Atala Riffo y nias v.

Chile: la Corte Interamericana condena la discriminacin basada en la

orientacin sexual

Publicado en 17 de mayo de 2012 de Asociacin de Analistas de Doctrina Constitucional

A finales de Marzo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos public finalmente una sentencia
muy esperada: la del caso Atala Riffo y nias v. Chile. Se trata de una sentencia significativa en la
jurisprudencia dela Corte porque el litigio suscitaba una cuestin nueva, nunca antes tratada por la
Corte: la discriminacin basada en la orientacin sexual. Como todos los tratados internacionales
de derechos humanos (a excepcin de la Carta de Derechos Fundamentales dela Unin Europea), la
Convencin Americana de Derechos Humanos no contiene ninguna referencia a la orientacin
sexual; por tanto, la cuestin, adems de nueva, no era evidente. La Corte ha fallado en favor de las
demandantes y ha establecido as que la discriminacin basada en la orientacin sexual no se puede
permitir en los Estados partes de la Convencin. Veamos la sentencia con un poco de detalle.

Los hechos.

Karen Atala Riffo es una jueza chilena. Estaba casada y viva con su marido, tres hijas menores que
ambos tenan en comn, y otro hijo ms de un matrimonio anterior. En 2002, Karen Atala y su
marido se separaron y acordaron que ella mantuviese el cuidado y tuicin de las nias. Unos meses
ms tarde, Karen Atala form una nueva pareja con otra mujer, que comenz a convivir con ella y
sus hijos. Al conocer esta circunstancia, el padre de las tres nias interpuso una demanda de tuicin,
pues consideraba que la convivencia de su madre con otra mujer era perjudicial para ellas y que su
madre no mostraba ningn inters por su bienestar. Tanto en primera como en segunda instancia
la demanda del padre se desestim y Karen Atala conserv el cuidado y tuicin de las nias. Sin
embargo, por medio de un recurso llamado recurso de queja, el padre pudo impugnar la sentencia
de apelacin ante la Corte Suprema de Chile. A pesar de tratarse de un recurso dirigido ms bien a
determinar si los jueces que dictaron una sentencia lo hicieron con falta o abuso grave, este medio
de impugnacin tambin permite a la Corte Suprema chilena entrar en el fondo del asunto y
resolverlo de nuevo. Por ello, la Corte Suprema, por tres votos contra dos, decidi retirar a Karen
Atala la tuicin de las nias y concedrsela al padre.

La decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Igualdad y no discriminacin
La decisin dela Corte Interamericana analiza las posibles violaciones de derechos humanos
cometidas mediante la sentencia de la Corte Suprema; as pues, son los argumentos y las razones
utilizados por esta ltima los que permiten ala Corte determinar si Karen Atala fue o no vctima de
discriminacin. La Corte Interamericana adems aclara desde el principio que no le corresponde
determinar si era la madre o el padre quien ofreca mejores condiciones para ejercer la tuicin de
las nias ni decidir adjudicar su custodia a uno de los dos. Por tanto, hay que tener muy presente
desde el principio que la sentencia dela Corte Interamericanano prejuzga esta cuestin y permite a
las autoridades chilenas el uso de toda su discrecin (dentro de los lmites marcados por la
Convencin Americana de Derechos Humanos) para tomar una decisin a este respecto.

La Corte examina en primer lugar una posible violacin del derecho a la igualdad y la prohibicin de
discriminacin (artculos 1.1 y 24 dela Convencin Americana). La Corte se enfrent aqu con el
interesante problema del choque entre la interpretacin evolutiva de los derechos humanos, por
un lado, y la subsidiariedad de su jurisdiccin y el respeto por la voluntad soberana y democrtica
de los Estados Partes por otro. En efecto, Chile argument que la Corte, para mantener su
credibilidad, no deba toma(r) un rol demasiado regulador, sin otorgar consideracin al sentir
mayoritario de los Estados y que los Estados que suscribieronla Convencin Americana lo hicieron
teniendo en mente ciertos tipos de violacin, y no otras que en su momento no existan. Puesto
que la orientacin sexual no era una categora sospechosa de la cual hubiera un consenso en el
ao2004 (cuando la Corte Suprema dict su sentencia), Chile entenda que no se poda pretender
que su Corte Suprema la hubiese tratado como tal. Por lo tanto, la Corte tena que determinar, en
primer lugar, si la orientacin sexual es o no una categora de discriminacin prohibida porla
Convencin Americana. Slo si la respuesta a esta pregunta era afirmativa podra pasarla Cortea un
segundo anlisis: estudiar si la decisin de retirar a Karen Atala la custodia de sus hijas constituy
una diferencia de trato discriminatoria basada en la orientacin sexual.

