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Obra coletiva Mediao de conflitos - 2a. edio


- verso digital

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0 134

1 author:

Luciane Moessa de Souza


Banco Central do Brasil
12 PUBLICATIONS 1 CITATION

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Available from: Luciane Moessa de Souza


Retrieved on: 04 September 2016
Luciane Moessa de Souza
(Coordenadora)

Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia

2 edio

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a


nova Lei de Mediao e Conflitos (Lei 13.140/2015)

1
Luciane Moessa de Souza
(Coordenadora)

Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a


nova Lei de Mediao e Conflitos (Lei 13.140/2015)

2 edio

Santa Cruz do Sul

2015

2
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
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Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
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Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
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Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
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Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfield Filosofia, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
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Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
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Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
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M489 Mediao de conflitos: novo paradigma de acesso justia [recurso


Eletrnico] / coordenadora: Luciane Moessa de Souza Santa
Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2015.

345 p.

Texto eletrnico
Modo de acesso: World Wide Web.

1. Mediao. 2. Acesso justia. 3. Resoluo de disputa (Direito).


4. Conciliao (Processo civil). 5. Justia restaurativa. 6. Direito
comparado. I. Souza, Luciane Moessa.

CDD-Dir: 341.4625

Prefixo Editorial: 67722


Nmero ISBN: 978-85-67722-42-9

Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406


Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrfica: pelos autores
Reviso gramatical: Luciane Moessa de Souza
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Diagramao: Daiana Stockey Carpes

4
Sumrio

Apresentao 12

PARTE I 16
Noes Gerais

Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas: uma 17


anlise sob a perspectiva construtivista
Andr Gomma de Azevedo

1 Introduo 17
2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de efetividade de 18
processos de resoluode disputas
3 Constataes empricas referentes efetividade processual 21
4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas como forma de assegurar 25
maior efetividade processual
5 Concluso 26
Referncias 30

Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional: anlise 34


histrico-crtica da legislao brasileira sobre mediao
Luciane Moessa de Souza

1 Introduo 34
2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico 35
2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os diversos aspectos 35
2.2 Correlao entre desenvolvimento institucional e atividade econmica 37
3 Obstculos para o acesso justia no Brasil 42
3.1 Conceito de acesso justia 42
3.2 Os principais obstculos para o acesso justia 42
3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias: incremento na celeridade e na 48
qualidade dos servios jurisdicionais
4 A legislao brasileira sobre mediao 51
4.1 Conflitos a que se aplica a mediao 54
4.2 Espcies de mediao 55
4.3 Quem pode ser mediador 60
4.4 Fiscalizao das atividades de mediao 62
4.5 Prazo para realizao da mediao e tutela de urgncia 63
4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador 64
4.7 A figura do co-mediador 64
4.8 A participao do advogado na mediao 64
4.9 O contedo do acordo 65
4.10 Eficcia do acordo 66

5
4.11 Suspenso da prescrio 67
5 Medidas necessrias para viabilizar a mediao no Brasil 67
5.1 As mudanas na cultura dos operadores jurdicos 67
5.2 Pontos a serem regulamentados 68
5.2.1 Capacitao dos mediadores 68
5.2.2.Definio dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos 70
mediadores nas causas de justia gratuita
6 Importante inovao: mediao on-line ou a distncia 71
7 Consideraes finais: o potencial da mediao 71
Referncias 72

Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade 74


brasileira
Roberto Portugal Bacellar

1 Introduo 74
2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares 76
3 O poder jurisdicional tpico e o dos mtodos complementares 77
4 Concluso 78
Referncias 78

Mediao e conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas 80


diversas
Tania Almeida

1 Consideraes iniciais 80
2 A construo de acordos proposta pela conciliao e o privilgio da desconstruo 81
de conflitos pretendida pela mediao
3 A busca da satisfao individual pretendida na conciliao e a procura da satisfao 81
mtua demandada pela mediao
4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada pela conciliao e a repercusso 82
das solues sobre terceiros, investigada pela mediao
5 A coautoria de solues construdas pelas partes com o conciliador e a privilegiada 83
autoria das partes perseguida pelo mediador
6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a abordagem multidisciplinar 83
proposta pela mediao
7 O presente e a culpa focados na conciliao; o futuro e a responsabilidade social 84
objetivados pela mediao
8 A pauta objetiva destacada pela conciliao e a pauta subjetiva privilegiada pela 84
mediao
9 A publicidade que caracteriza a conciliao e a confidencialidade proposta pela 85
mediao
10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao 85
11 Os advogados das partes na conciliao e na mediao 86
12 Consideraes finais 87
Referncias 87

6
Ser um mestre em mediao? 89
Gladys Stella lvarez

1 Conceito de maestria 89
2 Os estgios da profisso 89
3 Alguns indicadores de qualidade 90
4 Da teoria prtica e da prtica teoria 92
5 Concluso 94
Referncias 95

A tica na mediao 96
Tnia Lobo Muniz

1 Apresentao 96
2 A tica 96
3 A eticidade 97
4 Cdigo de tica 97
5 Valores a serem positivados 98
6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprometimento de sua atuao e os 100
reflexos na aceitao e permanncia do instituto
7 Concluso 105
Referncias 105

Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da 107


atuao de mediadores e conciliadores: contribuies preliminares
Luciane Moessa de Souza

1 Introduo 107
2 Diretrizes ticas 108
2.1 Imparcialidade 110
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes 114
2.3 Deveres de competncia e diligncia 115
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de percia tcnica ou assessoramento 116
de terceiros
2.5 Dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes 118
2.6 Confidencialidade 118
2.7 Transparncia na conduo do processo 121
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo 122
2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados 122
2.10 Remunerao do mediador 124
3 As qualidades necessrias para um bom mediador 125
4 Sobre a regulamentao (ou no) da atividade 126
4.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores critrios apropriados 127
4.2 A capacitao de mediadores 130
5. Superviso e aplicao de penalidades por desvio tico 136
6 Concluses 141
Referncias 142

7
PARTE II 144
Aplicao da Mediao

A mediao de conflitos no contexto empresarial 145


Adolfo Braga Neto

1 Introduo 145
2 Mediao comercial 146
3 Mediao organizacional 149
4 Mediao ambiental 150
5 Mediao trabalhista 151
6 Aspectos gerais e legais 153
7 Concluso 154
Referncias 155

Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente: prticas e 157


possibilidades
Alexandre Morais da Rosa

1 Introduo 157
2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala? 157
3 O ato infracional 159
4 A Justia Restaurativa 162
Referncias 163

O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa: 166


uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na
autocomposio penal
Andr Gomma de Azevedo

1 Introduo 166
2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos 172
3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor 176
3.1 Pr-seleo de casos 176
3.2 Preparao para a mediao 176
3.3 Mediao vtima-ofensor 177
4 Concluso 180
Referncias 181

Mediao em relaes de trabalho no Brasil 184


Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia 184


2 Conceituao de conflito 185
3 Conflitos aos quais se aplica a mediao 189
3.1 Relaes entre sujeitos constitutivamente desiguais no comportam mediao? 190
4 Consideraes finais 195
Referncias 195

8
Programa de mediao de Conflitos: uma experincia comunitria 197
como poltica pblica em Minas GeraisAriane Gontijo Lopes Leandro,
Giselle Fernandes Corra da Cruz
1 Apresentao 197
2 Pressupostos conceituais: a base terica da metodologia 199
3 O mediador 205
4 Mediao atendimento 205
5 Eixo Atendimento Coletivo 210
6 Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos 213
7 Resultados alcanados pelo Programa Mediao de Conflitos 215
8 Concluso 222
Referncias 222

A Defensoria como agente na mediao de conflitos 224


Eduardo Antnio de Andrade Villaa, Michele Cndido Camelo

1 Introduo 224
2 Mediao de conflitos 226
3 A Defensoria Pblica 229
4 A Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria 230
5 A Defensoria Pblica atuando como mediadora em conflitos coletivos 236
6 Consideraes finais 241
Referncias 242

Conflitos societrios e empresariais: a convenincia da adoo da 244


clusula de mediao e arbitragem (med-arb)
Henrique Gomm Neto

1 Apresentao 244
2 Origem da clusula med-arb 244
3 Conflitos societrios: nfase na empresa familiar 245
4 Inconvenincia do recurso ao procedimento judicial 246
5 Aspectos positivos do processo de mediao para os conflitos societrios 247
6 Objetivos que se pretendem alcanar com a aplicao da tcnica de mediao 248
6.1 Construir um novo espao adequado para uma negociao produtiva 248
6.2 Despersonalizar o conflito 249
6.3 Transformar uma negociao baseada em posies em uma negociao baseada 250
em interesses
6.4 Adotar uma orientao com vistas ao futuro 250
7 Concluso: a importncia do design da clusula med-arb. 251
Referncias 254

9
A mediao no direito de famlia e o acesso justia 256
Ivan Aparecido Ruiz

1 Introduo 256
2 Evoluo histrica dos meios consensuais de resoluo de conflitos 256
3 Notas introdutrias sobre a mediao 260
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediao (ganha/ganha) 262
5 Conceito de mediao 264
6 Mediao nas questes de famlia 269
6.1 Mediao e aes de estado 270
6.2 A separao consensual extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial 278
7 A contribuio dos meios consensuais de resoluo de conflitos no acesso justia 279
8 Concluses 281
Referncias 282

Agir contra si acrasia e a mediao de conflitos 288


Clia Regina Zapparolli

1 Introduo 288
2 Akrasia ou acrasia 288
3 Caso em estudo no. 1 290
4 Caso em estudo no. 2 291
4.1 Reflexes tcnicas preliminares 292
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras consideraes tcnicas 292
5 Anlise dos casos concretos 1 e 2 luz da Teoria da Acrasia em Elster 293
6 Instrumentos propostos para superao da Acrasia 295
Referncias 299

Mediao de conflitos envolvendo entes pblicos 300


Luciane Moessa de Souza

1 Introduo 300
2 Fundamentos para a adoo de mtodos consensuais de resoluo de conflitos na 301
esfera pblica
2.1 Fundamentos constitucionais 301
2.2 Fundamentos infraconstitucionais 302
3 Os princpios constitucionais que regem a atuao do Poder Pblico e suas 304
consequncias na resoluo consensual de conflitos
4 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 306
individuais envolvendo o Poder Pblico
5 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 307
coletivos envolvendo o Poder Pblico
6 O captulo dos conflitos que envolvem o Poder Pblico na nova Lei sobre Mediao 309
de Conflitos
6.1 Seo I - Disposies comuns s trs esferas federativas 310
6.2 Seo II - Conflitos envolvendo entes pblicos federais 312
7 Concluses 316

10
PARTE III 317
Direito Comparado

Mediao: estudo comparativo 318


Dborah Ldia Lobo Muniz

1 Introduo 318
2 A mediao no direito aliengena 318
2.1 A mediao na Unio Europia 320
2.2 A mediao na Amrica Latina 320
3 Estruturas selecionadas e variveis de comparao 321
3.1 A legislao da Frana 321
3.2 A legislao de Portugal 326
3.3 A legislao da Costa Rica 328
4 Elementos passveis de recepo pelo projeto de lei brasileiro 329
5 O projeto de lei 4827/1998 331
6 Resultados prticos da mediao 333
7 Concluso 336
Referncias 338

Mediao na China: passado, presente e futuro 340


Wei Dan

1 Apresentao 340
2 Evoluo histrica da mediao na China tradicional 340
3 Mediao na Repblica Popular da China: classificao e fontes 342
4 Regime legal da mediao popular 344
4.1 Histrico e desenvolvimento 344
4.2 Princpios bsicos 346
4.3 mbito de aplicao 346
4.4 Procedimentos e caractersticas 348
4.5 Efeitos jurdicos do acordo obtido na mediao 348
5. Da mediao judicial 350
5.1 Vrios ajustamentos da legislao e de polticas judiciais 350
5.2 Princpios bsicos 351
5.3 mbito de aplicao 351
5.4 Procedimentos e caractersticas 352
5.5 Efeitos jurdicos 353
6 Problemas existentes nas diversas espcies de mediao 354
7 Futuro da mediao na China 355
Referncias 356

Sntese curricular dos autores 357

11
Apresentao

Apresentao

A mediao se inscreve em diversas culturas e tradies legais como


expediente ao mesmo tempo singelo e eficaz de resoluo pacfica de conflitos.
Sua regulao por meio de instrumentos legais formais pode ou no ser
considerada apropriada.
No Brasil, na esteira da bem sucedida regulao da arbitragem, por meio
da Lei n 9.307/96 1, bem como da jurisprudncia e da prtica subsequentes,
entendeu-se que seria oportuna equivalente ordenao da mediao. Diante de
tantas iniciativas de mediao j existentes tanto na seara judicial quanto no
mbito extrajudicial, durante muito tempo a comunidade que trabalha com o
tema debateu se seria de fato necessria uma lei especfica para fomentar a
institucionalizao da mediao no Brasil, sendo que o primeiro projeto de lei
a respeito foi apresentado nos idos de 1998, pela deputada federal paulista
Zulai Cobra (PL 4827/1998). A ele se seguiram diversos outros2 e agora, com a
edio da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, esta questo resta prejudicada.
Vale ressaltar que tambm o novo Cdigo de Processo Civil contm um captulo
tratando da mediao e da conciliao de conflitos na esfera judicial.
Resta-nos agora, alm de continuar a estudar e divulgar o instituto, sua
importncia e modo de funcionamento, analisar de forma crtica o contedo da
lei que veio a disciplinar o tema, alm das bases culturais que permitem melhor
compreender e aplicar este instituto. A ideia dessa obra coletiva, nos idos de
2006, partiu do Professor Paulo Borba Casella, um dos coordenadores de sua
primeira edio, que por este motivo merece um agradecimento especial3.
A mediao deve ser compreendida no que concerne aos tipos de

1 Recentemente, foi aprovada legislao atualizando a lei de arbitragem por sinal recheada de
polmicas, tal como ocorreu quando a Lei 9.307 foi promulgada em 1996. A nova lei veio a so-
lucionar algumas dvidas quanto abrangncia da arbitragem, mas faltou maior dilogo com a
comunidade afetada no que concerne aos conflitos de natureza trabalhista e consumerista, para
se chegar a um consenso quanto a uma soluo vivel e aceitvel para todos. Tambm perdeu-se
a oportunidade de avanar em alguns temas necessrios, ensejando possivelmente nova reforma
para breve.
2 No Senado, merece destaque o projeto de lei de autoria do Senador capixaba Ricardo Ferrao
(PLS 517/2011), que contou com a assessoria de alguns especialistas no assunto na sua elabora-
o (Prof. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, mediadora Gabriela Asmar e Juza Trcia Navarro).
Esse projeto foi aproveitado em parte na redao final da nova lei. Existe tambm na Cmara
um projeto de lei (PLC 4891/2005) que cria as profisses de mediador e rbitro, com parecer do
relator favorvel sua aprovao, com exceo de alguns dispositivos eivados de inconstituciona-
lidade formal. Alm destes, h diversos outros projetos de lei propondo a utilizao da mediao
para conflitos especficos.
3 Agradeo tambm de modo especial aos autores que, como eu, atualizaram seus artigos para
esta edio: Tania Almeida, Roberto Bacellar, Adolfo Braga Neto, Wei Dan, Henrique Gomm Neto,
Ariane Gontijo e Giselle Cruz e Ivan Ruiz. J a mediadora Clia Zapparolli passou a integrar o gru-
po de coautores desta obra a partir desta segunda edio.

12
Apresentao

conflitos que por meio desta possam ser solucionados, assim como no que diz
respeito adequao da obrigatoriedade de realizao da mediao em diversas
situaes, ou, ainda, no que tange a participao de advogados no processo
para mencionar apenas algumas das questes mais controvertidas e necessrias
para que se compreenda a natureza da mediao e a suas possveis aplicaes.
As vicissitudes por que passaram os diferentes projetos de lei a respeito da
matria em nada mudam o interesse e a relevncia do tema. De fato, proliferam
h muitos anos no Brasil, muitas vezes com grandes limitaes, programas
patrocinados por entidades, pblicas e privadas, dispostos a trabalhar com a
mediao, a qual acarreta grande mudana na compreenso do acesso justia,
bem assim multiplicam-se as pesquisas acadmicas que tm se dedicado ao
estudo do instituto.
Afinal, os problemas que afligem os brasileiros carentes de meios eficazes
de soluo de conflitos de justia, como os denomina o Professor Antnio
Rodrigues de Freitas Jr. (USP), continuam presentes. O Judicirio se v acuado
por demanda crescente, ante a evidente impossibilidade do sistema contencioso
tradicional sustentar, a longo prazo, tal volume de expectativas e necessidades
sociais, como ressalta o Professor Roberto Portugal Bacellar (PUC/PR) em seu
artigo.
O dado mais grave da situao, imperativo salientar, que os problemas
da soluo judicial de conflitos no se restringem ao aspecto da morosidade,
pois, muitas vezes, ao final do processo tradicional, no se obtm nenhuma
pacificao social, no se resolve o problema que levou os envolvidos ao
Judicirio, os quais so apenas substitudos e, algumas vezes, agravados,
como mostra o Professor Andr Gomma de Azevedo (UnB) em seu trabalho, ao
confrontar a perspectiva destrutiva dos mtodos contenciosos tradicionais com
a perspectiva construtiva dos mtodos consensuais de resoluo de conflitos.
Todavia, como tambm demonstra este mesmo autor, se no adequadamente
manejados, tambm os novos meios podem falhar em sanear o dficit de justia
que acomete os envolvidos em conflitos de natureza jurdica.
Meu primeiro artigo nesta obra busca mostrar como a mediao pode
contribuir para sanear os diversos obstculos para acesso justia em sentido
pleno e como contribuio determinante para o desenvolvimento institucional
aspecto indispensvel para qualquer pas cujo desenvolvimento se entenda
como criao de oportunidades para que as pessoas realizem o seu potencial.
Nele, realizo ainda uma descrio crtica dos projetos de lei que tramitaram
perante o Poder Legislativo no Brasil tratando da institucionalizao da mediao,
confrontando-os com a legislao argentina sobre o assunto, bem assim com
a legislao colombiana sobre conciliao. Nesta nova edio, abordo, alm
do primeiro projeto de lei sobre o tema (PLC 4827/1998), os dois projetos
que foram apresentados no Senado Federal bem mais tarde (PLC 517/2011 e
405/2013), assim comoo anteprojeto elaborado por Comisso de Especialistas
criada pelo Ministrio da Justia tambm em 2013 culminando pela anlise da
redao final que constou na nova Lei de Mediao de Conflitos. Alm disso,
abordo os dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil que versam sobre
o tema e, ainda, a Resoluo 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justia,
ressaltando que estes dois ltimos diplomas normativos dispem tanto sobre

13
Apresentao

mediao quanto sobre conciliao de conflitos.


Tambm importantssimo distinguir, como faz muito bem o trabalho
da mediadora Tania Almeida (Mediare), a mera obteno do acordo, objetivo
principal da conciliao, da pacificao do conflito, objetivada pela mediao.
No se trata de tarefa fcil, dada a relevncia da formao tica e do
desenvolvimento de habilidades, necessrias no mediador, que a experincia na
atividade pode vir a proporcionar, como se pode concluir da leitura dos captulos
da Professora Tnia Lobo Muniz (Universidade Estadual de Londrina), e da
Professora Gladys Stella lvarez (Universidade de Buenos Aires), uma de nossas
convidadas internacionais da obra, ambas autoras de teses de doutoramento
sobre mediao. O tema das diretrizes ticas e da capacitao de mediadores
e conciliadores tambm enfrentado ainda por mim em artigo acrescentado
a esta segunda edio, que tambm enfoca os controversos assuntos do
credenciamento e da superviso da atuao destes profissionais, luz sobretudo
da farta experincia estadunidense.
imprescindvel analisar, ainda, a aplicabilidade da mediao a diferentes
tipos de conflitos, como fazem os autores na Parte II da obra, dentre os quais
o Professor Antnio Rodrigues de Freitas Jr., ao comprovar esta possibilidade
na esfera trabalhista, o Professor Alexandre Morais da Rosa, ao enfocar a
adequao da mediao aos conflitos envolvendo atos infracionais praticados
por adolescentes, numa interessante abordagem que implica tambm a tica
psicanaltica, o Professor Ivan Aparecido Ruiz (Universidade Estadual de Maring),
que autor de Tese de Doutorado sobre o tema e aqui explora o potencial da
mediao nos conflitos que envolvem o direito de famlia, o Professor Andr
Gomma de Azevedo, ao enfocar a mediao na rea penal, e os mediadores
Adolfo Braga Neto (CONIMA) e Henrique Gomm Neto (ARBITAC), os quais, sob
diferentes prismas, mostram a ampla possibilidade de utilizao da mediao
no mbito empresarial. Eu no poderia deixar de incluir tambm, ao final desta
Parte, um artigo por mim escrito sobre a utilizao da mediao no que se refere
aos numerosos conflitos envolvendo o Poder Pblico, j que esse tema recheado
de controvrsias e, alm de ter sido objeto de minha pesquisa de Doutorado, foi
tratado em captulo prprio pela nova Lei de Mediao de Conflitos.
Do ponto de vista da aplicao prtica da mediao, convidei para
apresentar comunidade jurdica o seu trabalho duas mediadoras que integraram
por muitos anos o Programa Mediao de Conflitos, desenvolvido no mbito da
Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, Ariane Gontijo Lopes
Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz, que descrevem aqui as diretrizes e
a metodologia adotada numa experincia de inegvel sucesso, como demonstra
pesquisa de campo realizada por entidade externa contratada para este fim. Da
mesma forma, os Defensores Pblicos do Estado do Cear Eduardo Antnio
de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo narram a experincia pioneira
de sua instituio na mediao comunitria e tambm os primeiros passos na
mediao de conflitos coletivos. Tambm a experiente mediadora Clia Zapparolli
apresenta em seu artigo suas recentes reflexes acerca da complexidade inerente
mediao de conflitos em situaes de violncia de gnero.
Por fim, contamos tambm com dois artigos que descrevem experincias
de mediao em outros pases: um de autoria da Professora Dborah Ldia Lobo
Muniz, que estudou os sistemas de mediao de Portugal, Frana e Costa Rica,

14
Apresentao

comparando os sistemas ali existentes com o primeiro projeto de lei brasileiro


que props a institucionalizao da mediao (PLC 4827/1998), e outro da
Professora Wei Dan (Universidade de Macau), outra convidada internacional, no
qual descreve a secular utilizao da mediao para soluo de conflitos na
China.
Esperamos, assim, contribuir para difundir maior conhecimento e mais
adequada implementao deste singelo mas revolucionrio instrumento de
realizao do acesso justia que a mediao, que se caracteriza sobretudo
por seu carter democrtico (por buscar uma soluo criada pelas prprias
partes em conflito), pedaggico (por possibilitar s partes aprenderem a se
comunicar e administrar os problemas em comum) e preventivo (ao evitar o
surgimento de novos conflitos, em situaes similares, por meio do aprendizado
obtido pelas partes).
Fica cada vez mais evidente que a soluo contenciosa deve ser evitada ao
mximo: o processo judicial tradicional est para a realizao de direitos como a
cirurgia est para a conservao da sade trata-se de caminho caro, arriscado
e ao qual somente se recorre quando falhou a preveno e o diagnstico do
problema chegou muito tarde, no havendo mais condies de trabalhar nas
causas. Aprender a exercer direitos de forma pacfica seria, assim, um pouco
como aprender a cuidar da prpria sade: algo que se aprende um pouco mais
a cada problema, e exige monitoramento constante, mas consiste em condio
fundamental para o desenvolvimento pessoal, ao qual todos os seres humanos
esto destinados afinal, sem sade e paz, impossvel alcanar a felicidade.

Braslia, julho de 2015.

A coordenadora

15
PARTE I
Noes Gerais

16
Fatores de efetividade de
processos de resoluo de disputas:
uma anlise sob a perspectiva
construtivista4

Andr Gomma de Azevedo

Sumrio: 1 Introduo - 2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de


efetividade de processos de resoluo de disputas - 3 Constataes empricas referentes
efetividade processual - 4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas como
forma de assegurar maior efetividade processual - 5 Concluso - Referncias

1 Introduo

Refletindo caracterstica de um moderno ordenamento jurdico (CARREIRA


ALVIM, 1993, p. 14; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 20; COUTURE,
1958, p. 10), o direito processual brasileiro, na sua vocao preponderante de
servir como instrumento para a efetiva realizao de direitos materiais (GRINOVER,
1990, p. 7) e a pacificao social, tem gradativamente se aproximado de novos
instrumentos de composio de disputas, inserindo-os nas tradicionais formas
de resoluo de conflitos: autocomposio (e.g., mediao) e heterocomposio
(e.g., arbitragem). Todavia, como reflexo do amadurecimento no Brasil desses
novos mecanismos de resoluo de disputas, h crescente preocupao com
a efetividade desses processos. Em alguns casos, h arbitragens cujos custos
excederam aqueles projetados para a eventualidade da disputa ser conduzida
no processo judicial, em outros as arbitragens so conduzidas por pessoas que
se apresentam como juzes arbitrais conduzindo procedimentos de arbitragem
travestidos de processos judiciais e h casos em que o desenvolvimento da
arbitragem se elastece excessivamente.5 H tambm alguns artigos doutrinrios
(FISS, 1984; HENSLER, 1994; KAKALIK, 1996; ASHWORTH, 2002; CARVER;

4 Texto elaborado a partir de palestras proferidas no Curso de ps-graduao lato sensu em Arbi-
tragem e Mediao da Fundao Getlio Vargas/SP (GVLaw), em 7.7.2004, e no 2 Congresso do
Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias
do Estado de So Paulo (FIESP), bem como em artigos publicados na Revista dos Juizados Espe-
ciais, do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, e na obra Estudos em arbitragem, mediao e
negociao, v. 3. Meus agradecimentos especiais ao Professor Ivan Machado Barbosa pelas crticas
e comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
5 Recentemente, a Petrleo Brasileiro S/A (Petrobras) firmou termo de conciliao encerrando
uma arbitragem, conduzida pela Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI),
movida em desfavor de pas do continente africano e que durava quase uma dcada. Os termos
dessa conciliao no podem ser reproduzidos em razo da poltica de confidencialidade da CCI.

17
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

VONDRA, 1994) que comeam a surgir em crtica arbitragem e mediao. De


outro lado, h diversos programas de solues alternativas6 de disputas que,
mesmo ligados a tribunais estaduais e federais (AZEVEDO, 2004, p. 137), tm
apresentado notveis ndices de satisfao de usurios.7 Neste contexto, mostra-
se necessria breve anlise de alguns dos fatores que conduzem efetividade
de processos de resoluo de disputas.
Referindo-se ao processo judicial, o mexicano Niceto Alcal-Zamora Y
Castillo (1991, p. 238) sustentava que este processo rende, com frequncia,
muito menos do que deveria, pois, em funo dos defeitos procedimentais,
resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes, quando possvel,
o abandonem. Cabe acrescentar a esses defeitos procedimentais o fato de
que, em muitos casos, o processo, ao tratar exclusivamente daqueles interesses
juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que so possivelmente
to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles juridicamente
tutelados.

2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores


de efetividade de processos de resoluo de disputas
Quanto a interesses que no so necessariamente juridicamente tutelados,
mas ainda assim permanecem relevantes no conflito, Morton Deutsch (1973),
em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes,8
apresentou importante classificao de processos de resoluo de disputas, ao
indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch (1973, p.
351), um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento
da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta
conduzida. Em processos destrutivos, h a tendncia de o conflito se expandir
ou se tornar mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como
resultado, tal conflito frequentemente torna-se independente de suas causas
iniciais, assumindo feies competitivas nas quais cada parte busca vencer a
disputa e decorre da percepo, na mais das vezes errnea, de que os interesses
das partes no podem coexistir. Em outras palavras, quando as partes esto em
processos destrutivos de resoluo de disputas, concluem tal relao processual
com esmaecimento da relao social preexistente disputa e acentuao da
animosidade decorrente da ineficiente forma de conduzir o conflito.
Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch (1973), seriam

6 Cabe registrar que, segundo uma perspectiva tradicional de direito processual, a jurisdio
considerada como uma atividade secundria, sendo definida, portanto, como poder estatal atri-
budo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando composio
de lides em razo da inexistncia dessa resoluo de controvrsia ter sido alcanada espontanea-
mente pelas partes. Assim, o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado
como sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quanto as partes no
so bem sucedidas nesta atividade. Sob esta tica da substitutividade da jurisdio (CHIOVEN-
DA, 2000, p. 17), pode-se afirmar que a principal forma de resoluo de disputas a negociao
entre as partes e a forma alternativa seria a interveno estatal por meio da jurisdio.
7 Cf. relatrio de atividades do Programa de Estmulo Mediao do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>.
8 Cabe destacar que trs captulos desse trabalho foram traduzidos, e podem ser encontrados
em: Azevedo (2003, v. 3).

18
Andr Gomma de Azevedo

aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com


um fortalecimento da relao social preexistente disputa. Para esse professor,
processos construtivos caracterizam-se:
a) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem
solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses
aparentemente contrapostos;
b) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g.
magistrado, rbitro ou mediador) de motivar todos os envolvidos
para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de
culpa ou ao menos sem a percepo da existncia de um vencido e um
vencedor;
c) pelo desenvolvimento de condies que permitam a reformulao
das questes diante de eventuais impasses; (DEUTSCH, 1973, p. 360) e
d) pela disposio das partes ou do condutor do processo para
abordar, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer
questes que estejam influenciando a relao (social) das partes.9
Em outros termos, as partes, quando em processos construtivos de
resoluo de disputas, concluem tal relao processual com fortalecimento
da relao social preexistente disputa e, em regra, robustecimento do
conhecimento mtuo e empatia. Exemplificativamente, mesmo um casal em
via de separao pode ser orientado por meio de um processo construtivo,
na medida em que o condutor desse procedimento estiver apto a motivar
as partes para que, diante da inevitvel ruptura do vnculo conjugal, estas
possam desenvolver a melhor relao possvel na fase posterior separao
presumindo-se, no exemplo, que as partes mantero algum vnculo em razo
da existncia de filhos.
Assim, retornando ao conceito apresentado no incio do sculo XX por
Alcal-Zamora Y Castillo (1991), o processo, de fato, rende com frequncia
menos do que poderia, em parte porque se desenvolve, quanto ao seu
escopo social (DINAMARCO, 2000) (a pacificao), fazendo uso, em grande
parte, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas, a que esse
autor mexicano denominou defeitos procedimentais. Diante disso, pode-
se afirmar que h patente necessidade de que os novos mecanismos de
resoluo de disputas, como a arbitragem, permitam que as partes possam,
por intermdio de um procedimento participativo, resolver suas disputas
construtivamente, ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses
subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar
estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias (RHODE,
2000, p. 132) e educar as partes para uma melhor compreenso recproca
(BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam que os

9 Por esse motivo, muitas instituies de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o pro-
cedimento heterocompositivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase
autocompositiva ou a um mediador para que estas possam dirimir eventuais questes que no
sejam juridicamente tuteladas (e.g., falha de comunicao) ou especificamente objeto da arbitra-
gem, mas que tenham contribudo para o agravamento do conflito ou na melhor das hipteses
as prprias partes possam dirimir sua disputa, prescindindo do regular desenvolvimento da
arbitragem.

19
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

processos de resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos


necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada concluso de
que, abstratamente, um processo de resoluo de disputas melhor do que
outro. Devem ser desconsideradas tambm solues generalistas, como se a
mediao ou a arbitragem fossem panacias para um sistema em crise.10 Da
mesma forma, conclui-se que no h como impor um nico procedimento
de mediao ou arbitragem, ante patentes diferenas nas realidades fticas
(fattispecie) (CARNELUTTI apud DINAMARCO, 2003, p. 21) do pblico alvo de cada
centro. Vale ressaltar que frequentemente se encontram centros com diversos
procedimentos distintos, que variam de acordo com o objeto da demanda ou a
matria central a ser debatida.
A experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas (RHODE,
2000, p. 132), tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo
depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados
s questes em debate e, principalmente da qualidade dos programas ou das
instituies. Um recente trabalho do instituto de pesquisa RAND constatou que no
houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo
heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios
decorreram de programas que no foram adequadamente desenvolvidos para
atender os objetivos especficos que os usurios de tal processo buscavam.
Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa
pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas
para a participao dos envolvidos (HENSLER, 1997, p. 9).11
Segundo a professora Deborah Rhode (2000, p. 135), a maioria dos
estudos existentes indica que a satisfao dos usurios com o devido processo
legal depende fortemente da percepo de que o procedimento foi justo.
Outra importante concluso foi no sentido de que alguma participao do
jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir suas
questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma
forma, a incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de
resoluo de disputas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability)
no sistema (LIND; TYLER, 1988, p. 64-67; STEMPEL apud RHODE, 2000, p. 135).
No Brasil, os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de
mediao forense demonstram que, aps serem submetidas a esse processo
autocompositivo, a maioria das partes acredita que a mediao as auxiliar
a melhor dirimir conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa
realizada no Programa de Mediao Forense do TJDFT com partes que no
alcanaram acordo na mediao forense, constatou-se que mais de 85% dos
entrevistados12 acreditam que o processo do qual participaram os ajudar
a melhor resolver questes semelhantes no futuro.13 Programas similares

10 De fato, h diversas situaes em que a mediao ou a arbitragem podem no ser recomen-


dadas, como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau
de publicizao (e.g. Aes Civis Pblicas ou aes de indenizao decorrentes de danos sade
causados pelo uso do amianto como isolante trmico).
11 No mesmo sentido, cf. Hensler (2003); Hensler (1999).
12 Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar, todos responderam acreditar
que o processo do qual participaram os ajudar a melhor resolver questes semelhantes no futuro.
13 Para maiores detalhes quanto a esses resultados, vide relatrio do Projeto Piloto em Mediao Fo-
rense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br>.

20
Andr Gomma de Azevedo

em outros pases (PLAPINGER, 1992; RHODE, 2000) tambm apresentam


resultados semelhantes dos quais se pode concluir marcante tendncia
nos ordenamentos jurdico-processuais de direcionar procedimentos para
que tratem do futuro da relao social das partes em disputa (i.e., para que
sejam prospectivos na forma de abordagem de questes) e para que sejam
mais do que conjuntos de atos coordenados lgica e cronologicamente
segundo brilhantes modelos tericos que lamentavelmente se projetam na
prtica como morosos, ineficientes e, em relao classificao de Deutsch,
em regra, destrutivos.

3 Constataes empricas referentes efetividade processual


Em relevante artigo publicado na Harvard Business Review de maio/junho
de 1994, os autores Todd B. Carver e Albert A. Vondra (1994)14 apresentam
interessante perspectiva emprica quanto efetividade dos novos mecanismos
de resoluo de disputas. Os autores indicam que a arbitragem e a mediao
podem apresentar significativa probabilidade de fracasso quando:
a) as partes em conflito e respectivos advogados no tiverem
adequada compreenso de como os processos de arbitragem ou
mediao so distintos do processo judicial;
b) as partes em conflito adotarem RADs como uma alternativa
secundria para tratar de questes de menor importncia;
c) as partes considerarem uma vitria sobre a outra como a nica
opo adequada; e
d) as partes constiturem advogados excessivamente litigiosos.

a) As partes em conflito e respectivos advogados no tm adequada


compreenso de como os processos de arbitragem ou mediao so distintos
do processo judicial. No que concerne adequada compreenso das partes e
advogados quanto s caractersticas intrnsecas de cada um dos mecanismos
de resoluo de disputas, cumpre registrar que h uma prtica profissional
especfica para cada um desses processos. Exemplificativamente, no processo
judicial h o princpio da eventualidade,15 segundo o qual s partes compete
alegar tudo o que pretendem no primeiro momento possvel, sob pena de
exaurirem-se suas oportunidades em razo da precluso temporal. Como
corolrio lgico do princpio da eventualidade, h uma prtica recorrente de
advogados de apresentarem pedidos que excedem o que realmente acreditam
que podem (e devem) receber. Da mesma forma, so suscitados incidentes que,
segundo alguns causdicos, se mostrariam necessrios to somente em razo do
dever de exaurir todas as possibilidades de defesa (e.g., falsidade documental).
A adoo dessa conduta em uma arbitragem provoca uma elevao acentuada
dos custos (e.g., honorrios do rbitro e eventuais peritos) desse processo. A
compreenso de que a arbitragem seria um processo judicial privatizado ou

14 Este artigo encontra-se traduzido para o portugus em: Azevedo (2005, v. 4).
15 Tambm conhecido como Princpio da Imutabilidade ou Princpio da Concentrao ou ainda
Princpio da Precluso. Sobre esse tema, cf. Carreira Alvim (1993); e Cintra, Grinover e Dinamarco
(2002).

21
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

disfarado (litigation in disguise) (CARVER; VONDRA, 1994, p. 123) somente


contribui para a imprpria conduo da arbitragem e, por conseguinte, elevados
custos, excessiva litigiosidade e, naturalmente, insatisfao das partes com seu
desenvolvimento.
Cabe ressaltar que, alm de cursos de capacitao em advocacia na
arbitragem e na mediao, h substancial doutrina (BARBADO, 2003; COOLEY,
2001; COOLEY; LUBET, 2001; AZEVEDO; SILVA, 2003) acerca da adequada tcnica
e conduta profissional do advogado nesses citados mecanismos de resoluo de
disputas.
b) As partes em conflito adotam RADs como uma alternativa
secundria para tratar de questes de menor importncia. A experincia
dos ltimos 20 anos tem mostrado que o comprometimento com a forma
de resoluo de disputa adotada (com respectivas caractersticas) influi
significativamente para o adequado desenvolvimento do processo e,
por conseguinte, para a satisfao das partes com a soluo alcanada.
Empresas e escritrios de advocacia que tratam arbitragem ou mediao
como uma forma secundria de resoluo de disputas tendem a no
investir em treinamento de seus advogados e administradores. Como
consequncia, h o exerccio intuitivo desses processos, que, em regra, se
resume a aplicar a conduta profissional caracterstica do processo judicial
mediao ou arbitragem. Naturalmente, como visto acima, essa prtica
intuitiva em regra leva ao desvirtuamento da arbitragem e consequentes
custos mais elevados (ou reduo dos nveis de satisfao dos usurios).
No que concerne mediao, como registrado em outra oportunidade
(AZEVEDO, 2003, p. 160), quando a autocomposio desenvolvida
intuitivamente, em razo da falta de tcnica adequada, em regra, h por
parte do mediador ou conciliador a imposio de um juzo de valor. Como
consequncia, h perda de legitimidade nessa autocomposio intuitiva,
pois as partes muitas vezes no se sentem estimuladas a comporem seus
conflitos e sim coagidas a tanto.
Destarte, mostra-se necessrio o efetivo engajamento tanto por
parte do departamento jurdico da empresa quanto por parte de advogados
externos com a arbitragem e a mediao. Nesse intuito, algumas
organizaes tm desenvolvido projetos notveis de conscientizao
quanto s novas formas de resolues de disputas e seus resultados. O
Centro de Recursos Pblicos (Center for Public Resources), uma instituio
sem fins lucrativos sediada em Nova Iorque, tem reunido, desde 1979,
diretores de departamentos jurdicos de empresas, scios de escritrios
de advocacia, juzes, professores universitrios e outras autoridades
para identificarem, desenvolverem e aplicarem formas apropriadas de
resoluo de disputas que alcancem resultados melhores do que aqueles
atingidos no processo judicial. Um dos principais projetos do Centro de
Recursos Pblicos consiste em reunir aproximadamente 4.000 empresas e
escritrios de advocacia para subscreverem o Pacto de RADs (ADR Pledge),
um acordo interinstitucional que moralmente obriga (e formalmente
estimula) tais signatrios a explorarem o uso de mediao, arbitragem e
outros processos de resoluo de disputas quando em conflito com outros

22
Andr Gomma de Azevedo

signatrios. 16
c) As partes consideram uma vitria sobre a outra como a nica opo
adequada. Segundo John Von Neumann, que primeiramente introduziu com
adequada cientificidade o conceito de teoria dos jogos (ALMEIDA, 2003; 2009),
dentre as vrias classificaes das diversas dinmicas, relaes ou jogos nos
quais partes em conflito podem se encontrar, h uma que merece especial
ateno: aquela que divide as relaes (ou jogos) em jogos de soma zero e
jogos de soma no-zero. Jogos de soma zero so aqueles em que h dois
jogadores cujos interesses so absolutamente antagnicos (RAPOPORT apud
ALMEIDA, 2003). Estas relaes so aquelas nas quais o ganho de uma parte
acarreta necessariamente a derrota da outra no pode haver, por exemplo,
em um jogo de xadrez, a vitria por parte dos dois lados. Em campeonatos, um
empate equivale a uma meia derrota (ou meia vitria). Segundo Almeida (2003,
p. 186):

[...] uma caracterstica importante destes jogos que eles so, necessariamente, jogos
no-cooperativos isto , um jogador no agregar valor algum de utilidade se cooperar
com o outro. Alis, uma eventual cooperao impossvel, j que significa que o jogador
cooperativo est colaborando para a vitria do outro, tendo em vista a impossibilidade de
ambos ganharem.

Segundo esse mesmo autor, Jogos de soma no-zero, por sua vez,
representam a maior parte dos conflitos reais [...]. Nestes jogos, os participantes
tm interesses comuns e, concomitantemente, interesses antagnicos. O
contrato de compra e venda pode ser apresentado como um exemplo de relao
de soma no-zero pois o comprador e o vendedor tm, em parte, interesses
antagnicos, haja vista que o comprador quer adquirir o bem a um preo reduzido
e o vendedor alienar a um preo elevado. Todavia, h um interesse comum:
ambos querem concluir o negcio jurdico para com isso auferir seus ganhos

16 O Centro de Recursos Pblicos apresenta o Pleito de RADs por meio da seguinte proposta de
poltica interna para empresas:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
envolvem tcnicas colaborativas que podem frequentemente proporcionar significativas economias
para as empresas. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscrevemos a seguinte declara-
o de princpios em nome de nossa empresa e suas subsidirias domsticas: No caso de haver uma
disputa comercial entre nossa e outra empresa que fez ou far semelhante declarao, estamos
preparados para explorar com a outra parte a resoluo da disputa por intermdio da negociao
ou alguma outra tcnica de RAD antes de buscar a tutela estatal tradicional. Se alguma das partes
acreditar que determinada disputa no se mostra adequada para RAD ou se tal mecanismo no
produzir resultado satisfatrio, qualquer parte poder proceder com o processo judicial.
De forma semelhante, essa mesma instituio promoveu semelhante pleito de RADs para escrit-
rios de advocacia:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
usados em conjunto com o processo judicial ou independentemente podem reduzir signifi-
cativamente os custos e perdas decorrentes do processo judicial, bem como podem resultar em
solues no disponveis em juzo estatal. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscre-
vemos a seguinte declarao de princpios em nome de nosso escritrio de advocacia: Inicialmen-
te, adequados advogados de nosso escritrio sero capacitados acerca de RADs. Ainda, quando
apropriado, o advogado responsvel discutir com o cliente a disponibilidade de procedimentos
de RADs para que o cliente possa tomar uma deciso informada referente resoluo da disputa
(Disponvel em: <http://www.cpradr.org>).

23
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

individuais. Uma caracterstica deste tipo de relao consiste na possibilidade de


comunicao e cooperao, que, se desenvolvida adequadamente, proporciona
ganhos mtuos.
Ao tratar o conflito como um jogo de soma zero, frequentemente as partes
em conflito inadvertidamente abdicam de diversos interesses que possuem,
como a manuteno do relacionamento social pr-existente com a outra parte
ou a resoluo dos pontos controvertidos como objetivamente apresentados
no incio do conflito e no em razo de um acirramento do conflito que se
expandiu, tornando-se independente de suas causas iniciais (DEUTSCH, 1973,
p. 351). A percepo de que se faz necessrio em um determinado conflito que
uma parte vena a outra (jogo de soma zero) e no objetivamente resolva
os pontos em relao aos quais as partes divergem faz com que as partes
envidem esforos para prejudicar uma outra e no necessariamente apenas
para resolver os pontos controvertidos.
Em processos privados, como a mediao e a arbitragem, que envolvem
profissionais liberais que, em regra, estipulam honorrios por hora trabalhada (ou
considerando uma projeo de horas a serem trabalhadas), a abordagem pelas
partes desses processos como se fossem relaes de soma zero produz, em regra,
dispndio de tempo e, por consequncia, elevao desnecessria de custos.
d) Os advogados adotam postura excessivamente litigiosa e adversarial.
Muitos advogados, ao ponderarem sobre suas prticas profissionais,
concluem que o efetivo empenho previsto no prembulo do Cdigo de tica
e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil17 requer que desenvolvam o
maior nmero de atividades dentro de suas relaes processuais em curso,
desde que estas no sejam expressamente proibidas em lei. Essa conduta
estimula advogados a litigar de forma enftica, buscando auferir todas as
formas possveis de ganhos para seus clientes. Em regra, esta relao ocorre
sob forma de jogo de soma zero isto , busca-se vencer determinada lide,
derrotando a parte contrria.
Todavia, sob a tica do prprio Cdigo de tica e Disciplina, constata-
se que a advocacia zelosa resume-se a buscar os meios mais eficientes para
atender da melhor forma possvel aos interesses da parte que est a representar
(MNOOKIN; PEPPET; TULUMELLO, 2000, p. 292). A presuno de que este meio
mais eficiente equivale ao exerccio profissional por intermdio de litigiosidade
excessiva contraria esse prprio Cdigo de tica e Disciplina que, em seu artigo
2, pargrafo nico, VI, estabelece o dever de estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios.
Percebe-se, assim, que os advogados detm bastante flexibilidade ao
definir qual conduta reflete a advocacia zelosa, podendo estes optar tanto
por uma que reflita uma litigiosidade eficiente quanto por uma que apresente
uma litigiosidade excessiva (e ideofrnica). Os interesses do cliente (tanto
aqueles juridicamente tutelados como aqueles outros que no o so) podem ser
melhor atendidos por uma perspectiva mais racional e planejada sobre a forma
de resoluo do conflito. Segundo William Ury (1991), trata-se de atacar as
questes controvertidas e no a pessoa com quem se interage.

17 Publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Dirio da Justia,
Seo I, 1.3.1995, p. 4.000-4.001.

24
Andr Gomma de Azevedo

4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas


como forma de assegurar maior efetividade processual
Possivelmente uma das mais importantes atribuies de qualquer terceiro
imparcial atuante em processos de resoluo de disputas (juiz de direito,
mediador ou rbitro) consiste precisamente em contribuir para que um processo
destrutivo de resoluo de conflitos se transforme em um processo construtivo.
Para tanto, mostra-se fundamental a adequada preparao quanto s tcnicas
de resoluo de disputas necessrias para estimular as partes a desenvolverem
solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente
contrapostos e para motivar todos os envolvidos para que prospectivamente
resolvam as questes sem atribuio de culpa. Da mesma forma, mostra-se
necessrio o desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das
questes diante de eventuais impasses (DEUTSCH, 1973, p. 360) e a abordagem
de, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que
estejam influenciando a relao (social) das partes.
Como exemplo de uma dessas tcnicas construtivistas, tanto no processo
de mediao como no de arbitragem (quando desenvolvidos adequadamente),
recomenda-se a identificao de questes controvertidas e o estabelecimento
de meios de prova a serem utilizados para dirimi-las. Desta forma, o mediador
ou rbitro deve estimular as partes a abordarem os pontos em relao aos quais
h real controvrsia. Assim se evita que as partes ataquem umas s outras ou
estabeleam como causa do conflito a personalidade, a etnia, a religio, a raa, o
gnero, a conduta social ou qualquer outro fator personalssimo na outra parte.
Cumpre registrar que, no nosso ordenamento jurdico processual, h
previso dessa tcnica especfica no artigo 331, 2, do Cdigo de Processo
Civil, segundo o qual se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o
juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes
e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo
e julgamento, se necessrio. Todavia, cabe mencionar que esta uma tcnica
fortemente recomendada tambm para processos autocompositivos, no
havendo motivo para proceder-se a essa organizao de questes a serem
debatidas somente aps a conciliao mostrar-se frustrada.
Ademais, a moderna doutrina (GOLANN, 1995; COOLEY, 2000; SLAIKEU,
2004; MOORE, 1998) recomenda a identificao no somente de questes,
mas tambm de interesses e sentimentos. Essa corrente tem sustentado que a
identificao de interesses permite que se explorem aspectos no jurdicos do
conflito (e.g., vizinhos que tm o interesse de manter uma adequada ou cordial
relao ou um casal que est a se separar e que tem o interesse de proceder a
tal rompimento da relao sem prejudicar a imagem que seus filhos tero do
casamento enquanto instituio familiar). Da mesma forma, faz-se necessrio
tambm identificar quais so as disposies emocionais das partes em conflito,
pois frequentemente seus sentimentos alteram suas percepes a ponto de
impedi-las de apreciar objetivamente os pontos controvertidos (PERRONI, 2003;
BIRKE; FOX, 1999).
A partir dos novos desenvolvimentos em arbitragem e mediao e em
razo dos resultados das pesquisas de avaliao de qualidade de programas de
RADs (e pesquisas de satisfao dos usurios quanto a esses novos processos)

25
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

(BARUCH BUSH, 2003-2004; ROLPH; MOLLER, 1995; RESNIK, 1994-1995;


AZEVEDO, 1998), pode-se afirmar que h crescente tendncia das instituies
provedoras de arbitragem e mediao em direcionar seus esforos para capacitar
rbitros e mediadores a conduzir seus procedimentos estimulando as partes a
transform-los em processos construtivos.

5 Concluso

Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch (1973) ao


apresentar a definio de processos construtivos de resoluo de disputas,
pode-se afirmar que ocorreu uma recontextualizao acerca do conceito
de conflito, na medida em que se registrou ser este um elemento da vida
que inevitavelmente permeia todas as relaes humanas e contm potencial
de contribuir positivamente nessas relaes. Nesse sentido, com base em
construes tericas de carter multidisciplinar corroboradas por projetos-
piloto existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente,
o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional
(DEUTSCH; COLEMAN; MARCUS, 2000). A abordagem do conflito no sentido de
que este pode, se conduzido com tcnica adequada, ser um importante meio de
conhecimento, amadurecimento e aproximao de seres humanos, impulsiona
relevantes alteraes quanto tica e a responsabilidade profissional.
Semelhantes alteraes ocorreram em meados do sculo XIX, perodo
no qual muitos mdicos ainda vestiam, no exerccio de seus ofcios, pesados
casacos de pele e roupa preta como sinal de distino. Nesta poca, o mdico
hngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saam da
sala de autpsia para a sala de parto do Hospital Geral da Viena sem trocar
de roupa ou sequer lavar as mos, concluiu que algum desconhecido material
cadavrico causava a elevadssima taxa de mortalidade em parturientes de
aproximadamente 13% (GILLESPIE, 1980). Ao propor que os mdicos lavassem
as mos com uma soluo a base de cloro, Semmelweis constatou queda de
aproximadamente 85% na taxa de mortalidade, reduzindo esta para 2% dos casos.
Posteriormente, quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas
mdicos a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas,
alcanou nova reduo do ndice de mortalidade de cerca de 60%, chegando a
nveis de letalidade de 0,85% dos casos. As ideias acerca da transmissibilidade
de microorganismos patognicos (germes) por intermdio dos mdicos foram
recebidas com muito cepticismo na ustria onde Semmelweis desenvolveu tal
teoria. Em parte, muitos mdicos resistiram ideia de terem que mudar diversas
convenes sociais e utilizarem roupas brancas vestimentas inusitadas para
a poca. Por outro lado, muitos no acreditavam que poderiam estar servindo
como meio de transmisso de doenas.
Semelhantemente relao de mdicos com agentes patolgicos, no
Direito moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch
de processos construtivos de resoluo de disputas, constata-se que em grande
parte o ordenamento jurdico processual, que se dirige predominantemente
pacificao social, organiza-se, em especial na sua feio pblica (i.e., processo
judicial), em torno de processos destrutivos, lastreados em procedimentos

26
Andr Gomma de Azevedo

fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se afirmar que, mesmo


na iniciativa privada (i.e., mediao e arbitragem), em funo da falta de
preparo tcnico e desnecessria judicializao desses processos,18 ainda h
com frequncia processos destrutivos. As partes, quando buscam, para soluo
de seus conflitos, auxlio do Poder Judicirio ou de entes privados que servem
para resolver litgios sob os auspcios do Estado19 frequentemente tm o
conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como
brilhantes modelos de lgica jurdico-processual, mas que na prtica acabam por
se mostrar ineficientes e enfraquecer os relacionamentos sociais preexistentes
entre as parte em conflito.
Quando um rbitro sentencia, determinando quem deve indenizar
e o quantum a ser indenizado a ttulo de danos materiais, pe fim, sob a
perspectiva do direito positivado, a um determinado litgio. Todavia, pode no
estar resolvendo a relao conflituosa se, e.g., deixar de suscitar o debate de
como eventual falha de comunicao poderia ser evitada para que as partes
possam evitar novos problemas no futuro ou deixar de estimular o debate sobre
pontos que no sejam juridicamente tutelados. De fato, ainda h com frequncia
julgadores que, inadvertidamente, acirram o prprio conflito, criando novas
dificuldades para as partes em disputa (COSTA, 2004). Torna-se claro que o
conflito, em muitos casos, no pode ser completamente resolvido to somente
por abstrata aplicao da tcnica de subsuno. Ao considerar que sua funo
consiste somente em examinar quais fatos encontram-se demonstrados para,
em seguida, indicar o direito aplicvel espcie (subsuno), o operador do
direito muitas vezes deixa de fora um componente fundamental ao conflito e
sua resoluo: o ser humano.
Com a incorporao de diversos processos ao sistema processual,
constata-se que o operador do direito deve passar tambm a:
a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente aquela que pode
persistir entre as partes aps o trmino de um processo de composio
de conflitos em razo da existncia de conflitos de interesses que no
foram tratados no processo judicial seja por no se tratar de matria
juridicamente tutelada (e.g., vizinhos que permanecem em posies
antagnicas em razo de comunicao ineficiente entre ambos), seja
por no se ter aventado tal matria juridicamente tutelada no curso do
processo;
b) voltar-se, em ateno ao princpio do empoderamento (BARUCH
BUSH; FOLGER, 1994), a um modelo preventivo de conflitos, na medida
em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-
as com tcnicas de negociao e mediao; e

18 No Brasil, h diversas instituies autodenominadas de Tribunais Arbitrais que, compostas


por juzes arbitrais, insistem em judicializar a arbitragem. De um lado, seguindo a linha de Car-
ver e Vondra, essas instituies se encontram desenvolvendo tcnica imprpria, por no terem a
adequada compreenso de como os processos de arbitragem ou mediao so distintos do pro-
cesso judicial. De outro lado, se seus usurios forem induzidos ou mantidos em erro, mediante
intimaes ou citaes obscuras, poder restar caracterizado o crime de estelionato (artigo 171
do Cdigo Penal).
19 Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 8), ao conceituarem o Acesso Justia, apresen-
taram duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.

27
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

c) atuar como instrumento de pacificao social para que haja


uma maior humanizao do conflito (i.e., compreenso recproca),
em ateno ao princpio da validao ou princpio do reconhecimento
recproco de sentimentos (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994, p. 191).
Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurdico se
desenvolve, nota-se a necessidade da adequao do exerccio profissional de
rbitros, mediadores e magistrados, para que estes assumam cada vez mais
uma funo de gerenciamento de disputas (ou gesto de processos de resoluo
de disputas). Naturalmente, a mudana de paradigma decorrente dessa nova
sistemtica processual atinge, alm de magistrados, todos os operadores do
direito, j que, quando exercerem suas atividades profissionais, devem se
voltar para uma atuao cooperativa enfocada na soluo de controvrsias de
maneira mais eficiente e construtiva. Criou-se a necessidade de um operador
de processos de RADs que aborde questes como um efetivo pacificador ou no
mnimo como um solucionador de problemas (ou questes).
A anlise da efetividade de processo de resoluo de disputas reflete uma
crescente tendncia de se observar o operador de processos de RADs como um
pacificador mesmo em processos heterocompositivos, pois comea a existir a
preocupao com o meio mais eficiente de compor certa disputa, na medida em
que esta escolha passa a refletir a prpria efetividade do trabalho do profissional.
A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um
nus adicional ao magistrado, que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares
(e.g., mediadores e rbitros), ainda que somente quando requisitado como no
exemplo da demanda anulatria de arbitragem.
Por outro lado, a adequada sistematizao e desenvolvimento de
mecanismos voltados a aumentar a eficincia desses processos e o estmulo
para que estes se tornem processos construtivos marcante tendncia do
direito processual, na medida em que vai ganhando corpo a conscincia de que,
se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por
obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 29).
Ao se proceder alegoricamente ao conceito de higiene pessoal apresentado
por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da rea de sade
tm a responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro,
os operadores da rea do direito esto deontologicamente ligados pacificao
social e preservao e aperfeioamento de relaes sociais. Ainda, da mesma
forma com que muitos mdicos, principalmente no passado, a despeito da
evidente boa inteno de preservar a vida, infectavam pacientes com agentes
patolgicos, operadores do direito na maior parte das vezes muito bem
intencionados tm grandes dificuldades (por falta de treinamento tcnico) em
auxiliar as partes em disputa a construtivamente resolverem disputas. Como
exemplificado em outra oportunidade (COSTA, 2004, p. 161), quando um juiz
de direito sentencia determinando com quem ficar a guarda de um filho ou
os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, encerra, para fins do direito
positivado, um determinado litgio. Todavia, alm de no resolver a relao
conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades
entre os divorciandos/separandos, bem como para os filhos.
Conclui-se dos resultados em pesquisas de mensurao de qualidade

28
Andr Gomma de Azevedo

de programas de mediao e arbitragem (DEUTSCH, 1973) que as instituies


provedoras desses servios com notveis ndices de satisfao dos usurios tm
em comum:
a) rbitros e mediadores adequadamente formados que exercem
suas funes em instituies que planejaram seus procedimentos para
a satisfao de todos os seus usurios;
b) foram utilizadas, mesmo em arbitragens, algumas
tcnicas autocompositivas prprias por intermdio de operadores
adequadamente treinados;20
c) muitos programas foram desenvolvidos com claras orientaes
qualitativas (i.e., dirige-se o processo no apenas visando elevado
nmero de sentenas ou transaes, mas sim elevada satisfao dos
usurios quanto ao processo e ao seu resultado) (DEUTSCH, 1973);
d) houve direcionamento para que a satisfao de usurios fosse
um dos principais fatores de divulgao da instituio; e
e) houve a aproximao de tcnica prpria para que todos os
operadores de processos de resoluo de disputas efetivamente
atuassem como agentes catalisadores de pacificao social e fossem
capazes de resolver lides construtivamente ao fortalecer relaes sociais,
identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos
cooperativos, explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver
futuras controvrsias (RHODE, 2000, p. 132), e educar as partes para
uma melhor compreenso recproca (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
No que concerne ao papel de magistrados, rbitros e mediadores diante
dessa nova realidade do ordenamento jurdico processual, cabe mencionar que
essa nova conduta profissional est to somente adequando-se nova concepo
de Direito apresentada contemporaneamente por diversos autores, entre eles
Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual:
[...] concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princpios
normativos, considerados justificveis num dado grupo, que contribuem para a
identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de um discurso
argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada.

No atual ordenamento jurdico processual brasileiro e, por conseguinte,


nas diversas instituies provedoras de servios de mediao e arbitragem no
Brasil, h amplas oportunidades de melhoria e concretas demonstraes de
que processos construtivos so no apenas viveis, mas determinantes para
a efetividade do sistema processual e dessas instituies individualmente.
Aos diligentes e engenhosos operadores de tais processos, tal como feito
por Semmelweis na rea de sade, compete examinar com muita ateno o
quanto suas atuaes e tcnicas esto produzindo resultados construtivos,
ao aproximar as partes em disputa e melhorar a relao social entre estas
existentes, ou destrutivos, ao aplicar cruamente as normas processuais a ponto

20 Como indicado acima, sobre as diversas tcnicas existentes, cf. o endereo eletrnico do Gru-
po de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Uni-
versidade de Braslia (disponvel em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seo Bibliografia) onde poder
ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore
(1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al. (1992); e Golann (1995).

29
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas

de eventualmente permitir que entre as partes em conflito subsista litigiosidade


aps a prolao de uma sentena, o que seguramente produz o enfraquecimento
da relao social que vincula as partes.
Diante da teoria de conflito existente (DEUTSCH, 1973; DEUTSCH;
COLEMAN; MARCUS, 2000; BUNKER; RUBIN, 1995; MAYER, 2000; 2004) no
cabe mais aos operadores desses processos de resoluo de disputas (nem a
magistrados, promotores ou advogados) se posicionarem atrs de togas escuras
e agir sob um manto de tradio, mas sim permitirem que partes, quando
busquem auxlio (do Estado ou de uma instituio que atue sob seus auspcios)
para a soluo de conflitos, recebam tratamento voltado a estimular maior
compreenso recproca, humanizao da disputa, manuteno da relao social
e, por consequncia, maior realizao pessoal, bem como melhores condies
de vida.

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33
Mediao, acesso justia e
desenvolvimento institucional: anlise
histrico-crtica da legislao brasileira
sobre mediao

Luciane Moessa de Souza

Sumrio: 1 Introduo - 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico -


2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os diversos aspectos - 2.2
Correlao entre desenvolvimento institucional e atividade econmica - 3 Obstculos
para o acesso justia no Brasil - 3.1 Conceito de acesso justia - 3.2 Os principais
obstculos para o acesso justia - 3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias:
incremento na celeridade e na qualidade dos servios jurisdicionais - 4 A legislao
brasileira sobre mediao - 4.1 Conflitos a que se aplica a mediao - 4.2 Espcies de
mediao - 4.2.1 Mediao judicial - 4.2.2 Mediao extrajucial - 4.3 Quem pode ser
mediador - 4.4 Fiscalizao das atividades de mediao - 4.5 Prazo para realizao da
mediao e tutela de urgncia - 4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador - 4.7 A
figura do co-mediador - 4.8 A participao do advogado na mediao - 4.9 O contedo do
acordo - 4.10 Eficcia do acordo - 4.11 Suspenso da prescrio - 5 Medidas necessrias
para viabilizar a mediao no Brasil - 5.1 As mudanas na cultura dos operadores
jurdicos - 5.2 Pontos a serem regulamentados - 5.2.1 Capacitao dos mediadores -
5.2.2 Definio dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos
mediadores nas causas de justia gratuita - 6 Importante inovao: mediao on-line ou a
distncia 7 Consideraes finais: o potencial da mediao - Referncias

1 Introduo

O presente artigo busca esclarecer o potencial do mtodo de soluo


de conflitos conhecido como mediao para a efetividade do acesso justia,
ou seja, se este pode contribuir como meio de tutela de direitos dos cidados
e entidades em geral, bem assim, e diretamente relacionado ao primeiro
objetivo, como instrumento de desenvolvimento institucional, o qual parece
estar diretamente ligado ao crescimento econmico e, em ltima instncia, ao
desenvolvimento em sentido amplo.
Assim, comeo por elucidar a correlao apontada pelos estudiosos do
tema entre o crescimento econmico e o desenvolvimento institucional (muito
embora no esteja claro se existe uma relao de causa e efeito, efeito e causa, ou
ambas), mostrando a importncia deste num quadro amplo de desenvolvimento.
Num segundo momento, pretendo fornecer uma viso tambm abrangente
(qualitativa e quantitativa) de acesso justia, assim como dos principais
obstculos reconhecidos para a sua efetivao e do potencial da mediao para
minimizar tais obstculos.
Num terceiro momento, o objetivo descrever e analisar criticamente o

34
Luciane Moessa de Souza

contedo da recm-promulgada legislao brasileira sobre mediao de conflitos21,


fazendo referncia histrica aos principais projetos de lei enfocando o tema que
tramitaram no Congresso Nacional , comparando-os com a legislao argentina a
respeito, assim como com a legislao colombiana sobre conciliao, buscando
sempre apontar medidas essenciais para viabilizar a mediao no Brasil.

2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico


2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os
diversos aspectos

Quando se afirma que a mediao pode contribuir para o desenvolvimento


institucional e este para o desenvolvimento em sentido amplo, preciso
esclarecer de que desenvolvimento estamos falando. A concepo desenvolvida
por Amartya Sem (2005, p. 10), vencedor do prmio Nobel de Economia, na obra
Desenvolvimento como liberdade, enquadra-se perfeio nesta finalidade. Para
ele, o desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que
limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente
sua condio de agente.22
Para chegar ao maior grau de liberdade possvel, ele salienta que
necessrio criar condies polticas, econmicas e sociais integradas, com a
participao de todos os interessados, j que os diferentes aspectos da liberdade
(poltica, econmica, social, individual) so interdependentes.
Ele cita diversos exemplos em prol de sua tese, demonstrando como
os critrios econmicos tradicionais (tais como elevao da renda per capita
ou do Produto Interno Bruto) no implicam necessariamente no alcance do
desenvolvimento como ampliao da liberdade das pessoas:
1. nos EUA, os negros tm uma renda per capita bastante superior
mdia dos pases do Terceiro Mundo, mas tm uma expectativa de
vida inferior de muitos desses pases;
2. a educao das mulheres tem um impacto muito maior na
reduo das taxas de fecundidade e da mortalidade infantil que uma
renda per capita mais alta ou polticas pblicas coercitivas;
3. a situao comparativa entre ndia e China, em que ambos os
pases propiciaram ampliao da liberdade de mercado nas ltimas
dcadas, mas a ltima, por ter investido antes (e continuar investindo)
na prestao de servios sociais (nomeadamente sade e educao) de
qualidade, tem obtido crescimento muito maior.
Ele derruba alguns mitos, como o de que a liberdade poltica deve vir
depois de um desenvolvimento poltico mnimo, apontando, por exemplo,
que os maiores episdios de fomes coletivas da histria nunca se deram em

21 Diante da complexidade do tema, deixo de tratar neste artigo da mediao de conflitos envol-
vendo o Poder Pblico, que contou com captulo especfico na nova lei. Trato do assunto mais
adiante, em artigo dedicado exclusivamente a ele, inserido na Parte II desta obra.
22 Tambm Joseph Stiglitz (1998, p. 3), ex-presidente do Banco Mundial, adota uma concepo
ampliada de desenvolvimento, que ele entende como transformao social, que deve propiciar
ao indivduo e sociedade maior controle sobre seu prprio destino (ou seja, mais liberdade),
ampliando ao mesmo tempo seus horizontes e sua vitalidade.

35
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

democracias, mas sim em regimes ditatoriais. Tambm salienta que as pessoas,


muitas vezes, do um valor maior liberdade de escolha que renda mnima
garantida, citando como exemplo o estudo comparativo entre os escravos do
sul dos Estados Unidos e os trabalhadores agrcolas livres da mesma poca, que
tinham uma renda mdia inferior queles e, no entanto, os escravos fugiam e
optavam pelo risco da liberdade.
Com o propsito de sistematizar os diferentes aspectos inter-relacionados
que conduzem ao desenvolvimento como liberdade, Sen (2005, p. 25) estabelece
cinco categorias de liberdades instrumentais:
a) liberdades polticas;
b) facilidades econmicas;
c) oportunidades sociais;
d) garantias de transparncia; e
e) segurana protetora.
As liberdades polticas referem-se s oportunidades que as pessoas tm
para determinar quem deve governar e com base em que princpios, alm de
inclurem a possibilidade de fiscalizar e criticar as autoridades, de ter liberdade
de expresso poltica e uma imprensa sem censura, de ter a liberdade de escolher
entre diferentes partidos polticos, etc. (SEN, 2005, p. 55). As facilidades
econmicas so as oportunidades que os indivduos tm para utilizar recursos
econmicos com propsitos de consumo, produo ou troca (SEN, 2005, p. 55).
Ele salienta aqui a importncia dos critrios relativos distribuio da renda,
sendo que a disponibilidade de financiamento e o acesso a ele podem ser uma
influncia crucial, no sentido de permitir a criao efetiva de um ambiente de
liberdade de mercado e de livre concorrncia. Oportunidades sociais so as
disposies que a sociedade estabelece nas reas de educao, sade, etc., as
quais influenciam a liberdade substantiva de o indivduo viver melhor (SEN, 2005,
p. 56), bem como as prprias liberdades polticas e econmicas. As garantias de
transparncia, para o autor, referem-se s necessidades de sinceridade que as
pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias
de dessegredo e clareza. [...] Essas garantias tm um claro papel instrumental
como inibidores da corrupo, da irresponsabilidade financeira e de transaes
ilcitas (SEN, 2005, p. 56). Em realidade, quando se refere s garantias de
transparncia, Sen parece estar tratando da construo de uma tica social, de
um compromisso coletivo com o bem-estar geral, j que as liberdades polticas
e os meios de controle delas decorrentes podem ser claramente ineficazes se
ao menos a maioria das pessoas no compartilharem alguns valores bsicos
neste sentido. Por fim, a segurana protetora seria, para ele, necessria para
proporcionar uma rede de segurana social, impedindo que a populao afetada
seja reduzida misria abjeta e, em alguns casos, at mesmo fome e morte
(SEN, 2005, p. 57). Quer nos parecer que a segurana protetora de que trata Sen
consiste na atuao social voltada no criao de condies de desenvolvimento
individual (como as oportunidades sociais), mas ao amparo ao indivduo em
situao de precariedade permanente ou temporria, correspondendo, assim,
ao que se convencionou chamar de assistncia e previdncia social.
Permeia ainda a construo de Sen a percepo da importncia que o
Estado tem na conduo de todo esse processo de formulao de polticas
integradas em busca do desenvolvimento como liberdade, desde que exista

36
Luciane Moessa de Souza

permanente abertura participao individual, j que as pessoas no devem ser


vistas como meras beneficirias do desenvolvimento, mas como seus agentes.23
O direito de acesso justia pode-se afirmar possui carter
instrumental em relao s cinco categorias de liberdades identificadas por Sen,
j que todas elas envolvem direitos que podem ser violados, de modo especial
pelo Poder Pblico. Ademais, como ressalta Sen (2005, p. 298):
O funcionamento de mercados bem-sucedidos deve-se no s ao fato de as trocas
serem permitidas, mas tambm ao slido alicerce de instituies (como por exemplo
estruturas legais eficazes que defendem os direitos resultantes de contratos) e da tica
de comportamento (que viabiliza os contratos negociados sem a necessidade de litgios
constantes para obter o cumprimento do que foi contratado).

dessa relao entre esses dois aspectos do desenvolvimento


crescimento econmico e bom funcionamento das instituies que passo a
tratar no item seguinte.

2.2 Correlao entre desenvolvimento institucional e


atividade econmica
A estreita correlao entre desenvolvimento institucional e crescimento
econmico j foi identificada, h muito tempo, pelas instituies multilaterais
que financiam projetos de desenvolvimento, nomeadamente o Banco Mundial
e o Banco Inter-Americano de Desenvolvimento (BID).24 Como nos relata
Richard Messick (1999, p. 118-119), os projetos de reforma do sistema judicial,
geralmente, esto focados em 4 objetivos gerais:
a) garantir a independncia do Poder Judicirio, assegurando que
as decises sejam devidamente isoladas de influncias imprprias;
b) acelerar a tramitao dos processos;
c) aumentar o acesso a mecanismos alternativos de soluo de
litgios; e
d) investir em treinamento dos magistrados e demais operadores
jurdicos.
Segundo Messick (1999, p. 120), Hobbes j afirmava que sem um
sistema judicial eficiente, os participantes do mercado ficariam relutantes em
realizar transaes, com receio de que os acordos no fossem cumpridos. Esta

23 Com oportunidades sociais adequadas, os indivduos podem efetivamente moldar seu prprio
destino e ajudar uns aos outros (SEN, 2005, p. 26).
24 Segundo Richard Messick (1999, p. 117), desde 1994, o Banco Mundial, o Banco Inter-America-
no de Desenvolvimento (BID) e o Banco de Desenvolvimento da sia aprovaram ou iniciaram mais
de 500 milhes de dlares emprstimos destinados a financiar projetos de reformas no sistema
judicial em 26 pases (Traduo nossa). O autor enfatiza, todavia, a existncia de diferentes moti-
vos por parte do Banco Mundial e do BID para financiar tais projetos: enquanto este ltimo encara
a reforma do sistema judicial como um elemento indispensvel na consolidao das instituies
democrticas na Amrica Latina, atravs da proteo de direitos humanos bsicos e da promoo
de relaes sociais harmnicas (MESSICK, 1999, p. 119), alm de ser importante para o desen-
volvimento de uma economia de mercado, o Banco Mundial enfoca somente este ltimo aspecto,
o que significa, na prtica, que ele no financia projetos para reformar cdigos criminais, treinar
policiais ou juzes criminais ou administrar instituies penitencirias, o que torna muitos destes
projetos ineficazes (MESSICK, 1999, p. 119).

37
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

viso foi retomada com grande nfase por Douglass North, um dos expoentes
do que os economistas tm chamado de Nova Economia Institucional,25
o qual chega a assegurar que a ausncia de meios de baixo custo que
assegurem o adimplemento dos contratos a fonte mais determinante tanto
de estagnao histrica quanto do subdesenvolvimento contemporneo no
Terceiro Mundo (NORTH apud MESSICK, 1999, p. 120). Da mesma forma,
Williamson apud Messick (1999, p. 120) atesta que uma economia de alta
performance aquela que se caracteriza por um nmero significativo de
contratos de longo prazo justamente o tipo de relao comercial que
improvvel de ocorrer na ausncia de um sistema judicirio eficiente. No
Brasil, Armando Castelar Pinheiro (2003, p. 1) refora essa ideia ao ressaltar
que, no limite, alguns tipos de investimentos e transaes comerciais e
financeiras podem ficar simplesmente inviveis se esses direitos no forem
suficientemente definidos e protegidos.
Vale a pena sumariar as lies de Rachel Sztajn, Dcio Zylbersztajn e Paulo
Furquim de Azevedo (2005, p. 118-120) sobre a importncia dos contratos no
que diz respeito s interaes entre os agentes econmicos:
Sem qualquer restrio ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao
comportamento de interesse coletivo, a ao esperada para ambas as partes a no-
cooperao. [...] Para que o ganho coletivo possa ser realizado, necessrio que haja
alguma restrio ou orientao ao comportamento das partes, de tal modo que as
aes no-cooperativas sejam eliminadas. Est aqui um importante ganho do uso
de contratos, particularmente do comprometimento com deveres em uma relao
plurilateral. [...]
Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de
comportamentos, elas tambm acordam sobre aspectos do contrato que tm o papel de
forar o cumprimento de seus deveres fundamentais.

Desenhar um contrato adequado, assim, como demonstra Sztajn,


Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 127), no tarefa fcil, em razo de
ser comum a assimetria de informao entre as partes. O problema se
torna ainda mais grave quando esto envolvidos ativos especficos,
isto , aqueles em que uma frao relevante de seu retorno depende,
para a sua realizao, da continuidade de uma transao especfica, 26
gerando dependncia econmica de uma das partes. Na prtica,
contratos so intrinsecamente incompletos, apresentando lacunas que
abrem a possibilidade de ocorrncia de custos derivados da dependncia
econmica. Assim, as partes devem criar mecanismos para lidar com as
contingncias inesperadas, sendo essa, na perspectiva de alguns autores,
uma das mais importantes caractersticas de um contrato (SZTAJN;
ZYLBERSZTAJN; AZEVEDO, 2005, p. 128).
Tudo isso demonstra que se trata de um campo frtil para a ocorrncia de
litgios, sendo indispensvel, portanto, a existncia de um ambiente institucional

25 Pode-se dizer que esse movimento foi inaugurado por Ronald Coase, ganhador do prmio
Nobel de Economia, que demonstrou como a introduo de custos de transao na anlise eco-
nmica determina as formas organizacionais e as instituies do ambiente social (ZYLBERSZTAJN;
SZTAJN, 2005, p. 1).
26 o caso, por exemplo, de um fabricante de autopeas que desenvolve toda uma linha de pro-
duo para atender a um determinado modelo de veculo de uma montadora.

38
Luciane Moessa de Souza

capaz de dar conta desses desafios.27


importante salientar a contribuio de North (2001) no estudo
das relaes entre as instituies e as transaes econmicas, porque este
autor lembra que, na realidade, aquelas no influem apenas nos custos
de negociao ou de transao (custos de avaliar economicamente os bens
e servios no mercado, bem como de fazer cumprir fora os contratos,
inclusive monitorando o seu cumprimento), mas afetam tambm os custos de
produo ou de transformao, j que a inovao tecnolgica est diretamente
relacionada ao grau de proteo legal de que desfrute a propriedade intelectual.
A insegurana nos direitos de propriedade, salienta North (2001, p. 90), trar
como resultado o uso de tecnologias que empregam pouco capital fixo e que
no exigem acordos a longo prazo. equivocado afirmar, portanto, como faz
a literatura tradicional, que as instituies s afetam os custos de transao,
enquanto os custos de transformao apenas so afetados pelo desenvolvimento
tecnolgico. Muitas vezes, os empresrios podem preferir trabalhar com menos
inovao tecnolgica para poder utilizar mo-de-obra menos qualificada e, assim,
mais barata e menos organizada. O rendimento do trabalho, por outro lado,
influenciado pelos critrios de seleo e pelas necessidades de monitoramento
dos operrios, de modo que os custos de negociao tambm afetaro desta
forma a produtividade.
Estudos estimam que o nvel de investimentos privados no Brasil
subiria 10% se o nosso Judicirio tivesse desempenho similar ao de economias
desenvolvidas (CASTELAR PINHEIRO apud MESSICK, 1999, p. 121). Messick
(1999, p. 122) tambm relata que, em uma pesquisa recente envolvendo 3.600
empresas de 69 pases, 70% delas responderam que um Judicirio imprevisvel
era o maior problema em suas operaes.
Conforme apregoa Messick (1999, p. 121), uma viso ainda mais ampla
correlaciona o desenvolvimento institucional ao desempenho econmico em
razo de outros dois fatores (alm da garantia de cumprimento dos contratos):
a) o respeito aos direitos de propriedade dos investidores;
b) a garantia de que os poderes Executivo e Legislativo operem
dentro dos ditames de um Estado de Direito.
Messick (1999, p. 121-122) tambm faz um retrospecto desse pensamento,
que nasceu j na Idade Mdia:
O jurista do sculo XV John Fortescue ([1471?] 1979) asseverava que a prosperidade da
Inglaterra medieval se devia qualidade das instituies legais inglesas. Quase 300 anos
mais tarde, Adam Smith ([1755] 1980:322) observou que uma administrao da justia
tolervel, ao lado da paz e baixos impostos, era tudo que era necessrio para levar um
Estado ao mais alto grau de opulncia. Max Weber, o socilogo alemo do sculo XIX,
foi o primeiro a observar atentamente a relao entre segurana jurdica, um Judicirio
eficiente e o desenvolvimento econmico (Trubek 1972), mas, segundo Hayek (1960), o
crdito pelo reconhecimento da importncia do Judicirio na garantia da segurana jurdica
pertence aos autores da Constituio americana, bem como aos filsofos alemes que
elaboraram o conceito de Estado de Direito. Os primeiros demonstraram por que a reviso
judicial dos atos do Poder Legislativo era essencial, enquanto os ltimos demonstraram a
importncia da sujeio das aes do Executivo e seus rgos ao escrutnio do Judicirio

27 Como ressalta Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 125-126), o Judicirio e o modo com
que ele utiliza as informaes disponveis no julgamento dos processos so tambm elementos
relevantes no desenho dos contratos.

