues-
tras decisiones 4 '. Es posible, sin embargo, que no siempre esternos
er
ra5Fiarajr ies .de articular consistentemente nuestras evaluaciones,
que nuestras intuiciones scan opacas a la articulacin, y, claramen-
te, es tambin posible que no esternos interesados en justificar algu-
nas de nuestras decisiones (lo que ocurre, eu general, cuando elegi-
mos los vinos para la cena o la corbata que nos pondremos un dia
determinado, poro si estuviramos interesados eu justificar dichas
decisiones, deberiamos embarcamos eu algn tipo de actividacl ge-
neralizante que acabaria en la subsuncin). Ssin embargo, en la me-
dida en que consigamos aislar un conjunto de propiecles relevan-
tes- , estamos en disposicin deo-frc- e e`r soluciones para todos los
casos, aunque dichas soluciones pue -dan ser "aesafiadas cuando cues-
tionamos.la adecuacion crrctiterio por el cual hemos seleccionado
lasPropiedades relevantes,
idealmente el juez constitucional que aplica princi-
pios constitucionales opera con Un conjunto delimitado de propie-
dades relevantes que permiten . correlacionar de maneta unvoca
determinados casos genricos con sus soluciones normativas. La
ponderacin consiste en la articulacin de ese conjunto de propie-
dades relevantes, eu la explicitacin de las condiciones de aplica-
cin que previamente eran slo implcitas. Una vez realizada esta
tarea, la aplicacin de los principios consiste en la subsuncin de
casos individuales eu casos genricos. Si ia aplicacin dei Derecho
consiste eu resolver casos individuales mediante la aplicacin de
pautas generales, entonces --por razones conceptuales no hay
aplicacin de! 1>erecho sin subsuncin.
41. Corno Joseph Raz ha escrito recientemente: The inteligibilit.y of valuc exerts
a strong pressure towards some sort of generalization eu The Truth in Particularism
(Engaging Reason. Ou The Theoty of Value and Acuou, OUP, Oxford, 1999, p. 220).
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