La Corte razona que el artculo 1.1 de la Convencin contiene una clusula anti-discriminacin
abierta, que la prohbe por una serie de motivos expresos y por cualquier otra condicin social.
Ello permite incorporar otras categoras a la lista. A partir de ah, la Corte comienza a buscar
evidencias que permitan incluir la orientacin sexual y encuentra las cuatro Resoluciones de la
Asamblea Generaldela Organizacinde Estados Americanos sobre derechos humanos, orientacin
sexual e identidad de gnero (2008-2011), la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (que desde 1999 dice que el Convenio Europeo prohbe este tipo de discriminacin), la
jurisprudencia de varios de los Comits de Naciones Unidas creados por los distintos tratados de
derechos humanos, y las resoluciones de la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos
dela ONU entre 2008 y 2011. Basndose en todo esto, la Corte concluye que efectivamente, la
orientacin sexual debe entenderse incluida entre esas otras condiciones sociales a las que se
refiere el artculo 1.1 de la Convencin Americana. A continuacin, refuta el argumento del Estado
relativo a la falta de consenso internacional, diciendo que esa presunta falta de consenso en el
interior de algunos pases sobre el respeto pleno de los derechos de las minoras sexuales no se
puede considerar un argumento vlido para restringirles sus derechos humanos y perpetuar la
discriminacin contra ellas. Esa falta de consenso no puede conducir a una abstencin de la Corte
frente a un caso de discriminacin por orientacin sexual.

Se puede apreciar que la Corte adopta una posicin firme a este respecto, que sita el respeto por
la orientacin sexual fuera de las materias que necesitan de un consenso para poder considerarse
incluidas en las obligaciones internacionales de los Estados respecto a los derechos humanos. Es
decir, que la obligacin de los Estados de no discriminar con fundamento en la orientacin sexual
deriva directamente de la Convencin y cada Estado la asumi al adherirse a ella: no es una
obligacin que haya surgido despus, por un consenso internacional, y que por lo tanto hubiese
podido resultar desconocida para los Estados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin
lo entendi as en el caso Salgueiro da Mouta Silva vs. Portugal, de 1999, en el cual no entr a
examinar si exista un consenso europeo respecto a la prohibicin de discriminacin por la
orientacin sexual que le permitiese interpretar el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en ese sentido: por el contrario, no tuvo ninguna duda de que dicha prohibicin derivaba
directamente del artculo 14[1]. Este enfoque me parece acertado, puesto que la prohibicin de
discriminar es uno de los elementos bsicos y fundamentales de los derechos humanos y los Estados
no pueden alegar su desconocimiento. Sin embargo, creo que la argumentacin de la Corte no es
completamente consecuente con este planteamiento. Para concluir que el artculo 1.1 de la
Convencin se extiende a la orientacin sexual, la Corte se refiere a diversos hitos del derecho
internacional; es decir, a dinmicas relativamente ajenas a la Convencin Americana y ocurridas, en
su mayora, despus de 2004, como lo indicaba el Estado chileno. Si es esta evolucin del derecho
internacional la que justifica la inclusin de la orientacin sexual en el artculo 1.1, entonces el
Estado chileno habra tenido razn. Para poder justificar el planteamiento absoluto que hemos
comentado, la Corte habra debido explicar por qu internamente la propia Convencin prohbe
esa discriminacin, de manera original y sin necesidad de referencia a evoluciones en el derecho
internacional. Se echa de menos una argumentacin de este tipo, que hubiese abundado en qu es
la orientacin sexual para el derecho y por qu es una categora sobre la cual no es legtimo hacer
distinciones entre las personas. La Corte slo dedica una nota al pie a esto. En mi opinin, esa nota
al pie (la nmero 114, en la pgina 34 de la sentencia), que es muy completa y convincente, y que
permite responder a las cuestiones que enunci antes, debera formar parte de la argumentacin
principal. En ella se dice que la orientacin sexual constituye un aspecto esencial de la identidad de
una persona (y aqu aado yo que pocos heterosexuales dudaran de esto) y que la comunidad LGBTI
ha sido discriminada histricamente, con cita de diversos informes de organismos internacionales.
Esto es lo que justifica la inclusin de la orientacin sexual en las clusulas abiertas de prohibicin
de discriminacin. El Tribunal Constitucional espaol lo vio as en su sentencia 41/2006[2], y pienso
que una lnea argumental de este tipo habra resultado ms convincente para los Estados reacios.
Adems, es ms eficaz frente a argumentos relativistas, que podran contraponer el hecho de que
la evolucin de las sociedades latinoamericanas no se produce al mismo ritmo que la de las
norteamericanas o europeas.