39
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

No que diz respeito aos direitos de propriedade, no muito difcil


vislumbrar a correlao, apresentada de forma sucinta por Rachel Sztajn, Dcio
Zylbersztajn e Bernardo Mueller (2005, p. 92):
Direitos de propriedade que no so perfeitamente seguros desestimulam os investimentos
[...] direitos de propriedade contribuem para afetar o comportamento econmico dos
agentes e o desenvolvimento de mercados [...] direitos de propriedade seguros e bem
definidos, incluindo o direito de vender ou transferir a propriedade, faro com que o
recurso venha a ser alocado ao uso que gere mais bem-estar.

Ocorre que na vida real, direitos de propriedade frequentemente no


so bem definidos e custos de transao raramente so baixos (SZTAJN;
ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p. 98). Assim, afirmam Sztajn, Zylbersztajn e
Mueller (2005, p. 99), a lei deve dar incentivos para que os agentes ajam da
forma que resulte na mesma alocao de recursos que resultaria caso os custos
de transao fossem baixos.
Por ltimo, importa ressaltar que desenvolvimento institucional
no se reduz apenas s dimenses aqui exemplificadas (proteo da
propriedade; sistema de resoluo de conflitos eficaz, entre outras), mas
envolve diversos aspectos, como aponta Luis Miguel Castilla (2002) em
estudo sobre o tema, destacando-se: imprio da lei (abrangendo eficincia
do sistema de segurana pblica, poder do crime organizado, confiana
dos agentes econmicos nos polticos e influncia das atividades ilcitas),
controle da corrupo, qualidade do marco regulatrio (garantia da livre
concorrncia e dos direitos dos consumidores) e eficincia da administrao
pblica. Para ele, h tambm outros fatores que medem o desenvolvimento
institucional, repercutindo de forma ainda mais direta na esfera econmica,
quais sejam: a autonomia dos bancos centrais (favorecendo a estabilidade
monetria), uma poltica fiscal sustentvel, a existncia de redes de
segurana financeira, que protejam os pequenos depositantes e evitem
a propagao de crises financeiras, um quadro normativo que proteja os
investidores nas sociedades de capital aberto (governo corporativo),
regras fiscais e oramentrias que garantam o equilbrio fiscal e, ao mesmo
tempo, a necessria flexibilidade para as decises governamentais nesta
rea e, por fim, um quadro regulatrio de servios pblicos e um sistema
de resoluo de conflitos eficiente.
evidente, ainda, que, assim como o desenvolvimento das instituies
jurdicas contribui para o desenvolvimento econmico, a recproca verdadeira,
da porque Messick (1999, p. 122) afirma no estar clara a direo de causalidade
entre ambos. Da mesma maneira, o desenvolvimento institucional est
diretamente correlacionado ao que se tem chamado de capital social, ou seja,
o conjunto de atitudes e crenas disseminadas na sociedade em geral.
Tambm Maria Dakolias (1999) elucida como o nvel de
desenvolvimento institucional afeta outros aspectos igualmente importantes
do desenvolvimento, levando diversos pases a adotarem reformas de seus
sistemas judiciais:
Muitos pases ao redor do mundo esto implementando reformas na legislao e no
Poder Judicirio como parte dos seus programas de desenvolvimento global. Isto
resultou do crescente reconhecimento de que o progresso social e econmico no pode

40
Luciane Moessa de Souza

ser alcanado de forma sustentvel sem a garantia de segurana jurdica, democracia


consolidada e efetiva proteo dos direitos humanos, sendo que tudo isso requer
um Judicirio que funcione bem e que possa interpretar e garantir o cumprimento
das leis de forma equitativa e eficiente. Um Judicirio eficiente previsvel, resolve
os casos em um prazo razovel e acessvel ao pblico. [...] O atraso afeta tanto a
justia quanto a eficincia do sistema judicirio; isso obstaculiza o acesso justia, o
que, com efeito, enfraquece a democracia, a segurana jurdica e a habilidade de fazer
respeitar os direitos humanos.28

Em outro artigo, a mesma autora ressalta uma vez mais o papel de


um sistema eficiente de resoluo de conflitos em vrios setores, bem como
o quanto esse papel tem se tornado mais relevante com a globalizao
econmica:
Um governo eficiente requer instituies jurdicas que funcionem de forma a contribuir
para os objetivos correlatos de promoo do desenvolvimento do setor privado, estmulo
ao desenvolvimento de todas as outras instituies sociais, reduo da pobreza e
consolidao da democracia. O reconhecimento da necessidade de reforma do Judicirio
est crescendo, devido ao crescente reconhecimento de que as reformas poltica e do
sistema judicial so a chave da reforma do sistema econmico. Um mercado livre e robusto
s pode germinar em um sistema poltico onde as liberdades individuais e os direitos de
propriedade so consensualmente respeitados e onde as reclamaes de violaes de tais
direitos podem ser levadas a tribunais justos e eficientes. [...]
Como as economias da Amrica Latina tm se tornado mais sofisticadas, os conflitos jurdicos
da decorrentes tm demandado mais ateno. A transio de negcios familiares, que no
se fundavam nas leis e nos mecanismos formais para resolver conflitos, para transaes
entre atores que no se conhecem criou a necessidade de um sistema formal de resoluo
de conflitos. O desenvolvimento de transaes mais complexas no possvel, contudo, sem
que exista confiana no sistema judicial enquanto rbitro de disputas. De fato, em muitos
casos as partes interessadas ficam mais vontade confiando em laos informais, como
os familiares ou pessoais, para fazer negcios. Se no for adequadamente abordada, esta
relutncia em realizar transaes com estranhos vai retardar o desenvolvimento econmico
e conduzir a uma alocao ineficiente de recursos. Esta situao adiciona custos e riscos
s transaes comerciais e reduz o tamanho e, consequentemente, a competitividade do
mercado. (DAKOLIAS, 1995, p. 167-168).29

Em suma, o ambiente institucional define tanto as condies de


funcionamento do mercado quanto o quadro de respeito aos direitos dos cidados
em geral, estando, por essa razo, diretamente ligado ao fortalecimento da
democracia, entendida esta em sentido material (como igualdade de oportunidades
sociais), e no meramente formal (como igualdade nos direitos polticos).

3 Obstculos para o acesso justia no Brasil


3.1 Conceito de acesso justia
Em primeiro lugar, preciso esclarecer o conceito de acesso justia que
proponho adotar. Quando se pensa em acesso justia, muitas vezes, tem-se uma
viso estreita do tema, limitando-se apenas ao seu aspecto formal, qual seja, o
de ter a possibilidade de ingressar em juzo para defender um direito de que se
titular. Este aspecto, de inegvel importncia pois, sem ingressar com a ao,

28 Traduo nossa.
29 Traduo e grifos nossos.

41
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

impossvel obter a realizao do direito ameaado ou violado corresponde


ao conceito de acesso justia em sentido formal, mas no abarca o seu sentido
material, qual seja, o acesso a um processo e a uma deciso justas. H quem
fale, ainda, como Kazuo Watanabe apud Marinoni (1997, p. 25), em acesso a uma
ordem jurdica justa, numa viso mais ampla de efetividade do direito.
Como sabido, todo o direito processual nada mais do que um instrumental
posto a servio da realizao do direito material, de modo que no basta termos
normas de natureza material extremamente avanadas, como so, por exemplo, no
Brasil, de um modo geral, as normas previstas na Constituio Federal em matria
de proteo a direitos, ou a legislao ambiental em vigor ou, ainda, o Cdigo de
Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Criana e do Adolescente. Todas estas
normas jurdicas tm contedo bastante avanado, buscando a transformao da
sociedade brasileira em uma sociedade mais justa e solidria. Entretanto, de nada
adianta a existncia dessas normas se no existirem mecanismos aptos a atuarem
em caso de sua violao. a que entra o acesso justia, pois precisamos de
instrumentos que nos garantam que, em caso de violao ou simples ameaa de
violao a nossos direitos, temos aonde nos socorrer, podemos exigir o cumprimento
forado da norma violada ou a atuao da sano pelo descumprimento. Nesse
sentido, a lio de Cappelletti e Garth (1988, p. 11-12):
[...] o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.

intuitivo, neste sentido, que no suficiente ter a mera possibilidade de


reclamar pela violao de um direito, mas necessrio que a apreciao desta
questo seja feita de forma gil e justa, sem macular, contudo, a garantia do
contraditrio, isto , dando-se oportunidade outra parte no litgio de apresentar
suas alegaes e provas correspondentes. da que decorre a noo de acesso
a um processo e a uma deciso justas. De nada adianta poder exercer o direito
de ao se a soluo reclamada vier tarde demais ou for uma deciso injusta,
insatisfatria para resolver o litgio.

3.2 Os principais obstculos para o acesso justia


Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988),
em sua obra clssica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni (1997),
apontam, basicamente, quatro ordens de obstculos para o acesso justia:
a) obstculos de natureza financeira, consistentes nos altos
valores praticados para a cobrana de custas processuais e honorrios
advocatcios, bem como configurados pela economia de escala que os
litigantes habituais tm se comparados aos litigantes eventuais;
b) obstculos temporais, consubstanciados na grande morosidade
caracterstica do Poder Judicirio, seja por dificuldades institucionais,
relacionadas m administrao, falta de modernizao tecnolgica
e/ou insuficincia do nmero de magistrados e de servidores, seja em
razo da complexidade do nosso sistema processual, que permite a
interposio infindvel de recursos;
c) obstculos psicolgicos e culturais, consistentes na extrema

42
Luciane Moessa de Souza

dificuldade para a maioria da populao no sentido de at mesmo


reconhecer a existncia de um direito, especialmente se este for de
natureza coletiva, na justificvel desconfiana que a populao em
geral (e em especial a mais carente) nutre em relao aos advogados
e ao sistema jurdico como um todo e, ainda, na tambm justificvel
intimidao que as pessoas em geral sentem diante do formalismo do
Judicirio e dos prprios advogados; e
d) obstculos institucionais, referentes aos direitos de natureza
coletiva, em que a insignificncia da leso ao direito, frente ao custo e
morosidade do processo, pode levar o cidado a desistir de exercer
o seu direito por ser a causa antieconmica (MARINONI, 1997, p. 40).
Sem sombra de dvida, a primeira e a terceira ordens de obstculos
elencadas so as que impedem at mesmo o acesso formal ao Judicirio, ao
passo que os obstculos de natureza temporal impedem, certamente, que se
obtenha um processo justo e geram, poderamos acrescentar, a descrena da
populao em relao ao aparato jurisdicional como um todo. Esta decorre
tambm preciso salientar de problemas de contedo, qualidade ou
justia das decises, seja por questes estruturais (falta de tempo e de
recursos para se dedicar aos processos como seria necessrio), seja por
questes de falhas na formao dos magistrados, que no so treinados para
buscar em primeiro plano a prestao de um servio jurisdicional de qualidade
populao, mas tm, em boa parte, uma bagagem jurdica eminentemente
formalista e desvinculada dos aspectos ticos e sociais da funo judicial,
seja ainda por problemas de corrupo ou falta de independncia do
Judicirio, especialmente no que diz respeito aos processos envolvendo o
Poder Pblico.30
interessante mencionar dados especficos da realidade brasileira a este
respeito, levantados por Castelar Pinheiro (2003, p. 4):
Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados
considerava a Justia brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente.
Mais significativo ainda, 89% afirmaram ser a Justia demorada, em contraste com 7%
dos entrevistados que responderam ser a Justia rpida. De fato, uma pesquisa publicada
pelo IBGE em 1990 j mostrava que dois em cada trs brasileiros envolvidos em conflitos
preferiam no recorrer justia. Numa outra pesquisa do Ibope em 1993, 87% dos
entrevistados diziam que o problema do Brasil no est nas leis, mas na justia, que
lenta e 80% achavam que a justia brasileira no trata os pobres e ricos do mesmo
modo. (Grifos nossos).

O mesmo autor enfatiza, ainda, os fatores culturais internos ao prprio

30 O Judicirio brasileiro, se comparado maioria dos pases da Amrica Latina, goza de elevado
grau de independncia institucional, com a totalidade dos membros da primeira instncia ingres-
sando mediante concurso e 80% dos membros da segunda instncia sendo oriundos da primeira
instncia, alm de autonomia administrativa e oramentria. Ademais, a remunerao alta dos
magistrados, bem como sua vitaliciedade, os pe relativamente a salvo tanto de presses polticas
quanto de corrupo. Cf. DAKOLIAS (1999): In contrast to other Latin American countries, how-
ever, corruption does not seem to be a major problem. Todavia, a populao ainda se ressente de
um tratamento igualitrio em juzo, existindo a percepo difusa de que existe uma tendncia ao
favorecimento do Poder Pblico tanto no que diz respeito ao mrito das decises, quanto no que
diz respeito agilizao do procedimento. Trata-se de interessantes hipteses a serem pesquisa-
das na prtica judiciria. Note-se que, para ter acesso aos tribunais superiores, a participao do
Poder Executivo tanto mais determinante quanto mais alta a Corte.

43
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

meio jurdico que impedem a boa prestao dos servios jurisdicionais:

[...] no que se refere ao caso brasileiro, consensual que as deficincias do Judicirio


decorrem de causas profundamente arraigadas [...] os problemas decorrentes dessa
matriz histrica so acentuados pela instabilidade do arcabouo jurdico do pas, pelo
arcasmo e excessivo formalismo dos cdigos de processo e pela m formao de boa
parte da magistratura e de todos aqueles que, mais amplamente, se poderia designar
como operadores do direito [...] a lentido e o carter pesadamente burocrtico e
formalista de seu funcionamento teriam hoje a permanncia praticamente de um trao
cultural, com baixa probabilidade de mudana com base somente em fatores endgenos.
Uma consequncia da aceitao quase fatalista desse alegado trao cultural pelos
magistrados e operadores do direito seria o excessivo recurso a argumentos processuais,
em detrimento de decises substantivas sobre o mrito das questes tendncia esta que
refora a descrena de grande parte da sociedade quanto a resolver seus conflitos pela via
judicial. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 4-5). (Grifos nossos).

Castelar Pinheiro (2003, p. 39) conduziu interessante pesquisa com 741


magistrados brasileiros, das diversas instncias do Judicirio, em 12 Unidades
da Federao e a pesquisa demonstrou que, segundo os prprios magistrados,
a morosidade o principal problema do Judicirio, com o alto custo de acesso
(custas judiciais e outros custos) vindo em segundo, seguido pela falta de
previsibilidade das decises judiciais. Os magistrados apontam, por outro lado,
como principal aspecto positivo do Judicirio brasileiro, a imparcialidade.
Quanto s causas da morosidade, os magistrados apontaram que ela
frequentemente agravada por indivduos, firmas e grupos de interesse usarem
a justia no para pleitear direitos, mas para postergar o cumprimento de
suas obrigaes. O Estado, em particular, visto como fazendo um mau uso
contumaz da justia, utilizando-a como instrumento quase-fiscal. Alm disso,
eles apontam problemas infra-estruturais, nas regras processuais e na prtica
dos advogados:
[...] o nmero insuficiente de juzes, as muitas possibilidades existentes para se protelar
uma deciso e o grande nmero de recursos possveis a instncias superiores. Em
um segundo grupo, em ordem descendente de importncia, os juzes incluem a falta
de equipamentos de informtica, a preferncia dos advogados por estender a durao
dos litgios, a falta de treinamento dos advogados, a nfase excessiva no formalismo
processual e a precria situao das instalaes judicirias. (CASTELAR PINHEIRO, 2003,
p. 39).

No que diz respeito especificamente ao sistema recursal, entendem os


magistrados que
o grande nmero de recursos possveis a instncias superiores tambm prejudica
o Judicirio por reduzir a importncia das decises dos juzes de primeira instncia
e por vezes tambm de segunda instncia, j que a grande maioria de suas decises
sofre apelao por uma das partes. Uma consequncia negativa desse fenmeno
a desmotivao dos magistrados, que vem diminuda a importncia do seu trabalho.
(CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 40).

Eles apontam ainda que a dificuldade de alterar essa situao causada,


primeiramente, pelo interesse dos advogados, que tm seu mercado de trabalho
ampliado pela complexidade processual e as muitas oportunidades de recurso
abertas pela legislao brasileira; segundo, por uma desconfiana da elite
do Judicirio com relao politizao das decises judiciais, mantendo-se a

44
Luciane Moessa de Souza

possibilidade de recurso aos Tribunais Superiores como uma forma de limitar o


efeito final de decises politizadas. Como nota Castelar Pinheiro (2003, p. 40),
esse um problema que seria muito reduzido se houvesse um efeito vinculante
nas decises. A questo fica ainda mais gritante quando se recorda o fato
registrado por Maria Dakolias (1999) de que em 90% dos casos as cortes de
segunda instncia confirmam a deciso que foi proferida em primeira instncia.
A questo da falta de interesse dos advogados na realizao de mudanas
que abreviem o andamento processual tem magnitude que no deve ser
desprezada, mas existe tambm dentro do prprio Judicirio, como relata
Richard Messick (1999, p. 123):
As reformas do Judicirio podem ameaar aqueles que tm interesse na manuteno
do status quo. Como tanto Eyzaguirre (1996) quanto Blair e Hansen (1994) observam,
ineficincias nos procedimentos e administrao das cortes frequentemente propiciam
oportunidades de renda extra para juzes, promotores e o pessoal de apoio do Judicirio
em geral. Na Argentina, por exemplo, os escrives judiciais protestaram contra uma
proposta da Fundao de Investigaes Econmicas Latino-americanas (FIEL 1996) de
que eles trabalhassem mais do que os atuais 132 dias por ano. (O aumento seria para
no mnimo 163 dias, a mdia do pessoal no Poder Executivo, ou os 231 dias que so
a mdia dos empregados do setor privado na Argentina). O pessoal de apoio tambm
est desafiando uma recomendao de aprimoramento da administrao de casos e do
agendamento de audincias.
As reformas tambm podem enfrentar oposio do rgo de classe dos advogados.
No Uruguai, advogados objetaram contra a introduo de novos procedimentos que
acelerariam os julgamentos civis e criminais, temendo que isso reduziria sua quantidade
de trabalho (Vargas 1996). As reformas tambm ameaam os rendimentos dos advogados
de outras formas. (...) No Peru, por exemplo, advogados e notrios pblicos se opuseram
vigorosamente s medidas que reduziriam os custos do registro imobilirio urbano para as
pessoas carentes porque seria permitido a engenheiros, arquitetos e outros profissionais
que tambm prestassem servios numa rea que costumava ser exclusiva dos operadores
jurdicos (World Bank 1997).31

A ineficincia administrativa, embora apontada como tendo uma


importncia secundria, tambm reconhecida pelos magistrados como uma
das causas da morosidade, o que agravado pelo fato de que os magistrados
brasileiros gastam boa parte de seu tempo (entre 30 e 50%, aproximadamente)
com atividades administrativas. Eles apontam como principais fatores:
a) a ausncia de uma administrao ativa de casos;
b) m gesto do fluxo fsico de processos;
c) lentido nas notificaes s partes;
d) arcasmo das prticas administrativas; e
e) falta de preparo dos funcionrios e de treinamento dos juzes
neste tipo de atividade. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 17).
Neste passo, oportuno mencionar que a Emenda Constitucional n
45/2004, que iniciou a implantao da Reforma do Judicirio, acrescentou ao rol
de direitos fundamentais o direito razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade da sua tramitao,32 demonstrando a relevncia
que o constituinte atribui celeridade na tramitao processual e servindo de
fundamento para uma srie de reformas ainda no implementadas.
Quanto ao problema de falta de previsibilidade das decises judiciais,

31 Traduo nossa.
32 Inciso LXXVIII, acrescentado ao artigo 5 da Constituio Federal pela referida emenda.

45
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

apontam os magistrados como causas:


a) falhas na legislao, gerando dificuldades de interpretao;
b) uso frequente de liminares; e
c) tendncia a que as decises sejam tomadas com base em
detalhes processuais, sem enfrentar o mrito da questo. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 41).
Ressalta o pesquisador que a maioria desses problemas poderia ser
corrigida com mudanas de leis e incentivos, sem a necessidade de aportar-se
mais recursos oramentrios. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 42).
Por fim, a pesquisa de Castelar Pinheiro (2003, p. 41) tambm colocou
interessantes questes atinentes ao impacto econmico das decises judiciais.
73,1% dos magistrados respondeu que a busca da justia social justifica decises
que violem os contratos, de modo que a politizao das decises judiciais
frequentemente resulta da tentativa dos magistrados de proteger a parte mais
fraca na disputa que lhe apresentada. Note-se que o grau de politizao varia
conforme o assunto:
As reas em que a politizao menos comum so as que envolvem questes comerciais
e de propriedade industrial, isto , as mais diretamente ligadas s relaes entre empresas.
Note, porm, que ela significativamente mais frequente em casos envolvendo operaes
de crdito do que outras operaes comerciais, o que ratifica a viso de que o mercado
de crdito particularmente afetado por esse posicionamento dos juzes. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 21).

O autor aponta os impactos desse posicionamento na atividade econmica:

A no-neutralidade do magistrado tem duas consequncias negativas importantes


do ponto de vista da economia. Primeiro, os contratos se tornam mais incertos, pois
podem ou no ser respeitados pelos magistrados, dependendo da forma com que ele
encare a no-neutralidade e a posio relativa das partes. Isso significa que as transaes
comerciais ficam mais arriscadas, j que no necessariamente vale o escrito, o que faz
com que se introduza prmios de risco que reduzem salrios e aumentam juros, aluguis
e preos em geral. Segundo, ainda que (...) a magistratura no esteja comprometida com
a representao de interesses, a no-neutralidade do magistrado significa que este se
alinha claramente com os segmentos sociais menos privilegiados da populao: entre
o inquilino e o senhorio, ele se inclina a favor do primeiro; entre o banco e o devedor,
ele tende a ficar com o ltimo, e assim por diante. Isso faz com que, nos casos em
que essa no-neutralidade clara e sistemtica, esses segmentos menos privilegiados
sejam particularmente afetados com prmios de risco (isto , preos) mais altos, ou ento
simplesmente alijados do mercado, pois a outra parte sabe que o dito e assinado na hora
do contrato dificilmente ser respeitado pelo magistrado, que buscar redefinir ex post os
termos da troca contratada. Isso significa que so exatamente as partes que o magistrado
buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa no-neutralidade.
(CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 25).

O estudo de Maria Dakolias (1999) assim resume os principais problemas


do Judicirio brasileiro:

Alm da morosidade e da falta de credibilidade, os problemas com o Judicirio brasileiro


incluem falta de acesso justia, recrutamento e treinamento de juzes inadequados,
legislao desatualizada e defeituosa e a ausncia de um sistema de precedentes
vinculantes.33

33 Traduo nossa.

46
Luciane Moessa de Souza

Como ponto positivo, a autora ressalta os altos salrios (DAKOLIAS, 1999)


34
, desestimulando a corrupo, e a autonomia administrativa e oramentria do
nosso Judicirio, bem como o ingresso por concurso pblico, garantindo alto
grau de independncia aos nossos magistrados. Ressalta ela, contudo, que
preciso, a par da autonomia, que o Judicirio tenha capacitao tcnica para
realizar as previses oramentrias com preciso (DAKOLIAS, 1999). Ademais,
o controle judicial do oramento, todavia, no significa necessariamente uma
alocao oramentria centralizada, pois, de fato, a administrao centralizada
resulta em uma alocao assimtrica de recursos do Judicirio (DAKOLIAS,
1995, p. 176)35.
Neste particular, Dakolias (1995, p. 176) aborda a questo de uma possvel
fixao constitucional ou legal de um percentual de recursos oramentrios a
serem destinados ao Judicirio, o que ela considera inadequado:
Em primeiro lugar, regras processuais especficas e diferenas na propenso cultural da
populao a demandar os servios jurisdicionais fazem com que se torne inadequado
afirmar que uma maior proporo de gastos oramentrios no Judicirio necessariamente
melhoraria o funcionamento do sistema judicial.

Permito-me, todavia, discordar em parte deste posicionamento, pois,


se certo que algumas das medidas necessrias para reformar a prestao
de servios jurisdicionais no exigem grande montante de recursos, mas,
sobretudo, competncia para implement-las, muitas dessas medidas exigem,
sim, recursos, e, no caso particular da realidade brasileira, a realizao de
direitos fundamentais dos cidados (tais como o direito de acesso justia) nem
sempre tem sido prioridade dos diferentes governos (normalmente no tem
sido, diga-se de passagem), de modo que, apesar de evidentemente o montante
de recursos necessrios variar com o tempo, seria absolutamente desejvel que
se previsse de preferncia a nvel constitucional um mnimo de recursos
oramentrios a serem destinados ao Judicirio, a exemplo do que j ocorre com
educao e sade.
Dakolias (1999) tambm salienta que uma razovel liberdade de
imprensa, como temos aqui, est diretamente relacionada independncia dos
magistrados:
A liberdade de imprensa uma questo to crucial para uma democracia quanto os
direitos humanos. Em pases em que a liberdade de imprensa foi classificada como
pior que boa ou como pequena, o pblico normalmente questiona a independncia do
Judicirio.36

Para se garantir o acesso justia em sentido material, necessrio,


portanto, enfrentar todas as ordens de obstculos que foram aqui mencionadas.
E preciso ter em mente, sempre, que a melhoria de qualidade e eficincia na

34 Dos 11 pases estudados na mostra, o Brasil aquele em que o valor da remunerao dos ma-
gistrados comparada mdia da populao o mais alto: 33 vezes o salrio mdio, enquanto na
Alemanha, por exemplo, o valor de apenas duas vezes o salrio mdio. A proporo, contudo,
trs vezes maior do que o pas que paga os melhores salrios, dentre os estudados (ressalte-se
que a mostra trouxe apenas dois pases desenvolvidos: Alemanha e Frana).
35 Traduo nossa.
36 Traduo nossa.

47
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

prestao dos servios jurisdicionais, muitas vezes, faz aumentar o nmero


de litgios, por trazer tona a chamada litigiosidade contida, ou seja, todos
aqueles litgios que esperavam soluo, mas que no eram levados ao Poder
Judicirio em razo da existncia dos citados obstculos.37 Maria Dakolias
(1999) relata isso em seu levantamento sobre o desempenho do Judicirio
em 11 pases: O Judicirio brasileiro em geral experimentou um aumento de
dez vezes no nmero de casos ajuizados anualmente durante o perodo de
1988 a 1996.

3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias:


incremento na celeridade e na qualidade dos servios
jurisdicionais
A exemplo de algumas outras medidas (como a educao continuada
de operadores jurdicos), a implementao de meios alternativos de resoluo
de controvrsias pode impactar favoravelmente tanto a eficincia no tempo da
prestao jurisdicional quanto a qualidade da resoluo do conflito.
Dentre os meios alternativos mais utilizados, salientam-se a conciliao,
a mediao e a arbitragem. Os dois primeiros podem ou no ser prestados no
prprio seio do Judicirio, assim como est prevista, na legislao brasileira,
a possibilidade de utilizao da arbitragem no mbito dos Juizados Especiais
Estaduais 38.
A conciliao, embora sempre possvel a nvel extrajudicial, para
adquirir a eficcia de coisa julgada, deve ser realizada em juzo, normalmente
por ocasio da audincia preliminar, prevista tanto na legislao dos juizados
especiais (em que o comparecimento pessoal das partes obrigatrio e a
tentativa de conciliao poder ser promovida por juiz ou conciliador), 39
quanto no procedimento ordinrio do processo civil a qual hoje
realizada sempre pelo juiz (resultando quase sempre infrutfera, j que
estes no receberam o adequado treinamento para tanto, mas, no projeto
de lei 4827/1998, que versa sobre mediao, est prevista a possibilidade
de sua realizao por conciliador 40 ) e, ainda, desde que este foi criado,
no processo do trabalho.
A arbitragem, no obstante as evidentes vantagens que traz para as partes
seja no que se refere ao sigilo do procedimento, informalismo, possibilidade
de escolherem um rbitro de sua confiana e com comprovado conhecimento
tcnico na rea do litgio, bem como, sobretudo, no que tange celeridade e

37 Isso se tornou claro com a implantao dos Juizados Especiais, tanto a nvel estadual, quanto a
nvel federal, os quais, depois de um perodo de grande agilidade na resoluo dos litgios, foram
inundados com tal nmero de demandas que o perodo para soluo aumentou sensivelmente.
38 Assim dispe o artigo 24 da Lei n 9.099/95: No obtida a conciliao, as partes podero op-
tar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei. 1 O juzo arbitral conside-
rar-se- instaurado, independentemente de compromisso, com a escolha do rbitro pelas partes.
Se este no estiver presente, o juiz convoc-lo- e designar, de imediato, a data para a audincia
de instruo. 2 O rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos.
39 Artigos 7, 21 e 22 da Lei n 9.099/95.
40 Nova redao do 2 do artigo 331 do CPC, cf. previsto no artigo 43 do projeto (PLC n
94/2002 no Senado e n 4.827/1998 na Cmara).

48
Luciane Moessa de Souza

maior probabilidade de cumprimento espontneo da deciso e, no obstante


tambm permitir a conciliao entre as partes no curso do procedimento, no
deixa de ser um procedimento semelhante ao judicial no que se refere ao seu
resultado: um julgamento feito por terceiro, uma sentena que proclamar um
vencedor e um perdedor, a qual, desde a Lei n 9.307/96, no precisa mais ser
homologada pelo Poder Judicirio, possuindo a mesma eficcia de uma sentena
judicial definitiva.
J a mediao, por fim, costuma ser distinguida da conciliao
porque nesta o conciliador buscaria apenas obter o acordo, ou seja,
estaria focado na resoluo do conflito tal como levado pelas partes, ao
passo que, naquela, o objetivo restaurar a comunicao entre as partes,
a fim de que estas percebam por si mesmas qual a melhor soluo
para ambas. Trata-se, portanto, a mediao de um procedimento que, ao
mesmo tempo em que resolve o litgio, restaura o relacionamento entre
as partes e as educa para a resoluo autnoma de seus litgios, sendo,
portanto, bastante democrtico e fortalecedor da cidadania, alm de
agregar todas as vantagens j apontadas para a arbitragem; o acordo
uma consequncia natural destes objetivos mais amplos. Pode-se dizer,
assim, que a mediao costuma ir mais fundo, descer s razes do conflito,
trabalhando em todo o seu contexto, ao passo que a conciliao costuma
trabalhar apenas nos limites do litgio inicialmente descrito pelas partes.
Discordo porm da outra distino tradicionalmente apontada 41, e alis
acolhida pelo projeto de novo Cdigo de Processo Civil at o momento
(ao menos na verso aprovada no Senado), no sentido de que a mediao
e a conciliao se distinguiriam pelo fato de que nesta ltima o terceiro
prope solues para o conflito, ao passo que o mediador jamais formularia
propostas de possveis acordos. Minha experincia prtica de atuao
nesta seara, bem como a pesquisa de campo que realizei durante o meu
Doutorado demonstraram claramente que a postura mais ou menos pr-
ativa do terceiro (seja ele chamado de mediador ou de conciliador) depende
fundamentalmente de dois fatores: a) estilo pessoal e grau de capacitao
de cada mediador/conciliador; b) postura assumida pelas partes envolvidas
no conflito: quanto mais o dilogo flui entre elas, menos necessrio se
torna que o terceiro proponha alternativas que possam estimular o debate
de possveis solues; quando este se revela emperrado, porm, a
apresentao de sugestes pelo terceiro imparcial funciona como pretexto
para as partes comearem a pensar na efetiva soluo do problema,
julgando as propostas apresentadas e comeando a deixar de julgar-se
mutuamente. Ademais, a questo da autoria das propostas de soluo
consensual tem importncia claramente secundria ( em especial quando

41 Posio com a qual j concordei em edio anterior desta obra, produzida em momento
no qual eu tinha apenas conhecimento terico sobre o tema e que revi depois de ter con-
tato prtico com trabalhos de mediao e conciliao, bem como me aprofundar nas dife-
renas entre as diversas escolas de mediao, sendo que a escola predominante nos EUA,
por exemplo, em muito se aproxima da conciliao. Para saber mais, vide a obra de minha
autoria Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos: negociao,
mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial, no captulo em que exponho as
escolas.

49
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

se pensa em efeitos jurdicos, a relevncia nenhuma), pois o que importa


efetivamente que a aquiescncia ao que foi pactuado tenha se dado de
maneira informada, consciente e responsvel, viabilizando assim o efetivo
cumprimento do acordo.
Maria Dakolias (1995, p. 180) no deixa de abordar a importncia dos
meios alternativos para um incremento na eficcia e qualidade da prestao
dos servios jurisdicionais, bem como a inevitvel resistncia dos operadores
jurdicos tradicionais sua implementao:
Os meios alternativos de resoluo de controvrsias [em ingls, ADR] esto
se tornando cada vez mais populares na Amrica Latina porque oferecem uma
alternativa para os atrasos e corrupo que caracterizam o sistema judicirio. Ao
mesmo tempo, o incremento desses aumenta o acesso justia para uma grande
porcentagem da populao. Isto tem sido especialmente importante para os mais
pobres. Inicialmente, juzes e advogados podem sentir-se ameaados por sua perda de
poder devido s opes que passam a ser oferecidas aos litigantes. Os juzes podem
encontrar consolo, contudo, no fato de que sua carga de trabalho fica reduzida em
quantidade, alm do que casos de grande complexidade e visibilidade so afastados
do Judicirio. Embora os advogados tambm possam temer os meios alternativos
porque eles requerem que eles adquiram novas habilidades e joguem sob novas
regras, eles podem acabar percebendo que, a longo prazo, os meios alternativos
so teis no apenas para seus clientes como tambm para si mesmos. Em muitos
casos, as partes se mostram mais propostas a cumprir acordos obtidos pela via da
mediao do que decises provenientes do Judicirio. No Chile, por exemplo, h um
ndice de 70% de sucesso nos procedimentos de mediao.42

Ao decidir institucionalizar estes mtodos extrajudiciais de soluo de


controvrsias, contudo, existem uma srie de questes a serem decididas, como
aponta Dakolias (1995, p. 181):
Por exemplo, preciso decidir se a arbitragem e a mediao sero profisses
regulamentadas, se haver um treinamento obrigatrio, e como sero fixados os padres
ticos para a atuao de mediadores e rbitros. H vrios sistemas de resoluo alternativa
de controvrsias que podem ser estabelecidos seja sob forma privada, seja sob a forma
de um sistema anexado ao judicial. Os sistemas anexados ao judicial so oferecidos ou
autorizados pelos rgos do Judicirio. Os sistemas privados normalmente so oferecidos
na Amrica Latina pelas associaes comerciais ou outras entidades sem fins lucrativos.
Sob o sistema anexado ao judicial, os meios alternativos podem ser voluntrios, quando as
partes decidem se querem participar, ou compulsrios, quando as partes so compelidas
pelo rgo competente.

Alm dessas, existem diversas outras questes polmicas, ressaltando-


se, no caso da mediao, a questo dos tipos de conflitos a que se pode
aplic-la, a obrigatoriedade ou no da adoo desta, a possibilidade ou
obrigatoriedade da participao do advogado. Ademais, existem alguns
pontos que sequer foram tratados pelos projetos de lei em trmite no
Congresso Nacional propondo a institucionalizao da mediao. o que
enfocarei nos prximos itens.

42 Traduo nossa.

50
Luciane Moessa de Souza

4 A legislao brasileira sobre mediao


O fato de atravessarmos uma poca marcada pela complexidade, pela
interdependncia, pela velocidade das mudanas e das comunicaes se faz
refletir no quadro da resoluo de conflitos. Como vimos, necessrio construir
mtodos que dem conta dos novos desafios de uma economia globalizada e
de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos e cada vez mais
sedenta de canais que viabilizem a resoluo clere e pacfica de seus conflitos
de interesses.
Neste contexto, ganham relevncia os mtodos consensuais de resoluo
de controvrsias, como aponta com impecvel lucidez a mediadora Tania
Almeida (2006, p. 9-11):
A tendncia mundial de privilegiar a atitude preventiva e a celeridade na soluo de
desacordos contribui para que ratifiquemos como negativa e indesejvel a experincia
da resoluo de divergncias por meio da litigncia. Em seu lugar, o dilogo ganha
importncia na composio de diferenas. O lugar de destaque dos dilogos somente
pde advir depois que o homem precisou abandonar a ideia de certeza e necessitou tornar
tnues as fronteiras entre as culturas. Ele no pde mais deixar de olhar o mundo global
e sistemicamente e, portanto, no pde mais abrir mo de solues e aes cooperativas,
sob pena de ameaar a prpria sobrevivncia.

inevitvel reconhecer que os mecanismos institucionais tradicionalmente


disponveis para a resoluo de conflitos no tm dado conta desses desafios,
seja no aspecto quantitativo, quando se pensa no direito razovel durao do
processo, seja no aspecto qualitativo, quando se pensa na pacificao social
que deve ser atingida com a resoluo de um conflito, seja ainda no que diz
respeito s necessidades de tornar o sistema acessvel para todos os titulares de
direitos, superando os diferentes obstculos de ordem econmica e cultural que
impedem a realizao do acesso justia.
A mediao uma dessas novas formas de resoluo de conflitos sempre
lembrada quando se fala no congestionamento do nosso Poder Judicirio. Fala-
se nela como uma das possveis solues para os problemas de acesso justia.
Entretanto, quando se pensa apenas na questo de desafogar o Judicirio ou de
diminuir o tempo de soluo de um conflito, evidente que se est enfocando
apenas o aspecto quantitativo. E a mediao muito mais do que isso. Ela oferece
muito tambm sob o aspecto qualitativo aos envolvidos em um conflito jurdico.
Pode-se dizer que ela uma forma autnoma de resoluo de conflitos, pois
a soluo encontrada para o conflito atravs de mediao no uma deciso
imposta por um terceiro, mas sim alcanada consensualmente pelas partes
atravs de um processo em que cada uma delas tem oportunidade de expor
seus interesses e necessidades e descobrir assim um caminho que atenda, tanto
quanto possvel, aos legtimos interesses e necessidades de ambas.
A mediao difere da negociao, em que as partes dialogam diretamente
para esclarecer seus reais interesses e necessidades e encontrar uma soluo
de consenso, apenas em que existe a figura de um facilitador, que facilita este
processo de identificao dos interesses relevantes e legtimos das partes em
conflito, revelando, muitas vezes, que eles so perfeitamente harmonizveis,
havendo casos em que sequer h necessidade de ceder. O mediador no tem
como foco propor um acordo especfico, apresentando uma soluo para o

51
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

conflito, e no deve tomar posio, mas simplesmente ajudar as partes a colocar


as cartas na mesa, facilitar a retomada da comunicao que se rompera entre
elas e trazer luz uma soluo reconhecida por ambas as partes, em que ambas
saem satisfeitas. A mediao especialmente recomendada para os conflitos
envolvendo partes que tm uma relao continuada entre si, como vizinhos,
condminos, familiares, scios de um mesmo empreendimento, cidados e entes
pblicos, entes pblicos entre si, para citar apenas alguns exemplos. Tambm
recomendvel para conflitos que exijam, sobretudo, uma soluo rpida e que
seja mantida a confidencialidade. A principal diferena da mediao em relao
deciso judicial que ela busca a soluo do conflito com os olhos voltados
para o futuro, ao passo que o julgamento leva em conta, normalmente, apenas
os fatos passados levantados e comprovados em juzo.
Para Rosemary Damaso Padilha (2004, p. 66), que estudou a mediao
em seu Mestrado e preside uma organizao que atua e capacita em mediao
em Curitiba:

O processo de mediao visa promover o dilogo entre as partes, propiciar a escuta


diferenciada dos pontos de vista e razes da outra parte, num ambiente de respeito,
levando conscientizao do realismo das prprias exigncias. Tal conscientizao gera
responsabilidade, aumentando o compromisso com o acordo. Leva os envolvidos na disputa
a sarem do crculo vicioso de vtima e bandido, da busca de culpados, e envolverem-se
na tarefa de encontrar solues, criando alternativas e chegando a acordos criativos para
satisfazer as necessidades de todos os envolvidos no processo. Do padro adversarial, no
qual para que um ganhe necessrio que o outro perca, passa-se a um padro cooperativo,
no qual todos saem ganhando, ou seja, de uma negociao distributiva, de ganhar x
perder, passa-se a uma negociao integradora, de ganhar x ganhar.

No Brasil, o primeiro projeto de lei foi apresentado em 1998 na Cmara


dos Deputados pela Deputada Zulai Cobra (PLC 4827/1998), tendo sido
remetido ao Senado Federal em 2002 (PLS 94/2002) e aprovado nesta ltima casa
durante o ms de julho de 2006, onde, graas ao trabalho do relator, Senador
Pedro Simon, sofreu substanciais modificaes, acrescentando-se diversos
dispositivos ao texto original, de forma que se apresentou um substitutivo.
Devido s emendas que sofreu no Senado, o projeto foi devidamente remetido
Cmara para apreciao das alteraes, onde foi relatado pelo ento deputado
Jos Eduardo Cardozo, que opinou favoravelmente aprovao do substitutivo.
Aps um perodo de dormncia, sua tramitao voltou a ser retomada em
maio de 2011, sendo que o relator poca, deputado Arthur de Oliveira Maia,
tambm opinou pela aprovao do projeto, ressalvando apenas que existe
inconstitucionalidade formal na previso de competncias para os Tribunais de
Justia, OAB e Defensorias Pblicas no que tange ao credenciamento e superviso
da atuao de mediadores 43.
O projeto em questo se inspirou, em certa medida, na legislao argentina
sobre a mediao, que data de 1995, muito embora dela se afaste por algumas
peculiaridades, como a permisso para profissionais que no sejam advogados
realizarem a mediao, bem como pela ausncia de penalidades para a falta de
comparecimento audincia onde se realizar a tentativa de mediao. Registre-

43 Tais matrias no poderiam estar contidas em projeto de lei de iniciativa de parlamentar, pois
so de iniciativa reservada.

52
Luciane Moessa de Souza

se que tambm a Colmbia possui legislao especfica sobre conciliao


obrigatria, desde 1991, razo pela qual a legislao colombiana, do mesmo
modo, servir como um dos parmetros para anlise do projeto.
Posteriormente ao PL 4827/1998, foi apresentado na Cmara dos
Deputados em 2005, o PL 4891/2005 (autor Deputado Nelson Marquezelli),
que prope a criao das profisses de rbitro e mediador, ainda no apreciado
naquela casa, e atualmente tem como relator o Deputado Federal Vicentinho.
Em agosto de 2011, foi apresentado pelo Senador Ricardo Ferrao um
novo projeto de lei sobre mediao (PLS 517/2011), o qual detalha alguns
aspectos sobre o procedimento de mediao que no eram tratados no projeto
anterior, mas deixa, por outro lado, de tratar de outros aspectos (como as
incompatibilidades para atuao posterior de mediadores) que so tratados pelo
PL que tramita na Cmara. Em alguns pontos, os dois projetos divergiam (sendo
que o segundo, de um modo geral, apresenta maior apuro tcnico, e explorava
muito melhor o potencial da mediao), mas o que se verifica que eles se
complementavam em alguma medida, apesar de determinados assuntos muito
relevantes ainda ficarem de fora de ambos.
Por fim, deve-se registrar que, em 2013, foi elaborado um novo anteprojeto
sobre mediao, um abarcando tanto a mediao judicial quanto a extrajudicial,
tendo sido formulado por Comisso de especialistas no tema nomeados pelo
Ministrio da Justia, que veio a ser apresentado no Senado por um parlamentar
ligado ao governo federal (PLS 434/2013), bem assim um novo projeto de lei que
disciplinava apenas a mediao extrajudicial, este ltimo redigido por Comisso
de especialistas instituda no mbito do Senado Federal (PLS 405/2013).
Estes trs ltimos projetos (517/2011, 405/2013 e 434/2013) vieram
a ser aglutinados no Senado Federal, tendo a sua redao sofrido diversas
alteraes e culminado na promulgao da nova Lei sobre Mediao de Conflitos,
Lei 13.140, de 26 de junho de 2015.
Ainda, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) contm um
captulo dedicado disciplina da mediao e conciliao na esfera judicial.
Muitas destas matrias podem vir a ser tratadas em nvel regulamentar.
Algumas j foram, inclusive, abordadas pela Resoluo do Conselho Nacional de
Justia n 125, de 2010, que trata da mediao e da conciliao de conflitos. Por
esse motivo, tambm realizo uma anlise crtica do contedo deste relevante
ato normativo.
A grande omisso que me permito desde logo apontar, contudo, tanto
da nova legislao brasileira sobre mediao de conflitos quanto do novo
CPC e da Resoluo do CNJ 125/2010, diz respeito ausncia de regras
especficas que considerem o regime jurdico prprio daquele que , de longe,
o maior litigante em juzo neste pas: o Poder Pblico. Todos eles preveem a
possibilidade de mediao de conflitos envolvendo entes pblicos, mas no
trazem regras especficas, que adequem a resoluo consensual de conflitos
aos princpios que caracterizam o regime jurdico da Direito Pblico. No
examinarei o tema, porm, neste artigo, pois trato dele mais adiante na Parte
II da obra.

53
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

4.1 Conflitos a que se aplica a mediao


A legislao que criou a mediao institucionalizada na Argentina
estabeleceu que esta seria obrigatria nos processos civis e comerciais, exceto
em aes envolvendo o Estado ou qualquer de seus entes, falncias, aes
cautelares, inventrios, aes de estado (interdio, etc.), bem como em matria
de famlia (divrcio e separao judicial, anulao de casamento, investigao
de paternidade), devendo, porm, as questes patrimoniais derivadas destas
ltimas ser remetidas mediao. Nos processos de execuo, a tentativa de
mediao facultativa para o exequente.
O PLC 4827/1998 tambm previa que a mediao seria lcita (portanto,
possvel) em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou
acordo de outra ordem (artigo 4.). Estabeleceu, porm, o projeto que ela seria
obrigatria no processo de conhecimento (leia-se processo de conhecimento
cvel), com exceo das aes de interdio, inventrio e arrolamento, falncia,
recuperao judicial e insolvncia civil, imisso de posse, reivindicatria e
usucapio, retificao de registro civil e nas aes em que for parte pessoa de
direito pblico, desde que a causa versasse sobre direitos indisponveis, bem como
quando as partes optassem pelo juizado especial ou pela arbitragem (artigo 34).
Vale mencionar que, a rigor, sequer caberia processo de conhecimento quando
houver opo pela arbitragem. O projeto tambm mencionava como exceoas
aes cautelares, que, obviamente, no instauram processo de conhecimento.
Nota-se que o projeto exclua determinadas aes em que existisse interesse
pblico ou social envolvido (falncia, recuperao judicial, retificao de registro
pblico, aes envolvendo direitos indisponveis), alm de causas envolvendo
controvrsia sobre a capacidade da pessoa (interdio), bem como aquelas
sobre propriedade imvel (ao reivindicatria, imisso de posse, usucapio).
De forma, a meu ver, inteiramente equivocada, o projeto tambm exclua
as aes que tivessem como parte pessoa de direito pblico, embora tenha
feito isto apenas quando a controvrsia versar sobre direitos indisponveis,
admitindo, assim, que nas relaes de carter privado entabuladas pelo Poder
Pblico, seria possvel a mediao44. Ressalte-se que, contrariamente ao que
dispunha o projeto, j h vrias experincias pioneiras de utilizao de mtodos
consensuais para soluo de conflitos envolvendo entes pblicos no Brasil, dentre
as quais merecem meno, pelo menos, a experincia da celebrao de termos
de compromisso (ou ajuste de conduta) no curso de processos administrativos
sancionadores, prevista em diversas leis, desde a Lei 7.347/1985 (com a redao
vigente a partir de 1990), e a experincia da Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Advocacia-Geral da Unio, criada em 2007, que atua em conflitos envolvendo
entes pblicos entre si, no importando se a temtica envolvida concerne a
direitos disponveis ou disponveis.
No se entende bem, por outro lado, as razes de excluir as aes de
inventrio e arrolamento, j que, quando no houver interesse de menores
envolvido, a mediao seria um espao bastante interessante para solucionar
controvrsias entre herdeiros. De todo modo, a mediao aqui no estaria

44 O assunto vem causando muita polmica em matria de arbitragem, justamente pela falta de
um dispositivo semelhante na Lei n. 9.307/96. De qualquer modo, vem a ser mais um argu-
mento a favor da admissibilidade da arbitragem sobre o tema.

54
Luciane Moessa de Souza

proibida, j que se trata de direitos passveis de transao, apenas no se


revestiria de obrigatoriedade.
imprescindvel ressaltar, no entanto, que essa concepo da mediao
prevista no PL 4827/1998 como destinada apenas soluo de conflitos cveis
que envolvam direitos negociveis no decorre da natureza da mediao em
si. Parecia tratar-se talvez de uma opo no sentido de comear com a adoo
da mediao para este tipo de conflito, j que no temos tradio na utilizao
da mediao no Brasil. Na prtica, contudo, a mediao j vem sendo utilizada
tambm na rea penal (normalmente para conflitos de pequena monta), em
projetos/programas que trabalham com a chamada justia restaurativa. Em
outros pases (e no Brasil a tendncia a mesma), a mediao bastante utilizada
tambmpara a resoluo de conflitos ambientais, sem falar na sua utilizao
crescente pelo setor privado para resoluo de conflitos na rea educacional e
tambm corporativa.
Jo PLS 517/2011, apresentado treze anos mais tarde, no padecia do
mesmo vcio, tendo previsto de forma inteiramente diversa: em seu artigo 1.,
estipula que a mediao de conflitos cabvel em quaisquer matrias em que
a lei no proba as partes de negociar; j no artigo 7., dispunha ser possvel a
mediao em todo e qualquer litgio submetido ao Poder Judicirio, desde que
as partes a desejem de comum acordo ou que sua realizao seja recomendada
pelo magistrado, pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou por outro
sujeito do processo.
Como j dito, o PL em questo veio a ser agrupado com outros dois no
Senado Federal, sendo que a redao final do artigo 3. da lei que deles resultou
admite a utilizao da mediao para todo conflito que verse sobre direitos
disponveis ou sobre direitos indisponveis que admitam transao. Prevaleceu
o bom senso e a concepo mais avanada sobre o potencial da mediao.

4.2 Espcies de mediao


A primeira diferena que se nota entre as espcies de mediao diz
respeito a sua obrigatoriedade ou facultatividade. Tanto na Argentina quanto
na Colmbia, a tentativa de mediao (na Argentina) ou de conciliao (na
Colmbia) obrigatria para determinadas classes de processos, sendo
chamada inclusive de requisito de procedibilidade pelo legislador colombiano.
E esta obrigatoriedade se revela bem claramente pela previso de aplicao de
sano para o no-comparecimento a audincia. Sabe-se que, em Direito, s se
pode falar efetivamente de obrigao quando exista uma consequncia, uma
penalidade para o seu descumprimento. Pois bem, em nossos pases hermanos,
ela existe efetivamente: na Argentina, a legislao prev a aplicao de uma
multa equivalente ao dobro dos honorrios do mediador no caso de ausncia e,
na Colmbia, a multa corresponde a nada menos do que dez salrios mnimos
mensais e pode ser aplicada quer em caso de ausncia, quer na hiptese de
recusa a discutir as propostas formuladas.
No PLC 4827/1998, apesar de constar a obrigatoriedade, no estava
prevista a aplicao de qualquer sano para o no-comparecimento audincia,
dispondo o projeto apenas que, em caso de no comparecimento das partes,

55
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

estaria frustrada a mediao.45


bem verdade que a questo da obrigatoriedade sempre foi um
dos grandes pontos polmicos acerca da mediao, havendo muitas vozes
que entendem que a imposio da tentativa de mediao revela-se de todo
incompatvel com o esprito da mediao. Ponderemos. A obrigatoriedade de
comparecimento audincia preliminar j vem prevista na legislao processual
trabalhista e na legislao dos juizados especiais brasileiras desde a sua
criao, sendo certo que o ndice de acordos nestas duas searas do Judicirio
enormemente superior ao ndice de acordos nos processos cveis em que o
acordo possvel, mas no existe obrigatoriedade da tentativa. Por outro lado,
se se deseja implementar a mediao em larga escala, no se pode esperar que
uns poucos demandantes de boa vontade se disponham a comparecer para a
audincia de mediao e passem a relatar sua boa experincia s pessoas em
geral para que ento aumentem os ndices de comparecimento. Infelizmente,
temos uma maioria da populao pouqussimo educada, com limitaes
no discernimento e conhecimentos necessrios para sopesar o custo de um
comparecimento a uma audincia com os benefcios de uma possvel soluo
atravs da mediao. As pessoas costumam raciocinar apenas a curto prazo e
concentrar-se no incmodo de ter que comparecer e, ainda por cima, encontrar
o adversrio com quem j desistiram de dialogar a partir do momento em que
decidiram recorrer ao Judicirio. No sabem como funciona a mediao, e, com
exceo dos litigantes habituais, tampouco conhecem (at se verem envolvidas
como partes) a alternativa tradicional de soluo de litgios: o processo judicial.
Ignoram quanto tempo costuma demorar, quais as etapas, quais os critrios
de julgamento em um processo judicial. Fica claro, assim, que, normalmente,
no esto em condies de ponderar as vantagens e desvantagens da tentativa
de mediao. Pode parecer paternalista, mas temos que considerar a nossa
realidade social. O importante que, ao comparecerem, as pessoas sejam
tratadas de acordo com suas necessidades e seja realizada uma tentativa de
mediao efetivamente capaz de propiciar a soluo definitiva daquele conflito.
No entanto, para que uma estrutura de obrigatoriedade como essa possa ser
implementada, evidente que precisamos contar com quadros de mediadores
capacitados em nmero suficiente o que certamente uma realidade ainda
inexistente no Brasil.
interessante mencionar a experincia norte-americana neste sentido,
pois, nos EUA, no existe uma regra que obrigue de antemo a submeter
determinados conflitos mediao, mas sim a possibilidade de que o juiz, no
caso concreto, remeta as partes a um meio alternativo de resoluo de litgios,
se entender que esse mtodo o mais apropriado para manejar o caso delas.46
Essa anlise casustica, que toma em conta a especificidade de cada conflito,

45 Artigo 30, 5 (mediao prvia), e artigo 37, 4 (mediao incidental).


46 Segundo Edward P. Davis apud Delagado (2003, p. 25): A forma mais aceita de ADR [Alter-
native Dispute Resolution = meio alternativo de resoluo de conflitos] em quase todo o pas
uma forma de mediao, que a chave entre gerenciamento de caso e mediao. o resultado
do gerenciamento de caso, quando o juiz assume o controle do caso e diz, geralmente no incio
do caso, Litigantes, vocs tm de escolher um ADR. Eu no posso for-los a resolver o caso,
mas vocs devem empregar algum meio alternativo de resoluo de litgios. E o mecanismo
escolhido pela grande maioria dos litigantes nos Estados Unidos a mediao.

56
Luciane Moessa de Souza

aliada ao fato de que naquele pas a produo de provas toda realizada


numa fase preparatria, que antecede a propositura do litgio o que faz com
que o resultado de um eventual julgamento seja bastante previsvel torna
a possibilidade de acordo bastante grande, de modo que a maior parte dos
conflitos acabam sendo resolvidos desta maneira.
O PLS 517/2011 adotava orientao diametralmente oposta do PLC
4827/1998, optando claramente pela facultatividade, como se verificava em
seus artigos 3, inciso III (voluntariedade em participar da mediao como um
dos princpios bsicos da mediao), e 8., pargrafos 1. e 2. Temperando um
pouco esta facultatividade, dispunha o artigo 12 que:
O juiz dever recomendar a mediao judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais
haja necessidade de preservao ou recomposio de vnculo interpessoal ou social, ou
quando as decises das partes operem consequncias relevantes sobre terceiros.

J a legislao que resultou do PLS 517/2011 e dos outros dois projetos


de lei apresentados no Senado (405 e 434/2013) optou pela obrigatoriedade
da mediao extrajudicial quando houver clusula contratual nesse sentido,
deixando de disciplinar o tema quanto mediao judicial, como se v do seu
artigo 2.:

1. Na hiptese de existir previso contratual de clusula de mediao, as partes devero


comparecer primeira reunio de mediao.
2. Ningum ser obrigado a permanecer em procedimento de mediao. (grifei) 47

Quanto mediao extrajudicial, optou-se por sancionar claramente o


desrespeito a eventual clusula compromissria preexistente na qual se fazia
a opo pela mediao em contrato livremente firmado entre as partes uma
concepo inteligente e apropriada ao verdadeiro sentido de obrigatoriedade.
o que se depreende da redao de alguns dispositivos constantes dos artigos 21
a 23 (grifei as previses de penalidades):

Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediao extrajudicial poder ser
feito por qualquer meio de comunicao e dever estipular o escopo proposto para a
negociao, a data e o local da primeira reunio.
[...]
Art. 22. A previso contratual de mediao dever conter, no mnimo:
I prazo mnimo e mximo para realizao da primeira reunio de mediao, contado a
partir da data de recebimento do convite;
II local da primeira reunio de mediao;
III critrios de escolha do mediador ou equipe de mediao;
IV penalidade em caso de no comparecimento da parte convidade primeira
reunio de mediao.
1. A previso contratual pode substituir a especificao dos itens acima enumerados
pela indicao de regulamento, publicado por instituio idnea prestadora de servios
de mediao, no qual constem critrios claros para a escolha do mediador e realizao da
primeira reunio de mediao.
2. No havendo previso contratual completa, devero ser observados os seguintes
critrios para a realizao da primeira reunio de mediao:
I prazo mnimo de dez dias teis e prazo mximo de trs meses, contados a partir do
recebimento do convite;

47 No mesmo sentido dispe o art. 18 da nova lei: Iniciada a mediao, as reunies posteriores
com a presena das partes somente podero ser marcadas com a sua anuncia.

57
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

II local adequado a uma reunio que possa envolver informaes confidenciais;


III lista de cinco nomes, informaes de contato e referncias profissionais de mediadores
capacitados; a parte convidada poder escolher, expressamente, qualquer um dos cinco
mediadores e, caso a parte convidada no se manifeste, considerar-se- aceito o primeiro
nome da lista;
IV o no comparecimento da parte convidada primeira reunio de mediao
acarretar a assuno por parte desta de cinquenta por cento das custas e
honorrios sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral
ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediao para a qual foi convidada.
[...]
Art. 23. Se, em previso contratual de clusula de mediao, as partes se comprometerem
a no iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou at o
implemento de determinada condio, o rbitro ou o juiz suspender o curso da
arbitragem ou da ao pelo prazo previamente acordado ou at o implemento
dessa condio.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica s medidas de urgncia em que o
acesso ao Poder Judicirio seja necessrio para evitar o perecimento de direito.

No PLC 4827/1998, existia tambm uma distino quanto ao momento


em que se realiza a mediao, em mediao prvia e mediao incidental. Poder-
se-ia falar, em realidade, em mediao voluntria pois a voluntariedade o
que caracteriza a mediao prvia, qual a parte recorreria antes mesmo de
ajuizar qualquer ao, mas que produz os mesmos resultados do ajuizamento
de uma ao, para efeitos de prescrio e em mediao obrigatria pois
a obrigatoriedade o que, nos termos do projeto, caracterizaria a mediao
incidental, a ser intentada logo aps o ajuizamento de uma ao de conhecimento
na rea cvel (exceto se j tivesse sido tentada a mediao prvia). O PLS
517/2011 mantinha esta mesma terminologia, ao passo que a Resoluo do CNJ
125/2010 prefere falar em mediao pr-processual e mediao processual. O
novo CPC trata apenas desta ltima. J a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015,
preferiu, de forma bastante didtica, distinguir apenas entre mediao judicial e
mediao extrajudicial. Alguns profissionais da rea, entretanto, sentiram falta
da diferenciao entre essa tentativa prvia de mediao quando o conflito j
chegou esfera do Judicirio, mas ainda no foi distribuda a ao a chamada
mediao pr-processual.
O PLC 4827/1998 distinguia ainda entre mediao judicial e mediao
extrajudicial, sendo a primeira feita por advogados e a segunda por outros
profissionais. A terminologia era bastante inadequada, j que deixa a impresso
de que a mediao judicial seria aquela feita em juzo e a extrajudicial a feita
fora do Judicirio (exatamente a concepo adotada pela nova lei). Na realidade,
no Brasil, tanto a mediao feita em juzo (seja prvia, seja incidental, vale
dizer, antes ou depois de iniciado o processo) quanto aquela feita por entidades
especializadas (seja prvia, seja incidental) podem ser feitas por advogados ou
por outros profissionais, ao contrrio do que ocorre na Argentina, por exemplo,
em que somente aqueles podem faz-la.48 Vale mencionar, contudo, que, nos
termos do projeto em questo, quando a mediao prvia fosse feita em juzo e as
partes optassem pelo sorteio (e no pela escolha consensual do mediador), este
sorteio seria feito dentre os mediadores judiciais, ou seja, dentre os advogados

48 A legislao argentina prev que o mediador deve ser advogado com pelo menos trs anos de
experincia profissional. O mediador pode ser escolhido diretamente pelas partes ou mediante
sorteio dentre os mediadores cadastrados.

58
Luciane Moessa de Souza

cadastrados como mediadores.49 Uma terminologia mais adequada talvez fosse


mediao jurdica (ou advocatcia) para a primeira e mediao por equidade
(ou extra-jurdica)para a segunda. De todo modo, esta reserva da atividade de
mediao para advogados, que tambm constava da verso original do projeto
de novo CPC, sempre foi extremamente criticada e com toda razo. Voltarei
a tratar do tema no artigo sobre diretrizes ticas, capacitao e superviso da
atuao de mediadores e conciliadores.
O PLS 517/2011 no entrava nesta questo da qualificao profissional de
mediadores, exigindo apenas que fossem capacitados, e j utilizavaos termos
mediao judicial para a mediao realizada em juzo e mediao extrajudicial
para aquela que se realize no mbito privado (artigo 6.). Note-se que o projeto
em referncia admitia a mediao extrajudicial inclusive quando j houvesse
processo judicial em curso, ou seja, mediao extrajudicial incidental. Tambm
admitia a mediao judicial mesmo quando no exista processo judicial em
curso (artigo 5.). O mesmo projeto trazia regras especficas para a mediao
judicial e a extrajudicial, inclusive dispondo sobre a forma de instituio e a
forma de escolha do mediador nesta ltima (artigos 14 a 19), bem como sobre
o procedimento respectivo, a ser previsto no regulamento de cada entidade
(artigo 20). Essas distines todas, infelizmente, no foram mantidas na
redao final da lei.
O que o PL em questo no tratava era da mediao realizada no mbito
do Poder Executivo, no curso, por exemplo, de processo administrativo, e que
poderia ser chamada de mediao administrativa. O tema veio a ser (mal)tratado
pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. J a Resoluo 125/2010 do CNJ
nada dispe acerca da mediao extrajudicial (muito embora seja plenamente
possvel que as partes por esta optem mesmo no curso de um processo judicial).
Indo alm da questo normativa, deve-se fazer referncia, por fim, s
diferentes concepes que embasam a ideia de mediao, que se distinguem,
basicamente, em duas vertentes:
a) aquela que v a mediao apenas como a tcnica voltada
obteno de um acordo, encerrando assim o conflito (caso em que ela
muito se assemelha conciliao); e
b) aquela que concebe a mediao como tcnica que, a par de
possibilitar a soluo do conflito, deve possibilitar s partes que
aprendam com ele a se relacionar melhor, superando as posturas que
levaram ao surgimento daquele conflito e evitando, assim, que venham
a se envolver em novos conflitos da mesma natureza.

Relata Rosemary Padilha (2004, p. 67):


SUARES (1997, p. 58-63) cita trs modelos de mediao nos Estados Unidos, provenientes de
diferentes epistemologias: o Modelo Tradicional Linear de Harvard, o Modelo Transformativo
de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb. A autora considera que
existem diferenas fundamentais entre o modelo de Harvard e os outros dois quanto

49 Dispunha o artigo 30, caput, do projeto: O interessado poder optar pela mediao prvia
judicial. Mais adiante, o 1 estabelecia: Distribudo ao mediador, o requerimento ser-lhe- en-
caminhado imediatamente. E o 4 do mesmo artigo previa: Os interessados, de comum acordo,
podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial.

59
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

conceitualizao da comunicao e a meta do processo. Enquanto a escola de Harvard tem


como meta o acordo, a transformativa busca a transformao da relao entre as partes
envolvidas na disputa e a Circular-Narrativa foca tanto no acordo quanto nas relaes.

O PLC 4827/1998 acolhia implicitamente a orientao que v na mediao


um mtodo para que as prprias partes aprendam a administrar seus conflitos,
j que proibia expressamente que o mediador fizesse uma proposta especfica
de acordo para as partes.50 Como resqucio dessa concepo mais tradicional, o
novo Cdigo de Processo Civil brasileiro dispe, em seu artigo 165:
1. O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada a utilizao
de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
2. O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo anterior
entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e os interesses em
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar,
por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.

O PL 7169/2014 estabelece caber ao mediador conduzir o procedimento


de comunicao entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e
facilitando a resoluo do conflito, deixando claro que ele no protagoniza a
construo do acordo, mas sem assumir uma postura dogmtica que impea o
mediador de colocar propostas na mesa para serem discutidas entre as partes.
Minha opinio que conciliao e mediao somente devem ser diferenciadas
quanto ao escopo ou enfoque, no quanto ao procedimento do terceiro imparcial
- o qual, desde que respeite os princpios ticos aplicveis, se caracteriza pela
flexibilidade. Entender que uma mediao se transforma em conciliao apenas
porque o terceiro formula eventual proposta de soluo do conflito uma viso
extremamente rasa e que ignora a diferena de essncia entre as duas tcnicas:
a primeira (mediao), trabalhando todo o contexto subjacente ao conflito e
com carter altamente pedaggico; a segunda (conciliao), trabalhando em um
nvel superficial, com objetivo claro de solucionar o problema da forma que ele
foi inicialmente desenhado.

4.3 Quem pode ser mediador


Na Colmbia, a conciliao pode ser levada a cabo por determinadas
classes de funcionrios pblicos ou por conciliadores de centros de conciliao
privados (estas duas categorias devero ser devidamente treinadas), por notrios
(titulares de cartrios extrajudiciais) e, ainda, por advogados. Em nenhum caso,
porm, exige-se um tempo mnimo de experincia profissional. Somente os
advogados podem conciliar baseados no direito, ao passo que todos os demais
podem conciliar com base na equidade.
No Brasil, o PLC 4827/1988 previa a mediao feita por advogados com
pelo menos trs anos de atuao profissional ou por profissionais de outras
reas, mas todos eles devem ser previamente capacitados em mediao ou ter

50 Dispe o artigo 24 do projeto: Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-me-


diador a sugesto ou recomendao acerca do mrito ou quanto aos termos da resoluo do con-
flito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explcita ou
implcita de coero para a obteno de acordo.

60
Luciane Moessa de Souza

experincia prtica adequada natureza do conflito,51 todos eles devidamente


inscritos nos Registros de Mediadores que funcionaro junto OAB e ao Tribunal
de Justia.52 O projeto no deixava claro se o Poder Pblico deveria contratar
mediadores ou se a atividade seria prestada majoritariamente por entidades
da sociedade civil. J o novo Cdigo de Processo Civil prev que os mediado-
res, conciliadores e cmaras privadas de conciliao e mediao que atuarem
em processos judiciais sejam devidamente capacitados e inscritos em cadastro
nacional e cadastros mantidos por cada Tribunal de Justia e Tribunal Regional
Federal (artigo 167), sendo o principal requisito para credenciamento a capaci-
tao mnima realizada junto a entidade credenciada. Registre-se, tambm, que
o CPC deixa claro que os tribunais podero optar pela criao de quadro prprio
de mediadores e conciliadores, a ser preenchido por concurso pblico de provas
e ttulos (artigo 167, pargrafo 6.).
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, admite que atue como mediador
extrajudicial qualquer pessoa capaz, que tenha a confiana das partes e seja
capacitada para fazer mediao, independentemente de integrar qualquer tipo
de conselho, entidade de classe ou associao, ou nele inscrever-se (artigo 9.
grifei). J o mediador judicial deve ser pessoa capaz, graduada h pelo menos
dois anos em curso superior e que tenha recebido capacitao em curso reco-
nhecido pela Escola Nacional de Formao de Magistrados ENFAM, observados
os requisitos mnimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia, em con-
junto com o Ministrio da Justia (art. 11).
Quanto escolha do terceiro, no que concerne mediao ou conciliao
realizada no curso de um processo judicial, o novo CPC estipula:

Artigo 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a


cmara privada de conciliao e mediao.
1o. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poder ou no estar cadastrado
no tribunal.
2o.. Inexistindo acordo quanto escolha do conciliador ou mediador, haver distribuio
entre aqueles inscritos no registro do tribunal, observada a respectiva formao.

J que a escolha do mediador ou conciliador sempre a primeira alterna-


tiva, ressalta-se a importncia das regras contidas no artigo 167 do novo CPC
a respeito da experincia e desempenho dos mediadores e conciliadores cadas-
trados:
3o. Do credenciamento das cmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores cons-
taro todos os dados relevantes para a sua atuao, tais como o nmero de processos de
que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a
controvrsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes.
4o. Os dados colhidos na forma do 3o. sero classificados sistematicamente pelo tri-
bunal, que os publicar, ao menos anualmente, para conhecimento da populao e para

51 Estabelecia o artigo 9: Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com
formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito, nos termos desta lei.
52 Veja-se o texto do projeto:
Artigo 11. So mediadores judiciais os advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio
de atividades jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma
desta lei.
Artigo 12. So mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no res-
pectivo Registro de Mediadores, na forma desta lei.

61
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

fins estatsticos e de avaliao da conciliao, da mediao, das cmaras privadas de


conciliao e de mediao, dos conciliadores e dos mediadores.

A exemplo do que ocorre em outros pases, a atividade de mediao


no Brasil tanto ser prestada no seio do Judicirio como por mediadores
independentes ou entidades com ou sem fins lucrativos que se dediquem
atividade desde que estes ltimos sejam cadastrados perante os entes
pblicos competentes. As experincias de mediao, na prtica brasileira, j
vm se desenvolvendo, em diversos Estados, seja dentro de rgos judicirios,
seja atravs de centros de mediao privados, com predominncia, porm,
dos primeiros. A qualidade da capacitao varia bastante, tendo sofrido, na
esfera judicial, algum impulso a partir da vigncia da Resoluo CNJ 125/2010,
que trouxe um contedo e carga horria mnimos para capacitao - ainda
passvel de aprimoramento. Volto a tratar do assunto no artigo especfico
sobre diretrizes ticas, capacitao e superviso da atuao de mediadores
e conciliadores.

4.4 Fiscalizao das atividades de mediao


Na Argentina, o Registro de Mediadores de responsabilidade do
Ministrio da Justia. Alm disso, funciona uma Comisso de Seleo e
Fiscalizao dos Mediadores, constituda por representantes dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio.
De acordo com o PLC 4827/1998, a OAB ficaria encarregada de exercer
a fiscalizao da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo
que aos Tribunais de Justia incumbida a tarefa de fiscalizar os mediadores
extrajudiciais (demais profissionais capacitados em mediao).53 Tambm
atuaria como fiscal, no caso da mediao incidental, o juiz da causa, que
pode afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada OAB
ou ao Tribunal de Justia, conforme o caso. Entretanto, como j foi dito, estes
dispositivos padecem de inconstitucionalidade formal.
Como visto acima, o novo CPC determina que os tribunais mantenham
um cadastro de conciliadores e mediadores a serem utilizados na mediao
ou conciliao realizada no curso de processo judicial. Determina tambm
que seja realizada uma avaliao da atuao de mediadores e conciliadores.
A Resoluo CNJ 125/2010 estabelece, em seu artigo 9o., que a
superviso da atuao de mediadores e conciliadores compete aos centros
judicirios de soluo de conflitos e cidadania (os quais so subordinados
aos ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo de conflitos,
que ela determinou fossem criados em cada um dos tribunais brasileiros).
Ela tambm traz um Cdigo de tica cujas diretrizes devem nortear esta
superviso.
O novo CPC, no mesmo compasso da Resoluo do CNJ, estipula causas
para excluso do registro de mediadores e conciliadores, a serem apuradas
em processo administrativo: I atuao com dolo ou culpa em procedimento

53 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.

62
Luciane Moessa de Souza

de mediao ou conciliao; II violao dos princpios da mediao ou


conciliao; III atuao em procedimento de mediao ou conciliao em
situao de impedimento ou suspeio (art 173). Est previsto o afastamento
temporrio do mediador ou conciliador de suas atividades, por deciso do
juiz do processo ou coordenador do centro de conciliao e mediao, por
at 180 dias, no curso do processo administrativo (pargrafo 2.).
No artigo que escrevi e que consta mais adiante nesta obra, eu me
aprofundo no tema da superviso da atuao de mediadores, sobretudo luz
da experincia estadunidense de algumas dcadas.

4.5 Prazo para realizao da mediao e tutela de urgncia


Na Argentina, o prazo para concluir a tentativa de mediao de 90
dias a contar do registro da reclamao e de 30 dias quando se tratar de
processo de execuo. Na Colmbia, o prazo tambm de 90 dias a contar
do registro da solicitao de conciliao.
No PLC 4827/1998, o prazo previsto de 90 dias a contar do
requerimento da mediao, sendo ela prvia.54 No caso da mediao incidental,
no est claro no projeto qual o termo inicial do prazo.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, no estipula prazo para a
mediao extrajudicial, apenas para a judicial, de 60 dias, dispondo que as
partes, de comum acordo, podem requerer a sua prorrogao (artigo 28).
No que diz respeito competncia para conceder tutela de urgncia,
o PLS 517/2011, de forma inovadora, contava com uma previso a respeito,
includa a partir de uma provocao minha aos trs colegas que assessora-
ram o parlamentar na redao do anteprojeto55, em seu artigo 8., que trata,
a partir do quarto pargrafo, da suspenso do processo judicial em razo da
instaurao de mediao:
6. Durante o prazo de suspenso, o juiz pode conceder medidas de urgncia, na
forma estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil.

Ressalto, porm, que minha sugesto inclua a previso de que, haven-


do uma mediao em curso, fosse tentada em primeiro lugar a composio
amigvel tambm no que concerne a medidas de urgncia.
Na mesma linha, a Lei 13.140, de 2015, dispe que apenas que a
suspenso de processo judicial ou arbitral em curso, em razo da instala-
o de mediao, no obsta a concesso de medidas de urgncia pelo juiz
ou pelo rbitro (artigo 16, 2.) infelizmente, nada disps, portanto,
acerca de uma tentativa prvia de composio amigvel tambm no que
concerne a questes urgentes, que no podem aguardar o desenrolar da
negociao.

54 Artigo 29, pargrafo nico, do projeto.


55 Mediadora Gabriela Asmar, Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho e magistrada Trcia
Navarro.

63
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador


O assunto, que visa garantir a imparcialidade do mediador ou do concilia-
dor, tratado nas legislaes argentina e colombiana.
No Brasil, foi tratado pelo PLC 4827/1998 (arts. 21 e 23), e pelo novo CPC
(arts. 167, 5., 170 e 172), tendo sido tratado de forma algo tmida pelo PLS
517/2011 (artigo 4, 1. e 2.). A Resoluo CNJ 125/2010 tambm trata do
assunto (artigo 7. do Cdigo de tica anexo resoluo). A Lei 13.140, de
2015, tratou do tema nos artigos 5., 6. e 7.
Exponho e me posiciono acerca do contedo de tais normas e propostas
normativas no artigo que escrevi especificamente sobre diretrizes ticas na
atuao de mediadores e conciliadores, mais adiante nesta mesma obra, no item
que trata da imparcialidade.

4.7 A figura do co-mediador


A legislao colombiana sobre conciliao prev que os estudantes do
ltimo ano de Psicologia, Servio Social, Psicopedagogia e Comunicao Social
podero realizar seus estgios em centros de conciliao, apoiando o trabalho
do conciliador e o desenrolar das audincias. As legislaes estadunidense e
argentina sobre mediao, em geral, no tratam do assunto, muito embora a co-
mediao seja bastante utilizada nos dois pases.

O PLC 4827/1998 j previa a figura da co-mediao, sempre que fosse
recomendvel pela natureza ou complexidade do conflito, a qual dever ser realizada
por profissional especializado na rea de conhecimento a que concerne o litgio (artigos
16, caput e 33 do projeto), podendo ser requerida por qualquer dos interessados ou
pelo prprio mediador (artigo 16, 2.). Estava prevista ainda a figura da co-mediao
obrigatria nas controvrsias que versem sobre o estado da pessoa e direito de famlia,
casos em que o co-mediador deveria ser um psiquiatra, psiclogo ou assistente social
(artigo 16, 1.). A previso merece aplauso. O PLS 517/2011 no tratava do assunto.
J Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, resultante, como visto, da fuso
do anteprojeto elaborado em 2013 pela Comisso do Ministrio da Justia
com o PL 517/2011 tambm consagrou expressamente a possibilidade de co-
mediao, mediante requerimento das partes ou do mediador [...] quando isso
for recomendvel em razo da natureza e da complexidade do conflito (art. 15).
No que pertine aos conflitos de dimenso coletiva, bastante comum,
nos pases que utilizam a mediao, a utilizao de ao menos dois mediadores,
em especial quando o grupo de participantes envolve grande nmero de
pessoas ou as questes envolvidas no conflito possam se beneficiar da atuao
de mediadores com formaes distintas.

4.8 A participao do advogado na mediao


A legislao argentina prev que a assistncia do advogado obrigatria.
A legislao colombiana prev como facultativa a participao do procurador na
audincia de conciliao.
O PLC 4827/1998, por seu turno, estabelecia, de forma bastante obscura,

64
Luciane Moessa de Souza

que a cientificao ao requerido conter a recomendao de que dever


comparecer sesso acompanhado de advogado, quando a presena deste
for indispensvel.56 Mais adiante, dispunha que a intimao dever conter a
recomendao de que as partes devero se fazer acompanhar de advogados,
quando indispensvel a assistncia judiciria.57 Ora, no existe legislao dispondo
sobre a indispensabilidade da presena do advogado na mediao! O projeto, de
forma dissimulada, simplesmente deixava o assunto em aberto, o que representa
uma grande dificuldade prtica na implementao do mesmo, j que aindaexiste
grande desconhecimento e, portanto, resistncia quanto implementao de meios
alternativos de resoluo de litgios entre boa parte dos advogados.
O PLS 517/2011 seguia o exemplo da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem)
e dispunha que, nos processos de mediao, as partes podero ser assistidas
por advogados (artigo 4., 3.), e, mais adiante, no artigo 10, detalhava:
Pargrafo nico. Durante as sesses de mediao judicial, as partes podem comparecer
com ou sem advogado. Deve ser solicitado defensor pblico ou advogado dativo para
aquela que o requerer.

A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a prever, de forma adequada


para a tomada de decises consensuais em carter definitivo, que a participao
do advogado obrigatria na mediao judicial, ressalvados os procedimentos
de competncia dos Juizados Especiais (art. 26), assegurada a assistncia da
Defensoria Pblica no caso dos hipossuficientes. Resta agora a tarefa de educar os
advogados, pblicos e privados, a respeito da importncia do alcance de solues
consensuais para as partes que eles representam e qual o relevante papel nesse
procedimento.

