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Como es de conocimiento general, el Estado Constitucional tiene por objetivo central y fin
ltimo al reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales. Uno de los principales
instrumentos hoy utilizados para garantizar ello es el del establecimiento de mecanismos de
tutela diferenciada que permitan la proteccin urgente frente a violaciones o a amenazas
(ciertas e inminentes) de violacin de derechos.
Ahora bien, eso no quiere decir que estos procesos constitucionales de la libertad sean los
nicos mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales. Es ms, y por la propia
naturaleza de sus procesos, ellos solamente pueden abordar controversias que no tengan
una estructura compleja, y por ende, faciliten atender situaciones de vulneracin o amenaza
cierta e inminente de vulneracin de derechos.
Sin embargo, y ante la gran demanda por tutela de derechos, y las crticas (fundadas o no)
al funcionamiento de medios e instancias ordinarias de proteccin, en muchos pases se
cay en el riesgo de ordinarizar los Amparos, de querer llevar toda controversia a este
tipo de procesos, a pesar de que este medio procesal no se encuentra previsto y preparado
para ello.
1
Magistrado del Tribunal Constitucional del Per, Catedrtico de las universidades Pontificia Catlica del
Per, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor principal-
coordinador y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor visitante o conferencista
invitado en el Instituto Max Planck (Heidelberg, Alemania), las universidades de Bolonia y La Sapienza
(Italia), y diversas universidades e instituciones europeas, latinoamericanas y peruanas. Integrante de las
mesas directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, y las Asociaciones
peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal. Presidente Honorario del Consejo Acadmico del
prximo Congreso Mundial de Justicia Constitucional. Autor y coautor de libros sobre su especialidad.
abordados (por la naturaleza del Amparo) por este medio procesal; y la confusin sobre qu
materias pueden tratarse a travs de vas ordinarias y cules mediante procesos
constitucionales.
El Tribunal, a lo ms, haba dicho que poda recurrirse al Amparo y no a las vas ordinarias
si esas vas ordinarias no son idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho o
derechos involucrados, por la necesidad de proteccin urgente, e incluso frente al
requerimiento de pronunciarse ante situaciones especiales que han de ser analizadas, caso
por caso, por los jueces (RTC 3792-2010-AA/TC, Fj. 7). Antes de ello, y en esa misma
lnea, haba reclamado la existencia de otros procesos judiciales que en la prctica sean
rpidos, sencillos y eficaces para los derechos que protege el proceso de Amparo (RTC
00465-2011-AA/TC, Fj. 4).
En otros casos, haba sealado, sin precisar criterios, una lista cerrada de temas
relacionados con lo laboral en los cuales no cabe recurrir al Amparo, sino bsicamente al
proceso contencioso administrativo o al proceso laboral ordinario (el precedente Csar
Bayln Flores); o que un tipo de proceso contencioso administrativo no puede ser
calificado como va igualmente satisfactoria en tanto y en cuanto en l participa el
Ministerio Pblico, y por ende, no implica una tutela de urgencia (STC 01387-2009-
AA/TC). Pocas precisiones y mucha indefinicin al respecto.
Esa indefinicin por cierto, no es una mera especulacin acadmica, sino que tiene una
concreta e importante incidencia prctica: la posibilidad de descartar incluso de manera
arbitraria, la interposicin y concesin de ciertos Amparos, alegando que estamos ante
controversias que debieron abordarse en va ordinaria igualmente satisfactoria.
Esto ltimo se haca ms grave en materias como la laboral, con alta incidencia en la
interposicin de Amparos, en donde el establecimiento de una distribucin de temas en
funcin a una lista cerrada con carcter de precedente (el precedente Bayln), sin
justificar los criterios para ello, fue pronto rebasado por requerimientos de la realidad
concreta. Inclusive puede decirse que en el mismo Tribunal erosion su propio
precedente, y admiti as pronunciamientos dismiles sobre cuando estamos ante una va
ordinaria igualmente satisfactoria al Amparo.