Establecido que la Convencin Americana prohbe la discriminacin basada sobre la orientacin

sexual, la Corte Interamericana procede a analizar la segunda parte de la cuestin: si hubo una
diferencia de trato motivada por la orientacin sexual de Karen Atala y si tal diferencia fue
discriminatoria. La Corte determina que la orientacin sexual de Karen Atala efectivamente se tuvo
en cuenta en la decisin dela Corte Suprema: fue uno de los elementos en torno a los cuales gir el
juicio de tuicin. Por ello, se produjo una diferencia de trato basada en la orientacin sexual. En este
punto, habra sido deseable quela Cortehubiese especificado frente a quin se produce una
diferencia de trato, pues cuando se habla de una diferencia, se implica un trmino de comparacin
que en esta sentencia no resulta evidente. As pues, habra sido conveniente que la Corte lo
explicara: la orientacin sexual del padre no fue un criterio a tener en cuenta en el juicio de tuicin,
mientras que la de Karen Atala s lo fue. Con esto no pretendo decir que la orientacin sexual del
padre s debera haberse tenido en cuenta, sino que pretendo subrayar que Karen Atala fue
sometida a un examen relativo a caractersticas personales sobre las que el Estado no puede
discriminar (religin, ideas polticas, orientacin sexual, etc.), mientras que su marido no lo fue. Slo
ms adelante la Corte indica que la decisin chilena tom en cuenta consideraciones que no habra
utilizado si el proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres heterosexuales.

El ltimo paso es determinar si la diferencia de trato constituy discriminacin. Para ello, la Corte
examina la justificacin que dio el Estado para efectuarla. Dicha justificacin parte de la necesidad
de preservar el inters superior del menor y se apoya en una alegada y abundante prueba de los
efectos negativos que tuvo la expresin de la orientacin sexual de la madre sobre las nias y de la
actitud egocntrica de su madre, as como de las condiciones ms idneas que ofreca el padre. La
Corte Interamericana examina cuatro argumentos concretos que la Corte Suprema chilena utiliz
para concluir que el inters de las menores justificaba retirar su custodia a Karen Atala. Esos cuatro
argumentos tenan en cuenta la orientacin sexual de la madre. La Corte Interamericana puede
examinar, as, si efectivamente estuvo justificado tenerla en cuenta para decidir sobre el inters
superior de las nias; es decir, si la Corte Suprema llev a cabo un anlisis objetivo y razonable al
respecto, y no guiado por estereotipos y presunciones de riesgo, que no resultan aptos para
fundamentar el inters superior de los menores. Hay que notar que en su anlisis,la Corte
Interamericana parte aqu de las conclusiones extradas anteriormente: la discriminacin por la
orientacin sexual est prohibida en principio; por lo tanto, una diferencia de trato basada en ella
requerir una fundamentacin de mucho peso y ser el Estado quien tendr que aportarla,
demostrando que dicha distincin no tena ni un propsito ni un efecto discriminatorio.
La discriminacin social: La Corte Suprema haba concluido, a partir de ciertas declaraciones
testificales, que las nias podran sufrir discriminacin social: su entorno familiar, diferente del de
sus compaeros de colegio y vecinos, las expona a ser objeto de aislamiento y discriminacin, que
afectara a su desarrollo personal. La Corte Interamericana seala, por un lado, que tambin haba
en el expediente prueba en contrario; por otro, que esa discriminacin social apareca como una
mera posibilidad insuficiente para justificar un trato diferente. Adems, el posible estigma social de
las nias debido a la orientacin sexual de su madre no se poda considerar como un dao a los
efectos de determinar el inters superior de las menores. Las autoridades nacionales, ante tal
situacin, no pueden legitimar la discriminacin con el argumento de proteger el inters de los
menores, entre otras cosas por su obligacin internacional de erradicar la discriminacin. As pues,
este argumento no resultaba adecuado para cumplir con la finalidad de proteger el inters de las
menores.