4.9 O contedo do acordo


O PLS 517/2011 trazia, em seu artigo 23, um contedo mnimo para o
termo de acordo ou de mediao sem acordo obtido na mediao, qual seja:

I. identificao das partes;


II. domiclio das partes nas quais receberam notificao das reunies de mediao;
III. comparecimento ou no do requerido e de terceiros notificados na forma desta lei ou
no localizados no endereo informado;
IV. objeto da controvrsia;
V. se houve acordo total ou parcial, ou no;
VI. assinatura das partes, de seus advogados e do mediador;
VII. habilitao do mediador, na forma da lei.

O anteprojeto elaborado pela Comisso de especialistas nomeados pelo


Ministrio da Justia trazia previso semelhante, acrescentando a qualificao de
procuradores e prepostos e a data e local, e excluindo a habilitao do mediador
(artigo 24).
J o PLS 405/2013, que tratou da mediao extrajudicial, previa apenas
que constasse a qualificao das partes e o resumo do conflito, os termos do

56 Artigo 30, 3, do projeto.


57 Artigo 37, 1, do projeto.

65
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

acordo ou declarao de tentativa infrutfera, data e local (artigo 22).


Lamentavelmente, a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, no trouxe
qualquer previso de contedo para o termo de acordo resultante da mediao.
No resta a menor dvida de que que o mais adequado seria estabelecer um
contedo mnimo para os termos de acordo, abrangendo:
a) descrio clara das obrigaes pactuadas e/ou das declaraes/
reconhecimentos obtidos;
b) prazo especfico para cumprimento das obrigaes, quando for
o caso;
c) sanes para eventual descumprimento de cada uma das
obrigaes estipuladas;
d) previso de recurso mediao em caso de nova dificuldade de
dilogo no futuro.
No caso de conflito envolvendo o Poder Pblico, seria necessrio ainda fazer
constar expressamente a motivao ftica e jurdica do acordo, que servir de critrio
seja para a homologao judicial, seja para a aferio da legalidade e legitimidade
do ato pelos rgos de controle. Cabe ressaltar que existe grande receio de fraudes
nos acordos envolvendo o Poder Pblico, razo pela qual a fundamentao se
reveste de fundamental relevncia, j que somente atravs dela se d transparncia
ao processo e se garante que o acordo celebrado aquele que melhor atende aos
interesses legtimos (e no de outra natureza) envolvidos no conflito.

4.10 Eficcia do acordo


Por fim, importante salientar a diferena de eficcia entre a mediao que
passe ou no pela homologao de um juiz. Lamentavelmente, diversamente do que
estabeleceu o legislador em relao arbitragem, o PLC 4827/1998 prev que o
termo de mediao (de onde constar o acordo obtido) somente ter eficcia de ttulo
executivo judicial (equivalente a uma sentena judicial definitiva, portanto) quando
homologado pelo juiz competente. Nos demais casos, ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial (como qualquer contrato particular assinado por duas testemunhas...).58
J o PLS 517/2011, trilhando um outro caminho, tambm distinguia entre
os efeitos do acordo firmado na mediao judicial e extrajudicial, mas, em ambos
os casos, acaba por conferir maior eficcia jurdica ao mesmo.
Quanto ao acordo judicial, dispunha:
Artigo 24. O termo de acordo obtido em mediao judicial ou em mediao extrajudicial
incidental dever ser necessariamente homologado pelo magistrado para que possa
produzir seus efeitos processuais.
1. O juiz ouvir o Ministrio Pblico sobre o termo de acordo, nas hipteses de sua
interveno como fiscal da ordem jurdica.
2. O juiz apenas homologar os acordos que estejam em harmonia com o ordenamento
jurdico ptrio e que no violem direitos indisponveis.
3. A deciso de no homologao irrecorrvel. Contudo, a matria no preclui e pode
ser suscitada por ocasio de recurso.
4. A homologao importa em extino do processo com resoluo de mrito e s
poder ser objeto de recurso caso seja alegado e provado vcio de consentimento ou
ilicitude do objeto.
5. lcito s partes renunciar ao prazo recursal no prprio termo de acordo.

58 Cf. artigos 7 e 8 do projeto.

66
Luciane Moessa de Souza

Ou seja, para proporcionar segurana jurdica e eficcia jurdica mxima


aos acordos obtidos pela via da mediao, no caso de conflitos judicializados,
determina-se que todos eles sejam devidamente homologados soluo que,
sem dvida, seria bastante apropriada, sob o prisma da segurana jurdica, para
as partes envolvidas no conflito.
J no caso dos conflitos no judicializados, a regra era outra:

Artigo 21. O termo do acordo obtido em mediao extrajudicial prvia equipara-se a ttulo
executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reconhecido
por instituio idnea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justia e do
Tribunal de Justia do Estado em que exera a mediao extrajudicial.

Assim, tambm o acordo firmado na mediao extrajudicial, desde


que preenchesse requisitos mnimos atinentes ao controle da qualificao e
superviso da atividade do mediador, adquiriria eficcia jurdica de ttulo judicial
- portanto, definitivo.
J o anteprojeto elaborado em 2013 pela Comisso de especialistas nomeada
pelo Ministrio da Justia consagrava critrio distinto e bastante interessante:
sempre que o conflito envolver direitos indisponveis, mesmo que se trate de
mediao extrajudicial, dever ser submetido homologao judicial. No caso dos
demais conflitos, se houver homologao (para que haja, bastar solicitao das
partes), ter eficcia de ttulo executivo judicial; se no houver, ser ttulo executivo
extrajudicial (artigo 25). Idntico critrio foi previsto pelo artigo 23 do PLS 405/2013.
A redao final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, na mesma linha,
previu a eficcia de ttulo executivo judicial para o acordo homologado em
juzo e de ttulo executivo extrajudicial para o que no for homologado (art.
20, pargrafo nico), exigindo a homologao judicial (assim como a oitiva do
Ministrio Pblico) para os conflitos envolvendo direitos indisponveis, sem fazer
distino caso o acordo seja celebrado na esfera extrajudicial (art. 3., 2.).

4.11 Suspenso da prescrio


O anteprojeto elaborado pela Comisso nomeada pelo Ministrio da
Justia previu expressamente que a instaurao do procedimento de mediao
judicial suspende o curso da prescrio (artigo 26). O PLS 405/2013 previu regra
semelhante quanto mediao extrajudicial (artigo 8, pargrafo 2).
A previso foi mantida na redao final da Lei 13.140, de 26 de junho
de 2015 (art. 17, pargrafo nico), sendo vlida tanto para a mediao judicial,
quanto para a extrajudicial.

5 Medidas necessrias para viabilizar a mediao no Brasil

5.1 As mudanas na cultura dos operadores jurdicos


Qualquer estudante ou Bacharel em Direito no Brasil sabe que temos
e sempre tivemos uma formao jurdica baseada na cultura do litgio. No
somos capacitados para a soluo pacfica ou democrtica de controvrsias.

67
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

Quando se usa o termo pacfica, aqui, se quer enfatizar que a soluo judicial
no deixa de ser, como se sabe, uma soluo violenta, a violncia monopolizada
e institucionalizada pelo Estado. Trata-se sempre de uma soluo autoritria, j
que imposta e no resultante da vontade das partes.
Ns, operadores jurdicos, somos formados predominantemente para litigar,
temos a cultura adversarial, do enfrentamento, no somos treinados para ouvir, para
dialogar, para identificar as prioridades e os reais interesses. Somos acostumados a
pensar que, necessariamente, algum vai ganhar e algum vai perder.
Naturalmente, esta no a cultura da mediao. O advogado que resolver
se dedicar a esta atividade ter que rever seus paradigmas, suas tcnicas e
passar por profunda transformao profissional e qui pessoal.
E aqueles que no resolverem se dedicar a esta atividade tero a obrigao tica
de explicar aos seus clientes que existe essa possibilidade de resoluo de conflitos,
como ela funciona, quais as suas vantagens, bem assim de orient-los e assisti-los,
colaborando com eles e com os mediadores, durante o processo de mediao.
Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a
populao brasileira, to carente de justia, necessita, ser preciso, ainda, que seja
revisto o currculo mnimo dos cursos jurdicos, incluindo-se estas temticas como
contedo obrigatrio, a nvel terico e prtico. Naturalmente, depende tambm de
ns, sobretudo os professores de Direito e operadores jurdicos, procurar nos inteirar
desse novo assunto e contribuir para a realizao dos seus objetivos, j que nosso
dever contribuir seja implementando, seja criticando e aperfeioando a proposta
com a realizao de mecanismos mais eficazes de acesso resoluo de conflitos.
Registre-se que o PLS 405/2013 previa que o Ministrio da Educao
deveria incentivar as instituies de ensino superior a inclurem em seus
currculos a disciplina de mediao como mtodo extrajudicial consensual de
preveno e resoluo de conflitos. Desnecessria a referncia a extrajudicial,
j que a mediao tambm se desenvolve em juzo, mas era muito relevante a
proposta. Infelizmente, a proposta no prevaleceu na redao final da lei.
Vale ressaltar, quanto difuso da cultura da resoluo consensual de conflitos,
o importante papel que vem sendo desempenhado pela Escola Nacional de Mediao
e Conciliao (ENAM), ligada Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio
da Justia. Esse rgo promove cursos on-line dirigidos a advogados (pblicos e
privados), magistrados, membros do Ministrio Pblico, membros da Defensoria
Pblica, servidores pblicos em geral e todos os potenciais interessados em conhecer
mais a fundo as diferentes metodologias de resoluo consensual de conflitos,
abrangendo desde os conflitos que so submetidos aos Juizados Especiais, passando
pela Mediao Comunitria e englobando mesmo os complexos conflitos coletivos
que envolvem polticas pblicas (como os conflitos socioambientais, fundirios, etc.).

5.2 Pontos a serem regulamentados

5.2.1 Capacitao dos mediadores

O PLC 4827/1998 estabelecia que caberia OAB, aos Tribunais de


Justia e s pessoas jurdicas especializadas em mediao a realizao de

68
Luciane Moessa de Souza

cursos para formao e tambm a seleo de mediadores 59, em texto cuja


inconstitucionalidade j foi, com razo, apontada pelo atual relator do projeto,
por conta do vcio de iniciativa.
O PLC 4891/2005 prev, em seu artigo 3o (redao do substitutivo), que o
exerccio da funo de mediador seria reservado aos portadores de diplomas de
concluso de cursos de [] mediao, expedidos por escolas oficiais ou reconhecidas
no Pas devidamente registrados no rgo competente ou por instituio estrangeira
de ensino devidamente revalidados, bem como aos que comprovarem pelo menos
dois anos de experincia poca da entrada em vigor da lei. No estipula qualquer
contedo mnimo nem que instituies poderiam oferecer tais cursos.
Caberia a atos normativos regulamentares, naturalmente, a definio dos
critrios de aprovao em tais cursos, bem assim, implicitamente, a questo da
durao e dos contedos mnimos dos cursos em questo. Estes temas devem
ser muito bem pensados para que a atividade de mediao se desenvolva com
eficincia, tica e em benefcio de um acesso justia no sentido mais amplo do
termo. Faz-se necessria a uniformizao de contedos bsicos para tais cursos
a nvel nacional, o estabelecimento de critrios srios para seleo do corpo
docente, a incluso de perodos de prtica supervisionada e, evidentemente,
critrios instrumentais de avaliao dos conhecimentos tericos e das atividades
prticas desenvolvidas a fim de selecionar apenas aqueles que efetivamente
estejam em condies de exercer a desafiante atividade de mediador.
A Resoluo CNJ 125/2010 veio a incumbir os tribunais da realizao
dos cursos de capacitao de mediadores e conciliadores, em observncia ao
contedo programtico previsto em um dos anexos deste ato normativo (artigo
9o.), sendo que cabe especificamente aos Ncleos Permanentes de Mtodos
Consensuais de Soluo de Conflitos de cada tribunal realizar e incentivar tais
cursos (artigo 7., V e VIII). Penso, porm, que ela deveria ter trazido contedos
especficos para cada tipo de conflito, ainda que houvesse um contedo bsico
comum. No possvel imaginar que o contedo de um curso de mediadores
na rea de famlia ou de conflitos envolvendo atos infracionais praticados por
adolescentes h de ser o mesmo de um curso de formao de mediadores
de conflitos empresariais, trabalhistas, ambientais ou que envolvam polticas
pblicas. Embora louvvel a iniciativa do CNJ, ainda h muito que evoluir e
detalhar neste aspecto.
O PLS 507/2011 tambm exigia capacitao adequada de mediadores
(artigo 4.), assim como o fez o anteprojeto elaborado pela Comisso do Ministrio
da Justia (artigo 6), inclusive prevendo reconhecimento desta capacitao pela
Escola Nacional de Mediao ou pelo Conselho Nacional de Justia (artigo 14,
II) a ideia foi mantida, com poucas alteraes, na redao final da Lei 13.140
porm apenas para a mediao judicial, causando receio a ausncia de controle
quanto qualidade das capacitaes para a mediao extrajudicial. Voltarei a
tratar desse assunto no artigo dedicado especificamente ao tema, mais adiante.

59 Este era o texto do artigo 15 do projeto: Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Bra-
sil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s pessoas jurdicas especializadas em mediao, nos
termos de seu estatuto social, desde que, no ltimo caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal
de Justia do Estado em que estejam localizadas, a formao e seleo de mediadores, para o que
sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do
regulamento respectivo.

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Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

5.2.2 Definio dos valores a serem cobrados e da


responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas
causas de justia gratuita
O PLC 4827/1998 j estabelecia que a atividade de mediador seria
remunerada60. Dispunha ainda que o valor pago a ttulo de honorrios do mediador
seria abatido das custas do processo, caso no houvesse acordo61. No resolvia,
porm, a questo da responsabilidade pelo pagamento do mediador nos conflitos
envolvendo beneficirios da justia gratuita62, o que uma questo das mais
significativas, j que no se pode depender apenas da atuao de voluntrios
para que o sistema funcione de forma a atender a demanda e, evidentemente,
se o sistema funcionar bem, o maior nmero de interessados, possivelmente,
ser de pessoas carentes, hoje predominante excludas do sistema judicial de
resoluo de litgios.
O PLS 517/2011 no tratava do tema, que tambm no disciplinado
pela nova Lei de Mediao de Conflitos, tendo sido tratado pelo novo Cdigo de
Processo Civil (apenas no que se refere mediao judicial, naturalmente):
Artigo 169. Ressalvada a hiptese do art. 167, 6, o conciliador e o mediador percebero
por seu trabalho remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros
estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia.
1. A mediao e a conciliao podem ser realizadas como trabalho voluntrio, observada
a legislao pertinente e a regulamentao do tribunal.
2. Os tribunais determinaro o percentual de audincias no remuneradas que
devero ser suportadas pelas cmaras privadas de conciliao e mediao, com o fim de
atender aos processos em que deferida gratuidade da justia, como contrapartida de seu
credenciamento.

Desde 2010, a Resoluo CNJ 125/2010 j disps, de forma lacnica,


caber aos Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos
de cada tribunal regulamentar, se for o caso, a remunerao de conciliadores e
mediadores, nos termos da legislao especfica (artigo 7., VII).
Trata-se de assunto que ainda uma incgnita, em especial pela tendncia
que tem se verificado entre os rgos judiciais brasileiros de utilizar seus prprios
servidores para atuarem como voluntrios na mediao e conciliao, ou seja,
acumulando estas atribuies com as que j possuem ordinariamente, sem
perceber nenhum acrscimo por isso. Se esta alternativa tem se mostrado vivel
quando ainda proporcionalmente bastante pequeno o nmero de casos em que
se utiliza a mediao ou a conciliao no Brasil, ela parece pouco sustentvel
caso se pretenda realmente difundir a utilizao dos caminhos consensuais
de soluo de conflitos, generalizando efetivamente um acesso justia de
qualidade. Entretanto, nenhum tribunal brasileiro regulamentou a matria at

60 Artigo 42 do projeto: Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e se-
gundo os critrios fixados pela norma local.
61 Assim estabelecia o pargrafo nico do artigo 38 do projeto: O valor pago a ttulo de honor-
rios do mediador, na forma do artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, ser abatido das despesas
do processo.
62 Note-se que o 1 do artigo 42 supra transcrito dispunha: Nas hipteses em que for concedi-
do o benefcio da assistncia judiciria, estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios,
correndo as despesas s expensas de dotao oramentria do respectivo Tribunal de Justia.

70
Luciane Moessa de Souza

o momento. A boa e muito recente notcia que no Estado de So Paulo foi


recentemente promulgada a primeira lei brasileira atinente remunerao de
mediadores e conciliadores judiciais Lei estadual 15.804, de 23 de abril de
2015. Embora tenha estabelecido uma remunerao bastante mdica, sendo
que o ideal seria diferenciar a remunerao de acordo com o grau de experincia
e qualificao do mediador, bem assim de acordo com a complexidade do
conflito (nmero de partes, matria envolvida, etc), j ao menos um primeiro
passo, que foi muito comemorado pelos inmeros mediadores e conciliadores
que vinham atuando voluntariamente h anos na Justia Estadual de So Paulo.
Esperemos que novas normas, muito mais avanadas que esta, sejam editadas
em breve no s em So Paulo, mas tambm na esfera federal, assim como no
mbito do Poder Judicirio das demais Unidades da Federao.

6 Importante inovao da nova lei: mediao on-line ou a


distncia
Uma regra bastante interessante que constou na nova lei brasileira sobre
mediao (Lei 13.140, de 2015) est presente justamente em um dos seus
ltimos dispositivos (artigo 46): a previso de que a mediao poder ser feita
pela internet ou qualquer outro meio de comunicao que permita a celebrao
de transao distncia, desde que as partes assim o decidam. A mediao on-
line j uma realidade h muitos anos nos EUA e certamente podemos tirar
lies da experincia daquele pas.
Numa era em que muitos relacionamentos (sejam eles pessoais,
comerciais ou profissionais de qualquer natureza) se iniciam, se desenvolvem e
eventualmente se desfazem on-line, no h nada mais lgico do que a correlata
possibilidade de utilizao da mediao para solucionar os inevitveis conflitos
da decorrentes.

7 Consideraes finais: o potencial da mediao


inevitvel reconhecer que os princpios da mediao so os mais
adequados a uma soluo definitiva dos conflitos. A mediao tambm uma
prtica que tem sido experimentada, com mais ou menos sucesso, na soluo
pacfica de conflitos internacionais, com os enormes benefcios que isto acarreta
neste mbito, em que as solues heternomas so praticamente destitudas de
fora coercitiva.
So interessantes as ponderaes de Rosemary Padilha (1999) a respeito da
posio que deve ser ocupada pela mediao no sistema de resoluo de conflitos:
Para cumprir com o objetivo de agilizar a Justia, a mediao deveria ser o primeiro
servio prestado ou disponvel s pessoas que, no conseguindo chegar a um consenso
por si mesmas, buscam a ajuda de um terceiro. A meu ver, no deveria ser uma alternativa
de resoluo de conflitos, mas a forma natural, normal dentro da cultura, a primeira
opo. Caso no fosse possvel resolver o conflito com a ajuda de um terceiro imparcial,
o mediador, cuja funo facilitar a comunicao, favorecer o dilogo na busca de um
acordo amigvel, ento sim, se buscaria uma alternativa adversarial em que o poder
decisrio fosse delegado ao terceiro.

71
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional

Alm de seu potencial para o fortalecimento quantitativo e qualitativo


do sistema de resoluo de litgios, vimos o quanto a existncia de instituies
confiveis para fazer valer as regras do jogo democrtico e preservar os
direitos prometidos pelo sistema um dos fatores diretamente ligados ao
desenvolvimento de uma sociedade: o chamado desenvolvimento institucional.
Por fim, evidente tambm seu potencial educativo, contribuindo, assim,
para um maior grau de efetividade da ordem jurdica e para a difuso de valores
ticos que criem uma cultura que se caracterize, ao mesmo tempo, por valorizar
a responsabilidade individual e pelo seu compromisso com o bem-estar coletivo.
Quero concluir com as palavras de Mary Parker Follett, uma americana
que estudou o assunto em meados da dcada de 1920, e que no poderia ter
comparado melhor os princpios da soluo litigiosa e violenta com os da soluo
pacfica e negociada de conflitos, convidando-nos a raciocinar a longo prazo em
termos de relaes humanas e crescimento pessoal, finalidade ltima, pode-se
dizer, de todo processo de desenvolvimento:

Al hacer un alegato para algn experimento de cooperacin internacional, yo recuerdo con


humillacin que hemos luchado porque esa es la manera fcil. No se resuelven problemas
peleando. Los problemas que provocaron la guerra estarn todos all esperando para
arreglarse cuando la guerra termine. Pero tenemos a guerra como la lnea de menor
resistencia. Tenemos guerra quando la mente abandona su trabajo de acordar y convenir
por ser demasiado difcil. Se dice frequentemente que el conflicto es una necesidad del
alma humana, y que si el conflicto alguna vez desapareciera entre nosotros, los individuos
se deteriorarn y la sociedad se derrumbara. Pero el esfuerzo de acordar es tanto ms
difcil que la posicin comparativamente fcil de pelear, que podemos endurecer nuestros
msculos espirituales mucho ms eficientemente con lo primero que con lo segundo.
(DAVIS, 1999).

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73
Sustentabilidade do Poder Judicirio
e a mediao na sociedade brasileira

Roberto Portugal Bacellar

Sumrio: 1 Introduo - 2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares - 3 O


poder jurisdicional tpico e o dos mtodos complementares - 4 Concluso - Referncias

1 Introduo
Muito se falou em sustentabilidade nas discusses ambientais e a prpria
Constituio da Repblica, em seu artigo 225, destaca a necessidade de um
meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Resta o desafio
de pensar em desenvolvimento fundado em uma tica do futuro, que equilibre
o tempo da produo de mercadorias e o da reproduo das condies naturais
da existncia humana.
Com a ampliao e as novas aplicaes do conceito de sustentabilidade,
surgiu a ideia de lanar reflexes sobre o Poder Judicirio e a mediao nesse
contexto.
A judicializao ou jurisdicizao das relaes sociais uma realidade.
Mais de 17 milhes de causas ingressam nos juzos brasileiros anualmente.
Abriram-se as portas da justia ao cidado comum (a partir dos juizados
de pequenas causas, depois com os juizados especiais estaduais, seguidos pelos
juizados especiais federais...). Porm, alm do acesso, h necessidade de sada
da justia. O ndice de congestionamento dos tribunais alarmante e a cada
ano aproximadamente quatro milhes de causas se acumulam sem chegarem
ao julgamento.
Mesmo sendo grande o nmero de processos iniciados, pesquisas indicam
haver uma imensa parcela de renncia aos direitos. Fica represada nos coraes
brasileiros uma litigiosidade contida,63 tal qual uma panela de presso, que,
no aliviada na maioria das vezes, pode levar o cidado a praticar condutas anti-
sociais e conduzi-lo criminalidade. O custo poltico dessa renncia ao Poder
Judicirio no pode ser desprezado. Abrir as portas da justia uma prioridade;64
entretanto, incentivar a sada da justia com solues pacficas gerais (dentro
e fora do processo) uma necessidade.

63 Expresso utilizada inicialmente por Kazuo Watanabe (1985) e hoje consagrada.


64 Em 1983, quando houve a divulgao em Curitiba da existncia do que o povo chamava Tri-
bunal de Pequenas Causas, dezenas de pessoas se acumulavam com fome de Justia, algumas
vezes, apenas para buscar assistncia jurdica para, por meio de uma orientao bsica sobre
direito, aliviar seus anseios. Naqueles dias, tive a sensao de que, pela primeira vez, estvamos
realmente abrindo as portas da Justia para o povo.

74
Roberto Portugal Bacellar

Falta ao brasileiro a denominada cultura mediacional.65 A soluo dos


conflitos, primeiramente, deveria ser buscada diretamente pelos interessados
e s excepcionalmente deveriam ser apresentadas divergncias ao Poder
Judicirio.
O embate judicial pela via litigiosa, heterocompositiva, pela via conflitual,
infelizmente, a regra. As solues autocompositivas via consensual so
excees.
O aumento populacional inevitvel, como ser inevitvel a proliferao
de novos conflitos.
Como uma das condies de sustentabilidade tanto dos mtodos
autocompositivos, como do prprio Poder Judicirio, est a mudana de
mentalidade no s dos operadores do direito, mas tambm da populao.
A professora Ada Pellegrini Grinover (1990) j h algum tempo enfatiza esse
problema cultural que, alm de abarrotar os tribunais, no permite o vicejar da
mediao.
Na exposio de motivos do projeto de lei que trata da mediao
paraprocessual verso consensuada consta ser essencial para o xito da
ideia, a obrigatoriedade da mediao: descreve-se a importncia de estimular a
sedimentao de uma cultura que permita o avano da mediao e sustenta-se
que a ideia da mediao obrigatria seria o nico caminho para alimentar essa
cultura.
Embora pessoalmente no seja favorvel ideia da mediao obrigatria,66
inegvel a necessidade de que as pessoas em seus relacionamentos dirios
solucionem um maior nmero de conflitos de maneira direta. mesmo uma
questo cultural.
Em vista dessa cultura do litgio, o Poder Judicirio est abarrotado de
processos e seu desafio de dar o mais amplo acesso justia (ordem jurdica
justa), com rpida, eficaz e segura soluo dos litgios, muitas vezes no tem
sido cumprido.
Ademais, ainda que a soluo venha rpida, em muitas delas no tem
havido pacificao, em face de que o modelo tradicional de jurisdio (pelo
Poder Judicirio)67 ainda carrega consigo a caracterstica da conflituosidade
(ganha/perde), enquanto novas experincias, no mundo todo, propem modelos
consensuais (ganha/ganha) para soluo das demandas.
O fato de tratar das controvrsias como uma disputa entre partes68
(modelo conflitual ganha/perde) gera prejuzo aos laos fundamentais e
eventualmente afetivos existentes entre elas.

65 Utilizei a expresso para indicar uma maior participao das pessoas na soluo pacfica das con-
trovrsias, tal qual ocorre no Japo e na China, onde guardadas as suas tradies buscar o Poder
Judicirio em alguns casos pode at indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminao.
66 Estimo ser necessrio um nmero muito grande de mediadores e no h ainda pessoas capa-
citadas em nmero suficiente, de modo que com a obrigatoriedade haver uma maior demora
na prestao jurisdicional, com prejuzo j desgastada imagem do Poder Judicirio. Ademais,
contraria a prpria essncia da mediao a obrigatoriedade de participar da sesso, mesmo que
o acordo no seja obrigatrio.
67 Carlos Alberto Carmona (1993), dentre outros doutrinadores, defende a existncia de jurisdi-
o mesmo fora do Poder Judicirio.
68 Quando se fala em partes j se est a indicar juridicamente os sujeitos ativos ou passivos de
uma lide no sistema conflitual. A expresso interessados melhor se ajusta ao sistema consensual.

75
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira

2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares


Para solucionar adequadamente os conflitos, no contexto da ideia de
sustentabilidade, so essenciais algumas qualidades que vo mais alm da
disciplina do direito. Justia uma matria demasiadamente extensa e complexa
para ser acessada s na disciplina do direito. Em uma viso interdisciplinar, so
necessrias qualidades tcnicas, humanas, sociais, ambientais, ticas, dentre
outras, destinadas soluo de conflitos. A soluo tcnico-jurdica mata
processos e vende a falsa ideia de que soluciona conflitos.
A postura do solucionador de conflitos deve ser adequada ao
relacionamento com o povo e a comunicao deve fluir em linguajar simples;
sua viso deve ser interdisciplinar.
imprescindvel, para todos que se proponham a tratar da resoluo de
conflitos, a assimilao de novas ferramentas, tcnicas e o desenvolvimento de
conceitos mais amplos do que os conceitos tcnico-jurdicos.
O conflito de interesses, o dissenso, o litgio, dentre outras desavenas,
fazem parte do dia-a-dia do Juiz, do Advogado, do Promotor de Justia, do
Defensor, do Procurador, do Delegado de Polcia. Para melhor resolver conflitos,
preciso conhecer a teoria da negociao, a prpria teoria do conflito e sua
escalada (espiral do conflito), a teoria da mediao. Repete-se: a soluo jurdica,
por si s, no pacifica os contendores.
Nessa perspectiva que vejo com bons olhos o estmulo ao mais amplo
conhecimento de tcnicas emprestadas da cincia da administrao, da psicologia,
da matemtica, da antropologia, da fsica, da filosofia, da sociologia, dentre outras,
que auxiliem na soluo pacfica das controvrsias. So tcnicas que podem ser
ensinadas para o povo, podem ser aprendidas por todos quantos se interessem.
Um programa de Justia Comunitria poder propiciar o vicejar de
conhecimentos que no tm dono e, uma vez descobertos, cada cidado, em
sua comunidade, poder utiliz-los como melhor desejar.
Os psiclogos, por exemplo, j h muito tempo, trabalham no estudo de
tcnicas segundo suas concepes em torno das quais se identifica o conflito e as
melhores formas de administr-lo e prospectivamente crescer com seu tratamento.
possvel, como em um passe de mgica, aplicar tcnicas 69 e com
elas evitar ofensas mtuas, manter o respeito e, principalmente, preservar
relacionamentos, ainda assim, com satisfao recproca. Segundo a nossa
concepo jurdica tradicional, estas assertivas se afigurariam como improvveis.
Utilizando-se de tcnicas de negociao e mediao (em uma viso interdisciplinar),
as pessoas podem alcanar resultados que realmente solucionem o litgio com ganhos
recprocos, bastando para tanto uma investigao dos verdadeiros interesses 70.
Devemos lembrar que milhares de indivduos, empresas e rgos tm

69 Eis algumas recomendaes: estabelecer rapport; ouvir ativamente; separar as pessoas dos
problemas; concentrar-se nos interesses e no nas posies; trabalhar junto para criar opes,
comprometendo os interessados (partes) na soluo do problema; procurar padres objetivos in-
dependentes da vontade de qualquer dos lados (no confio no valor estimado por ele, quero saber
o valor real); inventar opes de benefcios mtuos; dentre outras.
70 interessante a histria de duas irms que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem
em dividi-la ao meio, a primeira pegou sua metade, comeu a fruta e jogou fora a casca, enquanto
a outra jogou a fruta e usou a casca para fazer um doce.

76
Roberto Portugal Bacellar

valores a preservar e que necessitam manter relacionamentos. Algumas vezes,


no ser suficiente uma deciso (soluo heterocompositiva) e esta, dependendo
de seu teor, gerar um rompimento indesejado de relaes.
A mediao procura valorizar esses laos fundamentais de relacionamento,
incentivar o respeito vontade dos interessados, ressaltando os pontos
positivos de cada um dos envolvidos na soluo da lide, para ao final extrair,
como consequncia natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito.
Tudo isso alcanado com o auxlio de um terceiro mediador que, se
utilizando desses conhecimentos, conduz as pessoas, por meio de indagaes e
abordagens criativas, a refletir e achar solues prprias e, portanto, ideais para
a causa em conflito (modelo consensual).
Scrates, considerado o fundador da filosofia moral, utilizava-se da
Maiutica, tida como mtodo que, em apertada sntese, consiste em responder
perguntas com outras perguntas e indagaes, para obrigar reflexo.
Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas pelo
mediador (abertas, circulares, fechadas, enfocadas), est um dos segredos do
sucesso da mediao.
Trata-se, no Brasil, de um instituto novo, embora bastante utilizado nos
Estados Unidos, no Japo, na China, na Austrlia, em alguns Pases da Europa e,
entre ns, notadamente na Argentina.

3 O poder jurisdicional tpico e o dos mtodos comple-


mentares
Concomitantemente ao monoplio jurisdicional que indispensvel
segurana jurdica com a resoluo de alguns conflitos por sentena produzida
em processo judicirio (quando no alcanadas solues conciliatrias) ,
necessrio e recomendvel o incentivo aos meios complementares e extrajudiciais
de resoluo das controvrsias.
Sem a necessidade de afastar o monoplio da atividade jurisdicional,
desprestigi-lo ou critic-lo para valorizar as ditas solues alternativas como
tem acontecido comumente , deve-se reconhecer a incapacidade estrutural
do Estado-Juiz de acompanhar o crescimento populacional e a consequente
multiplicao e complexidade dos litgios.
Falta ainda cultura nacional no sentido de resolver pendncias
independentemente do Poder Judicirio. At problemas tipicamente familiares e
educacionais, por vezes, so trazidos apreciao do juiz, como se ele, integrante do
Poder Judicirio, com seus julgamentos, pudesse livrar as pessoas de seus problemas
independentemente de suas responsabilidades e de seus verdadeiros interesses.
O estmulo aos meios complementares poder mudar a concepo dos brasileiros
de que s a Justia pode solucionar todos os seus problemas.71 Urge, pois, incentivar
mtodos autocompositivos em um modelo consensual de resoluo de controvrsias,
com objetivo de alcanar a emancipao da sociedade e a efetividade do direito.

71 Quando judicava na Comarca de Catanduvas/PR, uma me me apresentou seu filho entre 10 e 12 anos,
desabafando na sua simplicidade: eu no d conta do moleque, por isso eu troxe pro senhor d um jeito
nele. O exemplo indica um de tantos casos que no podem livrar responsabilidades prprias e exclusivas
dos pais e de certa forma confirma a falta de cultura nacional em resolver diretamente seus problemas.

77
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira

4 Concluso
preciso encontrar solues pacficas e harmnicas que apresentem
resultados efetivos. A simples verdade formal fcil de ser descoberta, porm a
justia desejada, querida e esperada pelos interessados como suficiente e eficaz
pacificao integral do conflito o maior desafio da gerao presente.
A sustentabilidade do Poder Judicirio depende de incentivar uma Justia
Comunitria onde a prpria sociedade local esteja capacitada, preparada e
empoderada a solucionar seus conflitos. No possvel que todos os conflitos
sejam levados ao conhecimento do Poder Judicirio.
A sustentabilidade dos mtodos extrajudiciais, fora do ambiente do
Poder Judicirio, depende fundamentalmente da preservao das qualidades
ticas, combatendo os denominados tribunais de carteirinha, onde se anuncia
a criao da profisso de rbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos
inalcanveis tanto ao rbitro quanto s partes. Tal sustentabilidade tambm
passa pelo prisma econmico, na medida em que muitas das cmaras arbitrais
que esto trabalhando de maneira tica (sem vender iluses) no esto
conseguindo se auto-sustentar.
Resta o desafio de formar uma cultura mediacional (empoderando e
emancipando a comunidade a solucionar seus conflitos), fundada em qualidades
ticas que possam equilibrar a procura pelo Poder Judicirio aos casos em que
ele efetivamente seja indispensvel.

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79
Mediao e conciliao:
dois paradigmas distintos,
duas prticas diversas

Tania Almeida

Sumrio: 1 Consideraes iniciais - 2 A construo de acordos proposta pela conciliao


e o privilgio da desconstruo de conflitos pretendida pela mediao - 3 A busca da
satisfao individual pretendida na conciliao e a procura da satisfao mtua demandada
pela mediao - 4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada pela conciliao
e a repercusso das solues sobre terceiros, investigada pela mediao - 5 A co-autoria
de solues construda pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes
perseguida pelo mediador - 6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a
abordagem multidisciplinar proposta pela mediao - 7 O presente e a culpa focados na
conciliao; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediao - 8 A pauta
objetiva destacada pela conciliao e a pauta subjetiva privilegiada pela mediao - 9 A
publicidade que caracteriza a conciliao e a confidencialidade proposta pela mediao
- 10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao - 11 Os advogados das partes
na conciliao e na mediao - 12 Consideraes finais - Referncias

1 Consideraes iniciais
A chegada da mediao cultura brasileira vem se fazendo gradativa-
mente. Um dos desafios deste percurso estabelecer uma adequada distino
em relao conciliao, instrumento de resoluo de conflitos praticado h
mais tempo. Por contemplarem ambas a construo de acordos, mediao e
conciliao so, por vezes, tomadas como sinnimos.
Como a cultura mundial caminha em direo ampliao de mtodos de
acesso justia, interessante que possamos ento conhecer esta diferenciao
com clareza. Visa o sistema multiportas72 de acesso justia disponibilizao
de distintos mtodos de resoluo de conflitos poder ampliar o nmero de
portas de que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas
questes que for mais apropriada.
Esse um dos benefcios dos sistemas multiportas de acesso justia e
resoluo de controvrsias: possibilitar o encaminhamento da questo existente
para o instrumento de resoluo que oferea maior eficcia e, conseqentemen-
te, maior eficincia. Se tivermos dois ternos no armrio, precisamos eleger um
ou outro para ocasies que demandem o uso de traje formal. Se ampliarmos o
nmero de ternos, podemos adequar o modelo ao evento, temperatura e ao
horrio da ocasio, assim como maior ou menor formalidade exigida.

72 Termo cunhado por Frank Sander - MultiDoors CourtHouse - 1985, para designar a possibilida-
de de oferta e de escolha de diferentes mtodos de resoluo de conflitos integrados ao Judicirio.

80
Tania Almeida

Apesar da finalidade conciliatria em comum, mediao e conciliao guar-


dam distines to ntidas em seus propsitos e em seu alcance social que vale a
pena, nesse momento em que ambas se encontram no mesmo cenrio, destac-las.
O carter transdisciplinar da mediao recurso que articula desseme-
lhantes saberes de forma a potencializar o dilogo autocompositivo voltado
construo de consenso o principal responsvel pelas inmeras distines
com a conciliao e com outros meios de resoluo de conflitos. Os aportes te-
ricos oriundos de distintas disciplinas conferiram conduo da mediao uma
significativa complexidade, exigindo capacitao especfica dos mediadores; em
contrapartida, conferiram ao seu ritual negocial uma especial informalidade.

2 A construo de acordos proposta pela conciliao e o privi-


lgio da desconstruo de conflitos pretendida pela mediao
Tanto a mediao como a conciliao tm por objetivo auxiliar pessoas a
construrem consenso sobre uma determinada desavena. A conciliao tem nos
acordos o seu objetivo maior e, por vezes, nico. A mediao no tem na constru-
o de acordos a sua vocao primaz e, de maneira alguma, seu nico objetivo.
A mediao privilegia a desconstruo do conflito (CALCATERRA, 2002)73
e a conseqente restaurao do dilogo e da convivncia pacfica entre pessoas.
Sabemos que a construo de acordos no garante que seja efetivamente
dirimido o conflito entre as partes e, por vezes, chega a acirr-lo. Todavia, a
base da pacificao social reside no restauro da relao social e na desconstru-
o do conflito entre litigantes. A permanncia do conflito possibilita a cons-
truo de novos desentendimentos ou de novos litgios; esgara o tecido social
entre as pessoas envolvidas em uma discordncia e entre as redes sociais que
as apiam e das quais fazem parte. A permanncia do conflito , portanto, ter-
reno frtil para manter latente a possibilidade de novas discrdias e o nimo de
desavena entre os grupos sociais de pertinncia dos litigantes.
Por dedicar-se ao restauro da relao social e desconstruo do confli-
to o que lhe confere carter preventivo de amplo alcance social , a mediao
vem sendo considerada o mtodo de eleio ideal ou mais apropriado para de-
sacordos entre pessoas cuja relao vai perdurar no tempo seja por vnculos
de parentesco, trabalho, vizinhana ou parceria.

3 A busca da satisfao individual pretendida na conciliao


e a procura da satisfao mtua demandada pela mediao
A mediao prope uma mudana paradigmtica no contexto da resolu-
o de conflitos: sentar-se mesa de negociaes para trabalhar arduamente no
atendimento das demandas de todos os envolvidos no desacordo. Na concilia-

73 Rubn Calcaterra um autor argentino que defende a descontruo do conflito como condio
para a autocomposio e o restauro da relao social. Em sua viso, os mtodos genuinamente
autocompositivos devem incluir trs passos consecutivos: desconstruo do conflito, reconstru-
o da relao social e co-construo da soluo. Para o autor, os mtodos que trabalham com su-
gesto ou determinao da soluo prescindem desse passo a passo e tm alcance social distinto.

81
Mediao e conciliao

o, as partes sentam-se mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de


suas demandas pessoais.
A conciliao guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que
rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma soluo que melhor
as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nvel de satisfao que o ou-
tro lado venha a ter. Algumas vezes, at, os sujeitos das mesas de conciliao en-
tendem como ganho a insatisfao que o resultado possa provocar na outra parte.
As pessoas envolvidas nas mesas de mediao so convidadas, antes mes-
mo do incio do processo (pr-mediao), a trabalharem em busca de satisfao e
benefcio mtuos. Por se tratar de instrumento recente, e pautado na autonomia
da vontade, a mediao antecedida por uma etapa universalmente chamada de
pr-mediao que esclarecer sobre os procedimentos e os princpios ticos,
assim como sobre as mudanas paradigmticas propostas pelo instrumento.
Na pr-mediao, um mediador ouve os envolvidos sobre os motivos que
os trazem mediao, a fim de identificar se a escolha do instrumento perti-
nente e de eleger um mediador que guarde independncia com relao s partes
e ao tema. Nesta etapa, feito o convite para um trabalho que visa atender in-
teresses e necessidades de ambas as partes e atingir uma consequente postura
de dilogo no de debate -, e de colaborao no de competio. Iniciam a
mediao apenas aqueles que apresentem disponibilidade para essa mudana
paradigmtica (SCHNITMAN; LITTLEJOHN, 1999)74.

4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada


pela conciliao e a repercusso das solues sobre tercei-
ros, investigada pela mediao
A busca da satisfao prpria pretendida pela conciliao favorece uma
postura que analisa, objetiva e subjetivamente, custos e benefcios do acorda-
do apenas em relao a si mesmo. nessa avaliao, primordialmente, que se
baseia o grau de satisfao obtido com o resultado do processo de conciliao.
J os mediadores devem auxiliar os mediandos a avaliar, de modo objetivo
e subjetivo, a relao custo-benefcio sobre si mesmos e tambm sobre terceiros
direta e indiretamente envolvidos, todos aqueles no presentes mesa de nego-
ciaes filhos, empregados, parceiros afetivos ou comerciais, comunidade que
tero que administrar, tambm, custos e benefcios do que for acordado.
Diferentemente da conciliao, a realizao do processo de mediao em
mais de uma reunio prtica usual e permite que os mediandos possam refletir
e conversar com seus pares e com sua rede social (SLUZKI, 1997)75 para com eles
avaliar o alcance dessas repercusses.
As redes sociais oferecem suporte de diferentes naturezas. So solidrias
s nossas angstias e insatisfaes. Com elas construmos idias e solues a
respeito dessas angstias; com elas estabelecemos compromisso de fidelidade
sobre como as coisas devem ser conduzidas; com elas necessitamos negociar

74 Novos Paradigmas em Mediao obra coordenada por Dora Fried Schitman que rene vrios
artigos relativos a mudanas paradigmticas propostas pela mediao.
75 Carlos Sluzky um psiquiatra argentino, casado com Sara Cobb, uma referncia mundial para
a mediao, que se debruou sobre o tema das redes sociais e suas repercusses.

82
Tania Almeida

eventuais mudanas ocorridas no percurso das negociaes, de forma a no


comprometermos a relao de cumplicidade e suporte construda.

5 A co-autoria de solues construda pelas partes com o


conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida
pelo mediador
H condutas que so esperadas e desejadas na prtica de um conciliador
e que, para um mediador, tm veto tico. A partir do que est sendo negociado,
espera-se que o conciliador oferea sugestes e propostas de acordo, assim
como marcos legais. O acordo construdo mediante conciliao tem, portanto, a
co-autoria do conciliador e das partes.
A mediao foi pensada de modo a devolver s pessoas envolvidas o pro-
tagonismo sobre suas vidas no que concerne soluo de suas contendas. Dis-
tancia-se do modelo paternalista, que fomenta a idia de que um terceiro, com
maior conhecimento ou poder, encarregar-se- de solucionar desavenas entre
aqueles que no conseguirem faz-lo por conta prpria, e procura restaurar a
capacidade de autoria das partes na soluo de seus conflitos.
O propsito de auxiliar os sujeitos a exercerem a autoria obstina a pr-
tica da mediao nesta direo. As partes devero ser autoras da escolha da
mediao como recurso e da permanncia no processo (ou no), bem como ser
co-autoras das solues de suas contendas.
Esse propsito est regido pelo princpio da autonomia da vontade e seu
descumprimento representa infrao tica. Est vedado aos mediadores sugerir,
opinar ou propor qualquer possibilidade de soluo. Eles so treinados na arte
de perguntar com o objetivo primaz de gerar informaes para as partes, uma
vez que sero elas as autoras das solues.
A exemplo do dilogo socrtico, um mediador precisa auxiliar os envol-
vidos a parirem suas idias e a se darem conta de que a soluo que melhor as
atende pode e deve ser construda a partir do prprio saber e conhecimento
sobre as suas reais necessidades.
Essa uma caracterstica que legitima o termo negociao assistida, fre-
qentemente usado para se referir mediao. O mediador atua como um facili-
tador do dilogo entre pessoas a fim de que a negociao direta entre elas possa
ser restabelecida.

6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a


abordagem multidisciplinar proposta pela mediao
Na conciliao, atuam como terceiro imparcial, primordialmente, os pro-
fissionais da rea do Direito. Em funo disso e dos propsitos que norteiam a
conciliao, a anlise e abordagem do conflito e, inevitavelmente, a conduo
desses dilogos tendem a ser regidas por enfoques monodisciplinares.
A mediao prope o trabalho em dupla de mediadores (co-mediao), visan-
do favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gnero, tanto no que
diz respeito anlise do conflito quanto no que se refere conduo do dilogo.

83
Mediao e conciliao

Por ser um tema transdisciplinar perpassando o Direito, a Psicologia,


a Antropologia, a Filosofia e a Sociologia , a mediao apregoa que o olhar de
anlise para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a
conduo dos trabalhos se d por um nico mediador - mediao solo. Dessa
forma, convida os mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que
viabilize reconhecer e articular os diversos fatores sociais, emocionais, legais,
financeiros, entre outros que componham as desavenas.
As nuances multifatoriais dos desentendimentos devero tambm orientar
as perguntas dos mediadores, de modo a auxiliar os mediandos a identificarem
prevalncias temticas a serem atendidas e a articul-las nas solues propostas.

7 O presente e a culpa focados na conciliao; o futuro e a


responsabilidade social objetivados pela mediao
A conciliao tem sua realizao e sua conduo motivadas pela identifi-
cao de responsabilidades por evento(s) datado(s) no passado e pela correo
presente de suas conseqncias. Ela explora o ocorrido, atribui juzo de valor
ao fato e participao dos atores envolvidos, assim como prope a criao de
solues reparadoras e corretivas.
A mediao no se volta culpa pelo ocorrido, mas sim viso prospec-
tiva: como fazer para evitar que a motivao do evento passado volte a ser ma-
nejada como foi e passe a ser, ento, administrada de maneira que as relaes
permaneam preservadas como atacar as questes sem atacar as pessoas.
A proposta de olhar para o futuro sem atribuir juzo de valor ao acon-
tecido nem a seus atores auxilia os envolvidos a perceberem suas diferentes
contribuies na construo do desacordo ou problema e suas possveis aes
futuras em direo contrria. Distancia as pessoas das idias cartesianas de
correto e incorreto e de autor e ru, fomentadoras de uma postura adversarial
e conseqentemente punitiva, e as convida para aes cooperativas, regidas
pela co-responsabilidade no trato cuidadoso de fatos futuros e fomentadoras da
pacificao social e da preservao do dilogo.

8 A pauta objetiva destacada pela conciliao e a pauta


subjetiva privilegiada pela mediao
Coerente com a proposta de obter acordos entre as partes, a conciliao
privilegia a pauta objetiva a matria, a substncia que o conflito entre elas pro-
duziu. As questes que tenham tutela jurdica e as propostas materiais so foco
de especial ateno na conciliao, contexto que estimula os envolvidos a terem,
tambm, nestes temas o objeto de sua ateno, ao aderirem ao instrumento.
Conflitos so produzidos por pessoas em interao e incluem, na totali-
dade dos casos, a emoo a necessidade de demonstrar que se tem razo, de
receber do outro um pedido de desculpas, de cuidar da auto-estima maculada
pelo destrato que a postura do outro provocou, tudo isso de parte a parte. Esse
o cenrio que produzir os desentendimentos futuros, portanto, novas dis-
putas, se no for includo como objeto de trabalho e desconstruo. Cuidar da

84
Tania Almeida

substncia e do cenrio interativo que motivou o desentendimento, da matria


e da relao entre os mediandos, a proposta inclusiva da mediao.
Assim, ganha destaque a desconstruo do conflito na mediao e, conse-
qentemente, a pauta subjetiva sempre incutida nele. Mediadores atentos a isso
sabem que a construo de uma soluo que conte com co-autoria das partes, nor-
teada por ao colaborativa que possibilite criar alternativas de satisfao e bene-
fcio mtuos, somente ser possvel se o conflito for anteriormente desconstrudo.
A jovialidade em relao conciliao permite que a mediao tenha um
escopo mais atualizado, pautado pela transdisciplinaridade norteador contem-
porneo dos instrumentos de ao social. Menos voltada para a aparente urgn-
cia das questes materiais e mais atenta para uma anlise global dos desenten-
dimentos, a mediao pode usufruir de todos os saberes que constituem sua
base e construir um espectro mais abrangente de atuao. Relacionamentos e
questes objetivas caminham lado a lado na mesa de mediao.

9 A publicidade que caracteriza a conciliao e a confiden-


cialidade proposta pela mediao
A publicidade do processo judicial estende-se conciliao, seu instru-
mento-parceiro na composio de controvrsias e de desentendimentos. J a
mediao nasceu regida pelo princpio da confidencialidade por meio do qual
ficam vedadas a divulgao e a utilizao das explanaes e informaes trazi-
das mediao, em qualquer outro frum.
O pilar da confidencialidade na mediao confere uma moldura de con-
fiana para as partes, possibilitando-lhes aceitar o convite de ter na boa f e na
transparncia de propsitos norteadores para a sua postura durante o processo.
Est sob tutela dos mediandos a extenso da confidencialidade na media-
o. So eles que decidiro, no incio do processo e a cada reunio, conjunta ou
privada, o que dever ser mantido sob sigilo.
O princpio da confidencialidade no s favorece o desnudamento neces-
srio s negociaes e s conversas pautadas pela boa f como permite que pes-
soas fsicas e jurdicas sejam preservadas em razo do sigilo. Sabemos o quanto
a publicidade de desentendimentos e acordos pode ser, por si s, desfavorvel
para a continuidade da relao social ou empresarial entre partes, ou at mes-
mo, para a propositura de determinadas solues.

10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao


Do conciliador, espera-se o aporte legal sobre a matria que for objeto da
conciliao e a busca de outras informaes tcnicas que o alimentem na con-
duo do processo conciliatrio.
Na mediao, h o impedimento tico da oferta de viso tcnica, de qual-
quer natureza, sobre o(s) tema(s) mediado(s). Mesmo que a profisso de origem
do mediador lhe confira o conhecimento tcnico relativo matria trazida
mediao, ele est eticamente impedido de oferec-lo.
Este especial cuidado com a prtica da imparcialidade ativa do mediador
no o impede, no entanto, de assinalar a necessidade de pareceres tcnicos quan-

85
Mediao e conciliao

do identificar que eles so fundamentais para auxiliar os mediandos na constru-


o de decises qualificadas, ou seja, bem informadas. Neste caso, o mediador
estaria eticamente obrigado a cuidar do nvel balanceado de informaes de todas
as partes, uma vez que sero as autoras da soluo. O parecer tcnico-legal as-
sessoramento e reviso legal do que foi acordado sempre recomendado pelos
mediadores e imprescindvel quando a matria inclui aspectos legais.
Na mediao, a interlocuo com os tcnicos de qualquer natureza advoga-
dos, contadores e demais especialistas feita pelos mediandos e no pelo media-
dor. Esse procedimento obedece ao mesmo princpio que alimenta a autoria: equipar
as partes com as informaes necessrias rumo a uma boa qualidade decisria.

11 Os advogados das partes na conciliao e na mediao


Na conciliao, os advogados mantm a mesma postura antagnica que
norteia suas condutas nos processos judiciais, aos quais a conciliao est atre-
lada. Atuam como defensores dos interesses dos seus clientes e como seus por-
ta-vozes. Mantendo coerncia com o cenrio da conciliao, conforme descrito
anteriormente, os advogados buscam obter a satisfao de um interesse imedia-
to de seu cliente, independentemente do nus que isso provoque na outra parte
ou da possibilidade de a outra parte atender demanda.
A mediao prope uma mudana de paradigmas, tanto na postura das par-
tes como na dos advogados (COOLEY, 2001; CRDENAS, 2004) 76. Como se preten-
de que sejam as partes as autoras da soluo, transfere-se para elas a voz na me-
diao. Senta-se mesa quem tem poder decisrio, representando a prpria voz.
A mediao solicita que a representao por terceiro seja exceo. Quando a voz
transferida para os mediandos, tambm preciso transferir para eles o conheci-
mento sobre a matria mediada. O conhecimento sobre a pauta subjetiva, anterior-
mente referida, somente os envolvidos tm. O especial conhecimento tcnico sobre
a pauta objetiva ser buscado com aqueles que o detm advogados ou outros
tcnicos de forma a bem qualificar as solues construdas pelos mediandos.
Para manter coerncia com essa proposta, os advogados passam de de-
fensores a assessores legais de seus clientes, oferecendo os parmetros jur-
dicos para aquilo que est sendo negociado a lei como margem a no ser
transposta e no como diretriz das solues. Advogados tambm atuam como
assessores tcnicos no auxlio da escolha do mediador no mbito privado; e
como consultores, na identificao dos interesses e necessidades da outra parte,
visando propor solues de benefcio e satisfao mtuos.
Essa e outras mudanas paradigmticas que caracterizam a mediao so le-
vadas ao conhecimento das partes, e de seus advogados, na pr-mediao fase em
que os pressupostos de participao no processo so apresentados. O entendimento
acerca dos princpios e da tica que regem a mediao possibilita que partes e ad-
vogados identifiquem sua disponibilidade para atuarem segundo seus parmetros.

76 crescente o interesse dos autores pela necessria mudana de postura dos advogados quan-
do assessores de seus clientes em processos de mediao.

86
Tania Almeida

12 Consideraes finais
Pela competio, mantemo-nos to assertivos em busca da satisfao pes-
soal que desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro.
Pela concesso, fazemos o oposto: atendemos aos interesses e s necessidades
do outro mais do que aos nossos, cedendo e concedendo. Pela colaborao, man-
temos a assertividade em direo aos nossos interesses e necessidades e fazemos
o mesmo em direo aos interesses e s necessidades do outro, na inteno de
atend-los. A colaborao a postura de atuao solicitada na mediao.
Construir uma soluo pautada na satisfao mtua no implica em ceder
ao que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a asser-
tividade em duplo sentido.
A ao colaborativa solicitada pela mediao convida as partes a pen-
sarem, simultaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construo de
acordos pautados no benefcio mtuo.
Por sua contemporaneidade, a mediao se aproxima com vigor dos prin-
cpios da construo de consenso, instrumento pautado na autocomposio com
preservao das diferenas. A construo de consenso possibilita criar solues
de mtuo benefcio, tendo como regra primeira a possibilidade de manter-se em
discordncia mesmo em desacordo, necessitamos criar uma soluo que nos
atenda mais e melhor do que a situao vigente. instrumento de eleio para
os mercados comuns, as polticas pblicas e a poltica internacional. As relaes
continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus princpios 77.
So os princpios aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposio
fundamental que diferenciam conciliao e mediao, no os seus propsitos. Na
mediao, os princpios regem as intervenes oferecidas tcnicas e procedimentos
e distinguem seus propsitos daqueles advindos de outras prticas conciliatrias.
A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo est pautada nas
distintas peculiaridades que regem ambas as prticas conciliao e mediao
a partir da elucidao de alguns princpios da mediao.
Reconhecer uma clara distino entre conciliao e mediao possibilita
que nossa cultura integre mais um instrumento de acesso justia ao seu sis-
tema multiportas, assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os
recursos com seus diferentes propsitos, suas distintas aplicabilidades e desse-
melhante alcance social.

Referncias
LVAREZ, Gladys Stella; HIGHTON, Elena I.; JASSAN, Elias. Mediacin y justicia. Buenos Aires:
Depalma, 1996.

BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative

77 A construo de consenso instrumento especialmente voltado para as composies que


envolvem mltiplas partes e mltiplos interesses ganha privilgio na contemporaneidade em
funo de ter como princpio fundamental o respeito s diferenas na convivncia, competncia
social necessria ao homem deste sculo. Consensus Building Institute (<http://cbuilding.org/>)
instituio dedicada a esse tema que motiva crescente produo literria. Uma obra sntese de
seus mltiplos aspectos : Susskind, Mckearnan e Thomas-Larmer (1999).

87
Mediao e conciliao

approach to conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 2005.

CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociacin y mediacin: instru-
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ing handbook: a comprehensive guide to reaching agreement. Thousand Oaks, CA: Sage,
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88
Ser um mestre em mediao?78

Gladys Stella lvarez

Sumrio: 1 Conceito de maestria - 2 Os estgios da profisso - 3 Alguns indicadores de


qualidade - 4 Da teoria prtica e da prtica teoria - 5 Concluso - Referncias

Nosotros debemos cultivar la intuicin para anticipar cambios antes de que ellos ocurran;
empata para entender lo que no puede ser claramente expresado; sabidura para ver las
conexiones entre los hechos que aparentemente no estn relacionados, y creatividad para
descubrir nuevas formas de definir problemas, nuevas reglas que posibiliten adaptarse a
lo inesperado (CSIKSZENTMIHALYI, 1996).

1 Conceito de maestria
Definimos a maestria como o nvel mais alto da arte e da cincia da
mediao. Trata-se de um grau permanente de habilidade que se compe
basicamente da retroalimentao entre as diversas teorias, as mltiplas prticas
e a reflexo sobre ambas. Para alcan-la, deve-se ter a habilidade de sintetizar
o conhecimento e as destrezas no momento da interao, de integrar teoria e
tcnica em uma srie de estratgias e intervenes.
Nem todos os profissionais chegam a adquirir este grau de desenvolvimento
profissional. Podem ser bem-informados, competentes, especializados, eficazes e
inclusive realizar intervenes brilhantes, sem alcanar s vezes o mais alto nvel de
qualidade profissional, que foi denominado de estgio do artista (LANG; TAYLOR, 2000).
A maestria a manifestao de uma pessoa que usa todo seu conhecimento
e suas habilidades de tal maneira que se diferencia dos demais no apenas no
resultado mas tambm no processo pelo qual chega quele. Requer mais que
competncia na prtica das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar
a teoria de forma consciente e analtica. a forma como um profissional responde
s circunstncias nicas, aos fatos imprevistos que emergem na prtica profissional,
o que distingue o mestre do praticante. E pode ser aprendida, e pode ser ensinada.

2 Os estgios da profisso
Cada profissional pode construir seu caminho rumo a nveis de alta
qualidade. Segundo o modelo de Lang e Taylor (2000), passa-se por quatro
etapas ou dinmicas. No primeiro nvel de aprendizagem, costuma-se colocar
nfase no como (mediar, facilitar, negociar). o estgio do iniciante. O iniciante
est interessado em adquirir conhecimentos e habilidades, compreender a
natureza da prtica. Para desenvolver a competncia nesta etapa, os mediadores
necessitam de marcos conceituais, teorias, modelos, treinamento, simulaes,
estudo de casos, observao e retroalimentao que permitem ao iniciante

78 Traduo: Luciane Moessa de Souza.

89
Ser um mestre em mediao?

adquirir noes de como funciona a mediao.


Finalizada esta etapa de capacitao bsica e, em seguida, de avaliao
de desempenho e certificao, que alguns sistemas prevem, comea a etapa do
aprendiz. O mediador neste estgio deseja colocar em prtica seus conhecimentos
e habilidades. o momento de ter acesso a uma prtica supervisionada, seja em
co-mediao, monitoramento ou superviso e a aparecem as necessidades e o
potencial da prtica.
O terceiro estgio o do praticante, no qual se inicia o caminho para
a profissionalizao. O trabalho do mediador est sustentado por teorias e
habilidades. Espera-se que tenha adquirido a habilidade de utilizar o conhecimento
e as destrezas no momento da interao, que seja capaz de integrar a teoria e a
tcnica em uma srie de estratgias e intervenes. A capacitao contnua e a
clnica de mediao (ARCHAGA; BRANDONI; FINKELSTEIN, 2004) so os meios
para enriquecer-se profissionalmente.
Para avanar at o estgio do mestre ou do artista, requer-se mais que
competncia na prtica das habilidades essenciais e mais que capacidade para
aplicar a teoria de forma consciente e analtica. A maestria, reiteramos, o como
se responde s circunstncias nicas, aos fatos imprevisveis que emergem na
prtica profissional.
Aqueles que praticam a mediao e aspiram a nveis de alta qualidade
necessitam examinar seus princpios e valores, questionar suas crenas e prticas
de forma tal que os ajude a identificar, conscientemente, o que essencial, o que
deve ser abandonado e o que merece ser investigado. A menos que os mediadores
compreendam os princpios tericos que subjazem, influenciam e moldam suas
prticas, correm o risco de serem talentosos mecnicos testando uma ferramenta
atrs da outra sem compreender porque uma ferramenta determinada pode
ser til, e que resultados cabe esperar desta interveno, a respeito da qual
necessrio, ademais, ter a habilidade de avaliar o xito ou fracasso.
No estgio de maestria se refocaliza a aprendizagem, e o foco se volta para
pensar o conflito e sua resoluo de forma criativa e aplicar estes pensamentos
nas mltiplas situaes que a prtica apresenta. O resultado o aprendizado
deixado pela experincia e que permite pensar produtivamente o tratamento e
manejo das disputas.

3 Alguns indicadores de qualidade


a) Ateno aos detalhes resposta imediata
Os mediadores demonstram maestria quando observam os pequenos
detalhes do comportamento das partes e nas reaes de um em relao ao outro
e se do conta de sutis mudanas na linguagem ou tom de voz.

b) Curiosidade estar aberto a novas perspectivas


Muitas partes em conflito esto to absorvidas e presas a seus argumentos
que no querem ou no conseguem dar ouvidos a qualquer informao nova ou
diferente que possa alterar ou ampliar o entendimento que tm da situao. s
vezes, os mediadores correm o risco de tambm passar por isto. As partes que
se encerram em uma viso estreita da disputa e da outra parte bloqueiam toda
informao que possa contradiz-las, ignoram tudo que poderia ajud-las a encarar
o conflito com outros olhos e reiteram a viso dos fatos que confirma sua verso.
O mediador de qualidade, alerta a cada detalhe da interao, se d conta quando
ocorre este mecanismo de estreitamento de viso e, observando o comportamento
e a linguagem, reconhece a oportunidade para ajudar as partes a ampliarem suas
perspectivas. Realiza intervenes estratgicas para alertar as partes a entenderem
as perspectivas da outra parte, incorporar novas ideias, fatos ou experincias que

90
Glady Stella lvarez

possam modificar seu entendimento do conflito, questionar as crenas acerca deles


mesmos e da outra parte e estimular a explorao de solues criativas.

c) Explorao e descobrimento no fechar-se em categorizaes


Na dinmica do conflito, os litigantes tendem a simplificar e a fazer
generalizaes de si mesmas (justo, receptivo, responsvel, direito) e do outro
(injusto, fechado, irresponsvel, equivocado). Isto costuma vir acompanhado de
uma viso rgida do problema ou da situao. O mediador sensvel aos valores
dos litigantes pode ajud-los motivando-os a rever sua perspectiva egostica e a
ter uma viso mais ampla do problema.

d) Desenvolver e testar as hipteses


As hipteses equivalem s conceituaes que o mediador faz do caso. A
hiptese est composta pelas caractersticas dos litigantes, o contexto, o tipo
de disputa e a metodologia de mediao que pode ser mais til para intervir
em cada disputa e com cada tipo de litigante. formulada pelo mediador nos
primeiros estgios da mediao.
vital para o xito de uma mediao a habilidade do mediador para
formular e reformular suas hipteses e diagnsticos do caso em conjunto
com e em resposta viso que as partes tenham da disputa. Esta disciplina de
desenvolver hipteses e sustent-las deve vir acompanhada da deciso de no
aferrar-se a elas e de abandon-las quando seja comprovada sua falsidade.79
O mediador com maestria flexvel, dctil, fornece respostas imediatas e
capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos e propsitos do
processo de mediao.

e) Conhecer o grau de profundidade com o qual se deve trabalhar


A arte da resoluo de conflitos assenta-se em descobrir o nvel no qual
um conflito est realmente operando e encontrar um caminho para trabalhar
neste nvel. possvel equivocar-se tanto indo demasiado profundo como se
resumindo superfcie.

f) Interpretao ductilidade 80 e flexibilidade


Os mestres interpretam, usam seu conhecimento, habilidades e experincia
para responder s circunstncias nicas de cada situao a fim de criar um
desempenho que seja por sua vez distintivo e individual. Assim, eles fazem uma
interpretao de suas prticas. No questo de estilo pessoal, o mediador de
qualidade cria intervenes que so adequadas situao e s partes, tem a
habilidade de observar e responder s circunstncias imprevistas e a capacidade
de ser dctil e flexvel sem perder de vista os objetivos e propsitos do processo.

g) Pacincia e viso equilbrio entre processo e resultado


Para muitos mediadores, o conseguir um acordo o objetivo mais
importante e o indicador para o xito. As partes tambm costumam estar ansiosas
para chegar a um acordo. Os mestres no esto alheios a este propsito, parte
de seu desempenho. Sem embargo, eles esto preocupados com o processo
pelo qual se obtm o acordo e no o descumprem deixando-se seduzir pelo

79 John Haynes, Jornadas e Oficinas de Mediao, preparadas e organizadas pela Fundao Libra no
Colgio de Escrivos de Buenos Aires, em 1999. As perguntas reveladoras seriam: Estou enredado na de-
sesperana das partes? Que informao me falta para poder provocar um reenquadramento da situao?
80 A palavra usada por Lang e Taylor (2000) na obra citada resilincia. No uma palavra de uso
corrente. Em ingls, abrange como metfora certas qualidades humanas. Segundo Martn Wains-
tein (2000, p. 138), em nosso idioma, o chamaramos de plasticidade... Talvez o conceito, em si
mesmo, no seja demasiado original, mas pragmaticamente orienta o pensamento em direo
criatividade construtiva, tirando-nos das solues padro.

91
Ser um mestre em mediao?

resultado. A mediao de qualidade requer pacincia e perseverana, ateno


aos detalhes e um claro sentido de direcionalidade.

4 Da teoria prtica e da prtica teoria


A conexo entre teoria e prtica central para transitar em direo a
nveis de alta qualidade que requerem a disciplina da prtica reflexiva (GRECO;
VECCHI, 2000) e o propsito de sua aplicao no processo interativo. Embora
as possibilidades sejam amplas, no momento de perguntar-nos, preferimos
segmentar as controvrsias de acordo com os campos de conhecimento com os
quais alimentamos a prtica revisando as teorias. Por exemplo, para mostrar como
a teoria da negociao poderia incidir em alguma interveno, o mediador se
perguntaria em diversas oportunidades: o que est ocorrendo com estas partes
algo repetitivo? Este o nico tema envolvido ou h algo mais? H outras pessoas
que no esto aqui, mas que seria conveniente trazer de alguma forma mesa? A
percepo do transcurso do tempo, no que diz respeito a oportunidades a serem
aproveitadas, a urgncias que resolver ou emergncias que atender, a decises
que tomar, verifica-se de forma relativamente similar para as partes?
Estas perguntas se alimentam da observao da situao conflitiva,
acrescidas do olho (mente) do observador que est treinado pela experincia.
Mas, ademais, est indissoluvelmente unido a seu esquema mental, o que, por
sua vez, est influenciado, neste preciso caso, por um segmento da teoria da
negociao no qual se tratam determinados tipos de questes diante de situaes
de impasse ou estancamento das partes cuja situao se est buscando destravar.
possvel esperar que, dentre a grande constelao de teorias observveis:
da comunicao humana, sistemas, de grupos, do conflito, de jogos, de tomada
de decises, entre outras, a partir do estudo e vontade do praticante, aquelas
passem a integrar um repertrio de ideias, conceitos e tcnicas a ser levado
em conta tanto em sua formao como no exerccio profissional. A capacidade
de empregar toda a gama possvel de recursos tericos e prticos, junto com
a clareza na escolha do momento e forma de utiliz-los, totalmente pessoal.
Pode-se afirmar que se alcanou um desenvolvimento considervel no
campo da mediao quando o conhecimento adquirido posto em prtica com
tal grau de maturidade que pode ser percebido tanto pelos olhos dos pares
quanto pelos clientes e profissionais letrados que necessitam do profissional
capacitado. Tal grau de segurana se consegue ainda que sempre se busque
super-lo quando a teoria e prtica, a cincia e a arte podem cooperar entre
si, produzindo uma desejvel sinergia.
Dentre as teorias, podemos encontrar uma gama que vai desde as
mais abstratas teoria das decises, com seus clculos matemticos at
as mais compreensveis, como o comportamento das pessoas dentro de um
grupo. No que concerne aos recursos prticos, encontramos tticas, estratgias,
guias, protocolos, conselhos, recomendaes, procedimentos e mtodos em
um espectro que vai desde os meios mais evidentes e diretos at os caminhos
indiretos e mais sutis.
Alguns mestres vo alm da teoria e da prtica e difundem suas crenas
acerca do que para eles tarefa do mediador. Por trs de cada postura est
o sustento ideolgico acerca do que se entende por situao de conflito, que
importncia este reveste na vida das pessoas, que papel desempenha o terceiro
mediador, qual o valor social e de trocas que encerra.
No possvel pensar numa atuao dos academicamente denominados
neutrais dentro de situaes conflitivas sem que eles no se coloquem determinadas
questes acerca do poder para resolver conflitos. Assim, por exemplo, se um
mediador mantm como crena, princpio ou valor a autonomia das pessoas, a
capacidade que elas tm e se reservam para dar-se suas prprias normas, ser as

92
Glady Stella lvarez

donas do sim e do no mantendo o controle e tomando as rdeas de suas vidas,


suas intervenes giraro sobre esse valor que opera como eixo e, portanto, ter que
haver congruncia entre as ideias que sustenta e as prticas que realiza. Em outras
palavras, sentir a necessidade de nutrir-se de elementos tericos e prticos conformes
com suas valoraes. Estas tambm deveriam cair sob a lupa da reflexo, j que no
so princpios inamovveis e sabe-se o quanto difcil construir a neutralidade no
mediador; da que a reviso das prprias crenas seja tambm til, eis que ativa o
aspecto tico de que tampouco devem descuidar os terceiros facilitadores no conflito.
Paradoxalmente, a obteno de um considervel quantum de informao
pelos mediadores acerca das mais variadas tcnicas da arte, assim como tambm
de princpios que sustentam os diversos enfoques tericos, se realiza com o
objetivo de ir paulatinamente aperfeioando a prtica. Dita melhora se manifesta,
por exemplo, desde uma postura de mediao facilitativa, na mnima, mas eficiente,
interveno do terceiro, logrando efetividade e simplicidade por sua vez. a que
parece a maestria fazer com que o complexo se torne simples. No seria lgico nem
tampouco justo que aqueles que se apresentam frente s partes como facilitadores
compliquem as coisas ainda mais e conduzam seus clientes por caminhos sem
sada possvel devido ao emaranhado de seus pensamentos e ao rebuscado de
seus conceitos, linguagem e aes. Vale dizer que se pode ser complexo, profundo,
medular e inquisitivo quando se est em um contexto de estudo, avaliao e
anlise solitria ou com um parceiro de profisso, quando se est realizando uma
co-mediao. Mas resulta desnecessrio, e at contraproducente, se os mediadores
no aliviarem a carga que representa o conflito e que as partes trazem de per si. Isto
no significa realizar uma prtica irresponsvel, seno, pelo contrrio, mediante a
reviso reflexiva sobre a mesma, ir conseguindo o desempenho profissional que
jamais chega a ser intrusivo com as partes ou dependente dos advogados que as
acompanham nas hipteses de mediaes com assistncia jurdica.
A reviso da prpria experincia requer tempo, mas garante concluses
depuradas. Indicaremos a seguir algumas pistas breves, que nos deixaram nossos
mestres. Cada um ver, na medida de sua afinidade, se pode valer-se delas total
ou parcialmente, desde que no lhes cause nenhuma resistncia pessoal.
Como princpio, indica-se que no seria conveniente assumir uma atitude
de rejeio a priori ao novo e ser conscientes de que a mudana em geral
assusta as pessoas por muitos motivos: segurana, comodidade, afinidade;
depois, estar atentos de que se est levando a cabo uma experimentao, se
est colocando prova algo (seja um conceito terico ou ferramenta tcnica)
que influir na atitude e aptido profissional e que, no momento de empreg-
la, se est diante de outros. Finalmente, um profissional motivado a melhorar e
crescer dedicar um tempo de reflexo sobre isto para poder dar-se conta e dar
conta a outros (por exemplo, se se estiver em uma instncia de estgio) sobre
que coisas funcionaram para si e quais no.
Se o aprendizado de habilidades se realiza segundo um modelo reflexivo
de prtica, poderia dar como fruto:
a) confirmar e portanto compartilhar uma determinada postura ou
enfoque;
b) fazer uso ou descartar alguma ferramenta comunicacional; ou,
ento,
c) seguir ou descartar um mtodo de procedimento, entre
outras. Quaisquer que forem as concluses alcanadas, devem ser
suficientemente plausveis. Somente a partir da se podem esgrimir
argumentos suficientemente slidos para justificar a utilizao de
algum conhecimento terico-prtico.
Mas ficaremos na metade do caminho se no nos dermos conta da parte
mais interessante, segundo nosso ponto de vista, e no se trata apenas de
adotar ou desterrar saberes, seno tambm de recriar novos atravs de mltiplas
combinaes. Sinteticamente, assinalamos:

93
Ser um mestre em mediao?

a) Preferir um campo de conhecimento e tomar seus corpos


tericos dando-lhe uma nova estrutura, mais conforme ao contexto
atual. Sobre este ponto, basta observar que quase todas as correntes
clssicas do pensamento foram renovadas, antepondo-se a partcula
neo escola em questo.
b) Tomar parte daquela estrutura terica para depois assinar-lhe o
valor de base sobre o qual se construiro outros conceitos.
c) Fazer cruzamentos entre distintos corpos tericos, criando
pontes ou construindo transversalidades e movendo-se dentro delas.
d) Selecionar alguns aspectos parciais de teorias e saberes e ir
integrando-os em um novo repertrio mais amplo e abarcativo (Teoria
Geral) ou mais especfico e concreto (especializao).
e) Recomendar um repertrio de tticas ou ferramentas sob algum
critrio pessoal de eficcia ou impessoal por afinidade com determinada
escola.
f) Estabelecer um protocolo de procedimentos ou estratgias sob
os mesmos critrios mencionados no item anterior.
Enfim, a possibilidade de criar (recriar) e de realizar combinatrias so
vastssimas e preciso que tal exerccio seja alentado, seja por mero crescimento
pessoal, seja tambm para dar riqueza participativa a um aspecto to complexo
da realidade social como so os conflitos interpessoais.
Deveramos ter presente que o que est em jogo no apenas que os
mediadores tornem sua prtica eficaz e responsvel, mas que tambm, alm de
demonstrar congruncia em seu exerccio profissional, sejam generosos na hora
de devotar ao manejo e resoluo de conflitos algo de sua criatividade pessoal
para seguir dando-lhe o impulso to necessrio.

5 Concluso
A arte da mediao se aprende. Seus princpios podem ser identificados,
aprendidos, integrados e recriados para que possam ser experimentados.
Cada pessoa capaz de experimentar a arte da mediao em suas prticas.
O processo de ensino-aprendizagem tem sua metodologia para desenvolver o
conhecimento necessrio, as habilidades e hbitos para converter-se em artista,
um profissional de alta qualidade.
Muitas das habilidades bsicas para a prtica que se identificam como
essenciais para o desenvolvimento profissional so comuns; a maioria dos
mediadores as aprende na capacitao bsica e nos treinamentos avanados.
O corao das reas de conhecimento tambm familiar, so os princpios e
crenas fundamentais que do suporte prtica.
O que nico na aprendizagem da arte da mediao a sintetizao
do conhecimento e das habilidades atravs da prtica reflexiva e do processo
interativo.
Os praticantes podem continuar descobrindo novos enfoques atravs
do processo reflexivo, mas, para muitos mediadores, o nvel e a paixo pela
explorao pode ter diminudo. Pensamos que os mediadores no passaro
do estgio de praticante a menos que desenvolvam a disciplina e a prtica da
reflexo.
A habilidade de aprender de cada experincia, de refinar, ajustar e
incrementar as destrezas e de responder apropriadamente a questes singulares
e imprevistas na prtica profissional pode ser ensinada e aprendida durante a
aplicao consciente e intencional dos mtodos e princpios da prtica reflexiva.
A fuso entre esta e o processo interativo ilumina a capacidade para a maestria.
No caminho at a maestria, a arte e a excelncia, esta etapa de auto-
reflexo se institui como a metodologia de capacitao preponderante dentro
de um modelo dinmico de desenvolvimento pessoal. A maestria requer um

94
Glady Stella lvarez

processo contnuo de reflexo, aprendizagem, compreenso e explorao. Pode


ser definida em termos de comportamentos, qualidades e prticas.
Embora o termo maestria possa dar a ideia de haver alcanado um
determinado ponto, o certo que o verdadeiro mestre sabe que no assim,
que nunca se chega e que o desafio est em seguir buscando e s vezes se
encontra o que sempre esteve ali: a si mesmo, mas j algum distinto desde que
se iniciou o caminho. O trnsito e a transformao podem ser mais vvidos se se
adota uma atitude sensvel e focalizada no que se est fazendo, conservando a
mstica que tem toda origem, inclusive a de uma nova profisso.
Poderamos classificar os mestres segundo suas atitudes em comparao
com os demais, e seguramente concluiramos que so mais capacitados,
mais reflexivos, mais criativos, mais colaborativos, porm somente o so
verdadeiramente aqueles que, apesar de haverem transitado por longo caminho
e serem conscientes da grande experincia adquirida, so capazes de seguir
conservando a mente do principiante, o que os converte em mestres do aprender.

Referncias
ARCHAGA, Patricia; BRANDONI, Florencia; FINKELSTEIN, Andrea. Acerca de la clnica de
mediacin: relato de casos. Buenos Aires: Librera Histrica, 2004.

CSIKSZENTMIHALYI, Mihaly. Creativity: flow and the psychology of discovery and invention.
New York: Harper Collins, 1996.

GRECO, Silvana; VECCHI, Silvia. Diseo reflexivo en la prctica de la mediacin. In: FRUM
MUNDIAL DE MEDIAO, 3., Sardenha, 2000.

LANG, Michael D.; TAYLOR, Alison. The making of a mediator: developing artistry in
practice. San Francisco: Jossey-Bass, 2000.

WAINSTEIN, Martn. Intervenciones con individuos, parejas, familias y organizaciones.


Buenos Aires: Eudeba, 2000.

95
A tica na mediao

Tnia Lobo Muniz

Sumrio: 1 Apresentao - 2 A tica - 3 A eticidade - 4 Cdigo de tica - 5 Valores a


serem positivados - 6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprometimento
de sua atuao e os reflexos na aceitao e permanncia do instituto - 7 Concluso -
Referncias

tica daquelas coisas que todo mundo sabe o que so, mas que no so fceis de
explicar, quando algum pergunta (VALLS, 1993, p. 7).

tica, j sabemos de que se trata. H quem saiba mais, quem menos, mas todo ser
humano tem sua noo bsica. Alguns a levam mais a srio, outros nem tanto como seria
desejvel (IASI, 2002).