Se busc entonces establecer criterios para determinar cundo nos encontramos ante una
va igualmente satisfactoria al Amparo. Como primer escenario para enfrentar esto se tena
al laboral, ya que el precedente Bayln fue emitido antes de la dacin de la Ley Procesal
del Trabajo, y la entrada en vigencia de dicha ley generaba una serie de nuevos medios
procesales, frente a los cuales corresponda especificar si los mismos configuraban o no
vas igualmente satisfactorias.
Es por ello que en casos como el Noem Lazo Uslar de Herrera (STC 02677-2013-
PA/TC), y, sobre todo, en el Eddy Bernal Aguado (STC 3070-2013-PA/TC), fueron
especificndose criterios sobre cundo nos encontramos ante una va igualmente
satisfactoria. Ntese que aqu todava no se estaba modificando el precedente Bayln,
sino fijando criterios para resolver supuestos no recogidos en el precedente. Tampoco ello
era lo mismo que lo hecho en pronunciamientos anteriores a Eddy Bernal, como los casos
Elas Andrs Franco Calisaya (RTC 02527-2013-PAyTC) y Olinda Orihuela Mamani
(RTC 04271-2011-PA/TC), en donde lo que se cuestionaba era el rechazo liminar de lo
previsto por la judicatura ordinaria, pues no se estaba ante pretensiones que podan ser
consideradas como manifiestamente improcedentes.
En Eddy Bernal se parta de sealar que el examen para la aplicacin del artculo 5 inciso
2 no se limita a verificar si existen otras vas ordinarias, sino que se debe determinar si tales
vas son igual o ms efectivas, idneas o tiles que procesos constitucionales como el
Amparo para lograr la proteccin requerida.
En ese contexto, y partiendo incluso del anlisis de la misma jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en la presente sentencia se resalta la existencia, por cierto, comnmente
aceptada en el Derecho Comparado, de hasta dos alternativas para entender cundo nos
encontramos ante una va ordinaria igualmente satisfactoria: una objetiva, vinculada al
anlisis de la va propiamente dicha (va idnea); y otra subjetiva, relacionada con el
examen de la afectacin iusfundamental (urgencia iusfundamental). Desde la perspectiva
objetiva, el anlisis de la va idnea, independientemente de si estamos ante un asunto que
requiere tutela urgente, debe entonces acreditarse que estamos ante una va clere y eficaz
(estructura idnea); o que existe esa idoneidad de la proteccin que podra recibirse en la
va ordinaria, debiendo analizarse si esa va podra resolver debidamente el caso
iusfundamental que se ponga a su consideracin (tutela idnea).
De otra parte, y ya desde una perspectiva subjetiva, una va ordinaria puede ser considerada
idnea si transitarla no pone en riesgo el derecho afectado.
Elgo Ros Nez interpone demanda de Amparo contra el Proyecto Especial Pichis Palcaz
(PEPP). Solicita que se le restituya en el cargo de responsable de Tesorera que vena
ocupando. Alega que nunca haba sido sancionado hasta que primero fue suspendido por
seis meses y luego por otros tres, pese a que los hechos que sustentan las supuestas faltas ya
haban pasado hace mucho tiempo, transgredindose el principio de inmediatez. Seala que
dichas sanciones le fueron impuestas por haberse afiliado al sindicato del PEPP, y que sus
contratos a plazo fijo se desnaturalizaron, si se toma en cuenta que en rigor desempe
labores de carcter permanente. Por ende, considera que se habran vulnerado sus derechos
al trabajo, la tutela procesal efectiva, a la igualdad, a la libertad sindical, al honor y a la
rectificacin, as como el principio de inmediatez.
