Manual Autoinstructivo Del Curso Sobre Derecho Penal Económico

CURSO DERECHO PENAL ECONMICO
Material Auto-Instructivo - Elaborado por el

Dr. Jos Leandro Reao Peschiera
1
Academia de la Magistratura
Curso Derecho Penal Econmico
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado peruano, que tiene como
finalidad la formacin de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y
continuo de capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los magistrados del
Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Carlos Amrico Ramos Heredia

Presidente del Consejo Directivo
Dr. Duberli Apolinar Rodriguez Tineo

Vice-Presidente del Consejo Directivo
Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano - Consejero
Dr. Jacinto Julio Rodrguez Mendoza - Consejero
Dr. Pedro Gonzalo Chvarry Vallejos - Consejero
Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita - Consejero
Dr. Jorge Luis Caceres Arce - Consejero
Dr. Oscar Quintanilla Ponce de Len - Director General
Abg. Teresa de Jess Valverde Navarro - Directora Acadmica (e)
CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS DE LA ASOCIACIN DE BANCOS DEL PER

(CEFI DE ASBANC)
El CEFI de ASBANC, es una asociacin civil de fines educativos y sin nimo de lucro,
dedicada a cumplir tareas de formacin, especializacin, investigacin y extensin a travs
de la realizacin de actividades acadmicas que fortalecen el sistema financiero, promueven
la educacin e inclusin financiera, as como la especializacin y modernizacin del Estado
en mbitos que impactan en la bancarizacin y la competitividad del pas.
El presente curso Derecho Penal Econmico, ha sido elaborado por el Dr. Jos
Leandro Reao Peschiera en enero de 2014, gracias al convenio de cooperacin
interinstitucional entre la Academia de la Magistratura y el CEFI de ASBANC.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACIN
LIMA PER
2
SLABO
NOMBRE DEL CURSO: DERECHO PENAL ECONMICO
I. DATOS GENERALES
Nombre del curso : Derecho Penal Econmico

Programa Acadmico : Subdireccin de Programas Acadmicos
Horas Lectivas : 54 horas
Nmero de Crditos Acadmicos : 03
Especialista que elabor el material : Dr. Jos Leandro Reao Peschiera
II. PRESENTACIN
En la presente asignatura se estudia el impacto que genera la criminalidad econmica en la

gestin empresarial y en las relaciones existentes y potenciales entre los diversos
agentes del mercado. Desde una perspectiva integradora, se abordan (i) las estrategias de
desarrolladas para prevenir la comisin de delitos al interior de la empresa y, en caso de su
realizacin, los esquemas que permitan aislar a la propia persona jurdica de los riesgos
penales asociados a los comportamientos delictivos de sus integrantes; (ii) las tcnicas de
imputacin penal aplicables a la dinmica de las organizaciones empresariales,
caracterizadas por el distanciamiento jurdico-formal existente entre los centros de decisin y
los de ejecucin; y, (iii) las figuras o tipos penales ms relevantes, por su mayor frecuencia
comisiva e incidencia en la gestin empresarial.
A partir de una metodologa orientada a la prctica, basada en la discusin de casos reales

tanto de la jurisprudencia nacional como fornea se pretende que el discente aplique los
contenidos adquiridos a lo largo de su formacin universitaria y profesional a los problemas
que de modo concreto y recurrente suelen presentarse en la actividad empresarial y
econmica. En este sentido, la funcin integradora del presente curso no slo se
circunscribe a las asignaturas de Derecho Penal (Parte General, Parte Especial y Derecho
Procesal Penal), sino que abarca materias de Derecho empresarial, financiero, propiedad,
comercial, competencia, administrativo, entre otras.
III. LOGROS DEL CURSO
El propsito del curso es que el discente (i) aplique las tcnicas de imputacin desarrolladas
por el derecho penal econmico para la atribucin de responsabilidad penal en el seno de
las organizaciones empresariales; y, (ii) aprenda a distinguir cules son los mbitos de
actuacin penalmente prohibidos y permitidos en la actividad de las empresas, a travs de la
identificacin de los delitos ms significativos y frecuentes en dicho sector.
3
IV. UNIDADES DE APRENDIZAJE
UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
PROCEDIMENTAL ACTITUDINAL
CONCEPTUAL
1.1. El modelo de imputacin a las Conoce e identifica los Valora la necesidad e
personas jurdicas de una distintos modelos de importancia de un
responsabilidad penal por imputacin de sistema de
delitos cometidos en su seno. responsabilidad a las responsabilidad penal de
personas jurdicas. las personas jurdicas.
1.2. El modelo de las denominadas
consecuencias accesorias
del delito.
1.3. Responsabilidad penal de las

personas jurdicas y los
denominados Programas de
Cumplimiento Criminal
(Criminal Compliance).
Lectura: Caso Enron de Julen A. Carreo Aguado
Caso Prctico: Caso Enron
UNIDAD 2: LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

EMPRESARIALES ORGANIZADAS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
2.1. El fenmeno de la delegacin de Reflexiona sobre los Reconoce los
competencias en el mbito conceptos conceptos claves para
empresarial. fundamentales para la asignar responsabilidad
asignacin de en estructuras
2.2. La competencia como criterio responsabilidad en empresariales.
para la asignacin de estructuras
responsabilidad. empresariales
2.3. La vigencia del principio de

confianza en el seno de la
empresa.
2.4. Las conductas neutrales en el

mbito de los delitos
empresariales.
Lectura: Consideraciones sobre la vigencia del Principio de Confianza en la imputacin en
el seno de la empresa de Juan Ignacio Pia Rochefort
Caso: Suplemento Alimenticio
4
UNIDAD 3: LA IMPUTACIN SUBJETIVA DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

EMPRESARIALES
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
3.1. La prueba de la relacin causal: Profundiza en el estudio Reconoce la
conocimientos cientficos y y aplicacin de las reglas imputacin subjetiva
discrecionalidad judicial. de imputacin subjetiva como aspecto clave
en estructuras para la determinacin
3.2. La determinacin del dolo: empresariales, con la de la responsabilidad
elementos que componen la finalidad de determinar el en el seno empresarial.
estructura del dolo y su prueba. grado de responsabilidad
penal dentro de la
3.3. La doctrina de la ignorancia empresa.
deliberada y su aplicacin al
derecho penal econmico-
empresarial.
Lectura: Caso del Aceite de Colza de Jos Manuel Paredes Castaon
Caso: Aceite de Colza
UNIDAD 4: EL DELITO DE ESTAFA
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
4.1. Dinmica comisiva del delito de El discente obtiene El Magistrado toma
estafa. mayor conocimiento y conciencia de la
manejo de la dinmica importancia de
4.2. Modalidades agravadas de comisiva del delito de introducir criterios de
estafa estafa, con especial imputacin objetiva
nfasis en la actividad para la determinacin
4.3. Modalidades especiales de empresarial, para que de cada uno de los
estafa (estafa contractual, con un amplio criterio elementos legales del
estafa en negocios con causa pueda resolver los casos tipo penal de estafa.
ilcita?, estafas piramidales) en concreto, utilizando
todos los recursos
dogmticos y legales
disponibles.
Lectura: Caso de las Pastillas Adelgazantes de Nuria Pastor Muoz
Caso: Las Pastillas Adelgazantes
5
UNIDAD 5: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACION DE PERSONAS

JURIDICAS Y SU DIFERENCIA CON EL DELITO DE APROPIACION ILICITA.
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
5.1. El delito de apropiacin ilcita El discente obtiene El Magistrado toma
mayor conocimiento y conciencia de la
5.2. El delito de fraude en la manejo de la dinmica importancia de
administracin de personas comisiva del delito de introducir criterios de
jurdicas. Especial referencia a fraude en la imputacin objetiva
la modalidad de infidelidad en la administracin de para la determinacin
gestin del patrimonio personas jurdicas, de cada una de las
societario. (Ver caso) diferencindolo del delito modalidades del tipo
de apropiacin ilcita, penal de fraude en la
5.3. Otras modalidades del delito de para que con un amplio administracin de
administracin fraudulenta: criterio pueda resolver personas jurdicas.
1. Ocultamiento y falsedad de la los casos en concreto,
informacin societaria y utilizando todos los
contable de la empresa. recursos dogmticos y
2. Ocultamiento de la verdadera legales disponibles.
situacin de la persona
jurdica.
3. Promover fraudulentamente
falsas cotizaciones de
acciones, ttulos o
participaciones.
4. Fraguar balances para reflejar
y distribuir utilidades
inexistentes.
5. Aceptacin prohibida de
acciones de la empresa como
garanta de crdito.
6. Omisin de comunicar
intereses incompatibles con
los de la empresa.
7. Asumir prstamos para la
empresa.
8. Presentacin de informes de
auditora fraudulentos
5.4. El delito de administracin

desleal de patrimonio
fideicometido, autnomo o de
propsito especial.
Lectura: Caso Mannesmann/Vodafone por Gnther Jakobs
Caso: La fusin Mannesmann-Vodafone
6
UNIDAD 6: EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDOS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
6.1. Giro de cheque sin provisin de
fondos. El magistrado toma
El discente obtiene
conciencia sobre la
mayor conocimiento y
6.2. Frustracin maliciosa del cobro. importancia de dominar
manejo de la dinmica
la legislacin cambiaria
comisiva del delito de
6.3. Revocatoria del cheque. (ttulos valores), al
libramiento indebido,
momento de aplicar los
utilizando todos los
6.4. Suplantacin del beneficiario o tipos penales de
recursos dogmticos y
endosatario. libramiento y cobro
legales disponibles.
indebidos.
6.5. Cuestiones procesales.
Lectura: El delito de libramiento y cobro indebidos de Percy Garca Cavero
Caso: Cheque sin provisin de fondos emitido por empresa en insolvencia
UNIDAD 7: EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL

TRABAJO
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
7.1. Dinmica comisiva: El discente obtiene El Magistrado toma
a. Modalidad base. mayor conocimiento y conciencia de la
b. Modalidad agravada manejo de la dinmica importancia de
comisiva del delito de introducir criterios de
atentado contra la imputacin objetiva
seguridad y salud en el para la determinacin
mbito laboral, para que de cada uno de los
con un amplio criterio elementos legales del
pueda resolver los tipo penal de atentado
casos en concreto, contra la seguridad y
utilizando todos los salud en el trabajo.
recursos dogmticos y
legales disponibles.
Lectura: Caso del trabajador imprudente de Juan Antonio Lascuran Snchez
Caso: El Trabajador imprudente
7
UNIDAD 8: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO BANCARIO
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
8.1. Infraccin de deberes de El discente obtiene
informacin mayor conocimiento y
manejo de los delitos
El magistrado toma
8.2. Obtencin fraudulenta de crditos financieros cometidos
conciencia sobre la
en el mbito del
dinmica comisiva de
8.3. Pnico financiero mercado bancario,
los delitos financieros.
8.4. Condicionamiento indebido de recursos dogmticos y
crditos legales disponibles.
Lectura: Responsabilidad de Directores y penalizacin de la falsedad de informacin de
Paul Castritius y Jos Reao Peschiera
Caso: Banco Wiese Sudameris
UNIDAD 9: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO DE VALORES
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
9.1. La intermediacin burstil El discente obtiene El magistrado toma
irregular mayor conocimiento y conciencia sobre la
manejo de los delitos dinmica comisiva de
9.2. Infraccin de deberes de financieros cometidos en los delitos burstiles.
informacin el mercado de valores,
9.3. Manipulacin de cotizacin de recursos dogmticos y
valores legales disponibles.
9.4. Abuso de informacin

privilegiada
Lectura: La criminalizacin de las transacciones burstiles con informacin privilegiada: El
delito de insider trading de Jos L. Reao Peschiera
Caso: ImClone / Martha Stewart Insider Trading
8
UNIDAD 10: DELITOS TRIBUTARIOS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
10.1. El delito de defraudacin tributaria El discente obtiene El discente toma
(Modalidad bsica, atenuadas, mayor conciencia sobre la
agravadas) conocimiento y dinmica comisiva de
manejo de los los delitos tributarios,
10.2. El delito contable tributario delitos tributarios cometidos en el mbito
cometidos en el empresarial.
10.3. La regularizacin tributaria como mbito
eximente o causa de cancelacin de empresarial,
pena utilizando todos los
recursos
10.4. Aspectos procesales dogmticos y
legales
disponibles.
Lectura: Delitos Tributarios
Caso: ESTIDES
UNIDAD 11: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
11.1. El Lavado de activos El discente obtiene El magistrado toma
mayor conocimiento y conciencia sobre la
11.2. Lavado de activos dentro del manejo del delito de dinmica comisiva del
sistema financiero. lavado de activos, delito de lavado de
utilizando todos los activos.
11.3. Acuerdos Plenarios de la Corte recursos dogmticos y
Suprema legales disponibles.
11.4. El procedimiento de prdida de

dominio.
Lectura: El delito de lavado de activos de Percy Garca Cavero
Casos: Acuerdos Plenarios N 3-2010 y 7-2011
9
V. MEDIOS Y MATERIALES.
Autoinstructivo preparado por el docente.

Lecturas recomendadas.
Casos prcticos.
VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
Las clases abarcarn el desarrollo de las unidades de aprendizaje a travs del mtodo
activo, caracterizado por requerir de los participantes un ejercicio autodidctico de
aprendizaje terico y prctico previo a cada sesin de la asignatura, para cuyo propsito se
cuenta con una seleccin de textos y casos, los cuales son de obligatoria revisin.
El Aula Virtual de la Academia de la Magistratura es el medio ms importante

que utilizar a lo largo del desarrollo del curso. A travs de ella, tendr acceso
a los diferentes materiales del curso y podr comunicarse con sus compaeros
y con el profesor que lo acompaar durante el proceso.
VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO
Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompaamiento del profesor
especialista quien ser el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a
la vez que dinamizarn la construccin del aprendizaje. As tambin, contarn con un
coordinador quien estar en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y
problemas sobre los diversos temas, as como para la orientacin de las habilidades de
estudio en la modalidad virtual.
VIII. PROGRAMACIN
A continuacin, se brinda el programa a desarrollar a lo largo de las sesiones del presente

curso, as como se propone el material que el discente tendr como gua, incluyendo
determinados pronunciamientos que se analizarn con los temas propuestos.
IX. SISTEMA DE EVALUACIN
La nota final es el resultado de:
Participacin en clase : 30%

Participacin en foros : 30%
Examen Final : 40%
El examen final consistir en una prueba escrita en la que se evaluar el contenido del
curso. Para ello, el alumno debe encontrarse en capacidad de interpretar las lecturas
10
asignadas, resolver casos, analizar jurisprudencia y emplear conceptos de Parte General y

Especial del Derecho Penal, as como del Derecho Procesal Penal.
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de Poltica Criminal, No. 11
15
INTRODUCCIN
Los enunciados normativos que integran la Parte Especial del Cdigo penal nicamente
adscriben sucesos lesivos de intereses jurdicamente garantizados a quienes
imputablemente intervengan en su produccin, delimitando cualitativa y cuantitativamente el
marco punitivo que en tal caso les corresponder 1. Se trata de enunciados genricos cuya
aplicacin judicial al caso particular requiere de una labor de concrecin conforme a las
pautas previstas en la Parte General. Pero a su vez, la aplicacin adecuada de las normas
de la Parte Especial exige la utilizacin de las reglas que la ciencia penal ha desarrollado
para concretar los conceptos normativos de una Parte General caracterizada por una
obligada generalidad y relativa indeterminacin. Ejemplo de estas construcciones
dogmticas no positivadas en la parte general de los cdigos penales, pero no por ello
ajenas a ella, son las reglas de causalidad e imputacin objetiva, los criterios para
determinar la imputacin de conocimientos, y la clasificacin de los injustos tpicos en delitos
de organizacin y delitos de infraccin de deber, entre otras.
En definitiva, para aplicar los preceptos de la Parte Especial los jueces no slo recurren a
las reglas expresamente previstas en la Parte General, sino que necesariamente utilizan las
meta-reglas elaboradas por la dogmtica jurdico-penal 2. La fusin de ambas clases de
reglas da lugar a los denominadas criterios generales de imputacin que permiten la
aplicacin de los preceptos positivados en el Cdigo penal. La sistematizacin de las
divergencias y uniformidades derivadas de la aplicacin de estos criterios o reglas generales
en los enunciados normativos de la Parte Especial, ha hecho posible la especializacin de la
Parte General por sectores del ordenamiento. Muestra de ello, es la frecuente alusin a una
Parte General del Derecho penal econmico 3, que si bien no completamente distinta a la
Parte General del Derecho penal nuclear, s presenta particularidades que justifican tal
distincin. Lo mismo cabe decir respecto a los delitos de funcionarios pblicos 4.
El protagonismo de la ciencia penal en el desarrollo del Derecho ha sido expresado por

Bald Lavilla a travs de esta sugerente pregunta: se puede honestamente dudar que la
teora de la accin jurdico-penal, la teora de la autora, la teora del error, la teora de la
omisin en especial, la de las fuentes de las llamadas posiciones de garante, la teora
de la imputacin objetiva, la teora de la actio libera in causa, el concepto de dolo, el de
imprudencia, el de inimputabilidad, entre tantos otros que conforman el sistema actual de la
teora del delito, constituyen constructos en buena medida supralegales que, siendo
1 Sobre el sentido adscriptivo de los verbos tpicos, SILVA SNCHEZ, La regulacin de la comisin por
omisin, El nuevo Cdigo penal, pp. 60-61.

2 Sobre las posibilidades de la dogmtica de origen alemn como gramtica internacional del
Derecho penal, vid. SILVA SNCHEZ, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho
penal, RDPC, N9 (2002), pp. 83-101.
3 Como lo revela la publicacin de estudios de Parte General concretados en dicho mbito. A ttulo
ejemplificativo, en Espaa vid., MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. Parte general,
Valencia, 1998; en Per, vid. ABANTO VSQUEZ, Derecho penal econmico. Consideraciones jurdicas
y econmicas, Lima, 1997; y recientemente el excelente trabajo de GARCA CAVERO, Derecho penal
econmico. Parte General, Lima, 2003.
4 Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de funcionarios. Aproximacin a su Parte General, en
Revista Canaria de Ciencias Penales, N 3 (1999), pp. 7 ss.
16
elaborados por la dogmtica jurdico-penal, acaban mediatamente formando parte del

corpus iuris que aplican los tribunales? 5.
Los estudios jurdicos de teora general vienen evidenciando que el Derecho no slo es
creado por el legislador, pues la intervencin de los rganos judiciales y de los cientficos
jurdicos en su desarrollo es imprescindible 6. Hoy en da, la imagen del juez positivista que
aplica aspticamente el Derecho a travs de silogismos formales y neutros se muestra
irrealizable, siendo ms bien concebido como co-legislador que concreta en los casos
particulares los enunciados normativos generales dentro de un marco de libertad
interpretativa, fijado por el sentido literal posible del precepto. Interpretar es asignar un
significado concreto a los enunciados normativos, pues no existe un sentido previo al
enunciado que deba ser desentraado. En nuestro medio, el profesor Hurtado Pozo ha
definido la interpretacin como el conjunto de procedimientos metdicos y de apreciaciones
valorativas estrechamente relacionados, mediante los cuales el intrprete, frente a una
situacin de hecho dada, atribuye un sentido a la disposicin legal aplicable 7.
La funcin creadora del Derecho que llevan a cabo legisladores, jueces y cientficos
penalistas es plenamente compatible con la concepcin material y realista del principio de
legalidad. Tanto el fundamento bsico del principio de legalidad la proscripcin de la
arbitrariedad como su funcin primordial brindar seguridad jurdica a los ciudadanos
se realizan garantizando a los ciudadanos soluciones previsibles y uniformes para casos
estructuralmente idnticos, y ello slo se consigue a travs de la aplicacin de enunciados
normativos en casos concretos. La pretensin que Feuerbach expone en el 74.I de su
Tratado, la ley es vlida por s misma, no pudiendo depender su aplicacin de un juicio
especial sobre su adecuacin al fin o al derecho 8, se ha mostrado irrealizable, cediendo
paso a la hermenutica jurdica que concibe la obtencin del Derecho como argumentacin
correcta en un sistema abierto 9.
5 BALDO LAVILLA, Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, Poltica
Criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Roxin (ed. Silva Snchez), p. 366.
6 Sobre la teora del desarrollo continuador del Derecho, vid. BALD LAVILLA, op. cit., pp. 357-385;
LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, 2 ed., trad. Marcelino Rodrguez Molinero,
Barcelona, 1980.
7 HURTADO POZO, A propsito de la interpretacin de la ley penal, Derecho Revista de Profesores
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 46 (1992), p. 68, cursivas aadidas.

8 FEUERBACH, Tratado de Derecho penal, trad. Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeir, Buenos
Aires, 1989, 74.I, p. 93.

9 BALD LAVILLA, op cit., p. 359.
17
NDICE
INTRODUCCIN................................................................................................................................... 16
UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS ................................... 20

PRESENTACIN DE LA UNIDAD 1...................................................................................................... 21
PREGUNTAS GUA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 1 ................................................................. 21
TEMA 1: EL MODELO DE IMPUTACIN A LAS PERSONAS JURDICAS DE UNA
RESPONSABILIDAD POR DELITOS COMETIDOS EN SU SENO ...................................................... 21
TEMA 2: EL MODELO DE LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL DELITO 24
TEMA 3: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Y CRIMINAL
COMPLIANCE ....................................................................................................................................... 26
UNIDAD 2: LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES

ORGANIZADAS .................................................................................................................................... 30
CASO: SUPLEMENTO ALIMENTICIO. ................................................................................................. 31
TEMA 1: EL FENMENO DE LA DELEGACIN DE COMPETENCIAS EN EL MBITO
EMPRESARIAL. .................................................................................................................................... 32
TEMA 2: LA COMPETENCIA COMO CRITERIO PARA LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDAD.
............................................................................................................................................................... 33
TEMA 3: LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL SENO DE LA EMPRESA. .............. 33
TEMA 4: LAS CONDUCTAS NEUTRALES EN EL MBITO DE LOS DELITOS EMPRESARIALES. .. 34

EMPRESARIALES ............................................................................................................................... 48
CASO: ACEITE DE COLZA. .................................................................................................................. 49
TEMA 1: LA PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL: CONOCIMIENTOS CIENTFICOS Y
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. ......................................................................................................... 50
TEMA 2: LA DETERMINACIN DEL DOLO: ELEMENTOS QUE COMPONEN LA ESTRUCTURA DEL
DOLO Y SU PRUEBA. ........................................................................................................................... 50
TEMA 3: LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA DELIBERADA Y SU APLICACIN AL DERECHO
PENAL ECONMICO-EMPRESARIAL. ............................................................................................... 55
UNIDAD 4: EL DELITO DE ESTAFA ................................................................................................... 56

CASO: LAS PASTILLAS ADELGAZANTES .......................................................................................... 57
TEMA 1: DINMICA COMISIVA DEL DELITO DE ESTAFA ................................................................. 57
TEMA 2: MODALIDADES AGRAVADAS DE ESTAFA.......................................................................... 58
TEMA 3: MODALIDADES ESPECIALES DE ESTAFA.......................................................................... 58
UNIDAD 5: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS Y SU

DIFERENCIA CON EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA ............................................................. 61
CASO: LA FUSIN MANNESMANN-VODAFONE ............................................................................... 62
TEMA 1: EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA. ................................................................................ 62
TEMA 2: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS JURDICAS. ............. 63
TEMA 3: OTRAS MODALIDADES DEL DELITO DE ADMINISTRACIN FRAUDULENTA ................. 63
TEMA 4: EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO FIDEICOMETIDO,
AUTNOMO O DE PROPSITO ESPECIAL ....................................................................................... 65
18
UNIDAD 6: EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBROS INDEBIDOS ............................................... 68

CUESTIN PREVIA .............................................................................................................................. 69
TEMA 1: GIRO DE CHEQUE SIN PROVISIN DE FONDOS ............................................................... 74
TEMA 2: FRUSTRACIN MALICIOSA DEL COBRO ........................................................................... 75
TEMA 3: REVOCATORIA DEL CHEQUE ............................................................................................. 75
TEMA 4: SUPLANTACIN DEL BENEFICIARIO O ENDOSATARIO ................................................... 76
TEMA 5: CUESTIONES PROCESALES ............................................................................................... 76
UNIDAD 7: EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO . 77

CASO: EL TRABAJADOR IMPRUDENTE ............................................................................................ 78
TEMA 1: DINMICA COMISIVA ............................................................................................................ 79
UNIDAD 8: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO BANCARIO .............................................. 80

TEMA 1: INFRACCIN DE DEBERES DE INFORMACIN ................................................................. 81
TEMA 2: OBTENCIN FRAUDULENTA DE CRDITOS ..................................................................... 82
TEMA 3: PNICO FINANCIERO ........................................................................................................... 82
TEMA 4: CONDICIONAMIENTO INDEBIDO DE CRDITOS ............................................................... 83
UNIDAD 9: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO DE VALORES .......................................... 84

CUESTIN PREVIA .............................................................................................................................. 85
TEMA 1: LA INTERMEDIACIN BURSTIL IRREGULAR ................................................................... 85
TEMA 2: INFRACCIN DE DEBERES DE INFORMACIN ................................................................. 86
TEMA 3: MANIPULACIN DE COTIZACIN DE VALORES ................................................................ 86
TEMA 4: ABUSO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA ......................................................................... 87
UNIDAD 10: DELITOS TRIBUTARIOS ................................................................................................ 97

PRESENTACIN DE LA UNIDAD 10 ................................................................................................... 98
PREGUNTAS GUA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 10 ............................................................... 98
TEMA 1: EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA .................................................................... 98
TEMA 2: EL DELITO CONTABLE TRIBUTARIO................................................................................. 108
TEMA 3: LA REGULARIZACIN TRIBUTARIA COMO EXIMENTE O CAUSA DE CANCELACIN DE
PENA ................................................................................................................................................... 108
TEMA 4: ASPECTOS PROCESALES ................................................................................................. 109
UNIDAD 11: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ............................................................................. 110

PRESENTACIN DE LA UNIDAD 11 ................................................................................................. 111
PREGUNTAS GUA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 11 ............................................................. 111
TEMA 1: LAVADO DE ACTIVOS ......................................................................................................... 111
TEMA 2: LAVADO DE ACTIVOS DENTRO DEL SISTEMA FINANCIERO ......................................... 112
TEMA 3: ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA ......................................................... 116
TEMA 4: EL PROCEDIMIENTO DE PRDIDA DE DOMINIO. ......................................................... 117
19
UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
20
PRESENTACIN DE LA UNIDAD 1
En esta unidad se analiza desde una perspectiva crtica y valorativa los diversos modelos de
atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Explicaremos el modelo de las
consecuencias accesorias del delito, contemplado en el ordenamiento peruano, as como
presentaremos el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas y su relacin
con los denominados Programas de Cumplimiento Normativo en Materia Penal o criminal
compliance.
COMPETENCIAS
Al finalizar la unidad, el estudiante estar en condiciones de:
Identificar los modelos ms representativos de atribucin de responsabilidad penal a las

personas jurdicas.
Comprender e interiorizar el modelo de las consecuencias accesorias del delito.
Comprender la importancia de los programas de cumplimiento normativo en materia
penal (criminal compliance) en la atribucin de responsabilidad penal a las personas
jurdicas.
PREGUNTAS GUA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 1
1. En qu consiste el modelo de responsabilidad por atribucin de hecho

ajeno?
2. En qu consiste el modelo de responsabilidad por atribucin de hecho
propio?
3. Cules son las consecuencias accesorias del delito?
4. En qu consiste el criminal compliance?
TEMA 1: EL MODELO DE IMPUTACIN A LAS PERSONAS JURDICAS DE UNA

RESPONSABILIDAD POR DELITOS COMETIDOS EN SU SENO
La creciente influencia de las personas jurdicas en la sociedad, as como su alto potencial

daoso (sea a travs de actos de corrupcin, daos econmicos o prdida de prestigio
empresarial) ha generado que el Estado cree mecanismos que permitan imputarle
responsabilidad penal directamente a las personas jurdicas en cuyo seno se cometen,
favorecen o encubren actos delictivos.
Y es que no siempre es posible sancionar penalmente a personas fsicas (administradores,

directivos, representantes) por los delitos cometidos en el marco de la actividad empresarial;
ms an cuando, desarrollando el argumento de la irresponsabilidad organizada, la persona
jurdica pretende quedar impune separando sus centros de decisin de los ejecutores, lo
que evidentemente genera difuminacin de la responsabilidad penal individual.
Adems, la sancin para los representantes (personas fsicas), en los casos en que tal
sancin sea posible por superarse las dificultades probatorias o tcnico-jurdicas que
muchas veces se suscitan, constituira una respuesta insuficiente para la criminalidad
econmica, en particular para la criminalidad organizada. En tanto, nos acogemos al
21
argumento de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal individual, a travs del

cual se arguye que un modelo de prevencin de delitos econmicos basado exclusivamente
en la sancin de personas fsicas deja intacta la estructura que promueve su comisin, a la
vez que el patrimonio obtenido con ella. El entramado organizativo que hizo posible el delito
seguir indemne tras la atribucin de responsabilidad individual.
I. Sobre la necesidad poltico-criminal de la imposicin de consecuencias

jurdico-penales a las personas jurdicas.
- Resulta evidente que la teora tradicional del delito, construida sobre la base de la
conducta de un agente individual, hace surgir obstculos cuando se trata de aplicarla a la
actuacin de personas jurdicas.
- Quienes afirman la necesidad poltico-criminal de imponer consecuencias jurdico-

penales a las personas jurdicas lo hacen, fundamentalmente, sobre la base de tres lneas
argumentales:
Que no siempre es posible sancionar penalmente a personas fsicas

[administradores, directivos, representantes] por los delitos cometidos en el marco de la
actividad empresarial de la persona jurdica. Argumento de la irresponsabilidad
organizada: Separacin de los centros de decisin de los ejecutores genera una
difuminacin de la responsabilidad penal individual.
Que incluso en los casos en que tal sancin sea posible, superando las dificultades
probatorias o tcnico-jurdicas que muchas veces se suscitan, ella constituira una
respuesta insuficiente para la criminalidad econmica, en particular para la criminalidad
organizada. Argumento de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal
individual: La cuestin es, entonces, fundamentar la necesidad de atribuir a la persona
jurdica una responsabilidad directa acumulativa a la de las personas fsicas, y no
meramente subsidiaria de sta. Se arguye que un modelo de prevencin de delitos
econmicos basado exclusivamente en la sancin de personas fsicas deja intacta la
estructura que promueve su comisin, a la vez que el patrimonio obtenido con ella. El
entramado organizativo que hizo posible el delito seguir indemne tras la atribucin de
responsabilidad individual. Casos Enron / Bernard Madoff.
Que alternativas orientadas a la responsabilizacin de la propia persona jurdica al

margen del Derecho y del proceso penal [sanciones o medidas administrativas] no son
adecuadas para la mayor parte de la criminalidad que se genera en la actividad de la
empresa. Argumento de la insuficiencia preventiva de las formas de
responsabilidad colectiva no penales: Ciertamente: a) las multas administrativas
pueden ser cuantitativamente muchos ms elevadas que las propias sanciones
pecuniarias penales, b) el carcter significativamente expeditivo del procedimiento
administrativo [flexibilizacin de garantas], c) la especializacin de tales rganos
administrativos. Sin embargo, ante la imposibilidad de articular satisfactoriamente la
acumulacin de los procedimientos penal y administrativo, y teniendo en cuenta el
significado simblico de la intervencin del Derecho penal [significado comunicativo
superior], la opcin por su imposicin en un proceso penal cobra sentido.
- En resumen, ni el procedimiento administrativo ni las sanciones administrativas son

mecanismos adecuados para hacer frente a los delitos cometidos en el mbito de las
personas jurdicas. Este la opcin adoptada por el CP91 y el Anteproyecto de Reforma.
Queda abierta la consideracin de cul habra de ser la naturaleza de las consecuencias
22
jurdicas a las personas jurdicas: a) la de sanciones penales, b) la de medidas de

seguridad, c) tertium genus, dentro del que se sitan algunas de las concepciones
modernas que las entienden como medidas administrativas adoptadas, por razones de
economa procesal, por los jueces y tribunales penales [GRACIA MARTN, CASTILLO ALVA].
II. Modelos de atribucin de responsabilidad penal a las personas jurdicas.
- Desde la perspectiva dogmtico-estructural conviene distinguir entre: a) un modelo de

responsabilidad transferida. La atribucin de responsabilidad a la persona jurdica se
produce por una mera transferencia a sta de la responsabilidad originada por el hecho
cometido por alguna persona fsica situada en el entramado organizativo, y b) otro de
responsabilidad por un hecho propio.
- A. El modelo de responsabilidad transferida.- presupone la comisin de un hecho

delictivo completo por una de las personas que integran sus rganos o la representan. La
responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurdica, en la medida que
se considera que los actos de dichos rganos, en virtud de la relacin funcional existente
entre stos y aqulla, son tambin de la persona jurdica. Tales hechos, por lo dems,
pueden ser de comisin activa o de comisin por omisin, en la medida en que los rganos
omitan deberes de vigilancia, de coordinacin o de seleccin, que den lugar a la conducta
delictiva activa de un integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de la misma.
- Crtica: Este modelo constituye un sistema de responsabilidad alternativa ms que

acumulativa, pues en realidad, desde la perspectiva que propone, habra que afirmar que
existe un nico hecho de un nico sujeto [el del rgano], de modo que la doble sancin
incurrira en un bis in idem. Ciertamente se apunta por algunos autores que en realidad se
dara una hiptesis de co-autora de la persona jurdica, que no implica un bis in idem. Pero
tal co-autora, a su vez, slo podra venir de la transferencia a la persona jurdica de la
responsabilidad por un hecho consistente en la omisin de vigilancia del actuar de la
persona fsica que cometi activamente el delito, omisin de vigilancia cometida por otra
persona fsica. Entonces, el bis in idem no concurrira entre la sancin de la persona jurdica
y la sancin de la persona fsica que obr activamente, sino entre la sancin de la persona
jurdica y la del rgano que omiti impedir la conducta activa del otro integrante de la
empresa.
- Para evitar la crtica de que se tratara de una responsabilidad por un hecho de otro se
construye la teora de la identificacin o del alter ego, que guarda cierta analoga con la
doctrina del actuar en lugar de otro aplicada al revs: esto es, se utiliza para transferir la
responsabilidad del rgano a la persona jurdica en lugar de para transferir las condiciones
de autora de la persona jurdica al rgano que carece de ellas [como sucede en la clusula
del actuar por otro]. Esta doctrina del kalter ego muestra cuando menos tres
deficiencias: a) en el caso en que quien realiza el hecho es una persona de rango inferior en
la estructura organizativa de la empresa, de la que resulta difcil afirmar que represente la
voluntad de la sociedad; b) en el caso en que no se identifica persona fsica alguna como
autora del hecho que atribuir a la persona jurdica; y c) en el caso que la persona fsica cuya
responsabilidad habra de ser transferida a la persona jurdica obra de modo inculpable.
- B. El modelo de responsabilidad por hecho propio.- No requiere una transferencia a

la persona jurdica de la responsabilidad de las personas naturales que se integran en la
estructura organizativa de la empresa. Se sustenta en la denominada culpabilidad por
defecto de organizacin y en la llamada responsabilidad por la actitud criminal de
23
grupo. Es compatible predicar culpabilidad de las personas jurdicas conforme a los

postulados de la teora del delito?
- B.1. Las personas jurdicas como destinatarias de directivas de conducta y como

destinatarias de expectativas de conducta.- La cuestin que interesa es si la condicin de
sujetos sociales que ostentan las empresas permite caracterizarlas como destinatarias de
normas jurdico-penales. El tema es, desde luego, complejo y controvertido. La respuesta
que haya darse a la pregunta planteada depende del concepto de norma jurdico-penal del
que se parta. Si conforme a un modelo clsico, las normas penales se entienden como
directivas de conducta [normas de determinacin], entonces mi impresin es que las
personas jurdicas no pueden ser destinatarias de las mismas. Las directivas, que tratan de
influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad
instrumental y de racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dotadas de
autoconciencia y libertad. Ahora bien, las cosas pueden verse de otro modo si la norma se
entiende como expectativa de conducta institucionalizada, de modo que seran normas
penales aquellas expectativas de conducta que, por su relevancia para la identidad
normativa de una determinada sociedad, son protegidas mediante sanciones penales. Las
personas jurdicas, en tanto agentes econmicos y sociales reales, son socialmente
construidas como centros de imputacin de la frustracin de expectativas normativas.
Teora de sistemas, lgica constructiva, des-ontolgizada.
- B.2. Los elementos de accin, imputacin subjetiva y culpabilidad.- Si se parte que

desde el Derecho se atribuye a las personas jurdicas la condicin de centros de
imputacin podra afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen expresin de
sentido, y que pueden ser objeto de una valoracin [las personas jurdicas comunican]. Lo
que el Derecho, al atribuir a las personas jurdicas la condicin normativa de sujetos, no
puede hacer es atribuirles autoconciencia y libertad. En la medida en que slo cabe dirigir un
reproche jurdico en sentido estricto a un sujeto dotado de conciencia y libertad, est claro
que de los hechos de las personas jurdicas no puede predicarse una culpabilidad en
sentido clsico. La culpabilidad, como acto con sentido comunicativo
TEMA 2: EL MODELO DE LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