1 Apresentao
A presente exposio aborda a questo da importncia de se delimitar
parmetros, standards de comportamento e de procedimento para o instituto da
mediao e o comprometimento entre o cumprimento desses valores estabelecidos
e a seleo, formao e atuao dos mediadores, que proporcionaro uma maior
credibilidade, aceitao e consequente crescimento de sua utilizao. Explana, ento,
sobre tica e eticidade, a importncia de um cdigo e seu contedo, a relevncia da
personalidade do terceiro interventor e sua formao e os reflexos destes em relao
aos princpios atinentes ao mediador e aos mediados e prpria mediao.

2 A tica
Antes de falar em um Cdigo de tica para mediao, deve-se delimitar
primeiramente o que se entende por tica e por eticidade, quais as vantagens de
se estabelecer um padro de comportamento e quais os parmetros que devem
dele fazer parte.
O que tica? As citaes ao incio j demonstram que parece ser fcil
identificar do que estamos falando, porm, na sua concretizao, grande
complexidade se faz presente.
tica uma palavra de origem grega, que pode ser entendida como costume
e/ou propriedade do carter. Est presente nesta e em todas as sociedades,
inclusive, aceitando-se hoje como encontrvel nas no humanas (SINGER, 1994,
p. 4-6). Nessa anlise, tomaremos como seu objeto material somente o ato
humano e como seu objeto formal a moralidade desse ato. Portanto, a tica lida
com questes do bem, do direito, da justia, da honestidade, da sinceridade,
do bem comum, etc. Ela o elemento fundamental de retroao social, ou seja,

96
Tnia Lobo Muniz

o componente que coloca o relacionamento recproco pleno como referencial


absoluto da evoluo humana e social rumo sua finalidade (IASI, 2002).
A tica pode ser compreendida, ento, como o estudo sistemtico da
argumentao sobre como ns devemos agir (filosofia moral), mas tambm como
um conjunto de regras, princpios ou maneiras de pensar que guiam ou chamam
a si a autoridade de guiar as aes de um grupo em particular (moralidade)
(SINGER, 1994, p. 4-6). So os costumes concretos, as tradies das formas de
agir de um povo ou de uma civilizao.

3 A eticidade
O que eticidade? O que determina o comportamento tico do indivduo?
No pensamento de Hegel, exposto por Thadeu Weber (1999, p. 97-118),
a eticidade est ligada adequao da vontade individual aos conceitos e
parmetros identificados como ticos. A vontade, por sua vez, s se determina
pela deciso que a individualiza em relao ao outro. Toda deciso , ento, uma
escolha que leva renncia das demais possibilidades estabelecendo limites.
Essa escolha determinada pelas:

[...] circunstncias histricas, a cultura, os hbitos e costumes. Todo esse movimento


de concretizao, limitao, mediao social da liberdade o mbito da eticidade. [...]
A eticidade trata das determinaes objetivas ou da mediao social da liberdade. Tem,
portanto, um contedo e uma existncia que se situa num nvel superior ao das opinies
subjetivas e caprichos pessoais: as instituies e leis existentes em si e para si. [...] Como
membro (Mitglied) de uma comunidade tica qualificado, a partir das determinaes
objetivas dos resultados e consequncias de suas aes.

Como tica e eticidade dependem do comportamento humano, vale lembrar


que comportamento uma deciso exclusivamente pessoal, e que o entendimento
de um conceito no implica sua aplicao prtica81. Assim, a execuo de quaisquer
atividades se desenvolve em uma sucesso de escolhas e de prticas de virtude
que nada mais so do que os valores transformados em ao.

4 Cdigo de tica
Por que um Cdigo de tica? Quais as vantagens de se positivar valores?
Porque tais documentos, nas diferentes atividades, em especial na
mediao, tm a funo de proporcionar parmetros ou diretrizes para que os
envolvidos se sintam seguros ao adotarem formas ticas de se conduzir, de garantir
homogeneidade na forma de encaminhar as questes especficas e de incrementar
a integrao entre os que desempenham a atividade (WHITAKER, 2002).
Tm a capacidade de favorecer o ambiente para o desenvolvimento dos
trabalhos de mediao, o que desencadeia a boa qualidade da comunicao, alto
rendimento e, por via de consequncia, ampliao nas solues dos conflitos
mediados e dos acordos alcanados, com maior satisfao para os envolvidos
no processo, facilitando o acesso justia.

81 Todos sabemos o que empatia, o que respeito mas, no dia-a-dia, no reservamos muito
tempo para aplicar tais conceitos s nossas relaes... (SERRA, 2005).

97
A tica na mediao

Esses instrumentos tm, ainda, o dom de criar nos participantes maior


sensibilidade, o que lhes permite procurar o bem-estar de todos e, como
resultado, sua satisfao; tm o dom de estimular o comprometimento e
consolidar a lealdade de todos os envolvidos na mediao, ocasionando uma
maior proteo aos interesses de todos os que contribuem para a mediao,
favorecendo a incluso e pacificao social.
Atravs disso, tm o poder de dar maior prestgio, credibilidade e valor,
fortalecendo a imagem do instituto e garantindo a sobrevivncia da atividade
de mediao, assim como, em relao aos envolvidos, tm o condo de gerar a
credibilidade, necessria e essencial, na possibilidade de explorar um caminho que
abre espao para que os mediados busquem juntos, sem antagonismo, os valores e os
resultados pretendidos, redundando em preveno da m administrao dos conflitos.

5 Valores a serem positivados


Para estabelecer parmetros (BENJAMIN, 2004; PORTUGAL, 2002) para a
mediao, devemos questionar, dentre outros aspectos: Por que estabelecer estes
padres? Quais linhas de pensamento devero ser adotadas? Quais aes dos
mediadores precisam ser evitadas ou resguardadas? Quem vai ser protegido de
quem ou do que? Como proteger os prprios mediadores deles mesmos e de suas
melhores intenes em benefcio do processo de mediao? possvel assegurar
a autodeterminao das partes? Os negociadores devem participar de boa-f?
No se pretende neste trabalho responder a todos estes questionamentos,
mas analisar e levantar alguns pontos a serem abordados por estes documentos.
Durante muito tempo, por questes estruturais, polticas e sociais, o
Estado tomou para si a soluo de conflitos de forma paternalista, retirando do
indivduo o poder de gerir seus litgios fora do albergue estatal.
Movimentos contrrios a essa postura encontram-se em marcha, pelos
quais se pretende devolver sociedade a responsabilidade, o exerccio cidado
de participao na administrao da justia e de construo da paz social,
fomentando a utilizao dos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
As ltimas dcadas, no cenrio internacional, trouxeram a expectativa
de que a prtica da negociao continuar a ser um modo vivel e aceitvel
de administrao de conflitos, modificando um quadro histrico em que os
negociadores eram vistos como no confiveis.
Esta mudana envolveu uma importante lio: para traar um caminho
realista para o desenvolvimento deste campo, fez-se necessria a formulao de
padres de comportamento prticos e ticos, essenciais para modelar e estruturar
essa rea da administrao de conflitos e, para estabelecer um parmetro, uma
fundao para a atividade profissional da mediao.
No Brasil, este mecanismo est em estgio embrionrio, tanto como modelo
de pacificao de conflitos quanto como atividade profissional. Porm, pelas suas
caractersticas e pela tendncia mundial de utilizao deste mecanismo, antev-se
a necessidade do estabelecimento de normas que tracem as diretrizes norteadoras
dos procedimentos a serem desenvolvidos e que padronizem a atuao dos
mediadores, tendo objetivos educacionais e consultivos importantes.
A necessidade de criao de um regulamento ou modelo inquestionvel.
Este um ato poltico que define a natureza do campo da mediao,

98
Tnia Lobo Muniz

diferenciando-a de outros modelos. Porm, ao faz-lo, corre-se o risco de se ater


com muito afinco aos limites ticos, num esforo de garantir a confiabilidade do
instituto e perder-se o senso do que necessrio para uma prtica competente,
e arrisca-se, ainda, alcanar um resultado que na prtica pode ser visto como
bem intencionado, mas irregular, diferente e antitico. Deve-se tomar cuidado
para no ser pretensioso e subjetivo a ponto de encorajar o estabelecimento
de uma linha de batalha entre os vrios mtodos, tcnicas, estilos e prticas da
mediao, ao invs de um modelo utilizvel de comportamento.
O equilbrio necessrio para que no se constranja a flexibilidade
e os movimentos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da
negociao, pois os padres no implicam no engessamento da mediao, o que
a descaracterizaria, mas no estabelecimento de normas bsicas que possibilitem
aos rgos de mediao, pblicos ou privados, institucionais ou cidados,
desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essncia do mecanismo.
O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das
ms instituies proteger-nos de ns mesmos , assegurando assim uma melhor
utilizao do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem,
como tambm daqueles que atuaro como intervenientes no processo. H, ento, a
necessidade de ser claro, focado e limitado no estabelecimento dos modelos, tendo
em mente comportamentos especficos e a proteo das partes e da integridade do
processo. Valem as mximas: Quanto menos melhor; menos mais;
A necessidade de normas de conduta como delineadoras da atuao
profissional indiscutvel, mas estas no garantem ou proporcionam um melhor
desempenho do mediador, o que depende de suas caractersticas pessoais.
O cdigo de tica, estabelecendo um conjunto de normas deontolgicas
e ticas, designa critrios para as mais variadas condutas, desde fixao de
honorrios, princpios relativos atuao profissional at sanes disciplinares;
padronizando a atuao profissional e protegendo o mediador, tanto nas
relaes com os demais profissionais da rea e correlatos quanto com as partes
e, essencialmente, assegurando os interesses dos mediados que acreditaram
no instituto, servindo como proteo para a sociedade e como promotor do
crescimento da mediao.
Entre outros elementos, o Cdigo de tica poderia versar sobre (PORTUGAL,
2002):
a) reconhecimento da autonomia da vontade, garantindo a
autodeterminao das partes;
b) atribuies ou deveres do mediador na conduo do processo;
c) princpios ticos fundamentais da atividade, como: a
imparcialidade como critrio subjetivo, a independncia, a competncia,
a diligncia e discrio, pela qual tambm se obriga ao sigilo;
d) imparcialidade como critrio tcnico, objetivo de atuao,
permitindo a igualdade entre as partes;
e) confidencialidade, assegurando-lhe direito/dever de manter o
sigilo das informaes que lhe forem reveladas e a consequente proibio
de interveno em processos subsequentes mediao a qualquer ttulo;
f) a nomeao;
g) os limites de sua participao como facilitador e no como
julgador, devendo o acordo refletir a vontade das partes e no as

99
A tica na mediao

determinaes do interventor;
h) a conduo do processo;
i) o perfil, as qualidades ou as caractersticas do mediador;
j) os honorrios;
k) a participao das instituies especializadas;
l) o mediador face ao Judicirio.
Pode-se resumir este contedo a quatro (BENJAMIN, 2004) comportamentos
especficos para proteger as partes e a integridade do processo de mediao.
Deve o mediador conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de
interesses. Deve o mediador previdente divulgar s partes todo e qualquer contato
ou relacionamento com qualquer uma delas ou com seus associados, organizaes,
familiares; devem evitar manter contato ou impropriedades que possam causar aos
mediados o questionamento da parcialidade ou favorecimento do mediador a um
dos negociadores, no somente ao tempo da negociao, mas no futuro.
Deve-se sustentar a clareza de papis de facilitador e no de julgador, no
devendo jamais fazer recomendaes ou apegar-se a uma opo de soluo do
problema sem a concordncia, por escrito, das partes interessadas. Ele tem o
dever adicional de esclarecer s partes os riscos e vantagens de se fazer certas
escolhas, mas no de induzir as partes ou faz-lo por elas. O mediador deve
permanecer em sua funo e no cruzar a linha de facilitador para a de julgador.
O mediador deve manter o direito de terminao das partes, ligado sua
autodeterminao. As partes devem ter garantido seu poder de decidir se do
ou no continuidade ao processo, independente de justificativa ou explicaes.
Depende da atuao do profissional a maior ou menor motivao dos envolvidos
para participar da mediao. Se ele no oferecer razes adequadas s partes
para que permaneam engajadas no processo, elas podem decidir retirar-se ou
procurar outros mecanismos para a soluo de seu conflito, sem que possam ser
compelidas a participar por qualquer corte ou outra autoridade.
E ainda, deve ser mantida a confidencialidade, pela qual o mediador se
obriga a no revelar para outrem, perante os tribunais ou outras autoridades
qualquer informao, atitude, motivao ou ao a qualquer tempo das partes;
ele deve manter o dever de lealdade para com os envolvidos.

6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprome-


timento de sua atuao e os reflexos na aceitao e
permanncia do instituto

Ater-se aos comportamentos acima referidos viabiliza o estabelecimento


de um elo de confiana entre terceiro interventor e mediados, facilitando a
conduo do processo e o alcance de suas expectativas e metas.
O mediador, como administrador 82 do conflito entre as partes, tem a
funo de exercer a gesto do processo, o governo com controle, pois quem
quer conduzir bem deve saber onde quer chegar, o que quer realizar (governo)
e no deve perder o rumo traado (controle).
A administrao do conflito pressupe traar as estratgias que daro

82 Administrao (Governo ou fins) + Gerenciamento (Controle ou meios) = Gesto (IASI, 2002).

100
Tnia Lobo Muniz

o rumo ao processo a partir da viso de uma meta a comunicao entre os


litigantes e, a partir desta, estabelecer a ttica a ser aplicada, para saber o que
fazer e como fazer para atingi-la.
O mediador, pela sua funo, deve assumir toda responsabilidade pela tica
do processo, pois esta uma questo filosfica, subjetiva, de responsabilidade
de quem est na administrao do conflito, desde os fins aos quais almeja at a
coerncia destes fins com os meios utilizados, o que denota a natureza tcnica
da atuao pela qual lhe incumbe escolher as melhores tcnicas e tecnologias
suficientes para atingir os fins previamente programados.
Em sua atividade, o mediador encontra como maior dificuldade desarmar o
esprito competitivo adversarial das partes, que associam a mediao a um processo
litigioso em decorrncia da vivncia de uma cultura adversarial; nesse contexto,
preciso fazer ver aos envolvidos a necessidade de colaborar no desenvolvimento do
processo, para que este alcance o fim almejado. No tarefa fcil. Contudo, cabe ao
terceiro interveniente desmontar esse pensamento reinante de oposio e competio,
substituindo-o por cooperao e colaborao, operando uma revoluo na mentalidade,
implantando uma forma diferente de interveno, sem a qual no vivel a aplicao
do mtodo, pois as partes no conseguiriam abandonar suas posies.
Alm desta transformao cultural, cabe ao mediador o papel de difusor
das vantagens e objetivos desta forma alternativa de composio de conflitos,
que, por ser uma atividade inovadora, gera insegurana, esclarecendo as dvidas
daqueles que optam por ela ou que desejam fazer a opo.
Para que esta revoluo na cultura adversarial se concretize, faz-se
necessrio que o mediador seja profissional conhecedor das tcnicas e mtodos
a ela inerentes e, alm disto, tenha treinamento e vivncia especficos nesta rea
e, sobretudo, que tenha um comportamento tico, no procurando induzir as
partes a um acordo que elas no estejam prontas a cumprir ou que no esteja
conforme suas vontades e necessidades. Sem estes elementos, no conseguir
conduzir as partes de forma a alcanarem seus objetivos acesso justia,
proximidade, informalidade e economia processual , fazendo com que a
sociedade no lhe atribua credibilidade. Pois, se a proposta de utilizao do
mecanismo a de obter uma verdadeira pacificao, fazendo uma transposio
para uma cultura de paz, sua m utilizao geraria desconfiana em sua
factibilidade, colocando obstculos sua aceitao e desenvolvimento.
Mas para que serve um Cdigo de tica se no for respeitado? O problema
que a tica eminentemente pessoal. De nada serve a norma tica, escrita
num cdigo, se antes o indivduo no for tico... no so as normas que fazem
o homem tico. A chave est na excelncia pessoal, na vontade individual de
ser gente, de ser uma pessoa boa, de ser um cidado, no que se pode chamar
de qualidade humana, colocando-se o acento mais nas virtudes pessoais do que
nas normas ticas (ALONSO, 2002).
Como a tica antes interna do que externa, flui do interior da pessoa
e no das normas positivas, essencial que os padres ticos sejam mantidos
potencializados ao mximo. O grande desafio est, ento, na formao tica
pessoal do indivduo (ALONSO, 2002).
Da decorre a importncia de se adequar os processos de formao e seleo
de mediadores na busca daqueles que tenham o perfil do mediador (DAVIS, 2003, p.
15-26; DIAS, 2003, p. 52-59; MOORE, 1998; SIX, 2001; URY, 2000; PORTUGAL, 2002).

101
A tica na mediao

As caractersticas daquele indivduo, cidado que pensa que modificando a si mesmo


possvel mudar sua relao com o outro, com o grupo e por isso mesmo que
possvel mudar um pouco da sociedade (SIX, 2001, p. 118). O melhor profissional tem
a alma de um humanista, a mente de um estrategista e o corao de um negociador,
oprimido pela fraude, somente para lhe dar a justa medida (BENJAMIN, 2004).
Assim, o bom mediador deve ter algumas caractersticas que o habilitem
a desenvolver sua funo, tais como: confiabilidade e imparcialidade, pacincia e
tenacidade, conhecimento e capacidade, habilidade de comunicao e flexibilidade.
A imparcialidade, da qual trataremos mais adiante, se manifesta na retido,
na justia, no equilbrio de julgamento, sem se deixar dominar pelas paixes,
prprias ou dos envolvidos no processo; sem imparcialidade e neutralidade, no
h confiabilidade que se faa perceptvel na habilidade de transmitir s partes
segurana em relao ao seu comportamento, ao seu talento e sua discrio,
pois, se elas no confiarem na pessoa que desempenhar o papel de terceiro,
no haver ambiente para a conduo da mediao.
A pacincia consiste na virtude de suportar os infortnios, as idas e vindas
e o passar do tempo necessrios para a consecuo do acordo, uma vez que nem
sempre as coisas se conduzem da maneira como as partes e o mediador imaginaram
e preciso ter resignao para fazer com que os envolvidos cheguem a um
acordo satisfatrio, aliada tenacidade, que proporciona ao mediador a coerncia,
pertinncia e firmeza de propsito para chegar at a resoluo da questo.
O conhecimento no exige a erudio, mas que tenha relaes, convvio,
vivncia com os mtodos e tcnicas necessrios ao desenvolvimento da
mediao, que seja versado, que saiba sobre seu contedo, assim como sobre o
tema atinente ao objeto do litgio, mas, alm da teoria, que tenha a capacidade,
a destreza mental, a agudeza de pensamento, a perspiccia, a inteligncia
para apreender e compreender o significado das questes apresentadas e para
adaptar-se aos acontecimentos com facilidade, fazendo a transferncia das
tcnicas ao conflito e relao com os mediados.
A habilidade de comunicao diz respeito capacidade de ouvir e de fazer fluir
as ideias, o dilogo e a conversa entre as partes, propiciando o bom entendimento,
permitindo manter a flexibilidade, exercendo uma verdadeira liderana, fora de
posies radicais e da parcialidade dos discursos elaborados ou apaixonados
das partes, mas prximo da realidade do conflito e das questes sobrejacentes,
permitindo o redimensionamento dos fatos e a transformao da situao conflituosa,
conduzindo os negociadores melhor soluo para a questo e para os envolvidos.
Estas so caractersticas difceis de serem encontradas em conjunto, porm,
quanto mais traos a personalidade do mediador apresentar, tanto melhor seu
desempenho, pois elas possibilitam que o mediador possa atuar de acordo com os
princpios reguladores basilares a todo terceiro interventor de um conflito. Este perfil
ideal se baseia em um cdigo de tica 83 em relao sua atuao como facilitador da
comunicao e da resoluo do litgio, obrigando-o a pautar seu comportamento pelos
princpios da imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
Muitas dvidas podem ser levantadas relativamente garantia e
sustentao do comportamento tico dos mediadores, porm, em defesa da

83 Sobre os princpios reguladores da atuao dos mediadores, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).

102
Tnia Lobo Muniz

segurana da mediao, podemos lembrar manifestao de Clio Borja, que,


apesar de dirigida a outro instituto, faz-se adequada para o mecanismo em tela.
Ele expe que nem sempre estas qualidades so vistas no juiz estatal e que, por
serem atributos morais, podem mais facilmente ser encontradas no terceiro,
podemos dizer nos mediadores, escolhidos pelas partes, conscientes de seus
conhecimentos e procedimentos (BORJA, 1995, p. 99-100).
O atributo de imparcialidade 84 pressupe que o mediador deve agir de
forma neutra 85 e equidistante, sem deixar que sua convenincia ou a de outrem
interfiram em sua atuao, conduzindo as partes de forma justa, sem pender
para qualquer dos lados, mas atendendo igualmente a posio de ambos.
A imparcialidade pode ser analisada sob dois prismas:
a) o objetivo, como princpio tcnico na conduo do procedimento
que determina ao interveniente proporcionar oportunidades iguais s
partes para que possam conhecer as questes, no beneficiando a
nenhuma; e
b) o subjetivo, como princpio tico, que pressupe seja o mediador
um estranho causa e s partes.86
O prisma subjetivo est relacionado aos motivos que comprometem a
atuao isenta do mediador, a exemplo das causas de impedimento e suspeio dos
juzes e rbitros. Estes incidentes podem acarretar a nulidade do acordo firmado
pelos negociadores por interferirem na livre manifestao da vontade, no devendo
atuar no processo de mediao aquele que no possua a iseno necessria.
Decorrendo do fato de que deve imperar a confiana dos envolvidos no
terceiro, a imparcialidade determina o impedimento de atuar como mediadores
queles que tenham relao com a causa ou com os litigantes e, ocorrendo
tais situaes, assim como o juiz e o rbitro tm o dever de manifestar-se a
respeito, revelando os casos que possam levar a dvidas justificadas quanto
sua imparcialidade e independncia, antes da aceitao do encargo ou no
desenvolvimento das atividades, abstendo-se de atuar no caso e deixando as
partes cientes de sua condio, o mediador tambm dever faz-lo.
Em se tratando de motivos anteriores nomeao, quando parte dado
conhecer que o mediador no preenchia as condies para intermediar o litgio
aps t-lo indicado, ou seja, apesar de anterior, a causa somente foi conhecida
posteriormente, a parte pode pr fim mediao. Nesse mesmo sentido, em
qualquer fase do processo, se os negociadores, em conjunto ou separadamente,

84 Quanto imparcialidade e neutralidade do mediador: [...] a interveno do terceiro por mais in-
dependente e imparcial que seja no deixa de ser modificadora, pois a neutralidade inexiste j que
o mediador ao formular questes diversas aos mediados o faz dentro de sua bagagem pessoal e
profissional, porm com um limite de iseno, j que no poder ultrapassar o terreno fronteirio
dos valores demarcados e trazidos pelas partes. Marines Suares afirma que se a neutralidade
um meio, acrescentar-se-ia uma finalidade tambm, o mediador dever atuar de maneira impar-
cial e equidistante durante todo o processo, como se fosse de pedra e sem seus valores, precon-
ceitos, crenas, etc. [...]. Na verdade, um exerccio de iseno, esforo que dever adotar para
que sua interveno atinja o ideal da neutralidade necessria (BRAGA NETO, 2003, p. 30).
85 Apesar de a neutralidade ser considerada um mito, uma vez que ningum neutro, pois possumos
uma viso csmica, convices, crenas e ideologias e com estes pr-conceitos vivemos e nos rela-
cionamos na vida, deve o mediador procurar manter-se distante das partes e da causa, evitando com-
prometer a deciso das partes e com isso a mediao realizada e o prprio instituto como um todo.
86 A respeito da imparcialidade, Greco Filho (1996, p. 232-235); Santos (1993, p. 170-171); e
Cintra, Grinover e Dinamarco (1997, p. 51-52).

103
A tica na mediao

acharem que no h mais imparcialidade do terceiro, podem dar por finda a


mediao, pois a confiabilidade essencial ao desenvolvimento de suas atividades.
A independncia significa que o mediador, ao atuar na conduo do
processo de mediao, no se vincula a nada, somente se limita pela vontade das
partes que so os detentores do poder de deciso quanto ao objeto em litgio e
quanto aos atos a serem praticados. Isto importa em ter a aptido de perceber e se
ater real controvrsia e no ao direcionamento apresentado pelos negociadores,
podendo, assim, reconduzi-los aos rumos mais apropriados questo.
A competncia, aqui, deve ser entendida na concepo subjetiva, como
aptido que varia de mediador para mediador, de caso para caso. Significa avaliar as
condies individuais do terceiro interveniente em relao s suas caractersticas
pessoais, como equilbrio e maturidade, ao aprofundamento do assunto, prtica
como mediador e sua correspondncia com a questo a ser mediada, como
personalidade e envolvimento das partes, complexidade do conflito. Deve, para o
correto desempenho deste encargo, utilizar toda sua capacidade e conhecimento
das tcnicas, dos mtodos de mediao e, se necessrio, da matria em questo,
razes pelas quais foi escolhido. Ser competente utilizar seu conhecimento e
sua capacidade para efetivamente aplicar conceitos e habilidades de mediao na
preveno e pacificao do conflito.
Diligncia, leciona De Plcido e Silva, exprime a prpria prudncia adotada
na execuo de todos os atos e negcios jurdicos (SILVA, 1987, p. 73). Implica em
todo cuidado, empenho e exatido que o mediador deve ter no desempenho de sua
funo, para que esta se cumpra com a devida regularidade, assegurando s partes
a qualidade na interveno e o desenvolvimento natural do processo, sem demoras
ou abreviaes. No importa em tentar cumprir prazos, pois a mediao no se
desenvolve baseada no tempo e sim na transformao do conflito, mas se trata de
utilizar toda sua capacidade para restabelecer a comunicao e para conduzir os
negociadores ao consenso com a rapidez necessria, possvel e razovel.
Deve ainda haver discrio, no sentido de agir com decncia, reserva e
prudncia, guardando para si os segredos que lhe so revelados em confiana
pelas partes, permitindo aos mediados sentirem-se seguros para revelar questes
as mais variadas sabendo que no sero divulgadas, em juzo ou fora dele, o
que facilita a comunicao e a transformao do conflito. Alm do mediador,
obrigam-se a este princpio as partes, os assistentes que intervierem no processo
a qualquer ttulo e os advogados.
Esses valores permitem ao mediador agir de forma a estimular e a manter
as reaes adequadas aos vetores de conduta entre os partcipes do processo de
mediao, cujos paradigmas de atuao so: respeito; cooperao; solidariedade;
boa-f; privacidade; voluntarismo; e autocomposio 87.
O respeito determina que se aceite as pessoas como elas so, tendo
considerao por seus aspectos, emoes, antecedentes, valores, pontos de
vista, referncias e motivos, o que possibilita a cooperao entre as partes.
A cooperao envolve escutar ativamente o outro e colocar-se em seu
lugar, estando aberto a ajudar, auxiliar e trabalhar em conjunto na busca da
melhor soluo para todos os envolvidos, direta e indiretamente.

87 Sobre os princpios norteadores da conduta dos participantes, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).

104
Tnia Lobo Muniz

O respeito e a colaborao levam solidariedade, ao estabelecimento


de vnculos, laos recprocos que geram o apoio, o comprometimento com as
necessidades e os interesses do grupo, dos envolvidos e no mais os individuais ou
parciais, buscando a resoluo do conflito da forma mais harmoniosa para todos.
A boa-f envolve o comportamento tico, transparente e honesto dos
participantes, permitindo a viso do objeto litigioso e de seus entornos, voltado
a propiciar a eficcia da negociao.
A privacidade pressupe que o procedimento deva ser fechado ao pblico
e sigiloso, preservando a intimidade das partes e suas emoes, facilitando a
formao da confiana entre os participantes e a manifestao de suas emoes
e da comunicao e a abertura cooperao.
O voluntarismo refere-se espontaneidade e prevalncia da vontade
das partes em relao participao, permanncia ou trmino do procedimento.
Pressupe a atuao tica, competente e diligente do mediador na conduo do
processo para que motive os envolvidos a permanecer na mediao, possibilitando,
se assim desejarem, que se retirem sem maiores explicaes da mediao.
A autocomposio determina que as partes devem encontrar por si
a soluo, escolhendo as melhores opes e os melhores ajustes a serem
acatados por elas. Portanto, necessrio que o terceiro interventor atue de
forma tica e diligente para motivar os envolvidos a se abrirem efetivamente
ao dilogo e para que, atravs da comunicao e da anlise de seus interesses,
motivaes e opes, possam atingir a harmonia de sentimentos e ideias e um
acordo satisfatrio para todos, no aquele determinado pelo mediador ou por
um dos envolvidos, mas o alcanado responsavelmente, em conjunto e sem a
interferncia da vontade, sem a resoluo ou a deciso da questo pelo terceiro.

7 Concluso
Para que um Cdigo de tica seja um instrumento de realizao da
filosofia da atividade, de sua viso, misso e valores, deve ser concebido pela
prpria classe e expressar a sua cultura e finalidade, orientar as aes de seus
participantes e colaboradores e explicitar a postura do mediador em face dos
diferentes litgios com os quais interage. essencial que haja consistncia e
coerncia entre o que nele est disposto e o que se vive na atividade de mediao.
Se o cdigo de conduta de fato cumprir o seu papel, sem dvida significar um
diferencial que trar o aperfeioamento do instituto e sua maior credibilidade
traduzida no incremento de sua utilizao (WHITAKER, 2002).

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A tica na mediao

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106
Diretrizes ticas, capacitao,
credenciamento e superviso da atuao
de mediadores e conciliadores:
contribuies preliminares

Luciane Moessa de Souza

Sumrio. Introduo. 1. Diretrizes ticas. 1.1 Imparcialidade. 1.2 Dever de respeitar a


autonomia das partes. 1.3 Deveres de competncia e diligncia. 1.4 Dever de alertar as
partes sobre a necessidade de percia tcnica ou assessoramento de terceiros. 1.5 Dever
de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes. 1.6 Confidencialidade. 1.7 Transpa-
rncia na conduo do processo. 1.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento
do acordo. 1.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados. 1.10 Remunerao
do mediador. 2. As qualidades necessrias para um bom mediador. 3. Sobre a regula-
mentao (ou no) da atividade. 3.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores
critrios apropriados. 3.2 A capacitao de mediadores. 4. Superviso e aplicao de
penalidades por desvio tico. 6. Concluses. Referncias.

1 Introduo
So pontos cruciais no que concerne ao funcionamento de programas
de soluo consensual de conflitos a definio das diretrizes ticas que devem
conduzir a atuao dos profissionais encarregados de tais atividades, bem
assim as condies exigidas para o exerccio de tal atividade, seja no que se
refere qualificao, seja no que concerne ao credenciamento destes profis-
sionais ou superviso de sua atuao.
Preliminarmente, cabe, todavia, mencionar a distino que Jean-Franois
Six elabora entre mediadores institucionais, normalmente integrantes dos qua-
dros de rgos pblicos, e mediadores cidados, normalmente voluntrios que
atuam em programas de mediao comunitria.
Segundo Six (2001, p. 33), os mediadores institucionais so, essencial-
mente, especialistas formados para atender a um problema especfico, bem de-
finido, pelo qual vo responder. Para esse autor, o aumento dos conhecimentos
necessrios deciso e uma grande virtuosidade para se encontrar no emara-
nhado da lei os tornaram pouco a pouco imprescindveis. Todavia, o perigo da
burocratizao da mediao institucional existe. (SIX, 2001, p. 30).
J os mediadores cidados fazem ento apelo aos recursos prprios das
pessoas que os procuram. Apiam-se sobre o que essas pessoas dispem e que
no se atrevem a utilizar: seus prprios recursos (SIX, 2001, p. 34). E prosse-
gue: o mediador cidado aquele a quem se procura porque se sabe ou se
pressente que tem um dom, o de suscitar ligaes, reconciliar as pessoas, de
trazer uma pequena luz a um momento opaco. (SIX, 2001, p. 35).

107
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

Um outro ponto relevante na distino da metodologia adotada por cada


um dos dois perfis, que, para Six (2001, p. 35), podem perfeitamente coexistir,
diz respeito ao ritmo dos trabalhos:
O mediador institucional apressado, pelo organismo que o colocou no lugar, para encon-
trar resultados, para chegar a solues o mais rapidamente possvel; ele deve apresentar
rendimento, o que compreensvel. O mediador cidado deve tomar tempo, afastar o
simplismo, os atalhos, a precipitao, deve guardar o senso da durao e do recuo, da
pacincia e da distncia.

No obstante as diferenas na metodologia ou nos enfoques, creio ser


possvel identificar pontos comuns entre todos aqueles que desempenham fun-
es de mediao e mesmo funes de conciliao, seja no que tange s diretri-
zes ticas de conduta, seja no que tange capacitao, credenciamento e super-
viso de sua atuao. Passo, assim, a descrever e opinar sobre as proposies e
discusses que se travam sobre o tema em sede doutrinria, de um lado, bem
como relatar e opinar sobre as normas (ou propostas de normas) existentes a
respeito no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, pas onde o desenvolvimen-
to dos mtodos consensuais de soluo de conflitos encontra-se pelo menos
duas dcadas frente do nosso. Vale observar, contudo, que o aprendizado
com a experincia estadunidense no implica, por evidente, trilhar necessria
e exatamente os mesmos caminhos, dadas as peculiaridades que apartam os
dois sistemas jurdicos, mas certamente uma reflexo til para um pas como
o Brasil, que ainda est iniciando a caminhada nesta seara.

2 Diretrizes ticas
O rol de deveres de mediadores e conciliadores que se apontar a seguir
se pauta pela necessidade de melhor explicitar os limites ticos para a atuao
destes profissionais, tendo em vista os objetivos de resoluo pacfica e ao mes-
mo tempo adequada dos conflitos que lhes so submetidos.
Apesar de pairar grande controvrsia, como abordarei mais adiante, so-
bre se a atividade de mediao constitui ou no uma profisso, no existe dvi-
da quanto ao fato de que ela envolve responsabilidades tanto do ponto de vista
positivo, isto , deveres de fazer algo durante o processo, quanto do ponto
de vista negativo, ou seja, deveres de no adotar determinadas condutas. Em
simpsio realizado em 1995 nos EUA com o propsito especfico de discutir
os padres de conduta de mediadores e outros profissionais na resoluo de
conflitos, uma das falas de abertura j salientou: h um crescente consenso de
que os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias suscitam questes
de conduta profissional distintas, que no tm como ser totalmente abarcadas
pelos cdigos de outras profisses. (FEERICK et al. 1995, p. 1).
Tnia Lobo Muniz (2009, p. 107), ao tratar da utilidade e importncia dos
Cdigos de tica na atuao de mediadores, resume bem a finalidade destes
preceitos de comportamento:
O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das ms ins-
tituies - proteger-nos de ns mesmos -, assegurando assim uma melhor utilizao do
instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como tambm
daqueles que atuaro como intervenientes no processo.

108
Luciane Moessa de Souza

importante registrar, contudo, a advertncia da mesma autora, para que


no haja excessos na regulao da prtica:
O equilbrio necessrio para que no se constranja a flexibilidade e os movimentos do
mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociao, pois os padres no im-
plicam no engessamento da mediao, o que a descaracterizaria, mas no estabelecimento
de normas bsicas que possibilitem aos rgos de mediao, pblicos ou privados, insti-
tucionais ou cidados, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essncia do
mecanismo. (MUNIZ, 2009, p. 107).

Como lembra Craig McEwen (2005), o estabelecimento de diretrizes ticas


de conduta apenas o ponto inicial de partida: Sua utilidade vem dos proble-
mas que eles colocam e dos intercmbios que eles estimulam entre mediadores
no que diz respeito aos problemas que se apresentam na prtica. indispens-
vel que a criao de tais cdigos, contudo, seja acompanhada de discusses on
line, bem como debates presenciais entre mediadores em nvel local, regional e
nacional88 que suplementem a criao das regras. Alm disso, lembra ele, C-
digos de conduta ou rol de melhores prticas mais particularizados que captem
os desafios de campos diversos devem servir como complementos essenciais
de cdigos genricos. Este , sem dvida, o caso da mediao de conflitos que
envolvem o Poder Pblico, a qual, sem dvida, envolve particularidades que no
esto presentes em todos os tipos de mediao.
Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para me-
diadores, inclusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes p-
blicos, cabe referir o rol de princpios fundamentais que regem a atuao de
conciliadores e mediadores judiciais, nos termos do Cdigo de tica anexo Re-
soluo n. 125, do Conselho Nacional de Justia: confidencialidade, competn-
cia, imparcialidade, neutralidade, independncia e autonomia, respeito ordem
pblica e s leis vigentes. (artigo 1. do referido cdigo). O PLC 4827/1998
estabelece que o mediador dever desempenhar suas funes com imparcia-
lidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, salvo, no ltimo
caso, por expressa conveno das partes (artigo 14). J o novo Cdigo de
Processo Civil brasileiro dispe, em seu artigo 166, que a conciliao e a me-
diao so informadas pelos princpios da independncia, da neutralidade, da
autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e
da deciso informada. J o PL 517/2011 dispunha que so princpios bsicos
da mediao: I. imparcialidade do mediador; II. autodeterminao das partes
no que tange ao contedo do acordo ou no acordo; III. voluntariedade em
participar da mediao; IV. igualdade das partes e de seu poder decisrio; V.
confidencialidade na forma desta lei; VI. comunicao direta entre as partes na
busca de solues, sempre que possvel; VII. eticidade; VIII. potencializao do
acesso justia. (artigo 7.). Por fim, o PL 7169/2014, verso mais atualizada
dos projetos de lei originados e aprovados no Senado Federal, estatui serem
princpios da mediao: I imparcialidade do mediador; II isonomia entre as
partes; III oralidade; IV informalidade; V autonomia da vontade das partes;
VI busca do consenso; VII confidencialidade; VIII boa f.

88 Traduo desta autora.

109
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

2.1 Imparcialidade
O primeiro dever elencado nos Cdigos de tica de Mediadores costuma
ser a imparcialidade. Nos EUA, s vezes tambm chamado de neutralidade e,
por vezes, uma de suas facetas elencada como um dever autnomo, qual seja,
o dever de evitar conflitos de interesse 89. Trata-se de um debate que conhece-
mos muito bem no Brasil, no campo da Filosofia do Direito, onde o pensamento
crtico j deixou claro, h muito tempo, que a neutralidade, alm de impossvel,
implicaria a simples manuteno do status quo. No campo da mediao, como
visto, um dos objetivos, segundo parte considervel da doutrina, transformar
o padro destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado
por considervel desequilbrio de poder, substituindo-o por um novo padro,
caracterizado por autntico equilbrio, justamente para fazer com que as partes
aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva.
Essa postura, que v na mediao esse carter pedaggico e transforma-
tivo, somente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no
dever, do qual trataremos mais adiante, de buscar um maior equilbrio de poder
entre as partes, quando a assimetria muito significativa.
Segundo Suzanne McCorkle (2005, p. 171),

Muito embora os autores que escrevem sobre mediao diferenciem entre neutrali-
dade (no tomar partido nem ter preconceito em relao a nenhuma das partes) e
imparcialidade (no ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos
Cdigos usam os termos de forma intercambivel.

O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma srie de di-


lemas, que so bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle
(2005, p. 166):
[...] num sentido filosfico global, de fato possvel que um mediador, que tem sua pr-
pria experincia de vida e conhecimentos, seja neutro com relao ao mrito do conflito
e personalidade ou estilo das partes?
Segundo, [...] tcnicas como busca de equilbrio de poder entre as partes ou o auxlio a
elas em sesses privadas implicam alguma espcie de parcialidade com relao a um dos
lados ou com relao a um determinado desfecho? [...]
Terceiro, modelos de mediao que permitem ao mediador sugerir propostas de soluo
do problema conflitam com o papel puramente facilitador do mediador?
Quarto, so ticos os modelos que mantm a neutralidade e a recusa a interferir, mesmo
que as partes estejam tomando uma deciso de baixa qualidade para ambas? [...]
Quinto, os Cdigos permitem alguma flexibilidade?

O Cdigo de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta Mc-


Corkle (2005, p. 171), dispe que, caso as partes cheguem a um acordo que o

89 interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade correspon-
de ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver
(1996) ao definir imparcialidade: Impartiality also can be defined as equal treatment; one who
is impartial treats both parties the same, regardless of whether their circumstances indicate that
equivalent results would be produced only by different or unequal treatment. A mesma autora cita
a definio que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale do a neutralidade: neutrality involves the idea of
fairness; where differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the
mediators participation in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation
participation. Para Silver (1996), Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.

110
Luciane Moessa de Souza

mediador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua no concor-
dncia com o desfecho por escrito.
Voltando, porm, aos pontos sobre os quais no paira grande controvrsia,
no que tange imparcialidade, esta envolve a proibio de que o mediador atue de
forma tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente verso do Cdigo de
tica para Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em n-
vel federal), pela Associao Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict
Resolution, principal entidade profissional de mediadores de mbito federal naquele
pas, o mediador dever conduzir a mediao de forma imparcial e evitar conduta
que d a aparncia de parcialidade90. Trata-se da velha mxima de que mulher de
Csar no basta ser correta, h tambm que parecer correta, de maneira que um
mediador no dever jamais dar ou aceitar um presente, favor, emprstimo ou outro
item de valor que possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida
do mediador.91. A nica exceo admitida a esta proibio diz respeito situao
em que prticas culturais permitam aceitar presentes de pequeno valor econmico.
Decorrncia direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como
dela fazendo parte, o dever de o mediador recusar a funo quando presentes
conflitos de interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do
mencionado Cdigo-modelo) e, em caso de dvida, deixar s partes a deciso
sobre sua atuao no caso, aps revelado o potencial conflito.
A par de todas as regras definindo situaes que ameaam a imparciali-
dade, no posso deixar de realar o ponto levantado por Carole Silver (1996):

virtualmente impossvel eliminar todas as conexes entre as partes e o terceiro. As partes,


em geral, escolhem um terceiro para cada conflito, e esta seleo, frequentemente, baseada
em relaes prvias entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro.

Deste modo, como resume ela, as restries somente se aplicam em cir-


cunstncias em que o relacionamento entre o terceiro e uma das partes (ou seu
advogado) to prximo que provoca em qualquer pessoa razovel a crena de
que ele ter um impacto na conduta do terceiro 92. Da a importncia de revelar
estas conexes a todas as partes logo no incio do procedimento.
O standard III, A, do principal Cdigo de tica dos EUA assim dispe a
respeito:
Um conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a ma-
tria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou
profissional, que suscite dvida razovel sobre a imparcialidade do mediador.93

Para evitar os problemas da decorrentes, segundo o mesmo standard III, C,

o mediador dever revelar, tanto quanto praticvel, todos os reais e potenciais conflitos
de interesse que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como
suscetveis de causar dvida sobre a sua imparcialidade. Aps a revelao, se todas as
partes concordarem, o mediador poder prosseguir com a mediao. 94

90 Standard II, B, caput, do referido Cdigo-modelo de 2005. Traduo desta autora.


91 Standard II, B, 2, do mesmo Cdigo. Traduo desta autora.
92 Traduo desta autora.
93 Traduo desta autora.
94 Traduo desta autora.

111
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos
ou conhecidos do mediador apenas aps o incio do processo de mediao. J
outros Cdigos, como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do Ca-
lifornia Judicial Council, conforme relata McCorkle (2005, p. 175), estipulam
que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve deixar de
atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue. Muitos dos Cdigos
estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais so os tipos de
relacionamento que devem ser revelados pelo mediador s partes, sendo eles:
[...] relaes financeiras ou associaes; relaes familiares ou sociais; relaes sociais
ou de negcios com membros da famlia do mediador ou das partes; relaes pessoais,
financeiras ou de negcios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como ad-
vogado ou representante de alguma das partes; interesses pecunirios; fazer parte da
mesma Diretoria de algum rgo que alguma das partes; fazer parte do mesmo quadro
de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito interesse do escritrio
do qual o mediador que advogado faz parte; estar envolvido no conflito interesse do
empregador do mediador; relaes ntimas entre mediador e alguma das partes; vises
fortes com relao a alguma das questes envolvidas no conflito; relaes sexuais com
alguma das partes. (MCCORKLE, 2005, p. 177).

Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situaes poste-


riores ao desfecho, dispe o item F do standard III do Cdigo-modelo americano
que: aps a mediao, o mediador no dever estabelecer outro relacionamento
com nenhum dos participantes em qualquer matria que possa levantar dvidas
sobre a integridade do processo de mediao (traduo da autora). A regra ,
porm, flexvel, no estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento
estaria proibido, deixando a critrio do mediador julgar se o relacionamento
poderia gerar a percepo de ter havido um conflito de interesses. No caso dos
Cdigos estaduais americanos, segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles
permitem a atuao profissional do mediador para alguma das partes, caso as
demais assim consintam (caso do Alabama).
No Brasil, o Cdigo de tica para Mediadores do Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispe
que o mediador revelar, antes de aceitar a indicao, interesse ou relaciona-
mento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparncia de parcialidade ou
quebra de independncia, para que as partes tenham elementos de avaliao e
deciso sobre a sua continuidade.
Neste compasso, estabelece o mesmo Cdigo, no subitem IV (Do mediador
frente s partes), 5, que cabe ao mediador dialogar separadamente com uma
parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade outra.
J no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador observar a restrio
de no atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes para
tratar de questo que tenha correlao com a matria mediada.
Esta proibio, que, no caso do Cdigo do CONIMA, limitada sob o
ponto de vista material (s vale para matria correlata com a mediao), mas
ilimitada sob o prisma temporal, absolutamente relevante no caso em que uma
das partes constitui o que se chama nos EUA de repeat players e no Brasil de
litigantes habituais, ou seja, aqueles entes (pblicos ou privados) que se veem
envolvidos em grande nmero de conflitos semelhantes, gerando grande pos-

112
Luciane Moessa de Souza

sibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma delas, que tambm
a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econmico quanto do ponto de
vista do acesso a informaes e assessoria tcnica relevantes.
As legislaes argentina e colombiana sobre o assunto tambm cuidaram
de trazer proibies com o propsito de garantir a imparcialidade do mediador ou
do conciliador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das
partes at um ano aps a cessao de sua atuao como mediador, no no caso
concreto, mas do exerccio da atividade de mediador. A proibio definitiva no que
diz respeito s causas em que atuou como mediador disposio que parece bas-
tante adequada. Na Colmbia, da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos,
em definitivo, de atuar como rbitros, consultores ou procuradores de qualquer das
partes em assuntos relacionados ao conflito em que tenham atuado, porm no
existe proibio de trabalhar ou se relacionar com as partes em outros assuntos.
Prev ainda a legislao que os centros de conciliao ficam impedidos de atuar em
casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interessados.
O PLC 4827/1998 previa que o mediador ficaria impedido por dois anos (a
contar do encerramento da atuao no caso) de prestar qualquer servio s par-
tes; e, em se tratando de matria correlata mediao, o impedimento definitivo
(artigo 23 do projeto). Naturalmente, havia tambm previso de que os casos de
impedimento e suspeio de juzes estendem-se a mediadores (artigo 21).
O PLS 517/2011 previa o seguinte acerca do tema, em seu artigo 4.:
1. Alm de todas as hipteses legais de impedimento de juzes e rbitros, o mediador
deve afastar-se da conduo do caso sempre que tenha conhecimento de qualquer fato ou
circunstncia que possa dificultar sua imparcialidade na conduo da mediao.
2. Caso o mediador tome conhecimento de qualquer fato ou circunstncia que possa
ser percebida pelas partes e seus advogados como conflito de interesses, dever revel-lo
imediatamente a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador com
a concordncia expressa de todas as partes.

O PLS 517/2011 no previa, porm, qualquer impedimento para a atua-


o posterior de mediadores.
J o texto do novo Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo 172, que
o conciliador ou mediador fica impedido, pelo prazo de um ano contado a partir
da ltima audincia em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar
qualquer das partes. Alm de estipular prazo curto, no se estabelece qualquer
proibio adicional de atuar em matria correlata do litgio, estabelecendo
autntico retrocesso em relao ao contedo do projeto de lei anterior sobre o
assunto. Dispe tambm que os conciliadores e mediadores judiciais que sejam
advogados esto impedidos de exercer a advocacia nos juzos em que desem-
penhem suas funes (art. 167, 5.). A redao original, mais restritiva, falava
em limites da competncia do respectivo tribunal (o que abrangeria toda a
Justia Federal, estadual ou trabalhista de uma dada regio ou Estado) e da proi-
bio de integrar escritrio de advocacia que atuasse na mesma rea.
O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediao extrajudicial, dispunha
que as pessoas indicadas para funcionar como mediador tm o dever de revelar,
antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto
sua imparcialidade em relao s partes e ao conflito (artigo 12), e tambm
proibia o mediador de atuar como rbitro em conflito no qual tenha atuado como
mediador, salvo acordo em sentido contrrio entre as partes (artigo 13).

113
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

J o anteprojeto elaborado pela Comisso de Especialistas do Ministrio


da Justia, que veio a se converter no PLS 434/2013, estipulava que os mediado-
res ficariam impedidos pelo prazo de dois anos, contados do trmino da ltima
sesso de mediao em que tenha atuado, de assessorar, representar ou patro-
cinar qualquer das partes (artigo 11), alm de estabelecer que se aplicam aos
mediadores as mesmas hipteses legais de impedimento e suspeio de juzes,
devendo o mediador revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que
comprometa sua imparcialidade em relao s partes e ao conflito (artigo 10).
A redao final da lei que se originou de tais projetos, Lei 13.140, de 26 de
junho de 2015, , inclui norma (art. 6.) que repete a mesma regra do artigo 172
do novo CPC, com o prazo de apenas um ano, alm de proibio da atuao como
rbitro ou como testemunha em processo arbitral ou judicial em que tenha atuado
como mediador (art. 7. da nova lei). Tambm esto mantidas a aplicao das cau-
sas de suspeio e impedimento de juzes e o dever de revelar s partes qualquer
situao que possa suscitar dvida quanto a sua imparcialidade (art. 5.).
J o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da
Resoluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia dispe, em seu artigo
7., que o conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar servi-
os profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos
em processo de conciliao/ mediao sob sua conduo.
O mesmo Cdigo define a imparcialidade como dever de agir com au-
sncia de favoritismo, preferncia ou preconceito, assegurando que valores e
conceitos pessoais no interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a
realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espcie de
favor ou presente (artigo 1.). Sobre a neutralidade, define-a como o dever de
manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de vista, com atri-
buio de igual valor a cada um deles (artigo 1.). Estabelece ainda um dever
que em muito favorece tambm a manuteno da imparcialidade: o dever de
independncia e autonomia, que consistiria no dever de atuar com liberdade,
sem sofrer qualquer presso interna ou externa, sendo permitido recusar, sus-
pender ou interromper a sesso se ausentes as condies necessrias para seu
bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigao de redigir acordo ilegal ou
inexequvel. (artigo 1.)
Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Cdigo de tica dispe, em seu
artigo 5, que:
Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspei-
o dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a
interrupo da sesso e sua substituio.

2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes


O Cdigo-modelo americano de 2005 cuida, em primeiro lugar, do princ-
pio da auto-determinao das partes. Dispe ele que: As partes podem exercer
sua auto-determinao em qualquer estgio da mediao, incluindo a seleo do
mediador, a definio de cada etapa do processo, sua participao ou retirada
do processo e o desfecho deste.
O Cdigo do CONIMA dispe, em seu subitem IV, 9, caber ao mediador: 9.
Eximir-se de forar a aceitao de um acordo e/ou tomar decises pelas partes.

114
Luciane Moessa de Souza

Os deveres em questo apenas reforam a ideia de que a mediao um


rocesso que devolve s partes o poder para construir a soluo mais apropriada
para o seu conflito.
Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Cdigo de Proces-
so Civil brasileiro dispe, em seu artigo 146, que O conciliador ou o mediador
poder ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislao
pertinente.
J o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais, constante da
Resoluo n. 125/2010 do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimen-
to de conciliao/mediao (artigo 2.) a seguinte:

2. Autonomia da vontade Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos


envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma deciso voluntria e no coercitiva,
com liberdade para tomar as prprias decises durante ou ao final do processo, podendo
inclusive interromp-lo a qualquer momento.
3. Ausncia de obrigao de resultado Dever de no forar um acordo e de no tomar
decises pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliao, criar opes,
que podem ou no ser acolhidas por elas.

2.3 Deveres de competncia e diligncia


Em seu subitem II (Princpios Fundamentais), o Cdigo do CONIMA defi-
ne competncia como a capacidade para efetivamente mediar a controvrsia
existente. Assim, o mediador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as
qualificaes necessrias para satisfazer as expectativas razoveis das partes.
Mais adiante, em seu subitem V, 4, estabelece ser dever do mediador:
Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as tcnicas disponveis e
capazes de levar a bom termo os objetivos da mediao.
O Cdigo-modelo americano j referido assim dispe a respeito: O me-
diador dever mediar apenas quanto tiver a competncia necessria para satis-
fazer as expectativas razoveis das partes. 95.
Dois desmembramentos do dever em questo pelo mesmo Cdigo mere-
cem meno:
2. O mediador dever frequentar programas educacionais e atividades relacionadas para
manter e aprimorar seus conhecimentos e habilidades relativos mediao.
3. O mediador dever ter disponveis para as partes informaes relevantes quanto ao
seu treinamento, educao formal, experincia e abordagem preferida ao conduzir uma
mediao.96.

O dever de diligncia tambm tem especial relevncia no que diz respeito


durao do processo de mediao. O Cdigo-modelo americano cuida do tema:
O mediador somente dever aceitar casos quando possa satisfazer s razoveis
expectativas das partes no que diz respeito durao do processo de mediao. 97.
O Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da
j referida Resoluo do CNJ define o dever de competncia como: dever de
possuir qualificao que o habilite atuao judicial, com capacitao na forma

95 Standard IV, caput, traduo desta autora.


96 Idem.
97 Standard VI, A, 2, traduo desta autora.

115
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

desta Resoluo, observada a reciclagem peridica obrigatria para formao


continuada. (artigo 1.)
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de per-
cia tcnica ou assessoramento de terceiros
O dever em questo est diretamente relacionado aos deveres de impar-
cialidade e de respeitar a autonomia das partes, podendo ser entendido como
implcito naqueles ou como deles decorrente. O que importa reconhecer a sua
necessidade, a partir do momento em que inevitvel haver diferenas no grau
de informaes e preparo das partes presentes numa mediao. Essas diferen-
as, por evidente, podem afetar o grau de discernimento de cada uma delas com
relao a uma eventual proposta de soluo do seu problema.
O Cdigo-modelo americano, ao tratar do princpio da auto-determinao
das partes, assim estabelece:
O mediador no pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas livres e
informadas para alcanar cada deciso, mas, sempre que apropriado, o mediador dever
alertar as partes sobre a importncia de consultar outros profissionais para ajud-las a
fazer escolhas informadas. 98

No podendo o mediador, porque no sua funo (de modo que, muitas ve-
zes, sequer estar qualificado para tanto), prestar assessoria jurdica, psicolgica ou de
qualquer natureza tcnica s partes o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco
a sua imparcialidade , o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma das par-
tes sobre a necessidade de uma assessoria em rea profissional especializada quando
perceber que esta necessria e no est sendo buscada espontaneamente pela parte.
O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, tam-
bm dispe caber ao mediador: Sugerir a busca e/ou a participao de especia-
listas na medida em que suas presenas se faam necessrias a esclarecimentos
para manuteno da equanimidade.
Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Cdigo dispe caber ao
mediador:

7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informaes para avaliar e decidir.


8. Recomendar s partes uma reviso legal do acordo antes de subscrev-lo.

O Cdigo-modelo americano, supra mencionado, tambm alerta sobre a


necessidade de separar o papel do mediador do de um consultor tcnico espe-
cializado em matria afeta ao conflito:

O papel do mediador difere substancialmente de outros papeis profissionais. Misturar o papel de


mediador e o papel de uma outra profisso problemtico e, assim, o mediador deve distinguir
entre os papeis. O mediador poder prestar informaes que esteja qualificado pela sua forma-
o ou experincia a fornecer apenas se puder fazer isso sem violar as regras deste cdigo.
[...]
O mediador no dever desempenhar um papel adicional na resoluo do conflito sem o
consentimento das partes. Antes de prestar tal consultoria, o mediador deve informar s
partes das implicaes da mudana para o processo e obter delas o consentimento para a
mudana. O mediador que assumir tal papel assume diferentes obrigaes e responsabi-

98 Standard I, A, 2, traduo desta autora.

116
Luciane Moessa de Souza

lidades que podem ser governadas pelas regras de outras profisses. 99

interessante notar que, neste particular, o Cdigo-modelo anterior, de


1994, era ainda mais restritivo:
O principal propsito de um mediador facilitar um acordo voluntrio entre as partes.
Esse papel difere substancialmente de outras relaes entre profissional e clientes. Mis-
turar o papel de mediador e o papel de um profissional que presta consultoria (aconse-
lhamento) a um cliente problemtico e mediadores precisam distinguir entre os papeis.
O mediador deve abster-se de prestar consultoria profissional s partes. [...] O mediador
que, a requerimento das partes, assume um outro papel na resoluo de seu conflito as-
sume responsabilidades e obrigaes profissionais adicionais, que podem ser governadas
pelas regras de outras profisses. 100

O Cdigo-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador


que presta consultoria em matria tcnica afeta ao conflito, seja ela jurdica, psi-
colgica ou de outra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento
das partes, pois, do contrrio, estaria extrapolando indevidamente o seu papel
de mediador. Ainda assim, passa a sujeitar-se s regras profissionais da catego-
ria qual compete prestar consultoria na matria, seja mediante eventual exer-
ccio ilegal de profisso (se aquela no for rea para a qual o mediador esteja
habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por eventual consultoria
inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na matria, a orienta-
o seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove posterior-
mente que a orientao estava equivocada).
importante lembrar, contudo, que, em determinadas situaes, uma das
partes, ainda que alertada pelo mediador, pode no querer ou no ter condies
de pagar pela assessoria profissional apropriada ou, mais delicado ainda, pode
ocorrer de a assessoria profissional contratada ignorar ou se equivocar sobre
ponto essencial acerca da proposta de acordo. O tema foi objeto de debate em
simpsio nos EUA em 1995 e a posio externada pela Professora Lela Love
(1995, p. 10), uma das painelistas, parece oferecer uma boa soluo:

[...] o mediador dever suscitar questes especficas e formular perguntas acerca de pon-
tos que as partes no examinaram, alertando-as sobre a imperativa necessidade de obter
maiores informaes ou aconselhamento jurdico e/ou alertando seus advogados para
fazerem seu dever de casa com respeito a questo especfica levantada pelo mediador,
bem como outras questes que podem ter passado despercebidas ao mediador.[...] o
mediador, em sesses privadas com cada uma das partes, dever verificar se cada uma
delas considerou o possvel desfecho em um processo judicial e avaliou os pontos fracos
e fortes de suas respectivas posies. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente dentro do
papel do mediador, mas dar ou sugerir respostas no cabe.

Outro dos painelistas, Dean Feerick (1995, p. 13), tambm defendeu a


possibilidade de trabalhar com as partes em sesses privadas para se assegurar
de que elas esto tomando decises bem-informadas, sendo que, se ainda assim
no for possvel se assegurar disso, segundo ele, cabe encerrar a mediao.
No Brasil, o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais cons-
tante da j referida Resoluo do CNJ estabelece, como uma das regras que
regem o procedimento de conciliao/mediao, a desvinculao da profisso
de origem, que consiste no dever que possui o mediador ou conciliador de
99 Standard VI, item 5, traduo desta autora.

100 Standard VI, comentrios, traduo desta autora.

117
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profisso de origem,


informando que, caso seja necessria orientao ou aconselhamento afetos a
qualquer rea do conhecimento, poder ser convocado para a sesso o profis-
sional respectivo, desde que com o consentimento de todos. (artigo 2., 4.)

2.5 Dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes


Demonstrando mais uma vez que a concepo prevalecente quanto ao pro-
cesso de mediao no se reduz a uma igualdade formal entre as partes, a maioria
dos Cdigos de tica menciona um dever do mediador de zelar pela manuteno
de um equilbrio adequado no que tange participao das partes no processo.
O Cdigo de tica de Mediadores do CONIMA, em seu subitem IV, 6, tam-
bm dispe caber ao mediador: 6. Assegurar-se que as partes tenham voz e
legitimidade no processo, garantindo-se assim equilbrio de poder.
Mais adiante, no subitem V, 8, dispe caber a ele: Suspender ou finalizar
a mediao quando concluir que sua continuao possa prejudicar qualquer dos
mediados ou quando houver solicitao das partes.
J o Cdigo-modelo americano assim estabelece:
Se uma das partes aparentar ter dificuldades em compreender o processo, as questes
nele envolvidas ou as possveis opes de acordo que se apresentam, ou dificuldades em parti-
cipar do processo, o mediador dever explorar as circunstncias e possibilidades de ajuste ou
modificaes que tornem possvel a esta parte compreender, participar e exercer sua auto-deter-
minao.

No mbito da legislao dos Estados americanos, o Cdigo do Estado de


Iowa, segundo McCorkle (2005, p. 174), estabelece o seguinte dever: O media-
dor dar a devida considerao a todas as partes e pode empregar diferentes
tcnicas para assisti-las, baseado em suas distintas necessidades.

2.6 Confidencialidade
Outro item sempre presente nos Cdigos de tica de Mediadores a con-
fidencialidade.
O Cdigo-modelo americano j mencionado, em seu standard V, estabe-
lece o dever de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sesso
conjunta quanto nas sesses individuais, estipulando como nicas excees o
consentimento das partes ou a existncia de legislao em contrrio.
O Cdigo do CONIMA dele trata em diversos pontos:
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador dever:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem
tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados.

O subitem IV, 5, dispe ser dever do mediador: esclarecer a parte, ao fi-


nalizar uma sesso em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que

118
Luciane Moessa de Souza

podem ser do conhecimento da outra parte.


Existem, contudo, diversas excees regra da confidencialidade, con-
forme se pode verificar na legislao de vrios Estados americanos. No painel
realizado em 1995 durante um simpsio nos EUA acerca da conduta profissional
de mediadores, a Professora Carol Izumi (1995, p. 14) fornece um valioso inven-
trio a respeito:
a) a primeira exceo a autorizao das partes;
b) a segunda possibilidade de quebra da confidencialidade a si-
tuao de apurao da atuao profissional do mediador, num possvel
processo disciplinar;
c) a terceira para assegurar a integridade do processo, ou seja,
para fazer valer o acordo pelo qual se estipulou a utilizao da media-
o, para fazer cumprir o acordo resultante da mediao ou ainda para
provar a validade do acordo referido;
d) a quarta diz respeito s informaes discutidas durante o pro-
cesso de mediao que poderiam ser descobertas de outra forma;
e) a quinta abrange as situaes em que, durante o processo de
mediao, alguma das partes revela ao mediador a inteno de praticar
um crime;
f) a sexta possibilidade envolve a proteo da administrao da
justia, isto , para provar a suspeio de uma testemunha, para inva-
lidar um esforo de obstruir investigao criminal ou caso o mediador
tenha razes para crer que uma das partes fez afirmao falsa que
constituiria perjrio caso feita em juzo;
g) a stima diz respeito s situaes em que houver ente pblico
envolvido e em que, de acordo com as legislaes acerca da transpa-
rncia dos atos administrativos, a confidencialidade no se aplica.
No obstante o entendimento externado pela Professora seja o mais ade-
quado para a esfera pblica 101, como se pde apurar durante pesquisa de cam-
po realizada durante meu Doutoramento 102, no foi este o entendimento que
prevaleceu na prtica da mediao envolvendo entes pblicos nos EUA, seja na
mediao em juzo, seja naquela realizada no seio de processos administrativos,
ao menos no que concerne a conflitos de dimenso individual.
No sistema brasileiro, contudo, luz do princpio da publicidade inscul-
pido no artigo 37, caput, da nossa Constituio Federal, no me parece haver
outra soluo jurdica admissvel seno o reconhecimento da inaplicabilidade
de confidencialidade, como regra, no processo de mediao envolvendo entes
pblicos ao menos no que diz respeito s sesses conjuntas, em que efeti-
vamente se debate e se decide a melhor soluo para o problema. No que diz
respeito s sesses individuais, que so meramente preparatrias do dilogo e

101 O mesmo entendimento defendido, entre outros trabalhos, no artigo Keeping public me-
diation public: exploring the conflict between confidential mediation and open government, de
Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n. 46, 1992-1993, p. 2221-
2234). Tambm sobre as diversas excees confidencialidade, ver: HOBBS, Karin S. Mediation con-
fidentiality and enforceable settlements: deal or not deal? Utah Bar Journal. N. 20, 2007, p. 37-41.
102 A tese foi convertida nas obras Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes
pblicos: negociao, mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial e Mediao de con-
flitos coletivos: a aplicao dos meios consensuais soluo de controvrsias que envolvem polticas
pblicas de concretizao de direitos fundamentais, ambas recm publicadas pela Editora Frum.

119
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

da deliberao, no parece fazer sentido, de outra parte, pensar em quebra de


confidencialidade, sob pena de se limitar em demasia a possibilidade de intera-
o entre mediador e partes e a relao de confiana da decorrente ressalvada
a hiptese, por evidente, de o mediador ter conhecimento, durante as sesses
privadas, de ato criminoso ou claramente contrrio ao interesse pblico.
Por ora, importante referir que o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro
contm previso expressa acerca da confidencialidade, no trazendo, porm, ne-
nhuma exceo a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os conflitos
que envolvem entes pblicos. Segundo o pargrafo 1. do artigo 166, a confiden-
cialidade se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedimento,
cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberao das partes. No mesmo compasso, o pargrafo seguinte dispe:
2. Em razo do dever de sigilo, inerente sua funo, o conciliador e o mediador e
sua equipe no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da
conciliao ou da mediao.

preciso enfatizar que as duas omisses do texto do projeto, quais seja,


quanto previso de excees aplicveis regra da confidencialidade, e quanto
explicitao da abrangncia desta nos processos envolvendo entes pblicos,
certamente traro incontveis dificuldades na aplicao da confidencialidade,
por um lado, e enorme resistncia para utilizao da mediao nos processos
envolvendo entes pblicos, por outro.
J o PLS 507/2011 estipulava trs excees confidencialidade, que de-
vem ser informadas pelo mediador s partes na primeira reunio de mediao:
I dispensa expressa de todas as partes; II quando a mediao envolva o Poder
Pblico na qualidade de parte ou terceiro interveniente; III quando o mediador
tiver informaes acerca de um crime ou da iminncia de um crime.
O PLS 434/2013 manteve estas trs hipteses, acrescentando ltima
delas a situao em que o mediador receber informaes acerca de atos de im-
probidade e de infrao administrativa (artigo 18).
Por seu turno, o PLS 405/2013, que tratou da mediao extrajudicial, es-
tipulava como excees confidencialidade apenas a situao em que as partes
decidirem de forma diversa ou quando sua divulgao for exigida por lei ou for
necessria para o cumprimento do acordo de mediao, proibindo o mediador,
as partes e outros envolvidos no procedimento de mediao de informar ou tes-
temunhar sobre tudo que se passou no procedimento de mediao (artigos 17 e
18). Como este projeto de lei estabelecia expressamente a possibilidade de uti-
lizao da mediao extrajudicial tambm pela Administrao Pblica, eviden-
temente faltou a ressalva para os procedimentos envolvendo o Poder Pblico.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que resultou da tramitao dos
trs projetos de lei em questo, no traz, lamentavelmente, qualquer ressalva
quanto confidencialidade. Em tempos de tentativa de implantao de uma cul-
tura da transparncia no espao pblico, sobretudo aps a promulgao da Lei
de Acesso Informao, a grave omisso tanto do novo CPC quanto da nova lei
causa espanto e exige uma reao muito sria da comunidade jurdica.
Por outro lado, o vigente Cdigo de tica constante da j mencionada
Resoluo do CNJ cuida de estabelecer algumas excees, conceituando confi-
dencialidade da seguinte forma:

120
Luciane Moessa de Souza

Dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo autorizao
expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no podendo ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hiptese
(artigo 1. - grifei).

2.7 Transparncia na conduo do processo


O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subi-
tem IV, ser dever do mediador:
1. Garantir s partes a oportunidade de entender e avaliar as implicaes e o desdobra-
mento do processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e no curso da
mediao.

No subitem V, itens 1 e 2, o mesmo Cdigo dispe que o mediador dever:

1. Descrever o processo da mediao para as partes.

2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo.

Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razes:
a) sendo o processo de mediao algo pouco familiar para a grande maioria das
pessoas que dele se utilizam, parece til e necessrio, para torn-lo mais produ-
tivo, explicar s partes os caminhos que se pretende tomar, at para deix-las
mais vontade com o que ainda no conhecem; b) uma das mais relevantes jus-
tificativas e propsitos da mediao o empoderamento das partes em confli-
to, de modo que no parece adequado que elas sejam simplesmente conduzidas
ao longo de um processo que no compreendem.
Michael Moffitt (1998, p. 1) coloca muito bem a questo:
Transparncia do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o mediador
acredita ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela acredita que este
passo o mais apropriado. [...] Transparncia no processo envolve dizer s partes que
atividades elas desenvolvero em seguida.

Alm de esclarecer as partes o que que se pretende fazer em cada etapa


do processo, para o mesmo autor, fundamental deixar claro tambm as razes
para cada passo, respondendo questo: Por que que passaremos nosso
tempo fazendo isso? e revelando a motivao do mediador para cada escolha
(MOFFITT, 1998, p. 2).
Moffitt (1998, p. 3) aponta diversos benefcios em tal conduta:

Primeiro, transparncia ajuda a garantir que as partes tm clareza sobre o processo, sobre
seus objetivos e sobre seus papeis nele. Partes que esto esclarecidas sobre o processo
e seus objetivos tambm costumam sentir-se mais donas dos desfechos do processo e
capazes de contribuir mais efetivamente na realizao dos impactos desejados.
Segundo, transparncia pode oferecer aos mediadores retorno imediato das partes acerca
das decises estratgicas que ele est tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa postura pode,
na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza das partes.
Finalmente, transparncia fornece uma abertura para o que o mediador est pensando,
sua anlise e decises sobre o processo. Essa abertura pode ser uma ferramenta til para
aqueles que esto supervisionando ou treinando outros mediadores. E, de forma ainda

121
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

mais significativa, na medida em que um dos objetivos da mediao ajudar as partes a


aprenderem a gerenciar suas prprias disputas, transparncia pode servir para incremen-
tar este aprendizado.

Ele no sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada


pequena deciso que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer
inclusive a efetividade da mediao, mas recomenda que cada mediador avalie,
em cada circunstncia, em que medida maior transparncia pode ser til para o
desfecho do processo e o aprendizado das partes.
Na esfera dos conflitos envolvendo entes pblicos, em especial aqueles de
dimenso coletiva, o dever do mediador de garantir a adequada transparncia
ao processo ainda mais essencial.
O j referido Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais
constante da Resoluo 125/2010 do CNJ inclui entre as regras que regem o
procedimento de conciliao/mediao o dever de informao, qual seja: De-
ver de esclarecer os envolvidos sobre o mtodo de trabalho a ser empregado,
apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princ-
pios deontolgicos referidos no captulo I, as regras de conduta e as etapas do
processo (artigo 2., 1.).

2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo

Um importante dever do mediador ou conciliador, que nem sempre vem


mencionado expressamente em Cdigos de tica, consiste na obrigao de ve-
rificar se os termos do acordo redigido pelas partes representam um acordo
exequvel, se possvel monitorar o seu cumprimento e se as eventuais pena-
lidades estabelecidas para o seu descumprimento so de montante suficiente
a estimular o cumprimento espontneo. Em outras palavras, o acordo deve es-
tabelecer de forma clara quais so as obrigaes, a quem compete cada uma
delas, onde, quando e de que forma devem ser cumpridas, quem vai monitorar
este cumprimento e o que acontece caso ocorra descumprimento.
Neste sentido, cabe referir que o Cdigo de tica de Conciliadores e Me-
diadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui entre as re-
gras que regem o procedimento de conciliao/mediao o chamado teste de
realidade, qual seja, o dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a
um acordo, compreendam perfeitamente suas disposies, que devem ser exe-
quveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. (artigo 2., 5.).

2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados
Por fim, considerando que a mediao constitui instrumento til, neces-
srio e apropriado tambm para a resoluo de conflitos de dimenso coletiva,
no seria possvel deixar de mencionar um dever que tem especial relevncia
nesse tipo de conflito, da mesma forma que tambm tem nos conflitos envol-
vendo interesses de menores.
Trata-se da responsabilidade do mediador perante as partes no presen-
tes mesa (parties not at the table), conforme o denomina Lawrence Susskind
(2004), mas que proponho chamar de dever de zelar pelos interesses de tercei-

122
Luciane Moessa de Souza

ros afetados.
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de
certa forma, vai de encontro teoria tradicional de que o mediador no deve
opinar sobre os mritos da soluo encontrada pelas partes, ou seja, espera-
se que os mediadores mantenham suas preferncias pessoais para si e foquem
apenas naquilo que as partes mesa dizem que elas querem e precisam. No
isso, porm, afirma ele, que ocorre na prtica, pois
[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles fre-
quentemente argumentam contra ou a favor de elementos especficos de um acordo (em
suas conversaes privadas com as partes), ainda que elas estejam muito inclinadas em
favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma determinada soluo no
apenas com base em questes estratgicas, mas tambm com base em fundamentos ti-
cos. (SUSSKIND, 2004, p. 514).

O exemplo clssico fornecido por Susskind o do acordo de divrcio que


pode no ser homologado pelo juzo se este entender que os interesses das crian-
as no foram adequadamente protegidos ou houve violao de norma legal.
No que pertine aos conflitos envolvendo polticas pblicas, aponta ele, ou
se consideram tambm os interesses daqueles que no esto presentes mesa,
ou o cumprimento do acordo pode facilmente se revelar invivel (SUSSKIND,
2004, p. 514).
Susskind (2004) aponta trs razes, alm da possvel inviabilidade do
acordo (que, a meu ver, uma das mais importantes), para se levarem em conta
os interesses de terceiros no contedo do acordo: 1) a primeira a de que no se
pode olvidar que os acordos firmados em procedimentos de mediao estabele-
cem precedentes informais cujos efeitos devem ser levados em considerao
no momento de celebrar o acordo; 2) a segunda a de que as partes presentes
mesa devem ter em conta suas responsabilidades de liderana, ou seja, sua
obrigao de tomar decises que evitem desperdcio, sendo to criativas quan-
to possvel e levando em conta todas as informaes relevantes e pareceres
tcnicos competentes; 3) por fim, a
[...] terceira justificativa para os mediadores desempenharem um papel mais pr-ativo
ao modelarem acordos de alta qualidade a necessidade de publicizar os benefcios da
mediao e educar as pessoas sobre as vantagens da mediao sobre outros meios alter-
nativos de resolver o conflito. (SUSSKIND, 2004, p. 515-516).

Para ele, cabe, assim, ao mediador direcionar as partes para alm da


soluo mais bvia, de modo a maximizar os ganhos conjuntos (SUSSKIND,
2004, p. 516), fazendo um esforo consciente para maximizar a justia, efi-
cincia, estabilidade e sabedoria de qualquer acordo. (SUSSKIND, 2004, p. 517).
A proposta de Susskind (2004) contempla a responsabilidade tica que falta
incluir de forma expressa nos Cdigos de Conduta de mediadores. Entendo que ela
deve ser includa por fundamentos similares, porm no exatamente idnticos aos
apontados por ele, at porque originados de um sistema jurdico distinto do nosso.
Os acordos firmados em processos de mediao, notadamente aqueles
que envolvem o Poder Pblico, no podem, de forma alguma, descurar dos
interesses, que muitas vezes so mltiplos, de todos aqueles que podem estar
sub-representados na mesa de negociao e o mediador est na posio ideal
para lembrar s partes ali presentes o que esse acordo pode representar no

123
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

complexo tecido social em que ele se insere. Seus efeitos sobre terceiros devem
ser levados em conta, por trs razes: a) respeito ao princpio da eficincia, j
que acordo invivel possivelmente se torna acordo descumprido; b) necessidade
de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afetados por seu
contedo; c) efeitos do acordo em termos de precedentes, j que sua possvel
e provvel repetio uma decorrncia inevitvel do princpio da isonomia, um
dos pilares de nosso ordenamento jurdico.
Sobre esse tema, importante mencionar que o Cdigo de tica de Conci-
liadores e Mediadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui
entre os princpios que regem a atuao destes profissionais o respeito ordem
pblica e s leis vigentes, que consiste no dever de velar para que eventual
acordo entre os envolvidos no viole a ordem pblica nem contrarie as leis vi-
gentes (artigo 1., 6.).

2.10 Remunerao do mediador


O Cdigo-modelo americano assim dispe a respeito:

A. O mediador dever fornecer a cada uma das partes ou seus representantes informaes
precisas e completas sobre os custos da mediao, despesas e qualquer outras potenciais
taxas que possam ser incorridas em conexo com uma mediao.
1. Se o mediador cobra pelos seus servios, ele dever faz-lo luz de todos os fatores
relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matria, as suas qualificaes, o tempo
requerido e as tarifas costumeiras para tais servios.
2. O acordo referente aos honorrios do mediador dever ser escrito, a menos que as
partes o requeiram de outra forma.
B. O mediador no dever cobrar honorrios de uma forma que possa afetar sua impar-
cialidade.
1. O mediador no dever fazer acordo de honorrios baseado no resultado da mediao
ou no valor de eventual acordo.
2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele no poder
permitir que este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de conduzir a media-
o de forma imparcial. 103

Percebe-se que o dever em questo, alm de relacionar-se transparncia


para as partes quanto aos custos do processo, bem como a uma definio de va-
lores cobrados pelo mediador que seja baseada na proporcionalidade do tempo
dispendido, da qualificao e experincia do mesmo e complexidade do tema,
tem especial relevncia tambm para a garantia de imparcialidade do mediador.
Embora a situao ideal, em termos de imparcialidade, seja aquela em que
os honorrios do mediador possam ser rateados pelas partes, nos EUA, comum,
entre os rgos pblicos que mantm programas na esfera administrativa, que
o Poder Pblico arque com o pagamento integral dos mediadores, em especial
quando estes pertencem ao seu quadro de servidores soluo que, alm de
eliminar os custos para os particulares, tambm se revela compensadora para os
cofres pblicos, dada a economia de recursos gerada ao evitar a instaurao de
um litgio formal. Tal formato tem sido bem visto na prtica, j que, sendo a utili-
zao da mediao (bem como, por bvio, a celebrao do acordo) sempre volun-
tria para os particulares, se estes no confiarem na imparcialidade do mediador

103 Standard VIII, traduo desta autora.

124
Luciane Moessa de Souza

ou no entenderem que foi possvel construir um acordo que atenda aos seus
interesses, basta no participarem do procedimento ou no firmarem o acordo.
J na esfera judicial, em que a utilizao da mediao pode ter carter
obrigatrio e no existe uma outra alternativa de soluo de conflito qual
se possa depois recorrer, costuma-se adotar o efetivo rateio dos honorrios, a
menos que o particular no tenha condies tampouco de arcar com as custas
processuais, sendo beneficirio de justia gratuita.
Como visto, o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro contm disposio
a respeito do tema, em seu artigo 169. Espera-se que este dispositivo seja efetiva-
mente regulamentado pelo Conselho Nacional de Justia e por todos os tribunais.
O PLS 434/2013 dispunha que a mediao deve ser gratuita para os ne-
cessitados, regra que foi mantida na redao final da lei (art. 4., 2.). No
se estabeleceu, porm, de onde vir a remunerao dos mediadores no caso de
gratuidade provavelmente ser decorrente de atuao voluntria, nos termos
do art. 169, 2., do novo CPC, que atribui este encargo de desempenhar a me-
diao gratuitamente s cmaras de mediao e conciliao credenciadas pelos
tribunais. Essa regra gera receios quanto qualidade da atuao dos mediado-
res nesses casos em que no existe remunerao. Embora hoje a tendncia seja
de a rea estar repleta de pessoas idealistas e extremamente comprometidas
com o trabalho, quando os mediadores tiverem causas remuneradas e outras
no para atuar, e uma carga de trabalho eventualmente muito elevada, eviden-
te que existe o risco de perda de qualidade, afetando em primeiro lugar para as
causas gratuitas (ressalvados, naturalmente, os fatores individuais).
Vale registrar que, no Brasil, existe ainda uma tendncia de subvalori-
zao do trabalho do mediador, que pode acabar influenciando na atrao ou
repulso dos melhores profissionais para se dedicarem tarefa, podendo refle-
tir certamente na qualidade dos resultados da prtica de mediao. preciso
ir alm do mero voluntarismo, pois trata-se, sem dvida, de um trabalho que
exige, alm do devido treinamento, talento, dedicao e experincia.