La confusin de roles: La Corte Suprema de Chile aleg que la convivencia de la madre con otra
mujer poda causar en las nias una eventual confusin de roles por la ausencia de un padre, y
que esa confusin constitua una situacin de riesgo para el desarrollo integral para las menores. La
Corte Interamericana rechaza este argumento, puesto que la consideracin de la conducta de los
padres en decisiones sobre la custodia de menores de edad slo es admisible cuando existen
pruebas especficas que demuestran en concreto el impacto directo y negativo de esas conductas
sobre los nios[3]. Sin embargo, la Corte Suprema de Chile se refiri de manera especulativa a un
dao eventual y a un riesgo y, aunque constat un deterioro en el entorno de las menores, no
justific cmo ese deterioro derivaba de la convivencia de la madre con otra mujer. Por otra parte,
la Corte Interamericana seala la importancia de la evidencia cientfica rigurosa en casos como ste,
ya que es el Estado quien tiene que aportar razones de peso. La Corte Interamericana cita aqu
numerosos informes, sentencias nacionales y peritajes rendidos en el proceso que descartan
cualquier impacto negativo de la homosexualidad de los padres sobre el desarrollo de los hijos[4], y
seala que la Corte Suprema no dio razones de suficiente peso para contrarrestar esta constatacin.
Por tanto, al no sustentar un dao concreto, no cumpli con el deber del Estado de dar una
motivacin suficiente y real para la diferencia de trato hacia Karen Atala.

Privilegio de los propios intereses: La Corte Suprema de Chile argument que al empezar a vivir con
otra mujer, Karen Atala haba antepuesto sus intereses personales al bienestar de las nias y al
cumplimiento de su rol materno, en condiciones que podran afectar al desarrollo de aqullas. Para
la Corte Interamericana, esta motivacin tampoco cumpla con el objetivo de proteger el inters
superior de las nias. Citando al TEDH, la Corte Interamericana argumenta que la orientacin sexual
es parte de la identidad y la dignidad de una persona y que el derecho a no ser discriminado por ella
implica el derecho a poder expresarla y practicarla. Por eso no habra resultado razonable exigir a
Karen Atala que renunciase a su identidad como lesbiana y a su proyecto de vida con otra mujer.
Sobre todo, y aqu habra sido deseable quela Corte hubiese puesto ms nfasis, porque no haba
ninguna clase de incompatibilidad entre los intereses de sus hijas y su convivencia con otra mujer.
Comola Corte dice, no se prob ningn dao para las nias, por lo que Karen Atala no tena ninguna
razn por la cual reprimir su orientacin sexual. Quizs es aqu dondela Corte habra podido
enfatizar ms el trato diferente: Karen Atala no hizo ni ms ni menos que lo que hacen todas las
personas heterosexuales: vivir de manera desinhibida y pblica su sexualidad, y formar as una
nueva pareja. Sin embargo, en su caso, se estim que eso indicaba una falta de inters por el
bienestar de sus hijas. Esta conclusin parece derivar del hecho de que su pareja fuese otra mujer,
y de nada ms.

Derecho a una familia normal y tradicional: La Corte chilena estim que, al conceder la tutela de
las nias a Karen Atala, los tribunales inferiores haban desconocido el derecho de aqullas a vivir
y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada por el medio social,
segn el modelo tradicional que le es propio. Ante esto, la Corte Interamericana simplemente
constata que en la Convencin Americana no existe un derecho a vivir en una familia tradicional,
puesto quela Convencin no consagra un modelo especfico de familia. Por tanto, no se aprecia una
necesidad de las nias en ese sentido que justificara la media, sino ms bien una percepcin
limitada y estereotipada del concepto de familia sin base en la Convencin.