DEL DELITO
Las consecuencias accesorias, como concepto, han generado interesantes debates en el

mundo jurdico, por sobre todo en lo concerniente a la naturaleza que ostentan.
Naturaleza de las consecuencias jurdico-penales
a. Son penas [Zugalda Espinar, Muoz Conde]

b. Son medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona fsica que comete el
delito, a la que se le priva de una cosa o instrumento objetivamente peligroso [Mir Puig]
c. Son medidas de seguridad que recaen directamente sobre la persona jurdica [Silva
Snchez]. Del mismo modo que las medidas de seguridad no requieren el presupuesto de
la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los dems presupuestos subjetivos que son
propios de la pena (ni accin final, ni dolo, ni imprudencia). Basta con que la situacin de
ausencia de imputacin subjetiva existente en el momento de la realizacin del jhecho
lesivo de la norma de valoracin jurdico-penal sea atribuible al factor que constituye
precisamente la razn de la imposicin de las medidas de seguridad. Tal factor viene dado,
en el caso de las personas jurdicas, por la estructura organizada supraindividual. En
efecto, es tal carcter de organizacin supraindividaul, precisamente, el que, al tiempo que
24
da lugar a su especfica peligrosidad, excluye la posibilidad de concurrencia en ellas de los

elementos de accin final o imputacin subjetiva. Presupuesto de las medidas de
seguridad postdelictuales es, pues, slo la realizacin de un hecho objetivamente
antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin), sin que sea
preciso que concurran ni la accin en sentido psicolgico, ni el dolo ni la
imprudencia, si la ausencia de stos ha sido condicionada por la propia situacin
que hace necesaria la media de seguridad. La peligrosidad de futuro debe referirse tan
slo a la probabilidad de realizar hechos objetivamente antijurdicos de carcter penal en
el futuro y no requiere tampoco que estos hechos futuros hayan de mostrarse como
acciones tpicamente antijurdicas, en lo objetivo y en lo subjetivo.
d. Se tratan de consecuencias jurdico-administrativas no sancionatorias que se

imponen en el proceso penal por razones de economa procesal [Gracia Martn].
Solamente se impone si se aceptan los axiomas sentados por la corriente dogmtica
finalista: accin final.
Pues bien, sea la teora a la que nos acojamos, lo cierto es que nuestro ordenamiento
procesal ha previsto estas consecuencias accesorias como mtodo para prevenir que
personas jurdicas con estructuras per se peligrosas sigan incidiendo en el mercado como
un espacio que contribuya a la comisin de ilcitos penales. En esta misma lnea
argumentativa, Laura Zuiga analizando el artculo 105 del Cdigo Penal peruano10-
concluye que se cumple con el supuesto de hecho para la aplicacin de consecuencias
accesorias cuando () la persona jurdica no es un mero instrumento en manos de unos
determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organizacin; es decir, una lesin a
bienes jurdicos fruto de un contexto de organizacin defectuosa 11.
El citado artculo del Cdigo Penal contempla diversas consecuencias accesorias aplicables
a las personas jurdicas, a saber:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo.

La clausura temporal no exceder de cinco aos.
Esta medida incide sobre el espacio fsico en que se cometi, facilit o encubri el delito, y
no tanto as en la estructura orgnica de la empresa. Ej. Se clausura temporalmente uno
de los locales de una cadena internacional de restaurantes puesto que se encuentra que
en este se atentaba contra la salud, a diferencia de los dems locales, en los que s se
cumplan escrupulosamente todas las normas sanitarias.
2. Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa o

comit.
Esta ha de ser la medida ms gravosa puesto que supone la extincin de la persona

jurdica. Debe aplicarse tan solo en los casos en los que se llegue a la conclusin que el
ente jurdico est organizado de una manera que genere tal peligrosidad que no resulten
suficientes las otras medidas contempladas en el artculo in comento.
10 Art. 105 del Cdigo Penal peruano: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo ()

11 ZUIGA RODRGUEZ, Laura. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas
del art. 105 CP: Principales problemas de aplicacin en

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_19.pdf.
25
3. Suspensin de las actividades de las actividades de la sociedad, asociacin,

fundacin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos.
Se entiende que todas las actividades de la persona jurdica quedan suspendidas por el
tiempo que el Juzgador considere prudente.
4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit por un

plazo no mayor a dos aos de realizar en el futuro actividades, de la clase de
aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
Esta consecuencia implica la prohibicin temporal de la actividad particular que sirvi como
contexto para la configuracin de un ilcito penal.
TEMA 3: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS Y CRIMINAL

COMPLIANCE
Como es sabido, son muchas las empresas vienen implementando sistemas de gestin de
cumplimiento de polticas internas, destinados a prevenir y detectar la comisin de
conductas irregulares por parte de los directivos, ejecutivos, administradores o empleados
de la propia compaa. Si bien tradicionalmente el riesgo empresarial se ha entendido como
riesgo bsicamente de carcter econmico, actualmente a esta comprensin se agrega la
del riesgo de responsabilidad empresarial por incumplimiento de regulaciones legales,
cuyas consecuencias pueden ser incluso peores. La prevencin se convierte, por tanto, en
un concepto fundamental tanto desde un punto de vista empresarial como jurdico.
Es relevante desde la perspectiva jurdico-penal, porque los ordenamientos legales que

tipifican la responsabilidad penal de las personas jurdicas confieren efectos eximentes de
penal a la implementacin efectiva de programas de cumplimiento normativo, destinados a
prevenir y detectar la comisin delitos cometidos por directivos, representantes y empleados
de la empresa. Esta es, por ejemplo, la opcin asumido por el legislador chileno al sealar
que: Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando,
con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e
implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos
como el cometido.
Entre las medidas de prevencin adoptadas por las empresas destacan fundamentalmente
dos (2); a saber, (i) los Cdigos de Conducta, en los que se recogen principios
programticos de actuacin, como aquellos vinculados al establecimiento de estndares o
parmetros de conducta enfocados a evitar actos de corrupcin, lo cual viene siendo
incentivado a nivel global con la promulgacin de normas como la Ley de Prcticas
Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en ingls) o la Ley Antisoborno en Reino
Unido (Bribery Act); y, (ii) Los procedimientos de denuncia interna. Por razones de tiempo,
mi ponencia se enfocar en estos ltimos y su capacidad de rendimiento como estrategia de
prevencin de la criminalidad empresarial y/o de aislamiento o mitigacin de riesgos penales
para la propia persona jurdica.
Los procedimientos internos de denuncia frente a la tendencia de criminalizar la

actuacin de la propia persona jurdica.
26
La adopcin de procedimientos internos de denuncia en las empresas es relativamente

nueva en Per, pero cuenta ya con bastantes aos de tradicin en otros pases,
singularmente en los Estados Unidos de Amrica. All suele justificarse la conveniencia de
implantar estos instrumentos no solo para garantizar un mejor gobierno corporativo y el
afianzamiento de una verdadera tica empresarial, sino tambin por razones de poltica
criminal. Una simple bsqueda en internet permite localizar rpidamente ejemplos concretos
de este fenmeno. As, por ejemplo, en Espaa la compaa elctrica ENDESA pone a
disposicin de sus accionistas, proveedores, empleados y clientes un buzn tico que
permite a todos estos grupos comunicar las conductas irregulares o poco apropiadas
relacionadas con la contabilidad, el control, la auditoria interna u otros aspectos,
prometiendo confidencialidad respecto de los datos de los denunciantes. Por citar otro
ejemplo espaol, TELEFNICA cuenta con un canal de denuncias, a travs del cual
cualquier empleado puede informar de forma confidencial de cualquier indicio de comisin
de un delito. Segn un estudio publicado en 2009 por Price Waterhouse Coopers, un 36%
de las empresas espaolas contaban con procedimientos especficos de denuncia (lneas
ticas). Este mismo estudio establece que, a nivel mundial, un 7% de los fraudes en la
empresa fueron descubiertos gracias a estos procedimientos de denuncia.
El presente fenmeno resulta atractivo desde perspectivas muy diversas. Merece atencin,
por ejemplo, desde el punto de vista de la criminologa, interesada en analizar las razones
por las que, de manera creciente, se pretende convertir a los trabajadores en vigilantes, y
eventualmente delatores, de sus propios compaeros o superiores. El tema tambin tiene
inters para los laboralistas, a quienes se les plantean cuestiones tales como la posibilidad
de incorporar los deberes de denuncia al contrato de trabajo, o la manera ms adecuada de
llevar a cabo las investigaciones internas que resulten de una determinada denuncia,
recibida a travs de estos canales o buzones ticos. Finalmente, los especialistas en
proteccin de datos tienen tambin algo que decir con relacin al tratamiento que debe
dispensarse a las bases de informacin utilizadas para procesar estas denuncias internas.
En los Estados Unidos esta clase de informantes, que denuncian irregularidades que
conocen con ocasin del desempeo de su actividad laboral, suelen recibir la denominacin
de whistleblowers. Segn Wikipedia, el whistleblower es un empleado o miembro de una
organizacin que comunica la comisin de un hecho ilcito a personas o entidades que
tienen la capacidad de adoptar medidas para su correccin. Normalmente el ilcito consiste
en la infraccin de una ley o reglamento y/o una amenaza directa al inters comn. La
corrupcin, el fraude o la infraccin de normas sanitarias o de seguridad son slo unos
pocos ejemplos.
Por su parte, en la literatura jurdica norteamericana las conductas de estos sujetos son
definidas como la revelacin hecha por el empleado de una corporacin o sociedad
mercantil de conductas que considera ilcitas, cometidas en agravio de la organizacin o por
sta en agravio de terceros, entendindose por ilcitas no slo las conductas que el
empleado considera ilegales, sino tambin las que juzga como inmorales o contrarias al
inters pblico. Segn los autores especializados, tal revelacin puede ser interna
denunciando los hechos a travs de los canales de la organizacin o externa, cuando se
recurre a agencias gubernamentales, entidades de inters pblico o a los medios de
comunicacin 12.
12Cfr., aqu y en lo que sigue, RAGUS, Ramn. Hroes o traidores? En: InDret, Barcelona,
2006.
27
El trmino whistleblower suele emplearse exclusivamente para los casos en que el delator
es o ha sido empleado de una empresa privada o de la Administracin Pblica, pero no
cuando pertenece a una organizacin per se delictiva, como puede ser una banda terrorista
o de narcotraficantes. Esta circunstancia convierte esta figura en especialmente novedosa y
sugerente para el debate en los sistemas jurdicos de cuo romano-germnico.
En el Derecho peruano, por ejemplo, el legislador penal toma en cuenta la figura del
informante ajeno a la comisin del hecho delictivo para los casos de delitos tributarios. En
efecto, el Decreto Legislativo No. 815 instituy un Sistema de Denuncias y Recompensas en
materia de delitos fiscales, estableciendo una recompensa econmica a quien ponga en
conocimiento de la SUNAT la comisin fraudes tributarios, siempre que la informacin
proporcionada sea veraz, significativa y determinante para la deteccin de la infraccin
tributaria.
Fuera de este mbito, le regulacin legal de los informantes est relacionada a los
arrepentidos interesados en acogerse al rgimen de Colaboracin Eficaz o al instituto
jurdico-procesal de la confesin sincera, que prevn medidas de exoneracin y atenuacin
de la pena. Tales medidas no slo resultan aplicables al criminal arrepentido que decide
revelar delitos en los que ha intervenido como autor o partcipe, pero no al empleado o
funcionario pblico honesto que hace pblica la conducta ilcita de sus superiores o
compaeros. La necesidad de contar con estos informantes nada tiene que ver con las
razones que justifican las normas de derecho penal premial para delincuentes arrepentidos.
Su necesidad se sustenta en las extraordinarias dificultades que debido a su creciente
complejidad afrontan las personas jurdicas para prevenir y descubrir las conductas ilcitas
cometidas en su seno. Por ello, en algunos casos, han sido las propias empresas las que,
en sus cdigos ticos internos, han introducido a propia iniciativa, antes de la tipificacin de
la responsabilidad penal corporativa medidas para amparar a los trabajadores que deseen
revelar algn tipo de actuacin irregular cometida en el mbito de actuacin de la propia
compaa.
En el mbito internacional pblico, la figura comentada ha encontrado ya acogida en textos

como la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003), que establece la
posibilidad de que los Estados Parte dispongan medidas para facilitar la denuncia de hechos
delictivos por parte de funcionarios pblicos que tengan conocimiento de ellos en el ejercicio
de sus funciones.
Por su parte, en el mbito jurdico penal, la implementacin de procedimientos internos de

denuncia es incentivada en la mayora de legislaciones que tipifican la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, como la espaola y chilena, en las que se establece como causa
de exencin o atenuacin de pena para las personas jurdicas, la implementacin efectiva
de programas de cumplimiento normativo, destinados a prevenir y detectar la comisin
delitos cometidos por directivos, representantes y empleados.
En nuestro ordenamiento legal, el Cdigo Penal ya prev en su artculo 105 una regulacin
que podra ser considerada como un rgimen de responsabilidad penal (accesoria) de las
personas jurdicas respecto de los hechos punibles de sus rganos. Pero, la solucin del
Cdigo vigente en esta materia resulta insatisfactoria, puesto que si bien existe un catlogo
de sanciones generales para las personas jurdicas, falta una norma que establezca los
presupuestos generales para imputar a las mismas, determinados hechos punibles de sus
administradores y representantes. Se percibe en el Legislador una cierta confusin de la
responsabilidad de las personas jurdicas y la cuestin de la responsabilidad por la
28
actuacin en nombre de otro, que son problemas distintos y nada tienen que ver entre s. No
se explica por qu el Proyecto de Ley No. 2225/2012-CR, presentado a la Presidencia del
Congreso de la Repblica en mayo de 2013, propone regular la responsabilidad de las
personas jurdicas va modificacin del artculo 27 del Cdigo Penal, que contiene la
frmula de imputacin del actuar en lugar de otro, aplicable en materia de delitos
especiales cometidos por representantes y administradores de personas jurdicas.
Proyectos Legislativos de esta clase, y la reciente publicacin del Cdigo de Buen Gobierno
Corporativo para las Sociedades Peruanas por parte de la SMV, permiten avizorar la
inminente tipificacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en nuestro
Cdigo Penal. A partir de ese momento, sea por desarrollo legislativo o jurisprudencial, lo
Programas de Cumplimiento Normativo Penal y, en especfico, los procedimientos internos
de denuncia, cobrarn singular relevancia como estrategias de prevencin de riesgos
penales para la propia persona jurdica.
29
UNIDAD 2: LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

EMPRESARIALES ORGANIZADAS
30
En esta unidad se estudiarn las reglas y criterios de atribucin de responsabilidad penal en

el marco de estructuras empresariales organizadas. Se reflexionar sobre la capacidad de
rendimiento de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento en el mbito del
derecho penal econmico.
COMPETENCIAS
Comprender la importancia del concepto de competencia como criterio para

asignar responsabilidad en el seno de la actividad empresarial.
Aplicar los sub-institutos liberadores de la imputacin objetiva del comportamiento.
Distinguir en el mbito de los delitos empresariales, los espacios de riesgo permitido
(conductas neutrales) de la esfera del riesgo prohibido.
1. Por qu la definicin de las competencias es esencial para la imputacin

de responsabilidad penal en una estructura empresarial?
2. Cules son los requisitos para apreciar una delegacin vlida de
competencias? Qu efectos generan los actos de delegacin (vlida e
invlida) de competencias?
3. Cmo operan los sub-institutos del riesgo permitido, principio de
confianza, prohibicin de regreso e imputacin a la vctima?
4. Qu son las conductas neutrales y qu tratamiento debe dispensrsele,
de cara a la determinacin de la imputacin de responsabilidad penal?
CASO: SUPLEMENTO ALIMENTICIO.
El laboratorio farmacutico Alfa fabrica dentro de sus lneas de produccin, adems de

medicamentos, productos alimenticios. Uno de estos productos el ms vendido, es un
suplemento alimenticio, que puede ser recetado como complemento de la alimentacin de la
persona (sea enteral o paraenteral) o como un alimento completo ingerido por personas
cuyas patologas de base, deficiencias fisiolgicas o cualquier otra causa les impida ingerir
directamente alimentos. Siendo un producto con una larga tradicin y excelentes resultados
comprobados por ms de veinte (20) aos, muchos hospitales recurren a esta empresa
(Laboratorio Alfa) para adquirirlo y ofrecerlo a sus pacientes. Cabe hacer notar que,
elaborado con todos sus componentes, el producto contiene todos los elementos necesarios
para una dieta balanceada.
El producto en cuestin se elaboraba en la planta de la empresa a partir de una pre-mezcla

(un pre-mix) de sus componentes, que se adquira de un productor externo a quien se le
hacan llegar las frmulas de los diferentes productos. El Directorio, a sugerencia del Jefe de
Control de Calidad, decidi cambiar al proveedor original de dicha pre-mezcla. Sin embargo,
al enviar la frmula al nuevo proveedor, la Gerencia Tcnica err en cantidad de potasio que
requera la frmula y en lugar de componerse con potasio al 100% se hizo al 1%. En
trminos sencillos, la frmula contena 100 veces menos potasio del indicado y con ello
31
presentaba una evidente inconsistencia entre la cantidad de potasio rotulada en el envase y

la que realmente contena el producto alimenticio.
El producto elaborado con la frmula equivocada fue comercializado y distribuido a distintos

centros hospitalarios y farmacias. Puesto que la ley chilena no exige someter a los
productos alimenticios (a anlisis de componentes al producto terminado, ni el Directorio ni
el resto de los ejecutivos previamente mencionados haba dispuesto ninguna medida para
verificar que el producto final contena las cantidades de potasio que figuraba en las
etiquetas adheridas a los envases.
En ese contexto, en los primeros das de noviembre del ao 2007, verificando casualmente
la frmula del producto, la Gerencia Tcnica (especficamente el Jefe de Control de Calidad
y el Jefe de Produccin) se dan cuenta del error de la frmula e informan al Gerente
General. ste ordena la realizacin de anlisis en los laboratorios externos que dan
resultados inconsistentes. Finalmente en diciembre, luego de haberse realizado un nuevo
anlisis, se arrib a la conclusin que el producto presentaba una carencia considerable de
potasio. Cabe resaltar que durante este periodo no se realiz ningn anuncio a los
consumidores; ni el Gerente General ni ningn otro trabajador de la Compaa inform a los
miembros del Directorio de ese descubrimiento.
Tambin a principios de diciembre un mdico de un centro hospitalario se comunica con el

Gerente de Productos a fin de hacerle saber que al parecer haba habido un problema con el
producto ya que muchos pacientes estaban mostrando signos de hipocalemia (falta de
potasio en sangre) cuyos efectos secundarios se dejaban sentir principalmente a travs de
arritmias y otras complicaciones cardiacas. Al poco tiempo fallecen seis personas cuyo
deceso podra asociarse a la hipocalemia y varias otras sufren complicaciones de salud
tpicas del cuadro. Todos los fallecidos se encuentran en Chile.
TEMA 1: EL FENMENO DE LA DELEGACIN DE COMPETENCIAS EN EL MBITO

EMPRESARIAL.
Las personas jurdicas presentan estructuras complejas, conformadas por una pluralidad de
trabajadores para llevar a cabo un sinnmero de objetivos [metas de produccin, etc.]. En
ese contexto, con la finalidad de poder mantener un orden, en las empresas suele imperar la
divisin del trabajo, la que a su turno determina certeramente quines son los que pueden
velar personalmente por ciertos hechos y quines pueden confiar en que otros son los
encargados de ello 13.
Este fenmeno de delegacin de competencias no solo sirve para determinar los deberes de
cada miembro de la empresa, sino que, en lo que aqu nos interesa, nos ayuda a determinar
qu tanto un trabajador, ejecutivo o directivo poda confiar en que otro [sea de uno jerarqua
superior o inferior] iba a actuar de determinada manera.
13 PIA ROCHEFORT, Juan. Consideraciones sobre la vigencia del Principio de Confianza en la
imputacin en el seno de la empresa, en: SILVA SNCHEZ / MIR LINARES (Coords). La Teora
del delito en la prctica econmica, La Ley, Madrid, 2013.
32
TEMA 2: LA COMPETENCIA COMO CRITERIO PARA LA ASIGNACIN DE

RESPONSABILIDAD.
Si la prestacin del derecho penal, en tanto subsistema del Derecho, reside en asegurar o
garantizar en un plano ideal la vigencia de aquellas expectativas de conducta que
pertenecen al ncleo de la identidad normativa de la sociedad en que opera, ser
interpretable como penalmente prohibido socialmente perturbador o intolerable
precisamente todo comportamiento que exprese o comunique un sentido contrario a la
validez de dichas expectativas. Teniendo como principio rector la idea de
autorresponsabilidad o competencia (no todo atae a todos 14) y partiendo de la necesidad
de reducir la complejidad inherente al carcter altamente annimo y estandarizado que
presentan en la actual configuracin social los contactos interpersonales, el sistema de
imputacin penal se estructura sobre la nocin de rol social 15. Bajo esta comprensin, la
dogmtica penal ha desarrollado los denominados sub-institutos liberadores de la
imputacin objetiva 16, cuya virtualidad radica en considerar como penalmente no prohibidos
aquellos comportamientos que, aunque de acuerdo a las leyes de la causalidad natural
produzcan el menoscabo de objetos fcticamente valiosos: a) tengan carcter de riesgo
permitido en el concreto contexto socio-jurdico en que tiene lugar la interaccin; b) se lleven
a cabo bajo la vigencia del principio de confianza; c) sean de competencia (exclusiva) de la
vctima; o, d) respecto de cuya ejecucin no exista un deber de evitacin, con independencia
de los conocimientos especiales que pudiese contar el agente (prohibicin de regreso). La
calificacin de un comportamiento como objetivamente imputable equivale a afirmar el inicio
de la ejecucin del delito, esto es, el trnsito de la preparacin a la tentativa jurdico-penal.
La diferencia entre uno y otro estadio es cualitativa, pues conforme se establece en el art.
16 CP91 mientras la fase de preparacin designa un mbito de libertad jurdicamente
garantizada (no punible), con la fase de la tentativa se ingresa en el mbito de lo punible. A
partir de este momento ya puede afirmarse el completo quebrantamiento de la vigencia de la
norma por parte del autor, esto es, la configuracin del injusto tpico.
TEMA 3: LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL SENO DE LA

EMPRESA.
El Principio de Confianza es un sub-instituto liberador de la imputacin objetiva, que puede

ser definido de la siguiente manera: aquel que se comporta adecuadamente no tiene que
contar con que su conducta puede producir un resultado tpico debido al comportamiento
antijurdico de otro, aunque fuese previsible dada la habitualidad de ese tipo de conductas,
desde un punto de vista psicolgico 17
14 JAKOBS, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la

responsabilidad jurdico-penal en la comisin, traduccin a cargo de Manuel Cancio Meli, Estudios
de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 266.
15 Sobre el rendimiento del concepto de rol social en el sistema de imputacin penal, vase PIA
ROCHEFORT, Rol social y sistema jurdico-penal. Acerca de la incorporacin de estructuras sociales

en una teora funcionalista del derecho penal, en El funcionalismo en derecho penal. Libro
Homenaje al profesor Gnther Jakobs, tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003,
pp. 41-60.
16 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, traduccin a cargo de Manuel Cancio Meli,
Coleccin de Estudios N 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, passim.

17 CHOCLAN MONTALVO, Jos, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, p. 113
33
En esta misma lnea argumentativa, el profesor Bernardo Feijoo ha establecido que el

Principio de Confianza parte de la premisa de que uno puede confiar en que los otros
ciudadanos se van a comportar respetar las normas ya que ello est garantizado por el
Derecho., lo contrario concluye- sera atentar contra la idea del Derecho como orden
vinculante en las relaciones sociales.
Y es que el Derecho Penal entiende que, en el desarrollo de las sociedades modernas, sera
sumamente ineficiente que cada persona tenga que velar por que su conducta no sea
utilizada por otro para generar un resultado delictivo, toda vez que ello constituira un deber
general de garanta que implicara elevadsimos costos de transaccin que haran casi
imposible la convivencia entre los ciudadanos. En ese sentido, se puede aseverar que el
principio de confianza posibilita algo socialmente positivo: una mayor efectividad, seguridad
y calidad del trabajo realizado conjuntamente y una explosin racional del mismo 1819.
Este principio ha sido recogido por la jurisprudencia peruana de la siguiente manera: El

encausado actu de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputacin objetiva que
excluye cualquier responsabilidad o atribucin tpica de algn delito, pues implicar una
limitacin a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a
derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado tpico
debido al jurdico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confe en que los terceros
actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la
actuacin de aquellos, pues, ello generara la disminucin de las transacciones econmicas
y del desarrollo de la sociedad 20.
Es claro que existe un mbito de particular relevancia para el principio de confianza: la

divisin del trabajo en el mbito empresarial. En este mbito, en el que diferentes sujeto
ocupan diferentes encargos, solo es posible la obtencin de un resultado positivo para la
persona jurdica [eficiencia] si los otros pueden confiar que quienes forman parte del equipo
cumplirn su deber 21.
TEMA 4: LAS CONDUCTAS NEUTRALES EN EL MBITO DE LOS DELITOS

EMPRESARIALES.
Frecuentemente en las sociedades actuales, organizadas en segmentos de actividad

altamente especializados y con predominio de contactos relativamente annimos 22, el trfico
de bienes y servicios en el marco de una relacin personal, profesional o comercial es
utilizado para el emprendimiento, mantenimiento u ocultamiento de una actividad delictiva.
Pero, debe responder penalmente quien presta algn servicio o entrega algn bien a quien
18 FEIJOO, Bernardo. Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Lima, 2002, p. 296

19 Ibid, p. 297: El principio de confianza favorece actividades o prestaciones de valor que de otra
manera sera imposible desarrollar, vale decir, posibilita una organizacin ms razonable de los
contactos interpersonales
20 Exp. 14206, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Corte
Superior de Justicia de Lima, dos de abril de dos mil siete (sptimo considerando)
21 PIA, Juan. Rol Social y Sistema de imputacin, J.M. Bosch, Barcelona, 2005, pgs. 290 y ss.
22 Sobre la incidencia de los contactos annimos y de los comportamientos uniformes en masa, en la
teora de la imputacin penal, vid. JAKOBS, La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del
presente, trad. T. Manso Porto, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, passim.
34
lo utilizar en la comisin de un delito?, Ello depender de la naturaleza de la prestacin, o

de si el que prest el servicio o entreg el bien, conoca o no las intenciones de su cliente?.
No es inusual que asesores financieros y consultores empresariales sean citados a declarar

en investigaciones penales instauradas con ocasin de actos presuntamente delictivos
cometidos en el marco de una transaccin financiera u operacin comercial en la que hayan
prestado sus servicios de asesora. Asimismo, de aqu a un tiempo, nuestra realidad judicial
ensea que tampoco son infrecuentes los casos en que se imputa penalmente a los
asesores financieros algn nivel de intervencin punible en las operaciones llevadas a cabo
por sus clientes. As, a primera vista, no extraara que el asesor contable sea procesado
como cmplice de la defraudacin tributaria imputada a su cliente 23, o que el broker de una
sociedad agente de bolsa sea penalmente investigado por su intervencin en una
transaccin burstil en la que su cliente utiliz informacin privilegiada (insider trading) 24, o
que el corredor de inmuebles sea imputado como cmplice de la estafa inmobiliaria
cometida en la compraventa en la que intervino como intermediario, o que el analista de un
banco de inversin sea involucrado en el procedimiento que se instaure para investigar la
comisin de un presunto delito financiero, o, en fin, que un abogado corporativo sea
inculpado por el delito de lavado de activos perpetrado por uno de sus clientes 25. Se trata,
en definitiva, de establecer los criterios delimitadores de la participacin punible en un
suceso delictivo, de suerte que toda conducta que se site fuera de tales contornos sea
reputada como una intervencin neutral y, por lo tanto no punible en el delito cometido.
Bajo el topos de las denominadas conductas neutrales de intervencin se alude a una

constelacin de casos que presentan la siguiente estructura: a) En el plano externo: se
ejecuta una conducta que favorece causalmente la comisin de un delito; b) En el plano
interno: dicha conducta se realiza con pleno conocimiento de su carcter favorecedor; c) En
el plano socio-normativo: se trata de una conducta estereotipada, realizada conforme a un
estndar social-normativo, conforme al rol desempeado en el contexto en el que se
produce la interaccin. La discusin sobre la relevancia jurdico-penal de prestaciones
comerciales que pese a su inocuidad y utilidad en el trfico jurdico contribuyen
causalmente a la produccin de un curso lesivo no es en absoluto reciente. Ya en 1944 el
Reichtsgericht enjuici el abastecimiento de pan y vino a un burdel, efectuado por dos
comerciantes que tenan conocimiento de los delitos relativos a la prostitucin que en dicho
recinto se perpetraban. En aquella ocasin, el Reichtsgericht consider que slo el
suministro de vino era punible como acto constitutivo de complicidad en el delito de
prostitucin, pues slo ste producto favoreca de forma especfica las actividades del
burdel.
23 Vid., SILVA SNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa, Atelier, Barcelona, 2005,
passim; REAO PESCHIERA, Lmites a la atribucin de responsabilidad penal por defraudaciones
tributarias cometidas en el mbito empresarial, Ius et Veritas, N 26, 2003, Lima, pp. 293-308.
24 Vid., WU, H, An economist Looks at Section 16 of the Security Exchange Act of 1934, Columbia
Law Review (1968), pp. 260 ss.; REAO PESCHIERA, Derecho penal burstil. El delito de abuso de
informacin privilegiada, Grfica Horizonte, Lima, 2002.
25 Vid. RAGUS I VALLS, Blanqueo de capitales y negocios standard, en: SILVA SNCHEZ
(Director),Libertad econmica o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en

la actividad econmico-empresarial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2003, pp.127-161; AMBOS, La
aceptacin por el abogado defensor de honorarios maculados: lavado de dinero?, trad. D. Caro
Coria, en FIGUEIREDO DIAS/SERRANO GMEZ/POLITOFF/ZAFFARONI/GUZMN (Eds.), El penalista liberal.
Libro Homenaje a Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, 2004, pp. 55-94.
35
En puridad, lo novedoso en el tema de las conductas neutrales Amelung lo ha calificado

como el tema de moda en la dogmtica penal reciente no es la toma de conciencia
sobre su existencia, sino la forma de abordarlo a partir del proceso de normativizacin que
en los estudios dogmticos recientes viene experimentando el modelo de imputacin penal
de responsabilidad 26. En alguna medida, el tratamiento de este tema en la doctrina se ha
visto incentivado por las investigaciones judiciales abiertas en Alemania contra importantes
entidades financieras, bajo sospecha de haber transferido a sucursales de Luxemburgo
dinero (negro) no declarado por sus clientes a las autoridades fiscales. Segn las
investigaciones de las autoridades alemanas, las transferencias se realizaban de forma
annima a cuentas registradas a nombre del banco en la entidad extranjera, lo cual
imposibilitaba detectar la titularidad de los fondos transferidos 27. Si bien la transferencia de
fondos a cuentas off shore constituye una operacin standard dentro de la actividad
bancaria, se plantea como tema controvertido si los ejecutivos bancarios que ejecutaron
estas transacciones por instrucciones de los clientes de la entidad financiera, de cuyos
propsitos delictivos saban o al menos sospechaban, deben ser penalmente
responsabilizados como partcipes cmplices del delito de defraudacin tributaria
cometido?. Qu criterios deben utilizarse para determinar si los aportes realizados por
contadores, auditores, asesores fiscales, consultores empresariales, abogados corporativos,
funcionarios bancarios, agentes de intermediacin burstil, entre otros, son suficientes para
responsabilizarlos como partcipes del delito perpetrado por su cliente?. Se trata del
problema de los lmites del riesgo permitido en la participacin delictiva 28, pues prima facie
las denominadas conductas neutras parecieran caer dentro del espectro del artculo 25
del Cdigo Penal 29. Sin embargo, las cosas podran resultar distintas si para la teora de la
imputacin objetiva no fueran suficientes los conocimientos o sospechas que pudiera tener
26 Entre los trabajos aparecidos en publicaciones locales, vid. CARO JOHN, Sobre la no punibilidad de
las conductas neutrales, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N 5 (2004), pp. 83-
105; EL MISMO, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Grijley, Lima, 2003.; W OHLERS,
Complicidad mediante acciones neutrales. Exclusin de responsabilidad jurdico-penal en el caso
de la actividad cotidiana o tpicamente profesional?, trad. J. Caro John, Revista Peruana de Doctrina
y Jurisprudencia Penales, N 4 (2003), pp. 423-440; RANSIEK, Colaboracin neutral en
organizaciones formales, trad. I. Meini Mndez, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales, N 4 (2003), pp. 333-347; AMBOS, La complicidad a travs de acciones cotidianas o
externamente neutrales, trad. G. Prez Barber, Revista Peruana de Ciencias Penales, N 11
(2002), pp. 491-501
27 Destaca el caso del Dresdner Bank, referencias en: ROBLES PLANAS, Espacios de riesgo permitido
en la intervencin en el delito. La complicidad en el delito y las conductas neutrales, en: XXIV

Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p.
339, (nota 1).
28 En palabras de JAKOBS, La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de la participacin,
en AA.VV., Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa, Universidad

Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2001, p. 623, los lmites del riesgo permitido en la
participacin, y especficamente el riesgo no permitido en la codelincuencia es probablemente el
problema individual ms tratado en relacin con la teora de la autora y participacin en la bibliografa
alemana de los ltimos aos, si bien hasta el momento slo se ha alcanzado consenso en cuanto a
que se trata de un problema. Este trabajo tambin ha sido publicado con distinto ttulo en: Jakobs,
El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos jurdicos,
en: Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del Derecho penal, trad. M.
Cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001. Asimismo, est publicado en Per,
en: JAKOBS/CANCIO MELI, El sistema funcionalista del Derecho penal, Grijley, Lima, 2000.
29 Art. 25 CP.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual
no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el autor.
36
el asesor respecto a la posibilidad que su aporte tcnico sea utilizado por su cliente para la
comisin de un hecho punible.
En las lneas que siguen, luego de examinar las distintas posturas existentes en torno a la
posibilidad de una intervencin punible del asesor en el delito del asesorado (2), se
profundizar en los fundamentos por los que a mi juicio debe optarse por una tesis
distintiva que aborde los supuestos de suministro de informaciones y/o consejos por parte
de asesores financieros a clientes que los utilizan en la ejecucin de un fraude, como un
problema de imputacin objetiva de la conducta, a solventarse de la mano del sub-instituto
denominado prohibicin de regreso (3).
Posturas sobre la intervencin del asesor en el delito
Postura extensiva o punitivista
Se trata de la posicin clsica. Segn esta tesis de extremo punitivismo, el asesor responde
penalmente en todos los casos en que su actuacin informadora haya sido tomada en
cuenta por el cliente al momento de emprender el suceso lesivo, con la nica exigencia que
el asesor sepa o tenga por probable que su intervencin va a dar lugar a la comisin de un
delito por parte del cliente, esto es, que haya actuado con dolo directo o dolo eventual 30. La
conducta del sujeto que obra en primer lugar slo quedara exenta de pena en caso
concurriera alguna causa de justificacin prevista en el artculo 20 del cdigo penal, distinta
al ejercicio legtimo de un derecho (art. 20.8 CP), pues no habra legitimidad para realizar
una conducta sabiendo de modo seguro, o teniendo por probable, su carcter favorecedor.
Conforme puntualiza el profesor Silva Snchez, esta postura clsica sita en una posicin
difcil no ya a las actividades de asesoramiento, sino, en general, a cualquier conducta en
general lcita de la que el sujeto llega a saber o a tener por probable que pueda favorecer,
en la coyuntura del caso concreto, la comisin de un delito. As, siendo coherente con la
premisa de esta tesis, el deudor no podra pagar la deuda si sabe de modo seguro o si
advierte la probabilidad de que el acreedor vaya a contratar con ese dinero a un asesino a
sueldo. La secretaria no podra tipografiar el contrato, si advierte la probabilidad de que el
mismo se vaya a utilizar en una estafa o un alzamiento de bienes. Ello supone una
restriccin de la libertad general de accin que, en principio, resulta difcil de fundamentar, a
la vez que una solucin ampliamente disfuncional en las relaciones sociales y econmicas,
pues obligara a paralizar la interaccin ante cualquier duda sobre el uso que el otro sujeto
va a hacer del dinero, contrato, informacin o cualquier otro elemento que se le
proporciona 31.
Subyace a esta posicin de extremo punitivismo la idea de que todo es asunto de todos o de
que todos somos garantes de un inters en la medida en que conozcamos o sospechemos
que nuestro comportamiento puede contribuir causal e indirectamente a su lesin. Dicho
brevemente: para esta tesis, el conocimiento nos convierte en garantes. Sin embargo, tal
incremento desmedido de las posiciones de garanta resulta disfuncional con la dinamicidad
de nuestro modelo social, caracterizado por los contactos annimos y altamente
estandarizados.
30 Esta postura es defendida por Niedermair, vid. BLANCO CORDERO, Lmites a la participacin
delictiva. Las conductas neutrales y la cooperacin en el delito, Comares, Granada, 2001, pp. 78-83.
31 SILVA SNCHEZ, La responsabilidad penal de los asesores fiscales, p. 60.
37
Para la imputacin penal no es decisivo quin caus o produjo en trminos naturalistas o

fenomenolgicos el riesgo prohibido por la norma, sino que interesa a quin le es imputable
dicha lesin (a quin le compete o incumbe). Al Derecho penal le interesa un curso causal
no en s mismo, sino slo en cuanto pueda ser interpretado como autoorganizacin
defectuosa 32. En este sentido, la pregunta es quin deba evitar la produccin del riesgo
realizado en el resultado, y no quin poda haberlo evitado. El profesor Gnther Jakobs se
ha referido a esta cuestin con una frase sencilla pero contundente: no todo atae a
todos 33. As como no se imputa penalmente a quien deba evitar el resultado pero se
encontraba en la imposibilidad de hacerlo, tampoco se imputa a quien poda haberlo evitado
pero no tena el deber de hacerlo.
Dada la insoportable restriccin que a la libertad general de accin impone esta postura
extrema, la doctrina ha tratado de fundamentar la tesis de que, al menos en algunos
supuestos, determinadas conductas que conllevan efectivamente un favorecimiento
consciente de la comisin de un delito por parte de un tercero no constituyen una
participacin punible, ya por ausencia de tipo objetivo, ya por ausencia de tipo subjetivo.
Repasemos brevemente tales intentos de solucin.
Posturas restrictivas
Las perspectivas subjetivas
La delimitacin entre complicidad punible y conductas neutrales es situada por esta tesis en
el mbito interno de quien ejecuta la accin de favorecimiento, de modo que el carcter
desaprobado del riesgo objetivo se hace depender del dolo del sujeto. La restriccin
fundamental opera a nivel de tipo subjetivo, considerndose que el significado o sentido de
una conducta no puede aprehenderse sin valorar los conocimientos que posee quien la
ejecuta. Conforme a esta perspectiva de anlisis, el castigo del asesor como cmplice
depender de si tena conocimiento cierto o seguro que su actividad informadora sera
utilizada por su cliente en la perpetracin de un delito.
Esta postura subjetivista, consistente en restringir la punibilidad de las conductas de

favorecimiento en el mbito del dolo, ha dominado la discusin dogmtica. Hace ms de un
siglo (1840) Kitka ya haba afirmado que slo habra complicidad en el delito cuando el
sujeto tuviera la intencin de cooperar o previera tal cooperacin como consecuencia
necesaria de su accin 34. Se trata de la antigua teora de la impunidad por dolo eventual,
conforme a cuyos postulados debe sancionarse como complicidad siempre que el dolo del
favorecedor supere el umbral del mero reconocimiento de la posibilidad de la produccin del
hecho, entrando de lleno en el mbito del dolo directo, ya sea de primer grado o de
consecuencias necesarias.
Actualmente Roxin sigue una posicin similar, pero con correctivos dentro de los supuestos
de dolo directo. A partir de la distincin entre dolo directo y dolo eventual, considera siempre
32 REY SANFIZ, La tentativa jurdico-penal. Acercamiento al tratamiento doctrinal del fundamento de los
criterios de imputacin entre naturalismo y normativismo, Madrid, 2001, p. 98.
33 JAKOBS, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la
responsabilidad jurdico-penal en la comisin, trad. Manuel Cancio Meli, Estudios de Derecho

Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 266.
34 Vid., ROBLES PLANAS, La participacin en el delito. Lmites y fundamentos, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 2003, p. 16.
38
atpicas las acciones causalmente favorecedoras de delitos realizadas con dolo eventual,
pues en tales supuestos operara el principio de confianza. En cambio, si el aporte es
realizado con dolo directo de favorecer el delito deber sancionarse por complicidad siempre
que la accin muestre una referencia de sentido delictivo; y ello ocurrir cuando la accin
de quien acta en primer lugar no posea para el favorecido con tal aporte ningn otro
sentido que no sea delictivo 35.
En el mbito de las conductas de asesoramiento, de acuerdo a la tesis de Roxin, el asesor

deber responder penalmente como cmplice de su cliente cuando al momento de brindar
sus servicios haya tenido conocimiento cierto y seguro que su aporte slo podra ser
utilizado en un sentido delictivo por parte de su cliente. Sintetizando al mximo este
planteamiento, puede decirse que para Roxin la punibilidad del asesor depende: a) de la
importancia del aporte para el cliente; b) que la inclinacin al hecho delictivo que tiene el
cliente sea reconocible de modo seguro para el asesor que favorece causalmente tal hecho;
y, c) de la relacin de inmediatez entre el aporte y el hecho delictivo. Cuando concurren
estos requisitos se puede afirmar la referencia de sentido delictiva de la accin del
favorecedor (asesor).
Estas posturas subjetivistas enfrentan una crtica contundente que pone en tela de juicio su
legitimidad. Se les acusa, a mi juicio con razn, de transgredir el principio del hecho, de
acuerdo al cual nicamente puede indagarse la realidad interna de una persona en la
medida en que haya exteriorizado u objetivado un comportamiento externamente
perturbador. Este principio encuentra su formulacin negativa en la frmula cogitationis
poenam nemo patitur, y es explicado por Jakobs del siguiente modo: Sin una conducta que
sea tanto externa, como perturbadora (esto es: una conducta que se arrogue una
organizacin ajena), no existe razn alguna para efectuar una indagacin vinculante del
contexto interno del autor y, en particular, del aspecto subjetivo de su conducta 36.
Para las perspectivas subjetivas el carcter peligroso o inocuo de un aporte se determina en

funcin a si el sujeto que lo realiza sabe cmo este ser utilizado por otro sujeto
autorresponsable, y no en funcin al sentido que externamente posee la conducta conforme
al esquema de valoracin social vigente en el segmento en el que se produce la interaccin.
Sin embargo, un sistema de imputacin que privilegia la libertad de actuacin de sus
integrantes y que se edifica sobre el principio de autorresponsabilidad, no puede hacer
depender la sancin de un determinado comportamiento del conocimiento que la persona
que lo realiza posea respecto a lo que har otra persona (autorresponsable) en un momento
posterior. Las tesis subjetivistas adolecen de un defecto metodolgico: pasan por alto que el
nico referente de lo subjetivo (del dolo) es el lado externo del comportamiento, al pretender
afirmar la existencia de una conducta dolosa antes de constatar la creacin de un riesgo
objetivamente perturbador.
Robles Planas lo expresa de modo contundente: El sentido delictivo es un dato objetivo

que se desprende de la configuracin externa de una conducta. Cuando puede afirmarse
35 Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. La estructura de la teora del delito I, trad.
de la 2 ed. Alemana y notas de Luzn Pea/Daz y Garca Conlledo/de Vicente Remesal, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 1006-1008. Asimismo, cfr. la tesis de Roxin en BLANCO CORDERO, Lmites a la
participacin delictiva. Las conductas neutrales y la cooperacin en el delito, pp. 69-78.
36 JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, traduccin a cargo de
Enrique Pearanda Ramos, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 323, cursivas y
texto entre parntesis en el original.
39
que la conducta posee el significado de favorecer un delito, la ausencia o presencia de una

determinada voluntad por parte de quien la realiza no modifica su sentido objetivo en
absoluto. Y a la inversa, si en su configuracin no revela un sentido delictivo, en nada afecta
al lado objetivo de la conducta que el sujeto tenga determinadas finalidades, por muy
inmorales o despreciables que sean. De nuevo: el conocer o querer una accin no la
convierte per se en peligrosa, so pena de infringir el principio del hecho 3738.
Adicionalmente, existe una razn de lege lata para rechazar las perspectivas subjetivas de
anlisis. Segn se ha visto, posiciones como la de Roxin hacen depender la punicin del
asesor de la constatacin de dolo directo o dolo eventual en su comportamiento, cuando el
Cdigo penal otorga un tratamiento unitario al dolo. Efectivamente, la participacin
complicidad e instigacin es normativamente definida como una contribucin dolosa al
hecho punible 39. En tal sentido, la graduacin terica del conocimiento en las categoras de
dolo directo y dolo eventual, a lo sumo, puede tener impacto a nivel cuantitativo va las
reglas de individualizacin judicial de la pena (ms pena para los casos de dolo directo y
menos pena para los casos de dolo eventual), pero no existe fundamento legal para
conferirle a tal distincin efectos cualitativos (pena para los casos de dolo directo, y no pena
para los casos de dolo eventual). El artculo 11 del cdigo penal fija la distincin cualitativa
entre hechos dolosos y culposos. Tertium non datur.
Las denominadas perspectivas objetivo-normativistas
La denominacin de perspectivas objetivas es utilizada para etiquetar a aquellos autores

que intentan trazar el lmite entre los aportes constitutivos de complicidad punible y los
aportes neutrales de intervencin prescindiendo de los conocimientos que pudiera poseer el
sujeto favorecedor (asesor) del hecho. Para las tesis objetivo-normativista nicamente
puede predicarse el significado delictivo respecto del aporte del asesor, cuando la actuacin
de ste haya excedido los contornos que definen su labor, y ello ocurrir slo cuando su
prestacin profesional se aleje del estereotipo o standard que rige su actividad. El principio
que rige en este mbito reza: no todo riesgo que se traduce en un resultado lesivo debe ser
desaprobado jurdicamente, porque la sociedad en ciertos contextos est dispuesta a
soportar la creacin de determinados riesgos por considerarlos necesarios. Dicho de otro
37 ROBLES PLANAS, Espacios de riesgo permitido en la intervencin en el delito. La complicidad en el

delito y las conductas neutrales, pp. 371-372.
38 Por su parte, JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, p. 91, anota que: Las intenciones
y los conocimientos de aquel que realiza la aportacin son irrelevantes, del mismo modo que la
omisin de alguien que no es garante no ser convierte en omisin de garante por el hecho de que
conozca una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones. Quien ejecuta algo
estereotipado-socialmente adecuado no responde, con independencia de lo que piense y sepa,
mientras que aquel que se adecua a un plan delictivo, da una razn para imputarle la ejecucin.
39 As, el StGB define la complicidad en el 27, en los siguientes trminos: (1) Como cmplice se
castigar a quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisin un hecho doloso
antijurdico. (2) La pena para el cmplice se sujeta a la sancin penal para el autor. La pena debe
reducirse conforme al 49, inciso 1; y la instigacin en el 26: Igual que el autor ser castigado el
instigador. Instigador es quien haya determinado dolosamente a otro para la comisin de un hecho
antijurdico. Por su parte,.en el cdigo penal peruano define la complicidad en trminos similares:
Artculo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no
se hubiese perpetrado, ser reprimido con la misma pena prevista para el autor. A los que, de
cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la
pena; y, lo mismo puede decirse respecto de la instigacin: Artculo 24.- El que, dolosamente,
determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al autor.
40
modo, lo que en un primer momento valorativo se considera socialmente aceptado (los actos
de asesora financiera), no puede ser jurdicamente desvalorado en un momento posterior
por la mera constatacin de que aquello que es socialmente tolerado ha sido utilizado para
producir un resultado lesivo 40.
Esta perspectiva de anlisis se caracteriza por buscar el criterio delimitador entre la

participacin delictiva y la intervencin permitida en un hecho punible, en la institucin
jurdico-penal del riesgo permitido. Al momento de determinar si en el desempeo de su
actividad el asesor se mantuvo dentro del riesgo permitido o, si por el contrario, su aporte al
hecho debe ser reputado como un riesgo prohibido, las tesis objetivas prescinden de los
planes o finalidades del favorecido (cliente), haciendo depender tal calificacin del sentido o
finalidad autnoma de la propia aportacin del favorecedor (asesor). Esta tesis es defendida
por Jakobs y Frisch, quienes consideran que la conducta del asesor slo es punible cuando
en s misma considerada entraa un riesgo especial, con independencia de los planes del
cliente. Bajo esta comprensin objetivo-general de la referencia de sentido delictivo, slo
es penalmente imputable aquella conducta que objetivamente posee sentido inequvoco de
adaptacin al hecho delictivo, de modo que si prescindimos de tal hecho el aporte deja de
tener sentido social. En particular, Jakobs considera que opera la prohibicin de regreso
cuando el favorecedor se mueve dentro de los lmites de su rol, esto es, cuando no defrauda
las expectativas vinculadas o asociadas a la posicin jurdica que ocupa en determinado
contexto de interaccin.
Simplificando quiz en exceso, el planteamiento de Jakobs reza: Quien contribuye a la

realizacin de un suceso delictivo responde penalmente slo cuando su propia conducta
suponga una intromisin tpica en una esfera organizativa ajena. A su vez, ello ocurrir
cuando el comportamiento del interviniente supere el riesgo jurdicamente permitido en las
interacciones sociales, de modo que su aporte tenga un sentido inequvoco de lesin a
intereses penalmente garantizados. Pero, cmo se determina este sentido inequvoco que
necesariamente deben expresar los aportes de los intervinientes para ser considerados
penalmente imputables?.
Para asignar sentido jurdico a los comportamientos humanos, la dogmtica penal ha

desarrollado la teora de la imputacin objetiva de la conducta, en cuya configuracin actual
han influido decisivamente los trabajos de Gnther Jakobs 41 y Wolfgang Frisch 42. Esta
construccin terica es un mecanismo que permite la concrecin del principio de
autorresponsabilidad en el anlisis de la relevancia jurdico-penal de las conductas
40 En palabras de JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, p. 84, 86: Un comportamiento

cotidiano e inocuo no adquiere significado de un delito cuando el autor lo incluye en sus planes. [].
Nadie responde de las consecuencias del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales.
41 JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. M. Cancio Meli, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1994.

42 FRISCH, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004;
EL MISMO, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio Meli, Beatriz De la Gndara Vallejo,
Manuel Jan Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Madrid, 1995; EL MISMO, La imputacin objetiva:
Estado de la cuestin, trad. Ricardo Robles Planas, en ROXIN/JAKOBS/SCHNEMANN/FRISCH/KHLER,
Sobre el estado de la teora del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Madrid, 2000, pp.
19-67; EL MISMO, La teora de la imputacin objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo
problemtico, trad. R. Robles Planas, en: FRISCH/ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar. Sobre la
imputacin objetiva en Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2004.
41
humanas, a travs de sus conocidos sub-institutos: a) el riesgo permitido, b) la prohibicin

de regreso; c) el principio de confianza, y d) la competencia de la vctima 43.
La funcin de la teora de la imputacin objetiva es determinar el significado del

comportamiento para la validez de la norma penal, definiendo si tiene el sentido de
defraudar las expectativas institucionalizadas en la norma o si ms bien constituyen
acciones neutrales al hecho. Para ello se recurre a un esquema de interpretacin tomado de
la realidad social. En trminos de teora de la imputacin penal, el destinatario de la norma
no es el individuo concebido en su naturaleza psico-fsica 44, sino la persona en cuanto
construccin normativa a la que se le adjudica la administracin de un mbito de
competencias de acuerdo al rol que desempea en determinado contexto de interaccin
social 45. La base de la responsabilidad penal reside en los mbitos de competencia de cada
persona, ya que nicamente puede reprochrsele a un sujeto la produccin o la no
contencin de cursos lesivos que deba haber evitado o neutralizado en funcin a la
posicin de garanta que ostente. Al referirse a la comisin por omisin, el profesor Silva
Snchez define la posicin de garante como la asuncin del compromiso material de actuar
a modo de barrera de contencin de determinados riesgos que amenazan una esfera
jurdica ajena 46.
Se afirma que actualmente se vive un proceso inverso al que ocurri cuando el delito de
omisin impropia se construy con base en la dogmtica del delito de comisin, pues desde
hace algn tiempo los estudios dogmticos vienen destacando la exigencia una posicin de
garante tambin en el delito de comisin activa, tradicionalmente pensada slo para la
comisin omisiva 47. A esta tendencia subyace el reconocimiento de la escasa virtualidad de
la causalidad naturalista propia de un concepto causal mecnico de injusto que cifra la
lesividad en la modificacin del mundo externo como criterio de imputacin y la idea de
que lo decisivo para la configuracin del injusto penal es la imputacin o adscripcin de la
relacin de causalidad en un plano normativo o valorativo. Al igual que en la comisin por
omisin, en la comisin activa la mera constatacin que un sujeto ha causado
mecnicamente un resultado lesivo para un objeto jurdicamente protegido an no posee
43 Sobre los sub-institutos de la imputacin objetiva, vid. JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho
penal, pp. 45-101.
44 La imputacin penal se fundamenta en la defraudacin de las expectativas sociales que se asocian
a la posicin jurdica o status que ocupa el sujeto en determinado contexto de interaccin, pues en los
contactos sociales no nos relacionamos con individuos, sino con personas portadoras de roles. El
individuo no est vinculado a nada y se motiva segn sus apetencias e inapetencias, se trata de un
animal inteligente que se relaciona con otros en el mundo de la experiencia y de la naturaleza (homo
phaenomenon). Por su parte, la persona es un producto social que se constituye a travs de la
fidelidad al ordenamiento jurdico, y opera en funcin al nico cdigo que conoce, el del
deber/derecho (homo noumenon), vid. JAKOBS, La idea de la normativizacin en la dogmtica
jurdico-penal, trad. Manuel Cancio Meli, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal,
Madrid, 2003, pp. 15-25.
45 En una sociedad donde se privilegian los contactos annimos y las interacciones presentan un alto
grado de complejidad y estandarizacin, el rol social como criterio de imputacin reduce la

complejidad de los contactos interpersonales, vid. PIA ROCHEFORT, Rol social y sistema de
imputacin, Tesis Doctoral, Universidad de Navarra, 2002, p. 136; p. 137, nota 421.
46 Este planteamiento fue expuesto en su tesis doctoral, publicada como SILVA SNCHEZ, El delito de
omisin. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 359 y ss., 369, 371.
47 Vid. REYES ALVARADO, Fundamentos tericos de la imputacin objetiva, en Anuario de Derecho
penal y ciencias penales, 1992, p. 949; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Intervencin omisiva, posicin
de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, Bogot, 1995, pp. 55-81.
42
significado penal alguno, sino que es preciso valorar dicha conducta en el plano normativo 48,
esto es, vincularla con un deber de evitar dicho output lesivo, que dependiendo de la
configuracin concreta del status quo de la organizacin podr presentarse como una
obligacin de omitir o de actuar 49.
De este modo, el sujeto que realiza de propia mano los elementos externos del tipo no
responder por el resultado fsicamente causado cuando dicho suceso lesivo no le incumba
en razn de haber administrado su esfera organizativa dentro de los lmites permitidos y no
encontrarse institucionalmente vinculado con el titular que ha sufrido la prdida del bien.
Dicho de otro modo, no responde porque no es posible fundamentar una posicin de
garanta. A menudo, en la mayora de supuestos de comisin activa el posicionamiento del
autor como garante es tan evidente que tal presupuesto puede pasar desapercibido, puesto
que en tales casos casi siempre la posicin de garanta surge de la propia accin 50. Sin
embargo, si la produccin incluso consciente y de propia mano del resultado lesivo no
es consecuencia de una administracin defectuosa del mbito de organizacin personal, en
tanto lo organizado est dentro de los lmites del riesgo permitido, ni el interviniente se halla
vinculado institucionalmente a la vctima, entonces decae la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal a quien en trminos naturalistas caus dicho resultado; sino que, a lo
sumo, podr imputarse la infraccin simple o cualificada de deberes de solidaridad (arts.
126 y 127 CP). Ahora bien, la infraccin de deberes de solidaridad nicamente es punible
cuando va referida a la vida, integridad o libertades ajenas, de modo que el delito de omisin
48 Conforme explica SILVA SNCHEZ, La regulacin de la comisin por omisin (artculo 11), en El
nuevo Cdigo penal: Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 62, la distincin entre
comisin activa y comisin por omisin es meramente ontolgica, presentado una configuracin
material idntica en el plano normativo de las estructuras de imputacin. A dicha equivalencia se
refiere el art. 13.1 CP cuando exige que la omisin se corresponda a la realizacin del tipo penal
mediante un hacer.
49 JAKOBS, Accin y omisin en Derecho penal, trad. Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Snchez-Vera
Gmez-Trelles, Bogot, 2000, passim.

50 Que ello no es necesariamente as en todos los supuestos, lo pone de relieve JAKOBS, Derecho
penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., corregida, trad. J. Cuello
Contreras y J.L. Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, 1997, p. 259, En definitiva, no slo el autor de
la omisin, sino tambin el de la comisin debe ser garante si es que ha de responder de un delito de
resultado mediante comisin; cierto que el autor de la comisin, en la mayora de los supuestos que
se discuten en la prctica, es garante ya por su comisin (incumbencia por la organizacin), pero no
por principio; Siguindole, SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Intervencin omisiva, posicin de garante
y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, p. 67: El sujeto se suele colocar en posicin de garante
a causa de su propia accin. Este autor destaca que la necesidad de una cualificacin del autor
como garante es consecuencia del rechazo de la aplicacin de criterios naturalistas en la teora del
delito, que es puesta de manifiesto al hilo de una de las variantes del conocido caso del
reanimador, en el que se demuestra que la comisin activa no necesariamente fundamenta una
posicin de garanta (pp. 70-77). Se trata de un paciente que ingresa a un hospital en coma
irreversible y es conectado a un aparato que le prolonga artificialmente la vida. Posteriormente, un
mdico suprime dicha conexin ocasionndose la muerte. La causacin naturalista de dicha muerte,
llevada a cabo de forma activa y de propia mano, no es imputable al mdico que realiz la
desconexin pues si a ese mismo paciente no se le hubiese conectado al reanimador nadie afirmara
la comisin de un homicidio, ya que no existe un deber de prolongar artificialmente la vida de quien se
encuentra en estado de coma irreversible. El mdico no responde por que no es garante de la vida
del paciente, ni antes ni despus de conectarle. Referencias sobre el tratamiento doctrinal de las
posibles variantes de este caso, con propuestas de solucin propias, en SILVA SNCHEZ, El delito de
omisin. Concepto y sistema, pp. 249-259.
43
del deber de socorro no resulta aplicable cuando el comportamiento del asesor contribuye
causalmente a la lesin de intereses patrimoniales y/o socio-econmicos.
Concrecin de la perspectiva objetivo-normativista de anlisis en el mbito de las

conductas de asesora en la actividad empresarial y econmica.
Aquellas informaciones o consejos que se suministran en el marco de una relacin de

asesora, y que se sujetan a los cnones o estndares que rigen el segmento de actividad
de consultora que se trate, no deben ser reputadas aportes constitutivos de complicidad
delictiva, aunque dichas informaciones sean utilizadas con fines ilcitos por quienes
contratan el servicio de asesora, e inclusive aunque el consultor tenga conocimiento que su
aporte ser utilizado de modo delictivo por parte de su cliente. Y es que las posiciones de
garanta no se construyen a partir del conocimiento seguro o probable que pueda tener el
sujeto de la imputacin, sino a partir de las expectativas de conducta que regulan el rol de
asesor financiero y consultor empresarial.
Esta conclusin es coherente con el pensamiento de la prohibicin de regreso,

denominacin con la que se le conoce al supuesto de atipicidad objetiva que opera cuando
el sujeto con su aporte ha contribuido causalmente a la produccin del resultado, pero
mantenindose dentro de los lmites del rol que desempea. El carcter objetivamente
atpico de aquellos aportes ajustados a rol que contribuyen causalmente con un suceso
lesivo, ha sido reconocido expresamente por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema al
enjuiciar el conocido caso de un taxista que transport a los autores de un hurto 51. En dicha
sentencia afirma el Alto Tribunal:
Que el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de establecer si

devienen en penalmente relevantes, es la determinacin del rol
desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto
de rol est referido a un sistema de posiciones definido de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables, de modo que el
quebrantamiento de los lmites que nos impone dicho rol, es aquello que
objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto,
cabe afirmar que tratndose de actividades realizadas por una pluralidad
de agentes, la comunidad que surge entre ellos no es, de manera
alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento
lesivo de la norma que adopte otro (Sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia del Per, de fecha 7 de marzo de 2001,
recada en el R.N. N 4166-99).
El desempeo de actividades de asesora financiera o de consultora empresarial

nicamente puede dar lugar a una imputacin penal por complicidad cuando el aporte del
asesor posea referencia de sentido genuinamente delictiva. Pero, en funcin de qu
criterios puede predicarse tal referencia de sentido respecto a una conducta de asesora
financiera?. Revisemos a continuacin los principales criterios elaborados por la doctrina
especializada para solventar la problemtica de las denominadas conductas neutrales de
intervencin en un delito, aplicndolos al mbito concreto de los actos de asesoramiento
51Comentarios a esta sentencia, incluido su texto, en: CARO JOHN, La imputacin objetiva en la
participacin delictiva, Grijley, Lima, 2003.
44
financiero. De entrada, el significado genuinamente delictivo del aporte del asesor puede ser
desentraado adoptando un punto de vista objetivo-subjetivo-concreto (atiende a las
preferencias e intenciones del cliente) o un punto de vista objetivo-general (atiende a
valoraciones intersubjetivas o sociales).
Uno de los representantes ms significados del criterio objetivo-subjetivo-concreto es Roxin.

A su juicio, debe considerarse que la conducta del asesor tiene significado genuinamente
delictivo cuando para el cliente la aportacin del asesor no posea ningn otro sentido que el
de ser una colaboracin para el delito que perpetrar; es decir, cuando el cliente no tenga
intencin de darle al aporte del consultor un uso lcito 52. Ahora bien, adicionalmente, como
se ha mencionado anteriormente, para esta tesis la punicin del asesor depender de que la
inclinacin del autor al hecho delictivo le sea reconocible de modo ms o menos evidente,
excluyndose del mbito punible los casos en los que el asesor tiene un conocimiento tan
solo probable respecto a que su aporte ser utilizado para perpetrar un delito (dolo
eventual).
La perspectiva objetivo-general es trazada, entre otros, por Jakobs, Schumann y Frisch.