3 As qualidades necessrias para um bom mediador


Alm de tratar das proibies e inadequaes na conduta de um media-
dor, faz-se necessrio, por bvio, apontar tambm quais so as qualidades ne-
cessrias para um bom desempenho.
Entre as caractersticas normalmente elencadas, destacam-se: a) capaci-
dade de escuta; b) ateno aos detalhes no comportamento das partes; c) fle-
xibilidade e criatividade; d) pacincia; e) viso (capacidade de aprofundar os
nveis latentes ao conflito)104; f) empatia e capacidade de no julgamento; g)
confiabilidade/ credibilidade. Eu acrescentaria ainda: pr-atividade e compro-
misso com a soluo pacfica do conflito.
Bowling e Hoffman (2003) descrevem de forma bastante consistente e
original uma qualidade essencial para um bom mediador, que eles chamam de
presena. Baseados na observao de que a simples presena do mediador
afeta o comportamento das partes em conflito, e tambm de que, durante o pro-
cesso de mediao, desenvolve-se um relacionamento entre as partes, de modo

104 Ver, por exemplo, LVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediao?, nesta obra.

125
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

que as qualidades pessoais das partes podem influenciar o mediador, da mes-


ma forma que as qualidades pessoais do mediador afetam as partes (BOWLING;
HOFFMAN, 2003, p. 21)105, eles proclamam que a presena do mediador deve
ser integradora, qualidade que abrange os seguintes componentes: - estar
centrado; - estar conectado com os prprios valores e crenas e com objetivos
elevados; - estar em contato com a humanidade das partes; - ser coerente.106 A
coerncia carrega consigo, segundo eles, autenticidade, mas tambm a capaci-
dade de adaptar o prprio comportamento condio vivenciada pelas partes.
Uma questo sempre aventada quando se trata de qualidades desejveis
em mediadores diz respeito ao peso que deve ser dado familiaridade do me-
diador com a matria envolvida no conflito. Sob o prisma das vantagens, con-
forme Carole Silver (1996), aponta-se que o processo normalmente ser mais
rpido e, de consequncia, mais barato, graas ao conhecimento prvio do
mediador, que far com que rapidamente ele entenda o que est em disputa.
Sob o prisma das desvantagens, levanta-se a preocupao de que excessivas co-
nexes ou familiaridade com uma determinada rea profissional podem acarre-
tar preconceitos e tendncias, com prejuzo para a imparcialidade do mediador.
Trata-se de preocupao semelhante decorrente do fato de o mediador
atuar profissionalmente, e no eventualmente, o que, para a mesma autora, tam-
bm ocasiona riscos para a imparcialidade, j que, quando se trata de litigantes
habituais, o mediador tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamen-
te em outros processos. Para Silver (1996, p. 52), a combinao de conhecimento
sobre a matria do conflito com a atuao profissional como mediador apresentaria
serssimos riscos para a imparcialidade cabe ressaltar, porm, que este risco s
existe, por evidente, no caso dos conflitos que envolvem litigantes habituais.
De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar
mais atento a manuteno de uma reputao de integridade, de modo a sustentar
sua carreira, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razes para man-
ter sua imparcialidade do que o mediador eventual, que no depende desta carreira
para o seu sustento. (SILVER, 1996, p. 46)107, o que acaba minimizando o risco de
parcialidade ao menos nos conflitos que no envolvem litigantes habituais.
Na seara dos conflitos envolvendo polticas pblicas, conforme apurei em
pesquisa de campo realizada nos EUA para elaborao de minha Tese de Doutora-
do108, existe uma clara preferncia dos entes pblicos por mediadores com conhe-
cimento ou familiaridade com a matria envolvida no conflito, o que se explica pela
complexidade destes, mas tambm pode, evidentemente, acarretar riscos para a
imparcialidade, j que entes pblicos so litigantes habituais por excelncia.

4 Sobre a regulamentao (ou no) da atividade


A regulamentao da atividade de mediador envolve diversos aspectos
inter-relacionados: a) em primeiro lugar, existem os mecanismos para autorizar
o exerccio da atividade, envolvendo cadastro, credenciamento ou certificao
de mediadores, seja em geral, seja no mbito de um determinado programa; b)

105 Traduo desta autora.


106 Traduo desta autora.
107 Traduo desta autora.
108 Publicada pela Editora Frum, em 2012, sob o ttulo Mediao de conflitos coletivos.

126
Luciane Moessa de Souza

em segundo, a partir do momento que se opte por este credenciamento e que


este envolva a necessidade de alguma forma de capacitao, preciso definir
quais os contedos necessrios para a capacitao em mediao; c) em tercei-
ro, existem os mecanismos de monitoramento ou superviso da atividade com
objetivo de manuteno de um padro mnimo de qualidade; d) em quarto,
possvel a instituio de mecanismos de apurao de faltas ticas, que podem
culminar, nos casos mais graves, no impedimento da atuao como mediador,
desde que existente alguma forma de certificao ou cadastro.
Alm de todos estes mecanismos, possvel pensar, sem sombra de dvi-
da, em responsabilizao civil e/ou criminal por m atuao de mediadores, ao
menos na modalidade subjetiva, isto , sempre que ficar evidenciado o descum-
primento de uma norma de conduta pelo mediador, sendo que, na esfera civil,
deve ficar demonstrado tambm o dano decorrente da m atuao.

4.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores


convenincia ou no de sua existncia e critrios apropriados
A existncia ou no de mecanismos de cadastro, registro ou certificao de
mediadores um assunto altamente controvertido tanto no Brasil, onde a ativida-
de de mediao ainda no regulamentada por lei, quanto nos EUA, onde a pr-
tica da mediao j est muito mais difundida, mas tampouco existe norma geral
no mbito federal ou estadual dispondo sobre credenciamento de mediadores.
bom lembrar que, a exemplo do que ocorre em muito maior escala
nos Estados Unidos, ou em pases como a Argentina e a Colmbia, no Brasil, a
atividade de mediao se desenvolve tanto no seio do Judicirio (prestada por
mediadores contratados, voluntrios ou mesmo provenientes do setor privado
remunerado) como no mbito de entidades privadas, com ou sem fins lucrati-
vos, que se dedicam atividade.
A regulamentao da atividade apresenta, assim, como aponta Craig McEwen
(2005, p. 6), um enorme desafio de engajar ativamente milhares de mediadores
alguns em tempo parcial e outros em tempo integral, alguns voluntrios e outros
remunerados que atuam em campos prticos bastante variados entre si 109.
So diversos os argumentos favorveis e contrrios certificao, mas
o fato que, nos EUA, muito embora no se tenha logrado consenso no que
concerne necessidade ou convenincia da certificao, quando se trata de
programas de mediao no mbito do Poder Judicirio ou de rgos pblicos,
cada esfera judicial ou administrativa tem tratado de estabelecer seus prprios
critrios, mais ou menos restritivos, para admitir a participao de mediadores
nos conflitos que se resolvem em seu mbito.
Um dos primeiros argumentos favorveis certificao seria, assim, a
possibilidade de homogeneizar os critrios para atuao de mediadores, se no
por completo (pois cada programa pode e deve manter suas peculiaridades), ao
menos em um determinado grau de consenso quanto a competncias bsicas a
serem exigidas do mediador.
Um argumento que sempre se levanta em contrrio certificao, por outro
lado, o que diz respeito possibilidade de que esta iniba a diversidade de aborda-

109 Traduo desta autora.

127
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

gens e tcnicas na mediao. Como j visto no incio deste captulo, existe grande
debate sobre se, por exemplo, a atuao do mediador deve ser mais avaliadora ou
mais facilitadora, sendo que, para alguns 110, cada programa, ao estabelecer seus
critrios de certificao de mediadores, deveria esclarecer qual a viso de mediao
que lhe subjacente. Parece evidente a honestidade e eticidade de tal pensamento,
que busca desvendar o suporte terico implcito em cada programa de mediao,
porm no se deve descartar a possibilidade de que os programas de mediao
acolham mediadores que se inclinem por diferentes tcnicas ou correntes ou ainda
que exijam dos mediadores que dele participam o domnio de todas as diversas
tcnicas ou abordagens, a fim de aplicar aquela que seja mais apropriada em cada
tipo de conflito ou situao especfica. Esta poltica de diversidade, assim como
eventual poltica que acolha apenas uma espcie de tcnica de mediao, deve,
todavia, ser explcita, tal como propugnam Bush e outros (2002-2003).
No Brasil, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) posiciona-se acer-
ca da controvrsia dispondo que cada tribunal dever manter um cadastro de concilia-
dores e mediadores, tendo liberdade para definir seus prprios requisitos adicionais,
porm estabelecendo desde logo que os mediadores devero ter passado por capa-
citao sobre o assunto. o que se depreende dos dispositivos que tratam do tema:

Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as cmaras privadas de conciliao e mediao se-


ro inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justia ou de tribunal regional fe-
deral, que manter registro de profissionais habilitados, com indicao de sua rea profissional.
1 Preenchendo o requisito da capacitao mnima, por meio de curso realizado por
entidade credenciada, conforme parmetro curricular definido pelo Conselho Nacional
de Justia em conjunto com o Ministrio da Justia, o conciliador ou o mediador, com o
respectivo certificado, poder requerer sua inscrio no cadastro nacional e no cadastro
de tribunal de justia ou de tribunal regional federal.
2 Efetivado o registro, que poder ser precedido de concurso pblico, o tribunal remeter
ao diretor do foro da comarca, seo ou subseo judiciria onde atuar o conciliador ou
o mediador os dados necessrios para que seu nome passe a constar da respectiva lista,
a ser observada na distribuio alternada e aleatria, respeitado o princpio da igualdade
dentro da mesma rea de atuao profissional.
[...]
Art. 173. Ser excludo do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I agir com dolo ou culpa na conduo da conciliao ou da mediao sob sua responsa-
bilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, 1 e 2;
II atuar em procedimento de mediao ou conciliao, apesar de impedido ou suspeito.
1 Os casos previstos neste artigo sero apurados em processo administrativo.
2 O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliao e mediao, se
houver, verificando atuao inadequada do mediador ou conciliador, poder afast-lo de
suas atividades por at 180 (cento e oitenta) dias, por deciso fundamentada, informando o
fato imediatamente ao tribunal para instaurao do respectivo processo administrativo.111

110 Ver, por exemplo, Noce, Bush e Folger (2002-2003).


111 A verso anterior do projeto (PLS 166/2010) trazia a exigncia de que os mediadores fossem advo-
gados, o tema envolve grande polmica entre estes profissionais e os de outras categorias que j atuam
com mediao em diversos programas existentes. Entendo assistir razo a Humberto Dalla Bernardina
de Pinho (2009, p. 289) quando este afirma que o debate no tem sido desinteressado e sim dominado
por interesses corporativistas da classe advocatcia, bem como quando o autor defende que o mediador
no precise ser necessariamente um advogado, muito embora, em determinados conflitos, certamente
seja importante a existncia ao menos de um co-mediador advogado, tudo a depender do peso que
a legalidade desempenhe na soluo do conflito (o que, em qualquer caso, pode ser suprido tambm
pela presena dos advogados das partes que participam da mediao). Esta , alis, a experincia dos
Estados Unidos, bem assim de vrios pases onde a mediao j est bem mais desenvolvida que no Bra-
sil com exceo da Argentina, onde a reserva de mercado para os advogados acabou por prevalecer.

128
Luciane Moessa de Souza

Com relao possibilidade de excluso do cadastro de mediadores e


conciliadores, prevista no texto, h que se ressaltar que este certamente um
mecanismo necessrio inclusive para assegurar a observncia de diretrizes ti-
cas. Uma outra deciso crucial necessria no que diz respeito certificao
geral 112 para atuao de mediadores concerne ao carter desta: deve ela ser
voluntria ou compulsria? Num pas onde impera o pensamento liberal, como
os EUA, tem prevalecido o entendimento de que esta deve ser voluntria 113 o
que torna a certificao bastante incua, j que bastante pequeno o percentual
de mediadores que terminam por busc-la.
Entre os critrios que tm sido adotados para credenciamento ou certifi-
cao de mediadores nos EUA (a qual se realiza apenas no mbito de programas
especficos de mediao), os mais comuns so: a) nmero de horas de treina-
mento; b) nmero de horas de atuao, demonstrando a experincia do media-
dor; c) grau de escolaridade; d) exames escritos.
A crtica mais comum que se faz a tais critrios a de que eles tendem a
excluir da prtica da mediao aqueles menos favorecidos economicamente (de-
vido aos custos do treinamento ou grau de escolaridade) e socialmente (devido
dificuldade de fazer contatos que levem aquisio de experincia em grande
nmero de casos). Sarah Rudolph Cole (2004), uma das autoras que faz esta
crtica, prope, ao revs, que seja realizada uma avaliao holstica do perfil
de cada candidato a atuar como mediador, a fim de contrabalanar treinamento
e experincia, de maneira a permitir uma seleo mais aberta diversidade.
Embora a proposta parea bastante interessante, o fato que o simples fato de
sopesar treinamento e experincia, embora amenize o problema, dificilmente
garante de forma significativa maior acesso queles que so econmica e social-
mente desfavorecidos, j que, como argumenta a prpria autora, ambos (trei-
namento e experincia) so mais difceis de adquirir por este grupo. De outra
parte, preciso lembrar que, a par de garantir acessibilidade certificao de
mediadores, no se pode jamais perder de vista a necessidade de garantir a qua-
lidade da atuao, a fim de proteger os interesses daqueles que dela se utilizam.
Ainda entre os argumentos favorveis certificao, ao lado da uniformidade
e da garantia da qualidade dos servios aos usurios, coloca-se a possibilidade de
superviso da atuao dos mediadores e aplicao de penalidades quando for o caso.
Desta se tratar no item seguinte, mas evidente que a superviso pressupe o ca-
dastro ou certificao de mediadores, j que as principais consequncias que podem
advir de mau comportamento so justamente o registro de tal informao no cadas-
tro de mediadores ou, em ltima instncia, a excluso do mediador de tal cadastro.
Como salienta Carole Silver (1996), se, em alguns cenrios, parece ser
possvel confiar no mercado e sua capacidade de auto-regulao para assegurar

112 Quando utilizo o termo certificao geral, refiro-me certificao para atuar como mediador
em qualquer programa, em oposio certificao que atende a critrios de programas especfi-
cos, que, quando existente, sempre compulsria.
113 Um bom exemplo desse pensamento aplicado mediao pode ser visto no artigo de Michael
Moffitt (2009), em que ele, apesar de afirmar, logo no incio do trabalho, que Mediadores atuam
hoje com poucas restries de mercado, poucos controles de sua conduta e poucas consequncias
de conduta inadequada. Esta condio no vai persistir., acaba concluindo, ao final, que a regu-
lao diminuiria a inovao e diversidade nas abordagens de mediao, de modo que ele aposta
no mercado privado para assegurar maior controle da qualidade de tais servios.

129
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

a qualidade dos servios, em muitas outras, em que, pela sua dimenso, no


existem suficientes informaes e monitoramento da atuao de seus membros,
parece bastante arriscado no realizar uma regulao da atividade.
De outra parte, um dos argumentos sempre aventados em desfavor da
certificao diz respeito aos custos dela advindos, no apenas para administrar
o processo seletivo e a superviso, encarecendo de consequncia a utilizao da
mediao, mas tambm com a potencial excluso de mediadores voluntrios que
no estariam dispostos a suportar os custos da certificao (ROBINSON, 2007).
Parece evidente ser necessrio, sim, evitar que os processos de certifi-
cao e superviso de mediadores venham a gerar custos que inviabilizem o
processo, de modo que um dos critrios na escolha dos mtodos pode e deve
ser o custo de sua implementao. Para Michelle Robinson (2007), os benefcios
podem compensar os custos de tal sistema desde que estes ltimos sejam man-
tidos num patamar mnimo. Vale mencionar que, a par de mensurar tais custos,
deve-se decidir por quem estes sero pagos, se com fundos pblicos ou pelos
prprios mediadores ou ambos.
Alm dos mtodos j acima descritos, h que se mencionar os mtodos
pelos quais se garante que um mediador continue atuando, quais sejam: a) atua-
lizao nos treinamentos; b) avaliao de desempenho.
Michelle Robinson (2007), ao realizar uma anlise dos diferentes mtodos
para certificar mediadores e seus respectivos custos, acaba por concluir que os que
apresentam menos custos so tambm os menos precisos: Enquanto os sistemas
de reconhecimento de horas (de treinamento ou experincia) e de exames escritos
tm as vantagens de serem objetivos e de baixo custo, avaliaes de desempenho e
avaliaes holsticas so mais acuradas. Assim, para ela, Para manter flexibilidade
e diversidade, alguma dose de avaliao de desempenho e de avaliao holstica so
essenciais.
A avaliao de desempenho, sobre a qual discorrerei mais no item seguin-
te, parece ser, indubitavelmente, o mtodo, ao mesmo tempo, que apresenta
mais custos e maior preciso 114.
Uma das discusses que surge no que diz respeito atuao de mediadores
envolve a questo de se ela deve ser reservada a alguma categoria profissional j
existente o que, muitas vezes, um pleito da classe dos advogados, dada sua
vocao para atuar em conflitos de natureza jurdica. Este pleito, contudo, no tem
encontrado eco nas legislaes no mundo todo, dado o simples fato de que, como
visto, a mediao no busca resolver conflitos com base apenas em critrios ju-
rdicos, mas sim com base em todos os interesses relevantes para as partes. No
mbito de alguns programas, contudo, a mediao reservada classe advocatcia.

4.2 A capacitao de mediadores

Como lembra com pertinncia McEwen (2005, p. 7), qualquer movimen-


to no sentido de certificar mediadores precisa ser acompanhado de um sistema

114 Um estudo a respeito realizado pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR)
concludo em 1989 concluiu que os melhores critrios para qualificao de mediadores so os ba-
seados no desempenho, muito mais que em critrios de credenciamento. Cf. FEERICK et al. (1995).

130
Luciane Moessa de Souza

para certificar programas de treinamento de mediadores 115.


Nos EUA, costuma-se exigir, no mbito dos diferentes programas de media-
o judicial ou em rgos pblicos, que os mediadores tenham sido capacitados em
cursos de mediao com carga horria mnima de 40 horas 116. Na opinio, contudo,
de alguns estudiosos, como Kimberlee Kovach (1995), o treinamento em mediao
deveria durar ao menos um ano, sendo que a maior parte do curso deveria contem-
plar atuao prtica (que ela chama de desenvolvimento de habilidades), ao lado de
teoria da mediao e temas de Direito relevantes para o procedimento de mediao,
tais como confidencialidade do procedimento e responsabilidade civil do mediador.
O conhecimento da parte terica, para ela, pode ser aferido por testes escritos, ao
passo que a atuao prtica deve contemplar a observao da atuao do estudante
pelo instrutor, a filmagem de sesses reais ou simuladas, bem como uma tcnica
criada por ela, um exame em que exibido um vdeo de uma sesso de mediao e,
em determinados momentos, a fita para e uma pergunta aparece para o estudante
responder qual o passo a ser dado pelo mediador. Alm disso, ela entende que, para
ser admitido em tais cursos, o candidato a mediador deveria ter um curso superior
ou ao menos alguns anos de experincia profissional em determinadas reas.
Sob o ponto de vista da metodologia de ensino, como asseveram Lieberman,
Foux-Levy e Segal (2005), existe consenso no que diz respeito necessidade de in-
corporar a prtica de mediao em casos reais como um componente integral do pro-
grama de treinamento117, normalmente supervisionada por um mediador experiente.
Antes de se pensar em contedo e metodologia, porm, parece evidente
a necessidade de serem bem definidos os objetivos do treinamento. Para Roselle
Wissler (2004), estes objetivos recaem em trs categorias: dimenses cogniti-
vas, aquisio de habilidades e resultados afetivos.
As dimenses cognitivas, diz ela no mesmo trabalho, podem ser avalia-
das ao se aplicar aos participantes do treinamento um exame escrito ou pedir
a eles que descrevam como que eles reagiriam em determinadas situaes
hipotticas 118, nas quais, naturalmente, fosse exigida a aplicao dos conheci-
mentos adquiridos (WISSLER, 2004).
J a avaliao da aquisio de habilidades precisa verificar

[...] se estas se tornaram relativamente automticas e se os participantes do treinamento


so capazes de aplicar as habilidades e adapt-las a situaes distintas. Estas habilidades,
tipicamente, so avaliadas atravs da observao do desempenho, seja em situaes si-
muladas de complexidade variada ou em ao durante o trabalho real propriamente dito
(WISSLER, 2004). 119

Por fim, os resultados afetivos envolvem determinar se os participan-
tes do treinamento desenvolveram capacidade de auto-avaliao, auto-confiana
e motivao para aprimorar suas habilidades (WISSLER, 2004)120. Esta avaliao

115 Traduo desta autora.


116 Esta a descrio, por exemplo, que faz Kimberlee Kovach, no painel de que participou
no Simpsio Standards of professional conduct in Alternative Dispute Resolution, publicado no
Journal of Dispute Resolution, N. 95, 1995.
117 Traduo desta autora.
118 Traduo desta autora.
119 Traduo desta autora.
120 Traduo desta autora.

131
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

normalmente se realiza atravs de questionrios respondidos aps o treinamento.


No se deve ignorar, ainda, segundo ressalta Wissler (2004), que o ambiente de
trabalho no qual se inserem os participantes do treinamento crucial para sua capaci-
dade de aplicar e aprimorar as habilidades adquiridas, dada a grande relevncia de ob-
ter apoio, superviso e avaliao constantes de sua atuao por pares e supervisores.
Em realidade, alguns programas, como o desenvolvido no mbito do Mi-
nistrio da Justia em Israel, descrito por Lieberman, Foux-Levy e Segal (2005),
tambm se utilizam destes mecanismos de auto-avaliao e avaliao do de-
sempenho em casos reais por pares e instrutores durante o prprio treinamento.
Outra tcnica, bastante empregada em treinamentos de mediao nos EUA,
a utilizao de vdeos mostrando exemplos de casos e atuao de mediadores,
bem como a filmagem da atuao de participantes em treinamentos em casos
reais ou simulados, a fim de propiciar uma posterior reviso e comentrios por
parte de instrutores, bem assim auto-observao e avaliao pelos treinandos.
Conforme sugere Golann (2006-2007), a utilizao de vdeos pode mesmo servir
para introduzir um caso simulado, em que os estudantes assumem, a partir de
uma certa altura, o papel das partes e mediador(es) no vdeo apresentado 121.
Uma tcnica inovadora, descrita em trabalho singular neste sentido, a utili-
zao de video-games para o ensino de tcnicas de resoluo de disputas. Goodrich
e Schneider (2010) escreveram um interessante artigo sobre o potencial pedaggico
do video-game Peacemaker, que coloca os jogadores na posio de lderes israelense
e palestino, no ensino de tais tcnicas. Elas do notcia de que a utilizao de simu-
laes propiciadas por jogos eletrnicos por professores, polticos, economistas e
militares em tcnicas de treinamento ou previso de cenrios no nova, sendo o
jogo em questo uma interessante ferramenta no apenas pela grande familiaridade
com o cenrio que h de ser comum entre jovens estudantes, mas tambm porque
ele propicia uma oportunidade de experimentar uma srie de diferentes tcnicas
de uma forma que as simulaes de casos baseadas em desempenho de papeis por
estudantes no so capazes de fornecer (GOODRICH; SCHNEIDER, 2010)122. Apre-
sentando uma situao com alto grau de complexidade, tendo em vista os diferentes
interesses internos de cada grupo e internacionais (e a correlao entre eles) e uma
srie de episdios concretos em que o jogador deve tomar a deciso mais adequada
construo da paz, alm de exigir uma postura pr-ativa neste sentido, o jogo bus-
ca desafiar indivduos a desenvolver estratgias cooperativas e avaliar os resultados
atravs de tentativa e erro medida que trabalham para a paz. (idem)123.
Sob o prisma do contedo, Cheryl Picard (2003) lembra que a capacidade de
formular perguntas uma das ferramentas essenciais a ser ensinada ao mediador:
As ferramentas mais poderosas do mediador no processo de facilitao so perguntas,
que levem a investigar, refletir, perguntar-se, resolver problemas, fazer conexes, des-
fazer conexes, reenquadrar, empoderar. Perguntas chamam a ateno das partes para
aspectos relevantes que podem ter passado despercebidos. Pelo fato de o mediador ofe-
recer possibilidades s partes, mais do que afirmaes, o poder sobre o processo perma-
nece nas mos das partes. So elas que devero ter insights e aprender a partir deles.124

121 Este autor explora de forma abrangente as potencialidades da utilizao de vdeos no ensino
de mediao e negociao, no s apontando as finalidades pedaggicas, mas tambm ensinando
at mesmo como evitar problemas tcnicos e produzir seus prprios vdeos.
122 Traduo desta autora.
123 Traduo desta autora.
124 Traduo desta autora.

132
Luciane Moessa de Souza

importante mencionar, por fim, que algumas das mais recentes tendn-
cias exploratrias no ensino da mediao atentam, de um lado, para os aspectos
emocionais do aprendizado e, de outro, para a importncia de um determinado
grau de maturidade emocional no desempenho das atividades do mediador, o
qual, se no preexistir ao treinamento, pode e deve ser ensinado.
Quanto ao primeiro aspecto, vale dizer, a conexo entre as emoes do
participante do treinamento e seu rendimento, Stains Jr. (2003, p. 475) cita es-
tudos que demonstraram que a emoo est portanto imbricada com os pro-
cessos racionais de aprendizado, intencionalmente ou no.125. Assim, para ele,
ns precisamos desempenhar um trabalho melhor ao preparar mediadores para
reconhecerem e desenvolverem seus recursos cognitivos, comportamentais,
emocionais e espirituais, o que ele sugere seja feito criando canais de mo-
tivao ou de propsito, mediante conversas durante as aulas e exerccios
escritos, reflexo individual, parcerias de aprendizado, dirios de aprendizado
(STAINS JR., 2003, p. 476) 126, entre outras.
J Leonard Riskin (2004) aponta o fato de que,

[...] para uma pessoa implementar, de forma apropriada, as estratgias associadas com
as novas tcnicas de mediao, negociao e advocacia, ela precisa ter um conjunto de
habilidades de fundo, como conscincia, maturidade emocional e compreenso. Mas os
cursos de capacitao em negociao e mediao em especial aqueles voltados para
advogados e estudantes de Direito no propiciam este treinamento. Professores e ins-
trutores tendem a assumir, ao revs, que advogados e estudantes de Direito j possuem
capacidades de ateno e conscincia suficientes para habilit-los no apenas a com-
preender as novas abordagens, mas tambm a implement-las 127.

Para desenvolver tais habilidades, que a prtica demonstra no serem pos-


sudas por todos os que se dispem a atuar em mediao, ele prope uma pos-
svel soluo: mindfulness meditation, uma tcnica de meditao budista que
desenvolve a auto-conscincia, concentrao no presente, senso de equilbrio,
capacidades de empatia e compaixo todas caractersticas desejveis num me-
diador, sem falar nos benefcios adicionais para o crescimento pessoal128. Ele re-
lata vrios programas bastante reconhecidos, no mbito de Faculdades de Direito
(inclusive o Programa de Negociao de Harvard), que j esto oferecendo tais
cursos, mas deixa claro que muitas questes devem ser respondidas ao pensar no
ensino destas tcnicas, tais como: qual a metodologia adequada (simples ensino
terico ou exerccios prticos?); se este contedo deve ser obrigatrio nos cursos
de mediao; se prticas provenientes de outras tradies espirituais ou filosfi-
cas podem substitu-la ou devem ser ensinadas em conjunto; entre outras.
A viso de Riskin compartilhada por Bowling e Hoffman (2003, p. 38),
que afirmam: Existem currculos bem desenvolvidos com foco nos dois pri-

125 Traduo desta autora.


126 Traduo desta autora.
127 Traduo desta autora.
128 Para Riskin (2004), Mindfulness allows mediators to make better judgments about how the mediation
process should work because it enables them to keep a focus on goals and to maintain a moment-to-mo-
ment awareness (to be present with themselves and others). In addition, a mediators presence, especially
her degree of calm, can dramatically affect the participants moods and conduct.

133
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

meiros estgios do desenvolvimento do mediador habilidades e teoria mas


no conhecemos qualquer treinamento em mediao que esteja focado no de-
senvolvimento pessoal. Para estes autores, da mesma forma que h diversas
abordagens para o treinamento nas reas de tcnicas e teorias sobre mediao,
podemos imaginar muitas abordagens possveis para um treinamento focado
no terceiro estgio de desenvolvimento do mediador129. Eles parecem, contudo,
acenar de forma contrria incluso de tais contedos de forma padronizada ou
obrigatria nos treinamentos sobre mediao:
As qualidades pessoais que auxiliam a nos tornarmos mediadores melhores no so as
mesmas para cada um de ns, nem nossos caminhos para alcanar tais qualidades so os
mesmos. [...] Desenvolver estas qualidades um processo que envolve tempo, propsito
e disciplina, e que vem, em nossa viso, no da investigao intelectual ou estudos, mas
da experincia. (BOWLING; HOFFMAN, 2003, p. 44) 130.

No obstante o valor inegvel da experincia em qualquer modalidade de


atuao profissional, cabe observar, contudo, que: a) nem todos os profissionais
acompanham sua prpria experincia de uma reflexo crtica, que potencializa-
ria em grande parte o aprendizado, mas muitas vezes terminam por atuar de
forma automtica e pouco criativa; b) sem dvida verdadeira a afirmao de
que h diferentes caminhos para o desenvolvimento pessoal, mas estes podem
passar, sobretudo num estgio inicial, pelo conhecimento terico e treinamen-
tos, para em seguida se refletirem na prtica, quando a pessoa se deparar com
problemas e necessidades reais. Da no parecerem desarrazoadas propostas
como a de Riskin (desde que isto no ocorra de forma fechada), nem de outros
tericos que vm atentando para as dimenses espirituais da mediao de con-
flitos, j que conflitos, para muitos, so nada mais que oportunidades de cresci-
mento pessoal e isso pode e deve envolver partes e mediadores.
Um dos pontos sobre os quais existe certo consenso nos EUA diz respeito
no exigncia de treinamento formal para mediadores com grande experincia
serem credenciados no mbito de programas de mediao. A mesma linha de
pensamento parece se aplicar ao caso dos notveis, isto , pessoas que gozam
de grande prestgio junto s partes e comunidade e que so escolhidas tanto
por sua credibilidade tica quanto por sua autoridade no assunto do conflito.
Como aponta Carole Silver (1996, p. 49):

O risco de um notvel atuar como terceiro imparcial numa situao em que ele carece da expe-
rincia ou do conhecimento necessrio para guiar sua conduta, contudo, relativamente peque-
no. A conduta do notvel, em resoluo alternativa de disputas como em geral, guiada pelo seu
intento de preservar e engrandecer sua reputao, tanto no que concerne ao seu papel na resolu-
o de disputas quanto em geral. Esse interesse far com que o notvel se auto-regule e restrinja
sua participao a situaes em que ele possa se assegurar de que seus servios sejam apro-
priados. Em decorrncia disso, requerer treinamento especfico dos notveis que atuam como
terceiros imparciais em resoluo de disputas pode ser desnecessrio, j que podemos confiar
em que eles vo obter o treinamento necessrio para preservar sua reputao nesta rea.131


Quero concluir transcrevendo as pertinentes observaes de Humberto

129 Traduo desta autora.


130 Traduo desta autora.
131 Traduo desta autora.

134
Luciane Moessa de Souza

Dalla Bernardina de Pinho (2009, p. 247-248) acerca do peso que a capacitao


tem na atuao do mediador:
Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediao no tarefa fcil.
Exige tempo, dedicao e preparao adequada do mediador.
Seria um erro grave pensar em executar mediaes em srie, de forma mecanizada, como
hoje, infelizmente, se faz com as audincias prvias ou de conciliao, nos juizados espe-
ciais e na justia do trabalho.
A mediao um trabalho artesanal.
Cada caso nico. Demanda tempo, estudo, anlise aprofundada das questes sob os
mais diversos ngulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicolgico do
conflito. Deve buscar os interesses por trs das posies externas assumidas, para que
possa indicar s partes o possvel caminho que elas tanto procuravam.

Para atuar com mediao, portanto, pressupe-se habilidade e domnio


de suas tcnicas, o que se obtm, em regra, mediante capacitao adequada.
No Brasil, a Resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conse-
lho Nacional de Justia (CNJ), previu a criao, no mbito de todos os tribunais
brasileiros, de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de
Conflitos, entre cujas atribuies se incluem, consoante o artigo 7.:

[...] V promover capacitao, treinamento e atualizao permanente de magistrados,


servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos consensuais de soluo de conflitos;
[...]
VIII incentivar a realizao de cursos e seminrios sobre mediao e conciliao e outros
mtodos consensuais de soluo de conflitos;
IX firmar, quando necessrio, convnios e parcerias com entes pblicos e privados para
atender aos fins desta Resoluo.

Mais adiante, o artigo 12 da mesma Resoluo estabeleceu:

Nos Centros, bem como em todos os demais rgos judicirios nos quais se realizem
sesses de conciliao e mediao, somente sero admitidos mediadores e conciliadores
capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao,
realizar o curso de capacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias.
1. Os Tribunais que j realizaram a capacitao referida no caput podero dispensar
os atuais mediadores e conciliadores da exigncia do certificado de concluso do curso
de capacitao, mas devero disponibilizar cursos de treinamento e aperfeioamento, na
forma do Anexo I, como condio prvia de atuao nos Centros.
2. Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em mtodos consensuais de
soluo de conflitos devero submeter-se a reciclagem permanente e avaliao do usurio.
3. Os cursos de capacitao, treinamento e aperfeioamento de mediadores e conciliadores
devero observar o contedo programtico e carga horria mnimos estabelecidos pelo CNJ
(Anexo 1) e devero ser seguidos necessariamente de estgio supervisionado.

O referido Anexo I da Resoluo em questo previa um mdulo I de 12 au-


las tericas (Introduo aos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos), compos-
to por quatro disciplinas: Poltica Pblica de Tratamento Adequado de Conflitos
(1 hora); Comunicao e Conflito (8 horas); Mtodos Alternativos de Soluo de
Conflitos (2 horas); e Enfoque normativo e tico da conciliao e suas aplicaes
no Poder Judicirio (1 hora). Cabe observar que estabelecer carga horria de uma
hora para determinadas disciplinas parece, no mnimo, surreal... Prev um m-
dulo II, de 16 aulas tericas, intitulado Conciliao e suas tcnicas, composto
de duas disciplinas de 7 horas cada (Introduo e Conciliao e suas tcnicas) e
duas disciplinas de uma hora cada (Finalizao da conciliao e O papel do conci-

135
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

liador e sua relao com os envolvidos no processo de conciliao). O mdulo III,


tambm com 16 aulas tericas, intitulado Mediao e suas tcnicas, composto
de cinco disciplinas (A mediao e sua origem 1 hora; Escolas ou modelos de
mediao 4 horas; Mediao e suas tcnicas 8 horas; reas de utilizao da
mediao 1 hora; Mediao judicial 2 horas). Ressalte-se que a disciplina reas
de utilizao da mediao simplesmente no inclui os conflitos envolvendo en-
tes pblicos (maior nmero de conflitos em trmite no Judicirio), abrangendo
apenas, em sua parca hora-aula, conflitos na rea de famlia, penal e empresarial.
O mdulo II dever ser seguido de um estgio supervisionado de 12 ho-
ras e o mdulo III dever ser seguido por estgio de 24 horas, nos termos da
Justificativa que antecede o referido anexo.
Existe tambm um mdulo dirigido a magistrados, com carga horria de
8 horas, composto de cinco disciplinas (Poltica Pblica de Tratamento Adequa-
do de Conflitos, Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos, Funcionamento
dos Centros de Resoluo de Disputas, Da relao dos magistrados com os con-
ciliadores/mediadores e Da rede de cidadania) e outro dirigido a servidores, com
carga horria de 4 horas tericas, com quatro disciplinas (Procedimento no Cen-
tro de Resoluo de Disputas, Prticas administrativas, Fiscalizao dos servios
de conciliadores e mediadores e Rede de cidadania), de 1 hora cada.
Muito embora, como contedo genrico e base comum, o programa se
revelasse apropriado (podendo apenas ser eventualmente questionada a adequa-
o da carga horria atribuda a cada item), nota-se que, em nenhum momento,
se prev uma capacitao especfica para qualquer tipo de conflito, o que se re-
velaria necessrio em quase todas as reas, v. g.: conflitos na rea de famlia, na
esfera trabalhista, no mbito societrio, na esfera empresarial, nas relaes de
consumo, na rea penal (a chamada justia restaurativa) e, sobretudo, na esfera
pblica, que nos interessa mais de perto. Todas estas reas tm peculiaridades
que demandam um treinamento focado nelas, o que no chegou ainda, como
regra, a ser enfrentado pelos diversos programas no mbito do Poder Judicirio.
Vale registrar, porm, que esse anexo I foi revogado, sendo que a nova re-
gra estipula apenas que os treinamentos devero seguir as diretrizes constantes
do Portal da Conciliao, gerenciado pelo Conselho Nacional de Justia.

5 Superviso da qualidade e aplicao de penalidades por


desvio tico

A superviso dos servios de mediao envolve dois aspectos distintos:


a) monitoramento da qualidade dos servios prestados, mediante
alguma espcie de avaliao e/ou exigncia de treinamento continuado;
b) monitoramento do cumprimento dos cdigos de conduta de
mediadores e subsequente aplicao de penalidades quando houver
descumprimento.
A par disso, preciso criar tambm um sistema de divulgao das infor-
maes obtidas mediante os dois sistemas de controle.
Nos EUA, segundo a maioria dos autores que se debruaram sobre o tema,

136
Luciane Moessa de Souza

[...] h poucas reclamaes sobre os servios de mediao, mas isso pode no indicar a
alta qualidade de tais servios, mas apenas o fato de que as partes frequentemente no
esto conscientes de seus direitos ou no so capazes de avaliar a qualidade da atuao
de um mediador devido a uma ausncia de conhecimento tcnico (SILVER, 1996)) .

No que tange aplicao de penalidades por desvio tico na conduta dos


mediadores, como lembra McEwen (2005), os sistemas de superviso adminis-
trados por entidades de filiao voluntria so claramente insuficientes, j que
as reclamaes tendem a ser pouco frequentes, alm de no alcanarem media-
dores que no so membros da organizao. 132
Quanto ao primeiro aspecto (monitoramento da qualidade), existe uma
certa clareza quanto necessidade de avaliar periodicamente o desempenho
dos mediadores a fim de assegurar a qualidade dos procedimentos. Dentre os
mtodos de avaliao da competncia de mediadores, como aponta a pesquisa-
dora estadunidense Roselle Wissler (2004, p. 33),

H um consenso geral de que avaliaes baseadas no desempenho fornecem melhores
informaes sobre a competncia dos mediadores do que outros mtodos, como creden-
ciamento, exames escritos, reclamaes de usurios e taxas de obteno de acordos. H
menos consenso, porm, no que diz respeito a como e se as habilidades dos mediadores
podem ser medidas de forma confivel.133

No que diz respeito ao formato dessa avaliao de desempenho, exis-


tem basicamente dois mtodos que vm sendo utilizados: a) preenchimento de
questionrios pelos prprios usurios da mediao e seus advogados; b) super-
viso da atuao dos mediadores iniciantes em casos reais por mediadores mais
experientes, que atuem como capacitadores.
Para Wissler (2004, p. 33), usar questionrios dos participantes para ava-
liar o desempenho dos mediadores pode fornecer mais retorno, com maior di-
versidade e em menos tempo do que ter mediadores experientes observando
sesses reais ou simuladas.134 Porm, preciso indagar, diz ela, se participan-
tes que no so eles prprios mediadores tm condies de discernir e avaliar
de forma significativa as habilidades dos mediadores e se eles podem fazer isso
sem serem influenciados pelo desfecho da mediao. Ela afirma que seu recente
estudo emprico sugere que os participantes apresentam, sim, estas condies.
O estudo referido pela autora foi feito num tribunal de segunda instncia em
uma das jurisdies da Justia Federal estadunidense (6. Circuito). O departamento
encarregado de administrar a mediao enviou um questionrio a todos os advoga-
dos que haviam participado de mediaes entre setembro de 2000 e fevereiro de
2001, sendo que 405 advogados (61% do total) os responderam. Nesse perodo, os
cinco mediadores contratados pelo tribunal haviam sido sorteados para atuar nos
diferentes casos. Da mesma forma, foi feita uma avaliao do desempenho dos cin-
co mediadores pela administrao do programa e cada um deles tambm fez uma
auto-avaliao, sempre em sete aspectos diferentes. A pesquisadora relata que as
notas atribudas pelos advogados e pelos administradores do programa revelaram
um padro bastante similar quanto habilidade dos mediadores. Em contraste, a

132 Traduo desta autora.


133 Traduo desta autora.
134 Traduo desta autora.

137
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

auto-avaliao dos mediadores produziu um padro bem diferente, demonstrando


as limitaes de se confiar na auto-avaliao dos mediadores. ( 2004, p. 34) 135.
No obstante este estudo especfico realizado pela autora demonstre um
ndice bastante alto de participao dos advogados na avaliao, preciso ressaltar
que, na grande maioria dos programas, conforme apurou minha pesquisa de cam-
po durante o Doutorado136, tanto no Brasil como no exterior, sendo a avaliao da
mediao voluntria, bastante pequeno o percentual de respostas pelos usurios.
Assim, a fim de se confiar nesse tipo de mecanismo, seria necessrio es-
tabelecer algum tipo de incentivo para os participantes realizarem a avaliao,
ou talvez a obrigatoriedade da avaliao como parte do procedimento. O risco
da obrigatoriedade o preenchimento sabotador por usurios insatisfeitos com
a compulsoriedade da avaliao. Para garantir que a avaliao dos usurios seja
expressiva em termos de quantidade e sria em termos de qualidade, parece
fundamental um trabalho educativo e conscientizador por parte da equipe ad-
ministradora de cada programa de mediao.
No caso da avaliao da mediao de conflitos que envolvem polticas p-
blicas, o programa do Estado de Maryland, nos EUA, desenvolveu um question-
rio especfico que exemplar no que diz respeito a esta modalidade de conflito
e cuja traduo foi includa no ltimo captulo.
Cabe referir, ainda, um exemplo do outro sistema de avaliao, qual seja,
o proposto por Dorothy Della Noce e outros autores (2008), baseado na avalia-
o ao vivo da atuao de mediadores iniciantes por mediadores mais experien-
tes encarregados da sua capacitao e monitoramento. Os pesquisadores ameri-
canos em questo so partidrios da mediao dita transformativa e defendem
que a avaliao ao vivo mais econmica para os programas e menos invasiva
para as partes do que aquela que se baseia na filmagem das sesses, sendo
tambm mais eficiente que a mediao de casos simulados.
Para viabilizar sua proposta, os autores defendem, em primeiro lugar, a
necessidade de esclarecer o pressuposto terico que guiar a avaliao, j que
aquilo que considerado boa prtica em um determinado modelo no o ser
em outro (NOCE et al., 2008, p. 200)137. Feito isso, possvel identificar, segun-
do eles, cinco momentos num procedimento de mediao nos quais a escolha
pelo mediador de seu prximo movimento indica se ele est orientado para os
princpios e objetivos da mediao transformativa ou de alguma outra aborda-
gem de mediao. (NOCE et al., 2008, p. 202)138. Para melhor avaliar cada um
destes movimentos, fundamental, segundo eles, considerar o contexto, j que:

Nenhum movimento do mediador competente ou incompetente em si mesmo.


A competncia de qualquer movimento do mediador depende de:
- definio de sucesso do mediador;
- propsito da interveno;
- contexto das interaes anteriores durante a sesso;

135 Traduo desta autora.


136 A tese se intitula Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos, tendo sido defendida em dezembro de 2010 perante a Universi-
dade Federal de Santa Catarina e aprovada com louvor.
137 In fact, there is empirical evidence that the very actions that are defined as good practice
for mediators oriented to one framework are considered bad practice for mediators oriented to a
different framework. (NOCE et al., 2008, p. 200).
138 Traduo desta autora.

138
Luciane Moessa de Souza

- impacto nas interaes seguintes. (NOCE et al., 2008, p. 205) .


139

O modelo funciona, ento, da seguinte forma:


Na parte 1, o avaliador observa o desempenho do mediador em sesso e analisa suas
escolhas em momentos cruciais do procedimento. Na parte 2, o avaliador analisa a com-
preenso do mediador do quadro terico em que ele est atuando e sua habilidade para
aplic-lo mediante anlise das prprias descries e explicaes do mediador sobre sua
prtica. Aqui, a voz do prprio mediador introduzida no processo de avaliao atravs
de uma entrevista entre o avaliador e o mediador. (NOCE et al., 2008, p. 206) 140.

Antes dessa entrevista, porm, o processo requer um perodo de reflexo tan-


to para o avaliador quanto para o mediador imediatamente aps a concluso da ses-
so de mediao. (NOCE et al., 2008, p. 207)141. Espera-se do avaliador que ele aponte
tendncias globais para dar um retorno ao mediador, de modo que pontos de menor
importncia podem e devem ser ignorados. Ao final da entrevista, o avaliador deve
fornecer ao mediador indicaes de trs reas especficas para maior aprimoramento.
Os pesquisadores que formularam esta proposta aplicaram a avaliao
em questo e compararam seus resultados com outro mecanismo de avaliao
com objetivos similares, qual seja, o da filmagem e posterior discusso da ses-
so de mediao, acompanhado de ensaios auto-reflexivos escritos pelo media-
dor e entrevista entre este e o avaliador. Segundo eles,
[...] revisores independentes que acompanharam o processo alcanaram concluses si-
milares (confiabilidade) e os desfechos da avaliao se aproximaram bastante daqueles
alcanados mediante o outro processo de avaliao da competncia de um mediador
transformativo (validao) (NOCE et al., 2008, p. 209) 142.

A validade e preciso da proposta parece evidenciada, sendo de se lem-


brar, porm, que seus custos no podem ser ignorados, de maneira que uma
soluo razovel seria utilizar esta forma de avaliao ou superviso apenas
para mediadores iniciantes.
No possvel deixar de lembrar, contudo, que, to importante quanto a
existncia de um sistema confivel de avaliao de desempenho de mediadores
a disponibilizao desta informao (assim como de informao referente a re-
clamaes por faltas ticas ou disciplinares contra mediadores) para os usurios
dos servios de mediao, combinada ao fato de estes poderem selecionar os
mediadores em seus conflitos. Como pontua Carole Silver (1996, p. 73),
[...] informaes sobre a atuao anterior em outros conflitos precisa estar disponvel de
forma a criar um mercado de informaes sobre mediadores e este mercado de informa-
es precisa estar conectado ao processo de seleo de mediadores. A informao dis-
ponvel precisa indicar o grau de satisfao das partes e seus advogados com os servios
de mediao [...], incluindo-se a identidade das partes e seus advogados, a natureza do
conflito e seu desfecho e o papel do mediador.143

Assim, todas as partes envolvidas na seleo de um mediador teriam

139 Traduo desta autora.


140 Traduo desta autora.
141 Traduo desta autora.
142 Traduo desta autora.
143 Traduo desta autora.

139
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

acesso ao contedo das avaliaes anteriores de cada um dos mediadores que


pode ser por elas escolhido. Alm disso, sugere ela,
[...] estas informaes tambm poderiam ser disponibilizadas para uma agncia indepen-
dente [...], organizada para receber e filtrar as informaes e participar na seleo e certifi-
cao de mediadores em cada tipo de conflito. A agncia poderia desenvolver uma srie de
funes ao receber tais informaes, incluindo-se programas de treinamento para mediado-
res, monitoramento de sua atuao, reviso de procedimentos para apurar conflitos de inte-
resse e recebimento de reclamaes sobre atuao de mediadores. (SILVER, 1996, p. 73) 144.

J no que concerne ao segundo aspecto do controle da atuao de me-


diadores, qual seja, a superviso do cumprimento das normas ticas, cabe in-
teira razo a McEwen (2005, p. 8) quando este sustenta no ser possvel contar
apenas com as reclamaes iniciadas por usurios, que muitas vezes inclusive
desconhecem quais so as normas de conduta de mediadores. Para ele, ne-
cessrio um
[...] forte sistema informal de controle e interveno pelos prprios pares. [...]. Organiza-
es locais, regionais e nacionais precisam assumir a tarefa de estruturar e apoiar a inter-
veno informal pelos pares a fim de conversar e trabalhar com os colegas cuja conduta
possa gerar questionamentos. 145.

Cabe referir, contudo, que, se a proposta de interveno informal feita


por McEwen (2005) parece bastante adequada para os casos de mediadores
iniciantes e/ou de violaes de pequena gravidade, no se deve descartar, de
forma alguma, a instaurao de procedimentos disciplinares de ofcio quando
houver indcio de apurao de falta grave ou reiterao de conduta inadequada
por parte de algum mediador. Toda forma de interveno, todavia, depende,
por bvio, de que exista um efetivo monitoramento do que se passa durante as
sesses de mediao tarefa rdua quando presente a confidencialidade e que,
sem dvida, precisa contar com a colaborao das partes. Para isso, portanto,
preciso um srio trabalho educativo a fim de que os usurios da mediao
conheam as regras ticas de conduta de mediadores, mediante cartilhas ou v-
deos explicativos, a fim de que estas possam identificar, em seu caso concreto,
quando houve eventual conduta inadequada por parte do mediador. No caso
dos conflitos envolvendo o Poder Pblico, em que a confidencialidade a exce-
o, e no a regra, esta fiscalizao fica sobremaneira facilitada.
Como visto, de acordo com o PLC 4827/1998, caberia OAB exercer a
fiscalizao da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo que
aos Tribunais de Justia seriam incumbidos da tarefa de fiscalizar os mediado-
res extrajudiciais (demais profissionais capacitados em mediao)146. Tambm
atuaria como fiscal, no caso da mediao incidental, o juiz da causa, que poderia
afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada OAB ou ao
Tribunal de Justia, conforme o caso. No se previu no texto do projeto, con-
tudo, nenhum mecanismo de avaliao de desempenho dos mediadores, quais
seriam as penalidades aplicveis em caso de descumprimento das normas ticas
(exceto no caso da imparcialidade e da confidencialidade, cuja violao importa-

144 Traduo desta autora.


145 Traduo desta autora.
146 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.

140
Luciane Moessa de Souza

ria excluso) e o procedimento para apurao de sua violao, muito menos de


que forma seriam divulgadas as informaes decorrentes de eventuais sistemas
de controle de qualidade e disciplinar.
O texto do novo Cdigo de Processo Civil, como visto, foi mais adiante
neste aspecto, pois, alm de prever o registro de dados relevantes sobre a atua-
o de mediadores e conciliadores, explicita, ainda que de forma no exaustiva,
que informaes so reputadas relevantes, bem como estabelece forma de pu-
blicidade para tais dados, como se l em seu artigo 167:
3. Do registro de conciliadores e mediadores constaro todos os dados relevantes para
a sua atuao, tais como o nmero de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso
da atividade, a matria sobre a qual versou a controvrsia, bem como quaisquer outros
dados que o tribunal julgar relevantes.
4. Os dados colhidos na forma do 3. sero classificados sistematicamente pelo
tribunal, que os publicar, ao menos anualmente, para conhecimento da populao e
fins estatsticos, bem como para o fim de avaliao da conciliao, da mediao, dos
conciliadores e dos mediadores.

A norma, que depende, por evidente, de uma srie de medidas adminis-


trativas e opes tcnicas para sua adequada concretizao, adota dois critrios
essenciais, que so a realizao de avaliaes da efetividade dos processos con-
sensuais e da atuao de seus condutores, e a disponibilizao de tais dados
para os usurios de tais servios.
Cabe registrar que a Resoluo n. 125 do CNJ previu, em seu artigo
12, pargrafo 2., que os mediadores e conciliadores que atuam em programas
judiciais devero submeter-se avaliao do usurio. No cuidou, ainda, de
estabelecer, contudo, quais os critrios que constaro de tal avaliao nem de
que forma ela ser aplicada e utilizada.

6 Concluses
Os mtodos consensuais de soluo de conflitos tm, recentemente, recebido
grande aceitao tanto por parte do Poder Judicirio quanto pelos jurisdicionados
que a eles vm tendo acesso. A utilizao do dilogo como caminho para a soluo
de problemas se insere muito bem em nossa cultura e, sobretudo, no contexto de
sobrecarga do Poder Judicirio a qual se verifica tanto do ponto de vista quantitativo
quanto sob o prisma da complexidade dos litgios que a ele tm sido levados.
Todavia, preciso alertar que tais mtodos no devem ser utilizados sem
a adequada preparao e os profissionais que os aplicam, como quaisquer ou-
tros, necessitam de parmetros ticos para nortear sua atuao, bem assim de
superviso apropriada, notadamente em respeito aos usurios de tais servios.
O desrespeito a diretrizes ticas bsicas, tais como a imparcialidade e o
dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes, para ficar apenas em
duas essenciais, bem assim a ausncia de mecanismos institucionais claros a se-
rem acionados quando houver uma atuao deficiente por parte de mediadores
e conciliadores, colocam em xeque a validade e em risco a eficcia de qualquer
programa de mediao ou conciliao.
Da mesma forma, para estimular a qualificao adequada, importan-
te reconhecer a necessidade de remunerao adequada para tais profissionais,
quando estes atuam no setor privado, e a necessidade de uma adequao da

141
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores

capacitao ao tipo de conflito que se pretende resolver, seja para profissionais


que integram os quadros do servio pblico, seja para os que atuam no mer-
cado. A preparao para resolver conflitos de natureza familiar, por exemplo,
totalmente distinta daquela para resolver conflitos na seara empresarial, sendo
ambas bastante diferenciadas daquela necessria para quem atue em conflitos
envolvendo entes pblicos.
A importncia destes aspectos no pode ser subestimada, como lamenta-
velmente vem ocorrendo em alguns programas. O grande risco comprometer
a aceitao e a credibilidade de um caminho (o consensual) que ainda bastante
incipiente, mas extremamente necessrio, em nosso pas, por conta de seu ma-
nejo inadequado. Embora existam muitas controvrsias envolvendo a matria,
existem alguns consensos bsicos que podem e devem ser considerados na es-
truturao de programas que trabalham com a soluo consensual de conflitos.
Espero, com este trabalho, ter contribudo com o aprimoramento da re-
flexo acerca da capacitao, credenciamento e superviso tica da atuao de
mediadores e conciliadores, para que possamos avanar neste caminho com a
seriedade, a responsabilidade e o profissionalismo que a atuao em resoluo
de conflitos exige.
O conflito da natureza humana e a paz um anseio natural, mas no
menos essencial o anseio por justia. Da mesma maneira que justia sem paz
no funciona, no se pode perder de vista que obter paz sem justia fazer
triunfar a opresso. Paz e justia o que todos merecemos como resultado final
do enfrentamento de nossos problemas no menos do que isso.

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143
PARTE II
Aplicao da Mediao

144
A mediao de conflitos
no contexto empresarial

Adolfo Braga Neto

Sumrio: 1 Introduo - 2 Mediao empresarial entre empresas - 3 Mediao empresarial


intra-organizacional - 4 Mediao empresarial na rea do meio ambiente - 5 Mediao
trabalhista - 6 Aspectos gerais e legais - 7 Concluso - Referncias

1 Introduo

Hoje no Brasil amplia-se cada vez mais o interesse sobre a mediao de


conflitos. Profissionais de diferentes reas tm buscado informaes sobre a
atividade e ao mesmo tempo em nela se capacitar. O Poder Judicirio, por inter-
mdio do Conselho Nacional de Justia a consagrou como mtodo adequado de
resoluo de conflitos, adotando-a como poltica pblica. Por isso, magistrados
de primeira, segunda e terceira instncias, com o advento da Resoluo CNJ n
125/2010, vm se utilizando dos servios de mediadores para auxiliar as pes-
soas fsicas ou jurdicas a buscarem a autocomposio indireta ou triangular.
Instituies especializadas e mediadores independentes tm aumentado
o nmero de casos solucionados por mediao. O mesmo tem acontecido no
segmento empresarial, onde homens de negcios tm se utilizado do mtodo
para resolver conflitos internos em suas organizaes, dirimir pendncias en-
tre empresas ou grupo de empresas, solucionar disputas societrias ou mesmo
questes trabalhistas, bem como promover solues criativas para questes
ambientais e tambm criar instituies voltadas a administrar este procedimen-
to, com enfoque especial em questes empresariais. Enfim, assiste-se hoje a
uma crescente evoluo da atividade, inclusive no segmento empresarial.
O presente artigo pretende oferecer breves reflexes sobre a mediao de
conflitos na rea acima descrita, que possui caractersticas especficas e demanda
encaminhamentos e tratamentos diferenciados. Para efeitos de melhor compreen-
so sobre a mediao no mundo empresarial, h que se determinar fronteiras no
sentido de pontuar questes decorrentes de relaes contratuais ou no, comer-
ciais ou no, entre empresas e grupos de empresas. J as questes ligadas s
inter-relaes dos diversos agentes e indivduos que integram internamente uma
empresa ou organizao, derivados das interaes profissionais ou scio-afetivas,
a mediao de conflitos conhecida como mediao empresarial organizacional.
Alm disso, existem tambm os conflitos relativos a problemas ambientais que
so resultantes da insero da empresa em uma determinada comunidade ou am-
biente, onde a mediao de conflitos utilizada. E, por ltimo, existem os confli-
tos relativos ao vnculo empregatcio fruto de um contrato de trabalho regido pela

145
A mediao de conflitos

legislao contida na CLT e outras normas, chamada de mediao trabalhista, a


qual impende observar que foi includa nestas reflexes por ser uma realidade em
vrios pases do mundo, j que a doutrina internacional dessa forma a apresenta,
muito embora no Brasil tal incluso no receba total respaldo por estar descon-
forme com a realidade brasileira, sobretudo face legislao nacional em vigor.

2 Mediao comercial

A interveno de um terceiro facilitador do dilogo entre duas ou mais


pessoas jurdicas parte da premissa da gesto da controvrsia por intermdio
do pressuposto bvio de que o passado no tem como ser modificado, mas o
presente, com o advento do conflito, e o futuro ou no daquela inter-relao de-
pender de uma maior reflexo das mesmas. So oferecidos neste momento es-
paos de dilogo que evitam desgastes e desperdcio de tempo com discusses
estreis, onde muitos falam e quase ningum se escuta, durante horas e horas
improdutivas. Em alguns casos, o cansao de alguns leva apresentao de
propostas favorveis para um lado em detrimento de outro. E, muitas vezes, no
se procede a uma anlise mais detalhada das questes envolvidas, tomando-se
por base unicamente os aspectos econmicos e objetivos da controvrsia. Isto
resulta em acertos superficiais sem muita consistncias, o que poder ter como
conseqncia o descumprimento dos compromissos assumidos, acarretando o
agravamento da controvrsia ou o surgimento de outras at ento latentes.
justamente sobre o aspecto citado no pargrafo anterior que a interven-
o do mediador nas relaes empresariais fundamental. Ao aportar o questio-
namento da inter-relao existente entre os empresrios, sejam decorrentes de
crdito/dbito, transaes comerciais, financeiras ou imobilirias, empreitadas,
relaes de franquia (que sero objeto de um tratamento diferenciado pelas pr-
prias caractersticas a serem apontadas neste artigo mais adiante), operaes
com seguros, questes societrias, fornecedor/cliente, prestador de servio/
usurio, quer contratuais, quer informais sem a existncia de um contrato que
a regule, o mediador o faz oferecendo elementos de reflexo baseados em fatos
daquela relao no passado e no presente, com vistas a construir um futuro seja
com a continuidade daquela relao, seja com o fim.
A interveno do mediador acaba por promover o reenquadramento da
questo controversa, pela integrao de perspectivas diferenciadas, estimulando a
cooperao entre os empresrios e a busca de opes que culminaro com a melhor
ou melhores e mais criativas solues, resultando no cumprimento espontneo das
obrigaes assumidas ao longo da mediao e aps seu encerramento. Em outras
palavras, o mediador, em sua interveno, coordena um processo de positivao
do conflito, que nada mais do que fruto da estrutura relacional existente entre
eles no passado e presente, com a conscientizao de que o futuro est em suas
prprias mos. a devoluo do poder aos empresrios de gerir e posteriormente
resolver o conflito, se o desejarem e efetivamente tiverem condies para tanto.
A ansiedade e a presso por um resultado rpido e imediato um ele-
mento constante e fator decisivo e prioritrio nas questes empresariais, por
isso o mediador busca a conscientizao acerca de se o que est em jogo so
ou foram relaes importantes para a consecuo de seus negcios, mesmo em

146
Adolfo Braga Neto

operaes que envolvam pequenas quantias. Assim, cabe-lhe estar alerta para
os discursos fechados das posies apresentadas pelos empresrios ou execu-
tivos representantes de empresas comerciais, industriais, financeiras, agrcolas,
etc., os quais esto impregnados de fortes argumentos de convencimento, que
encobrem os efetivos interesses, valores pessoais, institucionais, corporativos
e misses das prprias empresas ou organizaes. Tal posicionamento, no en-
tanto, no visa confundir o outro lado. Pelo contrrio, deve ser lido no sentido
de que est baseado na viso ilusria de um discurso estruturado de maneira
defensiva, por constituir-se na falsa premissa de que a melhor opo para a si-
tuao existente ou para as duas ou mais empresas envolvidas na controvrsia.
Convm lembrar que a mediao lida com pessoas, as quais possuem sua
prpria viso a respeito do objeto da controvrsia. Por isso, os empresrios, ao de-
fenderem suas posies, expem aspectos subjetivos que afloram no conflito que
esto enfrentando, criando uma perspectiva pessoal parcializada e limitadora. Este
fato acaba por dificultar ainda mais a resoluo da controvrsia. Por isso, impor-
tante delimitar nestes procedimentos todas as questes subjetivas, no no sentido
de separ-las da negociao para facilitar o acordo, como defendem alguns especia-
listas estrangeiros, mas sim de identific-las, acolh-las e, com a devida relevncia,
oferecer um encaminhamento no mbito do processo de mediao.
H que se destacar que muitas controvrsias nestas relaes so resultantes
do descumprimento de clusulas contratuais. Cabe lembrar, por oportuno, que o
contrato, ao ser elaborado, atendeu, no passado, a uma situao econmica espe-
cfica e a determinadas expectativas dos contratantes ou mesmo a determinados
interesses. A economia, por seu turno, avana sempre, quer seja de maneira posi-
tiva, quer seja de maneira negativa. Por isso, eventuais descumprimentos contra-
tuais ocorrem por fora de no atenderem ao dinamismo exigido pela economia a
que esto intrinsecamente ligados. Por esse motivo, a mediao, nestes casos, tem
resultado na elaborao de uma nova relao e no nascimento de um novo contrato
tendo como premissa bsica novas perspectivas das partes, incluindo-se na maioria
dos casos elementos relativos a fatores mutveis da economia. E o mediador, neste
caso, oferece seus servios apontando a exigncia da abertura dos empresrios e
suas empresas a estas mudanas, bem como para a eventual elaborao de um
novo contrato que reger a relao. Por exemplo, eventuais conflitos societrios,
se submetidos mediao de conflitos, podero resultar na elaborao de um novo
contrato social ou um novo estatuto e, com isso, o surgimento de uma nova empre-
sa. Foi o que ocorreu num caso em que atuamos em que um scio desejava sair
da sociedade por considerar que o relacionamento com os demais scios estava
desgastado de maneira irreversvel. A mediao neste caso levou todos a repensa-
rem a inter-relao existente diante da economia em permanente mutao, o que
resultou na elaborao de um novo contrato social, com a continuidade de todos os
scios em suas participaes societrias na proporo iniciada h mais de 30 anos.
Com relao a estas particularidades, a mediao no setor de franchising
bem exemplifica o que foi observado. Para tanto, h que se ressaltar peculiarida-
des destes tipos de operaes empresariais, em que o sucesso almejado depende
muito da capacidade de oferta de produtos e equipamentos, assistncia tcnica
rotineira, poltica de marketing agressiva e treinamento constante. Estas aes
conjuntas demonstram que ambos os plos da relao franqueado/franqueador,
em qualquer de suas operaes, possuem distintos e relevantes papis. Assim

147
A mediao de conflitos

que ao franqueador cabe trazer nova tecnologia, permanente apoio atravs de


orientao e assistncia, marketing para rede como um todo, propostas de ex-
panso, proteo da marca e, sobretudo, parceria nos negcios com transparn-
cia em suas operaes. Ao franqueado, por seu turno, cabe o dever de operar e
administrar sua prpria unidade, obedecer a regras de sua rede, motivar sua equi-
pe como multiplicador da tecnologia e ferramentas, respeitando a marca e outros
itens relativos ao prprio negcio, bem como transparncia em suas operaes.
Alm disso, h que se destacar ainda que franquia uma atividade empre-
sarial que envolve relacionamento de parceria complexa entre franqueador e fran-
queado, em um contrato que estabelece regras de conduta de ambas as partes, no
qual a tica, o respeito mtuo, o compromisso, a transparncia e o profissionalis-
mo devero estar presentes em todas as operaes estruturais da prpria rede.
Em outras palavras, um contrato de complementariedade mpar, talvez at de
maneira audaciosa poder-se-ia afirmar que constitui um contrato de cumplicidade
no sentido positivo do termo, no qual os dois lados possuem papis especficos,
que interagem de forma muito dinmica e constante ao longo de toda a vigncia
daquele contrato, o que essencial para a continuidade e sucesso de todas as
operaes inerentes ao negcio. Por isso, natural a existncia de conflitos que
se manifestam de diversas formas, os quais acabam sendo levados para o Judici-
rio, demandando tempo, desgaste do relacionamento franqueador/franqueado,
sem falar nos efeitos econmicos extremamente negativos para ambos os lados.
A mediao, quando empregada na gesto e resoluo de conflitos em fran-
quia, desenvolve adequaes nos papis que cabem a todos os agentes envolvi-
dos naquelas relaes e, ao mesmo tempo, atende diretamente s dificuldades dos
empresrios e executivos em expressar seus interesses livres de formalismos e de
desconfiana. Outro elemento fundamental que merece grande destaque e do qual,
em muitos casos, os principais atores envolvidos nestas controvrsias se esquecem
o fator econmico. Como atividade empresarial, o franchising est muito ligado
evoluo da economia. fundamental que os parmetros, regras e obrigaes acor-
dados no passado sejam objeto de revises permanentes. Este elemento tambm
gerador de inmeros conflitos, que podem ser resolvidos pela sua simples identifica-
o e posterior incluso dos temas a serem objeto de resoluo e encaminhamento.
Em suma, o papel do mediador no mbito deste processo junto ao setor de
franquia o de incentivar uma comunicao mais fluida entre eles, auxiliar cada
parte a esclarecer seus reais interesses, preocupaes, valores, necessidades e
intenes atribudas e no contempladas, melhor compreender os objetivos dos
negcios, incentivar a criatividade, bem como gerar opes de ganhos mtuos.
Este o papel desempenhado pelo profissional, terceiro facilitador, que, atravs
da utilizao de suas ferramentas durante o processo de mediao, permite que
um franqueado saia de uma rede sem qualquer perda econmica do capital in-
vestido tanto pela rede quanto pelo empresrio, pelo simples fato de haver ter-
minado o contrato e inexistir interesse na continuidade do negcio para ambas
as partes. Ou daquele empresrio franqueador que sempre enfrentou obstcu-
los oriundos de um grupo de franqueados de uma determinada regio do pas
que apontavam dificuldades no pagamento do fundo de propaganda da rede,
mas que, pela mediao, percebeu o alcance das dificuldades regionais e criou
conjuntamente mecanismos prprios para corrigir as distores com o apoio de
toda a rede. Ou ainda daquele empresrio que, por ser o melhor franqueado da

148
Adolfo Braga Neto

rede, celebrou um contrato de master franquia com 5 unidades e que acabou en-
frentando muitas dificuldades nestas unidades e optou por rescindir o contrato
da mster-franquia e se manter na rede sem qualquer prejuzo para o franquea-
dor. Estes so alguns exemplos dos resultados atingidos graas utilizao da
mediao na resoluo de conflitos no setor de franquias.

3 Mediao organizacional
As empresas, de maneira geral, possuem uma organizao interna que cons-
titui-se em uma complexa rede de conexes e interaes entre as pessoas que
dela fazem parte. Com isso, geram entre si inmeras inter-relaes, algumas delas
decorrentes da prpria atividade profissional e outras resultantes das afinidades
pessoais e/ou sociais. Este quadro acaba por transform-las, no importando seu
porte, quer seja micro, pequeno, mdio ou grande, em um ambiente onde ocorrem
diversos conflitos, relativos s inmeras e intensas atividades internas no dia-a-dia.
Tais conflitos, caso alcancem nmero muito elevado, comprometem o cresci-
mento e a evoluo positiva da prpria empresa, podendo resultar na perda da com-
petitividade da empresa, grupo de empresas ou corporaes. Tal fato decorrente da
forma negativa em que, internamente, o conflito no somente percebido, mas so-
bretudo como administrado. Alm disso, em alguns casos, comum a negao de
que ele exista. Ao mesmo tempo, perde-se muito tempo na sua resoluo, por inter-
mdio de reunies infrutferas, exigindo de seus dirigentes decises impositivas ou
terceirizadas para as autoridades responsveis por fazer valer o respeito hierarquia
e ao poder. Na verdade, todos estes fatos tendem a agravar ainda mais os conflitos.
Empresas com nmero grande de descumprimento de clusulas contra-
tuais, elevado grau de rotatividade de seus funcionrios, reclamaes traba-
lhistas, recusa ou devoluo de produtos em altos nveis, absentesmo, custos
operacionais muito altos, baixa produtividade, constituem-se exemplos de si-
tuaes em que o conflito passa a ser uma ameaa a sua prpria sobrevivncia.
Tudo isso, na maioria dos casos, resultante de um sistema de comunicao im-
pregnado de rudos, desmotivao na execuo de tarefas de seus funcionrios,
no somente agravando a situao conflituosa, mas tambm comprometendo o
desempenho da prpria organizao e onerando-a.
A mediao de conflitos nas organizaes tem se monstrado eficaz mtodo
para reverter este quadro e responder aos anseios dos executivos responsveis
pelas empresas ou organizaes. Estimula a criao de sistemas que possibilitem
a seus integrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas sua
resoluo dentro de parmetros mais pacficos e equilibrados. Prioriza o reconhe-
cimento dos papis que cada participante dever desempenhar na organizao. E
privilegia o dilogo cooperativo, no somente entre os envolvidos, mas tambm
entre eles e a prpria organizao. Sob este aspecto, a elaborao de um socio-
grama (descrio das distintas e inmeras inter-relaes existentes entre todos os
integrantes) face ao tradicional organograma, em muitos casos, facilita a identifica-
o dos diversos nveis de atuao para a resoluo do conflito. Amplia-se, assim,
o auto-conhecimento das diversas inter-relaes existentes. O resultado a imple-
mentao de um plano especfico, que aos poucos permite a evoluo natural da re-
soluo dos conflitos. Transfere-se, automaticamente, da estrutura impositiva para
a colaborativa. Alm disso, relevante asseverar que os objetivos e as misses das

149
A mediao de conflitos

organizaes constituem-se norteadores e sustentculos do sistema, sendo respei-


tados e identificados como impulsionadores da gesto e resoluo dos conflitos.
Assim que disputas surgidas nas organizaes, entre departamentos, entre
funcionrios do mesmo departamento ou distintos (desde os menos qualificados at
os de mais alto nvel), entre diretoria e departamento, entre funcionrio ou funcion-
rios e diretoria e seus membros, fuses, incorporaes e cises podem ser objeto de
resoluo pacfica de seus conflitos. Isto graas interveno de um terceiro inde-
pendente e imparcial, cujo resultado final ser sem dvida a diminuio dos custos
diretos e indiretos causados pelos conflitos, aliada ao crescimento da organizao.
A mediao organizacional, portanto, um instrumento para a compreen-
so da importncia das relaes interpessoais nas organizaes, que ser melhor
desenvolvida a partir da fluidez na comunicao interpessoal. Exemplo disso foi
a disputa entre dois diretores de uma multinacional, o primeiro responsvel pela
rea comercial e o segundo pela rea administrativa. Buscaram a mediao a
fim de tentar solucionar uma questo pontual pela utilizao de funcionrios da
equipe de um sem o conhecimento do outro. Com todas as suas ferramentas,
o mediador auxiliou-os a detectar as expectativas, necessidades, desejos, com-
petncias profissionais, questes operacionais e emocionais que envolviam o
dia-a-dia deles. Estabeleceu ento com mais clareza os papis que cabem a cada
um deles, maior respeito recproco e dinamismo. Com esta experincia, ambos
sugeriram que a mediao fosse implementada como um projeto para toda a
empresa, que hoje usufrui de amplos ganhos e destacado nome no mercado.

4 Mediao ambiental

Ao se tratar de questes ambientais, h que se fazer obrigatoriamente refe-


rncia legislao da rea e, de imediato, vem tona a Poltica Nacional do Meio
Ambiente prevista para o pas de maneira pioneira em 1981 pela Lei n 6.938,
sendo posteriormente, em 1988, ampliada pela Carta Magna com a previso de
um captulo prprio, o de nmero VI, no mbito do Ttulo VIII (Da Ordem Social).
Esta previso constitucional estabelece que a todos cabe o direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado, considerado um bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Estes deveres constitucionais, face ao gigantismo do territrio nacional, aca-
baram por criar uma legislao caracterizada por uma complexa gama de leis, de-
cretos, portarias, instrues normativas, enfim, um complexo universo de textos
legais inspirados no referido preceito constitucional, que consagrou, ao mesmo
tempo, o princpio fundamental da competncia de legislar e fiscalizar de maneira
concorrente entre os diversos rgos e poderes da nao brasileira, no mbito mu-
nicipal, estadual e federal, e tambm direitos por parte dos cidados eventualmente
prejudicados por um dano ambiental. O resultado de tudo isso um emaranhado
de obrigaes para os diversos setores econmicos da nao brasileira, exigindo-
se-lhes permanente ateno aos distintos objetivos por elas previstos.
Como espcie do gnero direito difuso, o direito ao meio ambiente equi-
librado caracterizado pela indeterminao dos sujeitos, indivisibilidade de seu
objeto, existncia de vnculos fticos entre os titulares, transio e mutao no
tempo e no espao e, por derradeiro e no menos importante, intensa litigiosi-

150
Adolfo Braga Neto

dade interna. Constitui-se, assim, de direitos dispersos por toda a sociedade,


que podero se contrapor entre si. Nesse sentido, ao se pensar na proteo de
determinado recurso hdrico, por exemplo, se ope o interesse de uma indstria
em manter sua atividade econmica, ao mesmo tempo em que seus emprega-
dos buscaro a manuteno de seus empregos e, por outro lado, a populao
ribeirinha buscar garantir a possibilidade de usufruir daquele recurso hdrico.
Percebe-se claramente a ampla gama de interesses contrapostos, todos eles le-
gtimos, ao se fazer uma anlise prima facie da questo.
Com todo este cenrio acima apresentado e tendo como pressuposto que
se trata de um tema que demanda respostas imediatas, sob pena de colocar em
risco at mesmo a sobrevivncia de um determinado territrio ou populao, de-
vem-se buscar mecanismos geis de resoluo de conflitos, que permitam vislum-
brar solues criativas e mais adequadas s necessidades de todos os envolvidos,
bem como o dever prioritrio de preservao do meio ambiente. A mediao de
conflitos nestas questes tem se mostrado um sistema adequado, pois possibilita
o dilogo entre todos os atores envolvidos, proporciona a conservao e melhoria
da inter-relao existente e, num segundo momento, permite a preveno de futu-
ras disputas, ao mesmo tempo em que leva conscientizao ecolgica daqueles
atores pelos compromissos assumidos ao longo do processo.
Nos ltimos anos, tem se notado a valorizao de condutas que privilegiam
solues negociadas por parte dos agentes pblicos responsveis pela fiscalizao e
preservao do meio ambiente. O Ministrio Pblico Federal e Estadual e os rgos
estaduais e municipais ligados ao meio ambiente tm desempenhado importante pa-
pel ao priorizarem o dilogo para as questes ambientais, baseado na cooperao.
Seu objetivo construir compromissos a serem efetivamente cumpridos, por estarem
identificados os interesses reais de todos os envolvidos, dentro dos limites impostos
pela norma jurdica e adequados prioridade de preservar o meio ambiente.
Na realidade, a iniciativa daqueles rgos deve ser incentivada e pode
contar com o auxlio de rgos especializados em conflitos e mediadores inde-
pendentes, para que possam em conjunto proceder a uma anlise mais detalha-
da da questo ambiental controversa. Assim que a abordagem integrada das
mltiplas variveis que compem os conflitos ambientais permite orientar re-
flexo para conscientizao ecolgica de todos, parmetros fundamentais para
a construo de estratgias de futuro, as quais devem estar em sintonia com os
imperativos do desenvolvimento e em bases mais sustentveis e coerentes com
a legislao em vigor, cujo objetivo fundamental a preservao de todos os
recursos ambientais naturais, no como uma tentativa de substituir a prestao
jurisdicional estatal, mas como um auxlio a esse servio prestado pelo Estado.