Esto ltimo sera en puridad incurrir en una causal de improcedencia, y en esa lnea va el
pronunciamiento de segundo grado, el cual declara improcedente la demanda, por
considerar que estamos ante una controversia que debera abordarse mediante proceso
contencioso administrativo. Es pues que en ese contexto que el Tribunal, muy a despecho
de los esfuerzos antao por la Corte Suprema al respecto (fundamento diez), reconoce que
el Tribunal Constitucional peruano todava no ha generado reglas claras sobre el particular
(fundamento once), y va a aplicar los criterios que ya haba esbozado en Noem Lazo y
Eddy Bernal.
Junto a ello, se asume que estamos ante una va igualmente satisfactoria cuando se
evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendido a la relevancia del derecho
involucrado o a la gravedad del dao que podra ocurrir (urgencia por la magnitud del bien
involucrado o del dao. Todo ello se especifica en el fundamento catorce. En sntesis, y tal
como lo seala en forma sinttica el fundamento quince de esta sentencia, una va idnea
ser igualmente satisfactoria a la va del proceso constitucional de Amparo, si en un caso
concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
Ahora bien, oportuno es anotar como en algunos casos se cay en el hiperactivismo, y esto
indudablemente genera ciertos riesgos. Uno de ellos es el de la crisis de expectativas en la
ciudadana, que a veces cree que puede encontrar atencin a cualquiera de sus reclamos en
el Tribunal Constitucional o en algn juez (a) que ve procesos constitucionales de la
libertad en la judicatura ordinaria. Es ms, en ocasiones se tiende a ver a los procesos
constitucionales ante estos juzgadores (as) como a un espacio de reexamen de aquello que
puede no gustarnos, pero que, en mrito a ello, no es inconstitucional. Incluso en muchos
casos el inicio de determinados procesos constitucionales de la libertad cuenta claramente
con una intencin dilatoria. En todos estos casos lo que realmente se perjudica es la cabal
atencin de mltiples situaciones que s reclaman tutela urgente.
Debe entonces tenerse presente que la labor de una entidad jurisdiccional, y, sobre todo, la
de un Tribunal Constitucional en procesos constitucionales de la libertad, no se agota en la
composicin de un conflicto en concreto, o en la resolucin de incertidumbre con
relevancia jurdica. Busca, sobre todo, consagrar condiciones de paz social en justicia de la
manera ms clere posible.
Eso es justamente lo que se busca aprobando un precedente como Elgo Ros, aplicable no
solamente a temas laborales, como se ha anotado en ms de una ocasin en este mismo
texto. Sin embargo, en tanto y en cuanto algunos recientes pronunciamientos del Tribunal
Constitucional peruano han llevado a algunos a pensar a que sentencias como la emitida en
Elgo Ros buscan quitarle sustento constitucional a la reposicin como medio adecuado
de proteccin ante el despido arbitrario, se hace necesario aclara cul es la postura por lo
menos mayoritariamente hasta hoy sostenida en nuestro colegiado al respecto. Dedicaremos
entonces a ello algunas lneas a continuacin.
Conviene entonces aqu tener presente que, por lo menos para la mayora de integrantes del
Tribunal Constitucional peruano en su actual composicin, no est en debate que la
reposicin tenga sustento constitucional como medio adecuado para hacer frente a los casos
de despido arbitrario.
Luego de todo lo aqu anotado, cabe ir entonces formulando algunas anotaciones a modo de
conclusin. Y es que los jueces y juezas constitucionales tienen, qu duda cabe, una difcil
y compleja labor a su cargo: la de buscar que, como es propio dentro de un Estado
Constitucional, lo jurdico, lo poltico, lo econmico y lo social funcione conforme a
Derecho, y, sobre todo, buscando una promocin de la plena eficacia de los derechos y una
proteccin cabal del ejercicio de los mismos, tomando en cuenta las diferencias y matices
que puedan generar diversos factores en diferentes sociedades y en distintos momentos. En
esa lnea intenta encaminar sus esfuerzos la actual composicin del Tribunal Constitucional
peruano, aunque en ocasiones esto pueda no ser suficientemente comprendido.