Para Jakobs, valorando el sentido del aporte del asesor desde un punto de vista
intersubjetivo-social, prescindiendo de las concretas preferencias e intenciones del cliente y
del asesor, se descarta la punicin del consultor cuando su aporte de asesoramiento posee
un sentido alternativo al empleado por el cliente, destacando como relevante el sentido
social de la comunicacin 53. Jakobs ilustra su posicin con el siguiente ejemplo: Si un
abogado informa verdicamente, ante una pregunta, que el botn del delito que se transfiera
a cierto pas se sustrae a la intervencin de los rganos de ejecucin alemanes, ello no
constituira encubrimiento (participacin tipificada), ya que el sentido social de la informacin
aislada se agota en dar a conocer la situacin jurdica (tal informacin puede servir tanto al
acreedor de la ejecucin como al deudor de la ejecucin). De modo distinto ha de decidirse
cuando el abogado dictamina sobre en qu pases se puede poner a buen recaudo con ms
seguridad el botn 54.
De modo muy similar, Schumann considera que el asesor se solidariza con el delito del
cliente cuando intersubjetivamente no pueda verse otro motivo razonable en la conducta del
cliente, distinto del delictivo. Y, en esta misma lnea, para Fisch debe hablarse de una
conducta con sentido delictivo siempre que en todo o en parte presente una configuracin tal
que desde el punto de vista general o bajo la consideracin de las circunstancias del caso
slo pueda ser explicada delictivamente, esto es, que globalmente o en referencia a las
partes correspondientes no tenga otro sentido ms que como posibilitacin o facilitacin de
una conducta delictiva ajena 55.
De acuerdo al entendimiento objetivo-general de la referencia de sentido genuinamente

delictiva, debe excluirse la imputacin al asesor financiero siempre que su contribucin
apareciese objetivamente con sentido si se prescinde del posterior hecho delictivo del
cliente, siendo indiferente que tal aporte tuviera o no algn otro sentido posible para el
cliente. E contrario, debe afirmarse la imputacin al asesor financiero cuando, si se suprime
el hecho delictivo del cliente, el sentido de su aporte decae por completo. Dicho brevemente,
el consultor responde penalmente cuando su asesoramiento est exclusivamente motivado
52 ROXIN, Derecho Penal. Parte General, pp. 1007-1008.

53 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, pp. 843-847.
54 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, p. 846.
55 Citado por ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, pp. 285-286.
45
por el plan delictivo de su cliente, aclarndose que se trata de una motivabilidad objetivizada
(des-psicologizada).
Ello supone afirmar la impunidad del asesor siempre que cumpla con los deberes derivados
de su status o posicin jurdica. Slo cuando se produzca un quebrantamiento de dichos
deberes, y el aporte de consultora haya sido utilizado de modo delictivo por el cliente, podr
predicarse una referencia de sentido genuinamente delictiva respecto a la conducta del
asesor. El asesor o consultor se extralimitar de las funciones que regulan normativamente
su actividad, cuando intervenga estructurando o diseando una operacin per se delictiva
(en el plano objetivo). En tales casos, ms que una solidarizacin con el delito perpetrado
por el cliente, su alejamiento respecto a los estndares que rigen su actividad de consultor lo
aproxima al hecho delictivo originariamente perteneciente al cliente, a tal punto que tambin
llega a pertenecerle, sea a ttulo de cmplice o de coautor.
El criterio esbozado, segn el cual slo es punible como cmplice el asesor que quebranta o
se aleja en el desarrollo de su actividad de los estndares que rigen su profesin, es
plenamente compatible con el principio de autorresponsabilidad y con el principio del hecho
(cogitationis poenam nemo patitur). Ahora bien, para afirmarse el cumplimiento del rol
profesional, y por consiguiente liberar de responsabilidad penal al asesor, no puede
realizarse una valoracin abstracta, desvinculada del contexto concreto en el que se produjo
el negocio. Es necesario contextualizar el acto de asesoramiento para desentraar su
carcter neutral o su referencia de sentido genuinamente delictiva.
Esta necesidad de contextualizacin lleva implcito el riesgo de aparicin del fantasma de los
conocimientos especiales, que en mayor o menor grado habita en el razonamiento de
algunas de las denominadas tesis objetivistas. Que el aporte del consultor pierda su sentido
neutral cuando es realizado en un contexto drsticamente delictivo 56, no debe interpretarse
en el sentido de que la sola circunstancia de conocer la inminente comisin de un delito por
parte del cliente, y el hecho de poder evitarlo va abstencin de un comportamiento que en
s es inocuo, estndar, cotidiano o socialmente adecuado, es suficiente para fundamentar la
imputacin penal por complicidad delictiva. Si la constatacin de ambos datos fcticos
fueran suficientes para la imputacin penal, entonces debera sancionarse como cmplice
de trfico ilcito de drogas al deudor que cancela su obligacin crediticia y acto seguido sin
mediar solucin de continuidad el acreedor utiliza el dinero recibido para adquirir
sustancias ilcitas que luego comercializar, pues en tal caso el acto ilcito del acreedor era
reconocible por la proximidad espacio-temporal con el hecho, y el deudor siempre hubiese
podido incumplir su obligacin de pago. Sin embargo, tal solucin no puede sino sorprender.
La afirmacin segn la cual, el sentido del comportamiento del asesor nicamente pueda ser
aprehendido contextualizndolo en el concreto mbito en el que se produce el negocio, debe
ser complementada con la aplicacin del criterio objetivo-general descrito lneas arriba, en
tanto que el sentido social de un comportamiento no puede desvincularse de las concretas
circunstancias en las que se produce, y no entendida como un giro subjetivista que hace
depender la valoracin de la conducta de los conocimientos especiales que posea el agente.
56 Este criterio, conforme al cual un entorno catico puede influir en la valoracin que merece el
aporte de quien acta en primer lugar, es introducido por JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho
penal, p. 92, Aquello que determina el sentido de un comportamiento no slo depende de la
configuracin del comportamiento, sino tambin del contexto en el que ste se enmarca.
Especialmente, puede que un contexto drsticamente delictivo repercuta en un comportamiento que
de por s es estereotipado-socialmente adecuado.
46
Si se toman en cuenta los conocimientos especiales del profesional para fundamentar su

responsabilidad como cmplice de su cliente, se ingresa a un escenario que contiene un
deber contradictorio: si se sabe lo que ocurre hay plena responsabilidad, pero nada obliga a
darse por enterado de la situacin amenazante o a no olvidar, de inmediato, lo que se ha
llegado a conocer 57. Una solucin de tal calado, beneficiara al profesional indiferente que
no se preocupa por conocer ms all de lo estrictamente consustancial a su funcin, y
perjudicara al profesional acucioso, generado as una estructura disfuncional de incentivos.
La cuestin esencial para afirmar la imputacin penal del asesor no es si ste contaba con
conocimientos especiales acerca del uso que su cliente dara a su aportacin, sino si en su
concreta actividad consultora se alej de los estndares profesionalmente adecuados, al
punto de estructurar una operacin que de acuerdo al contexto pueda ser reputada de
nsitamente delictiva.
57JAKOBS, Representacin del autor e imputacin objetiva, trad. C. Surez Gonzlez, en Estudios
de Derecho Penal, p. 236.
47

EMPRESARIALES
48
En esta unidad se analizan las estructuras de imputacin subjetiva de responsabilidad penal,

reflexionando en torno a las nociones de conocimientos especiales, ignorancia
deliberada, dolo directo y eventual, e imprudencia consciente e inconsciente.
COMPETENCIAS
Comprender la importancia de los conocimientos cientficos en la imputacin

subjetiva de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Aplicar el concepto de dolo e imprudencia en el derecho penal econmico-
empresarial.
1. Cules son los elementos que componen la estructura del

dolo? Cmo se determina el conocimiento?
2. Cules son los elementos que componen la estructura de
la imprudencia? Qu valor tiene la imputacin objetiva
del resultado en la estructura del delito imprudente?
CASO: ACEITE DE COLZA.
En mayo de 1981 fue detectado un brote epidmico en varias zonas de Espaa. En un

primer momento las autoridades sanitarias se inclinaron por diagnosticar una neumona
transmisible por va respiratoria; sin embargo, tras diversos anlisis y estudios cientficos, se
arrib a la conclusin que la epidemia tena razn en una intoxicacin masiva provocada por
la ingesta de una partida de aceite de colza desnaturalizada con anilina al 2%, el cual era un
aceite para uso industrial que se desvi al consumo humano.
Esta epidemia, calificada por el Alto Tribunal espaol como una catstrofe nacional sin
precedentes, afect a ms 300,000 espaoles y, lo que es peor, caus la muerte de ms de
un millar de ellos.
Tras un largo y arduo juicio, el Tribunal Supremo espaol emiti su sentencia el 23 de abril
de 1992, a travs de la cual confirm la sentencia condenatoria dictada por el A-quo, pero
agrav y la extendi a otros acusados que haban sido absueltos. Para emitir el fallo, el
superior Tribunal aplic la doctrina desarrollada por el Tribunal Federal Alemn en el caso
Contergan, y consider probada la correlacin existente entre el antecedente de la ingestin
y las consecuentes muertes o lesiones. En efecto, consider que para la determinacin de
una ley causal natural al menos en el sentido del Derecho penal, no es necesario que se
haya podido conocer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la
toxina que ha producido los resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una
correlacin o asociacin de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras cusas que
hayan podido producir el mismo.
Se utiliz la epidemiologa como mtodo para determinar la causalidad. En tal sentido, la

prueba pericial no pudo determinar cul fue el agente causal concreto de la intoxicacin y a
49
partir de la comprobacin epidemiolgica se puede llegar a la conclusin de que la sustancia

fue en definitiva el elemento que provoc las consecuencias en quienes consumieron el
aceite de colza.
Sobre este caso cabe resaltar que la responsabilidad individual obliga a conectar el
resultado con una determinada accin humana y que es sta y no la relacin causal la que
es objeto del reproche o desaprobacin penal. Es decir, una cosa es que, de acuerdo con el
mtodo cientfico que sea, se de por probada una relacin de causalidad y otra es que esa
causalidad pueda conectarse con una determinada accin. Por eso, las dudas y dificultades
que se den en un proceso a la hora de constatar la forma concreta en la que el producto
devino nocivo no pueden socavar las bases de la imputacin penal, ni principios procesales
tan bsicos como el in dubio pro reo. Si no se conocen los factores concretos que
convirtieron al producto en nocivo, ni la forma en que ello se produjo, difcilmente se podrn
delimitar las acciones que en relacin con el mismo pueden engendrar algn tipo de
responsabilidad penal.
TEMA 1: LA PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL: CONOCIMIENTOS CIENTFICOS Y

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.
De conformidad a la ampliamente aceptada teora de la imputacin objetiva, el mero

causalismo no basta para imputarle responsabilidad penal a un agente; no obstante ello,
esta relacin fctica entre causa (presuntamente configuradora de un ilcito penal) y efecto
resulta ser el punto de partida para siquiera empezar a determinar la licitud o ilicitud de la
conducta del sujeto activo. En ese sentido, el Juzgador tiene la obligacin de determinar
fehacientemente la relacin causal entre la lesin del bien jurdico y la accin humana
materia de anlisis.
TEMA 2: LA DETERMINACIN DEL DOLO: ELEMENTOS QUE COMPONEN LA

ESTRUCTURA DEL DOLO Y SU PRUEBA.
Empecemos por los fundamentos, por qu una pena agravada para los delitos dolosos en
comparacin a los culposos? La doctrina que considera que el derecho penal tiene la
funcin de proteger bienes jurdicos no ofrece una respuesta satisfactoria, pues un
comportamiento culposo muchas veces representa mayores peligros que uno doloso.
Pinsese en un conductor imprudente que causa varias muertes al infringir el deber de
cuidado exigible en el trfico rodado y el conductor que atropella dolosamente a su vctima.
Sin duda, el comportamiento del autor culposo entraa mayor peligro para la integridad de
los intervinientes en el trfico rodado, pues a diferencia del autor doloso su conducta no
est focalizada en una vctima concreta. En cambio, una comprensin comunicativa del
injusto y de la pena s proporciona una explicacin satisfactoria de tal diferencia de
agravacin; a saber, de acuerdo a esta tesis, el fundamento de la pena de los delitos
dolosos es garantizar la vigencia de una expectativa normativa que ha sido conscientemente
desautorizada; mientras que en los delitos culposos el fundamento de la pena viene dado
por la necesidad de asegurar estndares objetivos de peligro. La imposicin de una pena
por la comisin dolosa de un hecho expresa que la norma defraudada sigue siendo la pauta
que rige la comunicacin en el plano normativo, de modo que las personas en sociedad
deben seguir orientando su comportamiento de acuerdo a dichas expectativas. Por su parte,
la pena a imponerse por la comisin culposa de un hecho debe ser menos drstica que la
prevista para el autor doloso, pues con ella se pretende asegurar estndares objetivos de
peligro.
50
Pero, qu debe entenderse por dolo? Esta categora dogmtica, heredada del derecho
romano tardo 58, es mayoritariamente definida en funcin a la concurrencia de un momento
intelectual conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del hecho del tipo
legal y de un momento de corte volitivo voluntad incondicionada de realizar el tipo 59.
De acuerdo a esta concepcin, no se apreciar un comportamiento doloso cuando en el
momento de su actuacin el agente ignore absolutamente alguna circunstancia preexistente
en la realidad, que precisamente configura determinada situacin como tpica, o no pueda
prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de del resultado tpico de su
comportamiento.
Recogiendo la definicin al uso en la doctrina dominante, el art. 81 CP de 1924 prescribi el

dolo como accin u omisin consciente y voluntaria 60. A partir de la constatacin de que el
elemento volitivo no tiene autonoma conceptual dentro de la categora del dolo, esta
definicin ha sido paulatinamente abandonada por la doctrina y los tribunales. En definitiva,
a diferencia de los defectos cognoscitivos, los defectos volitivos per se no descargan de
imputacin; de ah que lo relevante para la configuracin del dolo sea nicamente el
conocimiento de la realizacin de un comportamiento tpico objetivo 61. En verdad, es
indiferente que se exija la presencia de un elemento volitivo dentro de la estructura del dolo,
pues dicha voluntad concurre siempre que se afirme que el autor realiz el comportamiento
siendo consciente que entraaba un riesgo idneo para producir el resultado antinormativo.
La exigencia de un elemento volitivo en el dolo es una reminiscencia de su definicin como
intencin, que fuera asentada en la doctrina penalista por Feuerbach en su esfuerzo por
rechazar las teoras objetivizantes del dolus indirectus y el dolus ex re, que tuvieron gran
auge durante el siglo xviii entre los penalistas hegelianos. Sintetizando al mximo, segn la
doctrina del dolus indirectus, el dolo comprende la realizacin de aquellos resultados que
segn la experiencia se asocian al comportamiento del sujeto, sin importar que dichas
consecuencias hayan sido concretamente abarcadas por la representacin del sujeto al
momento de actuar. Esta teora empieza a caer en desgracia a finales del siglo xviii,
principalmente por accin de Feuerbach, quien desde los postulados de su teora de la
coaccin psicolgica la critic severamente por atribuir a la voluntad del sujeto resultados
que ste realmente nunca quiso. Puede afirmarse que tras la aportacin de Feuerbach, la
58 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 1993, p. 263.

59 W ELZEL, Derecho Penal Alemn. Parte General, trad. de la 11a ed. alemana por Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, p. 77. Desde hace ya
algn tiempo, la adscripcin de un elemento de corte volitivo a la nocin de dolo viene siendo
seriamente cuestionada. Al respecto, vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 401 ss. Vid. tambin las crticas formuladas por
RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba en el proceso penal, 2002, pp. 157-162, con mltiples
referencias bibliogrficas al estado actual del debate. Resulta interesante cmo algunos autores que
incluyen a la voluntariedad como elemento del dolo, aceptan que sta voluntad consciente se
deduce automticamente en todos los casos en que se acomete un comportamiento humano (esto
es, sin que concurran causas que neutralicen los efectos de la accin: fuerza irresistible, movimientos
reflejos y estados de inconsciencia) conociendo los elementos objetivos que lo hacen tpico. En esta
lnea, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 2002, pp. 256 ss.
60 Actualmente, en el mbito latinoamericano, el Cdigo Penal colombiano de 2000, en su art. 22,
seala que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin
penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin
penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar.
61 RAGUS I VALLS, Consideraciones sobre la prueba del dolo, Diario La Ley, Ao XXIII (N 5633),
15 de octubre de 2002, pp. 1 ss.
51
discusin doctrinal plantea la imputacin dolosa como algo fundamentalmente referido a la

representacin y voluntad del sujeto, entendidas como fenmenos de naturaleza
psicolgica.
Sin embargo, tal entendimiento del dolo devino prontamente inaplicable, debiendo recurrir la
doctrina a sucedneos de la voluntad o a elementos pseudos-volitivos para poder calificar
un comportamiento de doloso sin renunciar a la definicin psicologizante de conocimiento y
voluntad. As, se acaba afirmando que quien simplemente acepta, se conforma o se resigna
con la realizacin del tipo, jurdicamente quiere dicha realizacin y, por tanto, acta
dolosamente. En la prctica, el razonamiento judicial para apreciar el elemento volitivo del
dolo es el siguiente: si al momento de actuar el sujeto fue consciente del riesgo que
encerraba su comportamiento, y pese a tal representacin acto, entonces lo hizo
voluntariamente, aunque no desee en trminos afectivos el resultado producido. Dicho
en forma simple, si conoce y acta, entonces quiere. Acaso algn juez negara el dolo del
acusado de homicidio que afirmara haber presionado fuertemente el cuello de la vctima con
un cinturn de cuero por un tiempo ms o menos prolongado, con la intencin de privarle del
conocimiento, pero no de matarla? 62
Por lo dems, la definicin de dolo como conocimiento es compatible con la regulacin

positiva. De lege lata, el nico precepto legal al que parece posible acudir para
aproximarnos al concepto legislativo del dolo es el art. 14 CP. Segn una interpretacin e
contrario de este precepto, el dolo implica la realizacin de los hechos constitutivos de la
infraccin penal con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de
dicha infraccin. Ciertamente, la ausencia de una norma que confiera efectos eximentes o
atenuantes a una suerte de error volitivo, constituye un argumento contundente para
decantarse por una tesis cognitiva de dolo, pues como afirma Jakobs los defectos
cognitivos exoneran, los defectos volitivos gravan 63.
Ahora bien, la determinacin del conocimiento tpico del dolo constituye un proceso de
adscripcin o imputacin judicial, pues no se trata de desentraar la psique del autor para
indagar lo que se represent en el momento en que realiz el hecho enjuiciado, algo que por
lo dems no es posible hacer utilizando medios de prueba que gocen de confianza social y
reconocimiento legal, sino que el conocimiento es predicable en funcin de determinados
criterios de atribucin. Sobre el particular, recojo la propuesta formulada por Ragus i Valls,
al postular que la atribucin del conocimiento se realice a partir de las reglas de la
experiencia sobre el conocimiento ajeno. La virtud de esta propuesta reside en la reduccin
del riesgo de errores judiciales a niveles que permiten considerar legtima su asuncin, pues
la atribucin se realiza a partir de valoraciones sociales que atienden a aspectos objetivo-
generales, especficamente vinculados al rol que desempea el autor en el contexto en el
que se produjo la interaccin, y no a cuestiones subjetivo-individuales, imposibles de probar.
A partir de las reglas de valoracin social, se distingue entre conductas especialmente aptas
para ocasionar ciertos resultados y conductas arriesgadas neutras.
Cuando se trate de una conducta especialmente apta no deber prosperar ninguna

alegacin en el sentido de haber desconocido el concreto riesgo que estaba generando,
62 Se trata del caso de la correa de cuero (Lederriemenfall), enjuiciado por el Tribunal Supremo
Alemn en 1955, vid. una magistral panormica del mismo en RAGUS I VALLS, El dolo y su prueba
en el proceso penal, 2002, pp. 83 ss., afirmando que marc un punto de inflexin clave en la
centenaria discusin sobre el concepto de dolo.
63 Jakobs, Indiferencia como dolo indirecto, 2004, p. 349.
52
debindosele imputar al autor la causacin del resultado a ttulo de dolo, a menos que se
trate de un sujeto de socializacin extica. El criterio para atribuir o imputar el conocimiento
es el rol o posicin jurdica que ocupa el agente en el concreto contexto de interaccin en el
que desarrolla su comportamiento. Se trata de los denominados conocimientos mnimos
asociados al rol desempeado.
Las denominadas conductas arriesgadas neutras son conductas objetivamente capaces

de provocar determinadas consecuencias lesivas, pero que en la valoracin social no estn
indefectiblemente vinculadas a su acaecimiento. En la clasificacin de un comportamiento
en estas categoras influyen determinadas variables, tales como la utilidad social de
determinas actividades, la habituacin que existe a ellas, y la frecuencia estadstica con la
que su ejecucin lleva al acaecimiento del resultado. La alegacin en el sentido de haber
desconocido el concreto riesgo que estaba generando s ser creble en el caso de
conductas arriesgadas neutras, debiendo imputarse slo a ttulo de imprudencia la
causacin del resultado tpico, a excepcin de los siguientes supuestos ; a saber, a) cuando
el sujeto exterioriza que s es conocedor del riesgo creado ; b) cuando la proximidad del
acaecimiento del resultado se perciba mediante signos externos durante la realizacin de la
conducta tpica ; y, c) cuando la dinmica comisiva no haga creble que el sujeto no haya
recapacitado sobre los riesgos de su actuacin, lo que sucede por ejemplo cuando ha
precedido al hecho una minuciosa preparacin.
La apreciacin del error de tipo. Un ejemplo de la jurisprudencia peruana.
En la prctica judicial, la apreciacin de un error de tipo implica afirmar la ausencia de

prueba suficiente sobre el conocimiento de alguno de los elementos constitutivos de la
infraccin por parte del autor, o bien directamente considerar que la evidencia aportada
permite inferir que el autor desconoca la idoneidad de su comportamiento para producir el
resultado lesivo. En buena cuenta, se trata de determinar si en el caso concreto concurren
las condiciones que permiten imputar al autor el conocimiento de los elementos objetivos del
injusto. Tal determinacin debe hacerse en trminos normativos, aplicando las reglas de
atribucin de conocimientos apuntadas lneas arriba, segn se trate la conducta enjuiciada
de una especialmente apta para lesionar o de una que pueda calificarse como
arriesgada neutra, y en caso se aprecie como plausible la existencia de algn defecto
cognitivo en el autor, no deber perderse de vista la pregunta sobre quin es el
competente por el dficit cognitivo padecido?, pues si ste fuera atribuible a un defecto
volitivo del propio autor, no ser entonces vlido apreciar un supuesto de error de tipo.
Veamos cmo un caso puede tener soluciones distintas en funcin de los criterios
psicologicistas o normativos que se apliquen para determinar el conocimiento. Se trata
de la ejecutoria suprema de 28 de mayo de 2004, recada en el Exp. N 472-2003-Arequipa,
en la que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la atipicidad
subjetiva del comportamiento del profesor de colegio acusado por tentativa de violacin de
una de sus alumnas, por considerar que el procesado desconoca la edad de la agraviada,
valorndose para ello : a) una carta en la que la alumna, luego de confesar su amor por el
profesor, afirm tener 15 aos de edad; y b) el aspecto fsico de la agraviada, sealndose
que aparentaba una edad mayor de la que realmente tena.
Del anlisis de autos se advierte que el Colegiado ha efectuado una debida compulsa de
los medios de prueba actuados a lo largo del proceso, pues se colige de autos que el
justiciable Richard T. entabl amistad con la menor perjudicada en razn a que vena
realizando sus prcticas pre-profesionales en el Colegio A, donde estudiaba la menor
perjudicada, la misma que le enviaba cartas en las que le manifestaba estar enamorada de
53
l, a lo que no daba importancia el justiciable en comentario, siendo el caso que con fecha
23 de enero del 2001, una amiga de la menor perjudicada, de nombre Fiorella, le coment
que la menor perjudicada quera hablar con l, citndolo en el parque Mayta Cpac,
donde fue a encontrarse con la menor, con la que convers y pase, cual fueran dos
enamorados (siempre en la creencia de que la citada menor contaba con 14 aos de edad),
para luego citarse al da siguiente, 24 de enero, fecha en la que ocurrieron los hechos
materia de juzgamiento. Ahora bien, de la revisin minuciosa de autos, nos detendremos en
el certificado mdico (Evaluacin odonto-estomatolgica) de fs. 401, por la cual se busc
determinar la edad cronolgica de la menor perjudicada, de acuerdo al desarrollo dentario,
la misma que determina como edad de la menor la de 14 aos, ello aunado a lo vertido por
la menor en la carta que en original corre a fs. 117, en la que manifiesta al justiciable
Richard T. que, en realidad, con cuenta con 14, sino con 15 aos, vale decir, indujo al
mismo a creer en la veracidad de su edad, habida cuenta que por su tamao y desarrollo no
aparentaba una edad menor, conforme as se desprende la pericia antes anotada; en tal
sentido, se colige que, en todo momento, el justiciable en comentario, mantuvo la certeza de
la edad que refera la menor perjudicada; Cuarto: Que, en el caso de autos se ha producido
la figura del error de tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente actuando con las
previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aqu se elimina el dolo pero
subsiste la culpa y ser sancionado como un delito culposo si est contemplado en el
Cdigo Penal (error vencible) ; o cuando a pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su
error, aqu el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la
culpa (error invencible); en el tipo instruido se hace referencia al error de tipo, que tiene
lugar cuando el agente cree que el sujeto pasivo es mayor de 14 aos; en este caso, tanto si
el error es invencible o vencible no podr castigarse al sujeto activo por el artculo ciento
setentitrs del Cdigo Penal, esto al no admitirse expresamente por Ley la tentativa de
violacin culposa 64.
La ejecutoria glosada relata un caso de los denominados de imprudencia provocada o

ceguera ante los hechos. Se habla de sta cuando el autor renuncia deliberadamente a
acceder a determinada informacin, que deba haber tomado en cuenta en funcin al rol que
desempea, de tal modo que no ha conocido porque no ha querido hacerlo. En palabras
de Snchez-Vera, que en estos casos una condena por imprudencia no resulta
satisfactoria, ha sido incluso evidenciado por el acervo popular en la conocida sentencia no
hay peor ciego que el que no quiere ver 65.
El carcter impreciso de los criterios que utiliza la Sala Suprema para apreciar la
configuracin de un error de tipo es incompatible con la pretensin de seguridad jurdica que
persigue el pensamiento sistemtico, pues ex ante no se aseguran soluciones
previsiblemente uniformes para casos de estructura similar. La Sala Suprema echa mano de
criterios psicologizantes que buscan determinar los procesos mentales acaecidos en la
psique del autor al momento de la comisin del hecho enjuiciado, valindose paradjica e
inevitablemente de pruebas producidas ex post facto, tales como la evaluacin odonto-
estomatolgica, que no tuvo a la vista el profesor al momento de acometer sexualmente
contra su alumna.
No toma en cuenta los conocimientos mnimos asociados al rol desempeado por el
64 SAN MARTN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Seleccin de Ejecutorias de la
Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 270 ss.

65 SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, tribuciones normativistas en derecho penal, Grijley, Lima, 2004, p.
76.
54
procesado en el contexto en el que se produjeron los hechos enjuiciados. Bajo dicho prisma,
es plausible afirmar o negar el dolo del profesor sin que la decisin se antoje arbitraria. As,
puede afirmarse que el profesor se represent la edad real de su alumna atendiendo al ao
escolar que sta cursaba. Por regla general, los alumnos que por ejemplo cursan el
primer ao de educacin secundaria, son menores de 14 aos. O bien, por su propia
posicin, el profesor pudo acceder al registro de datos de la alumna, siendo probable que lo
haya tenido a su disposicin en alguna oportunidad. En todo caso, si se llega a establecer
en el proceso que el profesor inici una relacin sentimental con su alumna sin haber
recapacitado en su edad, ni haberla indagado a pesar de tener acceso a dicha informacin,
debe concluirse que decidi emprender un comportamiento riesgoso para la indemnidad
sexual ajena, con absoluto desinters sobre un aspecto que es trascendental para quien
desempea el rol de docente escolar. Su indiferencia lo hace competente por el dficit
alegado e impide apreciar un error de tipo.
TEMA 3: LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA DELIBERADA Y SU APLICACIN AL

DERECHO PENAL ECONMICO-EMPRESARIAL.
En palabras del Prof. RAMN RAGUS, la ignorancia deliberada se configura cuando una
persona renuncia deliberadamente a conocer (o a conocer mejor determinadas
circunstancias de su conducta 66. Suele ser reconducida al dolo eventual.
Esta doctrina encuentra cabida en espacios en los que intervienen una pluralidad de sujetos
en la realizacin de un hecho tpico, en cuanto se requiere un agente que comete
fcticamente el tipo penal, as como aquel que pese a tener un deber de supervisin sobre
este ltimo decide no conocer o inmiscuirse en las acciones de su dependiente para as
pretender salvarse de responsabilidad. Siendo ello as, la criminalidad empresarial resulta
ser el contexto perfecto para su aplicacin, puesto que en su seno justamente suelen
interactuar una pluralidad de personas.
66 RAGUS, Ramn. La doctrina de la ignorancia deliberada y su aplicacin al Derecho Penal
Econmico Empresarial En: Casos que hicieron doctrina en el Derecho Penal, La Ley, Barcelona,
2011, pg. 296.
55
UNIDAD 4: EL DELITO DE ESTAFA
56
En esta unidad abordaremos el delito de estafa, su dinmica comisiva, la definicin de los

elementos que la conforman, as como las modalidades tpicas ms comunes.
COMPETENCIAS

Dominar la dinmica comisiva del delito de estafa.
Identificar las modalidades especiales de estafa
1. En qu consiste el engao tpico?