5 Mediao trabalhista
A mediao nas relaes capital/trabalho remonta prpria histria da
atividade no Brasil. Convm lembrar que, no Brasil, auditores do Ministrio do
Trabalho, j em meados da dcada de oitenta, conscientes de que sua responsa-
bilidade social extrapolava a simples funo de fiscalizao, vivenciaram expe-
rincias que primavam pelo equilbrio entre aqueles dois plos, por intermdio
da flexibilizao da aplicao da lei, com a utilizao do dilogo entre os pro-
tagonistas. Muitas dessas experincias eram empricas e objetivavam a pacifi-

151
A mediao de conflitos

cao daquelas relaes, por intermdio de um convvio mais harmonioso, que


primasse pelo reconhecimento e respeito do papel que cabe a cada um.
Tendo em vista estas experincias, tentou-se implementar no pas um papel
mais ativo na gesto e resoluo de maneira mais pacfica das controvrsias traba-
lhistas pelo Ministrio do Trabalho. Com este propsito que a Lei 10.101/2000
foi sancionada. Ela dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros e re-
sultados das empresas, prevendo, nesses tipos de negociaes entre empregado e
empregador, que, caso ocorra impasse, se estabelea a possibilidade de utilizao
da mediao, coordenada por mediador independente, mediador pertencente ao
quadro oficial do Ministrio do Trabalho e Emprego ou, ainda, mediador vinculado
a alguma instituio privada ou independente, escolhido de comum acordo entre
as partes. Esta lei, repetindo a experincia dos anos 40, levou o Ministrio do Tra-
balho e Emprego a responder pelas tentativas mais pacficas de resoluo daquelas
controvrsias. Este texto legal, por outro lado, tem sido interpretado, na maioria
dos casos, pelas categorias econmicas e profissionais sem seu principal norteador,
qual seja, um programa de envolvimento entre capital e trabalho em prol do de-
senvolvimento sustentado da empresa. Seu objetivo alavancar as atividades das
empresas e, com isso, a prpria remunerao de seus empregados, auxiliado por
um sistema inovador de resoluo de disputas, o que no tem ocorrido na prtica.
Alm disso, com o advento do Plano Real no ano de 1994, foram adotadas
medidas complementares, dentre elas a desindexao da economia, o expurgo do
reajuste automtico de salrios, com o reajuste anual dos salrios com base na varia-
o do IPC-r acumulado dos ltimos 12 meses at a data-base anterior. Esta previso
legal est estabelecida na Lei 10.192/2001, que manteve a data base das diversas
categorias econmicas, porm exige que sejam entabuladas negociaes para regra-
mento das relaes capital-trabalho da categoria. Mais especificamente, o artigo 11
estabelece a possibilidade de, uma vez frustrada a negociao, as partes utilizarem
mediador, inclusive do Ministrio do Trabalho, para estimular uma soluo negociada
para as partes, devendo este faz-lo no prazo mximo de 30 dias. E, caso no che-
guem a um consenso, dever ser lavrada ata negativa com as causas motivadoras do
conflito e as reivindicaes econmicas, documento este que instruir a representa-
o para ambas as partes para instaurao do dissdio coletivo. Estes dispositivos fo-
ram regulamentados posteriormente pelo Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995,
e pelas Portarias do Ministrio do Trabalho ns 817 e 818, de 30 de agosto de 1995.
Como resultado de tudo isso, o Ministrio do Trabalho e Emprego, assim
como o Ministrio Pblico do Trabalho, exerceram e exercem hoje um papel muito
importante na administrao daqueles conflitos, muito embora, por estarem fren-
te da funo pblica, se encontrem limitados rigidez prevista na legislao, suas
prprias interpretaes sobre as determinaes legais e a restrio a eventuais par-
celamentos de dbitos trabalhistas. E, com isso, portanto, por no responderem de
maneira imparcial e independente, no podero instalar a mediao de conflitos den-
tro de seus preceitos bsicos, mas sim estimular as solues negociadas para os con-
flitos nesta rea. Ademais, as vantagens oferecidas pela mediao, como a anlise
da prpria relao, hoje no so aproveitadas em sua plenitude. Exemplos positivos
so os de um empregado portador do vrus HIV, aps utilizar a mediao, manifestar
sua grande alegria em poder ser readmitido na empresa que havia lhe demitido por
justa causa, ou de um outro empregado acometido de um acidente de trabalho estar
satisfeito por no receber o total indenizatrio solicitado, pelo fato de estar prestan-

152
Adolfo Braga Neto

do seus servios a outra empresa indicada por aquela em que se acidentou.


Infelizmente, os exemplos acima so poucos, justamente em razo da des-
confiana mtua entre os atores envolvidos nas relaes capital/trabalho, que
ainda pautada por muito enfrentamento em disputas coletivas e individuais,
o que acarreta a busca do Judicirio para se valer de seus direitos, sem pensar
na efetiva soluo do conflito que passa pelos dois plos da relao. At hoje,
ambos os lados no reconhecem que so interdependentes. Em outros termos,
capital no existir se no existir trabalho e trabalho no existir sem capital,
muito embora possuam interesses, valores e necessidades distintos. Esta inter-
dependncia pouco valorizada, motivo pelo qual o Brasil um dos pases do
mundo com um dos maiores volumes de demandas judiciais na rea trabalhista.

6 Aspectos gerais e legais


luz dos comentrios oferecidos, seria importante enfatizar que a media-
o parte de uma premissa de devoluo s partes do poder de gerir e resolver
ou transformar o conflito, no sentido de que so elas as mais indicadas para so-
lucionar suas questes. Elas sabem o que melhor para elas prprias e enfren-
tam momentaneamente dificuldades em administr-lo de maneira mais pacfica
por fora da confuso de papis que o conflito acaba provocando.
Costuma-se afirmar que a mediao de conflitos parte de uma atitude de
humildade do mediador em sua interveno junto s pessoas envolvidas em con-
trovrsias. A atuao do mediador, portanto, , na vertente do auxlio na admi-
nistrao do conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, no
somente gerada na inter-relao existente ou que existia, mas, sobretudo, no que
poder ser construdo no futuro a partir dele. Estas caractersticas oferecem uma
ferramenta muito eficiente para a gesto positiva, resoluo e/ou transformao do
conflito no segmento empresarial e, em especial, nas reas citadas anteriormente.
A celeridade uma caracterstica marcante do processo, que extrema-
mente rpido se forem feitas comparaes com o processo judicial e a arbitra-
gem. Cabe lembrar que a determinante com relao ao tempo decorrente das
decises tomadas pelos participantes antes, durante ou aps o processo a que
se submeteram. Com base no princpio da voluntariedade, desde seu incio, ao
longo do mesmo e at com a possibilidade de ser interrompido caso as partes
assim decidam, preserva-se permanentemente em seu patamar mximo o prin-
cpio da autonomia das vontades, consagrado na rea contratual. s partes cabe
determinar suas disponibilidades, possibilidades e interesses para o mesmo,
podendo, como dito anteriormente, ser inclusive interrompido.
O processo consiste em mdia em 5 (cinco) reunies, de duas a trs horas
cada, ou durante o perodo de tempo que as partes considerarem como neces-
srio. Esta caracterstica se refere interveno do mediador em questes pon-
tuais e no quando se tratar de um projeto que envolva toda uma organizao,
como citado anteriormente na mediao empresarial intra-empresas, ou mesmo
que envolvam questes ambientais, como se verifica na mediao ambiental, o
qual demanda todo um processo em que o mediador ou talvez uma equipe de
mediadores intervir por um determinado tempo negocivel entre as partes.
A confidencialidade outra importante marca caracterizadora do proces-
so. Permite proporcionar aos empresrios o necessrio conforto em expressar

153
A mediao de conflitos

suas opinies de maneira aberta, sobretudo relativas inter-relao existente.


Com isso, promove-se o controle total do processo pelo qual optaram alm de
permitir-se a previsibilidade do resultado a ser alcanado, podendo ou no, se o
desejarem, dar conhecimento ao mercado futuramente daquilo que deliberaram.
Convm enfatizar que a legislao brasileira no prev a mediao formal-
mente, posto estar mencionada nas leis citadas anteriormente, especialmente da
rea trabalhista. Tramita, por seu turno, desde 1998, no Congresso Nacional um
projeto de lei que a regula, sobretudo no mbito judicial. Independentemente dis-
to, diante dos aspectos mencionados, se pode afirmar que a natureza jurdica da
mediao de conflitos contratual, posto se originar de duas ou mais vontades
orientadas para um fim comum, no sentido de contratar um profissional para que
este as auxilie a produzir conseqncias jurdicas, extinguindo ou criando direi-
tos, baseadas nos princpios da boa f e da autonomia das vontades, preservando
durante seu procedimento a igualdade das partes.
Como contrato, a mediao pode ser classificada como plurilateral, por esta-
rem ajustadas, no mnimo, 3 (trs) pessoas fsicas ou jurdicas, isto , as partes (pes-
soas fsicas ou jurdicas) e o mediador (sempre pessoa fsica). consensual, uma vez
que nasce do consenso entre as partes envolvidas na controvrsia, que contratam
um terceiro independente e imparcial. tambm informal, visto pressupor regras
flexveis, de acordo com os interesses das partes. E oneroso, posto ser objeto de
remunerao ao profissional que colaborar com as partes. Na verdade, caracteriza-
se como um contrato de prestao de servios, o qual, de comum acordo, as partes
contratam um mediador para que as auxilie na busca de solues para o conflito
que esto enfrentando. Ele possibilita, portanto, a criao de um contrato futuro ou
compromissos a serem assumidos no futuro, constituindo-se seu objetivo principal.
E, como contrato, ainda, h que se pensar, a partir de seus princpios nor-
teadores, nos seguintes requisitos mnimos:
a) qualificao completa das partes e dos seus advogados, de-
vendo estes apresentarem os documentos que lhes conferem poderes
de representao, nos termos da lei;
b) qualificao completa do mediador e do co-mediador, se for
o caso de co-mediao;
c) regras claras estabelecidas para o procedimento;
d) nmero indicativo de reunies para o bom andamento do
processo de mediao;
e) valor dos honorrios, bem como das despesas incorridas
durante a mediao e formas de pagamento, os quais, na ausncia de
estipulao expressa em contrrio, sero suportadas na mesma pro-
poro pelas partes;
f) previso de que qualquer das partes, assim como o media-
dor, pode, a qualquer momento, retirar-se da mediao, comprometen-
do-se a dar um pr-aviso desse fato ao mediador e vice-versa;
g) incluso da confidencialidade absoluta em relao a todo
o processo e contedo da mediao, nos termos da qual as partes e
o mediador se comprometem a manter em total sigilo a realizao da
mediao e a no utilizar qualquer informao, documental ou no,
oral, escrita ou informtica, produzida ao longo de todo o processo de
mediao, posteriormente em juzo arbitral ou judicial.

154
Adolfo Braga Neto

7 Concluso
Nos momentos atuais as mudanas na ordem social, poltica, econmica e cul-
tural tem demonstrado ser cada vez mais profundas, impactantes e paradigmticas.
Os imaginrios, ilusrios, preconceitos e paradigmas sociais existentes so substitu-
dos por outros de uma maneira to rpida que os empresrios em muitas vezes se
surpreendem pelo dinamismo e radicalismo. Resulta em um convvio diversificado
oferecido pelas mltiplas interrelaes entre as pessoas e acaba por se constituir em
fatos geradores de conflitos que exigem respostas imediatas para que a convivncia
seja baseada no respeito, reconhecimento mtuo de diferenas e harmonia.
A mediao de conflitos no contexto empresarial, como observado nas reas
apontadas neste trabalho, promove a busca de respostas e contribui para a criao
de espaos de dilogo em que se apresentam as diferenas e se redesenham de
maneira participativa, dinmica e pacfica os papeis que cabe a cada um nas in-
meras inter-relaes existentes. Permite tambm estabelecer canais facilitadores da
articulao e ao mesmo tempo convida a todos para uma reflexo responsvel so-
bre a diversidade das temticas da realidade atual, constituindo-se num verdadeiro
desafio a preservao das relaes de maneira equitativa e integradora.

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Mediao e Estatuto da Criana
e do Adolescente: prticas e possibilidades
Alexandre Morais da Rosa

Sumrio: 1 Introduo - 2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala?


- 3 O ato infracional - 4 A Justia Restaurativa - Referncias

1 Introduo
Apresentar a mediao no campo do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentao especfica
no Brasil, diversos Juizados da Infncia e Juventude espalhados pelo pas instituram
servios desta ordem. De regra, a atuao se d no campo do ato infracional, con-
soante se verifica nos projetos de So Caetano do Sul, Braslia, Porto Alegre e Join-
ville, este ltimo que coordenei at recentemente, quando optei pela Vara Criminal.
O tema produziu alentada bibliografia recente, a qual no pode ser desconsiderada
147
. Este artigo, pois, de maneira sumria, procura explicitar uma das possibilidades
de implementao no campo do ECA, especialmente do ato infracional, em projeto
que dialoga com a psicanlise e seu sujeito do desejo (MORAIS DA ROSA, 2007).

2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala?


De incio, acolhem-se as dificuldades na compreenso do sujeito, especial-
mente no dilogo entre Direito e Psicanlise, uma vez que o sujeito, para o Direito,
acaba sendo o consciente, capaz de dominar pelo eu suas aes, enquanto para a
psicanlise encontra-se, desde uma leitura lacaniana, submetido ao inconsciente
freudiano, estruturado como se fosse linguagem. Neste dilogo que se busca
seguir, marcando-se a situao atual desta interlocuo nos denominados atos in-
fracionais. Apesar de o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) esta-
belecer que a adolescncia inicia-se aos doze anos e termina aos 18 (ECA, artigo 2),
somente os que sofrem do que j se chamou de Complexo de Prazo de Validade148

147 Indica-se, dentre muitas outras, a seguinte bibliografia para consulta: Amaral (2005); Barros
(2008); Archaga, Brandoni e Risola (Org.) (2005); Leal (2005); Mendona (2006); Neuman (2005);
Nordenstahl (2005); Sica (2007); Spengler (2008); Prudente (2008); VasconceloS (2008); Vezzulla
(2004); e WARAT (2001). Cf., tambm, os artigos de Adriana Barbosa Scrates, Ester Kosovski, Leo-
nardo Sica, Neemias Moretti Prudente e Renato Scrates Gomes Pinto, todos disponveis em: <http://
www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/arquivos/artigos.htm>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.
148 O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere na forma da lei os prazos de vali-
dade e somente consome o produto at o dia fatdico, ou seja, se o prazo de validade hoje, so-
mente pode consumir at s 24h; s 00h01 o produto est fora do prazo de validade e, portanto,
inservvel ao consumo. Para este, no exato minuto que se transps o dia, as bactrias, em Assem-
blia Geral Ordinria adrede convocada decidiram, unanimidade, avanar (estragar) sobre
o produto. O prazo fatal 24h. Somente rindo! E o pior que essa ingenuidade mesclada com
astcia reproduzida pelo senso comum terico dos juristas (MORAIS DA ROSA. 2001, p. 73-74).

157
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente

que podem acreditar que isto corresponde realidade. Cada adolescncia ni-
ca, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. A reside a tica de
respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurdicos. Sem esta compreenso, o mero
fato biolgico de se completar a idade respectiva significaria o incio da adolescn-
cia, situao, de fato, ilusria.
Neste contexto, Alberti (1999, p. 10) aponta que na fase da adolescncia se d,
em regra, o encontro com o real do sexo e tambm o trabalho de desligamento dos
pais, necessitando, todavia, que algo neles (pais) falhe, isto , deixe a desejar para
que a funo paterna se instaure. Realinhar seu papel social um desafio, mormente
porque o vu do perodo de latncia se esvai. A diferena de geraes e o processo
de identificao sexual implicam em escolhas singulares, situadas na dinmica das
presses sociais (famlia, etc.). As mudanas esto a e, no trabalho de elaborao, as
regras universais so insuficientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi
objeto do desejo do Outro, de quem exerce as funes paternas, surge uma encruzi-
lhada. Independentemente de ser uma crise ou um processo, a adolescncia implica,
necessariamente, um acertamento subjetivo em que os trilhamentos do complexo de
dipo estaro presentes. As relaes do sujeito adolescente com seu entorno, ento,
ganham novos matizes, cujo enfrentamento depende, em muito, da maneira como o
sujeito foi estruturado. A interveno nesta seara, para ser tica, demanda o reconhe-
cimento da singularidade e da procura individual de atribuio de sentido.
Podem ocorrer, assim, dificuldades neste momento, culminando em
construes defensivas em que o sintoma no compromete o sujeito, podendo
se dar a simbolizao. Dentre as sadas, aponta Cahn (1999, p. 30), existe a
possibilidade de dificuldades banais, baixo rendimento escolar (RPUDINESCO,
2005, p. 87), problemas de relacionamento com o entorno, inibio, distrbios
de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos delitos, condutas masoquistas
ou auto-punitivas, conflitos com os pais e irmos, onde prepondera a angstia
por sua identidade e identificaes. Depende fundamentalmente do trilhamento
do Complexo de dipo a maneira pela qual o adolescente poder enfrentar os
desafios deste momento conflituoso do estabelecimento da subjetividade.
Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta tendncia
ao agir, de no pensar duas vezes (CAHN, 1999, p. 156; COSTA, 2004), j que
se sabe apesar de se negar que o sentido a posteriori 149. Entendido
o ato infracional como (possvel) sintoma de que algo no est acertado
subjetivamente, desde que haja demanda, porque impor violador da tica do
desejo e no se sustenta no Estado Democrtico de Direito de cariz garantista
(FERRAJOLI, 2002), pode-se, caso a caso, constituir-se caminhos que demandam
a participao dos sujeitos envolvidos, especificamente o adolescente, vtimas,
os pais e a sociedade. Caso no haja demanda, sem eufemismos, puro ato de
poder, j que o fundamento da medida socioeducativa agnstico (ZAFFARONI et
al., 2003; CARVALHO, 2002). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas
de engajamento ao lao social. Porque, se isto no ocorrer, na seara da infncia
e juventude, entrega-se o bilhete da imputabilidade, deixando-o merc do
nefasto sistema penal.

149 Porque nessa poca ondulante da vida -se apenas fantasia, crdula fantasia. Vem depois o
raciocnio, a lucidez, a desconfiana e tudo se esvai... S nos resta a certeza a desiluso sem
remdio... (S-CARNEIRO. 1998, p. 14).

158
Alexandre Morais da Rosa

3 O ato infracional
Desde a mirada da Criminologia Crtica, Cirino dos Santos (2002, p. 122)
aprofunda o questionamento e destaca que o desvio pode fazer parte de sua
construo subjetiva, descabendo a interveno estatal, principalmente nos
casos de bagatela e pequenas questes comportamentais. Assim que a (dita)
agressividade no significa sempre a dita delinquncia, mas um momento
da vida do sujeito sujeito este adolescente, protagonista de um momento
de passagem, sem ritos sociais de apoio, lanado aos seus prprios mitos, na
eterna tentao de existir, se constituir como sujeito, numa sociedade complexa.
Rejeitando-se, pois, os discursos positivistas fceis e fascistas, deve-se buscar
entender este possvel movimento agressivo como o sintoma de que algo no vai
bem e buscar construir um caminho com o outro e o Outro (VEZZULLA, 2005). Sem
esperana, a agressividade mais que esperada, mormente diante das condies
sociais dos sujeitos frequentadores das Varas Criminais e da Infncia e Juventude:
a pobreza (BARROS, 2003, p. xii-xiii). Percebe-se, assim, que a estrutura psquica
condiciona o sujeito nas suas relaes com o meio, constituindo-se a adolescncia,
no caso do ato infracional, numa possibilidade de interveno em Nome-do-Pai,
na perspectiva de trazer o adolescente para o lao social, sabendo-se, ademais,
que a maneira como ser significada depende de cada singularidade do sujeito
adolescente, sem que haja, portanto, uma regra universal de ouro.
De qualquer forma, a resposta estatal brasileira em face da verificao de um
ato infracional a aplicao de uma medida socioeducativa (advertncia, reparao
do dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade
e internao). A postura adotada, de regra, todavia, a de salvao moral-
comportamental dos adolescentes, via conserto de sua subjetividade, como se
algo no funcionasse bem. Busca-se, na grande maioria dos casos, movimentar
o aparelho de controle social com a finalidade de normatizar o adolescente
(FOUCAULT, 1989), desconsiderando-o como sujeito para torn-lo objeto de atuao.
Assim que, aps a queda, isto , o ato infracional, organiza-se uma cruzada
pela salvao moral do adolescente. Longe de buscar estabelecer um limite, como
substituto paterno, a funo materna acaba sendo incorporada pela Justia da
Infncia e da Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenes, claro, o juiz,
o promotor de justia, os advogados, a equipe interprofissional, todos, de regra,
buscam agarrar o cajado e indicar o caminho da redeno ortopedicamente.
Desconsidera-se, imaginariamente, que a adolescncia o momento do reencontro
sempre traumtico com o real do sexo, do desligamento dos pais, do conflito de
geraes, num mundo em que impera a ausncia de limites, naquilo que Melman
(2003) denomina Nova Economia Psquica, ou seja, em que, sem Lei, gozar do
objeto passa a ser o padro social de atuao. Em um mundo de satisfao plena,
felicidade eterna,150 cuja maior dificuldade ser humano, possuir angstia, o
ato infracional pode significar a pretenso de existir do adolescente. Pode ser o
sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver. A questo se
agrava, de fato, no Brasil, porque, extragrande maioria, as condies mnimas

150 Faz da psicanlise uma escola de escuta das paixes da alma e do mal-estar da civilizao, nica
capaz de frustrar os ideais filantrpicos e enganadores das terapias da felicidade que pretendem tratar
o eu e cultivar o narcisismo mascarando a desintegrao da identidade (ROUDINESCO, 2006, p. 49).

159
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente

de subsistncia no existem e, o agir, muito mais tranquilo para os adolescentes,


fomentado pelo lao social frgil (BAUMAN, 2004), cada vez mais horizontalizado,
no qual o Estado, que ainda exercia alguma funo paterna, resta aniquilado pelo
levante neoliberal (HAYEK, 1985).
Esta sustentao do lugar adolescente, ento, pode ser o indicativo de
que o sujeito resiste. Evidentemente que demanda uma compreenso em sua
singularidade. De qualquer forma, pode significar pelo menos duas vias:
1) a pretenso de gozar do objeto sem limites, conforme indicado
por Melman (2003) e Lebrun (2004), a saber, numa estrutura perversa;
2) a resistncia estrutura que lhe determina gozar sem limites. No
primeiro caso, o lao social encontra-se, de regra, frouxo, livre, prprio
do Homem sem Gravidade, na mais ampla perverso, entregue ao
consumo compulsivo do objeto indicado pela propaganda que sorri
na pretenso sempre falha de se completar. No segundo caso, contra
tudo e todos, o sujeito busca um limite.
Talvez encontre um substituto paterno interditando, se tiver sorte, como
aponta Legendre (1994), com o cabo Lortie.
Entretanto, independentemente do que busca, na estrutura dos Juzos
da Infncia e Juventude brasileiros acaba encontrando uma maternagem sem
limites. Entenda-se que, neste aspecto, longe de se buscar ouvir o adolescente,
apontar um limite que no se pode transpassar, acontece um acolhimento deste
na condio de vtima, com direito excluso de responsabilidade. E sem a
responsabilidade de seus atos pouco resta a fazer para que sustente um lugar.
que, desconsiderando-o como sujeito de seu prprio futuro e sem responsabilidade
pelo acontecido, a posio da Justia a de chancelar o excesso.
A medida socioeducativa, ou seja, a resposta estatal brasileira, ao
promover uma finalidade pedaggica, fomenta a normatizao e a disciplina
(FOUCAULT, 1989), no que pode ser chamado de McDonaldizao das medidas
socioeducativas, a saber, por propostas padres que desconsideram, por bvio,
o sujeito e, especialmente, a existncia de demanda, para, em nome da salvao
moral, do bem do adolescente, proceder-se ao fomento de sua dessubjetivao
(MORAIS DA ROSA, 2007). Comumente impe-se tratamento, educao,
disciplina, independentemente do sujeito, ento objetificado. Logo, sem tica! Na
maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar imaginariamente o
sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito que pretenda
se constituir. Assim que o estabelecimento de engajamento ao lao social
exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situao intolerada pelo
modelo fascista aplicado no Brasil. Sabe-se, com efeito, que qualquer postura
democrtica no pode pretender melhorar, piorar ou modificar o sujeito, como
bem demonstra Ferrajoli (2002). Caso contrrio, ocupar sempre o lugar do
Outro, do canalha.
Portanto, no Brasil, qualquer pretenso pedaggico-ortopdica ser
sempre charlat, de boa ou m-f. Resta, pois, no limite do possvel eticamente,
contra o senso comum social, respeitar o sujeito e com ele, se houver demanda,
construir um caminho, sempre impondo sua responsabilidade pelo ato e o
relembrando, ou mesmo advertindo, de que existe algo de impossvel, algo que
se no pode gozar. Nem ns, nem eles. Da o papel, funo e lugar da mediao!
A cruzada pela salvao moral estranha democracia, como o inconsciente o

160
Alexandre Morais da Rosa

do orgulhoso cidado da Modernidade. Seno, como diz Agostinho Ramalho


Marques Neto (1994, p. 50),151 quem salva os adolescentes da bondade dos bons?
Neste mundo sem limites, sem gravidade (Melman), cabe indagar nosso desejo de
continuar e encontrarmos um caminho singular pelo Direito, o qual tem se tornado
um instrumento da satisfao perversa do objeto, no para tornar o adolescente
mais feliz, sob pena de se cair na armadilha do discurso social padro, mas de
resistir apontando o impossvel. Este o desafio: articular tica e singularmente os
limites, num mundo sem limites, pelo menos, em pases do terceiro mundo, como
o Brasil, queles que no os encontram na realidade da misria.
Assim que, seguindo Agamben (2005, p. 52-53), necessrio se buscar
parar esta mquina, para que os adolescentes no se transformem mais
ainda na figura do musulmn de Auschwitz retratada por Agamben (2002).
Embalados pela necessidade de conter a escalada de atos infracionais, ou seja,
a estrutura cria a excluso e depois sorri propondo a excluso novamente,
via sistema infracional (SALAS, 2005), e os excelentes funcionrios pblicos
nefelibatas tal qual Eichmann (ARENDT, 1999) , na melhor expresso
kantiana, cumprem suas funes, sem limites. Existe uma co-responsabilidade
social, da qual somente se pode tangenciar como de costume cinicamente.
Para estes, no interesse do adolescente, h necessidade de se derrubar qualquer
barreira processual, pois, seguindo Agamben (2003, p. 40), a necessidade no
tem lei, isto , no reconhece qualquer lei limitadora, criando sua prpria lei. A
construo fomentada e artificial de um estado de risco faz com o que o discurso
se autorize, em face das ditas necessidades, a suspender o Estado Democrtico
de Direito, promovendo uma inciso de emergncia e total.
No Brasil, atualmente, existem diversos projetos em fase de experimentao.
O Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente (Ilanud) elaborou um relatrio consistente apontando os
aspectos positivos e negativos destes projetos, o qual no foi muito bem recebido.
Tal relatrio apontou que existem dificuldades de compreenso da mediao e da
Justia Restaurativa 152. Comprova-se que, cada vez mais, as perspectivas da Justia
Restaurativa no mundo precisam ser estudadas e discutidas (VERDE, 2005).
No projeto que se levou a cabo no Juizado da Infncia e Juventude de
Joinville/SC, desde 2003, por exemplo, a perspectiva a de buscar com o sujeito
a emancipao, como bem demonstrou Juan Carlos Vezzulla (2004). Assim que,
dentro da atuao da instituio, abre-se uma possibilidade de dilogo com o
adolescente, seus familiares, seu grupo e a vtima, via procedimento de mediao.
Com isto, o adolescente pode discutir o acontecido, ter responsabilizao e
perceber as consequncias de sua conduta.
Desloca-se, tambm, desde a mirada da Criminologia Crtica e da
Vitimologia, o papel da vtima. Partindo-se da perspectiva de que a vtima no
pode continuar a ser tratada como um no sujeito do ato infracional, inverte-
se a lgica exclusiva da resposta estatal. Ao invs de somente estabelecer-se a
medida socioeducativa aplicada ao adolescente, d-se um lugar de fala para a

151 Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado co-
mum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos
sejam boas [...]. Enfim, necessrio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um
lugar que aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro (MARQUES NETO, 1994, p. 50).
152 Relatrio disponvel em: <http://www.ilanud.org.br>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.

161
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente

vtima, que, pelo modelo de direito penal herdado da Modernidade, acaba sendo
um resduo do processo. Neste modelo, a preocupao defenestrar o mal,
representado pelo infrator, sem que haja preocupao com o dano.153 Invertem-
se os papis, de maneira que a ela se d a palavra e, depois de uma preparao,
possa ser colocada com o adolescente. Os resultados so animadores. H uma
preocupao, tambm, contra o perigo da monetarizao dos relacionamentos
intersubjetivos, a saber, de se quitar as culpas com dinheiro, uma vez que a
psicanlise bem sabe o que significa: te pago para que no nos relacionemos.

4 A Justia Restaurativa

O que se d, de regra, so atores sociais que amam o Direito, a Justia


Restaurativa, mas odeiam gente, contato, proximidade, como fala Lus Alberto
Warat (2001). Amam as pessoas distncia, nos seus lugares, desde que os deixem
em paz. A paz muitas vezes do discurso consciente contracena com o desprezo,
a intolerncia em relao ao outro. O encontro similar lgica do amor corts,
no sentido de evitar o encontro com a coisa, enfim, como no amor corts
um falso amor, aqui, no caso dos adolescentes, um falso respeito. Por detrs do
discurso esconde-se, no raro, uma intolerncia primordial. Evita-se o encontro
ao mximo, com medo do trauma que da advm, sempre. E, quando acontece o
encontro, por exemplo, com a violncia, o conflito, a intolerncia impera soberana.
Por isso que Lacan (tica da psicanlise), ao afirmar que o Real existe, mas
impossvel, refere-se ao axioma: ama o teu prximo, porque ele, para ser amado,
deve permanecer a certa distncia, sem encontro, porque, quando isto se d, o
trauma acontece. sobre este trauma que muitas vezes a Justia Restaurativa
chamada a se manifestar. A sociedade vive numa convivncia distncia, um
contato sem contato, e os contatos so traumticos por definio.
Da o perigo dos discursos de Paz por Paz, alienados da dimenso humana,
na esperana metafsica e muitas vezes religiosa de uma perenidade de
humanos tornados em anjos, imaginariamente. Este um projeto inalcanvel e que
fomenta muito de boa-f as atividades sociais totalitrias. Procura-se, neste
pensar, uma dessubjetivao, com o apagamento da dimenso de negatividade do
sujeito, de sua pulso de morte. E aos adolescentes procura-se impor um padro
de subservincia alienada ao desejo dos adultos, tornando-os marionetes de um
discurso opressivo sem sentido. Procura-se eliminar o sujeito humano que molesta.
Aceitar o sujeito admitir que age sem o saber, movido por uma estrutura
subjetiva singular, prpria, embalada pelo princpio de morte, na eterna tentao

153 Ao direito penal no interessa, segundo esta interpretao, eliminar o sofrimento [da vtima], mas
eliminar o mal (cuja definio se encontra nos distintos tipos delitivos). E tanta a inquietude para
eliminar o mal que simboliza o dano resultante do delito, que o sofrimento da vtima fica postergado,
ou mesmo esquecido. No obstante, pouco a pouco foi-se desenvolvendo uma sensibilidade diante do
sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preocupao para descobrir o indivduo por detrs das
mscaras que lhe haviam sido atribudas na concepo da imagem do mundo. Na medida em que vai
se encarnando o sujeito de direito no indivduo de carne e osso, o sofrimento que este pode padecer
vai despertando uma sensibilidade antes sufocada por outras consideraes. Somente incorporando o
indivduo, poder o direito determinar a importncia que o sofrimento merece. Porque este uma expe-
rincia profundamente individual. medida que se interesse pelo sofrimento individual, ir-se- interes-
sando cada vez mais pela vtima do delito, pelas formas de evitar se sofrimento (MESSUTI, 2003, p. 76).

162
Alexandre Morais da Rosa

de existir. Pode ser que ali, no ato infracional, exista uma tentativa de o sujeito
adolescente se fazer ver, aparecer. A abordagem tradicional busca calar esta voz,
no deixar o sujeito dizer de si, de suas motivaes, previamente etiquetadas e
formatadas por tipo penal. H um sujeito no ato infracional. E a Justia Restaurativa
possibilita que ele se faa ver, dando-lhe a palavra, sempre. com a palavra,
com a voz, que o sujeito pode aparecer. A violncia em nome da lei, imposta,
simplesmente, realimenta uma estrutura de irresignao que (re)volta mais e mais.
Nesta abordagem, se pretende mostrar que no se pode gozar tudo, pois
h um impossvel a se gozar em sociedade. Busca-se, ao inverso do discurso
padro, construir lao social, e no a imposio de um respeito incondicional
kantiano que, por bsico, opera na lgica: no discuta, cumpra. Busca-se que
o sujeito enuncie seu discurso e no despeje enunciados, como diz Lebrun,
ocupando um lugar e uma funo. A aposta que se faz, neste contexto, pois,
a de reconhecer o outro, a alteridade, na medida em que se descobre sujeito.
Dito de outra forma, aceitar o outro sob a forma de uma relao conflituosa, pois
somente assim ocorre lao social. Do contrrio, h intolerncia. Sempre. Zizek
(2006, p. 116) afirma que preciso de alguma maneira aceitar a violncia, porque
a tolerncia distncia, prpria do modelo liberal, muito mais cnica. Enfim,
trata-se de arriscar o impossvel: aceitar e se relacionar com o outro singular. Da a
necessidade de estudar o que se anda fazendo no Brasil com a mediao na rea da
Infncia e Juventude, especialmente no campo do ato infracional, apresentando-
se um balano atual, bem assim propostas adequadas ao Estado Democrtico de
Direito e que atendam, principalmente, aos direitos e garantias dos adolescentes.

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165
O componente de mediao
vtima-ofensor na Justia Restaurativa:
uma breve apresentao
de uma inovao epistemolgica
na autocomposio penal 154

Andr Gomma de Azevedo

Sumrio: 1 Introduo - 2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos


- 3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor - 3.1 Pr-seleo de
casos - 3.2 Preparao para a mediao - 3.3 Mediao vtima-ofensor - 4 Concluso -
Referncias

1 Introduo

A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemolgico que


propugnava um sistema positivado puramente tcnico e formal do ordenamento
jurdico processual, pois se passou a perseguir o chamado aspecto tico do
processo: a sua conotao deontolgica (BAGOLINI apud DINAMARCO, 2000, p. 22).
Entende-se que a principal proposio de uma estrutura processual de resoluo
de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda
ao principal escopo de um sistema processual: a pacificao social. No mbito
penal, as inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos, economistas,
cientistas polticos e psiclogos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8), entre outros
que conclamam alteraes no ordenamento jurdico, direcionam-se, sobretudo, para
que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes axiolgicos
dos prprios representantes do Estado (e.g., juzes ou promotores) para se prover
o Acesso Justia um modelo cuja valorao do justo decorre da percepo do
prprio jurisdicionado (e.g., comunidade, vtima e ofensor155) estabelecida diante de

154 Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2 Congresso do Instituto Brasileiro de Es-
tudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
(FIESP), e de artigo publicado na Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudncia, Bras-
lia, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001.
Meus agradecimentos especiais ao pesquisador Srgio Antnio Garcia Alves Jnior pelas crticas e
comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
155 No presente trabalho, a palavra ofensor utilizada para englobar os diversos termos refe-
rentes quele que se encontra em plo passivo em inquritos, termos circunstanciados ou pro-
cessos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou ru). Procede-se desta forma em ateno s
Regras de Tquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resoluo 45/110
de 14.12.1990 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas) que, no item 2.1 do seu
anexo, estabelece esta mesma uniformizao terminolgica.

166
Andr Gomma de Azevedo

padres amplos fixados pelo Estado156. Nesse contexto, surge a chamada Justia
Restaurativa, uma nova tendncia sistmica na qual as partes envolvidas em
determinado crime [e.g. vtima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor
forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicaes futuras
(MARSHALL apud ASHWORTH, 2002, p. 578).
Assim, pela Justia Restaurativa se enfatizam as necessidades da vtima, da
comunidade e do ofensor, sob patente enfoque de direitos humanos, consideradas
as necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas
injustias decorrentes da aplicao puramente objetiva de dispositivos legais
que frequentemente desconsideram as necessidades das vtimas. Desta forma,
busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem
encontros entre estes e suas vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
Em regra, a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal, em
que as partes tm maior ingerncia quanto ao desenvolvimento procedimental
e ao resultado. Existem diversos processos distintos que compem a Justia
Restaurativa, como a mediao vtima-ofensor (Victim Offender Mediation), a
conferncia (conferencing), os crculos de pacificao (peacemaking circles),
crculos decisrios (sentencing circles), a restituio (restitution), entre outros
que merecem ser oportunamente examinados 157.
O acesso justia foi definido por Mauro Cappelleti e Bryant Garth (1988,
p. 8) como uma expresso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas
do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Cumpre ressaltar
que a corrente que preconiza o estmulo ao acesso justia o faz considerando no
apenas disputas cveis, mas tambm conflitos no mbito penal. Nesse sentido, h
relevante preocupao no sentido de que o sistema penal no se transforme em
um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes (CUESTA AGUADO, 1997).
Isto porque alguns autores chegam a indicar que j fazem parte do sistema
penal inclusive em sentido limitado os procedimentos contravencionais de
controle de setores marginalizados da populao, as faculdades sancionatrias
policiais arbitrrias, as penas sem processo, as execues sem processo, etc.
(ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 69).
Precisamente em razo de o ordenamento jurdico penal ser um sistema

156 Nota-se, assim, a tendncia de mitigao de corrente excessivamente positivista que impe o
predomnio da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como
Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva (BOBBIO apud DINA-
MARCO, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode
e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas no consigam atingir tal
consenso, um terceiro as substituir nessa tarefa, indicando, com base na lei, o justo diante de cada
caso concreto. Por meio da autocomposio, o conceito de justia se apresenta em umas de suas
acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de um
procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o
pleno conhecimento destas quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na
autocomposio a justia se concretiza na medida em que as prprias partes foram adequadamente
estimuladas produo de tal consenso e, tanto pela forma como pelo resultado, esto satisfeitas
com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico
conceito de justia ganha mais uma definio, passando a ser considerado tambm em funo da
satisfao das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto.
157 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit
(2000). Recomenda-se, ainda, a visita ao stio: <http://www.restorativejustice.org>.

167
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

(SANTOS, 2000, p. 159; ANTUNES, 1998, p. 1276) e, como tal, em constante


evoluo (SENGE, 1990; AXELROD, 1984; SMITH, 1989), aceitar que o sistema
penal cumpra apenas uma funo substancialmente simblica (ZAFFARONI;
PIERANGELLI, 2004, p. 76) ou ainda meramente punitiva seria contrariar sua
prpria essncia sistmica. Como parte dessa evoluo, buscam-se novos (e
mais eficientes) mecanismos de resoluo de litgios voltados no apenas a
transformar o ordenamento processual penal em um mecanismo retributivo
mais eficiente, mas tambm voltado ressocializao, preveno, reduo dos
efeitos da vitimizao, educao, empoderamento e humanizao do conflito.
Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais
existentes at meados do sculo XX, a resoluo de conflitos penais deveria ser
desenvolvida exclusivamente pelo Estado e no sob os auspcios do Estado.
Nota-se, assim, tendncia de se incluir o cidado no processo de resoluo de
conflitos a ponto de este auxiliar o Estado nesse intuito. O Estado, por sua
vez, acompanha tal auxlio para assegurar a adequada preeminncia de valores
coletivos indisponveis.
Cabe mencionar que, na evoluo do Direito Pblico nos pases de
orientao romano-germnica e principalmente no desenvolvimento de seus
sistemas processuais, houve um fortalecimento do Estado na sua funo de
pacificao de conflitos, a ponto de praticamente se excluir o cidado do processo
de resoluo de suas prprias controvrsias (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO,
2002).
Essa quase absoluta exclusividade estatal (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 29) do exerccio de pacificao social, por um lado,
frequentemente mostra-se necessria, na medida em que a autotutela pode,
excludas as excees legais (e.g., legtima defesa artigo 25 do Cdigo
Penal), prejudicar o desenvolvimento social (e.g., crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes artigo 345 do Cdigo Penal). Por outro lado, a prpria
autocomposio, que pode ser um meio muito eficiente de composio de
controvrsias, no vinha sendo, at pouco tempo atrs, no Brasil adequadamente
estimulada pelo Estado. Naturalmente, h excees, como os projetos de Justia
Restaurativa nos Tribunais de Justia do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul
e do Paran.
Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, com o seu conjunto
de processos, tcnicas e princpios, praticamente desconhecida no Brasil. A
experincia tem indicado que a iniciativa prevista na Lei n 9.099/95 e reiterada
na Lei n 10.259/01 mostrou-se bastante eficaz sob a perspectiva de reduo
de pauta para julgamentos, bem como acarretou reduo da absolvio por
ineficincia estatal, tradicionalmente referida como prescrio. Por outro lado,
se a Lei n 9099/95 proporcionou ganhos quanto desobstaculizao de pauta
e reduo de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas crticas quanto
forma da realizao das audincias preliminares, que, frequentemente, por
falta de formao em tcnicas autocompositivas de parte de magistrados
e seus auxiliares, eram percebidas como coercitivas. Isto porque o artigo 73
da Lei n 9099/95 dispe que: A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por
conciliador sob sua orientao. Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares
da Justia, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharis
em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia

168
Andr Gomma de Azevedo

Criminal. Contudo, esta lei nada disps acerca do treinamento necessrio a


essa autocomposio penal tratando-a como se intuitivamente pudesse ser
desenvolvida de modo adequado.
Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar
intuitivamente mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais
na segunda metade do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX. No h,
contudo, quaisquer registros fidedignos de bom xito desses ensaios e tentativas.
De fato, h indicaes de que, quando a autocomposio se desenvolve sem
tcnica adequada, em regra h a imposio do acordo e, com isso, a perda de
sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes no so estimuladas
a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas
autocompositivas penais (e.g., programas de mediao vitima-ofensor) se deu
em funo do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar
maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se, no
campo da psicologia cognitiva, uma srie de projetos voltados compreenso
do modo por intermdio do qual as partes percebem a realidade quando se
encontram em conflito (DEUTSCH, 1973). No campo da matemtica aplicada,
desenvolveram-se estudos em aplicao de algoritmos 158 para a resoluo de
disputas (BRAMS; TAYLOR, 1996). No campo da economia, passaram-se a aplicar
conceitos como Teoria dos Jogos e Equilbrio de Nash, que, quando aplicados
resoluo de disputas, sugerem possibilidades para que as partes consigam
alcanar acordos sem que haja necessariamente a submisso a interesses de
outrem ou a concesso mtua 159. Nota-se, portanto, o abandono da prtica
intuitiva da conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para
esses novos instrumentos 160.
De fato, estes novos instrumentos autocompositivos, com a aplicao
dessa metodologia especfica, devem ser considerados atualmente como novos
processos, pois cada um destes passou a consistir em um conjunto de atos
coordenados lgica e cronologicamente para a composio de um conflito.
Alcal-Zamora Y Castillo (1991, p. 62), em seu livro de 1947, j falava da
processualizao de outras formas de composio de conflitos.
Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediao
passou a ser tratada, em razo de sua tcnica 161, como um conjunto de
atos coordenados lgica e cronologicamente visando a atingir escopos pr-
estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realizao da prtica de
determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins esperados, este

158 Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes,


em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obteno de resultados, ou para a
soluo dessas questes.
159 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos, cf. artigos dos pesquisadores Fbio Portela
Almeida (2003), Otvio Perroni (2003) e Gustavo Trancho Azevedo (2003).
160 Para maiores detalhes acerca da metodologia de formao de mediadores e advogados, cf.
Schmitz (2001); Henning (1999); Nolan-Haley (1996, p. 47).
161 Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reporta-
mo-nos ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas
na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (disponvel em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seo
Bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes
trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al.; e Golann (1995).

169
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco


Carnelutti (2000b), que primeiro cunhou o termo autocomposio, definir a
conciliao como equivalente jurisdicional e no como processo, isto se d em
funo da prpria maneira intuitiva pela qual se conduzia a autocomposio
poca da conceituao desses institutos. Pode-se afirmar, em funo da prpria
definio (CARNELUTTI, 2000a, p. 72) desse processualista do que vem a ser um
processo162, que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposio
moderna, este autor provavelmente tambm a classificaria como um processo.
Nota-se, portanto, que ordenamentos jurdico-processuais modernos
so compostos, atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de
processos (e.g., processo judicial, arbitragem, conciliao, mediao vtima-
ofensor, entre outros), forma o que denominamos de sistema pluriprocessual.
Com o pluriprocessualismo, busca-se um ordenamento jurdico processual
no qual as caractersticas intrnsecas de cada contexto ftico (fattispecie)
(CARNELUTTI apud DINMARCO, 2003, p. 21) so consideradas na escolha do
processo de resoluo de conflitos. Com isso, buscam-se reduzir as ineficincias
inerentes aos mecanismos de soluo de disputas, na medida em que se escolhe
um processo que permita enderear da melhor maneira possvel a soluo
da disputa no caso concreto. A doutrina registra que essa caracterstica de
afeioamento do procedimento s peculiaridades de cada litgio decorre do
chamado princpio da adaptabilidade 163.
Em grande parte, esses processos j esto sendo aplicados por tribunais
como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao
(GOLDBERG et al. 1992, p. 432) desses instrumentos iniciou-se ainda no final da
dcada de 1970, em razo de uma proposta do professor Frank Sander (1979),
posteriormente denominada Multi-Door Courthouse (Frum de Mltiplas Portas)
(STIPANOWICH, 1998, p. 303). A organizao judiciria proposta pelo Frum de
Mltiplas Portas (FMP) se compe de um poder judicirio como um centro de
resolues de disputas, com processos distintos, baseado na premissa de que
h vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em
funo das caractersticas especficas de cada conflito. Assim, ao invs de existir
apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audincia,
o FMP trata de um amplo sistema, com vrios tipos distintos de processo que
formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes
podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido,
nota-se que o magistrado, alm da funo jurisdicional que lhe atribuda,
assume tambm uma funo gerencial (RESNIK, 1982, p. 435), pois, ainda que

162 Carnelutti (2000a, p. 72)define processo como um conjunto de atos dirigidos formao
ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter consiste na colaborao para tal finalidade das
pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas [...] a palavra processo serve,
pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o
bom resultado, ou seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz
e, portanto, seja justa e certa [...] para o objetivo de alcanar a regulamentao justa e certa ne-
cessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu
ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio,
a colaborao das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas est demonstrada para tal
finalidade como um mtodo particularmente eficaz.
163 Ver princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo, in: Calamandrei apud
Dinamarco (2000, p. 290).

170
Andr Gomma de Azevedo

a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao magistrado cabe a


fiscalizao e acompanhamento (ELLIOTT, 1986, p. 323), para assegurar a efetiva
realizao dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou,
no mnimo, que os auxiliares (e.g., mediadores) estejam atuando dentro dos
limites impostos pelos princpios processuais constitucionalmente previstos.
Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposio como meio
de composio de controvrsias decorrente, principalmente, de dois fatores
bsicos do desenvolvimento da cultura jurdico-processual:
a) de um lado, cresce a percepo de que o Estado tem falhado
na sua misso pacificadora em razo de fatores como, dentre outros,
a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litgios e o
excessivo formalismo processual (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 83);
b) por outro lado, tem se aceitado o fato de que o escopo social
mais elevado das atividades jurdicas do Estado eliminar conflitos
mediante critrios justos (DINAMARCO, 2000, p. 161), e, ao mesmo
tempo, apregoa-se uma tendncia quanto aos escopos do processo e
do exerccio da jurisdio que o abandono de frmulas exclusivamente
positivadas (DINAMARCO, 2000, p. 157)164.
Ao se desenvolver esse conceito de abandono de frmulas
exclusivamente positivadas, de fato, o que se prope a implementao no
nosso ordenamento jurdico-processual de mecanismos paraprocessuais ou
metaprocessuais que efetivamente complementem o sistema instrumental,
visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, at mesmo,
que se atinjam metas no pretendidas originalmente no processo judicial
(BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
Nota-se, portanto, que, se a autocomposio penal, em modernos
ordenamentos processuais, se mostra como uma categoria de portas
disponveis, a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se estimular
a utilizao dessas portas para, assim, proporcionar uma oportunidade para
que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se mais seguras, e encerrar
um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham melhor
compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa 165. Paralelamente, a Justia
Restaurativa busca tambm proporcionar comunidade melhor compreenso
acerca das causas subjacentes ao crime, bem como promover o bem estar da
comunidade e prevenir crimes 166.
Como ser tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justia

164 A expresso original do autor abandono de frmulas exclusivamente jurdicas, contudo,


no entendemos adequada a indicao de que a autocomposio no seria, com sua adequada
tcnica, um instrumento exclusivamente jurdico. Isto porque se consideram as novas concepes
de Direito apresentadas contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boa-
ventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual concebe-se o direito como o conjunto de
processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis num dado grupo,
que contribuem para a identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de
um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada.
165 Prembulo da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.
166 Prembulo da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.

171
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

Restaurativa, com seu principal instrumento a mediao restaurativa no


visa a substituir o tradicional modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa
voltada a complementar o ordenamento processual penal para, em circunstncias
especficas, proporcionar resultados mais eficientes da perspectiva do
jurisdicionado.

2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos


Como indicado acima, a Justia Restaurativa pode ser definida como
um movimento por intermdio do qual busca-se estimular a utilizao de
processos nos quais a vtima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros
indivduos ou membros da comunidade afetados pelo crime, participem ativa
e conjuntamente na resoluo de questes originrias do crime, em regra com
o auxlio de um facilitador.167 Todavia, ante a recenticidade do tema, no h
consenso quanto conceituao da Justia Restaurativa. Algumas definies
baseiam-se em procedimentalizaes dos encontros entre a vtima, o ofensor e
alguns representantes da comunidade. O Professor Tony Marshall apud Ashworth
(2002, p. 578), como citado acima, define a Justia Restaurativa como um sistema
pelo qual as partes envolvidas em determinado crime [e.g., vtima e ofensor]
conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da
ofensa e suas implicaes futuras.
Por outro lado, h uma corrente mais abrangente que define a Justia
Restaurativa a partir de seus valores, princpios e resultados pretendidos
(BAZEMORE; WALGRAVE, 1999). Exemplificativamente, o Prof. Gordon Bazemore
a apresenta como o processo no qual a reparao do dano ou o restabelecimento
consiste no principal valor. Segundo Bazemore, a Justia Restaurativa se prope
tambm a promover outros valores, como a participao, reintegrao e
deliberao, que tambm formam seu corpo axiolgico central. Ao procedermos
a uma fuso dessas duas correntes e fazendo uso de outras definies 168,
entendemos que a Justia Restaurativa pode ser conceituada como a proposio
metodolgica por intermdio da qual se busca, por adequadas intervenes
tcnicas, a reparao moral e material do dano, por meio de comunicaes
efetivas entre vtimas, ofensores e representantes da comunidade, voltadas a
estimular:
a) a adequada responsabilizao por atos lesivos;
b) a assistncia material e moral de vtimas;
c) a incluso de ofensores na comunidade;
d) o empoderamento das partes;
e) a solidariedade;
f) o respeito mtuo entre vtima e ofensor;
g) a humanizao das relaes processuais em lides penais; e
h) a manuteno ou restaurao das relaes sociais subjacentes
eventualmente preexistentes ao conflito.

167 Cf. Terminologia da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.
168 E.g., Gomes Pinto (2005); Umbreit (2000); Ashworth (2002); Morris (2002); Van Ness (2001);
Bazemore e Walgrave (1999); e Roche (2001).

172
Andr Gomma de Azevedo

Cabe registrar que a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura


conceitual substancialmente distinta da chamada justia tradicional ou Justia
Retributiva. A Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das
vtimas e membros da comunidade, ao mesmo tempo em que os ofensores (rus,
acusados, indiciados ou autores do fato) so efetivamente responsabilizados
perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as perdas materiais e
morais das vtimas e providenciando uma gama de oportunidades para dilogo,
negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel, proporciona uma
maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de conflitos e
saciedade moral por parte dos envolvidos (UMBREIT, 2000, p. xxv)..
Cumpre registrar que a conceituao da Justia Restaurativa mostra-se
necessria para o prprio planejamento de novas prticas ou polticas pblicas
segundo esta nova corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes
Pinto (2005), sabe-se que a Lei n 9.099/95 estabeleceu, em casos de crimes
de menor potencial ofensivo, a autocomposio penal. Todavia, ante a ausncia
de foco:
a) em restaurao das relaes sociais subjacentes disputa;
b) em humanizao das relaes processuais; e
c) em razo da ausncia de tcnica autocompositiva adequada,
pode-se afirmar que a transao penal como atualmente desenvolvida no
se caracteriza como instituto da Justia Restaurativa.
Naturalmente, isto no impede que Tribunais de Justia estabeleam
programas de Justia Restaurativa com base na prpria lei de Juizados
Especiais. Nesse sentido, destaca-se o trabalho que se inicia no Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, que visa a instituir comisso para
o estudo da adaptabilidade da Justia Restaurativa Justia do Distrito
Federal e desenvolvimento de aes para a implantao de um projeto-
piloto na comunidade do Ncleo Bandeirante169 (cidade satlite de Braslia).
Nesse projeto, nota-se marcante tendncia a se iniciar a implementao da
Justia Restaurativa por intermdio de um programa-piloto que desenvolva
mediaes vtima-ofensor.
Como examinado acima, a mediao vtima-ofensor (MVO) apenas um
dos diversos processos da Justia Restaurativa. Dentre outras prticas, como a
conferncia (conferencing), as cmaras restaurativas (restorative conferences), os
crculos de pacificao (peacemaking circles), os circulos decisrios (sentencing
circles), a restituio (restitution) 170, a mediao vtima-ofensor se caracteriza
como a prtica mais antiga, havendo registros (UMBREIT, 2000, p. xiii) das
primeiras MVOs no Canad em 1974.
A mediao vtima-ofensor definida por Mark Umbreit (2000, p. xxxviii)
como
o processo que proporciona s vtimas de crimes contra a propriedade (property crimes)
e crimes de leso corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores
do fato (ofensores) em um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer
direta responsabilidade dos ofensores enquanto se proporciona relevante assistncia e

169 Artigo 1 da Portaria Conjunta n 15 de 21.6.2004 da Presidncia, Vice-presidncia e Correge-


doria do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
170 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit
(2000). Recomenda-se ainda a visita ao stio <http://www.restorativejustice.org>.

173
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

compensao vtima. Assistidos por um mediador 171 treinado, a vtima capacitada a


demonstrar ao ofensor como o crime a afetou, recebendo uma resposta s suas questes e
estar diretamente envolvida em desenvolver um plano de restituio para que o ofensor
seja responsabilizado pelo dano causado.

Cumpre destacar que a definio apresentada por Umbreit (2000) restringe


a aplicao da mediao vtima-ofensor to somente a alguns crimes de menor
potencial ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendncia
mundial, retratada na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social
da Organizao das Naes Unidas, no sentido de se estabelecerem estudos em
polticas pblicas referentes aplicao dos princpios da Justia Restaurativa
em crimes de mdio e acentuado potencial ofensivo.
Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justia
Restaurativa, a MVO permanece sendo espcie do gnero autocompositivo
denominado de mediao definida como o processo segundo o qual as
partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito ou um
painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediao), para auxili-las a
chegar a um acordo, pondo fim controvrsia existente. Nesse esprito, so
as prprias partes que so estimuladas a encontrar uma soluo para suas
questes, auxiliadas, em menor ou maior escala, pelo mediador 172. Cabe
mencionar que, tal como os outros diversos tipos de mediao (e.g., familiar,
comunitria, empresarial, institucional entre outros), a mediao vtima-
ofensor possui uma srie de caractersticas intrnsecas que a distinguem das
demais.
Inicialmente, cabe registrar que h distines procedimentais significativas
entre as diversas espcies de mediao. Exemplificativamente, em mediaes
cveis h, em regra, a contraposio de interesses e resistncia quanto a pedidos
recprocos. J na mediao vtima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido
um crime e outra ter sido a vtima deve ser incontroverso. Assim, a questo de
culpa ou inocncia no mediada.
Enquanto algumas outras formas autocompositivas so claramente
direcionadas ao acordo 173, a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer
um dilogo (UMBREIT, 2000, p. xl) efetivo entre vtima e ofensor, com nfase em
restaurao da vtima, responsabilizao do ofensor e recuperao das perdas
morais, patrimoniais e afetivas. Naturalmente, h diversas orientaes distintas
dentro da doutrina em mediao vtima-ofensor. Nesse sentido, Umbreit (2000,
p. xli) apresenta a seguinte tabela acerca da restauratividade da mediao
vtima-ofensor:

171 Da conceituao desenvolvida na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da


Organizao das Naes Unidas conclui-se que o facilitador, definido por esta resoluo como
todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participao das partes em um processo
restaurativo, gnero, do qual o mediador seria espcie. Isto porque a mediao vtima-ofensor
consiste to somente em um dos diversos processos da Justia Restaurativa.
172 Glossrio Mtodos de Resoluo de Disputas (RADS). In: Azevedo (2002-2205, v.3).
173 Cabe registrar que novas tendncias autocompositivas tm direcionado o processo de me-
diao a uma orientao mais transformadora do que meramente voltada ao acordo. Sobre esse
tema, cf. Folger e Jones (1994); e Baruch Bush e Folger (1994).

174
Andr Gomma de Azevedo

Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo


Mediao voltada ao acordo e centrada no Mediao voltada ao restabelecimento do dilogo e mais
ofensor sensvel vtima

Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo


Mediao voltada ao acordo e centrada no Mediao voltada ao restabelecimento do dilogo e mais
ofensor sensvel vtima

1. O enfoque da mediao direciona-se a proporcionar uma


1. O enfoque da mediao direciona-se a oportunidade para vtimas e ofensores se comunicarem
determinar a quantificao da reparao civil diretamente permitindo que aquelas se expressem acerca
a ser paga com menos oportunidade para do integral impacto do crime nas suas vidas e para ouvir
comunicaes diretas sobre o impacto integral respostas s perguntas que eventualmente tenham. Nesse
do crime na vtima, na comunidade ou no enfoque busca-se estimular os ofensores para que percebam
prprio ofensor. o real impacto humano de seu comportamento e para que
assumam responsabilidade por buscar reparao dos danos.

2. s vtimas no apresentada a opo de foro


ou local onde sentir-se-iam mais confortveis
2. s vtimas so apresentadas continuamente as opes
e seguras para se encontrarem com o ofensor.
de onde gostariam de se encontrar com o ofensor e com
Da mesma forma no lhes apresentada
quem gostariam de manter a sesso de mediao.
a opo das pessoas que gostariam que
estivessem presentes sesso de mediao.

3. s vtimas apresentada somente uma


solicitao escrita para comparecimento sesso 3. Alm dos debates acerca da reparao civil de danos,
de mediao. Em regra, no h preparao h marcante enfoque no dilogo sobre o impacto do crime
acerca desse procedimento e do que ocorrer no nas pessoas envolvidas.
desenvolver da mediao.

4. H prvios encontros individuais entre vtimas e ofensores


antes da primeira sesso conjunta. Nessas sesses prvias
4. No h prvia preparao individual com
mediao h nfase em se debater como o crime afetou as
a vtima e o ofensor antes da sesso de
partes, bem como em se identificar interesses, necessidades
mediao.
bem como outros pontos preparatrios sesso (conjunta)
de mediao.

5. O mediador ou facilitador descreve a ofensa


5. O estilo no diretivo do mediador ou facilitador
ou o crime e posteriormente o ofensor tem
faz com que as partes assumam posio mais ativa
a oportunidade de se manifestar. O papel da
na mediao e se expressem com mais frequncia do
vtima restringe-se a apresentar ou responder a
que o prprio mediador ou facilitador. H acentuada
algumas perguntas por intermdio do mediador.
tolerncia ao silncio e uso de modelos humansticos ou
Em regra no h tolerncia a longos perodos de
transformadores da mediao.
silncio ou expresso de sentimentos.

6. Com a orientao diretiva do mediador 6. H acentuada tolerncia quanto expresso de


ou facilitador, o mediador se expressa na sentimentos e debates acerca do integral impacto do crime
maior parte da mediao, continuamente com nfase no dilogo direto entre as partes envolvidas
perguntando vtima e ao ofensor, com pouco com o mediador conduzindo o processo para se evitarem
dilogo entre estes. excessos.

7. Membros da comunidade so utilizados como


7. Agentes pblicos so usados como
mediadores voluntrios independentemente ou
mediadores.
monitorados por agentes pblicos.

8. Voluntrio para vtimas e compulsrio


para ofensores, independentemente destes 8. Voluntrio para vtima e ofensor.
assumirem autoria ou no.

9. A mediao voltada ao termo de


9. A mediao voltada para o restabelecimento do
composio civil de danos (acordo). Em regra,
dilogo. Em regra, a sesso demora pelo menos uma hora.
a sesso demora de 10 a 15 minutos.

175
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor

3.1 Pr-seleo de casos


A pr-seleo de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores
ou facilitadores, para que somente as disputas que efetivamente tenham o
potencial de resolutividade por meio da MVO sejam encaminhadas a este
processo. Como indicado acima, esta uma caracterstica marcante do sistema
pluriprocessual que busca examinar caractersticas intrnsecas de cada contexto
ftico (fattispecie) para que sejam consideradas na escolha do processo de
resoluo de conflitos.
Assim, em regra, so estabelecidos critrios para encaminhamento de
casos mediao. A resolutividade por mediao vtima-ofensor est geralmente
ligada a fatores como:
a) gravidade do ato infracional ou crime (e.g., crimes de menor
potencial ofensivo ou sujeitos suspenso condicional do processo);
b) individuao da(s) vtima(s);
c) assuno ou indcios de assuno de responsabilidade pelo ato
por parte do autor do fato ou ofensor;
d) primariedade ou histrico de reincidncia do ofensor; sanidade
mental da vtima e do ofensor, entre outros.
Cumpre registrar que a mediao vtima-ofensor deve ocorrer em um ambiente
adequado tanto para a vtima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista
preliminar faz-se necessria a indicao de que eventual assuno de responsabilidade
pelo fato (i.e., assuno de culpa) no ser comunicada ao juiz competente para julgar
a lide penal, salvo se houver autorizao do ofensor. Esta mesma informao acerca
da confidencialidade deve constar da carta ou ofcio a ser encaminhado s partes
interessadas quando se indica que determinado caso foi encaminhado ao programa
de Justia Restaurativa e nessa mesma comunicao devem-se apresentar de forma
clara os objetivos desse projeto, bem como o seu funcionamento.

3.2 Preparao para a mediao


Segundo Umbreit (2000), existem duas importantes etapas na preparao das
partes para a mediao. Inicialmente, h o contato telefnico inicial com cada um dos
envolvidos para que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, h essa
sesso individual preliminar mediao, onde discutir-se-o aspectos fundamentais
da mediao vtima-ofensor. Como indicado acima, no primeiro contato telefnico
recomenda-se que se faa uma apresentao acerca do que vem a ser mediao
vtima-ofensor e quais os benefcios geralmente auferidos por vtimas e ofensores em
razo desse encaminhamento. Como resultado desse contato telefnico inicial, uma
sesso individual preliminar mediao poder ser agendada.
O propsito predominante da sesso individual preliminar mediao,
tambm denominada de entrevista pr-mediao (UMBREIT, 2000, p. 39), consiste
em aferir a perspectiva de cada um dos envolvidos quanto ao ato criminoso em
questo. Nesta oportunidade, frequentemente se explica o processo de mediao
vtima-ofensor s partes e se apresentam as vantagens e desvantagens de se

176
Andr Gomma de Azevedo

participar desse meio autocompositivo penal. Naturalmente, ao mediador compete


verificar a percepo das partes quanto ao fato e seus efeitos, bem como verificar
se os envolvidos encontram-se preparados para a mediao (quanto s suas
expectativas, forma de comunicao no agressiva e quanto ao procedimento).
Para adequadamente tocar todos os pontos necessrios nesta fase, em regra, essa
entrevista pr-mediao se estende por aproximadamente uma hora. Em sntese
174
, na sesso individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores):
a) abre os trabalhos com apresentaes pessoais;
b) expe o processo de mediao, seus princpios e suas diretrizes;
c) ouve ativamente a perspectiva da parte;
d) responde a eventuais questionamentos da parte;
e) identifica sentimentos da parte para que estes possam ser
adequadamente endereados na mediao; e
f) estimula a parte a elaborar um roteiro do que ser debatido na
sesso conjunta ao elencar questes controvertidas e interesses.

3.3 Mediao vtima-ofensor


Um dos escopos da mediao consiste precisamente no empoderamento das
partes (e.g., educao sobre tcnicas autocompositivas) para que estas possam,
cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o
reconhecimento mtuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximao
real e consequente humanizao do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido,
na mediao vtima-ofensor, busca-se desenvolver, nos contextos concretos nos
quais tal medida se mostra adequada, a oportunidade de aprendizado da vtima e
seu ofensor. Considerando que a MVO conta com uma fase prvia mediao, essa
oportunidade de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda naquelas sesses
individuais preliminares. Isto , considerando que a Justia Restaurativa tem como
pressuposto de desenvolvimento procedimental a confisso do ofensor, pode-se
afirmar que h, nesse contexto, significativo potencial para aprendizado.
Ao incio da sesso de mediao, recomenda-se que se faa novamente
uma breve apresentao acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou
regras. Autores como Cooley (2000), Umbreit (2000), Dubler e Liebman (2004)
recomendam que nesta declarao de abertura se tratem dos seguintes pontos:
a) que se indique que o mediador no estar atuando como juiz
no competindo a este qualquer julgamento;
b) que o processo de mediao informal, contudo estruturado a
ponto de permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar,
sem interrupes;
c) que as partes tero a oportunidade de apresentar perguntas
umas s outras, bem como aos acompanhantes, que tambm podero
se manifestar, desde que resumidamente e que no tirem o enfoque do
contato direto entre vtima e ofensor;
d) que as partes, em seguida, tero a oportunidade de debater
formas de resolver a situao e reparar os danos;
e) que o acordo somente ser redigido se as partes estiverem

174 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase, cf. Umbreit (2000, p. 41).

177
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

satisfeitas com tal resoluo e sem que haja qualquer forma de coero
para o atingimento dessa resoluo por parte do mediador;
f) que todos os debates ocorridos na mediao e nas sesses
preliminares sero mantidos na mais absoluta confidencialidade e no
podero ser utilizados como prova em eventuais processos cveis ou
criminais;
g) que, caso haja advogados presentes na mediao, estes so
importantes para a conduo desse processo, na medida em que
bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediao e, por
consequncia, o alcance dos interesses de seu cliente, pois apresentam
solues criativas aos impasses que eventualmente surjam em
mediaes 175;
h) que, havendo necessidade, o mediador poder optar por
prosseguir com a mediao fazendo uso de sesses individuais (ou
privadas) nas quais as partes se encontram separadamente com o
mediador; e
i) que o papel das partes na mediao consiste em ouvirem
atentamente umas s outras, escutarem sem interrupes, utilizarem
linguagem no agressiva, e efetivamente trabalharem em conjunto
para acharem as solues necessrias.
Aps a declarao de abertura, oportuniza-se s partes que exponham suas
perspectivas. A definio de quem ir iniciar depende da vtima, que dever se
manifestar quanto a esse ponto na sua sesso preliminar. Cumpre ressaltar que essa
deciso transmitida vtima em razo da preocupao constante da mediao
vtima-ofensor em empoder-la. Estudos indicam que uma das consequncias do
crime e da vitimizao pode ser constatada na frequente percepo de vtimas de
terem menos poder de autodeterminao e estarem mais fragilizadas perante a
sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a vtima somente participa do
processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestaes
na mediao, busca-se iniciar a reconstruo de um senso de autodeterminao da
vtima para que esta tenha progressivamente a percepo de empoderamento.
Iniciada a manifestao das partes, caso uma venha a interromper a outra
ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador dever com firmeza e
tato manifestar-se para que no haja outras interrupes e para que a comunicao
se desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupao do mediador
deve ser em transformar comunicaes ineficientes (prvias mediao) em
eficientes e construtivas manifestaes de interesses e necessidades. De acordo
com o modelo espiral de Rubin (RUBIN; PRUITT; KIM, 1994), o conflito responde a
crculos viciosos (ou virtuosos) de ao e reao. Considerando que cada reao em
regra mais severa e intensa do que a antecedente, uma reao agressiva tender
a produzir uma reao ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionar nova
ao ainda mais agressiva produzindo-se assim o crculo vicioso denominado
de espiral de conflito destrutiva (BUNKER; RUBIN, 1995). De igual forma, quando h
eficiente participao do mediador nesta fase, as partes so estimuladas a agirem
de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e no agressiva. Como
resultado, essa ao produz uma reao construtiva, que por sua vez proporciona

175 Sobre esse tema, cf. Barbado (2003); e Cooley (2001).

178
Andr Gomma de Azevedo

nova ao ainda mais construtiva produzindo-se assim um crculo virtuoso


denominado de espiral de conflito construtiva.
Ao ouvir ativamente (BINDER; PRICE, 1977, p. 20) a perspectiva das partes, o
mediador deve acrescer lista de pontos objetos da mediao, originalmente elaborada
na sesso individual preliminar, questes relevantes, interesses e sentimentos. Aps
a feitura de tal lista, recomenda-se que se apresente um breve resumo, usando
linguagem neutra e apontando as questes e os interesses identificados (em regra, os
sentimentos so tratados somente em sesses individuais para preservar as partes).
Com isso, o mediador consegue recontextualizar os fatos pertinentes ao conflito e
estimular o desenvolvimento de uma espiral de conflito construtiva. Desta forma,
naturalmente sero escolhidas, pelo mediador, as questes a serem prioritariamente
endereadas na mediao. Cumpre registrar que esta escolha consiste em opo
individual do mediador, que, em regra, opta por iniciar a comunicao construtiva
pelas questes que tratem de aspectos relacionados comunicao entre as partes
(uma vez que esta, se adequadamente endereada, auxiliar na resoluo das demais
questes). Critrios frequentemente utilizados na escolha da ordem de abordagem
de questes a serem tratadas na mediao so, entre outros:
a) aqueles que se reportam a histrico de relacionamento positivo
das partes;
b) os que evocam interesses comuns;
c) aqueles em que a soluo j foi implicitamente indicada pelas
partes nas suas exposies iniciais (e.g., conversarem com urbanidade); e
d) os que proporcionam maior aprofundamento da compreenso
recproca acerca das necessidades e interesses de cada parte.
Naturalmente, ao se desenvolver, na mediao, a comunicao acerca
das questes controvertidas, a relao entre as partes aos poucos comea a
ser restaurada ou estabelecida em patamares aceitveis por estas. Nesse
sentido, cumpre frisar que compete exclusivamente s partes (re)construir esta
relao, na medida em que estabelecem adequada comunicao. Cabe destacar,
ainda, que a atribuio do mediador no secundria ou passiva, pois, se de
um lado no compete a este apresentar solues s partes, de outro lado, o
estabelecimento de um ambiente adequado para que as partes encontrem
suas solues, bem como o esclarecimento de questes e interesses reais e
a identificao e endereamento adequado de sentimentos que venham a
obstaculizar o andamento produtivo da resoluo do conflito so atribuies do
mediador que requerem a devida capacitao, superviso e treinamento.
Pode-se afirmar que a mediao aproxima-se de uma resoluo em bons
termos quando as partes comeam a se comunicar diretamente sem se referirem
ou se reportarem ao mediador. De igual forma, constatam-se alteraes no tom
de voz e na postura corporal, que passam a ser mais suaves (WEIL; TOMPAKOW,
1986). Ademais, constata-se que as percepes negativas quanto ao conflito e
parte com que se est interagindo passam a ser mais positivas, com planos de
mdio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes.
Cumpre registrar que o presente trabalho se destina to somente a
exemplificar um procedimento de mediao vtima-ofensor baseado em algumas
obras doutrinrias acerca do tema176 e na experincia do Grupo de Pesquisa

176 Umbreit (2000), Morris (2002), Cooley (2000; 2001), Azevedo (2002-2005), entre outros.

179
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa

e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito


da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Naturalmente, para o adequado
treinamento de facilitadores ou mediadores, faz-se necessrio um curso de
capacitao com estgio supervisionado.

4 Concluso
Em razo do aperfeioamento contnuo do ordenamento jurdico processual
penal, constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada
de Justia Restaurativa, com enfoque predominante nas necessidades da
vtima, da comunidade e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o
reconhecimento dos impactos sociais do ato infracional ou crime e a reduo
das injustias significativas decorrentes da aplicao puramente objetiva de
dispositivos legais que frequentemente desconsideram as necessidades das
vtimas. Por meio da Justia Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade
de ofensores por seus atos, ao se permitirem encontros entre estes e suas
vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
O acesso justia mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria
contnua, no apenas no tocante a disputas cveis, mas tambm a conflitos no
mbito penal. Nesse sentido, cabe realizar as normas positivadas de forma a que
o sistema penal no promova a marginalizao e sim a aproximao de seres
humanos, por meio da ressocializao, preveno, educao, empoderamento
e humanizao do conflito.
No que concerne autocomposio penal prevista na Lei n 9.099/95 e
na Lei n 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil
a compreenso de que a autocomposio, quando desenvolvida sem a tcnica
adequada, em regra gera a imposio do acordo e com isso a perda de sua
legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes no so estimuladas a comporem
seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado acima, o sucesso das
modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvolvimento de
pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos
por intermdio do desenvolvimento de tcnica adequada.
Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, em ordenamentos
processuais modernos, se compe de uma categoria de opes processuais ou
portas. Nesse sentido, a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se
estimular a utilizao dessas portas para, assim, proporcionar uma oportunidade
para que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se mais seguras, e encerrar
um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham melhor
compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa 177. Isto porque estas alteraes,
tendncias e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente)
assegurar a efetividade do sistema processual.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justia Restaurativa e seu
componente procedimental da mediao vtima-ofensor encontram-se em
estgios preliminares. Nesse sentido, o procedimento de mediao acima

177 Prembulo da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das


Naes Unidas.

180
Andr Gomma de Azevedo

descrito retrata apenas algumas dcadas de desenvolvimento de tcnicas e


mecanismos apropriados. Todavia, a partir das respostas obtidas em projetos-
piloto em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurdicos
(AZEVEDO, 2004), pode-se afirmar que a Justia Restaurativa no se apresenta
como experincia passageira e sim como projeto em plena sedimentao.

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183
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

Antnio Rodrigues de Freitas Jr.178

Sumrio: 1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia - 2 Conceituao


de conflito - 3 Conflitos aos quais se aplica a mediao - 3.1 Relaes entre sujeitos
constitutivamente desiguais no comportam mediao? - 4 Consideraes finais -
Referncias

1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia


Tem sido frequente reconhecer que o crescente emprego da mediao
e de outros meios alternativos de administrao de conflitos, em princpio,
seja capaz de produzir efeitos saudveis para a atuao de Judicirio quer
sob o ngulo da sua funcionalidade, quer sob o de sua eficcia. Nesse sentido,
trazendo, como subproduto, a reduo do fenmeno a que os juristas lusitanos
batizaram de tempo de justia.
A aceitao dessa hiptese, porm, no autoriza nem tampouco
justifica o vis ideolgico, presente em certa poltica de justia judiciria, que
preconiza a mediao como um instrumento destinado reduo do problema
da insuficincia de oferta de jurisdio, pela constrio da demanda. E assim
sustento por quatro principais motivos:
1. bvias restries ticas;179
2. discutvel impacto prtico;
3. imprescindibilidade de Estado e de Judicirio, fortes e geis,
como condio necessria pacificao social e prpria alternativa
da mediao; e
4. no menos importante, porque se essas barreiras ao acesso
jurisdio produzissem algum efeito significativo para a reduo da
morosidade do Judicirio (induvidosamente grave fator de injustia), nenhum
ganho traria promoo da justia, vista na acepo de acesso fruio do
bem da vida e de pacificao das relaes intersubjetivas, particularmente
no que pertine promoo dos direitos humanos no mundo do trabalho.
Firmadas essas premissas, a estratgia que tenciono propor consiste em

178 O autor registra que para muitas das asseres constantes deste estudo, sem embargo de
sua responsabilidade individual por seu contedo, muito contribuiu a interlocuo com a advo-
gada, mediadora e consultora do PNUD em segurana e mediao, Clia Regina Zapparolli, cuja
reflexo e experincia encontram-se parcialmente documentadas nos seus trabalhos referidos nas
indicaes bibliogrficas, ao final; bem assim com os alunos do programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP Largo de So Francisco.
179 Numa perspectiva convergente com a que sustento aqui, Lagrasta Neto (2007, p. 11), ocupando-
se especificamente dos Juizados Especiais (e, portanto de poltica judiciria em sentido estrito), enalte-
ce a seguinte advertncia: o que queremos de um sistema alternativo de soluo de litgios? Uma so-
luo que privilegie o acesso Justia para os mais humildes; ou a soluo para a crise de Judicirio?

184
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

debater os limites e as possibilidades entreabertas para o emprego da mediao,


no mbito das relaes de trabalho. Enfatizo: no como poltica judiciria,
mas como poltica pblica de justia para o aperfeioamento dos mecanismos
destinados promoo do bem da vida.
Por outro lado, necessito ainda deixar claro que tudo o que se dir aqui
no se aplica ao modelo das assim chamadas Comisses de Conciliao Prvia, tal
como institudo pela legislao brasileira ora vigente. Diversas so as insuficincias
do sistema de conciliao de tais Comisses, mas, por brevidade e porque no
constituem objeto deste estudo, reservarei minhas objees e restries a seu
respeito para outra oportunidade; conquanto reconhea que, aqui e acol, por
uma exceo que apenas confirma a regra, algumas experincias de Comisses
de Conciliao Prvia vm apresentando resultados no de todo desprezveis.

2 Conceituao de conflito
Indo direto ao que importa para estas reflexes, ocupemo-nos inicialmente
dos predicados que permitam convencionar um conceito operativo para o fenmeno
scio-jurdico do conflito, em especial, de conflito intersubjetivo de justia.
So ao menos trs as dimenses em que se projeta o fenmeno conflito, a
saber: cognitiva, emocional e comportamental. Seguindo Mayer (2000, p. 5), conflitos
existem em virtude da circunstncia de que algum se sinta em conflito com outro,
muito embora esse sentimento no seja necessariamente recproco nem reconhecido
pelo outro. Para que esse fenmeno, no reciprocamente perceptvel, possa caracterizar-
se como conflito intersubjetivo (no como conflito intrapsquico), tambm necessrio
no perder de vista sua dimenso objetiva. No apenas para isso. Tambm para que
no se confunda mediao com terapia relacional conquanto no se tencione
negar mediao a possibilidade, por sinal virtuosa, de eventualmente produzir
efeitos teraputicos, nem tampouco mediao o benefcio de se socorrer do auxlio
teraputico, quando necessrio para a mediao ou quando aconselhvel s partes.
Mas que elementos podem ser apontados como indispensveis e
necessrios para um conceito operativo de conflito intersubjetivo de justia?
Como distinguir conflito de controvrsia ou litgio; conflito de contradio
ou contraposio de interesses; conflito de desajuste no relacionamento
intersubjetivo?
Surpreende que a maior parte dos autores que se ocupam de mediao e
de outros processos de administrao de conflitos no oferea uma predicao
clara para conflito.
Um clssico no assunto prefere afirmar que existe conflito quando quer
que ocorram atividades incompatveis (DEUTSCH, 1973, p. 10).180 Ao prometer
uma definio para conflito, Mayer (2000, p. 4) resolve-se pelo seguinte atalho:
O que conflito? Conflito pode ser visto como ocorrendo em dimenses
cognitivas (percepo), emocionais (sentimentos) e comportamentais (aes). E

180 At this point it would be well do define some of the key terms used in this text. A conflict
exists whenever incompatible activities occur. [...] An action that is incompatible with another ac-
tion prevents, obstructs, interferes, injures, or in some way makes the latter less likely or less ef-
fective. The terms competition and conflict are often used synonymously or interchangeably. This
reflects a basic confusion. Although competition produces conflict, not all instances of conflict
reflect competition (DEUTSCH, 1973, p. 10).