Tras este anlisis, la Corte Interamericana concluye que la decisin dela Corte Suprema de Chile
constituy un trato discriminatorio que vulner el artculo 24 de la Convencin, en relacin con el
artculo 1.1.

Derecho a la vida privada y familiar

A mayores, la Corte Interamericana declara una violacin del derecho a la vida privada de Karen
Atala, puesto que los tribunales chilenos efectuaron una exposicin y escrutinio de su orientacin
sexual, que forma parte de la intimidad de una persona. Dicho escrutinio, comola Cortehaba
razonado anteriormente, no era necesario para tomar una decisin sobre la tuicin de las nias:
result inadecuado y desproporcionado para tutelar su inters superior. Por tanto, la injerencia de
los tribunales en la vida privada de Karen Atala careci de justificacin y constituy una violacin de
su derecho.La Cortedeclara adems una violacin del derecho a la proteccin de la familia, que la
Convencin Americana reconoce de manera separada y especfica en su artculo 17. El Tribunal
considera que Karen Atala, sus hijas y su nueva pareja constituan un ncleo familiar y que la decisin
de retirar la custodia de las nias a Karen Atala constituy una interferencia arbitraria en su derecho
a la vida familiar porque tuvo como resultado la separacin de la familia basada en razones
discriminatorias e inidneas para proteger el inters de las menores.

Proceso disciplinario contra Karen Atala

La Sentencia de la Corte Interamericana aborda tambin un segundo aspecto del caso.
Paralelamente al juicio de tuicin en primera instancia, tuvo lugar un proceso disciplinario contra
Karen Atala, a la que se acus de haber utilizado elementos y personal del Tribunal en el que
trabajaba para asuntos relativos a su proceso particular de tuicin. Sin embargo, segn la Corte
constata en la prueba documental, la investigacin vinculada a este proceso disciplinario estuvo
tambin motivada por artculos de prensa sobre Karen Atala, el proceso de tuicin y su
homosexualidad. En el informe de la instruccin se deca: () no se puede soslayar el hecho de que
su peculiar relacin afectiva ha trascendido el mbito privado () lo que claramente daa la imagen
tanto dela Sra. Atalacomo del Poder Judicial. La Corte determina que, si bien la orientacin sexual
de Karen Atala no fue el motivo de la amonestacin que recibi, s fue el motivo y objeto de la
investigacin. Esto constituy un trato discriminatorio, no justificable por la intencin de proteger
la imagen del poder judicial chileno, y adems una violacin del derecho a la vida privada de Karen
Atala.

Reparaciones

Es conocido que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene amplios poderes para otorgar
reparaciones a las vctimas de las violaciones de derechos humanos que declara, y que los utiliza
extensamente. En este caso, la Corte orden a Chile que pagara a Karen Atala y sus hijas una
compensacin econmica y que les proporcionara tratamiento para rehabilitarlas de los problemas
psicolgicos causados por el proceso de tuicin y la separacin. Adems orden la publicacin de la
sentencia y la realizacin de un acto pblico en el que las autoridades chilenas reconociesen su
responsabilidad por la violacin de los derechos de Karen Atala y sus hijas. El otorgamiento de esta
reparacin es cuestionable desde el punto de vista de la jurisprudencia de la Corte, que desde el
caso Castaeda Gutman vs. Mxico tena establecido que esta reparacin slo proceda en casos de
violaciones graves de derechos humanos (derechos a la vida, a la integridad fsica y moral y a la
libertad personal), y ahora parece haber abierto el campo de aplicacin. Quizs la Corte ha querido
dar un sentido ms general a esta medida de reparacin y utilizarla para que el Estado chileno
reconozca en general su responsabilidad por la discriminacin que las personas homosexuales viven
en Chile y las autoridades comprendan que tienen que eliminarla; sin embargo, hay que reconocer
que esto excede la finalidad de las reparaciones (y en concreto, de las medidas de satisfaccin, entre
las que se encuentra la realizacin de actos pblicos). Tampoco parece un gesto inteligente de cara
a las relaciones dela Corte con los Estados. Seguramente la sentencia no habr cado muy bien a las
autoridades chilenas, que de muy mala gana organizarn este acto (si lo hacen) y que, a partir de
ahora, pueden ser ms hostiles hacia la Corte. Los tribunales internacionales de derechos humanos,
queramos o no, tienen una gran parte poltica y, aunque no existen para complacer a los Estados,
deben ser cuidadosos para no alienarlos del sistema. Por otra parte, se puede alabar la posicin ms
prudente de la Corte respecto a las garantas de no repeticin solicitadas por las vctimas y la
Comisin Interamericana. stas haban solicitado reformas legislativas; sin embargo, la Corte
entendi que el problema planteado por Karen Atala no pareca derivar de la existencia de leyes
discriminatorias en s mismas, sino de particularidades del caso. La Corte s orden la formacin de
funcionarios pblicos en derechos humanos y orientacin sexual.