2. Qu es una estafa piramidal?
3. Qu es una estafa contractual?
4. En qu consiste una estafa en negocios con causa ilcita?
CASO: LAS PASTILLAS ADELGAZANTES
El acusado organiz en 1984 una campaa publicitaria mediante la que ofreca productos
rejuvenecedores y adelgazantes, as como densificadores del cabello y pastillas para
dejar de fumar, todos ellos tan ineficaces como inofensivos, que enviaba por correo a los
compradores. El precio de los productos oscilaba entre los 46,50 y los 76 marcos (a los que
aadan los gastos de envo) y con derecho de devolucin dentro del plazo de catorce das,
con la garanta de recuperar el 100% del precio del producto. El acusado haba calculado
que las devoluciones se produciran, como mximo, en el 10%, de compras, un porcentaje
que solamente se alcanz en el caso de las pastillas adelgazantes, pues en el caso de los
dems productos fue menor. Quienes reclamaron, 225 personas, recuperaron el precio
ntegro. En la publicidad se atribua a los productos propiedades y efectos de los que, como
bien saba el acusado, los productos carecan. As, por ejemplo, con la pastilla Zellaplus
100, supuestamente descubierta por un mdico suizo, se poda, tras un primer uso,
rejuvenecer por lo menos cinco aos. Tomando la pastilla adelgazante M-E-D 300 era
incluso necesario comer en abundancia, para compensar la fuerte absorcin de grasa
causada por la pastilla. Por su parte, el densificador de cabello (Doppelhaar) lograba, en el
transcurso de diez minutos, doblar el nmero de cabellos, as como eliminar la caspa, los
enredos, el cabello graso o demasiado seco, con el 100% de garanta. Los productos se
enviaban acompaados de un prospecto en el que constaba la verdad sobre ellos (aceite de
bao, locin para el cabello, etc.), si bien el acusado sustitua las cajas originales por otras
en las que los productos estaban etiquetados conforme a la publicidad o bien colocaba
adhesivos con tales etiquetas sobre las cajas originales.
TEMA 1: DINMICA COMISIVA DEL DELITO DE ESTAFA
El delito de estafa, tipificado en el artculo 196 del Cdigo Penal, se configura con la
concurrencia secuencial de los siguientes elementos: (1) la verificacin de un mecanismo
fraudulento idneo para (2) producir un estado de error en el destinatario [estado de dficit
cognitivo], a partir del cual (3) este realiza un acto de disposicin patrimonial, que le irroga
un (4) perjuicio patrimonial cuantificable. La configuracin del tipo penal de estafa exige que
estos cuatro elementos objetivos acaezcan en el orden establecido, y se encuentren unidos
57
entre s por un nexo causal de antecedente a consecuente. Por su parte, el elemento

subjetivo del tipo est dado por el dolo del autor, consistente en el conocimiento que posee
sobre el carcter fraudulento de su comportamiento, esto es, que la informacin
proporcionada es inveraz o que la informacin conscientemente omitida es esencial para la
formacin de la voluntad negocial.
El fundamento del injusto tpico de la estafa la razn por la cual se criminaliza este
comportamiento no es otro que el constituir una lesin a la libertad de disposicin
patrimonial que detentan los ciudadanos y las empresas, en tanto legtimos administradores
de un mbito de organizacin patrimonial. El engao tpico de la estafa consiste en la
infraccin de deberes de veracidad por parte del autor, que anulan o bloquean el libre
consentimiento del administrador del patrimonio perjudicado. El fraude bien puede consistir
en el suministro de informacin falsa o en el ocultamiento de informacin relevante para la
toma de decisin del titular o administrador del patrimonio, y se verifica siempre que ste
haya activado sus deberes de autoproteccin. Es decir, que no corresponder apreciar un
engao tpico de estafa cuando el dficit cognitivo estado de error sea imputable al propio
perjudicado, al no haberse informado adecuadamente de aquellos aspectos del negocio que
le compete conocer, o al haber confiado irrazonablemente all donde el ordenamiento
jurdico incluida la costumbre comercial no le autoriza a hacerlo. Por ejemplo, no ser
vctima de un delito de estafa quien paga por un automvil a quien afirma ser el propietario,
a pesar de no encontrarse inscrito como tal en el Registro de Propiedad Vehicular.
Independientemente de la responsabilidad civil que pueda imputrsele a quien afirma ser el
titular del bien mueble registrable, no podr apreciarse un delito de estafa ni de estelionato,
a menos que haya mediado suplantacin de identidad o falsificacin documental. A la luz de
la presuncin iuris et de iure establecida en el artculo 2012 del Cdigo Civil, la mera
afirmacin de ser el propietario del automvil no es idnea para generar un estado de error.
TEMA 2: MODALIDADES AGRAVADAS DE ESTAFA
En complemento, cabe acotar que la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013,

incorpor una modalidad agravada del delito bajo anlisis, la cual contempla los siguientes
supuestos tpicos:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en

estado de gravidez o adulto mayor.
2. Se realice con la participacin de dos o ms personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de vctimas.
4. Se realice con ocasin de compra-venta de vehculos motorizados o bienes

inmuebles.
5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crdito,

emitidos por el sistema financiero o bancario.
TEMA 3: MODALIDADES ESPECIALES DE ESTAFA
Estafa contractual
No es infrecuente que aquello que empez como una relacin comercial termine por
criminalizarse luego del incumplimiento de una de las partes contratantes. En la prctica,
58
lamentablemente, no es inusual el recurso al derecho penal como mecanismo de presin

para mejorar una posicin negociadora dbil y generar transacciones extrajudiciales que
pongan fin a controversias comerciales. Cundo nos encontramos ante un genuino delito
de estafa y cundo frente a un montaje de lo que en rigor no es sino un puro y simple
incumplimiento contractual? Por qu si la diferencia entre una y otra situacin es clara, la
criminalizacin de una relacin comercial puede resultar rentable?
En la estafa contractual, que debe su nombre a la particular manifestacin del engao tpico
en un contrato criminalizado, el engao se caracteriza por el quebrantamiento de los
deberes de declaracin e informacin que les son impuestos a las partes de un negocio
jurdico, y que se derivan del principio de la buena fe contractual, consagrado en el artculo
1362 del Cdigo Civil, segn el cual los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Desde esta
perspectiva, segn la cual los deberes jurdico-privados de declaracin e informacin vienen
impuestos por la posicin de garanta que la parte contratante ostenta frente a su
contraparte, se considera como engao tpico de la estafa tanto las inveracidades positivas
(suministrar informacin falsa) como la ausencia de manifestacin (inveracidad por ocultar
informacin que deba proporcionarse).
El modelo de la estafa contractual debe diferenciarse del mero incumplimiento sobreviniente

a la suscripcin de un negocio jurdico, que como es sabido es siempre impune. En efecto,
la estafa contractual se caracteriza porque el autor ab initio es consciente de la imposibilidad
material de cumplir los compromisos consignados en el negocio jurdico suscrito, y pese a
ello induce o mantiene en error a la vctima. Es el llamado dolo antecedente que caracteriza
a la estafa contractual. En esta lnea, la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal
Supremo espaol ha destacado que:
Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan
a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto
del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisin de las cargas o
gravmenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el
consentimiento o la ocultacin de las circunstancias personales de uno de los contratantes
sobre su solvencia econmica o sobre la capacidad o posibilidades reales de cumplir con la
prestacin de la voluntad, son elementos sustanciales que determinan la prestacin de la
voluntad o consentimiento necesario para llevar a cabo el contrato. El engao puede ser
activo o positivo, realizando una convincente exposicin de ventajas inexistentes o puede
ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido le
haran desistir de su voluntad de contratar [Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 31
de diciembre de 1996, ponente Martn Palln].
Asimismo, la modalidad de estafa contractual ha sido reconocida por la jurisprudencia

peruana en los siguientes trminos:
Se encuentra plenamente acreditado que los procesados
concertadamente y alternando unos y otros obtuvieron diversos crditos
en artefactos en agravio de diversas casas comerciales, premeditando no
pagarlos; verificndose por lo tanto la comisin del delito de estafa y
responsabilidad penal [Ejecutoria Superior recada en el Exp. N 2769-
98, ponente Martnez Marav. En: Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal
Comentada, Ejecutorias Supremas y Superiores 1996-1998, Gaceta
Jurdica, Lima, 1999, p. 761].
59
Ciertamente la prueba del dolo ab initio no es sencilla, debindose contar con evidencia
suficiente a partir de la cual inferir que al momento de la celebracin del negocio exista una
situacin que objetivamente impeda cumplir la obligacin asumida, y que dicha situacin
era conocida por la parte que la asumi y que fue ocultada a la contraparte, la cual no tena
el deber de conocerla.
Estafa piramidal
Esta modalidad de estafa encuentra inspiracin en el famoso Esquema Ponzi, una

operacin fraudulenta de inversin que implica el pago de intereses a los inversores de su
propio dinero o del dinero de nuevos inversores. El sujeto activo de la estafa no realiza
inversiones, solo se ocupa de trasladar el dinero de los nuevos inversores a los antiguos
inversores, quedndose para ello con un porcentaje que constituye su ganancia.
Estas son algunas de las caractersticas que presenta 67:
(i) Siempre hay gente que cobra lo prometido. En tanto exista una pluralidad de
inversores, los primeros sern retribuidos con el dinero de los posteriores inversores.
(ii) Se ofrecen rentabilidades altas: Se atrae al pblico con altas tasas de intereses.
(iii) El esquema funciona adecuadamente hasta el da que los creadores de la

burbuja desaparecen y el sistema deja de funcionar por completo.
Estelionato
El estelionato se subdivide en dos modalidades tpicas: i) vender o gravar como bienes

libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y ii) Vender, gravar o arrendar
como propios los bienes ajenos. Cabe destacar que el verbo rector gravar, debe ser
entendido de manera amplia como las cargas que se imponen sobre un bien y que limitan su
libre disponibilidad en el trfico jurdico.
67 http://www.invertirenbolsa.info/blog-de-bolsa-e-inversiones.htm
60
UNIDAD 5: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS

JURDICAS Y SU DIFERENCIA CON EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA
61
En esta unidad analizaremos el delito de fraude en la administracin de personas jurdicas y

sus diferencias con el delito de apropiacin ilcita. Asimismo, estudiaremos cada una de las
modalidades comisivas del delito fraude en la administracin de personas jurdicas.
COMPETENCIAS

Diferenciar la dinmica comisiva de los delitos de fraude en la administracin de
personas jurdicas y apropiacin ilcita.
Identificar las modalidades del delito de administracin fraudulenta
1. En qu consiste el delito de apropiacin ilcita?

2. Cules son los supuestos del delito de administracin
fraudulenta?
3. En qu consiste el delito de administracin desleal del
patrimonio fideicometido?
CASO: LA FUSIN MANNESMANN-VODAFONE
Este caso tiene como punto de origen la adquisicin del grupo de empresas de
telecomunicaciones Mannesmann por parte de la empresa britnica Vodafone mediante una
OPA que fue hostil al principio, pero luego complaciente. Producida la adquisicin del grupo
Mannesmann, varios de sus directivos, amparos en el xito de esta operacin por el alto
precio pagado por las acciones, procedieron a otorgarse premios y beneficios econmicos
hasta por la suma de 57 millones de euros. La cuestionable legalidad de estos pagos dio pie
al inicio de un proceso penal por el delito de infidelidad patrimonial (art. 266 del Cdigo
penal alemn), delito emparentado, aunque con sustanciales diferencias, con el delito de
administracin fraudulenta, contemplado en el art. 198 del Cdigo penal peruano.
El proceso penal fue abierto contra el Presidente del grupo Mannesmann, as como contra
otros miembros del directorio y del consejo de vigilancia que se beneficiaron con los pagos
antes mencionados. La sentencia del Tribunal del Land de Dusseldorf resolvi que no se
dan en el caso juzgado los elementos constitutivos del delito de infidelidad patrimonial. Se
destaca el argumento alegado de un error sobre el carcter ilcito de la concesin de los
premios y beneficios otorgados a los directivos.
TEMA 1: EL DELITO DE APROPIACIN ILCITA.
De acuerdo a la estructura tpica del delito bajo prognosis, este se configura cuando un
agente que ostenta una posicin de poder [depositario, comisionista, administrador, etc.]
sobre los bienes de propiedad del agraviado incumple lo acordado y se apropia
indebidamente de los mismos abusando de la confianza que le ha conferido el ttulo lcito
que en un primer momento lo amparaba.
62
Un ttulo lcito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y despus apropiarlo lo
constituye la administracin, situacin jurdica que se configura cuando una persona recibe
bienes muebles para administrarlo en favor de su propietario o de un tercero68.
En el delito de apropiacin ilcita el concepto de administracin debe ser entendido de

manera estricta como la obligacin que recae sobre uno o varios bienes muebles, no siendo
subsumible en aquel verbo rector los actos que supongan el ejercicio de un mandato o
gestin de negocios.
TEMA 2: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONAS

JURDICAS.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto nicamente pueden considerarse autores
del delito quienes ejerzan funciones de administracin o representacin de una persona
jurdica, a partir de la modificacin legislativa operada por la Ley N 29307. Aquellos sujetos
que, sin ocupar tales cargos, cooperan dolosamente en la comisin de un fraude societario
responden como cmplices o instigadores, va aplicacin de los artculos 24 y 25 del
Cdigo Penal, pero siempre y cuando acten conjuntamente con alguno de los sujetos
calificados.
Para la consumacin delictiva, el Art. 198 del Cdigo Penal no exige la produccin de un
perjuicio patrimonial para la persona jurdica o para los terceros interesados, sino que
nicamente se conforma con la realizacin de un comportamiento orientado a producir tal
afectacin patrimonial, independientemente de que ella acaezca en los hechos. En este
sentido, la expresin contenida en el precepto normativo comentado: [...] realiza, en
perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: [...] refiere a un elemento
subjetivo del injusto adicional al dolo. Se trata de un elemento de tendencia interna
trascendente, es decir, del mvil con el que debe actuar el sujeto. El autor debe realizar su
comportamiento con la finalidad de causar un perjuicio patrimonial a la persona jurdica que
representa o a terceros interesados.
El tipo penal describe ocho modalidades de fraude societario: i) ocultar la verdadera

situacin de la persona, falseando balances, ii) proporcionar datos falsos relativos a la
situacin de la persona jurdica, iii) promover fraudulentamente falsas cotizaciones de
acciones, ttulos o participaciones, iv) aceptar acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito, v) fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
inexistentes, vi) omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con la
persona jurdica, vii) asumir prstamos para la persona jurdica de manera indebida, y ix)
usar en provecho propio o de tercero el patrimonio de la persona jurdica.
TEMA 3: OTRAS MODALIDADES DEL DELITO DE ADMINISTRACIN FRAUDULENTA
Primera modalidad
Cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o externo,
o terceros interesados, falseando los balances o usando cualquier artificio que suponga un
aumento o disminucin de las partidas contables.
68 SALINAS, Ramiro. Derecho Penal: Parte Especial Vol II., Grijley, Lima, 2010. Pg. 1020
63
Segunda modalidad
Contemplada en el 198.2 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente por medio de
informes peridicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos
referentes a la situacin econmica. Como seala SALINAS SICCHIA, el objeto material por
el cual se comete el delito puede ser un inventario, un informe, una memoria, o incluso una
comunicacin oral. 69
Tercera modalidad
Este supuesto se configura cuando el agente, por medio de cualquier acto fraudulento,
promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones de la
persona jurdica que representa.
Cuarta modalidad
Se configura cuando el autor acepta como garanta de crdito acciones o ttulos de la
persona jurdica que representa, pese a saber que esta conducta se encuentra prohibida por
el artculo 106 de la Ley General de Sociedades 70. No obstante ello, debemos destacar que
esta es una prohibicin relativa, la cual solo tiene sentido cuando el crdito es mayor al valor
real del ttulo participativo. Por ende, cuando el crdito sea igual o menor al valor real de las
acciones no se configurar el delito.
Quinta modalidad
Este supuesto tpico se configura cuando el sujeto activo realiza determinados actos
fraudulentos para alterar el balance, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los
balances adulterados 71. Este delito pretende impedir el reparto indebido de capital social
entre los socios, pues ello perjudica a la persona jurdica al ver reducido ilegalmente su
patrimonio.
Sexta modalidad
Se consuma cuando el sujeto activo omite comunicar al directorio u rgano similar acerca de
la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica. El
inters incompatible puede presentarse de modo inmediato o mediato, el primer caso se
presenta cuando el propio agente o algn familiar cercano son los interesados en realizar
algn negocio jurdico con la empresa que representa, mientras que el segundo caso se
configurar cuando el agente o su familiar cercano es socio o asociado de una persona
jurdica que realiza negocios con su representada 72.
Sptima modalidad
Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente, por s solo, sin contar con la
aprobacin de los dems representantes, asume u obtiene un prstamo para la persona
jurdica. Hemos de resaltar que la obtencin de crditos no est prohibida, ms lo que se
busca proteger es que los representantes sigan el trmite establecido para ello.
69 SALINAS, Ramiro. Derecho Penal: Parte Especial Vol II, Grijley, Lima, 2010, pg. 1117
70 Art. 106 LGS: En ningn caso la sociedad puede otorgar prstamos o prestar garantas, con la
garanta de sus propias acciones ni para la adquisicin de stas bajo responsabilidad del directorio.
71 BRAMONT-ARIAS, Luis y GARCIA CANTIZANO, Mara. Manual de Derecho Penal: Parte
Especial, Editorial San Marcos, Lima, 1997, pg. 363

72 SALINAS, Ramiro. Derecho Penal: Parte Especial Vol II, Grijley, Lima, 2010, pg. 1122.
64
Octava modalidad
La conducta punible se verifica cuando el agente, aprovechando su condicin de
representante de la persona jurdica, usa o utiliza los bienes de su representada en
provecho propio o de un tercero, causando de esta manera un perjuicio patrimonial para la
empresa.
TEMA 4: EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO

FIDEICOMETIDO, AUTNOMO O DE PROPSITO ESPECIAL
A fin de comprender el mbito de aplicacin del delito estudiado, es importante tener clara la
definicin de los siguientes conceptos extrapenales:
Fideicomiso.- El fideicomiso es, segn la Ley N 26702 (Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros), un
contrato mediante el cual una persona llamada fideicomitente, transfiere uno o ms bienes a
otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a usarlos y administrarlos en favor del
fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario. As pues, en este contrato tenemos 3
partes claramente identificadas:
Fideicomitente.- Es la persona que transfiere los bienes. Cabe sealar que los bienes
transferidos no pasan a ser parte del patrimonio del fiduciario (de ah que sean considerados
como un patrimonio autnomo distinto al de las partes involucradas en el contrato). Por
tanto, el fiduciario tiene el dominio fiduciario, ms no la propiedad de los bienes y derechos
que constituyen el patrimonio otorgado en fideicomiso (patrimonio fideicometido).
Fiduciario.- Es quien recibe los bienes fideicometidos para administrarlos de acuerdo al fin
para el cual ha sido constituido el patrimonio autnomo, y conforme al estndar del
comerciante ordenado, diligente y leal. De acuerdo a lo estipulado en el artculo 271 de la
Ley N 26702, para cada fideicomiso la empresa fiduciaria designa a un factor fiduciario,
quien asume personalmente la conduccin del fideicomiso. La empresa fiduciara es
solidariamente responsable de los actos que, respecto del fideicomiso, practiquen el factor y
los trabajadores del fiduciario.
Fideicomisario.- Es el beneficiario del fideicomiso.
Patrimonio fideicometido.- Es un patrimonio autnomo, distinto del patrimonio propio de la

sociedad fiduciaria, del fideicomitente, del fideicomisario, y de la persona designada como
destinataria de los activos remanentes del fideicomiso.
A travs de la tipificacin del delito de administracin fraudulenta de patrimonio

fideicometido, descrito en el artculo 213A del Cdigo Penal, se pretende sancionar
penalmente a las personas que ejerzan indebidamente las facultades de administracin de
un patrimonio fideicometido. Con su inclusin en el ordenamiento jurdico, el legislador ha
optado decididamente por la criminalizacin del comportamiento de administrador que
lesiona la confianza especial depositada en l para llevar a cabo el fin para el cual se
constituye el patrimonio fideicometido. Se trata pues de un delito de infraccin de deber,
cuyo fundamento de punicin reside en el quebrantamiento de los deberes de fidelidad en la
gestin de un patrimonio autnomo, los cuales dimanan la institucin positiva conocida
como confianza especial, y que vincula a quienes ejercen funcin fiduciaria respecto a
quienes le encomiendan tal funcin y a quienes en su beneficio se realiza.
65
En el mbito de la autora, el delito de administracin fraudulenta de patrimonio

fideicometido ha sido pergeado como un delito especial, pues autor del mismo slo podr
ser aquella persona que ostente la condicin de factor fiduciario o que ejerza el dominio
sobre un patrimonio fideicometido. Sin embargo la punicin no se restringe a tales sujetos,
puesto que personas distintas al factor fiduciario pueden ser penalmente responsabilizadas
como cmplices o instigadores del delito, de acuerdo a la aplicacin de las reglas generales
de la participacin delictiva (artculos 24 y 25 del Cdigo Penal).
El protagonismo del factor fiduciario en la comisin del ilcito penal denunciado, radica en
que quien ejerce el dominio fiduciario tiene plenas potestades para la administracin, uso,
disposicin y reivindicacin sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las
mismas que deben ser ejercidas con la debida adecuacin a la finalidad para la cual se
constituy el fideicomiso y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido
en el acto constitutivo.
En el ordenamiento jurdico peruano el cargo de fiduciario slo es atribuible a determinadas

personas jurdicas (empresas financieras en especial), todo lo cual llevara a la imposibilidad
de hacerlas penalmente responsables por el principio del societas delinquere non potest.
Esta situacin explica por qu el tipo penal descrito en el artculo 213A del Cdigo Penal se
refiere al factor fiduciario, que es la persona natural designada por el fiduciario para las
actividades referidas a la administracin y direccin del patrimonio fideicometido73.
Respecto a la conducta tpica, y de acuerdo a su dinmica comisiva, la configuracin del

delito de administracin desleal de patrimonio fideicometido exige la presencia de los
siguientes elementos:
La existencia de un patrimonio fideicometido respecto del cual

El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario
Realice en beneficio propio o de un tercero actos de disposicin (enajenacin,
gravamen, adquisicin u otros),
En contravencin del fin para el que fue constituido el patrimonio fideicometido.
De este modo, la conducta tpica se configura cuando el sujeto activo cualificado (factor
fiduciario) efecta actos de enajenacin, gravamen, adquisicin u otros en contravencin del
fin para el que fue constituido el patrimonio fideicometido. El tipo penal hace una mencin
taxativa de diversos actos de disposicin sobre el patrimonio autnomo administrado que
contravienen la finalidad especial para la que se constituy. En ese sentido, se debe
precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier acto de contravencin del fin especial,
sino solo aquellos que impliquen una disposicin sobre el patrimonio. Por disposicin debe
entenderse la accin de transferir, gravar o modificar derechos patrimoniales de otro.
Cabe destacar que la consumacin del delito no requiere la existencia de un dao

patrimonial efectivo contra los beneficiarios de la administracin del patrimonio. De ese
modo, no nos encontramos ante un delito de resultado, sino frente a uno de mera actividad.
Si el acto de disposicin trae consigo un perjuicio efectivo a los beneficiarios del patrimonio
73 Artculo 271 Ley N 26702.- Para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor
fiduciario, quien asume personalmente su conduccin, as como la responsabilidad por los actos,
contratos y operaciones que se relaciones con dicho fideicomiso.
66
fideicometido, tal como ha ocurrido en el caso materia de la presente denuncia penal, resulta
relevante a efectos indemnizatorios.
En el mbito subjetivo o lado interno del hecho, nos encontramos ante un delito
eminentemente doloso, que adicionalmente requiere de un elemento subjetivo, consistente
en el propsito de obtencin de un beneficio en provecho del propio autor o de un tercero. El
beneficio debe entenderse en sentido patrimonial, como la obtencin de un incremento o
mejora patrimonial, que como hemos sealado no requiere de verificacin objetiva a efectos
de considerar consumado el delito, sino que nicamente se exige que la bsqueda de tal
beneficio patrimonial fue la que impuls el comportamiento del autor (mvil de lucro).
Como se ve, se trata de un delito especial propio, en el que los sujetos que no ostentan la
condicin de factor fiduciario, director, gerente o administrador de una sociedad de propsito
exclusivo, nicamente pueden ser responsabilizados a ttulo de partcipes (cmplices e
instigadores), mas no como autores. Se trata de un delito de infraccin de deber, en el que
se reprime el quebrantamiento de los deberes de lealtad y fidelidad que ostenta el
administrador del patrimonio de propsito exclusivo.
67
UNIDAD 6: EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBROS INDEBIDOS
68
En esta unidad se estudiarn las distintas modalidades de los delitos de libramiento y cobro
indebido de cheques, haciendo nfasis en el impacto de las distintas clases de cheque
previstas en la Ley de Ttulos Valores.
COMPETENCIAS:
Al finalizar la unidad, el estudiante estar en la capacidad de:
Conocer la estructura tpica de los delitos de libramiento y cobro indebido de

cheques.
Identificar las circunstancias agravantes del delito y los requisitos de procedibilidad
de la accin penal.
1. Cul es la estructura tpica del delito de libramiento indebido?

2. Cul es la estructura tpica del delito de cobro indebido?
3. Cules son las circunstancias agravantes del delito de
libramiento y cobro indebido de cheques?
4. Cules son los requisitos de procedibilidad del delito de
libramiento indebido de cheques?
CUESTIN PREVIA
El delito de libramiento indebido, contemplado en el artculo 215 del Cdigo penal, se

sustenta en el deber legal establecido en el artculo 173 de la Ley de Ttulos Valores, segn
la cual, para la emisin de un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposicin
en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago.
Este ilcito penal exige que se produzca como resultado tpico un perjuicio patrimonial. De
esta manera, en el caso del libramiento de un cheque sin fondos se producir un evidente
perjuicio patrimonial en la medida que el tenedor incorpora a su patrimonio un derecho que
no tiene el valor indicado.
La legislacin especial reconoce las siguientes clases de cheque:
69
La Regulacin Legal del Cheque
Cheque Cruzado
Cheque General
Para abono en cuenta
Intransferible
Clases Certificado
Cheque de Gerencia
Cheques Especiales
Cheque Giro
Garantizado
Cheque de Viajero
De Pago Diferido
Veamos a continuacin cada una de las clases de cheque previstas en la legislacin de

ttulos valores:
El Cheque Cruzado
a) Aquel en el que el emitente o el tenedor limita el cobro del cheque mediante el

cruzamiento de dos (2) lneas paralelas trazadas en el anverso del ttulo, en el
sentido de que slo podr ser cobrado a travs de una institucin bancaria.
b) Finalidad: evitar cobros indebidos por prdidas o robos, ya que su negociacin a
travs de bancos permite que, en todo momento, el cheque est controlado .
c) El cruzamiento es general cuando no contiene entre las dos (2) lneas designacin
alguna, o conste slo la mencin banco. El cheque slo puede ser pagado por el
banco girado a otro banco o a su propio cliente.
d) El cruzamiento es especial cuando entre las lneas se escribe el nombre de un
banco determinado. El cheque slo puede ser pagado por el banco girado al banco
designado; y si ste es el banco girado, a su cliente.
70
El Cheque para Abono en Cuenta
a) El emitente, as como el tenedor del cheque, pueden prohibir su pago en efectivo

y por caja, insertando en el ttulo la clusula para abonar en cuenta u otra
equivalente.
b) El banco girado debe atender el pago slo mediante el abono del importe en la
cuenta sealada y de la que adems sea titular o cotitular el ltimo tenedor.
El Cheque Intransferible
a) El cheque emitido con la clusula intransferible, no negociable, no a la orden

u otra equivalente, slo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emiti.
b) A pedido del beneficiario, puede ser acreditado en cuanta corriente u otra cuenta de
la que sea su titular, admitindose el endoso slo a favor de bancos y nicamente
para el efecto de su cobro.
c) Esta clusula puesta por el endosante surte los mismos efectos respecto al
endosatario.
71
El Cheque Certificado
a) Mediante este cheque los bancos certifican, a peticin del girador o de cualquier
tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a este cheque, siempre
que no se haya extinguido el plazo para su presentacin al pago, cargando al
mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su
pago.
b) Efectuada la certificacin, el banco girado asume la responsabilidad solidaria de
pagar el cheque durante el plazo legal de presentacin para su pago.
El Cheque de Gerencia
a) Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas al efecto pueden emitir
cheques de gerencia a cargo de ellas mismas, pagaderos en cualquiera de sus
oficinas del pas.
b) Con expresa indicacin en el ttulo, estos cheques pueden ser emitidos para ser
pagados en sus oficinas del exterior.
c) Salvo clusula en contrario, son transferibles y no pueden ser girados a favor de la
propia empresa, ni al portador.
72
El Cheque Giro
a) Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a realizar

transferencias de fondos y/o emitir giros pueden emitir cheques a su propio cargo,
con la clusula Cheque Giro o Giro Bancario en lugar destacado del ttulo.
b) Son emitidos slo a la orden de determinada persona.
c) No son transferibles, sin que para ello se requiera clusula especial.
d) Son pagaderos slo en las plazas u oficinas propias del banco emisor y/o en la de
sus corresponsales, sealada al efecto en el mismo ttulo, ubicada en plaza distinta
a la de su emisin.
El Cheque Garantizado
a) El banco puede autorizar que se giren a su cargo cheques con provisin de fondos
garantizados, en formatos especiales y papel de seguridad, en los que se seale
expresamente:
- La denominacin Cheque Garantizado
- Cantidad mxima por la que el cheque garantizado puede ser emitido.
- Nombre del beneficiario, no pudiendo ser girado al portador.
b) A diferencia del Cheque Certificado, el Cheque Garantizado no tiene un plazo
definido.
73
El Cheque de Viajero
a) Es emitido por el banco a su propio cargo, para ser pagado por este o por sus
corresponsales que seale en el ttulo, en el pas o en el extrajero.
b) Se asimila a dinero en efectivo
c) Debe ser expedido en papel de seguridad y llevar impresos el nmero y serie que
le corresponda, el domicilio del banco emisor y el valor monetario representado por
el ttulo.
El Cheque de Pago Diferido
a) Es una orden de pago, emitida a cargo de un banco, bajo condicin para su pago
que transcurra el plazo sealado en el mismo ttulo, que no podr ser mayor a 30
(treinta) das desde su emisin, fecha en la que el emitente debe tener fondos
suficientes. Todo plazo mayor se reduce a 30 (treinta das).
b) El ttulo deber sealar la denominacin Cheque de Pago Diferido en forma
destacada, as como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago,
precedida de la clusula pguese desde el . A partir de dicha fecha resultan
aplicables todas las disposiciones legales referidas a los cheques comunes.
c) Puede ser negociado desde la fecha de su emisin
TEMA 1: GIRO DE CHEQUE SIN PROVISIN DE FONDOS
Esta primera modalidad del delito de libramiento indebido se configura cuando el agente gira
sin tener provisin de fondos o autorizacin para sobregirar la cuenta corriente. Como
74
podemos notar, resulta esencial determinar el momento en que el emitente se encuentra en

la obligacin de tener los fondos suficientes para el pago del respectivo ttulo valor.
En la doctrina se vislumbran dos posturas, aquellos que consideran que esta obligacin
debe ser exigida al momento de la emisin; y, por otro lado, aquellos que consideran que el
momento de exigencia de la obligacin lo constituye la fecha del cobro del cheque 74.
Nosotros consideramos que para determinar el momento para la exigencia de la obligacin

de provisin de fondos deberemos analizar, caso por caso, la clase de cheque ante la cual
nos encontramos. Como sabemos, por regla general los cheques son pagaderos a la vista
(art. 206 de la Ley Ttulos Valores) y, por excepcin, de pago diferido (art. 199 de la Ley de
Ttulos Valores); en el primer caso [pagadero a la vista] el momento a tener en cuenta para
la exigencia de la provisin de fondos es la fecha de emisin del cheque, puesto que el
beneficiario se encuentra en la potestad de cobrar el cheque el mismo da que fue emitido, si
as lo considera; por el contrario, en el segundo supuesto [de pago diferido], el momento a
tener en cuenta lo ser la fecha de pago, pues es solo a partir de ese momento que el
emitente se encuentra en la obligacin de tener los fondos suficientes para la efectiva
cobranza del ttulo valor.
En cuanto a la parte subjetiva, esta modalidad del delito de libramiento indebido se configura
a ttulo doloso, concretado en el conocimiento por parte del agente de la alta probabilidad de
que el cheque no se encuentra provisto de fondos y de que, por lo tanto, no podr ser
pagado al tenedor al momento de su presentacin para el pago.
TEMA 2: FRUSTRACIN MALICIOSA DEL COBRO
Este caso se configura cuando el titular de la cuenta corriente, en base a una operacin
efectivamente realizada [no valindose de una causa falsa, pues en ese supuesto de hecho
nos encontraramos ante la modalidad de libramiento indebido contemplada en el inciso 4],
impide que el beneficiario pueda cobrar el cheque.
As, como bien ensea el Prof. Caro Coria, se configurar esta modalidad tpica cuando
Herclito, teniendo fondos en su cuenta, gira a Parmnides un cheque, pero al querer cobrar
no puede hacerlo porque Herclito retir las provisiones cobrndolas previamente, o las
transfiri a otra cuenta.
TEMA 3: REVOCATORIA DEL CHEQUE
De acuerdo a la Ley de Ttulos Valores, el emitente se encuentra en la facultad de revocar

los cheques que haya girado cuando se cumpla alguno de los siguientes dos supuestos: i)
que haya vencido el plazo legal de treinta das desde su emisin, salvo mandato judicial [art.
208 de la LTV] o ii) cuando el ttulo valor se haya extraviada, deteriorado totalmente o haya
sido sustrado [art. 102 de la LTV]. En ese sentido, se configura la modalidad de revocatoria
indebida de cheque siempre que se haya revocado un cheque sin que se hayan cumplido
ninguno de los dos supuestos anteriormente descritos.
74PELAEZ, Mariano, El cheque: proteccin jurdica, y delito de libramiento y cobro indebido, 2da
ed. Grijley, Lima, p. 166.
75
TEMA 4: SUPLANTACIN DEL BENEFICIARIO O ENDOSATARIO
En esencia, resulta ser una forma especfica de falsificacin de documento pblico que
recae sobre un cheque. Se configura cuando el agente suplanta la identidad de quien est
autorizado a cobrar el cheque.
Cabe sealar que muchos autores cuestionan esta modalidad tpica del delito de libramiento
indebido, puesto que contempla un espectro de pena mucho ms benigno que el del delito
de falsificacin de documentos pese a cumplirse el mismo supuesto de hecho.
TEMA 5: CUESTIONES PROCESALES
Hemos de acotar que las modalidades descritas en los incisos 1 (Giro de cheque sin
provisin de fondos) y 6 (Endoso sin contar con provisin de fondos) requieren del protesto
o del certificado del banco sealando el motivo de la falta de pago.
Se eximir de responsabilidad penal al agente que abone el monto total adeudado dentro
del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escrito, salvo en las modalidades
contempladas en el inciso 3 (Revocatoria de cheque) y 4 (Suplantacin de beneficiario).
76
UNIDAD 7: EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL

TRABAJO
77
En esta unidad se abordar la dinmica comisiva del delito de atentado contra la seguridad y
salud en el trabajo, recientemente tipificado en la legislacin penal, as como sus distintas
modalidades.
COMPETENCIAS:
Al finalizar la unidad, el estudiante estar en la capacidad de:
Comprender a cabalidad la estructura tpica del delito de atentado contra la

seguridad y salud en el trabajo.
Identificar las distintas modalidades comisivas del delito estudiado, distinguindolo
del delito de homicidio y lesiones culposas en el mbito de la actividad laboral.
1. Cul es la estructura tpica del delito de atentado contra la

seguridad y salud en el trabajo?
2. En qu consiste la modalidad agravada del delito?
3. Cules son las diferencias entre el delito de atentado contra la
seguridad y salud en el trabajo y delito de homicidio y lesiones
culposas en el mbito de la actividad laboral?
CASO: EL TRABAJADOR IMPRUDENTE
El Sr. Espinoza trabajaba como oficial de primera en la construccin de un edificio que

llevaba a cabo la empresa del acusado B. El da 29 de julio de 1999 se dispuso a realizar la
tarea de rejuntar las baldosas del lavadero, ordenada por el acusado Federico, que se
desempeaba como arquitecto - tcnico de la obra. En la ejecucin de dicha tarea, el Sr.
Espinoza utilizaba un caballete sobre el que se subi para llegar a la altura requerida, esto
es, a 2.5 metros del suelo al techo del lavadero, de manera que colocaba el caballete en la
zona a trabajar, subiendo sobre dicho caballete mediante la colocacin de cada uno de los
pies sobre las barras intermedias, llevando adems en las manos un recipiente con cemento
y una paleta para aplicarlo a las juntas. Cuando [] iba a bajar del caballete, perdi el
equilibrio y se precipit sobre uno de los huecos de la fachada, que se encontraba sin
ninguna medida de seguridad de cerramiento, cayendo al suelo por la fachada del edificio
desde una altura de 3.5 metros. Por su condicin de oficial, el Sr. Espinoza saba
perfectamente que no existan las medidas de seguridad para la realizacin del trabajo
encomendado y que trabajar en el caballete de la manera que lo hizo era muy inestable, y
an as decidi realizarlo.
Como consecuencia de la cada, el Sr. Espinoza sufri graves lesiones para cuya curacin
requiri tratamiento mdico y tardaron en curar 236 das, de los cuales 182 das fueron de
hospitalizacin, quedndole como secuela una tetraplejia C6 y C7: cintura escapular
observada, necesidad de silln elctrico con aparatos para comer y alteraciones
esfinterianas, rectales y urinarias.
78
TEMA 1: DINMICA COMISIVA
La Cuarta Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley de Seguridad y Salud en el

trabajo (Ley N 29783) introdujo el delito llamado "atentado contra las condiciones de
seguridad e higiene industriales", por el cual se establece que ser reprimido con una pena
privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor a cinco quien no adopte las medidas
preventivas necesarias para que los trabajadores se desempeen de manera efectiva,
poniendo en riesgo su integridad, salud o vida. Por otro lado, se estableci un supuesto
agravado, que consiste en que si como consecuencia de la no observancia de las
disposiciones de la ley el trabajador sufre un accidente que le ocasione lesiones graves o la
muerte, se imputar una pena privativa de la libertad no menor a cinco ni mayor a diez aos.
Como podemos notar, esta es una ley penal en blanco puesto que el juzgador debe
remitirse a dispositivos de carcter extra-penal (Reglamento Interno de Seguridad y Salud
en el Trabajo y legislacin sectorial aplicable) para darle contenido a la obligacin del
empleador y, de esta manera, determinar si se han adoptado o no las medidas preventivas
necesarias.
Cabe resaltar que, de acuerdo a los arts. 68 y 77 de la Ley de Seguridad y Salud en el