185
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

fica por a. Marins Suares (1996, p. 78) vai mais alm, e, ao tratar da distino
entre disputa e conflito, prope:

No campo da mediao entenderemos por conflito: um processo interacional, que como


tal nasce, cresce, desenvolve-se e pode s vezes se transformar, desaparecer e/ou se
dissolver, e outras vezes permanecer relativamente estacionrio; que se d entre duas
ou mais partes [...]; em que predominam as interaes antagnicas sobre as interaes
atraentes ou atrativas; interaes nas quais as pessoas que intervm o fazem como seres
totais [...] por vezes, porm no obrigatoriamente, agressivas; que se caracteriza por
ser um processo co-construdo pelas partes; um processo complexo e como tal no pode
ser abarcado totalmente por uma definio.

Maria Ins Targa (2004, p. 28) apia-se no dicionrio e chama de conflito


o embate dos que lutam. Discusso acompanhada de injrias e ameaas;
desavena. Guerra. Luta, combate. Coliso. Num dos competentes trabalhos
acadmicos realizados no Brasil sobre o tema, Llia Sales (2004, p. 23-27) rene
ao menos nove diferentes definies para mediao de conflito, mas no se ocupa
de explicitar o que entende, ela prpria, por conflito. Um enunciado prximo que
proposto neste estudo encontra-se em Sampaio e Braga Neto (2007, p. 31),
para os quais, enfatizando a finalidade didtica da proposio, pode-se definir
(conflito) como um conjunto de propsitos, mtodos ou condutas divergentes,
que acabam por acarretar um choque de posies antagnicas, em um momento
de divergncias entre as pessoas, sejam fsicas, sejam jurdicas.
Compreensvel dificuldade. Com efeito, por ser o conflito um fator que
recorta toda a aventura existencial humana, constitui um fenmeno que pode ser
capturado por diversos ngulos, tanto sob a dimenso valorativa, quanto sob a
fenomnica. Isso parece explicar no apenas as dificuldades, como, sobretudo,
a variedade das proposies conceituais que se ocupam do conflito.
No ambiciono aqui propor uma formulao exaustiva para conceituar
conflito. Menos ainda tenciono oferecer uma proposio conceitual universalmente
adequada a toda e qualquer espcie de fenmeno social suscetvel de designao
pelo termo genrico conflito.
Creio importante realar: no me ocupo, neste estudo, de propor uma
definio endereada a toda espcie de conflito; mas apenas queles que se
projetam nas relaes intersubjetivas entre atores sociais individuais ou
institucionais que sejam portadores de valores distintos de justia; razo
pela qual eu os chamarei, falta de melhor expresso, conflito de justia. E
assim, seja entre pessoas ou outros entes a quem o direito confere a natureza
de sujeitos no personalizados.
Tambm enfatizo que a formulao que apresento, para conceituar
conflito, funo do propsito de investigar e debater a possibilidade e a eficcia
no seu emprego, enquanto um problema de justia. Exemplifico: considero
plenamente aceitvel que se afirme, a partir de premissas diversas daquelas aqui
fixadas, a existncia de conflito entre dois sujeitos, numa relao hipottica em
que ambos porventura 1. sequer se reconheam numa atmosfera de disputa; 2.
no se comportem de modo colidente; nem 3. tampouco se identifiquem como
portadores de diferentes percepes de justia quanto resoluo de um problema
concreto. Esse conflito hipottico, conquanto plausvel, , todavia, insusceptvel
de interveno externa e por esse motivo reservarei a expresso conflito, ainda
que sob o ngulo estritamente terico e conceitual, para situaes hipotticas 1.

186
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

em que seja possvel a interveno prtica dos envolvidos e/ou de terceiros; 2. e


que para tanto, adquiram visibilidade e relevncia enquanto problema alocativo,
comportamental e motivacional (vale dizer, enquanto problema de justia e paz).
Esses so, como vejo, os fenmenos conflituais que mais importam para os
assim chamados meios alternativos de soluo ou administrao de controvrsias,
bem como so esses que interessam ao direito, sociologia, s polticas pblicas
em geral, e s polticas de justia (judiciria ou no), em particular.
Nessa perspectiva, chamo aqui de conflito as situaes em que estejam
presentes, simultaneamente:
1. no plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos
por escassos ou encargos tidos como necessrios, sejam os bens e os
encargos de natureza material ou imaterial;
2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou
no, contraposio no vetor de conduta entre dois sujeitos; e
3. no plano anmico ou motivacional: sujeitos portadores de percepes
diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como funo de
valores de justia.
Aproximemo-nos um pouco mais da ideia de problema alocativo. Como
dito, duas so as circunstncias em que emerge o que chamo aqui de problema
alocativo: na hiptese de escassez de bens ou na de inevitabilidade de atuao
de um encargo (nus, perda, excluso, v.g.).
Dita situao de escassez de bens pode ocorrer numa circunstncia de
ausncia absoluta de bens necessrios a todos os integrantes de um dado grupo
ou comunidade, como por exemplo, uma situao de desabastecimento alimentar
decorrente de um evento natural e incontornvel de graves propores, do que
resulta uma situao inevitvel de fome a ser alocada entre seus membros. Nesse
caso de escassez absoluta ou objetiva, que se diga de passagem no o mais
frequente, o problema alocativo consiste na dificuldade (e da o substantivo
problema) de se estabelecerem critrios universalmente concertados entre os seus
destinatrios, uma vez que em situaes ordinrias ningum preferir a fome ao
alimento e, por outro lado, a escolha que a situao objetiva impe implica eleger
quem sero aqueles que recebero e especialmente os que no recebero alimentos.
Mais frequentes so os problemas alocativos decorrentes da ausncia relativa
de bens, vale dizer, da ausncia de bens suficientes satisfao do que os sujeitos
consideram necessidade (e nesse caso, talvez mais adequado fosse falar em
expectativa, desejo, apetite ou ambio, em lugar propriamente de necessidade).
O simples fato de que haja bens em quantidade ou qualidade insuficiente para
satisfazer o que os sujeitos, destinatrios da escolha (ou deciso) alocativa,
consideram necessrio, mesmo que dita necessidade seja apenas funo de
expectativa, apetite, desejo ou ambio, no torna mais administrvel a atmosfera
da relao entre eles, nem tampouco, por esse e outros motivos, mais fcil a
solvibilidade do problema. Eis o porqu, no que pertine administrao pacfica
dos problemas alocativos, a natureza absoluta ou relativa (objetiva ou subjetiva) da
necessidade conferida aos bens , em geral, de importncia secundria. At porque
os sujeitos se comportam conforme clculos, cenrios, prospeces, receios, etc.,
sempre balizados pela necessidade aferida segundo suas respectivas percepes;
pouco importando, nesse particular, a acuidade dessas ltimas. Desse modo,
retornando ao exemplo do desabastecimento de alimentos: nada est a indicar que

187
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

as dificuldades alocativas do problema sejam substancialmente diversas, quer na


hiptese de ausncia concreta, quer na de ausncia presumida de alimentos.
Sob o ngulo lgico, a alocao positiva de um bem escasso o equivalente
matemtico da alocao negativa de um encargo. Assim, por exemplo, o problema
alocativo consistente na identificao de critrios de justia mediante os quais se
seleciona um receptor de rgo ou um calouro no ensino universitrio logicamente
equivalente quele presente na alocao de carga tributria, de dispensa no
emprego, de overbooking no embarque em um vo internacional. Entretanto, devo
registrar que, de minhas investigaes voltadas ao problema da justia alocativa,
em decises relativas dispensa de empregados,181 resultou a forte impresso
de que, nos problemas de alocaes positivas, em comparao com a atmosfera
presente naqueles de alocaes negativas, mais facilmente concertvel a fixao
dos critrios de justia alocativa; conquanto nada esteja a indicar que os conflitos
decorrentes dos respectivos problemas produzam ambientes de administrao
simetricamente diversos. Minha hiptese de explicao para esse fenmeno
meramente aproximativa e de ndole inercial: no que concerne intensidade das
expectativas e assimilao das frustraes, parece mais fcil emular o despojamento
numa situao de no aquisio que numa de perda, observada, naturalmente,
alguma correspondncia na valorao (atribuda por critrios patrimoniais e/ou
emocionais, conforme o caso) reservada aos bens objeto da deciso alocativa.
Falemos um pouco mais do segundo ingrediente conceitual que proponho
seja identificado como imprescindvel noo de conflito: a circunstncia de que
os sujeitos se comportem por vetores contrapostos, num dado problema alocativo.
Em outros termos, um problema alocativo hipottico somente exibe grandeza
de conflito se, e na medida em que, os sujeitos nele envolvidos inclinem-se por
reproduzir comportamento de antagonismo; caso contrrio, estaramos to-somente
diante de uma situao de contradio abstrata e no propriamente de relao
de conflito. Por outro lado, interessa notar que a maior ou menor conscincia ou
intencionalidade, por parte dos sujeitos, acerca da contraposio vetorial de seus
comportamentos, no essencial para a caracterizao do conflito, embora seja
de grande importncia como fator a ser considerado na interveno mediadora.
Assim, por exemplo: ao se mover em direo conquista da posse de um terreno,
pode o ocupante acreditar-se em comportamento despojado de resistncia por
parte do legtimo possuidor, por hiptese, um terreno pblico sem aproveitamento
econmico. Pode no ter conscincia da violncia que pratica ao direito do proprietrio
escudando-se, conjecturemos, no exerccio de um suposto direito natural de acesso
posse fundiria sobre terrenos economicamente improdutivos, e por esse motivo,
acreditar mesmo que sua atitude no colide com o comportamento do proprietrio,
porque esse no teria oposto resistncia imediata nem tampouco estaria respaldado
eticamente para tanto. Se, na medida e no momento em que o poder pblico, num
caso assim, decidisse opor resistncia ocupao, realizada ou ainda que somente
anunciada, estaramos diante de uma situao de conflito.
Com isso, podemos a esta altura nos aproximar do terceiro fator conceitual
do conflito: o ingrediente motivacional ou anmico. Tenho presentes relaes

181 Refiro-me pesquisa desenvolvida enquanto projeto temtico sob patrocnio da FAPESP, que,
no Brasil, foi coordenada por Argelina Figueiredo, e no plano internacional por Jon Elster. V., assim,
Freitas Junior (1994, p. 160-173).

188
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

entre sujeitos que sejam portadores de percepes diferentes acerca de como


decidir, com justia, um dado problema alocativo. Em outras palavras, somente
ensejam relaes de conflito de justia os problemas alocativos a cujo tratamento
os sujeitos enderecem percepes diferentes quanto mais justa deciso para o
caso. A existncia de um hipottico problema alocativo, mesmo que associado a
comportamentos vetorialmente contrapostos, no alcana a predicao de conflito
de justia na proporo em que consista apenas na disfuno entre comportamento
e deciso. A no-coincidncia entre a percepo dos sujeitos acerca da forma justa de
tratar o problema alocativo que baliza, nesses casos, a disputa, manifesta ou tcita,
pacfica ou violenta, por decises alocativas distintas. E aqui bom ressaltar: refiro-
me a justia na acepo mais trivial de convico acerca da equidade de
possveis escolhas e decises no terreno alocativo; no, necessariamente,
relacionado e, com frequncia, sem nenhuma correspondncia direta, com
o repertrio objetivamente positivado da legalidade. Fao gosto em realar
uma vez mais essa proposio: a mera contraposio vetorial no comportamento,
quando no legitimado pela convico da justeza em cada particular percepo sobre
a deciso alocativa, embora potencialmente relevante e carecedora de interveno
estatal ou de terceiro, no alcana grandeza de conflito de justia porque no enseja,
a rigor, nem problema alocativo, nem tampouco disputa por contedos distintos da
respectiva deciso. Para o que importa em matria de soluo de conflito, quando
no h disputa veiculando percepes de justia distintas, o fato de dois sujeitos se
comportarem de modo contraposto constitui fenmeno a merecer apenas adequao,
unilateral ou bilateral, de conduta, dispensando, desse modo, a necessidade de co-
construo de pautas justas para o enfrentamento do problema alocativo, at porque,
como dito, de rigor no se cuidaria, aqui, de problema alocativo nem de disputa em
funo de percepes distintas de justia. Note-se que aqui me refiro no ausncia
de conscincia nem de intencionalidade na contraposio comportamental: refiro-me
a comportamentos de coliso entre os sujeitos, porm despojados de dissonncia
entre eles e os valores de justia de que so portadores. Desse modo, ainda que se
tencione ou que se considere apropriado adjetivar o desajuste comportamental como
conflito, estaramos ante um fenmeno que, se tanto, reclamaria polticas pblicas,
estatais ou no-estatais, de higidez e conteno comportamental, no de justia.
Nessa medida, mais um problema de sade ou segurana pblica que de justia
pblica ou de cultura da paz (que do que me ocupo no presente trabalho).

3 Conflitos aos quais se aplica a mediao


Ora bem, todo o presente esforo em delimitar com a preciso possvel
uma noo de conflito justifica-se em nome da identificao do campo de
incidncia da mediao. Em outros termos, se a mediao constitui ferramenta
destinada administrao do conflito, antes de qualquer outra digresso a seu
respeito, necessrio que se explicitem as especificidades do fenmeno que se
designa por conflito.
Mas no s por isso. Em boa parte, se no na totalidade, da literatura de
ADR , est presente uma forte preocupao em identificar que fenmeno, em
182

182 Ou, como preferem alguns no equivalente em vernculo, RDA; objetivando designar os assim
chamados meios alternativos de resoluo de disputas.

189
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

que regio temtica, em que espcie de situao-problema cabvel e adequada


tentativa do emprego da mediao. Em que situaes melhor se prestar o
recurso a meios no-judicirios de interveno e, tambm, mas no menos
importante, que situaes-problema devem ser reservadas exclusivamente ao
tratamento jurisdicional?
No so questes fceis e, toda evidncia, os autores divergem
grandemente a seu respeito.
Apenas para exemplificar:
1. h autores que descartam a mediao para todo fenmeno
conflitivo que venha a emergir no interior de relaes entre sujeitos
constitutivamente desiguais;
2. outros h que consideram substancialmente injusto, quando no
manifestamente lesivo e inadequado, promover a interveno mediadora
em situaes de conflito em que estejam presentes disputas que recaiam
sobre direitos indisponveis, vale dizer, direitos acerca dos quais o sistema
jurdico-positivo no valida nenhuma pretenso de renncia ou transao.
Em meu ver, e como constato em diversas experincias tentativas em
curso, h muito equvoco conceitual, rudos de compreenso derivados de falta
de explicitao terminolgica, alm, o que pior, de um oceano de preconceitos e
vieses ideolgicos que resultam de posies doutrinrias apriorsticas, sectrias,
quando no se trate de objees motivadas por fantasmas e temores corporativos.
O enfrentamento das questes aqui apresentadas requer, antes de tudo,
certo despojamento analtico, sem o que o tema permanecer constituindo
cenrio propcio a dilogos de surdos entendidos esses como insuficientes
comunicativos, antes que meramente auditivos.
Nesse diapaso, passo ao exame das objees pela ordem em que
aparecem acima indicadas.

3.1 Relaes entre sujeitos constitutivamente desiguais


no comportam mediao?
Os que assim acreditam partem da premissa, em meu ver um tanto
pueril, de que a co-construo de pautas de entendimento, havidas como
justas em situao de plena liberdade e conscincia, pressupe a remoo das
desigualdades o que seria impossvel em circunstncias em que se relacionem
sujeitos que guardam entre si uma desigualdade constitutiva.
Em primeiro lugar, conquanto aparentemente sedutora, a proposio
desses crticos prova demais em nome da tutela de uma igualdade conceitual
inatingvel. E assim por que:
1. da essncia dos seres humanos a predicao singular e
inimitvel, sendo, por isso mesmo, tambm seus produtos, de regra,
assimtricos e heterogneos;
2. se em outras sociedades essa proposio no fora verdadeira
(o que pessoalmente acredito que o seja), em especial a sociedade
capitalista globalizada, mais que qualquer outra formao social
at mesmo no interior da hegemonia capitalista, engendra sujeitos
constitudos na, para, quando no em virtude da desigualdade.

190
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

No preciso ser marxista nem weberiano, tampouco ostentar outros broches


na lapela, para perceber que a sociedade capitalista, ela prpria coessencialmente
heterognea e assimtrica, est radicada no apenas na desigualdade natural
entre os seres, mas deita razes na produo social de desigualdades, para o que
necessrio no apenas constituir sujeitos desiguais, como tambm qualificar
e legitimar a desigualdade produzida pelas relaes intersubjetivas. Disso
resulta no apenas a tendncia manuteno da desigualdade, como a retro-
alimentao do sistema de que e em que se origina. Ora bem, se relaes entre
sujeitos constitudos desigualmente no comportassem interveno mediadora,
mediao no teria lugar em nenhum tipo de relao intersubjetiva concreta. Bem
ao contrrio do que afirmam esses cticos, precisamente a interveno direta
do mediador no equilbrio entre os protagonistas do conflito, por intermdio de
tcnicas a que se convencionou denominar de empoderamento,183 que permite
o tratamento menos desigual na confeco comum de uma pauta reconhecida
pelos sujeitos enquanto substancialmente justa e equilibrada. Por outro lado, a
dogmtica processual predominante, caudatria do enaltecimento do princpio-
regra da ampla defesa e da igualdade formal dos contendores, em lugar de
atenuar, tende para o aprofundamento das assimetrias intersubjetivas. E no me
refiro apenas existncia de patrocnio tcnico (advogado, peritos, etc.), nem
tampouco s desigualdades radicadas nos efeitos, produzidos assimetricamente
entre os litigantes, pela demora da soluo jurisdicional. Tenho presente a
prpria desigualdade que permeia o olhar de cada qual sobre o contedo do
justo e os recursos e nus que lhes assistem na sua persecuo, por via das
ferramentas e itinerrios judiciais. Nem se diga que isso se resolveria mediante
a sofisticao da dogmtica processual, tendente a conferir tratamento desigual
aos desiguais, de que exemplo paradigmtico o processo do trabalho. Sem
que se ignorem os mritos dos experimentos e polticas nessa direo, o fato
que o processo e o Judicirio no so constitudos nem tampouco aparelhados
suficientemente para produzir igualdade material entre os sujeitos do que
resulta que, por melhores que sejam suas iniciativas nessa direo, nada faz
supor que decidir num cenrio de erradicao das desigualdades. Mitig-las, se
tanto, parece o mais sensato a ambicionar a esse respeito. No desejo, com isso,
reproduzir o mesmo excesso, que critico nos cticos da mediao aqui referidos,
desqualificando a imprescindvel funo do Judicirio e do processo na produo
da justia, nem tampouco desqualific-los adjetivando-os de instrumentos de
perpetuao e aprofundamento da desigualdade socialmente produzida pelo
capitalismo. Desejo apenas realar que imperioso caminhar na diversificao
das ferramentas disponibilizadas ao tratamento justo do conflito, para o que
considero til tambm a interveno mediadora, apesar da ou talvez, sobretudo
vista das assimetrias presentes nas relaes intersubjetivas, em particular na
sociedade capitalista contempornea. Por tais motivos, tambm no formo com
certa defesa da mediao, muito difundida entre ativistas sociais norte-americanos
nos anos sessenta, de que a mediao, como substitutivo da jurisdio do
Estado burgus, seria a melhor ferramenta para produzir justia suplantando a
desigualdade da sociedade capitalista. Reconheo que as melhores experincias
de administrao de conflitos contribuem para a formao de uma sociedade

183 falta de melhor vocbulo, no vernculo, para traduzir o termo ingls empowerment.

191
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

mais justa e de atores sociais mais conscientes. Em outros termos, constatvel e


considero mesmo desejvel a obteno do potencial transformador da mediao.
Apenas pondero que, se essa ambio no for sempre alcanvel, no ser por
isso defensvel desprezar a necessidade de tratamento aos conflitos, at porque
a ausncia de polticas pblicas destinadas composio dos conflitos sinnimo
de injustia elevada sua maior grandeza: a do imprio do mais forte.
Disputas que recaiam sobre direitos indisponveis comportam mediao?
Relaes em que um dos sujeitos seja ou esteja sob regime jurdico de direito
pblico admitem interveno mediadora? Passo a tratar de ambas as objees
nesta mesma linha de proposies, at porquanto constituem desdobramento
das mesmas premissas.
Trago aleatoriamente uma resposta a essa questo, externada por Llia
Maia de Morais Sales (2004, p. 57), para quem a priori, tambm no podem
ser objeto de mediao os conflitos nos quais o Estado faa parte com jus
imperii, como o caso dos conflitos de natureza administrativa, tributria e
previdenciria; temperando a radicalidade do apriorismo logo a seguir, ao
asseverar: Ressalta-se, no entanto, que, quando houver previso legal para
transao ou conciliao em controvrsias que tenham por objeto essas matrias,
ser possvel a mediao.
semelhana do que se disse relativamente primeira das objees tratada,
aqui estamos uma vez mais ante arautos bem-intencionados, que acreditam
estar a promover a nobre tutela pblica de direito a que o hipossuficiente, em
seu prprio prejuzo, no pode renunciar.
A linha de inferncias expressa por Llia Sales (2004), de se dizer,
orienta-se pela formulao ainda dominante na dogmtica jurdica dos pases de
tradio romano-germnica, e de predominncia latina. Se nos voltarmos para
a literatura norte-americana ou canadense, por exemplo, notaremos que essa
ortodoxia publicista, j em declnio at mesmo entre os autores mais recentes no
direito pblico brasileiro, no integra sua agenda de interrogaes. Mayer (2000,
p. 123-125), por exemplo, relata em detalhes uma de suas experincias como
mediador em conflitos polticos, num caso entre defensores da vida selvagem
e proprietrios agrcolas. Em outra passagem (MAYER, 2000, p. 65), relata
como atuou enquanto mediador durante o ano de 1992 em Boulder, Colorado,
num conflito acerca da destinao oramentria da receita proveniente de um
tributo sobre fato de comrcio, trazendo notcias de como os grupos sociais
organizados podem interferir na formulao de polticas pblicas, de modo mais
eficaz, na medida em que preconizem uma agenda legitimada pelo interesse
pblico, antes que por vieses corporativos.
Diga-se, nessa perspectiva, que a mediao pode constituir um
extraordinrio instrumento de calibrao responsvel na implementao da
agenda da democracia participativa, compondo, por exemplo, um quadro de
viabilidade para experimentos anlogos aos do chamado oramento participativo
e outros de semelhante inspirao.
Quanto aos assim chamados direitos indisponveis, tenha-se presente
que a mediao, assim como a jurisdio, constituem intervenes pblicas
que se projetam no interior da ordem jurdica, de sorte que, se por direitos
indisponveis entendemos aqueles cuja renncia a ordem jurdica tem por
necessariamente invlida, h evidentes indcios de trusmo ao se postular que

192
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

direitos indisponveis no podem ser renunciados nem transacionados em sede


de mediao. Est claro que no. Nem em processo de mediao, nem em sede de
deciso judicial ou arbitral. E a emerge um no dito que necessita ser enfrentado,
especialmente quando se trate de direitos sociais e trabalhistas: que direitos so
mesmo indisponveis? O que vem a ser dispor de um direito? Todos sabemos
que essa uma regio temtica largamente polmica, mas algum consenso creio
que seja possvel alcanar a seu respeito. E assim, portanto:
1. o mesmo direito que no pode ser renunciado na mediao no
poder s-lo em jurisdio, do que resulta que, entre o que postulo aqui
e o que postulam esses crticos da mediao, podemos divergir quanto
ao objeto da renncia, no acerca da (im)pertinncia da mediao vis-
-vis jurisdio;
2. se estivermos de acordo quanto proposio anterior, resta
enfrentar a identificao do direito.
Para tanto, no necessrio entrarmos em detalhes, mas to s traarmos
delineamentos conceituais um tanto mais precisos. comum afirmar-se que, no
direito de famlia e nos terrenos dos direitos sociais fundamentais, predomina a
regra da indisponibilidade. Nada mais correto, como vejo.
Contudo, necessria uma aproximao adicional para distinguir
indisponibilidade de direito da composio consensual de uma pauta para seu
exerccio. Explico-me. Estou para ver, ao menos em conta da experincia brasileira
e de outros pases de sistema jurdico assemelhado, regio temtica em que
haja mais acordo do que em conflitos de famlia e de trabalho somente para
falar das composies praticadas dentro do judicirio mediante prticas lcitas e
moralmente induvidosas. E assim porque h uma larga distino entre renunciar
proteo alimentar e dispensar penso (especialmente quando desnecessria
ou juridicamente incabvel), entre renunciar aos direitos/deveres de paternidade/
maternidade poder familiar e definir um regime de guarda em que apenas um
dos pais o exera; entre renunciar ao direito/dever de visita e a definio de um
regime de visita que seja compatvel com a preservao das rotinas co-essenciais
formao da criana e do adolescente. Ora bem, esses parecem ser exemplos
eloquentes de que o conflito comporta interveno mediante a confeco
harmoniosa de uma pauta de exerccio de direitos indisponveis, tendo em vista
cada situao concreta de possibilidade e de necessidade.
O mesmo ocorre com os direitos sociais, em especial os direitos
trabalhistas. Tomemos o exemplo da proteo ao meio-ambiente do trabalho
e sade do trabalhador. Ningum haver de negar tratar-se de matria de
tutela indisponvel. Por outro lado, todos sabemos quo numerosos so os
entendimentos sindicais e os termos de ajuste de conduta (firmados perante o
Ministrio Pblico), que tm por objeto o diferimento, no tempo e na mtrica,
de observncia das disposies legais indisponveis voltadas tutela da sade
e do meio ambiente. E assim no por conta de uma morosidade da Justia,
que hoje dispe de uma ampla, gil e sofisticada variedade de modalidades de
tutela especfica. Ocorre que a implantao de certas medidas importa tempo,
prioridades, procedimentos, etapas, etc., que nem mesmo por fora da mais
clere e imperativa deciso judicial podem ser ignoradas; at porque decorrem
de limitaes de fato e da necessidade de observncia de procedimentos tcnicos
que, no raro, requerem tempo e implicam escolha de prioridades e decises

193
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

de compromisso. Mesmo que o responsvel pelo empreendimento reconhea e


se disponha sinceramente observncia das regras (no raro com sinceridade
maior do que quando ordenados judicialmente a faz-lo), seu cumprimento
poder vir a se efetivar de diferentes modos, e precisamente na definio
desses modos de exerccio do direito que emerge o cenrio para uma agenda
consensuvel para sua implementao (no, claro, para seu desrespeito).
Outro exemplo de direito social indisponvel: a tutela da honra e da
dignidade da pessoa do trabalhador. Numa hipottica ocorrncia de assdio
moral, praticado por um empregado contra outro empregado, na qual emerge a
responsabilizao da empresa,184 a possvel judiciarizao da demanda tender
a induzir a empresa refutao judicial do direito. Nesse caso, uma interveno
mediadora eficaz, entre vtima e agressor (esse ltimo no necessariamente
agindo por incitao nem com o endosso da alta direo da empresa), poderia
em tese produzir uma reparao para a vtima que fosse considerada, por ela
e pelo agressor, de forma e medida satisfatrias e assim, tambm, com a
vantagem de contribuir para a (re)construo de uma atmosfera harmoniosa para
a futura relao intersubjetiva entre ambos, com efeitos proveitosos para aqueles
que pertencem ao mesmo ambiente de trabalho, possibilitando a preservao
do emprego de ambos e a promoo de uma cultura institucional produtiva e
motivadora. E o que mais importante: sem que o trabalhador vtima em nenhum
momento venha a renunciar tutela jurdica de sua honra e dignidade 185, nem

184 Para o que importa em meu argumento, irrelevante discernir se se trata de responsabilidade obje-
tiva, culpa presumida, inverso do nus da prova, ou outra figura jurdica de efeito anlogo. Importa ter
presente que, demandada judicialmente, porque de regra responsvel por fatos que seus empregados
pratiquem no curso da prestao laboral, a empresa e todo seu poder de persuaso judicial tender a
desqualificar a pretenso declaratria/reparatria da vtima, e a sair na defesa do apontado agressor. No
raro, configurando um quadro recorrente em que a empresa deduz judicialmente sua defesa pela negativa
do fato e desqualificao da queixa do ofendido. Fosse um cenrio no adversarial em que a queixa viesse
a ser formulada (um processo de mediao empregado-empregado), talvez o empregador se abrisse para
aferir a medida da materialidade do fato e da autoria; promovendo at mesmo porque no? uma so-
luo reparadora equilibrada para restabelecer a harmonia do ambiente de trabalho, evitar a reincidncia
e promover o aperfeioamento das relaes interpessoais de seus trabalhadores. At porque, como no
difcil supor, muitos assdios so praticados sem e mesmo contra o comando e o aval institucional do
empregador; e deles pode resultar no apenas sua responsabilizao patrimonial como tambm efeitos
profundamente perniciosos higidez psquica e motivacional de seus prestadores.
185 H pouco fiz aluso diferena entre o olhar dos pases de tradio romano-germnica e de origem
latina, comparativamente queles de matriz diversa. Em matria de relaes de trabalho essa diferena
adquire manifesto contorno. Leonardo Schvarstein, prefaciando Marins Suares (1997, p. 28-32),
enftico ao afirmar que las organizaciones que se estructuran jerrquicamente no constituyen mbitos
propcios para la utilizacin de la mediacin. Para Schvarstein, lo que definitivamente no vamos a
encontrar en el jefe es um tercero capaz de ayudar a las partes a construir historias alternativas, porque
l tiene su propria historia, la de estar obligado a poner lmites a la disputa en tanto lo comprometa en la
obtencin de sus resultados. Esto lo descalifica como mediador y al mismo tiempo inhibe la inclusin de
otro tercero como mediador, ya que ello sigificara um menoscabo a su autoridade. Contrastemos, por
exemplo, as asseres de Schvarstein, corroboradas por autores como Mello (2004, p. 241-255), que
no admite sequer arbitragem em conflitos trabalhistas, com as j referidas narrativas de Mayer (2000),
ou mesmo com captulos inteiros de Ury, Brett e Goldberg (1988, p. 134 et seq.), v.g., intitulado Cutting
Dispute Costs for an Industry: The Grievance Mediation Program, em que a mediao ricamente pre-
conizada para conflitos trabalhistas. No Brasil, divergindo, como o fao, da dogmtica predominante,
porm a partir de fundamentos tericos e de premissas metodolgicas diversas, q.v., Targa (2004), que
reconhece e aplaude o emprego de meios alternativos de administrao de conflitos no mbito das
relaes do trabalho; e Michelon (1999, p. 156-161), encorajando-os por via de um balano bastante
favorvel da experincia do Planto Especial para Denncias e Mediao dos Conflitos Individuais Tra-
balhistas da Delegacia Regional do Trabalho de Rio Grande do Sul, criada em 1990.

194
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.

tampouco se tenha sujeitado exposio pblica de sua histria e de sua dor 186.

4 Consideraes finais

Em concluso, proponho que, na promoo da cultura da paz, inclusive


no mbito das relaes interpessoais no mundo do trabalho, ferramentas no-
adversariais como a mediao constituem importantes instrumentos a serem
consideradas na perspectiva da administrao, justa e eficaz, dos conflitos.
Especialmente daqueles em que seus protagonistas comportem-se por vetores
contrapostos e o faam porque portadores de valores distintos de justia. De
justia! Como enfatizei acima, no de correspondncia entre o contedo da deciso
alocativa e aquele do ordenamento jurdico positivo. Para tanto, necessrio que
nos despojemos sobretudo ns de formao jurdica do vezo de reproduzir,
de modo no crtico e irrefletido, a equao: justia = legalidade.
Caso contrrio, permitindo que o contedo do justo deixe-se aprisionar pelo
continente do legal ou jurdico, as j bem conhecidas veredas da adversidade
e da litigncia em sede judiciria parecem mais apropriadas. Pena que no do
conta de acolher indistintamente toda a crescente variedade de conflitos que
se manifesta na sociedade contempornea: uma sociedade marcada, seja pela
exploso da litigiosidade, seja pela disseminao do desencanto com o direito e
com os sistemas convencionais de administrao do dissenso e de pacificao
social (FARIA, 1983; GIDDENS, 1990; IANNI, 1996).
Proponho-me a contribuir sugerindo que, em lugar de enfatizar os bvios
limites e inadequaes da mediao, redirecionemos nossas atenes para
reconhecer e qualificar as j sabidas virtudes da mediao para a reconstruo
da relao vtima-agressor (especialmente no mbito das relaes de trabalho,
na relao empregado-empregador em que tenha ocorrido assdio moral), para a
recomposio pacfica das relaes continuadas (prprias maioria das situaes
trabalhistas em que a extino do vnculo possa configurar uma punio adicional
vtima), para o desenvolvimento de polticas de democratizao e de promoo da
higidez no ambiente de trabalho (tendo por eixo sobretudo a proteo do empregado
no mbito da relao empregado-empregador) sem falar em sua possvel, ainda
que incipiente e errtica, utilizao no terreno das relaes sindicais.

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186 Bem ao contrrio da regra da publicidade do processo judicirio, um dos princpios basila-
res da mediao a observncia da confidencialidade do processo.

195
Mediao em relaes de trabalho no Brasil

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196
Programa Mediao de Conflitos:
uma experincia de mediao comunitria
como poltica pblica em Minas Gerais

Ariane Gontijo Lopes Leandro


Giselle Fernandes Corra da Cruz

Sumrio: 1. Apresentao. 2. Pressupostos conceituais: base terica e metodolgica. 3.


O mediador no Programa Mediao de Conflitos. 4. Eixo Atendimento Individual. 5. Eixo
Atendimento Coletivo. 6. Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos. 7.
Resultados alcanados. 8. Concluso. 9. Referncias bibliogrficas.

1 Apresentao
O presente trabalho versa sobre os pressupostos tericos e metodolgicos
que embasam a formulao e execuo do Programa Mediao de Conflitos (PMC),
desenvolvido pela Diretoria do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos da Coor-
denadoria Especial de Preveno Criminalidade, rgo da Secretaria de Estado de
Defesa Social do Governo de Minas Gerais. O Programa Mediao de Conflitos
atualmente uma poltica pblica alocada agenda da poltica de segurana pblica
do Estado de Minas Gerais, com recorte territorial. O programa se enquadra no g-
nero Mediao Comunitria, por se tratar de uma prtica que envolve mecanismos
garantidores dos direitos humanos calcados na filosofia da paz, representando um
marco central das propostas de mediao no Brasil, pois congrega uma densidade
sensvel, profunda e crtica, avanando quanto aos rumos democrticos do pas.
Cultiva e agrega novos atores diante do desafio de transformar os dados de vio-
lncia em dados de paz, especialmente quando focamos no reconhecimento dos
modos de sociabilidade local, evidenciando o capital social local e o engajamento
de grupos e sujeitos sociais na participao e soluo dos prprios conflitos.
O Programa Mediao de Conflitos, como Programa de mediao comuni-
tria, visa empreender aes em mediao de conflitos, orientaes sociojurdi-
cas, articulao e fomento organizao comunitria e institucional. Busca-se,
sobretudo, agregar valores ao capital social preexistente nas comunidades em
que atua, promovendo uma cultura de paz baseada no exerccio da cidadania e na
garantia dos direitos humanos.O programa considerado uma forma de acesso
justia. Os conflitos so compreendidos como decorrentes das situaes cotidia-
nas dos indivduos e grupos em suas relaes sociais, como tambm da carncia,
insuficincia e privao de acessos aos bens e servios essenciais sobrevivncia
em comunidade. O Programa Mediao de Conflitos est alocado nos espaos fsi-

197
Programa Mediao de Conflitos

cos dos Centros de Preveno Criminalidade localizado em 24 comunidades nos


Municpios de Belo Horizonte, Regio Metropolitana e interior de Minas Gerais.
O Programa Mediao de Conflitos parte da valorizao e reconhecimento
dos conflitos, elegendo mtodos capazes de administr-los com vistas constitui-
o de espaos democrticos e dialgicos. Tal exerccio se d no contexto de uma
poltica de segurana pblica para a qual a preveno s violncias deve ser situa-
cional e social. Soma-se a essa abordagem a percepo de que a violncia e o crime
no so os nicos problemas em questo, pois existem diversas outras formas de
desvantagens e riscos sociais vivenciados pelas populaes das comunidades que
sofrem com as maiores taxas de criminalidade violenta e com elevados ndices de
vulnerabilidade social no Estado. Para que seja revertido este cenrio de desvanta-
gens e para que os processos de criminalizao sejam minimizados, primordial o
foco do Programa Mediao de Conflitos na interveno dos fatores de riscos. Fo-
menta-se, portanto, o desenvolvimento de fatores de proteo, possibilitando a ad-
ministrao de conflitos potenciais e concretos, evitando que estes sejam propulso-
res de aes violentas e delituosas entre os envolvidos. O Programa composto por
profissionais com formaes diversificadas das reas de Cincias Sociais, Humanas
e Sociais Aplicadas, cuja atuao supervisionada tcnica e metodologicamente de
modo contnuo e sistemtico, garantindo a capacitao, qualificao e aperfeioa-
mento para a atuao nos Centros de Preveno Criminalidade (CPC). Para este
artigo, ser enfatizado o carter participativo, dialgico e inovador do programa.
Neste sentido, o Programa Mediao de Conflitos fundamenta a sua atua-
o em nveis interpessoais e comunitrios. Abordaremos o marco terico que
sustenta o desenvolvimento dos quatro eixos orgnicos ou frentes de atuao do
programa, assim denominados: atendimentos individuais, atendimentos coleti-
vos, projetos temticos e projetos institucionais, conforme organograma abaixo.
Esses eixos, com base no organograma, so capazes de orientar as demandas
apresentadas pelas populaes moradoras dos aglomerados urbanos, bairros,
vilas e favelas, no que diz respeito s questes que se relacionam diretamente
ao exerccio da cidadania, bem como garantia dos direitos humanos.

Figura 1 - Organograma

198
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

O organograma acima surge a partir da experincia do Programa Media-


o de Conflitos no contexto das polticas de preveno violncia, mas para
este ensaio apresentaremos os conceitos que foram formulados desde a sua
origem, por meio da atuao do Programa Plos de Cidadania 187, que funda sua
proposta de trabalho e desenvolve metodologias capazes de atuar em contextos
de excluso social. Assim afirma Miracy Gustin (2005, p. 10):

Todos os problemas e necessidades fundamentais dessas populaes de extrema pobreza


levaram o Programa a procurar alternativas para minimizao ou superao dos riscos e da-
nos que acometem esses segmentos sociais diuturnamente, alm das inmeras violncias
que conturbam a tranquilidade das famlias, grupos sociais e indivduos dessas localidades.

O Programa Plos de Cidadania pauta-se nos postulados tericos de Boa-


ventura de Sousa Santos (2005), Jurgen Habermas (1989) e M. Thiolent (2000).
Com base nos fundamentos tericos e prticos do Programa Plos, que se tor-
nou possvel o desenvolvimento do Programa Mediao de Conflitos, no contex-
to das polticas pblicas de preveno criminalidade desde 2005 at os dias
atuais, no mbito do Governo do Estado de Minas Gerais. Um elemento impor-
tante que vale ser ressaltado diz respeito necessria reavaliao da metodolo-
gia, mais adequada estrutura poltica do governo, ou seja, esta ganhou novos
arranjos institucionais que aperfeioam a prtica do programa para a leitura e
enfrentamento da(s) violncia(s) social(is).

2 Pressupostos conceituais: a base terica da metodologia


O marco terico que sustenta a concepo do Programa Mediao de Confli-
tos est fundamentalmente ligado construo de sua metodologia. Para Thiollent
(2000, p. 25), metodologia a disciplina ou mesmo o instrumento que estuda os
mtodos; e tambm considerada a forma indicada de se conduzir o processo de
determinada ao e/ou atividade. Os conceitos de pesquisa e mtodos adotados
pelo Programa so escolhidos a partir da concepo elaborada pelo autor citado,
que apresenta a pesquisa-ao no campo das cincias humanas e sociais. Esta de-
finida como um tipo de pesquisa social com base emprica, cuja concepo baseia-
se na estreita relao (associao) com uma atividade (ao) por meio da resoluo
de um problema (interpessoal, coletivo ou comunitrio), na qual os pesquisadores
(ou mesmo o prprio mediador) e os participantes da situao ou problema se en-
volvem de modo cooperativo ou participativo. Este conceito de pesquisa-ao o
que orienta o cunho participativo e dinmico do programa.
Estudos de tericos das cincias humanas, sociais e econmicas nos apre-
sentam outro norte conceitual que est estreitamente ligado fundamentao
metodolgica do Programa, a Teoria do Capital Social. So muitos os autores
que se debruam sobre a concepo de Capital Social, portanto apresentaremos
um delineamento do conceito, bem como de seu incremento metodologia do
Programa Mediao de Conflitos.
A maioria das abordagens sobre capital social toma como referncia as con-
tribuies de Bourdieu (1998), Coleman (1990), Putnam (2000), alm de outras mais

187 Programa de Pesquisa e Extenso desenvolvido no mbito da Faculdade de Direito da ostos


conceitos: a base de uma metodologiaUniversidade Federal de Minas Gerais.

199
Programa Mediao de Conflitos

recentes de autores como Fukuyama (2000) e estudos elaborados por organismos


internacionais, como o Banco Mundial e a Comisin Econmica para la Amrica Lati-
na y el Caribe (CEPAL). Mas sabe-se que autores anteriores a estes experimentaram
o conceito de capital social e ousaram capt-lo e express-lo de maneiras distintas.
Podemos nos referir a Lyda Hanifan (1920), quando a autora utiliza o termo pela
primeira vez em 1916, para descrever centros comunitrios de escolas rurais. J na
dcada de 60, Jane Jacobs (2000) utiliza a expresso em uma de suas obras para
analisar as redes que existiam nas reas urbanas e que constituam uma forma de ca-
pital social que, por assim dizer, encorajava a segurana pblica. Entretanto, mesmo
com a ampliao da discusso do conceito de capital social e sua vasta expresso
em contexto mais atual, Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 173) afirma que Talvez o
maior terico do capital social tenha sido algum que nunca usou a expresso, mas
compreendia sua importncia com muita clareza: o aristocrata e viajante Alxis de
Tocqueville. Para Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 181), na medida em que atitudes
de autonomia materializam-se em forma no-hierrquica de relacionamento humano
e, medida que atitudes democrticas correspondem a modos no-autocrticos de
regulao de conflitos, sendo marcados pela horizontalizao das relaes, o capital
social encontra campo propcio para sua produo, acumulao e reproduo.
Um dos autores que identificamos pela proximidade com o marco meto-
dolgico do Programa Mediao de Conflitos Bourdieu (1998). Este autor nos
ensina que, diante de uma linguagem comum, denomina-se capital social ao con-
junto de relaes que se estabeleam e que se mantenham nos fatos sociais mais
importantes e relevantes. Para o autor, nas instituies, sejam elas associaes,
clubes ou mesmo famlias, que se mantm, transmite e acumula o estoque de
capital aqui referido. Ento, diante desta definio, podemos analisar o conceito
de capital social a partir do contexto das relaes e das redes sociais que um ou
vrios atores mobilizam em proveito prprio e ao mesmo tempo mtuo.
Teremos, segundo Gustin (2005), o conceito de capital social aplicado a uma
diversidade de variveis que contribuiro para seu incremento em um sentido eman-
cipador. A autora descreve a construo de capital social aplicado aos estratos sociais
de pobreza ou indigncia, como capaz de possibilitar oportunidades de participao,
diminuio e minimizao de danos e privaes, o que propiciar o engajamento de
modo autnomo, bem como ampliar os leques de criatividade e interatividade de
pessoas, grupos e comunidades em situaes de desvantagem social. Para tanto, o
Programa Mediao de Conflitos se atm a um entendimento deste conceito aliando-
se percepo do Programa Plos de Cidadania, onde se afirma que Capital Social
significa: A existncia de relaes de solidariedade e de confiabilidade entre indi-
vduos, grupos e coletivos, inclusive a capacidade de mobilizao e de organizao
comunitria, traduzindo um senso de responsabilidade da prpria populao sobre
seus rumos e sobre a insero de cada um no todo. (GUNTIN, 2005, p. 11).
Como dito anteriormente, as reas de atuao do Programa Mediao de
Conflitos caracterizam-se pelo alto nvel de excluso social, carncias de aces-
sos a bens e servios pblicos. nesse contexto de excluso econmica e social
que nos deparamos com um panorama de violaes cotidianas dos direitos hu-
manos e fundamentais, que, por sua natureza, so inviolveis e irrenunciveis.
Segundo Alexandre de Moraes apud Chiarini Junior (2003, p. 2),

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalida-
de bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder

200
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da persona-


lidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.

Para que esses direitos e garantias fundamentais sejam efetivamente


exercidos, o Poder Pblico deve assegurar e disponibilizar mecanismos que os
garantam tanto no mbito do Poder Judicirio, quanto no Legislativo e no Execu-
tivo. Uma das formas de possibilitar tal garantia justamente a implementao
de polticas pblicas pautadas pela igualdade de acesso a bens e servios, assim
como a atuao das populaes dessas localidades no sentido de conhecer seus
direitos, reconhec-los em meio ao cenrio de excluso e ainda, exerc-los e
reivindic-los sempre que necessrio. Nas palavras de Gustin (2005, p. 40),

O resgate dos direitos humanos em localidades de extrema excluso (favelamentos)


e de periferias e, inclusive, de pases tambm perifricos, exige que seja atribudo s
populaes dessas localidades o status de sujeito de sua prpria histria, no interior de
um processo pedaggico edificante e emancipador. H que se instaurar um processo onde
as pessoas tornam-se atores conscientes de sua excluso e de seus riscos e danos e das
suas possibilidades de soluo. S assim, e exclusivamente assim, que a adversidade
pode ser superada ou minimizada.

A autora compreende que o resgate dos direitos humanos em tais contex-


tos possvel atravs de aes que estimulem processos de conscientizao de
pessoas, grupos e comunidades em contexto de excluso social. Dessa forma,
torna-se possvel o empoderamento de suas organizaes e redes sociais para a
viabilizao, fomento e incremento de capital social e humano, visando mini-
mizao de misrias, violncias e riscos sociais.
a partir destes pilares que a metodologia se pauta, baseando-se na
proposta de constituio de capital social, da formao de redes mistas e da
resoluo de conflitos pela via da mediao. A mesma autora afirma que toda
esta proposta, que permeia o marco metodolgico do programa, estrutura-se
a partir de trs ncleos temticos fundamentais: cidadania, subjetividade e
emancipao. nesse sentido que o programa desenvolve junto a estas po-
pulaes suas aes, que se desdobram no acesso a informaes, nos meca-
nismos de efetivao dos direitos humanos atravs do exerccio dos mesmos,
na ampliao do acesso aos servios e bens pblicos. Fomentam-se tambm as
formas associativas, abordagem dos conflitos individuais, coletivos e comuni-
trios, abertura de espaos para conscientizao, discusso e enfrentamento
dos fatores que expem pessoas aos riscos sociais atravs das diversas formas
de violaes e violncias. Tudo isso se d atravs do estmulo participao da
comunidade em seu prprio meio social como protagonista das proposies e
das alternativas para minimizao das carncias e resoluo de seus problemas
comunitrios, polticos e sociais.
Os fundamentos tericos descritos acima norteiam todas as aes desen-
volvidas pelo programa, somando as tcnicas de mediao, que d nome ao pro-
grama e cujos princpios perpassam todas as suas frentes de atuao. A tcnica
de mediao, apesar de recentemente estar sendo estudada e discutida no Brasil,
apresenta um histrico amplo de desenvolvimento e aplicao em outros pases,
culturas e contextos. Nas palavras de Vezzulla (1995, p. 15): A mediao uma
tcnica de resoluo de conflitos no adversarial que, sem imposies de senten-
as ou laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a

201
Programa Mediao de Conflitos

acharem seus verdadeiros interesses e a preserv-los num acordo criativo onde


as duas partes ganham. Trata-se de uma alternativa, no no sentido de ser subja-
cente ou substitutivo ao sistema judicirio em sua funo de resoluo de confli-
tos e promoo da justia, mas de compor outra forma de encontro das solues
para os conflitos e questes relacionadas ao acesso justia e aos direitos. Sales
(2004) apresenta a mediao como resposta aos questionamentos que tratam do
meio de solucionar problemas individuais e coletivos, mediante o fomento par-
ticipao ativa da sociedade exigindo maior responsabilidade daqueles envolvi-
dos nos problemas. Para tanto, a mediao baseia-se na comunicao dialgica e
colaborativa, em que as solues possam ser construdas pelas prprias pessoas
envolvidas em determinada situao, baseando-se na composio do dilogo en-
tre grupos culturais, associaes, dentre outras entidades comunitrias.
Especificamente no contexto em que se desenvolvem as aes do Programa
Mediao de Conflitos, um dos objetivos a disseminao do que chamamos de cul-
tura de mediao. Esta pode ser entendida como uma sada mais solidria, pacfica,
eficaz e responsvel, possibilitando vivenciar os conflitos interpessoais e coletivos,
transcendendo a soluo de controvrsias, visto que exterioriza a viso positiva e
transformadora do conflito, facilitando o dilogo entre os indivduos, prevenindo con-
trovrsias e contribuindo para a incluso e a paz social. (SALES, 2004, p. 14).
Outra dimenso estratgica que facilita o entendimento sobre os conceitos
j mencionados acima a ideia de organizao comunitria e coletivizao de de-
mandas. Para a organizao comunitria, utilizado um mtodo de pesquisa que
identifica o grau de protagonismo local, bem como de solidariedade entre pessoas
que constroem e reconstroem os modos de vida de cada realidade. A metodologia
adotada para esse mapeamento, j citada acima, se baseia na pesquisa-ao, o que,
segundo Thiollent (apud Neves 2006, p. 11), envolve trs momentos fundamentais: o
conhecimento da realidade, visando sua compreenso e transformao dos proble-
mas vividos pelos grupos excludos; a participao coletiva de todos os envolvidos; e
a ao de cunho educacional e poltico destes grupos. Esta pesquisa desenvolve uma
ferramenta primordial para garantir o conhecimento acerca das comunidades, deno-
minado Diagnstico Organizacional Comunitrio, que tem por objetivo geral traar
o perfil comunitrio e mapear o grau de organizao da comunidade, ou seja, este
procedimento permite conhecer e reconhecer os atores locais, identificados por meio
das lideranas comunitrias, das associaes comunitrias, dos grupos organizados,
das entidades comunitrias e religiosas, dentre outros agrupamentos e segmentos
que se organizam naquela localidade. Aps este mapeamento, so apresentadas es-
tas informaes para o reconhecimento dos atores locais acerca dos processos de
organizao dos grupos comunitrios, lideranas comunitrias, associaes comuni-
trias, dentre outros. proposta uma apresentao participativa para que os grupos
e segmentos locais se organizem em torno dos problemas diagnosticados. neste
intuito que o Programa Mediao de Conflitos trabalha com o processo de animao
e constituio de redes sociais mistas, ou seja, esta organizao se dar por territrio
e no por servios, e seu objetivo potencializar a participao cidad dos segmen-
tos sociais e tambm estimular as interfaces entre os diferentes atores sociais comu-
nitrios locais, grupos populares, entidades variadas e os diversos rgos pblicos.
Um dos elementos que constituem o fomento organizao comunitria o
que denominamos mobilizao social, que so estratgias que permitem viabilizar
todo este processo de articulao comunitria que se dar por meio de aes dire-

202
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

cionadas ou mesmo coordenadas. De acordo com o autor Henriques (2002, p. 3):

A mobilizao acontece em um contexto interativo, dialgico, que se define e se concre-


tiza a partir das relaes estabelecidas entre os sujeitos, ou seja, em situaes de comu-
nicao. O desafio da comunicao em projeto de mobilizao social o de ultrapassar
os fluxos lineares de informaes e a simples divulgao. A comunicao s ser capaz
de potencializar o trabalho de mobilizao se for concebida de uma maneira mais ampla,
despindo-se do carter estritamente instrumental e operacional e revestindo-se de uma
funo tica. Ela deve ser um instrumento de coordenao de aes e no um meio
de controle de aes.

Todo este processo garante um potencial contnuo de trabalho na(s) e com


a(s) comunidade(s). Este pilar fundamental para garantir o marco terico e pr-
tico do Programa Mediao de Conflitos e contribui diretamente na ao conjunta
das diretrizes da poltica de preveno criminalidade. Esta noo de organiza-
o comunitria basilar no conceito de capital social, pois a partir do contexto
das relaes sociais e das redes sociais que um ou mais atores se mobilizam em
proveito prprio e ao mesmo tempo mtuo e que, assim, so extrados o acmu-
lo e estoque de capital social, geradores de uma sociedade mais democrtica e
igualitria na qual os atores sociais se reconhecem enquanto sujeitos de direitos
e protagonizam as aes dos espaos pblico-comunitrios. Vale ressaltar que a
articulao comunitria e a mobilizao social fazem parte de um processo de
interveno, e no so fins em si mesmas. Alm disso, no se caracterizam pela
eventualidade e sim decorrem de um modo sistemtico e contnuo de atuao.
O entendimento sobre a noo de coletivizao de demandas fundamental,
pois sua funo unificar valores, foras e estratgias de mobilizao de dado con-
texto, com o intuito de fomentar o surgimento de novos atores sociais ou fortalecer
os j existentes. Trata-se de toda e qualquer ao decorrente de questes que per-
passam o envolvimento de mais de um indivduo no que diz respeito ao sentimento
de pertena a determinada demanda. Estes vrios atores envolvidos pactuam da via
coletiva para transformar dada circunstncia, compartilhando saberes e almejando
o acesso aos direitos garantidos a todos, fomentando o exerccio da cidadania.
A coletivizao de demandas, de acordo com o marco metodolgico do
Programa Mediao de Conflitos, se dar de modo integrado s aes do Pro-
grama e ser uma via condutora capaz de qualific-lo com vistas mediao
comunitria. Existem algumas hipteses de coletivizao de demandas, que di-
zem respeito recorrncia de casos individuais advindos de atores diferentes.
Portanto, sendo percebida uma reiterada busca das pessoas pelos mediadores
para trabalhar suas questes (que a princpio podem se apresentar como de
interesses somente privados), desenvolvem-se assim as possibilidades de se
coletivizar as demandas passveis de serem ampliadas 188. Concordamos com

188 Podemos citar como exemplo de coletivizao as demandas relacionadas violncia de gnero.
Ao fazermos um estudo dos perfis dos atendimentos realizados pelo programa ao longo dos anos, foi
observada a recorrncia dos casos individuais relacionados a tal temtica. Ao percebermos o volume
de tais demandas e a inadequao da abordagem de forma pontual, planejamos uma ao de coletivi-
zao de tais demandas. Foi desenvolvido um Projeto Institucional entre a Coordenadoria Especial de
Preveno Criminalidade (atravs de dois programas de preveno: Programa Mediao de Conflitos
e a Central de Penas Alternativas) e um instituto especialista no assunto, no intuito de abordarmos tal
temtica de forma coletiva, atravs de trabalhos com grupos nas comunidades. Dessa forma, esse fator
de risco social (violncia de gnero) poder ser trabalhado de forma a aumentar sua eficincia dentro da
perspectiva de preveno social violncia e criminalidade.

203
Programa Mediao de Conflitos

Henriques (2002, p. 8) quando o mesmo define o processo de coletivizao


como fator de mudanas coletivas e fonte de novas informaes:
A coletivizao pode ser alcanada pelo sentimento e certeza de que no se est sozinho na
luta pela mudana, h outros atuando com o mesmo sentido e propsito. Distingue-se da
simples divulgao porque h um compromisso com os resultados espera-se que as pes-
soas no apenas tomem conhecimento da informao, mas incorporem-na de alguma for-
ma, utilizem-na, compartilhem-na e tornem-se elas prprias fontes de novas informaes.

importante salientar que muitas das demandas que so coletivizadas so


desenvolvidas por meio de parcerias com organizaes especializadas no tema,
atravs de Projetos Institucionais que buscam envolver os diversos atores do
Sistema de Defesa Social e a sociedade civil de modo geral. Importante destacar
que nem todas as demandas so passveis de serem coletivizadas e que h que
se pensar a estratgia especfica para cada processo de coletivizao.
O Programa Mediao de Conflitos, conforme mencionado acima, com-
posto por eixos orgnicos denominados: atendimentos individuais, atendimen-
tos coletivos, projetos temticos e projetos institucionais. Quanto aos atendi-
mentos individuais e coletivos, temos dois procedimentos capazes de atender
as demandas apresentadas pelas populaes moradoras dos aglomerados urba-
nos, bairros, vilas e favelas: o procedimento da mediao e o procedimento da
orientao (Figura 2). Em seguida, apresentaremos com detalhes a metodologia
aplicada em nossa experincia, mas antes iniciaremos, para melhor compreen-
so do leitor, com a definio do agente estratgico desta poltica, o mediador.

Figura 2 Fluxograma dos Atendimentos Individuais

Fonte: Arquivos de orientao metodolgica do Programa Mediao de Conflitos.

204
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

3 O mediador
Todas as aes propostas pelo Programa Mediao de Conflitos, como apre-
sentaremos no decorrer do artigo, so desempenhadas localmente nos Centros de
Preveno Criminalidade por profissionais graduados e por estagirios das reas
das cincias humanas e sociais, tais como: Direito, Psicologia, Cincia Social, Peda-
gogia e Servio Social. Para a realizao e desempenho das aes do Programa, as
equipes de trabalho recebem formao contnua sobre a tcnica de mediao adapta-
da ao contexto especfico das comunidades nas quais o programa atua e na perspec-
tiva da preveno social s violncias e criminalidade. Contamos com a qualificao
destes profissionais para o exerccio do papel do mediador. Podemos dizer que
enquanto os participantes, tambm chamados de demandantes ou mediandos, so
os principais atores e elementos do processo de mediao, o mediador o elemento
essencial no que diz respeito caracterizao da mediao. No existe mediao
sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo no h mediao em espaos
em que as pessoas no legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador, o que
pode ser visto nas palavras de Sales (2004, p. 79): O condutor da mediao de confli-
tos denominado mediador terceiro imparcial que auxilia o dilogo entre as partes
com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, pos-
sibilitando o encontro de uma soluo satisfatria pelas prprias partes do conflito.
Nas palavras de Six (2001, p. 220), o papel do mediador o de estabelecer
ligaes entre aqueles que suscitam juntos uma nova maneira de ser ou agir. En-
contramos sempre na literatura a caracterizao do mediador como um terceiro
imparcial. H, porm, uma definio que consideramos mais apropriada ao papel
do mediador na prtica do programa, que, embora agregue valor compreenso do
terceiro imparcial, trar uma singularidade na conduo dos trabalhos do programa
com nfase em mediao comunitria. Referimo-nos ao mediador como um terceiro
multiparcial 189. Isso significa que o mediador desenvolve um potencial de habilida-
des onde so reconhecidas as verses e razes de cada um dos participantes, sem
tomar partido de qualquer uma das pessoas envolvidas, mas devemos mencio-
nar que o mediador multiparcial reconhecer os territrios (contextos) de vida dos
mesmos, devendo assegurar o espao mtuo de um e de outro ponto de vista, con-
duzindo o caminho para as sadas e solues apresentadas e pactuadas por eles,
sempre pautado no princpio do respeito aos direitos humanos. O mediador, neste
contexto, um catalisador dos discursos enunciados pelos participantes, uma vez
que ele auxilia os mesmos a descobrirem seus reais interesses, abrindo espao
para o dilogo, para intercompreenso dos envolvidos no conflito e motivando a
criatividade na busca de solues para a questo. Por fim, a importncia dada ao
mediador multiparcial d-se em razo do contexto social em que os participantes
ou mediandos esto inseridos, sendo necessria a viso central do Programa Me-
diao de Conflitos, que se orienta pela garantia e promoo dos direitos humanos.

4 Eixo Atendimento Individual


Um dos eixos de atuao do Programa Mediao de Conflitos, o Atendimen-

189 Conceito adotado e desenvolvido pela experincia prtica do Programa Mediao de Conflitos
da Secretaria de Estado de Defesa Social, desde sua implantao como poltica pblica orientada
pela pesquisa-ao.

205
Programa Mediao de Conflitos

to Individual consiste, como o prprio nome sugere, no atendimento s pessoas


que procuram o Centro de Preveno Criminalidade com uma ou mais deman-
das, sendo estas caracterizadas por um cunho e tratamento mais individualizado,
que envolve aspectos e objetos que em princpio no so coletivizveis, mas que
no mximo tratam de relaes interpessoais ou acesso aos direitos bsicos e fun-
damentais. em seu objeto que o Atendimento Individual se define.
O Atendimento Individual ocorre no espao fsico dos Centros, engloban-
do desde a recepo e acolhimento da pessoa que procura o Centro, a escuta e
registro do caso, o agendamento do retorno, as pesquisas realizadas para o co-
nhecimento acerca de determinado direito ou acesso a informaes. Aps essas
etapas, parte-se para tentativa de contato com a(s) outra(s) pessoa(s) envolvida(s),
a escuta destas, o convite para o encontro dos participantes no centro, os aten-
dimentos em conjunto com todos os envolvidos, a elaborao dos acordos e o
encaminhamento para a rede de proteo social parceira, caso seja necessrio.
Vrias so as temticas que compem o objeto das mediaes, como por
exemplo: questes relacionadas paternidade, alimentos, separao e divrcio,
guarda de filhos, conflitos entre vizinhos, regularizao fundiria, questes pe-
nais, questes com o Poder Pblico, violncia e conflitos intra-familiares, ques-
tes trabalhistas, acesso a servios pblicos de sade mental, acesso aos di-
versos bens e servios pblicos, informaes sobre benefcios previdencirios,
dentre outros diversos temas que fazem parte da dinmica social local.
O amplo leque de temticas que podem ser objeto das demandas trazidas
aos Atendimentos Individuais nos remete reflexo de que no Programa compreen-
demos a expresso conflito como aquele que decorre das relaes interpessoais, mas
tambm num sentido mais amplo. Conflito refere-se tambm aos sintomas que de-
correm da falta de acesso a informaes sobre gozo dos direitos humanos, exerccio
da cidadania, acesso a bens e servios pblicos. Tal abordagem ampla baseia-se no
estabelecimento do programa enquanto parte da poltica de preveno violncia e
criminalidade, com a adoo de um modelo ecolgico de preveno prescrita no Pla-
no Estadual de Segurana Pblica do Estado de Minas Gerais. Segundo este modelo,
os conflitos geradores de violncias no possuem causas isoladas, mas decorrem de
uma soma de fatores e desvantagens sociais que expem determinadas comunida-
des aos riscos e violncias. Tais fatores e desvantagens abordados pelo programa
podem ser classificados de acordo com as temticas citadas acima, dentre outras.
Dessa forma, as demandas interpessoais podem ser classificadas como casos de me-
diao e casos de orientao, cada qual com procedimentos especficos.
Os casos de mediao interpessoais so trazidos ao Atendimento Individual
por uma ou mais pessoas, apresentando uma questo, um assunto, ou mesmo
um conflito em relao a uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, ou com algu-
ma entidade ou grupo. As orientaes, por sua vez, podem versar sobre os mais
diversos temas como os que citamos e ainda sobre muitos outros, no prescindin-
do necessariamente de um conflito num sentido estrito da palavra. Geralmente,
as orientaes referem-se a demandas de acesso a informaes, ao exerccio de
direitos e a encaminhamentos para outros servios pblicos e rede parceira.
O atendimento, seja ele de um caso de orientao ou de mediao, for-
nece elementos para que os prprios envolvidos se comprometam na busca da
soluo das questes trazidas. Estes objetivos so alcanados a partir da aber-
tura do espao e da comunicao para a efetivao do acesso justia social,

206
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

uma vez que todo este procedimento representa a oportunidade para resoluo
pacfica, dialgica, participativa, compreensiva e cidad dos problemas e confli-
tos nos quais se encontram os atendidos.
O registro de cada caso feito na ficha de atendimento, um instrumento que
permite a identificao dos participantes da mediao, a coleta dos dados scio-eco-
nmicos dos atendidos pelo programa, a indicao do procedimento a ser adotado
(mediao ou orientao), a classificao da demanda trazida, os relatos de todos os
atendimentos. A ficha tambm identifica o mediador de referncia responsvel pelo
andamento do caso, assim como permite o registro de relatos de violncia vivencia-
do pelos participantes, para que estes sejam orientados quanto s violaes de seus
direitos e encaminhados para as redes especializadas de enfrentamento a situaes
de violncia. Com base no estudo sistemtico das fichas de atendimentos a partir dos
dados coletados pelos mediadores, possvel o reconhecimento dos perfis das de-
mandas trazidas e do pblico atendido em cada localidade. A metodologia aplicada
aos Atendimentos Interpessoais, para os casos de mediao, se organiza conforme
Figura 3 e tambm a partir dos elementos que destacaremos em seguida.

Figura 3 Fluxograma Casos Mediao

1
1parte
parteaceita
aceitaparticipar
participardo
doprocesso
processode
demediao
mediao
Convite a 2 parte

2 parte aceita participar do processo 2 parte no comparece aps 2 2 parte no aceita participar do
Marca-se a data da Pr-mediao tentativas processo

Pr-mediao Discusso do caso em equipe Orientao

Abertura
Equipe acolhe a primeira
parte e faz as orientaes e
Investigao encaminhamentos
necessrios

Discusso
do caso Agenda
em equipe

Monitoramento do caso dentro do prazo de 1 (um) ms,


Criao de opes aps o ltimo atendimento

Avaliao das opes

Mediao Formal / Escrita


Escolha das opes
Monitoramento do caso aps 2
meses a partir do ltimo
atendimento
Mediao Verbal/Perifrica
Solues

Desistncia do procedimento
de mediao

Fonte: Arquivos de orientao metodolgica do Programa Mediao de Conflitos.

Os participantes: chamados tambm de envolvidos ou demandantes ou me-


diandos, so os principais atores no processo de mediao. Antes que a demanda
aparea, seja esclarecida e que haja qualquer abertura para que a dupla de media-
dores se apresente como terceira pessoa no processo de mediao, os participan-
tes j existem. Via de regra, quando uma pessoa procura o programa, ela apresenta
sua demanda, sua verso sobre os fatos a respeito do conflito. Aps a escuta inicial,
o participante retorna ao centro uma ou quantas vezes forem necessrias, em hor-
rio pr-agendado com a equipe, para ser ouvido novamente, convidando a segun-
da parte e tratando da demanda da mesma maneira. Nestas ocasies de retornos,

207
Programa Mediao de Conflitos

vrios pontos so esclarecidos tanto para o participante quanto para a dupla de


atendimento, implicando-se no processo rumo composio e resoluo da ques-
to como consequncia da transformao do conflito. Na mediao, o mediador
deve primar pela preservao da igualdade entre os participantes. Nas palavras de
Sales (2004, p. 48), deve-se esclarecer a importncia dos indivduos em conflito
encontrarem-se em igualdade de condies de dilogo. No possvel o encontro de
deciso justa e satisfatria se houver manipulao do dilogo por uma das partes.
A demanda: a demanda apresenta-se na prpria explanao da questo pe-
los envolvidos na mediao e, como vimos acima, geralmente apresentada pela
pessoa que primeiro procura o programa. Porm, na tcnica da mediao, o discur-
so proferido pelo primeiro participante no encerra a questo, pois, quando inicia-
da a pr-mediao que so trabalhadas de fato as demandas, que no decorrer do
processo de mediao passaro por transformaes. Segundo Six (2001, p. 237), a
mediao um processo dinmico, aberto, que permite novas relaes e a regula-
o de tenses e conflitos. Isso s possvel por meio do dilogo entre os partici-
pantes e o mediador, e entre os prprios participantes. A conduo do dilogo pelo
mediador permite aos participantes a reflexo sobre seus reais interesses, o que
chamamos de conflito real. Geralmente, o conflito trazido inicialmente no passa de
um conflito aparente. O papel do mediador o de conduzir os demandantes a refle-
tirem sobre os diferentes aspectos que compem aquele conflito, levando-os a um
processo de auto-reflexo sobre os reais interesses que motivam suas pretenses.
Sales (2004, p. 49) afirma que: Para descobrir os reais interesses das partes [...],
o mediador deve realizar o trabalho de escuta e de questionamentos que auxilie a
reflexo e que abra o discurso para novas possibilidades de abordagem. Toda essa
prtica permite trazer tona os reais conflitos sobre os quais os participantes deve-
ro se debruar para a construo de uma soluo. A desconstruo e reconstruo
da demanda fazem-se essenciais para que o acordo proposto e pactuado pelos
participantes no se detenha em elementos superficiais, fazendo com que o real
conflito permanea e se manifeste em outras oportunidades, perpetuando a rela-
o de tenso quanto aos conflitos. Outro aspecto relevante e que norteia as aes
dos mediadores em relao demanda trazida que o conflito aparente deve ser
sempre retirado da cena principal, abrindo-se, assim, um leque de possibilidades de
tratamento da questo. A competio deve ser evitada, afastada, e deve ser exal-
tado o interesse em harmonizar os participantes, buscando-se sempre a percepo
da importncia de uma soluo pacfica para as questes.
Dilogo: Na introduo de sua obra, Six (2001) faz uma reflexo sobre o
mito da comunicao-total que impera no tempo atual, em que as informaes
circulam de maneira rpida e sem fronteiras, em que, porm, h a negao de toda
a interioridade e toda a profundidade. Ele caracteriza o tempo em que h espao
para a mediao como um tempo de dilogo e silncio verdadeiros. O mediador a
ponte de ligao entre pessoas ainda desconexas em suas pretenses antagnicas
ou divergentes. Ele quem suscita entre os participantes o dilogo construtor e ver-
dadeiro, sem o qual no h possibilidades de se chegar a um acordo que responda
aos anseios de justia e soluo do problema. Ele se utiliza da arte de estabelecer
ligaes entre os envolvidos no conflito, atravs do dilogo e da abertura de opor-
tunidades para que os mesmos se percebam mutuamente em seus anseios e senti-
mentos. a partir deste movimento que os prprios participantes suscitam sadas
e solues colaborativas, no-violentas, criativas, participativas, co-responsveis,

208
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

solidrias, respeitadoras de suas diferenas e que sejam duradouras.


Tempo: Todo o processo de mediao est intimamente ligado ao fator
tempo. Desenvolve-se com o tempo a seu favor e no contra ele. Na mediao,
no se pode prever um padro ideal de tempo no qual ela se desenvolva. Esse
tempo depender de cada caso e do estgio em que os demandantes se encon-
tram na percepo e entendimento das questes que trazem, assim como da
disposio, da vontade dos mesmos em convergirem para um acordo. Quando
no h a observncia do fator tempo, h grandes possibilidades de as partes
no chegarem a um acordo ou do resultado ser superficial quanto ao objeto da
demanda ou do conflito propriamente dito, no respondendo assim ao objetivo
de conduo dos envolvidos ao acordo legtimo, duradouro e justo, em relao
aos qual os participantes se impliquem no compromisso de cumpri-lo.
Conforme exposto acima, as equipes de atendimento atuam no espao f-
sico do Centro de Preveno Criminalidade, reconhecido pela comunidade como
um espao de referncia e de convivncia. Quando uma pessoa procura o Progra-
ma Mediao de Conflitos, ela traz uma demanda, um problema, um conflito, uma
dvida ou mesmo a curiosidade de conhecer o que funciona naquele local. D-se
ento a recepo desta pessoa e um agendamento para o atendimento com a
dupla de mediadores disponvel. No primeiro atendimento, se a pessoa ainda no
conhece o programa, este apresentado pela dupla que realiza o atendimento
esclarecendo as aes desenvolvidas, conforme apresentamos na Figura 2 acima.
Muitos procuram o Programa demandando assistncia jurdica gratuita, pelo
fato de ter conhecimento de que um advogado compe a equipe. Da mesma forma,
ocorre tambm a procura pelos servios teraputicos do psiclogo. Na ocasio do
primeiro atendimento, a dupla explica como funciona o programa, esclarece que os
profissionais no advogam e nem realizam psicoterapia. Aps a explicao sobre
o programa e a abordagem ali realizada, o participante voluntariamente decide (ou
no) pelo incio do procedimento da mediao. Caso sua demanda seja de orientao
ou de encaminhamento para outro servio pblico, a dupla realiza esta orientao,
fazendo os encaminhamentos necessrios para a rede parceira 190. Alguns casos de
orientao, especialmente aqueles que tratam de alguma violncia ou violao de
direitos sofrida pelas populaes, exigem uma interveno imediata da equipe, pois
podem tratar de situaes de ameaa de morte, de violncia domstica e contra a
mulher, entre outras urgncias. Os atendimentos dos casos de orientao podem de-
mandar retornos dos atendidos para a realizao das aes acima descritas.
Nos casos de mediao 191, o primeiro participante relata o caso e sua verso
sobre a questo trazida. Esse relato geralmente demanda mais de um atendimento
com a mesma pessoa para que seja possvel a auto-compreenso e a compreenso
do real conflito em questo. O mesmo procedimento realizado a partir do momento
em que este participante autoriza o convite para que a(s) outras(s) pessoa(s) envol-
vida(s) participe(m) da mediao. A outra pessoa tambm ouvida individualmente
pelos mediadores, o que tambm pode demandar mais de um atendimento. Aps
essa fase, o ideal que os participantes se encontrem para o estabelecimento de um
dilogo mediado pela dupla de atendimento. Neste momento, iniciamos o que com-

190 A rede parceira composta por instituies do poder pblico municipal, estadual e federal e
pelas organizaes no-governamentais que atuam na prestao de servios populao.
191 Sobre este procedimento, ver Gustin (2005, p. 36) e ver Figura 3 acima.

209
Programa Mediao de Conflitos

preendemos como pr-mediao, conforme Figura 3. O papel do mediador de fun-


damental importncia para o sucesso da mediao. Ele deve conduzir o encontro de
tal forma que o dilogo seja claro, sem manipulaes ou ofensas, sem a monopoliza-
o da argumentao por um ou outro participante, ressaltando em que pontos eles
divergem e em quais eles convergem, sempre abrindo espao para que eles mesmos
apresentem sadas ou solues para o caso. Esses encontros com os participantes
muitas vezes so tensos e demandam mais de um atendimento em conjunto e, se
for necessrio, em separado novamente com cada pessoa, o chamado caucus, at
que eles estejam maduros para a composio do conflito, tomando o cuidado de no
pression-los para a concluso do acordo. O trabalho em conjunto com os participan-
tes fundamental e de grande contribuio para o processo de mediao e constru-
o de acordos legtimos para ambos. Aps a realizao do acordo, a equipe ainda
acompanha o caso durante meses para observar se est havendo o cumprimento ou
no do acordo. Aps esse perodo, o caso encerrado. Nos casos em que o acordo
no realizado, apesar das tentativas, o mediador no deve perceber tal situao
como uma tentativa frustrada, muito menos deixar que os participantes se retirem
do procedimento com este sentimento. Devem ficar claros para todos os envolvidos
os avanos alcanados no processo, pois este envolve a auto e a inter-compreenso
do conflito real, e abre espaos de dilogo que no estavam sendo explorados. Este
meio do caminho, apesar de no poder ser mensurado, representa muitos ganhos,
que so, por sua vez, fundamentais e indispensveis para a transformao do confli-
to. As tcnicas utilizadas em cada etapa do procedimento de mediao constituem,
segundo Gustin (2005, p. 17), um movimento pedaggico de transformao da si-
tuao conflituosa, envolvendo todos na co-construo da soluo para o problema:
Sabe-se que todo processo pedaggico sempre edificante, ou seja, ele sempre trans-
formador, ele edifica porque constri novos parmetros para a decodificao da situao
problemtica. Por ser um processo pedaggico, onde se aprende na argumentao-con-
vencimento, ele essencialmente libertador, pois qualquer processo de aprendizagem
emancipa os seres das amarras do desconhecimento e da desinformao. Enfim, por ser
um processo pedaggico, a mediao no s uma abordagem informativa, mas, tam-
bm, formativa. Por isso, cidad, isto , constitutiva de novas cidadanias.

Por isso, a mediao no se resume realizao do acordo. Ela representa


o processo de composio das relaes sociais. Em alguns casos, as partes re-
tornam posteriormente ao programa para a retomada da mediao, numa clara
demonstrao de parceria e de abertura mediao e ao dilogo.

5 Eixo Atendimento Coletivo


Os Atendimentos Coletivos esto diretamente ligados noo e interveno
em dada coletividade, consistindo no eixo do programa cujas aes abrangem as de-
mandas relacionadas esfera mais comunitria, que em sua maioria so questes de
mbito pblico. Para o Eixo Atendimento Coletivo, utilizamos tanto o procedimento
de mediao quanto de orientao. Assim, toda a realizao do trabalho acontece
de acordo com a dinmica social de determinada localidade e no necessariamente
sero utilizados os recursos e espaos fsicos dos Centros de Preveno Criminali-
dade, buscando-se privilegiar tambm os espaos j existentes na(s) comunidades(s),
fomentando a organizao comunitria local. O objetivo desse eixo atender aos ca-

210
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

sos em que h prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais e que exigem
adaptaes ao processo de mediao ou orientao por conter um elemento de cole-
tividade. Entende-se, no entanto, que no apenas a natureza coletiva da demanda
que faz com que se classifique o caso de tal forma. Como j mencionado, Projetos e
Coletivizaes de Demandas tambm possuem esse carter, porm a procura espon-
tnea dos envolvidos na busca de solues para os conflitos intra ou inter-grupais
o critrio utilizado para diferenciar esses casos de outras aes.
Por caso coletivo, entende-se como as demandas de mediao ou orientao trazi-
das pela comunidade, seja por meio de uma liderana comunitria, seja pelos demais
atores da comunidade, em que so utilizadas as tcnicas de mediao e seus prin-
cpios. (Programa Mediao de Conflitos, 2009, p. 81, destaque nosso).

Como desafio desse eixo, as equipes procuram desconstruir a compreen-


so inicial dos atendidos de que os problemas se apresentam exclusivamente
na esfera individual. Torna-se, assim, importante fomentar o reconhecimento
de que o problema considerado individual interfere na vida de outros e que as
decises no devem ser tomadas isoladamente. Para alterao da dinmica do
conflito, requer-se anlise conjunta e compartilhada de um grupo de moradores,
por exemplo, que precisam identificar um objetivo comum.
Assim como descrito no Eixo Atendimento Individual, o Programa Me-
diao de Conflitos traz pessoa atendida a proposta de auxili-la na busca da
melhor soluo ou administrao da demanda apresentada, envolvendo-a en-
quanto sujeito atuante, para que seja alcanado o objetivo esperado.
Neste sentido, importante frisar que a metodologia segue uma estrutura bsica, com-
posta pelos princpios e elementos que devem ser observados em um caso coletivo, mas
no h como propor uma forma fechada, nica e linear, j que falar em coleti-
vidade significa preparar-se para lidar com a diversidade, onde a criatividade
das equipes constantemente exigida. (Programa Mediao de Conflitos, 2009, p. 87,
destaque nosso).