Voto razonado

Uno de los jueces de la Corte, Alberto Prez Prez, emite un voto razonado en el que critica que se
haya declarado la violacin del derecho a la proteccin de la familia (artculo 17). El juez razona que
declarar la violacin del derecho a la vida privada (artculo 11), que es un aspecto concreto de la
vida familiar protegida, habra bastado para tutelar los derechos de las demandantes. Adems,
considera que no es prudente implicar al artculo 17 en la cuestin porque, a su juicio, su aplicacin
a este caso puede comportar una interpretacin determinada del artculo: que tambin incluye
familias homoparentales. El juez se abstiene de pronunciarse a este respecto, pero seala que, a
primera vista, ciertos apartados del artculo parecen referirse a familias heterosexuales. A
continuacin, repasa la legislacin de varios Estados Partes de la Convencin Americana y constata
que en ellos el matrimonio y la familia se definen como heterosexuales. Por ello, en su opinin, la
Corteno debera predeterminar la interpretacin del artculo 17, sino dejar a los Estados un margen
de apreciacin nacional para decidir a qu clases de familias protegen bajo esta disposicin. Sin
embargo, el juez no pone en duda el hecho de que entre los Estados de la Organizacin de Estados
Americanos existe un consenso sobre la prohibicin de discriminacin por la orientacin sexual.

Conclusin

Esta sentencia es sin duda muy significativa, pues es la primera vez quela Corte Interamericana ha
resuelto un asunto relativo a la orientacin sexual y no ha perdido la oportunidad de contribuir al
desarrollo del derecho internacional y regional de los derechos humanos en este respecto.
Latinoamrica no es conocida por su tolerancia a la diversidad sexual (aunque algunos de sus pases
tengan legislaciones avanzadas); sin embargo, la Corte Interamericanano ha dejado lugar a
relativismos, perjuicios o tradiciones discriminatorias. La Corte Interamericana emite cada ao
muchsimas menos sentencias de fondo que la Corte Europea; en compensacin intenta, en mi
opinin, darles un efecto mucho ms penetrante, fijar con ellas criterios generales vlidos para
todos los Estados sometidos a su jurisdiccin e influir en su derecho interno. Los Estados Partes dela
Convencin Americana ya no tienen excusa:la Corte lo ha dejado claro a este respecto. Aunque la
sentencia no va a resolver por s sola todos los problemas de las personas homosexuales en
Latinoamrica, ser un instrumento muy til en sus luchas. Son especialmente importantes a este
respecto las argumentaciones jurdicas quela Corte utiliza para desterrar y desmontar estereotipos
y prejuicios.
Hay que resaltar que la sentencia trasluce un muy exhaustivo trabajo de investigacin jurdica por
parte de los Abogados de la Corte: en ella se citan numerossimos informes y jurisprudencia
internacional y nacional. Los Abogados dela Corte han buscado argumentos jurdicos por todo el
mundo, y as encontramos citas de las Cortes Supremas o Constitucionales de Sudfrica, Filipinas,
Australia o Brasil. Sus conclusiones quedan as reforzadas y a salvo de cualquier crtica de relativismo
cultural. En mi opinin, resulta muy de apreciar que los Abogados de la Corte se hayan tomado tan
en serio, y con tanto rigor y honestidad, su trabajo en esta sentencia.

Daniel Toda Castn