Trabajo, los empleadores no solo seran responsables frente a sus trabajadores, sino que
tambin responderan por la seguridad y salud de los trabajadores de las contratistas,
subcontratistas, empresas especiales de servicio y cooperativas de trabajadores que
desarrollen actividades en sus instalaciones.
Finalmente, debemos tener en cuenta que la condicin de sujeto activo puede recaer en una
persona natural o jurdica, en este ltimo caso se deber determinar quin es el encargado
de prever, facilitar o proveer los medios de seguridad y salud adecuados en la empresa
empleadora. Para ello deberemos recurrir (de existir) al organigrama de la empresa
empleadora.
79
UNIDAD 8: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO BANCARIO
80
En esta unidad se estudiar y reflexionar en torno a la estructura tpica de los delitos

financieros ms representativos y frecuentes en la actividad econmica y empresarial.
COMPETENCIAS:
Al finalizar esta unidad, el estudiante estar en la capacidad de:
Identificar la estructura tpica del delito de intermediacin irregular

Identificar la estructura tpica la obtencin fraudulenta de crditos
Identificar la estructura tpica del delito de pnico financiero
Identificar la estructura tpica del delito de condicionamiento indebido de crditos
1. Qu es un mercado financiero?
2. Qu inters jurdico se protege con la criminalizacin de los
delitos financieros?
TEMA 1: INFRACCIN DE DEBERES DE INFORMACIN
Sobre las entidades financieras recaen una serie de deberes de informacin, impuestos
normativamente con la finalidad de reducir la asimetra informativa existente en el mercado
financiero. As, son bsicamente dos (2) los efectos que emanan del fiel cumplimiento de
este deber de informacin; a saber, (i) permite que el consumidor tome la decisin
(informada) ms conveniente a sus necesidades; y, (ii) permite que las entidades financieras
se puedan defender de cualquier imputacin de responsabilidad por supuestos engaos
respecto a las caractersticas del bien ofrecido a los usuarios.
Ahora bien, la Ley N 28587, Ley Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en

materia de servicios financieros (en adelante, Ley del Consumidor Financiero), as como la
Resolucin SBS N 1765-2005 (Reglamento de Transparencia de Informacin y
disposiciones aplicables a la contratacin con usuarios del Sistema Financiero (en adelante,
Reglamento de Transparencia de Informacin) disponen que el deber de informacin que
pesa sobre las entidades bancarias o financieras sobre sus consumidores o usuarios
despliega sus efectos en tres (3) momentos; a saber, (i) de manera previa a la contratacin
de servicios, (ii) al celebrar el respectivo contrato; y, (iii) con posterioridad a la celebracin
del contrato.
PRIMER MOMENTO INFORMATIVO: ETAPA PREVIA A LA CONTRATACIN
De conformidad al artculo 2 de la Ley del Consumidor Financiero, las entidades financieras

tienen la obligacin de proporcionar a los usuarios toda la informacin que soliciten respecto
a los servicios que ofrecen, la cual puede ser difundida a travs de formularios contractuales
o brochures que contengan las tasas de inters, comisiones, gastos y otros datos
relevantes, los cuales pueden ser entregados en sus locales o a travs de sus pginas web.
Asimismo, tienen el deber de absolver cualquier consulta que los usuarios puedan tener
sobre la informacin proporcionada.
81
SEGUNDO MOMENTO: ETAPA DE CELEBRACIN DEL CONTRATO
Al amparo de lo establecido en el artculo 24 de la Ley de Transparencia Financiera, en

concordancia con los arts. 13, 15 y 17 del Reglamento de Transparencia e Informacin,
las entidades bancarias y financieras tienen la obligacin de adjuntar al contrato una Hoja de
Resumen en la que se especifiquen las tasas de inters, las comisiones y los gastos
aplicables a la operacin en cuestin.
TERCER MOMENTO: ETAPA POSTERIOR A LA CONTRATACIN
Se contempla en los arts. 5 y 6 de la Ley de Transparencia Financiera, as como en los

arts. 20, 21, 25 y 26 del Reglamento de Transparencia e Informacin que las entidades
financieras tienen el derecho a variar unilateralmente las condiciones pactadas; no obstante,
para que estas modificaciones sean lcitas debern informarse al usuario con quince (15) de
anticipacin, debiendo adems indicarse que al cliente le asiste el derecho a concluir con la
relacin contractual si as lo considera conveniente.
TEMA 2: OBTENCIN FRAUDULENTA DE CRDITOS
El sujeto activo ser cualquier persona que recurra a una institucin bancaria o financiera
solicitando un crdito u otro tipo de financiacin. Se trata de un delito comn.
Es un tpico delito de fraude, que consiste en solicitar un crdito u otro tipo de financiamiento
proporcionando informacin o documentacin falsa o mediante engao. Por otro lado, cabe
acotar que se trata de un delito de resultado pues se consuma cuando el agente obtiene el
crdito de la institucin financiera, en virtud a las maniobras fraudulentas por l ejecutadas.
La penalidad para este delito se agrava, dependiendo si es autor o partcipe del delito, si
concurren las siguientes circunstancias:
Para el autor del delito: Si como consecuencia del crdito as obtenido, la SBS resuelve la
intervencin o liquidacin de la institucin financiera. Para lo cooperadores del delito: Si los
accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin cooperan en la
ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena prevista para el autor, adems con
la inhabilitacin de ley.
TEMA 3: PNICO FINANCIERO
Este tipo penal, descrito en el artculo 249 del Cdigo Penal, presenta como hecho
configurador el propalar noticias falsas atribuyendo a una empresa de intermediacin
financiera que generen el peligro de retiros masivos de depsitos o el traslado de redencin
de instrumentos. Como podemos notar, este es un delito de peligro [concreto] puesto que no
se requiere un efectivo movimiento masivo de los ahorros de los agentes superavitarios para
su comisin.
Este es un delito especial impropio, puesto que contempla una modalidad comn, as como
una agravada, la cual se configura cuando el sujeto activo lo constituye el miembro del
directorio, gerente o funcionario de una empresa que opere con fondos pblicos, o si es
miembro del directorio o gerente de una empresa auditoria o clasificadora de riesgo.
Tambin cumplen con la cualidad especial los funcionarios del Ministerio de Economa y
82
Finanzas, el Banco Central de Reserva del Per, la Superintendencia de Banca y Seguros o

la Superintendencia del Mercado de Valores [otrora CONASEV].
TEMA 4: CONDICIONAMIENTO INDEBIDO DE CRDITOS
Busca evitar el favorecimiento econmico por parte de los miembros de alta direccin, de las
entidades financieras, a costa de los usuarios stos se ven compulsados, por exigencia de
las mencionadas personas, a entregar parte de los crditos como condicin para su entrega
efectiva.
Se trata de un delito especial propio, en cuanto slo pueden ostentar la calidad de autores
quienes sean directores, gerentes, administradores o funcionarios de las instituciones que
operen con fondos del pblico. Finalmente, hemos de resaltar que este es un delito de mera
actividad, puesto que se consuma en el momento que el sujeto activo pone la condicin al
usuario para la concesin del crdito. Como lo sealan BRAMONT-ARIAS y GARCA
CANTIZANO 75, resulta irrelevante si el sujeto pasivo lleg a entregar la contraprestacin
indebida requerida.
75BRAMONT ARIAS, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara. Manual de Derecho Penal: Parte
Especial, Editorial San Marcos, Lima, 1997, pg. 458.
83
UNIDAD 9: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO DE VALORES
84
En esta unidad se estudiar la dinmica comisiva de los delitos contra el mercado de

valores.
COMPETENCIAS:
Al finalizar esta unidad, el estudiante estar en la capacidad de.
Comprender el concepto del mercado burstil

Dominar la estructura tpica de los delitos burstiles
1. Cules son los principios que regulan el mercado de valores?

2. En qu consiste el delito de abuso de informacin privilegiada?
3. En qu consiste el delito de Intermediacin burstil irregular?
4. En qu consiste el delito de manipulacin de la cotizacin de
valores burstiles?
5. En qu consiste el delito de infraccin de deberes de informacin
en materia burstil?
CUESTIN PREVIA
Segn la orientacin de la Ley del Mercado de Valores, el mercado burstil ser eficiente en
tanto se garantice la transparencia de las operaciones, la calidad de la informacin
(suficiente, oportuna y veraz), y la publicidad de los hechos de importancia. Definitivamente,
la presencia de iniciados resquebraja la confianza de los inversionistas respecto de la
transparencia de las transacciones burstiles, y produce el denominado efecto fuga hacia
el mercado de endeudamiento bancario. Por su parte, la tutela de la eficiencia del Mercado
de Valores tiene plasmacin en el Artculo 58 de la Constitucin, en tanto consagra la
Economa Social de Mercado como modelo econmico, y la proteccin de los intereses de
los inversionistas tiene plasmacin directa en el artculo 65 de la Carta de 1993.
TEMA 1: LA INTERMEDIACIN BURSTIL IRREGULAR
La Decimoprimera Disposicin Final de la Ley N 27649 incorpor el art. 243-B, dentro del
Captulo V, del Ttulo IX (Delitos contra el Orden Econmico) del Cdigo Penal, en los
siguientes trminos:
Art. 243-B.- El que por cuenta propia o ajena realiza o desempea actividades propias de
los agentes de intermediacin, sin contar con la autorizacin para ello, efectuando
transacciones o induciendo a la compra o venta de valores, por medio de cualquier acto,
prctica o mecanismo engaoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en
tales actuaciones tengan en conjunto un valor de mercado superior a cuatro (4) UIT, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos.
Conforme se establece en el artculo 167 de la Ley de Mercado de Valores (LMV), son

agentes de intermediacin aquellas sociedades annimas que, como sociedades agentes o
85
sociedades intermediarias, se dedican a la intermediacin de valores en el mercado. Por su

parte, el artculo 168 de la referida norma dispone que para desempearse como tal, estos
agentes deben contar con una autorizacin expedida por la SMV [otrora CONASEV], la cual
tendr duracin indefinida, salvo se cumplan con las causales de suspensin o revocacin.
Siendo ello as, se cumple con el supuesto de hecho del delito de intermediacin cuando se
cumplen dos presupuestos, a saber: i) una sociedad se desempea como agente
intermediario pese a no contar con la autorizacin de la SMV y ii) realiza operaciones por un
valor superior a 4 UIT.
TEMA 2: INFRACCIN DE DEBERES DE INFORMACIN
La Ley N 30050 ha incorporado el artculo 245-A en el Cdigo Penal, mediante el cual se

criminaliza al administrador de un emisor con valores inscritos en el RPMV que, con el
propsito de obtener un beneficio o evitarse algn perjuicio- presenta documentacin falsa a
la SMV y, en su caso, a la bosa respectiva o entidad responsable de la conduccin del
mecanismo centralizado de negociacin (MCN), siempre que se trate de informacin o
documentacin de carcter econmico-financiera, contable o societaria y est referida al
emisor, a los valores emitidos por este o a su oferta.
Este nuevo tipo penal, que busca reforzar el cumplimiento de los deberes de veracidad
impuestos a los emisores de ttulos valores que se negocien en el mercado burstil,
contempla una modalidad bsica (la cual puede acarrear penas de hasta cuatro aos), as
como una modalidad agravada, la cual se configura cuando, como consecuencia de la
presentacin de informacin falsa, un inversionista [sea retail o institucional] resulte
econmicamente perjudicado.
Cabe acotar que, pese a la voluntad expresada en los antecedentes del debate legislativo,
no incurrir en responsabilidad penal el administrador que por omisin- incumpla la
obligacin de comunicar hechos de importancia, entregar estados financieros, entre otras
obligaciones contempladas en la Ley de Promocin del Mercado de Valores (Ley N 30050).
TEMA 3: MANIPULACIN DE COTIZACIN DE VALORES
La Ley N 29660, publicada el 4 de febrero del 2011, incorpor el artculo 251-B al Cdigo
Penal para tipificar el delito de Manipulacin de Precios en el Mercado de Valores, el que
sanciona a quien proporcione seales falsas respecto a la oferta o demanda de un valor o
instrumento financiero en beneficio propio ajeno.
El tipo penal bajo prognosis requiere la concurrencia de cuatro comportamientos

sancionables, a saber.
(i) Realizar seales falsas o engaosas respecto a la oferta o la demanda de un

valor o instrumento financiero.
86
Como lo ha sealado el Dr. Leonardo Caldern 76, la informacin falsa o engaosa a la que
se hace referencia debe ser capaz de influir en la liquidez o precio del valor. Asimismo, se
desprende que nos encontramos ante un delito comn.
(ii) En beneficio propio o ajeno
Este elemento nos permite aseverar que nos encontramos ante un delito doloso.
Adicionalmente, hemos de destacar que el tercero beneficiado no debe tener conocimiento
de los actos delictivos desplegados por el agente.
(iii) El beneficio debe obtenerse mediante transacciones que suban o bajen el

precio, incrementen o reduzcan la liquidez
Las seales falsas o engaosas deben realizarse en el contexto de una transaccin, las
cuales deben generar una distorsin en el monto o liquidez de un valor o instrumento
financiero.
(iv) El monto de las transacciones debe superar las trescientas Unidades

Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisin de delito, o el
beneficio, prdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto
Elemento objetivo claro que se fij a mero criterio del legislador.
Como hemos sealado anteriormente, nos encontramos ante un delito doloso, puesto que lo
que reprime es la manipulacin consciente de precios en el mercado, elemento subjetivo
que deber ser probado por el Ministerio Pblico.
TEMA 4: ABUSO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA
Las denominadas prcticas de insider trading, tambin conocidas como dlits des initis o
insider dealing, involucran la explotacin beneficiosa de informacin privilegiada en
operaciones burstiles, a partir de la infraccin de deberes de abstencin y de
confidencialidad inherentes a los participantes en el mercado de valores 77. El delito de abuso
de informacin privilegiada es una de las manifestaciones ms representativas de la
criminalidad econmica, y fue expresamente reprimido en los textos legales con ocasin del
famoso crack de la Bolsa de Valores de Nueva York. Fue a partir de este momento que el
legislador estadounidense tom conciencia del carcter lesivo que para la economa
entraaba la existencia de numerosos consorcios dedicados a adquirir y vender valores
mobiliarios en el mercado burstil, aprovechndose de informacin relativa a la cotizacin de
dichos valores y/o de sus emisores, y que slo ellos posean en virtud a su vinculacin
societaria o profesional con el emisor.
76 CALDERN, Leonardo. La manipulacin de precios en el mercado de valores. En: Gaceta penal

y procesal penal, Editorial Gaceta Jurdica, Tomo 36, Lima, 2012.
77 HOPT, The european dealing directive, Common Market Law Review, N 27 (1990), passim;
GIUDICELLI-DELAGE, El delito de iniciados en el Derecho francs, Estudios Jurdicos. Hacia un

Derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann,Universidad
Autnoma de Madrid, 1995, pp. 401 ss.; HURTADO POZO, El delito de explotacin de informacin
privilegiada en el Cdigo Penal suizo, Estudios Jurdicos. Hacia un Derecho penal econmico
europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, pp. 411 ss.
87
Ante los reiterados casos de operaciones burstiles con informacin privilegiada y a fin de
evitar una situacin de crisis similar a la de 1929, el ente regulador del Mercado de Valores
norteamericano (Security Exchange Comission) dict la Securities Act de 1933 y la
Securities Act de 1934, en virtud de las cuales se reforz la persecucin de casos de
manipulacin y abuso de informacin privilegiada, as como se exigi una mayor difusin de
informacin por parte de los emisores de valores a fin de otorgar transparencia al mercado 78.
El carcter perjudicial de la actuacin de sujetos con informacin privilegiada en los

mercados burstiles, traducido en la desconfianza que generan en los inversionistas, ha
motivado el desarrollo de una aparato normativo orientado a la proteccin del
funcionamiento eficiente del mercado de valores, a travs del afianzamiento de los principios
de calidad de la informacin, publicidad y transparencia de las operaciones.
En esta lnea, destaca la regulacin que ha merecido este tema en los pases de la Unin
Europea, fundamentalmente a travs de la Directiva 89/592/CEE sobre coordinacin de las
normativas relativas a las operaciones con informacin privilegiada, en cuya exposicin de
motivos se destaca la importancia de la lucha contra las prcticas de insider trading, como
factor contributivo al desarrollo econmico, justificando su prohibicin sobre la base de dos
presupuestos:
[...] que el buen funcionamiento del mercado (de valores) depende, en

gran medida, de la confianza que ste inspire a los inversores [...], y
que esa confianza se basa, entre otras cosas, sobre el hecho de que a
los inversores se les garantice la igualdad de condiciones y la proteccin
frente al uso ilcito de la informacin privilegiada 79.
A partir de esta Directiva los ordenamientos jurdicos europeos han optado decididamente
por la criminalizacin de los comportamientos ms graves de abuso de informacin
privilegiada; en esta lnea, se promulg la Ley italiana de 17 de mayo de 1991, la Ley
alemana de 26 de julio de 1994, el Cdigo penal espaol de 1995 incorpor el delito de
abuso de informacin privilegiada en su artculo 285, y el Cdigo penal suizo hizo lo propio
en su artculo 161.
La toma de conciencia del carcter perjudicial de las operaciones con informacin

privilegiada, ha motivado una respuesta punitiva por parte de nuestro ordenamiento jurdico
mediante la incorporacin del artculo 251-A en el Cdigo Penal, realizada por el Decreto
Legislativo N 861 Ley del mercado de valores de 22 de octubre de 1996, que prev
duras consecuencias jurdico-penales para quienes obtienen beneficios o se evitan
perjuicios de carcter econmico a travs del uso de informacin privilegiada. Con ello, el
Per se alinea con la mayora de ordenamientos jurdicos interesados en proteger el
funcionamiento eficiente de su mercado de valores.
La informacin privilegiada a la que se refiere el artculo 251-A del Cdigo Penal

debe ser definida en concordancia con el Ttulo I, Captulo III, Sub Captulo I de la
Ley del Mercado de Valores?.
78 MANNE, Insider Trading and the Stock Market, Nueva York, 1966, passim.
79 Directiva de la Comunidad Econmica Europea N 89/592/CEE.
88
Dentro de la estructura tpica del artculo 251-A del Cdigo Penal, el trmino
informacin privilegiada constituye un elemento normativo de carcter jurdico.
Esta pregunta nicamente puede responderse en sentido afirmativo. El alcance del

comportamiento tpico descrito en el artculo 251-A del Cdigo Penal gira en torno al
significado de la expresin informacin privilegiada. Dentro de la estructura tpica del
mencionado precepto normativo, el trmino informacin privilegiada constituye un
elemento normativo del injusto de carcter jurdico, que requiere ser complementado con la
definicin contenida en el artculo 40 de la Ley del Mercado de Valores.
A menudo, en el mbito del Derecho penal econmico, el legislador describe los

comportamientos incriminados recurriendo a diversas frmulas de complementariedad
administrativa, tales como: i) los elementos normativos del tipo; ii) las leyes penales en
blanco; y, iii) las clusulas de autorizacin 80, siendo el recurso a los elementos normativos la
tcnica de tipificacin ms utilizada en la Parte Especial del Cdigo Penal. En contraposicin
a los denominados elementos descriptivos del tipo, los elementos normativos aluden a
premisas que slo pueden ser imaginadas y pensadas bajo los presupuestos lgicos de otra
norma jurdica, a la cual es necesario remitirse para completar el sentido del
comportamiento incriminado en el tipo de la Parte Especial.
En ciertos casos muy puntuales, los tipos penales de la Parte Especial son complementados
va remisin expresa a la normatividad extra-penal, tal como ocurre en la descripcin tpica
del delito de contaminacin ambiental (artculo 304 del Cdigo Penal), mientras que en la
mayora de los casos tal remisin a la normatividad extra-penal opera tcitamente, merced a
la inclusin de elementos normativos del injusto en la descripcin tpica. Tal remisin tcita a
la normatividad extra-penal se aprecia de modo patente en todos los tipos que han sido
incorporados en el Cdigo Penal en virtud de una ley extra-penal.
A ttulo ejemplificativo, pueden citarse los siguientes tres casos, cuyo comn denominador
viene dado por el recurso a la tcnica legislativa de los elementos normativos del tipo, cuya
virtualidad reside en imponer al intrprete la obligacin de remitirse a un sector de la
normatividad extra-penal a fin de acotar la materia de prohibicin penal, y ello aunque en el
propio tipo penal de la Parte Especial no se haya explicitado dicha remisin normativa.
As, sin nimo de exhaustividad, a) La interpretacin correcta de los alcances del delito de
disminucin fraudulenta de masa concursal, requiere que el operador jurdico se remita a las
definiciones contenidas en la Ley General del Sistema Concursal, al momento de definir los
conceptos utilizados en la redaccin del artculo 209 del Cdigo Penal (suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones, convenio concursal) 81; b) Asimismo, debe predicarse
una tal remisin tcita a la normatividad extra-penal en la interpretacin de los delitos contra
la propiedad industrial. Para definir los conceptos de modelo de utilidad y diseo
industrial, utilizados en el artculo 229 del Cdigo Penal, el intrprete debe remitirse a la
Ley de Propiedad Industrial (Decreto Legislativo N 823) 82; c) No es posible aplicar el tipo
80 GARCA ARN, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal,
Estudios de Poltica Criminal, N XVI (1993), pp. 68 ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal
econmico. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 121.
81 Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en Ley N 27809 Ley
General del Sistema Concursal (arts. 17 y 66.1)

82 Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en el Ttulo VI y Ttulo
VII del Decreto Legislativo N 823.
89
penal de administracin ilcita de patrimonio de propsito exclusivo, prescindiendo de las

definiciones que la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861) hace de los
trminos consignados en el artculo 213-A del Cdigo Penal (factor fiduciario, patrimonio
fideicometido, sociedad de propsito especial, patrimonio de propsito exclusivo) 83.
Pues bien, de este mismo modo, la correcta interpretacin de los alcances del artculo 251-
A del Cdigo penal, exige la remisin interpretativa a la normativa extra-penal del sector
burstil. Al tratarse de un elemento normativo de carcter jurdico, la expresin informacin
privilegiada no puede ser definida en trminos distintos a los reglados por el artculo 40 de
la Ley del Mercado de Valores.
Concepto jurdico-penal de informacin privilegiada.
De acuerdo a lo estipulado en el primer prrafo del artculo 40 de la Ley del Mercado de

Valores, los elementos configurativos del concepto bsico de informacin privilegiada son
los siguientes: a) se trata de una informacin procedente de un emisor de valores
mobiliarios; b) referida al emisor, a sus negocios o a alguno de los valores por l emitidos o
garantizados; c) no divulgada al mercado, esto es, confidencial; y, d) cuya divulgacin posea
idoneidad para influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores mobiliarios
emitidos 84. Adicionalmente, en virtud al segundo prrafo del mencionado precepto
normativo 85, se le otorga la condicin de informacin privilegiada a: e) la informacin
reservada a la que se refiere el artculo 34 de la Ley del Mercado de Valores y el artculo
4 de la Resolucin CONASEV N 00359-1993-EF/94.10.0, esto es, a cualquier hecho o
negociacin en curso cuya divulgacin prematura pueda acarrear perjuicio al emisor,
siempre que a dicho hecho o negociacin se le haya otorgado la calificacin de informacin
reservada por no menos de las partes de los miembros del Directorio de la sociedad
emisora o del rgano que ejerza sus funciones o, en defecto de estos rganos, por todos los
administradores; f) aquella informacin que se tiene de las operaciones de adquisicin o
enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores; y, g)
aquella referida a una oferta pblica de adquisicin (OPA).
La vinculacin de la expresin informacin privilegiada con el mbito burstil no nace con

la promulgacin del Decreto Legislativo N 861 (Ley del Mercado de Valores), sino que ya
con anterioridad a ella encontraba reconocimiento normativo expreso en la Resolucin
CONASEV N 359-1993-EF/94.10.0, que regula el uso de informacin privilegiada en el
mercado de valores. As, el artculo 4 de la mencionada Resolucin contiene la definicin
de informacin privilegiada que sirvi de antecedente al artculo 40 de la Ley del Mercado
de Valores, y que actualmente ha sido elevada a rango de ley 86.
83 Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en el Ttulo XI de la Ley
del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861, de 22 de octubre de 1996).

84 Artculo 40.- Para los efectos de esta ley, se entiende por informacin privilegiada cualquier
informacin proveniente de un emisor referida a ste, a sus negocios o a uno o varios valores por
ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento pblico, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos. [...].
85 Artculo 40.- [...]. Comprende, asimismo, la informacin reservada a que se refiere el artculo 34
de esta ley y aquella que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de valores, as como aquella referida a las ofertas pblicas
de adquisicin.
86 Artculo 4.-Concepto de informacin privilegiada.- Para los efectos de la presente Resolucin se
entiende por informacin privilegiada toda aquella relativa al emisor, de carcter econmico, contable,
90
Respecto a la determinacin del contenido de la informacin privilegiada, la doctrina

distingue entre informacin inside o corporate informations e informacin outside o market
informations 87. Se entiende por las primeras a todos aquellos hechos generados en el
interior de la empresa y relativos a su situacin de gestin administrativa o patrimonial
(estados financieros, dividendos, utilidades, clusulas contractuales relevantes, inventos,
descubrimientos, actividad de colocacin de valores, estrategias de mercado, etc.), mientras
que las segundas aluden a hechos externos a la empresa emisora, pero influyentes en la
cotizacin de sus valores en el mercado burstil (proyectos de fusin, de adquisicin de
otras empresas, medidas gubernamentales, etc.).
Sin duda, de todos los elementos configurativos del concepto informacin privilegiada,
anteriormente glosados, el que se refiere a la idoneidad de la informacin para influir en la
cotizacin, el precio o la liquidez de un determinado valor burstil, es el que posee mayor
capacidad de rendimiento para delimitar su mbito de operatividad, exclusivamente
restringido al mercado de valores. Efectivamente, al consignarse en el artculo 40 de la Ley
del Mercado de Valores la expresin [...] cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza, sea
capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos, se establece
la exigencia de una valoracin ex ante sobre la capacidad de la informacin para influir en
determinado valor mobiliario que cotiza en Bolsa de Valores, de modo que e contrario
no podr calificarse como informacin privilegiada a aquella informacin referida a
aspectos que no impacten en el precio, cotizacin o liquidez de un valor mobiliario emitido
por la sociedad.
El concepto de valores mobiliarios est definido en el artculo 3 y el Ttulo IV de la Ley del

Mercado de Valores, como aquellos emitidos en forma masiva y libremente negociables que
confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de
participacin en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor. As, para que una
determinada informacin sea reputada informacin privilegiada debe estar referida
exclusivamente a instrumentos negociables en el mercado burstil.
Determinacin del alcance del trmino informacin privilegiada a partir de la

aplicacin de los cnones interpretativos de la ley penal al artculo 251-A del Cdigo
Penal.
Si se parte de la idea de que el derecho penal est orientado hacia la proteccin de bienes
jurdicos, la interpretacin propia al derecho penal es la teleolgica, pues slo a travs de
este mtodo puede ser determinado el sentido objetivo de la regla objeto de interpretacin.
En palabras de Hans H. Jescheck y Thomas Weigend, el procedimiento interpretativo
aparece coronado por el mtodo teleolgico porque slo l contribuye inmediatamente al
verdadero objetivo de toda interpretacin, esto es, poner de relieve los puntos de vista
finalsticos y valorativos a partir de los cuales se desarrolla en ltima instancia el sentido
legal decisivo. En el fondo, los otros mtodos constituyen slo derroteros especiales que
jurdico o administrativo, atinente a uno o varios valores, que no haya sido dada a conocer al pblico y
que, de haber sido difundida, hubiera podido influir significativamente en la cotizacin del valor o
valores de que se trate.
87 Ampliamente sobre esta distincin, MARTNEZ FLORES, El status quaestionis sobre el insider
trading en el Derecho Federal de los Estados Unidos, Revista de Derecho Mercantil, N 202 (1991),
pp. 812 ss.
91
permiten acercarse al sentido de la norma 88. Segn este mtodo, para determinar el
sentido del trmino informacin privilegiada es indispensable esclarecer previamente la
finalidad del precepto normativo que la contiene (artculo 251-A del Cdigo Penal), esto es,
establecer qu fines puede atribursele razonablemente.
Para asociar la finalidad de proteccin de la norma a un inters concreto, de modo que

pueda adscribrsele este inters como su fin de proteccin, a partir del cual se interpretarn
las expresiones en ella contenida, es imprescindible atender al contexto de gestacin de la
norma (mtodo histrico de interpretacin) 89. En el 1 del presente informe se adelant que
fue la Novena Disposicin Final de la Ley del Mercado de Valores la que incorpor en el
Cdigo Penal el artculo 251-A, que tipifica el delito de abuso de informacin privilegiada.
Desde la perspectiva del canon histrico de interpretacin, la expresin informacin
privilegiada del artculo 251-A del Cdigo Penal no puede tener otro sentido que el
establecido en el artculo 40 de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861).
Esta conclusin es plenamente compatible con una de los postulados esenciales del
derecho penal econmico: la idea de complementariedad o accesoriedad administrativa de
la ley penal. Segn esta premisa, que a su vez se apoya en el principio de subsidiariedad 90 y
en el carcter fragmentario 91 del derecho penal, siempre que se trate de asegurar el
funcionamiento de determinadas instituciones econmicas a travs del derecho penal, la
interpretacin de los tipos penales queda vinculada a la regulacin administrativa (extra-
penal) del sector que pretende tutelarse.
La exigencia de una remisin interpretativa al artculo 40 de la Ley del Mercado de Valores,

viene tambin impuesta por la aplicacin del mtodo sistemtico al artculo 251-A del
Cdigo Penal. Segn este mtodo, cuya premisa de apoyo reside en la idea de que el
sistema jurdico es un todo coherente, la disposicin legal es interpretada de acuerdo al
lugar que ocupa en el sistema legal y en relacin con las otras normas legales. A travs de
este mtodo, se busca precisar el sentido de la ley tomando en consideracin el contexto
jurdico de la regla 92. El delito de abuso de informacin privilegiada ha sido insertado por la
Ley del Mercado de Valores dentro del Captulo I del Ttulo X del Libro II del Cdigo Penal,
especficamente dentro del epgrafe intitulado Delitos Financieros. De entrada, la
interpretacin sistemtica del tipo penal de abuso de informacin privilegiada excluye de su
mbito de operatividad los atentados contra el orden monetario, pues dichos
comportamientos son criminalizados dentro del Captulo II del Ttulo X del Libro II del Cdigo
Penal, ubicados dentro de un epgrafe especial, intitulado Delitos Monetarios (artculos
88 JESCHECK/W EIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5 ed., renovada y ampliada, trad.
Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 166.
89 A travs del mtodo histrico se busca esclarecer el texto analizando la manera en que ha sido
utilizado el lenguaje por el legislador. La necesidad de contextualizar en la labor interpretativa es

destacada por HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3 ed., Grijley, Lima, 2005,
p. 194, al afirmar que: la expresin gana en precisin cuando se determina el contexto.
90 Se trata de un principio limitador del ius puniendi, segn el cual, el derecho penal ha de ser la
ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Sobre este principio, MIR PUIG,
Derecho Penal. Parte General, 6 ed., Reppetor, Barcelona, 2002, pp. 122-124.
91 Segn este postulado, tambin limitador del ius puniendi, el derecho penal no ha de sancionar
todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms
peligrosas para ellos. El principio de subsidiariedad y el carcter fragmentario del derecho penal
integran el llamado principio de intervencin mnima, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, pp.
122-124.
92 HURTADO POZO, A propsito de la interpretacin de la ley penal, en: Revista Derecho PUC, N 46
(1992), p. 76.
92
252 a 260), en los que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 26992 el Banco Central
de Reserva ser considerado agraviado.
Finalmente, en cuanto a los cnones interpretativos de la ley penal se refiere, el concepto

lingstico-normativo de la expresin informacin privilegiada la restringe tambin al
mbito burstil. En definitiva, el Diccionario de la Real Academia Espaola define la
acepcin jurdica de la mencionada expresin en los siguientes trminos:
Informacin privilegiada. Der. En el mbito de los mercados de valores,

aquella a la que se ha tenido acceso reservadamente, con ocasin del
desempeo de un cargo o del ejercicio de una actividad empresarial o
profesional, y que, por su relevancia para la cotizacin de los valores, es
susceptible de ser utilizada en provecho propio o ajeno 93.
En este sentido, debe concluirse que el significado de la expresin informacin

privilegiada proporcionado por el artculo 40 de la Ley del Mercado de Valores, restringido
al mbito burstil, no slo es coherente con los cnones de interpretacin teleolgico,
histrico y sistemtico de la ley penal, sino que dicha definicin se encuentra dentro de los
contornos del sentido literal posible de la expresin. Por el contrario, adscribir a la expresin
informacin privilegiada la acepcin que en el lenguaje comn posee, como aquella
referida a hechos o circunstancias que otros desconocen y que puede generar ventajas a
quien dispone de ella, implicara una extensin in malam partem del precepto penal descrito
en el artculo 251-A, que de lege lata comportara una grave afectacin a la lgica de
subsidiariedad que informa al derecho penal, pues se criminalizaran comportamientos que
administrativamente no se encuentran prohibidos.
La relacin entre la construccin informacin privilegiada contenida en el artculo

251-A del Cdigo Penal y la Ley del Mercado de Valores implica que slo puede
discutirse al amparo de esa norma casos vinculados a la circulacin burstil?
Definitivamente, s. La remisin interpretativa al artculo 40 de la Ley del Mercado de

Valores, indispensable para dotar de contenido al elemento normativo informacin
privilegiada, conlleva necesariamente la caracterizacin del artculo 251-A del Cdigo
Penal como delito especial de infraccin de deber, cuyo injusto tpico nicamente abarca la
obtencin de beneficios o evitacin de prdidas directamente derivadas de una transaccin
burstil, ejecutada por un sujeto que se vale de informacin privilegiada, infringiendo los
deberes de abstencin y confidencialidad inherentes a la posicin jurdica que ostenta en el
contexto en el que se produce la interaccin 94. Dicho de otro modo, slo puede abrirse una
investigacin penal por delito de abuso de informacin privilegiada respecto de sujetos que
han obtenido ganancias o se han evitado prdidas en razn de haber realizado una
operacin burstil en la que se utiliz informacin relativa a los valores mobiliarios
involucrados en la transaccin, respecto de la cual existan deberes de reserva (no
divulgacin) y de abstencin de uso.
93 Diccionario de la lengua espaola. Real Academia Espaola, 22 ed., 2001, consulta en edicin
electrnica (24.02.2006): http://www.rae.es/

94 Vase REAO PESCHIERA, Derecho Penal Burstil. El delito de abuso de informacin privilegiada,
Grfica Horizonte, Lima, 2002, pp. 143-157; 194-204; EL MISMO, La criminalizacin de las transaccin
burstiles con informacin privilegiada, Advocatus, N 6 (2002), Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, pp. 269-304.
93
En el mbito extra-penal, la Ley del Mercado de Valores (Ttulo XIII), el Reglamento de

Sanciones del Mercado de Valores, aprobado por Resolucin CONASEV N 910-1991-
EF/94.10, y las Normas sobre Informacin Privilegiada aprobadas por Resolucin CONASEV
N 359-1993-EF/94.10.0, prevn sanciones administrativas para el uso indebido de
informacin privilegiada. Especficamente, en el Reglamento de Sanciones del Mercado de
Valores se considera infraccin administrativa: utilizar la informacin privilegiada a que se
tenga acceso sobre un determinado valor, para realizar con la misma, cualquier operacin
en el mercado, o darla a conocer a terceros o recomendar alguna transaccin en base a
dicha informacin. Se sanciona con multa. 95
Respetuosa de la lgica de subsidiariedad que informa al derecho penal, la Ley del Mercado
de Valores, a travs de la incorporacin del artculo 251-A en el Cdigo Penal, ha
criminalizado como delito de abuso de informacin privilegiada un comportamiento mucho
ms restringido que el espectro de conductas que dan lugar a sanciones administrativas. A
diferencia del injusto administrativo, que se configura con la mera realizacin de una
operacin burstil en la que se haya utilizado informacin privilegiada relativa a un valor
mobiliario, o con la simple divulgacin de la informacin a terceros, el injusto penal
nicamente se configura con la obtencin de beneficios propios o la evitacin de prdidas
derivadas de la utilizacin de informacin privilegiada.
La aplicacin del postulado de subsidiariedad del derecho penal en este mbito implica que
slo tienen relevancia penal los usos econmicamente beneficiosos de informacin
privilegiada referidos a: a) la realizacin de operaciones burstiles con informacin
privilegiada por parte de quien tiene el deber de abstencin; y b) la realizacin de
operaciones burstiles con informacin privilegiada por parte de terceros que actan por
cuenta y en inters del sujeto que tiene el deber de abstencin.
El resto de supuestos, incluso aquellos consistentes en la venta de informacin privilegiada

a terceros, slo pueden tener relevancia administrativa. Sintetizando lo dicho, nicamente
tienen relevancia penal desde la perspectiva del artculo 251-A, aquellos comportamientos
consistentes en la realizacin de operaciones burstiles a favor de un sujeto que posee
informacin relevante sobre la cotizacin del valor objeto de la transaccin o sobre el emisor
de dicho valor, y siempre que dicha operacin le reporte ventajas econmicas. 96
Concretamente, la mayor lesividad del injusto penal respecto al injusto administrativo no slo
reside en la exigencia de la obtencin de beneficios econmicos por parte del agente, sino
fundamentalmente radica en la participacin directa o indirecta del poseedor de
informacin privilegiada en una transaccin burstil. Es sa intervencin la que resquebraja
la confianza de los inversionistas y afecta la transparencia del mercado de valores, y la que
fundamenta la represin penal del abuso de informacin privilegiada.
Discutir al amparo del artculo 251-A del Cdigo Penal casos desvinculados de la
circulacin burstil supone una interpretacin hipertrfica, y por tanto inadmisible, del
mencionado precepto normativo. Investigar en sede judicial penal comportamientos
desvinculados del mercado de valores como constitutivos de un presunto delito de abuso de
95 Vase el artculo 12.2.d) del Reglamento de Sanciones del Mercado de Valores, aprobado por
Resolucin CONASEV N 910-1991-EF/94.10.