O trabalho no mbito coletivo pressupe lidar com o sentimento de per-


tencimento comunidade, fomentar a constituio de capital social e estimular
o potencial local comunitrio para fins associativos. Assim, quanto mais se esti-
mula o potencial local comunitrio para fins associativos e para composio de
confiana mtua, mais se contribui para o engajamento, emancipao e efetiva-
o dos seus direitos, constituindo relaes sociais capazes de gerar sentimento
de pertena, gerando a minimizao em situaes de violncia e violao de
direitos, propiciando o acesso s alternativas de administrao de conflitos pela
via pacfica e fomentando a constituio e o incremento de capital social.
A seguir, trataremos de expor mais elementos e procedimentos metodo-
lgicos utilizados pelo Eixo Atendimento Coletivo na mediao de demandas de
cunho estritamente comunitrio ou coletivo. Ressalta-se que muitas das questes
pertinentes ao programa se definem in loco, por isso a metodologia no pretende
fechar ou mesmo compor uma forma nica e linear de trabalho, mas sim intro-
duzir um marco terico-conceitual e instrumental adequado para o manejo de tais
questes, respeitando as diversidades e as dinmicas prprias das realidades so-
ciais. importante salientar que os procedimentos metodolgicos utilizados pelo
Eixo Atendimento Individual na conduo dos casos individuais so os mesmos

211
Programa Mediao de Conflitos

utilizados no Eixo Atendimento Coletivo para a conduo dos casos co-


munitrios, devendo-se apenas observar o que peculiar e estratgico para se
trabalhar cada caso dentro de sua especificidade, seja ele individual ou coletivo.
O papel dos mediadores no que diz respeito conduo das demandas co-
munitrias decorre de um processo intenso de mediao, que se d de diversas for-
mas, no existindo uma nica maneira de se conduzir e sim um leque diversificado.
pressuposto fundamental perceber que cada demanda nica e se organiza de
modos diferentes. Os demandantes so sujeitos que percebem a realidade social de
acordo com suas noes de contexto e, em especial, de direito. Para clarear a leitura
acerca do acompanhamento de cada caso coletivo, necessria a identificao de
algumas etapas que fazem parte do processo de mediao comunitria.
Mostraremos a seguir como os demais processos que permeiam o Eixo
Atendimento Coletivo so entendidos, dinamizados e desenvolvidos pelos me-
diadores. No se tem uma sequncia necessria dos mesmos, mas sabe-se que
todas estas ferramentas so cruciais para o andamento do trabalho.

1 - (Re) conhecimento de quem so os participantes


Tem-se o propsito de conhecer quem so os participantes que demandam
a interveno do Eixo Atendimento Coletivo. Para isto, necessrio ouvir todos os
envolvidos e junto com os mesmos (re)conhecerem novos e outros atores que
esto implicados na questo, sejam atores locais ou agentes externos, transfor-
mando a capacidade potencial dos mesmos em reais alternativas de envolvimento
e engajamento diante da situao. So vrias as formas escolhidas (ora indicadas)
de se trabalhar com estes participantes. Para tanto, o programa tem um vis e
conhecimento prprio do trabalho com grupos, como meio suposto para se tra-
balhar as relaes e papeis de vrios atores diante de um objeto comum. Mesmo
quando estes no se veem enquanto grupo, so utilizadas as ferramentas pr-
prias da Mediao para trabalhar a administrao de conflitos quando necessrio.
O processo de (re)conhecimento de quem so os participantes de dada situao
se dar ora no incio, ora durante ou at mesmo ao final da resoluo da deman-
da. Isto varivel, mas o importante perceber que este processo fundamental
para o desenvolvimento da mediao ou mesmo da orientao.

2 - (Re)conhecimento, desconstruo e reconstruo da demanda


Este processo referente desconstruo e reconstruo da demanda
identificado de acordo com todas as verses apresentadas pelos atores envolvi-
dos em um caso coletivo. Sabe-se que muitos sero os discursos e que a viso da
demanda ser tambm uma varivel importante e bastante complexa. Mas h que
se conduzir a mediao ou orientao coletiva de modo a aprimorar o (re)conhe-
cimento contnuo da demanda. Assim, o mediador diante deste processo atua-
r como facilitador de novas (re)elaboraes da verso inicialmente passada por
cada ator envolvido. Este processo consiste numa tentativa de (des)construir o
discurso inicial apresentado pelos envolvidos, procurando encontrar no relato dos
mesmos elementos que permitam identificar algo para alm e diferente daquilo
que se apresenta, algo que seja relevante e consensual entre todos os participan-
tes. Para isto, esta tarefa de mediar questes comunitrias leva em considerao
todas as nuances pertinentes a cada participante, o que caracteriza o processo de
desconstruo de demandas para as alternativas de co-construo da demanda,

212
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

que se dar pelo sentimento de pertencimento de todos envolvidos, respeitando


as individualidades e pactuando uma identidade coletiva.

3 - Dilogo entre os envolvidos


A composio do dilogo entre todos os envolvidos em um caso coletivo,
seja de mediao ou orientao, fator primordial e essencial na conduo dos
casos, pois o dilogo que proporcionar as alternativas cabveis na administrao
dos conflitos. Como j exposto anteriormente, Six (2001) sustenta que a partir
do dilogo verdadeiro entre os participantes que poderemos alcanar os anseios de
justia e soluo de problemas. Atravs do dilogo abrem-se oportunidades para
que as pessoas se apropriem dos discursos enunciados e a partir deles pactuem
resolues, bem como proposies de ideias criativas para suas demandas.

4 - Papel do mediador
O programa dispe deste agente para ser o condutor que proporcionar
a todos os envolvidos a resoluo da demanda por eles mesmos apresentada. O
mediador, em todas as suas faces, nas mediaes individuais e nas mediaes co-
munitrias, o co-protagonista que levar em considerao as adversidades nos
discursos de cada ator participante. O mediador, diante do caso coletivo, seja de
mediao ou orientao, desenvolver habilidades mltiplas, adequadas comple-
xidade dos casos comunitrios, habilidades estas que proporcionaro uma reflexo
contnua a cada participante e tambm ao prprio mediador. H que se lembrar, na
atuao comunitria, que o mediador dever levar em conta os nveis de poder e
hierarquias presentes na ao de cada participante envolvido no processo de me-
diao coletiva, bem como perceber as complexidades e especificidades existentes
diante dos atores institucionais envolvidos e suas relaes perante os grupos.
importante perceber que o mediador, frente aos casos coletivos, ser um elo impor-
tante de acesso aos bens pblicos e servios essenciais para os grupos, bem como
um ator que contribuir no fomento, organizao e emancipao destes grupos.

5 - Fator tempo
Este fator levar sempre em considerao o determinante do coletivo, ou
seja, dever ter sempre o cuidado de aperfeioar a relao e a noo de tempo entre
todos os envolvidos em questes comunitrias. Em todos os momentos, devemos
estar atentos ao nosso objetivo principal que pode ser amplamente compreen-
dido como o processo de construo e criao de acesso a direitos de pessoas,
grupos, segmentos sociais destitudos de direitos fundamentais e, assim, sermos
capazes de proporcionar a efetivao de direitos humanos, incrementando noes
de cidadania e viabilizando aes de participao tico-poltico-social.

6 Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos


Para a realizao de todas as aes desenvolvidas pelo Programa Mediao
de Conflitos, faz-se necessria uma organizao da agenda de trabalho, a fim de que
todas as aes propostas sejam bem orientadas, igualmente contempladas e articu-
ladas entre si. No intuito de organizar o desenvolvimento das aes do programa,
mas tendo em vista as dinmicas, complexidades e especificidades prprias de cada
localidade, adotou-se uma diretriz gerencial para a organizao das agendas de tra-

213
Programa Mediao de Conflitos

balho. Dessa forma, as equipes se organizam para realizar as aes dos quatro eixos
orgnicos do programa, sejam eles, atendimentos individuais, atendimentos coleti-
vos, projetos temticos e projetos institucionais. Para a execuo destas atividades,
so dedicados, pelas equipes de trabalho, trs dias da semana, o que no neces-
sariamente uma regra, pois a dinmica de horrios das comunidades muitas vezes
apresentar para o programa a sua melhor maneira de funcionamento.
Para um bom desempenho das aes, tendo em vista toda a dinmica e
especificidades locais, necessria a previso de momentos para diagnosticar,
analisar, avaliar, capacitar e planejar todo o trabalho desenvolvido pelas equipes,
portanto, o programa destina dois dias da semana para desenvolver momentos
de reflexo e coordenao das aes. Um desses momentos entendido como o
espao de reunio local de discusso de casos, onde as equipes do programa, em
sua base local em cada regio especfica do Estado de Minas Gerais, analisam todas
as aes do programa, sejam os atendimentos individuais, os atendimentos coleti-
vos, os projetos temticos e os projetos institucionais. A equipe completa participa
destas reflexes e discusses sobre os retornos e novos casos atendidos e sobre as
aes desenvolvidas. Estas discusses tm por objetivo ampliar o olhar do media-
dor sobre as demandas apresentadas e sobre as condues das atividades propos-
tas pelo programa. Essas discusses internas, como as chamamos, envolvem todos
os componentes da equipe de cada centro, que juntos discutem, de forma tcnica e
interdisciplinar, os casos do atendimento e da mediao comunitria, qualificando
ainda mais o trabalho e as decises quanto conduo de cada caso.
Nos trs dias da semana designados para os atendimentos, as equipes do
programa, em cada centro, realizam os atendimentos ou reunies comunitrias
e com a rede parceira, fazem tambm os encaminhamentos necessrios de cada
caso, desenvolvem as aes prprias dos projetos, aes temticas, coletiviza-
es de demandas, reunies com policiais e comunidade local, alm das aes
correspondentes articulao da rede do Centro de Preveno Criminalidade.
Alm das discusses internas que descrevemos acima, so realizadas
aes de superviso metodolgica dos eixos do programa, que consistem em to-
das as aes voltadas orientao e conduo tcnica, gerencial e metodolgica
das atividades propostas. Essas atividades vo desde as visitas dos supervisores
metodolgicos aos centros, passam pela organizao e preparo das capacitaes
tcnicas e encontros metodolgicos que ocorrem semanalmente e pelas discus-
ses coletivas de casos. As visitas tcnicas aos ncleos so peridicas e objetivas,
visando o acompanhamento e superviso local no desenvolvimento das aes de
todos os eixos, a percepo das dificuldades e facilidades, entre outros.
As reunies semanais externas aos centros contam com a participao de
todas as equipes (tcnicos e estagirios) e com a superviso da coordenao/
diretoria do programa. Envolvem discusses coletivas de casos e de aes, com
o intuito de possibilitar a troca de experincias entre as equipes, ampliar o en-
tendimento das possibilidades em mediao para cada caso apresentado, e su-
pervisionar de forma coletiva a metodologia adotada pelas equipes. A discusso
coletiva tambm uma forma de contnua capacitao com base nas reflexes
sobre os prprios casos concretos e aes.
Outro momento que faz parte do encontro semanal com todas as equipes
refere-se s exposies com temas tcnicos, gerenciais e metodolgicos, cujo ob-
jetivo capacitar e orientar as equipes em temas relacionados a todas as ativida-

214
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

des cotidianas do programa, como, por exemplo, os temas relacionados tcnica


de mediao, violncia de gnero, benefcios previdencirios, questes traba-
lhistas, penso de alimentos e questes relacionadas paternidade, trabalho com
grupos, redes sociais, associativismo, capital social, mobilizao, temas em segu-
rana pblica, orientao sobre a elaborao de projetos, temas sobre gerencia-
mento do programa, interface e aes conjuntas com os parceiros institucionais e
com os outros programas que compem o Centro de Preveno Criminalidade.

7 Resultados alcanados pelo Programa Mediao de Conflitos


Ao longo dos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e at maio de
2011 o programa Mediao de Conflitos desenvolveu atividades e aes que corres-
pondem aos quatro eixos de atuao de sua metodologia: atendimentos individuais,
atendimentos coletivos, projetos temticos e projetos institucionais. Chegamos casa
dos quase 100 mil atendimentos no decorrer desse perodo, ressaltando-se que os
atendimentos tratam de casos de mediao e orientao, com nfase individual e
coletiva, conforme podemos observar pela escala do Grfico 1 abaixo.

Grfico 1 Nmero de Atendimentos realizados pelo Programa Mediao de


Conflitos

Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade - Secretaria
de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Para os atendimentos do Programa Mediao de Conflitos, ao longo dos


ltimos seis anos, foi possvel perceber uma diferenciao quantitativa e, sobre-
tudo, qualitativa com relao aos casos de mediao e aos casos de orientao.
Durante os anos de 2006, 2007 e 2008, o percentual de casos de mediao
era em torno de 65% e o de casos de orientao em torno de 35%. Porm, ao
analisarmos o processo contnuo de qualificao do Programa, quanto ao uso
das tcnicas e princpios de mediao, percebemos que esse percentual vem se
equilibrando em termos proporcionais nos ltimos trs anos, j que, durante o

215
Programa Mediao de Conflitos

ano de 2010, o percentual de casos de mediao foi de 47% e os casos de orien-


tao 52%. Atualmente no Programa, os casos de orientao tm sido centrais e
estratgicos, haja vista o contexto de ausncia de acesso a direitos e dos nveis
elevados quando tratamos das taxas de criminalidade violenta em que as co-
munidades das localidades onde os Centros esto implantados vivenciam. Para
tanto, quanto aos temas envolvidos nos casos atendidos, as maiores demandas
do Programa Mediao de Conflitos, em casos de atendimentos individuais, se
referem a relaes intrafamiliares, envolvendo penso de alimentos, separao
e divrcio, conforme demonstra a Figura 4.

Figura 4 Principais temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Individuais

Casos de Mediao e casos de Orientao (%)

Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Estas demandas apresentadas demandam superviso especfica e


capacitaes orientadas ao foco sistmico e familiar, bem como nas tcnicas de
mediao de conflitos aplicadas no mbito familiar. A qualificao continuada dos
mediadores que atuam no Programa de fundamental importncia, pois orienta o
xito das mediaes e orientaes realizadas, garantindo, portanto, a execuo do
mtodo de mediao e propiciando aos participantes a capacidade de gesto de seus
prprios conflitos e demandas apresentadas. Sabemos, portanto, que nem todos os
casos de mediao so passveis de serem mediados e adotamos para esses casos
a interveno da orientao. Conforme visto na Figura 5, existe um percentual
muito elevado de relatos de violncia e de violaes de direitos humanos. Para

216
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

estes casos, utilizamos ferramentas que atuem na defesa, proteo e promoo dos
direitos humanos das pessoas que esto vivenciando determinadas manifestaes
da violncia. Muitas vezes, atuamos em parceria com as redes especializadas de
ateno a determinadas violncias, como a situao dos casos que apresentam
relatos de violncia contra a mulher, contra a criana, contra o idoso, de jovens
ameaados de morte, entre outros. Quanto ao sexo preponderante das pessoas
que buscam pela primeira vez o Programa Mediao de Conflitos, cerca de 78% so
do sexo feminino, caracterizando a classificao do caso e os relatos de violncia.

Figura 5 Registro dos relatos de violncia nos casos de mediao e


orientao atendidos pelo Programa Mediao de Conflitos durante o 1

Quadrimestre de 2011

Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Quanto aos atendimentos coletivos em casos de mediao e orientao,


a maior parte deles referente ao associativismo local, as relaes entre os mo-
radores e outras instituies, as questes relacionadas infra-estrutura urbana,
regularizao fundiria, conforme Figura 6. Por se tratar de uma poltica pblica
de preveno criminalidade, e pelo fato do Programa Mediao de Conflitos
localizar-se em reas marcadas pelo reduzido acesso aos direitos bsicos, como
j mencionado anteriormente, as pessoas e grupos comunitrios, atravs do
Programa, constituem mecanismos e estratgias de organizao e mobilizao
social para o enfrentamento das condies relacionadas s ausncias de bens
materiais refletindo no acesso a direitos, sobretudo, fomentando a minimizao
dos efeitos das violncias, propiciando um aumento do capital social preexisten-
te em cada comunidade.

217
Programa Mediao de Conflitos

Figura 6 Temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Coletivos, casos de


Mediao e casos de Orientao (%)

Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.

Apresentaremos alguns dos principais dados que foram analisados como


resultado da Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos
realizado pela Fundao Guimares Rosa, por meio da Superintendncia de Ava-
liao e Qualidade da Atuao do Sistema de Defesa Social. A pesquisa objetivou
verificar o cumprimento das finalidades institucionais do Programa de Mediao de
Conflitos (com base nos princpios da eficincia, eficcia e efetividade), produzindo
uma compreenso dos preceitos terico-metodolgicos que subsidiam a sustenta-
o do Programa de Mediao de Conflitos. A avaliao da efetividade dessa polti-
ca pblica no mbito da Pesquisa obteve variaes quanto qualidade do gasto
dos recursos (incluindo os tcnicos) empregados no procedimento de mediao,
do grau de execuo das solues dos conflitos (incluindo os encaminhamentos
Rede) e dos sentimentos das pessoas que tenham participado da mediao. Em
linhas gerais, podemos concordar com a seguinte meno pesquisa:

A Pesquisa de Avaliao da Qualidade do PMC, a qual se vincula este Relatrio, no deixa


dvidas de que se trata de uma ao exemplar. Pode-se afirmar que o Programa de Mediao
de Conflitos alcanou, em apenas quatro anos, timos resultados. E, muito provavelmente,
alcanar nos prximos anos um desempenho de excelncia, constituindo-se como uma refe-
rncia nacional no desenvolvimento de polticas pblicas de proteo e promoo de direitos
humanos. Para tanto, numa sntese introdutria, basta reforar as atividades de qualificao
em servio da equipe tcnica, investir no aprimoramento das instalaes (sobretudo, com in-
crementos tecnolgicos prprios prtica da mediao), institurem mecanismos de interao
com a Rede de Apoio e adotar mecanismos de avaliao peridica capazes de identificar defi-
cincias pontuais e corrigi-las sem prejuzo do funcionamento normal do Programa. (Fundao
Guimares Rosa, Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009)

Uma das concluses que a pesquisa aponta a satisfao com o resultado


dos casos de mediao (percentual de situaes em que as partes entenderam
o processo como justo), ou seja, grande parte dos entrevistados se mostrou
satisfeita com a resoluo do conflito, o que retratado por 72,4%. Contudo,
a minoria dos entrevistados enfatizou que o resultado no foi justo (18,4%), ou

218
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

que foi parcialmente justo (9,2%). Veremos na Figura 7, entre aqueles que consi-
deraram justo o resultado da demanda, as principais justificativas atribudas.

Figuras 7 Justificativas das partes que consideraram a resolutividade do pro-


blema como justa

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

Quanto ao tipo de soluo de conflitos adotada pelas partes, conforme


Figura 8, cerca de 60% chegaram a um acordo, sendo que em torno de 40% no
chegaram a um acordo ao final do procedimento de mediao, mas relatam que
a conduo da mediao ajudou nas solues perifricas, abrindo possibilidades
de dilogo e que no necessariamente seria aquele o momento das partes para
obter algum acordo. Ressaltamos que os conceitos e princpios da mediao
no visam o acordo, a mediao visa o processo de transformao das partes
com base no dilogo, e que no necessariamente essa transformao levar a
acordos, sejam formais ou verbais.

Figura 8 Classificao quanto soluo de conflitos entre as partes


envolvidas nos casos de mediao

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

219
Programa Mediao de Conflitos

Outro resultado obtido pela pesquisa que cabe salientar diz respeito
seguinte questo: caso as partes precisassem novamente de ajuda na soluo dos
conflitos, se elas buscariam novamenteo Programa Mediao de Conflitos. Como
podemos perceber na Figura 9, grande parte das pessoas, alm de atriburem
uma avaliao satisfatria quanto resoluo de seus conflitos, tambm diz que
recorreria novamente ao Programa Mediao de Conflitos.

Figura 9 As partes recorreriam novamente ao Programa Mediao de Conflitos

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

Quanto ao tempo de durao dos processos de mediao (ver figura 10),


82% das partes relatam que os casos foram finalizados em at 6 meses. Como j
dito, o tempo uma estratgia fundamental do Programa Mediao de Conflitos,
mas sabemos que devemos us-lo a favor da mediao e no contra. O fato,
portanto, do tempo de durao dos casos de mediao no ser to longo poderia
trazer complicaes se as partes mencionassem insatisfao com o trabalho do
Programa Mediao de Conflitos, mas de fato no podemos afirmar isso, uma vez
que os dados da pesquisa indicam uma ampla satisfao, ou seja, uma eficcia e
tambm eficincia na execuo dos seus objetivos. Podemos verificar, conforme
Figura 11, que as partes (80%) afirmam que o processo foi rpido ou muito rpido.

Figura 10 Tempo de Durao dos Casos de mediao

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

220
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz

Figura 11 Avaliao das partes quanto agilidade da durao do processo


nos casos de mediao

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

Por fim, um dado interessante que a pesquisa aponta a relao do


mediador com as partes, quanto ao favorecimento de algum dos demandantes.
Podemos verificar que grande parte (72%) informou que o mediador no favoreceu
ningum (Figura 12). Parece-nos uma avaliao central para mtodos, tais como
o da mediao, que preconizam o papel do mediador e a sua imparcialidade
quanto s partes.

Figura 12 Avaliao das partes quanto ao favorecimento do mediador na


relao com as partes

Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.

Embora os dados analisados e resultantes da pesquisa sejam mais com-


pletos do que os descrito neste artigo, sabemos que a pesquisa consegue apon-
tar algumas deficincias na execuo dos objetivos institucionais do Programa
Mediao de Conflitos, mas em suma a Pesquisa de Avaliao da Qualidade
do Programa Mediao de Conflitos identificou no apenas o desenvolvimento
timo quanto aos aspectos positivos de um programa estatal novo e inovador,

221
Programa Mediao de Conflitos

mas o desenvolvimento consistente (inclusive em termos tericos) de uma po-


ltica pblica legtima, com reconhecimento popular capaz de contribuir para a
consolidao de um modelo de gesto pblica pautada no Estado Democrtico
de Direito fiscal e socialmente responsvel.

8 Concluso
Ao propor apresentar a metodologia adotada pelo Programa Mediao
de Conflitos e alguns de seus resultados alcanados, nos engajamos em uma
tarefa nada fcil. Diante da inovadora e recente perspectiva da preveno social
criminalidade no campo das polticas pblicas do Sistema de Defesa Social,
nos deparamos com o desafio de desenvolver aes em contextos marcados
pelas altas taxas de criminalidade e excluso econmica e social, consistindo
em um objeto complexo. No bastasse esse desafio, outro se apresenta quando
nos deparamos com a incumbncia de aplicar a metodologia de mediao e de
orientao ao campo desta poltica pblica, originada por meio de um importan-
te projeto de extenso, o Programa Plos de Cidadania da Universidade Federal
de Minas Gerais, que visa promoo dos direitos humanos por meio da cons-
tituio de capital social junto a grupos vulnerveis em situao de excluso,
prticas ainda pouco difundidas no Brasil.
Este cenrio, que alia teoria e prtica frente aos desafios apresentados,
orientou a construo de uma prtica de seis anos, um trabalho rduo, constan-
te e progressivo, de todos os mediadores que compuseram e compem as equi-
pes do programa Mediao de Conflitos e, o mais importante, com a participa-
o das comunidades que nos auxiliam no delineamento da poltica. Ao mesmo
tempo em que a construo dessa metodologia tarefa cotidiana e difcil, ela
extremamente proveitosa, justamente pelo fato de poder ser construda, vivida,
pensada e aprimorada pelos prprios mediadores e por aqueles que participam
da mediao.
No presente registro, demos enfoque aos dois eixos que originaram o
programa, no intuito de contribuir com estabelecimento da teoria, o aprimo-
ramento da prtica e proporcionar o conhecimento de toda essa construo
inovadora. E por fim, vale ressaltar que esta teorizao uma das formas de se
pautar a legitimidade da metodologia. Sabemos que, mesmo com o intuito de
garantir esta elaborao terica a partir da prtica realizada, no se tem a in-
teno, neste artigo, de sintetizar o que venha a ser nosso trabalho. A tentativa
de lanar a ideia de uma prtica inovadora que apresenta uma concepo de
mundo que cultiva uma noo ampliada de acesso a direitos pautada em uma
cultura de paz.

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223
A Defensoria como agente
na mediao de conflitos

Eduardo Antnio de Andrade Villaa


Michele Cndido Camelo

Sumrio: 1 Introduo - 2 Mediao de conflitos - 3 A Defensoria Pblica - 4 A


Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria - 5 A Defensoria Pblica atuando
como mediadora em conflitos coletivos - 6 Consideraes finais - Referncias

Pe quanto s no mnimo que fazes


Assim, em cada lago a lua toda brilha, porque alta vive.
Fernando Pessoa

1 Introduo

A sociedade de mercado possui duas marcas: a liberdade e a igualdade. Esses


valores, aparentemente contraditrios, constituem a realidade contempornea. O
capitalismo requer que vigore a liberdade para contratar, porm exige que as pessoas
estejam em situao de igualdade, ao menos potencial, para que haja possibilidade
de negociao. Em meio busca pela incluso nas leis do mercado, existem diferentes
realidades, pessoas plenamente adaptadas, grupos completamente excludos,
outros em processo de incluso, alguns negando a aderncia s mudanas, enfim,
h desigualdade de incluso neste universo chamado mercado.
Como restou a esfera pblica diante das caractersticas peculiares da
contemporaneidade? Hannah Arendt (2003, p. 50) conceitua espao pblico como
um espao fsico de reunio, com aparncia de ambiente para coletividade, no qual as
atividades realizadas deixam rastro para a posteridade. Neste meio, os cidados so
iguais em termos de oportunidades de participao e exercem sua individualidade
tratando de negcios coletivos. As questes so decididas por meio de conversa
incessante, sendo, pois, o consenso o que sustenta a prpria esfera pblica.
Sem dvida houve uma mudana na relao pblico-privado. Arendt
(2003) mostra que os indivduos modernos so vaidosos, possuindo como
preocupao bsica objetos fteis e consumveis, e tais necessidades no
podem ser permutadas com outros, o que torna impossvel o que ela denomina
de mundo comum. Desde que a cincia natural tomou fora, houve um salto
da f para a dvida, ou seja, o que antes estava justificado pela f perdeu fora,
e nada mais certo, salvo o que for provado, e:

224
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

[...] ao perder a certeza de um mundo futuro, o homem moderno foi arremessado para
dentro de si mesmo, e no de encontro ao mundo que o rodeava; longe de crer que este
mundo fosse potencialmente imortal, ele no estava sequer seguro do que fosse real.
(ARENDT, 2003, p. 334)

Assim sendo, o homem no retira mais valores homogneos da sociedade,


se espelhando nestes, porque a sociedade no oferece mais um senso comum,
oriundo de uma discusso do que seriam valores bsicos. Estes so retirados do
prprio indivduo, ou do grupo do qual participe e se identifique, e estes grupos
sociais tm se tornado cada vez mais especficos. Como ressaltou Bottomore,
em 1967, um dos principais problemas da vida social foi estabelecer e manter
a solidariedade social em grandes grupos, onde as relaes ntimas dos grupos
primrios so impossveis (apud ARENDT, 2003, p. 35). De fato, a especificidade
marca desta fase pela qual passamos.
Os conflitos do ser humano esto cada vez mais complexos, e a forma de
solucion-los, portanto, deve acompanhar esta diversidade.
Nossa proposta , assim, enfocar a mediao de conflitos, forma
extrajudicial de soluo de controvrsias que desenvolve a alteridade, ao
passo que estimula o dilogo enquanto forma de se colocar como ser dotado
de necessidades e capaz de expor sua concepo de mundo. Dispensa-se um
terceiro impositor de uma vontade e concepes pessoais, alheias realidade
do interessado real na resoluo da questo e passa-se a valorizar a pessoa que
discute seu problema.
A Defensoria Pblica inserida no contexto da mediao de conflitos por
dois fatores: inicialmente, ela a instituio criada pelo constituinte de 1988 para
promover a defesa judicial e extrajudicial daqueles desprovidos de Justia Social,
o que hoje representa significativa parcela da populao. Segundo, a Defensoria
Pblica possui no s o dever, mas a obrigao de promover o acesso justia
daqueles. Ento, deve a mesma se adequar aos conflitos e formas de resolv-los,
de forma a permitir que seus assistidos nutram o sentimento de cidadania.
A Constituio Federal de 1988 prev uma longa lista de direitos
fundamentais que viriam orientar todo o ordenamento jurdico vigente, e, para
garantir que aqueles fossem realmente vividos, criou instituies de defesa
desses direitos para os cidados, sendo a Defensoria Pblica uma das mais
importantes neste contexto, conforme comenta a sociloga Maria Tereza Sadek
apud Frischeisen, 2007, p. 15):
O reconhecimento formal de direitos, contudo, no implica diretamente sua efetivao.
Da a to apontada distncia entre a legalidade e a realidade. O fato, porm, das relaes
concretas no espelharem a igualdade prevista em lei no diminui o valor da legalidade.
Ao contrrio, indica a existncia de um desafio assumido pelos grupos sociais que tiveram
fora poltica suficiente para conferir para tais direitos o estatuto legal. Em consequncia,
ainda que no respeitados, no d no mesmo a presena ou no de direitos formalizados
em diplomas legais. A no coincidncia entre o mundo real e o legal adverte para a
necessidade de se construir mecanismos que garantam a sua aproximao. Dentre estes
mecanismos, a Defensoria Pblica se constitui na mais importante instituio.

Assim, discutiremos a mediao de conflitos sob uma perspectiva de


fomento cidadania e, como promovedora desta forma de administrao de
conflitos, a Defensoria Pblica. Dividimos, por conseguinte, este documento em
quatro partes: a primeira explica a mediao de conflitos, a segunda analisa a

225
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

Defensoria Pblica, e a terceira e quarta partes versaro sobre esta instituio


participando da mediao comunitria e coletiva, respectivamente.

2 Mediao de conflitos
O acesso justia no est umbilicalmente ligado ao Poder Judicirio,
embora seja ele essencial na resoluo de alguns conflitos, especialmente nos
que dizem respeito a direitos em que a lei expressamente no admite transao.
A mediao em nenhum momento busca contrapor-se ou substituir aquele rgo
estatal, o que pretende oferecer um procedimento diverso para que todos, sem
exceo, possam usufruir dos benefcios da justia e da conscientizao de seus
direitos. Aqui falamos em justia em sentido amplo, da a ideia de um pluralismo
jurdico, pois cada grupo social, como um bairro, pode possuir normas prprias
que so desconhecidas pelo Judicirio.
O mais importante que, neste processo, o dilogo estimulado. No
um terceiro alheio aos problemas quotidianos de cada um que impe uma
deciso, mas as prprias partes chegam a um acordo.
Muitas vezes, o acordo difcil de ser alcanado, pois existem mgoas,
ressentimentos, no entanto, o bom mediador consegue apaziguar os nimos
e sugerir diversos caminhos, consoante o Direito e a moral. Assim, alm de
estimular o dilogo, as partes saem conhecendo um pouco mais do Direito em
sentido amplo, se sentindo mais cidads, inclusas em uma forma de perceber
o mundo que era, muitas vezes, alheia sua realidade. Os mediados se sentem
capazes de resolver seus prprios conflitos, da a semente da cidadania, da
incluso social. E a cidadania, como bem explicitou a professora Teresa Maria
Frota Haguette (1992, p. 67):
[...] no tem vida prpria; qual peste ou epidemia; ela avana inexoravelmente contagiando
a todos com o vrus da igualdade, deixando-lhes a sequela da averso a toda sorte de
iniquidade. Por isso ela impregna a todos com o sentimento da rainha das virtudes: a
justia, que representa o sangue circulante do seu ser, necessitando de invlucros para
materializar-se: os atores sociais, os indivduos.

Esse vrus que a mediao pretende inserir em cada mediado a sensao


de incluso a que se prope tal instituto, bem como seu objetivo imediato, que
a pacificao social.
Warat (2004a, p. 58) argumenta que:

As prticas sociais de mediao se configuram num instrumento ao exerccio da


cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a
realizar tomadas de decises sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados
por um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo sentido,
se ocupar da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relao e com
os outros; autodeterminarem-se na produo da diferena (produo do tempo com o
outro). A autonomia como forma de produzir diferenas e tomar decises com relao a
conflitividade que nos determina e configura, em termos de identidade e cidadania.

Se formos definir mediao, de forma simples, diramos que espcie


de resoluo de conflitos, na qual o mediador servir como pacificador e canal
de discusso, em nada interferindo nas decises a serem tomadas, apenas
auxiliando as partes a alcanar uma deciso satisfatria para ambas.

226
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

Ainda segundo Warat (2004a, p. 67):

A mediao :
A inscrio do amor no conflito
Uma forma de realizao da autonomia
Uma possibilidade de crescimento interior atravs dos conflitos
Um modo de transformao dos conflitos a partir das prprias identidades
Uma prtica dos conflitos sustentada pela compaixo e pela sensibilidade
Um paradigma cultural e um paradigma especfico do Direito
Um modo particular de terapia
Uma nova viso da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.

Relutamos ao termo forma alternativa de soluo dos conflitos, por


entendermos que tal expresso pressupe que haja uma forma padro bsica de
resolver controvrsias, que seria a intermediada pelo Estado, por meio do processo
judicial tradicional. Considerar o processo contencioso como forma primeira de se
solucionar um impasse significa subestimar a capacidade inerente ao ser humano
de organizar seu pensamento em palavras e resolver suas pendncias.
Tocqueville (1969) percebeu que, nos Estados Unidos, as pessoas, diante
de uma divergncia, buscavam imediatamente resolver entre si o embate, e, em
no sendo possvel, recorriam ao aparelho estatal. No o faziam antes porque
no se fazia necessrio, existia uma cultura de cidadania.
Mediao forma de soluo de conflitos baseada no dilogo. forma
amigvel e colaborativa, na medida em que as prprias partes procuram a
melhor soluo, assim como Tocqueville visualizou. Por meio da mediao,
buscam-se laos entre as partes que possam vir a amenizar a discrdia e facilitar
a comunicao (SALES, 2004). uma autocomposio assistida.
No todo conflito, contudo, que pode ser submetido ao processo de
mediao, seja porque h um impedimento legal, seja porque seria invivel do
ponto de vista psicolgico, tendo em vista a diversidade de conflitos.
Os tipos de conflito dependero do tipo de agir dos discordantes. Assim,
o confronto ser adequado a esse ou quele mtodo de soluo, dependendo da
postura de um ou de ambos conflitantes. Esclarea-se: nem todos os agentes do
conflito so adversrios, buscando o mximo de prazer com o mnimo de renncia
e sofrimento, ou seja, nem todos os sujeitos do embate tm interesse exclusivo
em sua satisfao pessoal, desprezando completamente o bem-estar do outro.
Muitas vezes, as partes buscam a mediao para solucionar determinada
pendenga, entretanto, o interesse outro. Quando o mediador tem sensibilidade
para perceber qual o real conflito, consegue desarmar a posio de confronto
assumida pelas partes, facilitando o dilogo. Os conflitantes devem concluir
quais seus problemas e achar suas solues, entretanto, neste esforo o
mediador atua como agente hbil, sagaz, imparcial e diligente, fazendo com
que as partes, por si ss, cheguem a um acordo.
No podemos deixar de mencionar o papel do Estado neste processo, seja
de forma direta ou indireta. No h como negar a descrena no Estado, como
forma de socorrer-se dos males causados pela prpria sociedade. Isso ocorre,
como explica Haguette (1992), pela herana autoritria que, intrincada no ntimo
dos brasileiros, tanto mais velhos, como mais novos, faz refletir um sentimento
anmalo e disfarado de repdio a toda sorte de regras e normas; este fenmeno
propiciou o imbrglio entre as concepes de autoridade e autoritarismo,

227
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

com a consequente rejeio da primeira, tida como assemelhada ao segundo,


provocando uma crise de autoridade cuja jurisdio lcita se encontra no mago
das instituies sociais, que dita autora v especialmente na famlia e na escola.
Carlos Montao (2002), fundamentadamente, ressalta a questo
da escassez de recursos como um pretexto para afastar o Estado de sua
responsabilidade social, transferindo esta obrigao para o terceiro setor.
Ressalta que a justificativa estatal se baseia em uma pretensa nova questo social.
Ocorre, como argumenta o autor, que o que se passa so novas manifestaes
da velha questo social. Montao (2002, p. 55) destaca que

[...] o projeto neoliberal, que elabora esta nova modalidade de resposta questo social,
quer acabar com a condio de direito das polticas sociais e assistenciais, com seu carter
universalista, com a igualdade de acesso, com a base de solidariedade e responsabilidade social
e diferencial. [...] Assim, tais respostas no constituiriam direito, mas uma atividade filantrpica/
voluntria ou um servio comercializvel; tambm a qualidade dos servios responde ao poder
de compra da pessoa, a universalizao cede lugar centralizao e focalizao, a solidariedade
social passa a ser localizada, pontual, identificada auto ajuda e ajuda mtua.

A mediao no se coloca como mero mtodo de soluo de disputas, mas


como forma de emancipao social, tendo em vista que promove a manuteno dos
valores do grupo beneficiado pela sua implementao, mantendo, assim, a harmonia
entre seus integrantes. A insero da Defensoria Pblica como agente nesta forma
de pacificao de pendengas, seja comunitria, seja coletiva, permite o crescimento
da comunidade, ao mesmo tempo em que insere uma figura estatal autnoma e
permanente para fortalecer e tutelar o instituto, conforme adiante discutiremos. Isso
afasta a ideia de repasse das obrigaes do Estado, preocupao de Montao.
A independncia do cidado em relao ao Estado no aspecto negativo,
ao contrrio, como esclarece Tocqueville (1969, p. 30), j no sculo XIX:

O governo da democracia leva a noo de direitos polticos ao nvel dos cidados mais
humildes, do mesmo modo que a disseminao da riqueza leva a noo de propriedade ao
alcance de todos os homens; na minha opinio essa uma de suas vantagens maiores. No
digo que seja fcil ensinar aos homens o exerccio dos direitos polticos; mas afirmo que,
quando for possvel, os efeitos que disso resultam so altamente importantes; e acrescento
que, se jamais chegou a ocasio de disso se tentar, esta ocasio agora. No se v que a
crena religiosa est abalada, e a noo divina de direito, declinando? [...] Quando me dizem
que as leis so fracas e o povo turbulento, que as paixes esto excitadas e a autoridade da
virtude paralisada, e que, portanto, no se devem tomar medidas que aumentem os direitos
da democracia, respondo que, por essas mesmas razes, que devem tais medidas serem
tomadas [...] pois os governos podem perecer, mas a sociedade no pode morrer.

Assim, a mediao, em especial a mediao promovida na comunidade,


tendo como participantes membros desta, favorece o empoderamento192
da mesma. O cidado se v possuidor de direitos e deveres que ele mesmo
reconhece, e, para chegar melhor soluo, dialoga, ainda que intermediado
por algum, mas discute qual a melhor estratgia de resoluo da diferena. O
agente co-responsvel pelo acordo, no mero espectador.
fato que, com a complexidade da sociedade moderna, o sistema de

192 O termo empoderamento traduo da palavra empowerment, que possui bastante utiliza-
o na rea de psicologia. A expresso passa a ideia da capacidade que possui a comunidade de
apoderar-se de sua autonomia, de depender cada vez menos de polticas assistencialistas.

228
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

justia clama por diversidade nas formas de resolv-la.


Aspecto importante a ser frisado refere-se ao mediador. Quem realizar a
mediao dos interesses impostos e colaborar na administrao da controvrsia? A
assistncia feita por um terceiro, como j mencionado. Este nada deve ter de interesse
na soluo das diferenas, devendo atuar como investigador da situao exposta.
A proposta que se faz o prprio Estado, por meio da Defensoria Pblica,
realizar mediao, seja tutelando a mediao comunitria, seja como mediador
em conflitos coletivos.

3 A Defensoria Pblica
A Assemblia Constituinte de 1988, a qual deu origem Carta Magna
vigente nos dias atuais, diante do sistema de justia formulado, optou pela
formao de algumas instituies vocacionadas tutela de direitos bsicos pelo
mesmo texto garantidos.
Tais instituies so as denominadas, pela prpria Constituio da
Repblica de 1988, como Funes Essenciais Justia,193 enumerando como
tais o Ministrio Pblico,194 a Advocacia Pblica195 e, por fim e conjuntamente, a
Advocacia e a Defensoria Pblica.196
Para garantir o acesso Justia da populao de baixa renda, ou
seja, das pessoas que no possuem condies de pagar um advogado sem
prejuzo de seu sustento e do sustento de sua famlia, a Constituio Federal
de 1988 pensou a Defensoria Pblica. Para que esta instituio fosse forte o
suficiente para lutar pelos direitos humanos da maior parte da populao, que,
infelizmente, se enquadra no perfil exposto, o constituinte originrio garantiu-
lhe autonomia, permanncia, alm de prerrogativas necessrias para sua boa
atuao, tal como autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua
proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no artigo 99, 2.197
Em 1994, a Defensoria Pblica teve sua atividade regulamentada pela Lei
Complementar n 80, sendo esta, hoje, objeto de reforma, a fim de se coadunar
com sua importncia no contexto constitucional, ou seja, como garantidora do
Estado Democrtico de Direito.
Como o tema do presente trabalho dar nfase atuao da Defensoria
Pblica, especialmente na atuao da mediao de conflitos comunitrios
e coletivos, passaremos a tratar do tema em espcie no contexto a que nos
propusemos estudar.

4 A Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria


preciso, antes de se discutir a mediao comunitria e a atuao da Defensoria
Pblica neste contexto, bem como a proposta emancipatria deste projeto, relembrar
assunto comentado anteriormente e retomar o debate: possvel se estabelecer uma

193 Ttulo IV, Captulo IV, CF 1988.


194 Seo I, CF 1988.
195 Seo II, CF 1988.
196 Seo III, CF 1988.
197 2 do artigo 134.

229
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

verticalidade e linearidade de normas em sociedades heterogneas como as das


democracias contemporneas? preciso e possvel delegar a autonomia de ser
agente de pacificao social dos cidados, ao Estado, minimizando a potencialidade
que existe em cada ser humano de se mostrar sujeito de seu direito?
Pensar nesta verticalidade pensar no sistema jurisdicional enquanto
modelo predominante de pacificao social nas democracias ocidentais. Nesse
sentido, defendeu a magistrada Glucia Falsarella (2003, p. 62):

A jurisdio formal , por excelncia, palco da justia da Modernidade, j que inspirada em


princpios universais baseados em imperativos de uma razo profundamente intrnseca a
todos os seres humanos. Essa a justia que, codificada, aplica o mesmo procedimento
a casos to diferentes, com base em dedues racionais advindas das autoridades da lei
ou dos precedentes.
Nas democracias ocidentais, a legitimidade do parlamento est no procedimento democrtico
por meio do qual os membros so eleitos. O pressuposto que os indivduos so livres
e racionais, capazes de eleger seus representantes. Essa lgica, quando transferida para
resoluo de disputas, a de que, quando em conflito, os indivduos sujeitos de direitos
provocam o Estado para dizer o direito no caso concreto. Nessa esfera, os representantes
desse Estado legtimo so os juzes que, com imparcialidade e saber jurdico, aplicaro a lei,
que fora expedida pelo parlamento democrtico, ao caso concreto.

Nas palavras acima, traduz-se a viso de jurisdio. Em nossa concepo,


a maior falha deste sistema adversarial est em limitar s situaes distintas um
padro de lei igual, desrespeitando a diversidade cultural, lingustica e tnica.
O Direito no pode servir ao monoculturalismo, sob pena de tornar-se
um sistema contraditrio em si mesmo. A contemporaneidade marcada por
uma realidade multicultural, que necessita de vrias alternativas para resolver
as diversas demandas sociais.
Nesse contexto, a Mediao Comunitria se mostra uma delas, no a nica,
destaque-se, como meio pacfico de solucionar conflitos. Com suas especificidades,
apresenta alguns aspectos que a diferenciam dos demais meios de autocomposio
mediada. So eles: o momento de insero no conflito, a flexibilidade processual, a
presena do mediador na comunidade, o estmulo autonomia e ao empoderamento
da comunidade, bem como a execuo dos acordos obtidos.
Em regra, quando se recorre a qualquer meio heterocompositivo de
soluo de conflitos, j se tem chegado a um estgio de incmodo tamanho
que torna-se difcil a possibilidade de dilogo. Se a opo for recorrer ao Poder
Judicirio, a espera tanta que desestimula o prprio ingresso. Como disseram
Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p. 8): [...] da ruptura da crena tradicional
na confiabilidade de nossas instituies jurdicas e inspirando-se no desejo de
tornar efetivos e no meramente simblicos os direitos do cidado comum,
ele exige reformas de mais amplo alcance e uma nova criatividade.
No mesmo passo, Santos (2007, p. 78) trata do tema:
O direito e a justia, para serem exercidos democraticamente, tm de assentar numa
cultura democrtica, e esta tanto mais preciosa quanto mais difceis so as condies
em que ela se constri. [...]
Em geral, o sistema judicirio no corresponde expectativa e, rapidamente, passa de
soluo a problema. A terceira razo para a reforma judicial est no impulso democrtico
dos cidados que tomam conscincia dos seus direitos. Essa conscincia revela que a
procura efetiva de direitos a ponta do iceberg. Para alm dela h a procura suprimida.
a procura dos cidados que tm conscincia de seus direitos, mas que se sentem

230
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

impotentes para reivindic-los quando violados. Intimidam-se ante as autoridades judiciais


que os esmagam com a linguagem esotrica, o racismo e o sexismo mais ou menos
explcitos, a presena arrogante, os edifcios esmagadores, as labirnticas secretarias. Se
a procura suprimida for considerada, levar a uma grande transformao do Judicirio.

O fato do Poder Judicirio ser estruturado de forma a no parecer to


confortvel ao leigo e ao menos favorecido economicamente pode representar,
de fato, um obstculo Justia estatal. Em relao s crticas elencadas por
Santos (2006), em trecho descrito anteriormente, a mediao comunitria se
apresenta mais convidativa a boa parcela da demanda dos que a procuram.
Analisemos, pois, os pontos que distanciam o Poder Judicirio do cidado,
gerando a chamada demanda reprimida. Inicialmente, a linguagem falada pelos
magistrados, advogados, promotores e defensores no facilita o entendimento
e a participao da chamada parte. Um exemplo clssico de linguagem comum
no mbito judicial execuo. O processo de execuo se presta a compelir o
devedor a honrar seu dbito. No caso da dvida alimentcia, a Constituio Federal
admite a priso civil, e o Superior Tribunal de Justia restringe a possibilidade
aos casos de atrasos por, no mnimo, trs meses. Assim, quando o juiz esclarece
ao devedor, em audincia, que, se o mesmo no pagar o que deve, poder ser
executado, esta advertncia pode soar como uma ameaa de morte... Pior ainda,
pode ser que se procure esclarecer que em uma execuo o devedor poder
se defender por meio de embargos ou exceo de pr-executividade, que
espcie excepcional de defesa em processo de execuo. Convenhamos que,
para um leigo, estas expresses, to comuns para um operador do Direito, so
incompreensveis. Nos corredores do frum, at mesmo na sala de audincia ou
nas secretarias das varas, no h outro vocabulrio que no este. Na hiptese
descrita acima, o magistrado adverte as partes, contudo, o mais comum que o
dilogo exista somente entre os operadores do Direito. O processo no foi feito,
regra geral, para que os mais interessados na soluo, as partes, interajam.
A palavra parte simboliza dois ou mais lados contrapostos, quando, na
realidade, deveriam ser pessoas, na busca de um interesse comum: a soluo do
conflito. Alis, conforme j dito aqui, a mediao busca a mudana do conceito
tradicional de conflito como algo negativo, passando a ser encarado como
natural, positivo.
O formalismo judicial, sem dvida, ponto a desestimular o acesso ao
Poder Judicirio. Existem leis que disciplinam o processo, tanto cvel, quanto
criminal, quanto administrativo. O rito que ir ser adotado para solucionar os
conflitos apresentados varia de acordo com a matria envolvida, o valor da
causa, as pessoas que litigam. Em regra, as normas so rgidas. Assim, mesmo
que para melhor soluo da pendenga precise haver uma variao, no h como
alterar o procedimento.
A longa durao do processo tambm fator que desestimula o acesso ao
Judicirio. O brocardo popular que diz que a Justia tarda, mas no falha est
errado. Se tardou, se no solucionou em tempo breve o conflito, falhou, constrangeu
as pessoas envolvidas, frustrou expectativas, ampliou o conflito. Da uma grande
vantagem na mediao, o momento de insero no conflito, que ocorre no incio.
Muitas vezes o que as pessoas procuram quando recorrem a um terceiro para
resolver suas pendncias, conforme j explicitado neste trabalho, no se trata da

231
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

soluo do conflito aparente, mas de um incmodo oculto. Por exemplo, uma me


que aparentemente busca uma penso alimentcia aos filhos muitas vezes quer
ser escutada, quer voltar convivncia com o companheiro. O mediador deve ser
pessoa sensvel para perceber qual o conflito mediato e real existente.
A mediao comunitria forma de resoluo pacfica dos conflitos
em que tanto as pessoas envolvidas na controvrsia quanto o mediador so
pessoas da mesma comunidade, o que facilita a comunicao e a compreenso
das especificidades do conflito.
Como disse Falsarella (2003, p. 86), o mediador comunitrio atua como
um pastor, em uma comunidade religiosa, que rene tcnicas de controle
direcionadas para os detalhes da vida de cada membro da comunidade:

Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender s necessidades
espirituais, o mediador comunitrio deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores
e suas emoes e, ao fornecer um ambiente seguro, permitir que as razes do conflito
floresam. Nesse sentido, h um aspecto restaurativo na justia comunitria, pelo qual
os disputantes podem reconhecer uns aos outros e, desenvolvendo aptides para a
comunicao, trabalham na direo de cura dos danos causados pelo conflito, assim como
na aptido para evitar problemas futuros. O empowerment resultado de um processo que
proporciona autoconhecimento e reconstruo das auto-identidades por meio do conflito.

Como um pastor, o mediador, inserido numa comunidade, tem a tarefa


de escutar e, somente quando a escuta findar, passar mediao propriamente
dita, com a facilitao do dilogo entre as pessoas envolvidas no conflito. Tira-
se o foco de si mesmo, proporcionando um sentimento de alteridade, como
explica a Professora Llia Maia de Morais Sales (2004, p. 44):

Tirar o foco de si mesmo e coloc-lo no todo (famlia, empresa, vizinhana) fundamental


para facilitar a compreenso da responsabilidade de cada um para soluo do problema.
Busca-se aqui a percepo da relao existente entre os atos individuais e o seu resultado
na relao como um todo. As pessoas agem sem a percepo real do impacto de sua
atitude para o relacionamento. (...)
Se o dilogo se mantiver apenas nas posies, no egosmo de cada um, ficar difcil a
cooperao. Alm de buscar os interesses e as posies, o mediador deve conseguir que
as partes percebam a importncia do todo envolvido nesse conflito como fica a nossa
famlia? O que importante para nossa famlia?

Em virtude do vocabulrio, das roupas, do ambiente fsico, o magistrado


se distancia do povo que atende. A democratizao do Judicirio uma tendncia
real, mas lenta. No Municpio de Cascavel, Paran, um trabalhador rural no pde
permanecer na audincia de seu interesse porque calava chinelos, segundo o
magistrado. Posturas como esta afastam os menos favorecidos economicamente.

O juiz da 3 Vara do Trabalho de Cascavel/PR, Bento Luiz de Azambuja Moreira, decidiu no


realizar uma audincia, em 13/06, porque o reclamante, um trabalhador rural, usava chinelo
de dedos. No termo de audincia, ressaltou o magistrado que o calado incompatvel
com a dignidade do Poder Judicirio, e marcou nova audincia para o prximo dia 14 de
agosto. O advogado Olmpio Marcelo Picoli protestou, aduzindo que seu cliente pessoa
humilde, analfabeta e desempregada, e que foi com a melhor roupa que tinha, mas seus
argumentos no modificaram o entendimento do julgador (POLZIO JUNIOR, 2007).

Na mediao comunitria, o mediador pessoa da prpria comunidade,

232
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

que entende e fala como todos os que auxilia, que se veste de forma compatvel
com o local, ambiente simples, limpo, organizado.
Alm do local, da linguagem, da informalidade, mediao comunitria
ainda acrescentada uma caracterstica de fundamental importncia: a
valorizao do homem enquanto ser dotado de caractersticas culturais prprias.
Esta forma de resoluo de conflitos, na medida em que se baseia no
dilogo horizontal e na percepo do outro, valoriza as especificidades de cada
comunidade, de cada bairro, de cada famlia. Pedro Demo (2005, p. 20), com
propriedade, disse que:

[...] a graa da sociedade no est em compor indivduos justapostos e apenas replicados,


mas individualmente polarizados. [...] Assim como no somos capazes de copiar uma
cultura ao contrrio, geramos culturas diferentes no somos capazes de reproduzir
simplesmente as pessoas, mesmo quando so gmeos ditos idnticos.

O quadro que se desencadeia bastante claro. Numa sociedade onde


dominam as relaes tradicionais e comunitrias, ou em que, pelo menos, boa
parte dos seus membros no se enquadra no perfil moderno, pode no se mostrar
interessante o recurso s vias judiciais, por todas as dificuldades j apresentadas.
Quando a sociedade faz um esforo para a incluso social, isso significa
transferir a lgica do mercado para as relaes sociais. A contemporaneidade
marcada pelo individualismo e a excluso, e esta uma nova linguagem que o
setor tradicional no conhece e tem que aprender. Essa nova gramtica coloca
o Judicirio numa situao de instncia de resoluo de conflitos de forma
legtima, mas padronizar seria excluir.
Nesse contexto que a mediao comunitria se apresenta como forma que
ultrapassa a simples eficcia na resoluo de conflitos, sendo capaz de gerar o dilogo
cidado, uma justia cidad. A percepo do diferente, a alteridade, a simplicidade,
a informalidade, a possibilidade de se estabelecer um dilogo em um meio no qual o
individualismo marca, a organizao que pressupe ser ouvido, so caractersticas
que garantem a viabilidade de uma justia baseada no fomento cidadania.
A facilidade com que se chega ao grupo, e a facilidade que tem o mediador
em reconhecer o problema e identificar o cerne da questo incentiva a busca pelo
programa. justia sem jurisdio, porm justia. Da o menor lapso temporal
entre o desentendimento e a procura pela soluo.
Os programas de mediao comunitria tambm se destacam por
sua flexibilidade quanto ao processo. Interessante observar que o rito tende
a se repetir, mas cada comunidade aplica ao procedimento as caractersticas
peculiares ao local. Sintetiza Vedana (2003, p. 269):

Tradicionalmente, o processo de mediao inicia com uma declarao de abertura por


parte do mediador, que serve para estabelecer as regras que devero ser respeitadas
na mediao. Posteriormente a esta, segue-se uma etapa em que ambas as partes tm
liberdade para expor as questes em disputa. Nesse momento, o mediador identifica as
questes, os interesses e os sentimentos de cada parte e, a partir de ento, comea a
aplicar tcnicas especficas visando resoluo do conflito. Uma das tcnicas de aplicao
frequente a das sesses privadas. Nestas o mediador se rene individualmente com
cada uma das partes para esclarecer as questes e estimular a gerao de opes para um
eventual acordo. A grande maioria dos programas segue esse modelo, notadamente nos
Estados Unidos. H, todavia, outros modelos.

233
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

A imparcialidade pode ser comprometida pelo contato inicial com o


mediador, da a importncia da escolha do facilitador. Em regra, este escolhido
entre membros da prpria comunidade.
Outra relevante distino da Mediao Comunitria o fato de que esta
estimula a autonomia e o empoderamento da comunidade. Esse fato pode ser
constatado no apenas porque a comunidade passa a perceber o poder que
possui de, com seus prprios meios, e de forma justa, promover a pacificao
social. Disso resulta o fato de que se fortificam laos pessoais e a alteridade,
reao inversa tendncia ps-moderna de isolacionismo.
A mediao, conforme j explanado, no se presta, contudo, resoluo de
todos os tipos de conflitos. Em parte deles, se v necessria a participao do Estado,
tendo em vista que no possvel somente sociedade civil resolver conflitos que
envolvam riscos para ela prpria, como o caso da maioria dos crimes.
Acerca da balana de competncias possveis, Rousseau apud Machado
(1999, p. 196) , j no sculo XVIII, tratava do contrato social:

Unamo-nos para defender os fracos da opresso, conter os ambiciosos e assegurar a


cada um a posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justia e de paz,
aos quais todos sejam obrigados a conformar-se, que no abram exceo para ningum
e que, submetendo igualmente a interesses mtuos o poderoso e o fraco, reparem de
certo modo o capricho da fortuna. Numa palavra, em lugar de voltar nossas foras contra
ns mesmos, reunamo-nos no poder supremo que nos governe segundo sbias leis, que
protejam e defendam todos os membros da associao, expulsem os inimigos comuns e
nos mantenham em concrdia eterna.

Segundo Rousseau, o Estado o espao de soberania popular, espao


este onde parte da liberdade do cidado cedida em prol da felicidade, formando
uma sociedade para o povo. Assim, os espaos de mediao comunitria fazem
parte da parcela de liberdade inerente sociedade civil, e os direitos tutelados
pelo Estado, parcela de direitos administrados pela prpria sociedade.
Mas quais so os direitos que podem ser administrados pela sociedade
por meio da mediao comunitria? No existe uma norma198 que discipline o
tema. Assim, cabe analisar cada ramo do Direito e sua maleabilidade.
Acredita-se que a mediao pode ter como objeto conflitos que versem sobre:

- questes familiares, separao ou divrcio, alimentos, reviso de penso e guarda de filhos,


conflitos entre pais e filhos adolescentes, conflitos entre irmos; para dar validade jurdica,
deve o acordo ser encaminhado ao Poder Judicirio para apreciao do juiz (homologao);
- conflitos escolares: entre professores e diretores, professores e alunos, professores e
professores, alunos e alunos, enfim, todos os problemas vivenciados pelos indivduos no
ambiente escolar;
- conflitos de vizinhana: questes de convivncia, conflitos variados que perturbem a
convivncia pacfica;
- questes cveis: situaes patrimoniais, como aluguel, reclculo de dvida, financiamentos,
indenizaes em acidentes de veculos automotores;
- comercial: ttulos de crdito, frete, seguro e entregas de mercadorias, comrcio, cheques;
- consumidor: reviso de compra e venda de mercadoria, etc.;
- questes ambientais: poluio sonora, poluio ambiental, etc.;

198 H, contudo, dois projetos de lei que regulamentam a mediao, o PL n 4.827, de 1998, e
sua verso mais atualizada, o PL n 94, de 2002 Anexo B.

234
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

- conflitos em matria de sade: conflitos entre todos os segmentos (mdicos, enfermeiros,


funcionrios) do meio mdico-hospitalar;
- questes empresariais: conflitos entre pessoas que formam a empresa (SALES, 2004, p. 121).

De que forma e em que momento a Defensoria Pblica pode se inserir no


contexto da mediao comunitria? Como vivel a colaborao desta de forma
a no quebrar o nexo do fortalecimento social?
Inicialmente, necessrio relembrar o grande escopo da Defensoria
Pblica: promover o direito humano ao acesso justia dos hipossuficientes
economicamente. A promoo da defesa judicial e extrajudicial deve ser exercida
de forma a promover a pacificao social.
sabido que os acordos extrajudiciais referendados pela Defensoria
Pblica tm fora de ttulo executivo extrajudicial, conforme o artigo 585, inciso
II, do Cdigo de Processo Civil.

Artigo 585. So ttulos executivos extrajudiciais: [...]


II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o documento de transao referendado pelo
Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores.

Assim, a Defensoria Pblica atuaria de trs formas na mediao


realizada na e pela comunidade: capacitando permanentemente os mediadores,
oferecendo aos mesmos cursos de conhecimentos jurdicos bsicos para atuao
em resoluo de conflitos; colaborando na elaborao dos termos de acordos;
e, por fim, nos casos em que no houvesse consenso, ou mesmo quando fosse
descumprido o termo, promovendo a medida adequada satisfao do direito.
Desta forma, a mediao seria realizada por pessoas da comunidade,
mantendo todas as caractersticas e qualidades especificadas acima, contudo,
uma instituio estatal tutelaria o projeto. A atuao do Estado no se daria de
forma invasiva e, em momento algum, se prope a interveno no processo de
mediao, pois este cabe ao mediador comunitrio.
Sem esta parceria, o centro de mediao comunitria poderia realizar as
mediaes, de fato, mas e o que aconteceria com as pessoas que no chegassem
a um consenso, seja pela ausncia do outro conflitante, seja pela impossibilidade
de realizao amigvel do acordo? Teria que, necessariamente, recorrer ao
Judicirio, mas como faria isso?
A Defensoria Pblica indicada constitucionalmente como instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica
e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.199
Assim, aqueles que no pudessem arcar com as custas de um processo
e com os honorrios de um advogado teriam que recorrer Defensoria Pblica
para solucionar a controvrsia pendente. Ento, se esta instituio atuar em
caso de uma mediao frustrada, sob o ponto de vista da satisfao efetiva de
um acordo, promovendo a orientao jurdica e a defesa da questo em juzo,
esta se mostra, mais do que adequada, necessria no processo da resoluo de
conflitos por meio da mediao comunitria.
Sendo assim, a proposta de realizar capacitaes permanentes para os

199 Artigo 134.

235
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

mediadores comunitrios, bem como colaborar na formalizao dos termos de


acordo e promover a demanda judicial cabvel quando o acordo for frustrado se
apresenta no somente como funo interessante mediao comunitria, mas
como funo institucional da Defensoria Pblica, no que tange orientao e
defesa de seus assistidos.
A Defensoria Pblica do Estado do Cear, em parceria com a Secretaria
de Reforma do Judicirio, em uma ao do Programa Nacional de Segurana
Pblica com Cidadania (Pronasci), desenvolve, em dois rgos de atuao, um
projeto chamado Justia Comunitria. A proposta deste realizar experincias
de formas extrajudiciais de resoluo de conflitos, tornando mais rpidas as
decises e desafogando o Judicirio.
Atualmente, o projeto encontra-se em fase de implementao, com a
seleo dos mediadores comunitrios e, posteriormente, com a capacitao dos
mesmos, para, somente aps, realizar a entrada em exerccio.
Esta parceria entre Defensoria Pblica e comunidade no descaracteriza
o potencial emancipador da mediao, tendo em vista que se mantm nesta
a administrao dos conflitos. Nem a comunidade, nem a Defensoria Pblica
so coadjuvantes neste processo, apenas possuem papis distintos a serem
desempenhados.

5 A Defensoria Pblica atuando como mediadora em


conflitos coletivos
O direito processual coletivo ramo do direito regulado de forma
assistemtica, vale dizer, atravs de um microssistema jurdico no codificado.
As principais normas que regem esse importante subsistema do Direito
Processual Brasileiro encontram-se no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90) e na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85). A teoria do microssistema
est assentada na doutrina e na jurisprudncia, conforme se demonstra atravs
de julgado exemplar do Superior Tribunal de Justia, a seguir colacionado:

Administrativo e processual. Improbidade administrativa. Ao civil pblica. [...]


8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da ao
popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela
dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e
subsidiam-se. (REsp n 510150, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29. 3.2004).

Como se sabe, a nota caracterstica dos dois direitos transindividuais


revelados nas espcies difuso e coletivo stricto sensu a sua indivisibilidade. J os
individuais homogneos, que no se situam no mbito dos direitos essencialmente
coletivos, e sim no dos acidentalmente coletivos (inseridos no mbito dos coletivos
lato sensu por questes de poltica judiciria), so marcados pela divisibilidade.
A seguir, vejamos os conceitos dos direitos transindividuais, encartados
no CDC:

Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

236
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os


transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.

Ressalte-se, dentre todas estas consideraes, a possibilidade de uma


nica combinao de fatos, amparada por uma nica relao jurdica, poder
gerar interesses transindividuais de mais de uma das categorias enumeradas,
podendo, inclusive, ser defendidos numa mesma ao coletiva.
Neste sentido veja-se a exemplar lio de Mazzilli (2004, p. 55):

O que pode ocorrer que uma nica combinao de fatos, sob uma nica relao
jurdica, venha a provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma
categoria, os quais podem at mesmo ser defendidos na mesma ao civil pblica ou
coletiva. Assim, de um nico evento ftico e de uma nica relao jurdica consequente,
possvel advirem interesses mltiplos.

Restam, assim, pelo menos superficialmente, estabelecidos os parmetros


dos direitos coletivos, bem como os meios de identificao de cada uma de suas
espcies no sistema legislativo vigente no ordenamento jurdico brasileiro.
Nesse contexto, faz-se necessrio enquadrar o papel da Defensoria Pblica
enquanto instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a assistncia jurdica integral e gratuita dos necessitados, no que tange aos
direitos coletivos lato sensu.
A imprecisa tcnica empregada na sistematizao do arcabouo normativo
da instituio Defensoria Pblica, notadamente na fixao de suas funes
institucionais em nvel infraconstitucional, cujas normas nem sempre convergem
para o vetor hipossuficincia, associada a recentes inovaes legislativas, que
ampliaram o feixe de atribuies do Defensor Pblico, tornam foroso rever
essa concepo restritivista.
A Defensoria vem se delineando no ordenamento jurdico nacional como
instituio vocacionada no s proteo dos direitos dos desvalidos no plano
individual, como tambm dos direitos humanos e dos direitos da sociedade
como um todo.
Nessa esteira de entendimento, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica,
por exemplo, para propositura de Ao Civil Pblica, h muito, est sedimentada
na jurisprudncia das Cortes Superiores ptrias. Vale dizer, a omisso legislativa
no que pertine previso expressa no direito adjetivo no se mostrou obstculo
veiculao de pretenses em nvel coletivo pela instituio, uma vez que,
sendo-lhe conferidas funes institucionais significativas, no h que se negar
os instrumentos de operacionalizao correspondentes.
A ttulo de ilustrao, colacionamos trecho do voto do Ministro Seplveda
Pertence proferido no julgamento da ADI n 558-8:

A prpria Constituio da Repblica giza o raio de atuao institucional da Defensoria Pblica,


incumbindo-a da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Da,

237
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

contudo, no se segue a vedao de que no mbito da assistncia judiciria da Defensoria


Pblica se estenda ao patrocnio dos direitos e interesses coletivos dos necessitados [...] obvio
que o serem direitos e interesses coletivos no afasta, por si s, que sejam necessitados os
membros da coletividade [...]. A Constituio impe, sim que os Estados prestem Assistncia
Judiciria aos necessitados, da decorre a atribuio mnima compulsria da defensoria pblica.
No, porm, o impedimento a que os seus servios de estendam ao patrocnio de outras
iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsdio estatal.

Seguindo o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justia


manifestou seu entendimento em julgado sobre o tema. Eis a deciso:

Ao civil pblica. Legitimidade. Defensoria pblica. Interesse. Consumidores.


A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pblica tem legitimidade para propor
ao civil pblica na defesa do interesse de consumidores. Na espcie, o Nudecon, rgo
vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, por ser rgo especializado que
compe a administrao pblica direta do Estado, perfaz a condio expressa no artigo
82, III, do CDC. Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004. (REsp n 555.111-RJ,
Rel. Min. Castro Filho, julg. 5.9.2006).

Atentos inovao consolidada nas principais cortes judicirias do pas,


o Poder Legislativo atentou para a necessidade e convenincia de se inserir,
atravs de preceito legal modificador, a legitimidade da Defensoria Pblica para
propositura da Ao Civil Pblica.
Consolidando este reconhecimento j estabelecido pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, como visto, o legislador
infraconstitucional, atravs da Lei n 11.448/2007, dando nova redao ao artigo
5 da Lei n 7.347/85, positivou a legitimidade da Defensoria Pblica.
Diante de referida legitimidade, reconhecida originariamente pela Corte
Constitucional, reafirmada pelo legislador infraconstitucional, que a consolidou
em inovao legislativa, v-se que a Defensoria Pblica tem a possibilidade e o
dever de, diante de um caso de possvel violao de direitos transindividuais,
propor a Ao Civil Pblica pertinente, mas tem tambm o dever institucional
de ir mais alm: de desenvolver as virtudes e os institutos das resolues
extrajudiciais de conflitos coletivos.
Fixadas as premissas do instituto da mediao, como acima fora feito,
bem como aquelas que se deve ter em mente quando se discutir a legitimidade
da Defensoria Pblica na resoluo de conflitos coletivos, vale a pena tentar
estabelecer tais ideias para o que seria a mediao coletiva. No se pretende,
com isto, fixar um conceito, vez que tal atividade demandaria estudo mais
aprofundado acerca das possibilidades do tema.
Neste sentido fundamentam-se os ensinamentos de Warat, o qual qualifica
a atividade da mediao como instrumento para o exerccio da cidadania, posto
que educa os envolvidos em lide, alm de promover a produo das diferenas,
ajudando que as mesmas sejam compreendidas e, por fim, possibilita que a
soluo da pendenga existente seja encontrada pelos interessados, atravs do
dilogo promovido e facilitado.
No que diz respeito aos direitos coletivos, v-se que sua violao termina
por envolver nmero maior de pessoas, ligadas entre si ou por uma situao de
fato ou de direito, conforme o mbito da violao perpetrada.
A mediao coletiva, ento, se realiza mediante a promoo e facilitao

238
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

de dilogo entre as partes envolvidas, atravs de seus representantes legalmente


constitudos, os quais devem se mostrar capazes e legtimos para resolver e
implementar eventuais solues vislumbradas neste dilogo.
A ideia da legitimidade da Defensoria Pblica fundamentalmente ressaltada,
uma vez que vrias instituies esto previstas na Constituio Federal para
resguardar os direitos fundamentais e, caso violados, promover sua reparao.
No contexto das figuras a se fazerem presentes na sesso de mediao,
destaque-se o autor da ameaa ou da conduta violadora do direito transindividual.
Tratando-se de espcie de direito coletivo lato sensu em que a coletividade interessada
seja pelo menos determinvel, facilidade maior existe para que sejam identificados
os possveis representantes. Por fim, o mediador, que deve ser pessoa imparcial
causa, no exercendo a representao de nenhum dos interesses em questo.
Estas so, pois, as premissas da mediao coletiva, instrumento de
utilidade e virtudes indiscutveis, embora ainda pouco explorado pelas
instituies capazes e legitimadas a desenvolv-la.
Reconhecemos, inicialmente, no s a possibilidade, mas o dever da
Defensoria Pblica de promover a tutela dos direitos transindividuais e, com mais
pertinncia ainda, promover os institutos pacficos de resoluo de conflitos,
judicial ou extrajudicialmente, tambm no mbito coletivo. V-se no instituto da
mediao, por todas as vantagens que apresenta (estmulo ao dilogo, maior grau
de satisfao das partes, celeridade, economicidade, etc.), sua plena possibilidade.
A Defensoria Pblica do Estado do Cear, a fim de solucionar conflitos
coletivos, passou a aplicar o instituto da mediao, com seus princpios e
procedimentos a tais questes, de forma a promover com efetividade e celeridade o
pleno acesso Justia. Passaremos aqui a tratar de duas situaes exemplificativas
da utilizao da mediao coletiva como forma de resoluo de disputas.
O primeiro caso decorreu de notcia televisiva no qual se deu conta da
morte de um paciente na fila de espera para transplante de corao, em hospital na
capital cearense. Afirmou-se que tal fato decorreu da no renovao de contrato
com a Cooperativa dos Cirurgies Cardiovasculares do Estado (COOPICARDIO)
com as Secretarias de Sade do Estado e do Municpio, em razo da poltica
pblica implementada pelos entes pblicos envolvidos, no havendo consenso
quanto ao valor a ser pago a ttulo de honorrios mdicos.
Sem ser provocada por nenhum dos envolvidos citados, nem mesmo qualquer
interessado, mas percebendo que os prejudicados pela controvrsia eram os
hipossuficientes economicamente, a Defensoria Pblica determinou a realizao de
Audincia Pblica para discutir o caso, convocando-se todos os possveis interessados,
quais sejam: Poder Executivo Municipal, Poder Executivo Estadual e suas respectivas
Procuradorias, Conselho Regional de Medicina, Cooperativa dos Mdicos envolvidos
e Diretoria dos Hospitais em que se realizavam as cirurgias cardiovasculares. Neste
ato, tomou-se conhecimento de que os plos estavam discutindo resoluo para o
problema h vrios meses, sem, contudo, chegar a um acordo.
Facilitando o dilogo entre os mesmos, a Defensoria Pblica ressaltou
o grave problema de sade pblica que a falta de acerto entre os interessados
estava provocando, inclusive com o fato gravssimo do falecimento de paciente,
e, possivelmente, de tantos outros que no haviam se pronunciado na mdia local.
Neste sentido, os presentes, percebendo a necessidade de se resolver o
problema, fixaram o acordo numa proposta que ficava a meio termo daquelas

239
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

formuladas durante as tratativas at ento frustradas. Este fato promoveu a


retomada imediata das cirurgias cardiovasculares no hospital, que referncia
nacional neste tipo de procedimento.
A segunda situao que merece destaque ocorreu envolvendo a
concessionria de energia eltrica no Estado do Cear, com a unidade hospitalar
responsvel pelo cadastro dos pacientes que desenvolvem tratamento domiciliar
de oxigenoterapia, fornecendo o equipamento para tanto.
Aos pacientes aos quais era prescrito o tratamento domiciliar desta
natureza, o hospital promovia a instalao de todo o equipamento necessrio para
o seu desenvolvimento adequado, na residncia do mesmo. Tal fato promovia
aumento substancial no consumo de energia eltrica daquelas moradias.
Noticiou-se, certa vez, em jornal televisivo, que paciente teria falecido em
decorrncia do corte da energia em sua residncia, apesar de devidamente advertido
o funcionrio da concessionria de sua existncia naquela unidade consumidora.
Promovida a demanda individual cabvel, atravs de advogado particular
contratado pela famlia do paciente falecido, restou Defensoria Pblica, em postura
proativa, sem ter sido provocada por nenhuma das partes envolvidas, nem sequer
indiretamente interessada, tratar de resolver o problema detectado, uma vez que
mais vidas de hipossuficientes economicamente poderiam se perder por tal razo.
Assim, se instaurou, no mbito do Ncleo de Aes Coletivas da Defensoria
Pblica do Estado do Cear, um Procedimento Preparatrio, no qual se convocou
o hospital responsvel pelo tratamento em questo e os representantes legais
da concessionria fornecedora de energia eltrica.
Nos encontros promovidos, os quais totalizaram trs para a concluso
do termo de conduta, foram detectados vrios problemas em razo do elevado
consumo de energia promovido, tais como:
1. inadequado uso do equipamento, pois o paciente passava a
usar horas a menos do que as necessrias para o tratamento, para
assim evitar que a conta de energia fosse to maior;
2. alto ndice de inadimplncia; e
3. ineficcia do tratamento, diante do grau de angstia e
depresso, em razo da situao de inadimplncia e da possibilidade
de ver cessado o fornecimento, s para citar os principais.
Diante deste quadro, com os encontros promovidos pela Defensoria
Pblica, a qual figurou como facilitadora do dilogo entre as partes, algumas
solues foram propostas pelos envolvidos: o hospital sugeriu que fosse
procedida, individualizadamente, a aferio, por parte da concessionria,
do consumo dos equipamentos dedicados ao tratamento de oxigenoterapia
domiciliar, para que assim fosse abonado das contas respectivas.
Ressaltou-se concessionria grande vantagem: o adimplemento do
consumidor diante de consumos compatveis com sua renda. Estaria ela, a fornecedora
de energia eltrica, renunciando a parcela dos lucros sobre o consumo, em razo
do tratamento mdico em curso. Em compensao, teria um ndice de devedores
reduzido, uma vez que a falta de pagamento somente se dava em razo da completa
incapacidade financeira dos pacientes. No se pretendia, com tal proposta formulada
pelo hospital, conceder aos pacientes benefcios excessivos, como o no pagamento
do consumo, sem que houvesse vinculao ao tratamento empreendido.
Aps exposta e discutida a proposta no mbito administrativo da empresa,

240
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo

a mesma, alm de aceit-la, trouxe de livre e espontnea vontade a disposio


de se implementar, nas residncias dos pacientes, o programa denominado
eficientizao energtica.
Tal benefcio consistiria na anlise e reparo da rede eltrica da unidade
consumidora, bem como a substituio das luzes por lmpadas mais eficientes
em consumo (lmpadas frias), alm da substituio da geladeira por uma nova.
Todas estas medidas servem para que o consumo seja eficientizado, reduzindo
o desperdcio e, consequentemente, diminuindo a parcela da conta que deveria
ser paga pelo paciente.
Neste quadro de obrigaes, a concessionria, em contrapartida, props
que o hospital responsvel a auxiliasse na fiscalizao e aferio do consumo
dos equipamentos, bem como enviasse periodicamente a lista das unidades
consumidoras inseridas no programa de tratamento domiciliar em questo,
atuando a Defensoria Pblica como fiscalizador de todas as condutas descritas,
tendo em vista os beneficirios desta serem hipossuficientes economicamente.
Diante de tal quadro, tendo sido aceitas as propostas sugeridas pelos
envolvidos, foi lavrado o compromisso de conduta. Para citar como exemplo da
plena vigncia e eficincia do acordo firmado, foi enviado Defensoria Pblica
conta de consumidor na qual constava o valor de R$482,24, a qual, com o abono
do consumo do equipamento de tratamento mdico, foi reduzida para R$120,56.

6 Consideraes finais
Analisou-se nesse trabalho de que forma a Defensoria Pblica, em que
pese sua juventude, poderia realizar seu mister de orientao e defesa judicial
e extrajudicial dos hipossuficientes economicamente, de forma a proporcionar
um real direito fundamental ao acesso justia.
Refletiu-se acerca da mediao enquanto forma de resoluo de conflito
em que se proporciona o fomento da cidadania e a incluso social.
Por fim, analisou-se de que formas a Defensoria Pblica poderia participar
da mediao comunitria e desenvolver a mediao coletiva.
Com as reflexes expressas, conclumos que a mediao instituto capaz
de promover a democratizao do acesso Justia, proporcionando no somente
a pacificao social, como tambm o conhecimento e apropriao de seus
direitos. Nesse contexto, a Defensoria Pblica atua amplamente, destacando-
se por no se reduzir simples assistncia jurdica, exercendo as funes de
indicadora dos direitos de cada um.
No mbito da mediao comunitria, presente em alguns Estados,
atua mediante a promoo de uma capacitao constante dos mediadores
comunitrios, bem como com a colaborao na feitura dos termos de acordo e,
em caso de descumprimento do mesmo ou no realizao, a defesa dos interesses
dos assistidos. Assim, a comunidade conta com uma instituio permanente e
autnoma na administrao dos conflitos, promovendo celeridade na resoluo
dos mesmos e assistncia ampla. Em nenhum momento aquela coletividade se
sentir desprotegida sob a perspectiva de proteo dos direitos, porque, alm de
contar consigo mesma, manifestando sua autonomia na mediao comunitria,
se mantm prxima da Defensoria Pblica, que atuar de acordo com todos os
preceitos constitucionalmente ditados.

241
A Defensoria como agente na mediao de conflitos

No que tange aos conflitos coletivos, a Defensoria Pblica, alm de ser


legitimada para o ajuizamento de aes coletivas, possui o dever de promover a
soluo consensual dos mesmos quando os atingidos, direta ou indiretamente,
pela controvrsia se enquadrarem em seu perfil de atendimento.
Comprovamos, assim, que a mediao coletiva forma no somente
vivel de se solucionar conflitos, como tambm eficaz, sob o ponto de vista da
efetivao do direito.
Por fim, conclumos que a Defensoria Pblica, seja tutelando a mediao
comunitria, seja mediando conflitos coletivos, atua de forma condizente com
sua funo institucional, e se adequa aos meios de resoluo de conflitos
compatveis com as necessidades da sociedade contempornea.

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