96 En este sentido, comentando el artculo 251-A del Cdigo Penal peruano, ACAL SNCHEZ /
TERRADILLOS BASOCO, Proteccin penal del mercado burstil. Revista Peruana de Ciencias
Penales, N 10 (2001), pp. 13-35.
94
informacin privilegiada, implica invertir la lgica de subsidiariedad del derecho penal frente
al resto del ordenamiento jurdico, pues se perseguiran penalmente actos que suponen un
minus respecto a los comportamientos que merecen sancin administrativa. Este proceder
vulnerara el principio de mnima intervencin penal, de acuerdo al cual nicamente deben
reprimirse en sede penal conductas que supongan un plus respecto de los actos que
merecen sancin administrativa. Claus Roxin destaca la importancia de este principio de
modo contundente: Como el Derecho penal posibilita las ms duras de todas las
intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, slo se le puede hacer intervenir
cuando otros medios menos duros no prometan tener un xito suficiente 97. Y refirindose
especficamente al derecho penal econmico, Martos Nez apunta que de acuerdo al
principio de intervencin mnima el Derecho penal slo tutela aquellos derechos libertades
y deberes imprescindibles para la conservacin del ordenamiento jurdico-econmico, frente
a los ataques ms intolerables que se realizan contra el mismo 98.
Conclusiones
1. El artculo 251-A del Cdigo Penal, incorporado a nuestro ordenamiento en octubre

de 1996 por imperio de la Novena Disposicin Final de la Ley del Mercado de Valores
(Decreto Legislativo N 861), est configurado como un tipo penal abierto con presencia de
elementos normativos de carcter jurdico, tales como la expresin informacin
privilegiada.
2. La expresin informacin privilegiada a la que se refiere el artculo 251-A del

Cdigo Penal, debe definirse conforme a los trminos del artculo 40 de la Ley del Mercado
de Valores. De este modo, slo puede ser calificada de privilegiada aquella informacin
procedente de un emisor de valores mobiliarios; que se refiera a ste, a sus negocios o a
alguno de los valores por l emitidos o garantizados; que no haya sido divulgada al
mercado; y cuya difusin sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotizacin los
valores mobiliarios que cotizan en la Bolsa de Valores. Asimismo, por imperio del propio
artculo 40 de la Ley del Mercado de Valores, el concepto informacin privilegiada
comprende: a) la informacin que ha sido calificada como reservada por no menos del
partes de los miembros del Directorio de una sociedad emisora o por todos sus
administradores, en razn de que su divulgacin prematura pueda acarrear algn perjuicio al
emisor; b) la informacin relativa a las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar
por un inversionista institucional en el mercado de valores; y, c) la informacin referida a una
oferta pblica de adquisicin (OPA).
3. La adscripcin a la expresin informacin privilegiada de un sentido distinto al

definido en la Ley del Mercado de Valores es disfuncional, pues implica criminalizar una
rbita comportamientos ms extensa que el espectro de conductas que merecen sancin en
sede administrativa. En este sentido, la aplicacin del artculo 251-A del Cdigo Penal a
casos desvinculados de la circulacin burstil constituye una extensin in malam partem del
precepto penal, y por lo tanto debe rechazarse.
4. La aplicacin de los cnones interpretativos de la ley penal al artculo 251-A de

nuestro texto punitivo, circunscribe la comisin del delito de abuso de informacin
privilegiada al mbito burstil. En particular, la ubicacin del precepto dentro un captulo
97 ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Romo I, 2 ed., trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 65-66.
98 MARTOS NUEZ, Derecho Penal Econmico, Montecorvo, Madrid, 1997, pp. 235-236.
95
especficamente dedicado a los Delitos Financieros (Captulo I del Ttulo X del Libro II del
Cdigo Penal), y expresamente excluido del mbito de los Delitos Monetarios (Captulo II
del Ttulo X del Libro II del Cdigo Penal, en el que el agraviado es el Banco Central de
Reserva, segn Ley N 26992), obliga a excluir del del injusto tpico de abuso de informacin
privilegiada los casos de presuntos atentados contra el sistema monetario. Esta conclusin
se deriva de la aplicacin del mtodo sistemtico por ubicacin de la norma.
Adicionalmente, la vinculacin exclusiva del delito de abuso de informacin privilegiada a los

casos de circulacin burstil, se fundamenta sobre la base del argumento histricogentico
(el artculo 251-A fue incorporado por la Ley del Mercado de Valores), teleolgico (el
funcionamiento eficiente del mercado de valores como fin de proteccin de la norma), y
normativolingstico (el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola contempla
una acepcin jurdica de la expresin informacin privilegiada).
96
UNIDAD 10: DELITOS TRIBUTARIOS
97
En esta unidad se reflexiona en torno a la finalidad de los delitos tributarios, y se estudia la

estructura tpica de las diversas modalidades comisivas de los delitos tributarios.
COMPETENCIAS.
Al finalizar esta unidad, el estudiante estar en la capacidad de:

Comprender la estructura tpica de los delitos tributarios
Identificar los espacios de riesgo permitido
Identificar las causas eximentes de pena
1. En qu consiste el delito de defraudacin tributaria?

2. Cules son los espacios de riesgo permitido?
3. Cules son las causas eximentes de pena?
TEMA 1: EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA

(Modalidad bsica, atenuada y agravada)
I. Prolegmenos.
La legislacin penal tributaria vigente 99 y su aplicacin judicial es clara expresin del
fenmeno expansivo en el que se halla inmerso el derecho penal. El sntoma ms evidente
de tal diagnstico es la actual administrativizacin de los delitos fiscales, la cual se
traduce en: (i) la flexibilizacin de las reglas de imputacin, a travs del recurso a figuras de
peligro abstracto y omisin simple, que implican la anticipacin o adelantamiento de la
barrera de punicin a un estadio previo al de la lesin del bien jurdico tutelado; (ii) la
distancia entre los criterios poltico-criminales que informan la tipificacin de los delitos
tributarios y uno de los principios paradigmticos del Derecho penal; a saber, el principio de
lesividad, segn el cual nicamente son punibles los comportamientos que suponen un
riesgo (peligro) concreto o una lesin al objeto de proteccin jurdica; y, (iii) el relajamiento
de las garantas procesales que tradicionalmente se observaban al aplicarse la ley penal.
Cuando se afirma que el Derecho penal tributario se encuentra administrativizado se

quiere destacar que la intervencin punitiva est alejada de su finalidad de proteccin de
intereses concretos, tradicionalmente orientada por criterios de lesividad o peligrosidad
concreta (principio de ofensividad) y de imputacin personal (principio de culpabilidad), y
que ms bien el recurso a elevadas sanciones penales obedece exclusivamente a
consideraciones de gestin sectorial, orientadas por criterios de eficacia recaudatoria. El
refuerzo de un determinado modelo de gestin sectorial corresponde ser asumido por el
Derecho administrativo sancionador, que orienta su intervencin en funcin a
99 Las infracciones penales tributarias se encuentran tipificadas en el Decreto Legislativo No. 813 y
las normas premiales en el Decreto Legislativo No. 815. Ambos dispositivos entraron en vigencia en
abril de 1996, en el marco de la delegacin de facultades legislativas efectuada al Poder Ejecutivo,
conforme al mecanismo previsto en la Constitucin de 1993.
98
consideraciones de afectacin estadstica, y no de lesividad concreta, como ocurre en el

Derecho penal.
La opcin legislativa de criminalizar determinadas infracciones de deberes tributarios y

contables, que individualmente consideradas carecen de entidad lesiva grave o al menos
de cierta peligrosidad concreta para el patrimonio fiscal o para las funciones del tributo,
responde a la lgica del dao acumulativo, propia del Derecho administrativo sancionador.
As, quienes avalan la legitimidad de la reaccin penal frente a meras infracciones de
deberes fiscales, recurren a la estructura de los denominados delitos de acumulacin,
construccin dogmtica inspirada en la lgica del dao o efecto sumativo, que propone
valorar la lesividad de un comportamiento concreto en funcin a los daos globales que
producira su repeticin por el resto de sujetos. La construccin de los delitos de
acumulacin vincula la ofensividad de una conducta con la pregunta qu ocurrira si todos
hicieran lo mismo?, de modo que para garantizar el financiamiento del gasto pblico se opta
por reprimir todas aquellas conductas que supongan un riesgo de contagio, por ms que
individualmente apreciadas resulten poco significativas. Tal forma de razonar comporta la
atribucin personal de hechos ajenos y consecuentemente la vulneracin del principio
autorresponsabilidad o de responsabilidad por el hecho propio, que rige en materia penal.
Los problemas de legitimidad que afectan al derecho penal tributario vigente no son
insalvables, al punto que deba optarse por la despenalizacin de los injustos tributarios, sino
que la solucin a dichos cuestionamientos exige un proceso de des-administrativizacin,
que finalmente reserve el importante efecto simblico comunicativo de la pena para aquellas
defraudaciones que comporten una significativa lesividad u ofensividad a intereses
concretos 100. Si se quiere respetar los principios rectores de la imputacin criminal, la
sancin penal debera reservarse para: (i) casos en los que la defraudacin alcanza una
determinada cuanta; (ii) supuestos de implementacin de estructuras organizativas ad hoc
para defraudar (utilizacin de redes de negocios ficticios, etc); (iii) supuestos de elaboracin
de tramas de personas jurdicas y naturales (interposicin de personas o sociedades), cuya
finalidad esencial sea ocultar o encubrir el pago de obligaciones tributarias; (iv) prcticas
que impliquen falsedades contables; y, en general (v) casos de gravedad cualificada.
II. Aspectos esenciales de la regulacin penal tributaria.-
1. Bien Jurdico
Con relacin al objeto de proteccin en los delitos tributarios la doctrina se encuentra
dividida entre las denominadas tesis patrimonialistas y tesis funcionales. Los
patrimonialistas sostienen que el objeto de proteccin jurdico viene dado exclusivamente
por el patrimonio fiscal, mientras que los funcionalistas identifican el bien jurdico con el
funcionamiento de la hacienda pblica, entendido como sistema de recaudacin de ingresos
como mecanismo de financiacin del gasto pblico que el Estado debe realizar.
Las tesis funcionalistas gozan de mayor aceptacin en la doctrina especializada, y parten
por reconocer cierto contenido patrimonial en el bien jurdico tutelado, pero no entendido en
sentido individual, sino vinculndolo con las tareas del Estado en el mbito social y
econmico. De hecho, nuestra Corte Suprema, en su Acuerdo Plenario No. 2-2009/CJ-116,
100 Con la expresin efecto simblico comunicativo de la pena se destaca la fuerza estigmatizadora
de las sanciones impuestas por una instancia judicial penal, frente a las sanciones decretadas por
rganos administrativos. Socialmente no es lo mismo ser un infractor tributario que un delincuente
tributario. En el mbito empresarial este efecto simblico-comunicativo de la pena adquiere
relevancia en funcin a la valor que se le otorga al prestigio comercial en el trfico jurdico.
99
de 13.11.2009, que constituye doctrina legal de carcter vinculante, reconoce una

naturaleza patrimonial de los delitos tributarios, asocindola a la proteccin de la funcin
que los tributos cumplen en la distribucin de ingresos en el gasto pblico. As, en el literal B
del acpite 8) del mencionado Acuerdo Plenario se seala que: [] Los delitos tributarios
comprendidos en la Ley Penal Tributaria tienen las siguientes notas caractersticas
especiales: [] B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de tener en cuenta su
carcter pblico en atencin a la funcin que los tributos cumplen en un Estado social
y democrtico de derecho.
El respeto al principio poltico-criminal de ultima ratio del Derecho penal, exige que la
decisin de reprimir criminalmente las infracciones fiscales se adopte luego de haber
desechado por insuficiente la posibilidades disuasivas y represivas del Derecho
administrativo sancionador; de modo que el arsenal punitivo deber reservarse slo para
aquellos casos verdaderamente graves que causen riesgo real de desestabilizacin del
sistema recaudatorio y puedan generar efectos de grave contagio para los dems
contribuyentes, o graves perjuicios econmicos para el erario pblico.
2. Sujeto activo del delito tributario

La determinacin del sujeto activo en los tipos penales tributarios plantea la discusin de si
nos encontramos ante delitos comunes (autor del mismo puede ser cualquiera) o de si se
trata ms de delitos especiales (slo puede ser autor el obligado tributario). El legislador
penal peruano se ha decantado por criminalizar los atentados al sistema de recaudacin de
ingresos y realizacin del gasto pblico como tipos especiales propios o de infraccin del
deber.
El efecto, el contenido de los tipos penales tributarios previstos en el Decreto Legislativo No.
813 est dado por el incumplimiento de una obligacin que dimana de una relacin o
vinculacin con la Administracin Tributaria. La obligacin, cuyo incumplimiento fraudulento
configura el hecho tpico puede estar referida: (i) al pago de los tributos que establecen las
leyes (artculos 1 y 3), (ii) a la entrega, en un plazo determinado, de los montos captados
por los agentes de retencin y de percepcin de tributos (artculo 2.b); (iii) al cumplimiento
de deberes de veracidad cuya infraccin comporte la obtencin de exoneraciones o
inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crdito fiscal, compensaciones, devoluciones,
beneficios o incentivos tributarios (artculo 4.1); (iv) al cumplimiento de deberes de
veracidad vinculados a la solvencia patrimonial del obligado, cuya infraccin imposibilite el
cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificacin y/o fiscalizacin (artculo
4.2); y, (v) al cumplimiento de deberes de veracidad contable, que incluye la exigencia de
llevar libros y registros contables; de anotar actos, operaciones e ingresos; y, de conservar
la documentacin contable y exhibirla ante la Administracin Tributaria (artculo 5).
Al estar configurados estructuralmente como leyes penales en blanco, la interpretacin de

los delitos fiscales como delitos comunes o delitos especiales slo puede ser efectuada a
partir del anlisis de la naturaleza y alcance de la obligacin tributaria, y no exclusivamente
desde el Derecho penal. Por ello, no es posible determinar el mbito de sujetos obligados,
sin antes dilucidar de qu obligacin estamos hablando.
La doctrina del Derecho tributario distingue entre obligacin tributaria principal y obligaciones
tributarias accesorias. Es principal la obligacin de dar una suma de dinero, establecida por
la Ley, conforme al principio de capacidad, a favor de un ente pblico, para sostener sus
100
gastos 101. De este modo, aparecen como rasgos distintivos de esta obligacin su carcter
ex lege, de Derecho Pblico, su finalidad de sostenimiento del gasto pblico, y su objeto
consistente en una suma de dinero. No se trata pues de una obligacin asimilable a las
categoras de las obligaciones de Derecho privado, sino que ms bien se trata de un gnero
ms amplio. Ahora bien, a efectos de asegurar el cumplimiento de una potencial obligacin
principal, las normas tributarias tambin pueden crear obligaciones accesorias, que bien
pueden tener carcter pecuniario vgr. obligacin de pagar intereses por demora, o
contenido no pecuniario vgr. obligacin de llevar y presentar libros y registros contables.
Inclusive, ambas clases de obligaciones accesorias pueden imponerse independientemente
de la existencia de una obligacin principal vgr. la obligacin de presentar determinada
declaracin, y de pagar una multa por no haberlo hecho, pueden existir aunque no exista
obligacin de pagar el tributo al que se refiere la declaracin.
Esencialmente, la obligacin tributaria principal se diferencia de las obligaciones accesorias

por su finalidad. stas ltimas se imponen para asegurar, garantizar y controlar el
cumplimiento de la obligacin principal, cuya finalidad especfica es procurar un ingreso al
Estado. Precisamente, las funciones de aseguramiento y control, propias de las obligaciones
accesorias, justifican su imposicin en casos en los que no existe una concreta obligacin
principal 102.
Sobre la base de esta distincin, se advertir que la denominacin obligados tributarios,

usada para designar a quienes deben realizar prestaciones a favor de la Administracin
Tributaria o a quienes deben soportar el ejercicio de determinada potestad atribuida a sta,
resulta demasiado genrica y de escasa utilidad. Es preferible mantener la diferencia entre
obligaciones principales y accesorias al momento de circunscribir el universo de obligados.
As, el concepto de obligado tributario principal debe ser asimilado al de contribuyente, en
tanto soporta el deber originario de cumplir con la prestacin tributaria. Nuestro Derecho
positivo define en estos mismos trminos al contribuyente, como aquel que realiza, o
respecto del cual se produce el hecho generador de la obligacin tributaria 103.
A fin de facilitar y asegurar el efectivo cumplimiento de la prestacin tributaria a cargo del

contribuyente, el Derecho tributario prev diversas tcnicas para imponer el cumplimiento de
tal prestacin a sujetos distintos del concreto contribuyente. En la doctrina tributaria se
reconocen fundamentalmente tres tcnicas de atribucin del cumplimiento de la prestacin a
terceros; a saber, (i) el supuesto del denominado recaudador sin ttulo se configura
cuando el Estado obliga a determinadas empresas a recaudar los tributos que se devengan
con la realizacin de las operaciones comerciales que efectan con sus clientes. En este
supuesto, la empresa no ocupa el status de sujeto pasivo de la obligacin tributaria, sino que
recauda el tributo en nombre y por cuenta del Estado; (ii) El supuesto del denominado
contribuyente con derecho a repercusin, en el que la persona que realiza el hecho
imponible sigue ostentando la calidad de contribuyente, pero el tributo grava efectivamente a
otras personas, obligando al contribuyente a repercutir el impuesto sobre sus clientes. Aqu,
al igual que en el caso anterior, el cliente repercutido con el tributo no pasa a ocupar la
posicin de sujeto pasivo de la obligacin tributaria; y, (iii) la tcnica de la sustitucin, por
la que se impone a un tercero en principio no contribuyente la obligacin de cumplir con
las prestaciones formales y materiales de la obligacin tributaria. ste es el caso de los
101 Ferreiro Lapatza, Curso de Derecho financiero espaol, vol. I, 20 ed., Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 1998, p. 356

102 Ibidem, pp. 349-351.
103 Artculo 8 del Cdigo Tributario.
101
sujetos que deben detraer, con ocasin de los pagos que realicen a otras personas, el
tributo correspondiente a fin de ingresarlo a la rgano Administrador del Tributo, tal como
sucede en el caso de los empleadores respecto a los tributos de la seguridad social. En
estos supuestos se produce una subrogacin en la relacin obligacional, de suerte que el
sustituto ocupa la calidad de sujeto pasivo de la obligacin tributaria, reemplazando al
contribuyente a todos los efectos ante la Administracin Tributaria.
Conforme a este esquema, el status de sujeto pasivo de la obligacin tributaria principal es

ocupado principalmente por contribuyentes y sustitutos, pues a ellos se les atribuye el
cumplimiento de la prestacin tributaria como propia. Empero, con la finalidad de asegurar el
efectivo pago del tributo, el ordenamiento jurdico tambin impone a otros sujetos la
obligacin de cumplir la prestacin a cargo del contribuyente, a quienes nuestro Derecho
positivo denominada responsables (artculo 8 del Cdigo Tributario), y precisamente son
definidos como aquellos que, sin tener la condicin de contribuyentes, deben cumplir las
obligaciones de stos.
Teniendo en cuenta que nuestra legislacin no utiliza la expresin sustituto, y que ste va
subrogacin est obligado a cumplir una prestacin propia, a efectos penales puede
comprendrsele en la categora de contribuyente. De este modo, contribuyentes y
responsables son las dos categoras de sujetos pasivos de la relacin jurdico-
tributaria principal. A su vez, ambas categoras son designadas en nuestro ordenamiento
con la expresin deudores tributarios (artculo 7 del Cdigo Tributario), y dentro de la cual
debe comprenderse tambin a los agentes de retencin o percepcin (artculo 10 del
Cdigo Tributario).
Siguiendo este anlisis, debe entenderse entonces que las modalidades defraudatorias
previstas en la Ley penal tributaria (artculos 1 al 4) cuyo ncleo viene configurado por el
incumplimiento fraudulento del pago de tributos, sea en provecho propio o ajeno, u
obtencin indebida de beneficios fiscales nicamente pueden ser imputadas a ttulo de
autora a quienes posean la categora de deudores tributarios. Por su parte, la autora del
delito contable-tributario (artculo 5) slo podr ser imputada respecto de quien soporta una
especfica obligacin tributaria accesoria, a saber, la de llevar libros y registros contables.
La interpretacin que entonces se impone es la de considerar a los ilcitos penales

tributarios como delitos especiales, pues la categora de deudor tributario es condicin para
la tipicidad de las modalidades defraudatorias, y la de obligado especial accesorio es
presupuesto para la tipicidad del delito contable. Si bien el acceso al status especial de
deudor tributario no ofrece grandes dificultades, sino que en principio puede recaer sobre
personas naturales, jurdicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas u otros entes
colectivos, nacionales o extranjeros, domiciliados en el Per, o inclusive no domiciliados en
el pas (norma XI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario), ello no debe ser determinante
para interpretar stos ilcitos en clave de delitos comunes.
Como ltima salvedad de este epgrafe, debe aclararse que la mera condicin de
responsable solidario (artculos 16 a 19 del Cdigo Tributario) no fundamenta la imputacin
por autora de delitos tributarios, pues dicha categora del Derecho administrativo responde
a criterios cumulativos, que no pueden trasladarse automticamente al Derecho penal.
3. Tcnicas de imputacin en materia de delincuencia tributaria en el mbito

empresarial: la frmula legal del Actuar en lugar de otro y la doctrina del
levantamiento del velo
102
Los delitos tributarios, formalmente concebidos como delitos especiales, presentan

problemas para la imputacin de responsabilidad cuando la condicin de deudor tributario
concurre en la empresa y no en una persona fsica determinada, en tanto que nuestro
Derecho positivo no admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
El Cdigo penal prev una disposicin especfica para solventar los problemas de
imputacin derivados de la criminalidad empresarial. Se trata de la frmula del actuar en
lugar de otro que permite imputar responsabilidad penal a las personas fsicas por los
delitos especiales cometidos en el marco de la actividad empresarial (artculo 27 Cdigo
penal). As, en los casos en que la condicin especial de autora ser deudor tributario
recaiga materialmente en una empresa, la responsabilidad penal debe ser atribuida a quien
acta como rgano de representacin autorizado de la persona jurdica o como socio
representante autorizado de una sociedad, siempre que dicho sujeto realice el tipo penal
correspondiente.
La rigidez de la frmula peruana del actuar en lugar de otro deja de lado a las personas
fsicas que materialmente han realizado la defraudacin, pero que formalmente se
encuentran distanciadas de la empresa, sea porque acten a travs de testaferros, de
fiduciarios tenedores de acciones, o de holdings. En este sentido, su aplicacin resulta
inoperante frente a los mecanismos jurdicos de distanciamiento formal a los que
frecuentemente recurren quienes ostentan la direccin material real de una empresa.
De cara a superar la laguna de punicin que se presenta en los casos de distanciamiento
formal, sera deseable una futura flexibilizacin del artculo 27 del Cdigo penal, que incluya
como destinatario de la imputacin en caso de criminalidad econmica especial tambin al
administrador de hecho de la empresa, tal como ocurre en la legislacin espaola. En el
mbito de los delitos especiales, la figura del administrador de hecho permite imputar
responsabilidad a los autnticos gestores materiales de la empresa, mientras que la
referencia al rgano de representacin autorizado o socio representante autorizado acogida
en el precepto peruano vigente nicamente permite llegar a los administradores formales de
la persona jurdica.
Por su propio mbito de operatividad, la frmula del actuar en lugar de otro no es

aplicable cuando en la comisin del delito de defraudacin tributaria se hayan utilizado
formas de abuso de la personalidad jurdica, esto es, empresas fachada, puesto que en
estos supuestos la persona fsica no acta en lugar de la empresa, sino que es la empresa
la que acta en lugar de la persona fsica. Antes de que se incluyera la categora del
administrador de hecho en el Cdigo penal espaol de 1995, los Tribunales aplicaron en
estos casos la tcnica del levantamiento del velo de la personalidad jurdica. Esta tcnica
tiene origen en el recurso al disregard of legal entity del Derecho anglosajn, denominado
tambin veil lifting o veil piercing, en cuya virtud los rganos judiciales desprecian las
relaciones jurdicas societarias formales e indagan la realidad personal subyacente a ellas,
especialmente en el campo civil, tributario, internacional, mercantil, laboral y penal.
En el mbito del Derecho penal tributario, la virtualidad de esta frmula radica en posibilitar
la imputacin de responsabilidad penal a quien materialmente ha realizado el hecho
imponible (contribuyente) u ostenta la calidad de agente retenedor, aunque formalmente
dicho status le corresponda a una empresa que sirve de cobertura. Empero, la utilizacin de
la tcnica del levantamiento del velo en Derecho penal afronta cuestionamientos desde la
vigencia del principio de legalidad, pues supone una analoga in malam partem. En todo
caso, la inclusin en el artculo 27 del Cdigo penal de la figura del administrador de
hecho, concebida en trminos amplios, permitira imputar directamente a quien
103
materialmente genere el hecho imponible, sin necesidad de recurrir al cuestionado

expediente del levantamiento del velo.
4. El elemento fraude o engao como componente nuclear de la tipificacin de los

delitos tributarios
La norma penal que tipifica el delito de defraudacin tributaria 104 exige el contribuyente deje
de pagar, en todo o en parte, los tributos que establecen las leyes, mediante el uso de
engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. As las cosas, el simple
incumplimiento de pago de tributos no se encuentra criminalizado per se, sino que se
requiere que dicho incumplimiento haya sido generado por una maniobra fraudulenta. Tal
como lo destaca la doctrina especializada y la jurisprudencia penal, el plus de lesividad que
diferencia al delito de defraudacin tributaria de la mera infraccin administrativo-tributaria
reside en el componente engao, exigido por la ley penal para la configuracin del delito
de defraudacin tributaria.
En efecto, conforme anota el profesor Hurtado Pozo, La ndole fraudulenta del

comportamiento constituye el aspecto nuclear del tipo legal objetivo. Los medios utilizados
deben ser idneos e importantes para vencer las normales previsiones de la vctima o
sus representantes (en este caso la SUNAT). La defraudacin se comprende como
perjuicio fiscal causado mediante engao suficiente. Se puede, en consecuencia, afirmar
que la insignificancia del medio empleado (engao, artificio, etc.) determina la
ausencia de tipicidad de la defraudacin tributaria.
Partiendo de la tipificacin pergeada por el legislador peruano, slo califica como

comportamiento fraudulento o engaoso tpico del delito tributario, aquella maniobra
ciertamente sofisticada e idnea para vencer las barreras de proteccin de la vctima, esto
es, debe postularse la existencia de un ardid estructurado en forma tal que resulte apto para
ocultar determinada situacin fctica a la Administracin Tributaria, siendo por lo tanto
penalmente atpicos aquellos comportamientos respecto de los cuales no pueda predicarse
tal capacidad para generar opacidad.
La importancia del elemento engao en la estructura tpica del delito tributario es

destacada en la doctrina nacional por el profesor Hurtado Pozo en los siguientes trminos:
El ardid o engao que es requerido por la ley debe tener entidad e idoneidad
suficiente como para provocar el error en el destinatario de la maniobra y escapar as la
misma al control del ente recaudador. La omisin de presentar declaraciones juradas ante el
organismo recaudador no constituye por s sola el ardid o engao que es exigido por la ley.
As las cosas, las operaciones que persigan maximizar beneficios patrimoniales, va

reduccin de obligaciones tributarias, son lcitas en tanto sean diseadas aprovechando las
posibilidades de configuracin negocial que ofrecen las leyes. El principio de autonoma
privada determina un espacio permitido para la ingeniera fiscal, entre las que destacan las
frmulas de economa de opcin y de ahorro fiscal. Fundamentalmente, interesa distinguir
las operaciones que caigan dentro de la nocin de ingeniera fiscal de aquellas maniobras
104 Vid. Artculo 1 del Decreto Legislativo No. 813 Ley Penal Tributaria.- El que, en provecho
propio o de un tercero, valindose de cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cinco (5) ni mayor de ocho (8) aos y con trescientos sesenta
y cinco (365) a setecientos treinta (730) das multa.
104
constitutivas de una defraudacin tributaria punible. No configuran actos de ingeniera fiscal

aquellas transacciones subsumibles en la nocin de negocios simulados o ficticios, en los
que las partes nicamente quieren establecer la apariencia externa de determinado negocio
jurdico, excluyendo los efectos jurdicos que le son propios. En principio, el negocio
simulado debe equipararse al engao tpico de la defraudacin fiscal, pues la finalidad de su
otorgamiento es esconder el hecho imponible derivado del negocio jurdico correspondiente
a la verdadera voluntad negocial de las partes. As, por ejemplo, cuando en un negocio de
compraventa inmobiliaria se declara un precio menor al efectivamente percibido, de modo
de evadir el pago de la alcabala. Todas las formas de simulacin pueden equipararse a la
nocin de maniobras defraudatorias que prev la Ley penal tributaria.
A diferencia de los negocios simulados, en los negocios en fraude de ley la voluntad

declarada por las partes al otorgar el negocio jurdico coincide con la voluntad real querida
por ellas. En los negocios en fraude de ley, la libertad de configuracin propia de la
autonoma privada se ejercita para alcanzar un resultado incompatible con el establecido en
por las leyes o al que las leyes asocian imperativamente consecuencias que las partes
pretenden rehuir. Presupuesto de ellos es la existencia de un defecto tcnico en el
ordenamiento legal, pues se realiza al amparo de una ley (ley de cobertura) o dentro de los
mrgenes permitidos de la autonoma privada para evitar las consecuencias jurdicas de otra
ley (ley defraudada o eludida), de modo que no se configura el supuesto de la ley eludida.
Empero, aunque se frustren los fines de la Hacienda Pblica y se obtengan beneficios
individuales, los supuestos de fraude de ley no constituyen maniobras defraudatorias, pues
en estos casos el hecho imponible no surge y la frustracin de los fines recaudatorios es
imputable a defectos del ordenamiento legislativo, y no a un acto simulado.
5. El concepto de tributo como elemento normativo de los tipos penales

contenidos en el Decreto Legislativo No. 813
En cuanto al concepto tributo, ste debe entenderse como aquella prestacin
generalmente pecuniaria que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, en virtud
de una ley, para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines, segn la
norma II del Cdigo Tributario, estos tributos pueden ser impuestos, contribuciones y tasas,
incluyndose las retenciones y las percepciones de tributos por sujetos obligados a
retenerlos y percibirlos y luego entregarlos a la administracin tributaria.
6. Los tipos penales tributarios estn configurados como delitos de resultado.

Especial referencia al marco punitivo conminado.
La defraudacin fiscal es un delito de resultado, que viene dado por la infraccin del deber
de tributar y en la produccin de un dao patrimonial entendido como la frustracin de
expectativas de ingreso en las arcas de la Hacienda Pblica. Si bien el legislador peruano
no diferencia la infraccin administrativa del delito fiscal en funcin lmites cuantitativos 105, s
establece diferentes penas dependiendo si el importe defraudado supera el umbral de 5 UIT.
As, tenemos que:
La modalidad atenuada de fraude tributario, prevista en el artculo 3 LPT sanciona con pena
privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 5 aos, aquellas defraudaciones cuyo
importe en total no exceda de 5 UIT en un ejercicio gravable. Si el monto del perjuicio
(tributos evadidos en un ejercicio gravable) excediera de 5 UIT se configura la modalidad
105Como lo hace el legislador espaol, al sancionar como delito tributo slo aquellos fraudes cuya
cuanta exceda de 120,000.00 (ciento veinte mil euros).
105
prevista en el artculo 1 LPT, reprimida con pena privativa de la libertad no menor de 5 ni

mayor de 8 aos. Las defraudaciones sancionadas dentro de los rangos punitivos
mencionados, dependiendo de la cuanta evadida, incluyen los supuestos de: (i) ocultar,
total o parcialmente, bienes ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos,
para anular o reducir el tributo a pagar; y, (ii) no entregar al acreedor tributario el monto de
las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que
para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes. Con relacin a este ltimo supuesto,
existe un vaco notorio: no se comprende la conducta de quien no retiene ni percibe tributos
estando obligado a hacerlo por imperio de la ley, sino nicamente el comportamiento
consistente en no entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones
de tributos que se hubieren efectuado.
Por su parte, independientemente de la cuanta del perjuicio, se sanciona con pena privativa
de libertad no menor de 8 ni mayor de 12 aos, cuando la modalidad de defraudacin
consiste en: (i) obtener exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crdito
fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la
existencia de hechos que permitan gozar de los mismos; o, (ii) se simule o provoque
estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el
procedimiento de verificacin y/o fiscalizacin. (Artculo 4 LPT).
Llama la atencin el excesivo rigor punitivo que dispensa el legislador para los fraudes
tributarios, pudiendo afirmarse que con dicho marco excesivo se vulnera la lgica del
principio de proporcionalidad, toda vez que los delitos tributarios tienen una sancin ms
drsticas que figuras delictivas socialmente ms lesivas y ms cercanas al Derecho penal
nuclear. As, el homicidio doloso simple (artculo 106 CP) tiene una pena conminada
mnima de 6 aos de prisin, esto es, inferior al lmite mnimo de la modalidad agravada de
defraudacin tributaria y casi similar a la modalidad bsica prevista en el artculo 1 LPT.
Otro ejemplo, el homicidio culposo agravado por uso de vehculo motorizado o arma de
fuego bajo el influjo de bebidas alcohlicas o estupefacientes, con pluralidad de vctimas,
tiene una pena conminada mnima de 4 y mxima de 8 aos de privacin de la libertad, esto
es menor a la prevista para la modalidad bsica del delito de defraudacin tributaria (artculo
1 LPT) y bastante inferior a la modalidad agravada de fraude tributario. Finalmente, por ms
que resulte sorprendente, la violacin sexual de personas mayores de edad (mediante
violencia) tiene una pena conminada similar a la de la modalidad bsica del fraude tributario.
En efecto, la violacin sexual de mayor de edad se reprime con pena privativa de libertad no
menor de 6 ni mayor de 8 aos (artculo 170 CP).
En el clculo racional de tipo coste-beneficio que hace el potencial evasor tributario, una
variable importante viene dada por la probabilidad de ser descubierto y efectivamente
procesado y sancionado, antes que la magnitud de la sancin abstractamente conminada en
la ley penal. Desde esta perspectiva, se entiende que el efecto disuasorio de las normas
penales tambin se cifra en un aspecto comunicativo-valorativo, expresado en la declaracin
de gravedad del hecho prohibido, y no exclusivamente en el factor intimidatorio de la
amenaza de pena. No es lo mismo ser un infractor tributario con consecuencias
administrativas (multas cuantiosas), que un delincuente tributario. En el mbito empresarial,
la mera declaracin de un comportamiento como criminal disuade con prescindencia del
quantum de la pena, pues con la sola instauracin de un proceso penal muchas veces se
afecta la reputacin comercial de la empresa contribuyente.
7. El tipo subjetivo.
Conforme se desprende de la redaccin del tipo de defraudacin tributaria, uno de los
elementos constitutivos de la infraccin penal viene dado por la bsqueda de un provecho
106
econmico por parte de los autores del delito. La exigencia de este elemento en la
configuracin del tipo de defraudacin tributaria ha sido establecida en el Acuerdo Plenario
No. 2-2009/CJ-116, pronunciado el 13.11.2009 por las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia, el mismo que vincula en forma obligatoria a los magistrados de todas las
instancias judiciales. Se seala en dicho Acuerdo Plenario que el delito de defraudacin
tributaria:
E. Es un delito doloso directo o eventual, centrado en el conocimiento de la

afectacin del inters recaudatorio del Fisco. Adems, se requiere de un
elemento subjetivo especial o de tendencia: el nimo de lucro en provecho
propio como de un tercero []
Tal exigencia tpica determina que slo puedan reputarse constitutivos de delito de
defraudacin tributaria aquellos comportamientos que ex ante son idneos para beneficiar
econmicamente al contribuyente, quedando excluidos del mbito de la tipicidad penal
aquellas conductas que objetivamente carezcan de aptitud para generar algn beneficio
patrimonial al contribuyente, aunque constituyan infracciones de ndole administrativo.
8. Vigencia del principio ne bis in idem o prohibicin de la doble sancin penal y

administrativa.
Un problema hasta ahora no resuelto satisfactoriamente es la relacin entre la
administracin tributaria y el Derecho penal. Este tema conocido como accesoriedad
administrativa pasa por definir en qu medida pueden subsistir 2 ilcitos; uno administrativo
y otro penal, interrogante que se vincula a la vigencia del principio ne bis in idem o principio
de interdiccin o prohibicin de doble sancin cuando existe identidad de sujeto, hecho y
fundamento. Modernamente, se viene imponiendo en la legislacin y jurisprudencia
comparadas la idea de que el principio ne bis in idem tambin debe regir entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo por cuanto en ambos casos existe una manifestacin de la
potestad sancionadora del Estado y en ambos casos la proteccin legal puede referirse al
mismo bien jurdico.
As, el sistema alemn prev una solucin prctica y general para todas las sanciones
administrativas y penales (art. 21 de la Ley de Contravenciones): Cuando un hecho es al
mismo tiempo contravencin (infraccin administrativa) y delito, slo se emplear la ley
penal, pero si no se llega a imponer ninguna pena, podr interponerse una sancin
administrativa. En Espaa, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el principio
ne bis in idem rige tambin en el mbito tributario, prohibindose la doble sancin penal y
administrativa.
En contra de esta tendencia, en el Per la violacin del principio ne bis in idem ha sido
consagrada por el Cdigo Tributario en su art. 190: Las penas por delitos tributarios se
aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda y la aplicacin de las sanciones administrativas
a que hubiere lugar, agregndose en su art. 192, tercer prrafo: [...] tramitndose en
forma paralela los procedimientos penal y administrativo. nicamente se ha establecido la
prohibicin de una doble reparacin civil, pues el artculo 191 del Cdigo Tributario
acertadamente impide que se fije una reparacin civil en el proceso penal cuando ya la
Administracin Tributaria cobr la deuda, ms multas e intereses.
Sin embargo, el nuevo Cdigo Procesal Penal seala en el artculo III de su Ttulo Preliminar
que: Interdiccin de la persecucin penal mltiple.- Nadie podr ser procesado, ni
sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho
107
penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma es la

revisin por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos
en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.
Asimismo, el principio ne bis in idem se encuentra expresamente reconocido por el artculo

230.10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley No. 27444). Con todo, la
instauracin de un proceso penal tiene costes elevados para los fines de eficacia
recaudatoria que persigue la Administracin Tributaria. Si se respeta la prohibicin de
imposicin simultnea o sucesiva de sanciones administrativas y penales en los casos de
identidad de sujeto infractor, hecho e inters afectado, debe negarse la posibilidad de aplicar
y ejecutar multas administrativas durante la tramitacin del proceso penal.
TEMA 2: EL DELITO CONTABLE TRIBUTARIO
El artculo 5 de la Ley Penal Tributaria dispone que se configurar el delito contable

tributario, cuando quien se encuentre obligado por las normas tributarias a llevar libros y
registros contables:
Incumpla totalmente dicha obligacin.

No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.
Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los
libros y registros contables.
Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los
documentos relacionados con la tributacin.
TEMA 3: LA REGULARIZACIN TRIBUTARIA COMO EXIMENTE O CAUSA DE

CANCELACIN DE PENA
El artculo 189 del Cdigo Tributario establece la prohibicin de formular denuncia, y en su

caso la improcedencia de la accin penal, cuando el autor del delito tributario haya
regularizado su deuda antes del inicio de la investigacin fiscal o de cualquier requerimiento
de la Administracin relacionado con el tributo y el perodo en que se llev a cabo el delito.
Los efectos de la regularizacin se extienden a las irregularidades contables y falsedades
instrumentales que se hayan realizado para cometer el delito.
Conforme a las disposiciones adoptadas de modo vinculante en el Acuerdo Plenario No. 2-

2009/CJ-116, para que la regularizacin de la situacin tributaria tenga plenos efectos
liberadores de sancin penal, debern exigirse que: (i) La declaracin rectificatoria se
presente antes de que la Fiscala dicte la resolucin de abrir investigacin preliminar, o
antes que el rgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en relacin al
tributo y perodo en que se realiz la conducta presuntamente delictiva; lo que ocurra
primero bloquea los efectos eximentes de la regularizacin tributaria. A tal efecto, el
requerimiento de la Administracin Tributaria debe ser expreso y hacer referencia las
conductas que configuran el presunto delito fiscal; (ii) Se efecte el pago ntegro de la deuda
tributaria (tributos, intereses y multas). El acogimiento a un sistema especial de
fraccionamiento o de sinceramiento tributario no es suficiente para otorgar efectos
eximentes de pena a la regularizacin.
En propiedad, el Cdigo Tributario otorga efectos liberalizadores de pena a una suerte de

desistimiento llevado a cabo en fase post-consumativa, lo cual escapa a la racionalidad de la
108
Parte general del Cdigo penal, cuyos artculos 18 y 19 conceden efectos eximentes al
desistimiento voluntario realizado exclusivamente en fase de tentativa (pre-consumativa). En
todo caso, la regularizacin tributaria como causa legal de exencin de pena responde a
criterios de eficiencia en la recaudacin, y que dan cuenta de la administrativizacin de este
sector del Derecho penal.
TEMA 4: ASPECTOS PROCESALES
El artculo 7 de la Ley Penal Tributaria establece el siguiente requisito de procedibilidad:
El Ministerio Pblico, en los casos de delito tributario, dispondr la formalizacin de la

Investigacin Preparatoria previo informe motivado del rgano Administrador del Tributo.
Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en

su caso, los dems actos de la Instruccin o Investigacin Preparatoria, deben contar con
la participacin especializada del rgano Administrador del Tributo.
Por otro lado, el artculo 8 de la Ley penal tributaria regula el proceso de la investigacin y
promocin de la accin penal, a saber:
El rgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones

administrativas, considere que existen indicios de la comisin de un delito tributario,
inmediatamente lo comunicar al Ministerio Pblico, sin perjuicio de continuar con el
procedimiento que corresponda.
El Fiscal, recibida la comunicacin, en coordinacin con el rgano Administrador del

Tributo, dispondr lo conveniente. En todo caso, podr ordenar la ejecucin de
determinadas diligencias a la Administracin o realizarlas por s mismo. En cualquier
momento, podr ordenar al rgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en
el estado en que se encuentran y realizar por s mismo o por la Polica las dems
investigaciones a que hubiere lugar.
109
UNIDAD 11: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
110
En esta unidad se analizar el delito de lavado de activos dentro y fuera del sistema
financiero, destacando el tratamiento jurisprudencial que ha merecido este delito en los
ltimos aos.
COMPETENCIAS:
Dominar la estructura tpica del delito de lavado activos.

Identificar las modalidades comisivas del delito de lavado de activos.
Conocer los Acuerdos Plenarios pronunciados sobre la materia.
1. Cmo se configura el delito de lavado de activos?

2. Cules son las modalidades comisivas del delito bajo anlisis?
3. Es un delito autnomo?
TEMA 1: LAVADO DE ACTIVOS
El lavado de activos, en trminos sencillos, consiste en:
- Realizar operaciones con la finalidad de ocultar o disfrazar la naturaleza u origen de

fondos provenientes de actividades delictivas.
- Introducir recursos provenientes de actividades ilcitas en instituciones financieras o

no financieras, para darles apariencia de legalidad
- Ejemplos de actividades ilcitas: narcotrfico, financiamiento del terrorismo,

corrupcin de funcionarios, secuestro, defraudacin tributaria, entre otras.
En la legislacin nacional, el delito de lavado de activos se encuentra tipificado en el Decreto

Legislativo N 1106, en el que se prev tres (3) modalidades tpicas, estructuradas de la
siguiente manera:
Artculo 1.- Actos de conversin y transferencia
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce
o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o
decomiso, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de
quince aos y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa.
Artculo 2.- Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder
dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la
111
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, ser reprimido

con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento
veinte a trescientos cincuenta das multa.
Artculo 3.- Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o ttulos valores cuyo
origen ilcito conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen,
su incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir del pas tales bienes con igual finalidad,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y
con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa.
TEMA 2: LAVADO DE ACTIVOS DENTRO DEL SISTEMA FINANCIERO
Este Decreto Legislativo tiene por finalidad penalizar toda conducta posterior al delito que
gener la ganancia ilcita, protegiendo de este modo la estabilidad del orden econmico y
del trfico comercial de bienes y servicios. Por esta razn en el sector bancario se aprecia
con mayor notoriedad que las normas anti-lavado tienen como comn denominador el
facilitar a las instancias estatales de repercusin penal el descubrimiento, la
identificacin, reporte, denuncia de las operaciones sospechosas que puedan
presentarse en el desarrollo de la actividad bancaria a travs de distintas como el
pitufeo 106, compra de boletos de lotera, subfacturacin en importaciones, entre otros,
utilizados por algunos clientes y terceras personas con la finalidad de instrumentalizar al
Banco con fines de lavado.
Cabe sealar que este es un delito con una estructura muy compleja; sin embargo, la
doctrina penal mayoritaria concuerda en que son tres (03) las fases del lavado de dinero: a)
Fase de colocacin, b) Fase de conversin y c) Fase de integracin.
Colocacin: Es el primer paso en el lavado de activos consistente en insertar bienes

obtenidos ilcitamente en el sistema econmico y, en particular, en el subsistema financiero.
Antes de llegar a esta fase el sujeto activo ha realizado previamente una investigacin
interna sobre las instituciones de intermediacin financiera ms laxas en lo que respecta a
medidas anti-lavado. Los mecanismos a travs de los cuales se concreta la colocacin son
diversos, como la conversin de billetes y monedas de baja cuanta por otros de mayor
valor, el cambio de moneda ilegal por cheques garantizados por un banco, apertura de
cuentas bancarias para depositar el dinero ilegal, entre otros, siendo la finalidad obtener
posteriormente una serie de instrumentos de pago que permitan convertir el dinero obtenido
ilcitamente.
Distribucin: Es la segunda fase en el lavado de activos consistente en la utilizacin del

sistema financiero para desviar [alejar] los fondos provenientes del delito ya sea a escala
local o internacional, ocultando su verdadera procedencia. Como ejemplo mecanismos de
distribucin tenemos la transferencia de una cuenta a otra, inversin en bienes races, etc.
106
Esta modalidad de lavado de activos consiste en utilizar muchas personas haciendo transferencias
bancarias pequeas a distintas empresas y cuentas bancarias.
112
Integracin: Es la ltima etapa en el lavado de activos y consiste en incorporar los

beneficios obtenidos ilcitamente como si se trataran de bienes de origen legal, de esta
manera se hace sumamente complicado determinar su procedencia delictiva. Ejemplos de
esta fase son: la compra-venta en cadena de bienes inmuebles, el traspaso de fondos
lavados a empresas legales, entre otros.
De la obligacin de reportar a la UIF-Per operaciones sospechosas y de las

consecuencias legales derivadas de su incumplimiento
Por Resolucin SBS N 486-2008, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 8 de
marzo de 2008, modificada por Resolucin SBS N 14998-2009, publicada en el diario oficial
El Peruano con fecha 14 de noviembre de 2009, se extendi el mbito de aplicacin
obligatoria del Sistema de Prevencin del Lavado de Activos y Financiamiento del
Terrorismo a diversos sujetos que no cuentan con organismos supervisores, incluyndose
en dicha regulacin a las empresas dedicadas a las compraventa de vehculos.
A partir de la entrada en vigencia de dicho dispositivo legal, Toyota del Per S.A. se
encuentra obligada a registrar las operaciones que realiza con sus clientes, prestando
especial atencin a aquellas transacciones que puedan calificarse de inusuales 107 o
sospechosas 108, segn el buen criterio del Oficial de Cumplimiento 109.
Si bien la norma contempla un margen de discrecionalidad relativamente amplio en cuanto a

la calificacin de las operaciones por parte del Oficial de Cumplimiento, en el Anexo N 1 de
la Resolucin SBS N 486-2008 se contempla un catlogo no taxativo de situaciones que
generan seales de alerta sobre el carcter presuntamente inusual o sospechoso de una
operacin. Las seales de alerta constituyen para los sujetos obligados, sus trabajadores y
Oficiales de Cumplimiento, una herramienta de apoyo para la deteccin y/o prevencin de
operaciones sospechosas relacionadas al lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
En trminos generales, las siguientes circunstancias constituyen seales de alerta: (i) el

cliente se niega a proporcionar la informacin solicitada, presenta identificaciones
inconsistentes, inusuales o de dudosa procedencia; (ii) cuando se toma conocimiento por
los medios de difusin pblica u otro, segn sea el caso, que un cliente est siendo
107 De acuerdo a la definicin contenida en el artculo 2 de la Resolucin SBS N 486-2008,

modificado por Resolucin SBS N 14998-2009, son Operaciones Inusuales aquellas cuya cuanta,
caractersticas particulares y periodicidad no guardan relacin con la actividad econmica del cliente,
salen de los parmetros de normalidad vigentes en el mercado o no tienen un fundamento legal
evidente.
108 De acuerdo a la definicin contenida en el artculo 2 de la Resolucin SBS N 486-2008,
modificado por Resolucin SBS N 14998-2009, son Operaciones Sospechosas aquellas

operaciones inusuales realizadas o que se pretenda realizar, de naturaleza civil, comercial o
financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotacin inusual, o condiciones de complejidad
inusitada o injustificada, que en base a la informacin recopilada, de conformidad con las normas
sobre el conocimiento del cliente, se presuma proceden de alguna actividad ilcita, o que, por
cualquier motivo, no tengan un fundamento econmico o lcito aparente; y que podran estar
vinculadas al lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
109 El estndar o baremo del Buen Criterio es definido como el discernimiento o juicio que se forma,
por lo menos a partir del conocimiento del cliente y del mercado. Abarca la experiencia, capacitacin
y el compromiso del sujeto obligado y el de sus trabajadores, en la prevencin del lavado de activos y
del financiamiento del terrorismo. Definicin contenida en el artculo 2 de la Resolucin SBS N
486-2008, modificado por Resolucin SBS N 14998-2009.
113
investigado o procesado por el delito de lavado de activos, delitos precedentes, el delito de

financiamiento del terrorismo y sus delitos conexos; (iii) el cliente presenta una inusual
despreocupacin respecto de los riesgos que asume o los costos que implican el negocio o
transaccin que est realizando; (iv) el cliente realiza de forma reiterada operaciones
fraccionadas; (v) el cliente realiza operaciones complejas sin una finalidad aparente; (vi) el
cliente realiza constantemente operaciones y de manera inusual utiliza o pretende utilizar
dinero en efectivo como nico medio de pago; y, (vii) el cliente insiste en encontrarse con el
personal del sujeto obligado en un lugar distinto a la oficina, agencia o local, para realizar
una actividad comercial o financiera.
Ahora bien, la identificacin de alguna situacin que constituya seal de alerta no es

suficiente para considerar una determinada operacin como sospechosa, sino que ello
depender de la corroboracin que deber efectuar el Oficial de Cumplimiento, segn las
reglas de la diligencia debida y del buen criterio, formado a partir del conocimiento del
cliente y del mercado, la experiencia, la capacitacin y el compromiso institucional de la
empresa para la prevencin del lavado de activos.
En atencin a lo sealado por el artculo 12 de la Resolucin SBS N 14998-2008, los

obligados deben comunicar a la UIF-Per las operaciones detectadas en el curso de sus
actividades, que segn su buen criterio sean consideradas como sospechosas, sin importar
los montos involucrados, en un plazo no mayor de treinta (30) das calendario de
haberlas detectado. Para efectos del cmputo de este plazo, la citada norma indica que
una operacin sospechosa es detectada como sospechosa cuando, habiendo identificado
una operacin como inusual (fuera de lo habitual del cliente, segn las seales de alarma
listadas), luego del anlisis y evaluacin realizados por el Oficial de Cumplimiento, ste
pueda presumir que los fondos o los bienes utilizados proceden de alguna actividad ilcita, o
que, por cualquier motivo no tengan un fundamento econmico o lcito aparente,
sealndose que el Oficial de Cumplimiento deber dejar constancia documental del anlisis
y evaluaciones realizadas para la calificacin de una operacin como sospechosa o no.
El anlisis y evaluacin de las operaciones por parte del Oficial de Cumplimiento deber ser
llevada cabo conforme a las polticas, mecanismos de prevencin y procedimientos de
registro y comunicacin establecidos en el respectivo Manual y Cdigo de Conducta para
la Prevencin del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo de la empresa, el
mismo que deber estar a disposicin de la UIF-Per cuando sta lo requiera 110.
En caso se detectara una operacin sospechosa y se omitiera su comunicacin a la UIF-

Per dentro del plazo legal establecido, el Oficial de Cumplimiento podra ser pasible de una
accin penal por delito de omisin de comunicacin de operaciones sospechosas, tipificado
en el artculo 4 de la Ley N 27765 - Ley Penal contra el Lavado de Activos 111. Dicha
obligacin de comunicar se considera incumplida una vez que transcurren 30 das de
haberse detectado la operacin, por lo que es importante documentar en un acta de fecha
cierta la decisin de reportar a la UIF-Per determinada operacin como sospechosa.
110Artculo 13 de la Resolucin SBS N 486-2008.

111 Artculo 4- El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a
la autoridad competente las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, segn
las leyes y normas reglamentarias, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos, con ciento veinte a doscientos cincuenta das-multa, e inhabilitacin no
mayor de seis aos, de conformidad con los incisos 1), 2) y 4) del Artculo 36 del Cdigo Penal.
114
Adicionalmente, la Ley Penal contra el Lavado de Activos criminaliza la participacin en

actos de conversin, transferencia, tenencia u ocultamiento de activos de procedencia ilcita.
As, el ordenamiento jurdico peruano establece sanciones penales que oscilan entre los
ocho (8) y quince (15) aos de privacin de la libertad para quienes convierten o transfieren
dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la
identificacin de su origen, su incautacin o decomiso 112, y/o adquieren, utilizan, guardan,
custodian, reciben, ocultan, administran o transportan dentro del territorio de la Repblica, o
introducen o retiran del mismo, o mantienen en su poder, dinero, bienes, efectos o
ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su
origen, su incautacin o decomiso 113.
En este punto, debe destacarse el riesgo que implicara comunicar a la UIF-Per una
operacin sospechosa y mantener la relacin comercial con el cliente reportado, pues ello
bloqueara la posibilidad de alegar en una eventual investigacin penal el desconocimiento
del origen presumiblemente ilcito de los fondos con los que opera el cliente.
Respecto al conocimiento de la existencia del delito generador de ganancias o activos

ilcitos, el artculo 6 de la Ley N 27765 - Ley Penal contra el Lavado de Activos contiene la
siguiente regla: El origen ilcito que conoce o puede presumir el agente del delito podr
inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. El conocimiento del origen ilcito que
debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley,
corresponde a conductas punibles en la legislacin penal como el trfico ilcito de drogas;
terrorismo; delitos contra la administracin pblica; secuestro; extorsin; proxenetismo; trata
de personas; trfico ilcito de migrantes; defraudacin tributaria; contra el patrimonio en su
modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales,
con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. En los
delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilcitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a
investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.
Tambin podr ser sujeto de investigacin por el delito de lavado de activos, quien realiz
las actividades ilcitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias.
Sobre el particular, en un reciente Acuerdo Plenario la Corte Suprema ha ratificado en va

interpretativa que para la determinacin del origen delictivo del dinero, bienes, efectos o
ganancias, no es necesario que conste acreditada mediante sentencia la comisin del delito
generador de las ganancias, si siquiera es requisito que exista investigacin fiscal en trmite
ni proceso penal abierto 114. Asimismo, en dicho Acuerdo Plenario, la Corte Suprema ha
pergeado algunos criterios que permiten presumir en un caso concreto la procedencia
ilcita de los activos involucrados en una operacin; a saber, (i) adquisicin de bienes sin
justificar ingresos que la expliquen; (ii) compra de bienes cuyo precio abona otra persona;
(iii) transacciones respecto de bienes incompatibles o inadecuados en relacin a la actividad
desarrollada; (iv) se han de examinar aquellos indicios relativos al manejo de cantidades de
dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones, utilizacin de testaferros,
depsitos, apertura de cuentas en pases distintos del de residencia de su titular, o por
112 Artculo 1 de la Ley N 27765 Ley Penal contra el Lavado de Activos.

113 Artculo 2 de la Ley N 27765 Ley Penal contra el Lavado de Activos.
114 Se trata del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, de 16 de noviembre de 2010, adoptado por el
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica, y que tiene el valor de doctrina legal de carcter vinculante para la
interpretacin de la Ley Penal contra el Lavado de Activos.
115
tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extraas a las prcticas comerciales

ordinarias; (v) la ausencia de una explicacin razonable sobre las anmalas operaciones
detectadas; (vi) la constatacin de algn vnculo o conexin con actividades delictivas
previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. Ese vnculo o conexin
contactos personales, cesin de medios de transportes, vnculos con personas condenadas
por delitos graves: terrorismo, trfico ilcito de drogas, corrupcin ha de estar en funcin
con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, lo que comporta la
evidencia de una relacin causal entre el delito fuente y el delito de lavado de activos.
TEMA 3: ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha dejado sentada su posicin en relacin a

los elementos tpicos y el tratamiento procesal del delito de lavado de activos en dos
Acuerdos Plenarios, a saber: el N 3-2010/CJ-116 y el N 7-2011/CJ-116. A continuacin
una explicacin breve sobre los puntos ms relevantes de los citados pronunciamientos
jurisdiccionales.
Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116
En primer trmino, se arrib a la conclusin que el delito de lavado de activos contempla la

presencia de una pluralidad de bienes jurdicos afectados o puestos en peligro de modo
simultneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente.
Esta interpretacin permite fundamentar las severas escalas de penalidad conminada que
establece la Ley N 27765 (actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo N
1106).
Por otro lado, deja en claro que la condicin de autor o partcipe del delito de lavado de
activos puede recaer sobre el agente que configur el delito precedente. As mismo, dispone
que el tipo penal bajo prognosis es de resultado, en tanto para su consumacin se requiere
que en los actos de conversin, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de
procedencia lcita se verifique que el agente logr con tales conductas, cuando menos
momentneamente, dificultar la identificacin de un ilcito origen, o su incautacin o
decomiso.
Otro de los criterios que dej sentado el presente Acuerdo Plenario fue el determinar que el
delito de lavado de activos puede configurarse con dolo eventual, esto es, que el agente
sepa o pueda saber que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de
colocacin, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tiene un origen ilcito.
Finalmente, establece que para el derecho penal nacional, el valor econmico o el monto
dinerario de los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado, carecen de
significado para la tipicidad y penalidad del delito, a diferencia de lo que sucede en otros
pases latinoamericanos, por ejemplo Argentina.
Acuerdo Plenario 7-2011/CJ-116
En suma, el Acuerdo in comento vers sobre tres temas: i) Delito fuente y configuracin del
tipo legal de lavado de activos, ii) Agotamiento del delito y lavado de activos y iii) Medidas de
coercin de carcter real en el delito de lavado de activos.
116
En relacin al primer tpico, se lleg a la conclusin que los ingresos ilcitos generados por
la actividad delictiva desplegada por el agente o por un tercero son el objeto de potenciales
acciones de lavado. No obstante, esta distincin slo es evidente cuando los actos iniciales
de colocacin (conversin) se ejecutan con activos lquidos o dinero obtenido directamente
de una conducta delictiva previa.
En lo referente al siguiente punto, la Corte Suprema de Justicia de la Repblico dej

sentado que el agotamiento ltima etapa del iter criminis- es irrelevante para la dogmtica
moderna.
Finalmente, el citado Acuerdo Plenario identifica cinco medidas de coercin real en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal que pueden ser aplicables a los procesos por el delito de lavado de
activos, a saber: 1) inhibicin; 2) embargo; 3) incautacin; 4) medidas anticipativas; y 5)
medidas preventivas contra las personas jurdicas. Por otro lado, en los distritos judiciales en
los que no se encuentra vigente la citada norma procesal penal sern aplicables las
siguientes medidas de coercin real: 1) incautacin, apertura e interceptacin de
documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia; 2) embargo u orden de
inhibicin para disponer o grabar bienes que se inscribirn en Registros Pblicos cuando
corresponda; 3) Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales; y) la Ley
de Prdida de Dominio.
TEMA 4: EL PROCEDIMIENTO DE PRDIDA DE DOMINIO.
El Decreto Legislativo 1104 regula el procedimiento de prdida de dominio, en cuya virtud la

autoridad jurisdiccional declara al Estado como titular de los objetos, instrumentos, efectos o
ganancias provenientes de los delitos de lavado de activos, trfico ilcito de drogas, minera
ilegal, secuestro, entre otros.
Este es un procedimiento autnomo, en tanto procede cuando por cualquier causa no es

posible iniciar o continuar el proceso penal, sea porque (i) la causa penal se encuentra
prescrita, (ii) se haya dispuesto su conclusin sin haberse desvirtuado el origen delictivo de
los bienes, o (iii) cuando los objetos del delito hayan sido descubiertos en fecha posterior a
la etapa de instruccin o la etapa intermedia.
Por otro lado, debemos resaltar que, como bien lo seala OSPINO, a travs de la accin
de prdida de dominio no se busca imputar responsabilidad penal, slo se pretende
establecer el origen ilcito de los bienes o recursos con los cuales ellos fueron
adquiridos 115. Esta explicacin reafirma que no se requiere previo pronunciamiento de
responsabilidad penal para instar este procedimiento.
115OSPINO, Julio. La accin de extincin de dominio, Ediciones Nueva Jurdica, Bogot, 2008,
pg. 45.
117
118

Manual Autoinstructivo Del Curso Sobre Derecho Penal Económico

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CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Carlos Amrico Ramos Heredia

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Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano - Consejero

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CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS DE LA ASOCIACIN DE BANCOS DEL PER

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Nombre del curso : Derecho Penal Econmico

En la presente asignatura se estudia el impacto que genera la criminalidad econmica en la

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III. LOGROS DEL CURSO

IV. UNIDADES DE APRENDIZAJE

UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

1.3. Responsabilidad penal de las

UNIDAD 2: LA ASIGNACIN DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

2.3. La vigencia del principio de

2.4. Las conductas neutrales en el

UNIDAD 3: LA IMPUTACIN SUBJETIVA DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

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9.4. Abuso de informacin

UNIDAD 10: DELITOS TRIBUTARIOS

UNIDAD 11: DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

11.4. El procedimiento de prdida de

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VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

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VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO

A continuacin, se brinda el programa a desarrollar a lo largo de las sesiones del presente

IX. SISTEMA DE EVALUACIN

La nota final es el resultado de:

Participacin en clase : 30%

asignadas, resolver casos, analizar jurisprudencia y emplear conceptos de Parte General y

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