Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIN

En la doctrina contractualista tradicional y clsica se discuta mucho

sobre el carcter contractual de los contratos en los que solamente una
de las partes estableca la totalidad de los trminos del futuro contrato,
estando la otra parte nicamente en la alternativa de celebrar o no el
contrato, es decir, de aceptar o no la imposicin de la contraparte.
Modernamente no se discute la naturaleza contractual de los
denominados contratos por adhesin, razn por la cual el Cdigo Civil
actual reconoce expresamente esta modalidad de contratacin. El
objetivo de este octavo Sub-Tema es que el aspirante distinga
adecuadamente las clusulas generales de contratacin de los contratos
celebrados por adhesin y entienda a cabalidad la regulacin legal de
los mismos contenidas en el Cdigo Civil actual.

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Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIN

Lectura con preguntas gua:

1.- Cul es la esencia de la naturaleza jurdica de los contratos

celebrados por adhesin?
2.- Cmo se distinguen los contratos por adhesin de aquellos
libremente negociados?

381
Franceco Messineo. "Doctrina General del Contrato"

AGRUPACIN DE LOS CONTRATOS BAJO EL

ASPECTO TCNICO-JURIDICO

a) Se llama as (con una terminologia tomada de la doctrina y

jurisprudencia francesas: contrat d'adhsion) el contrato en el que las
clusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de
los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirle
modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el
contrato: lo que introduce una limitacin a la libertad contractual (vase
Introduccin, ns. 7 y 8) y se resuelve en una imposicin del contenido
contractual ("o tomar, o dejar").
La falta de negociaciones y de discusin, as como tambin de
participacin en la determinacin del contenido del contrato, que es
propia de la adhesin, implica una situacin de disparidad econmica y
de inferioridad psquica para el contratante dbil, por la que el contrato
de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse
paritario (parittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. 1, n. 8),
en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de
concurrir o de influir sobre la determinacin o sobre la eleccin del
contenido del contrato es un sntoma de paridad econmica y psquica
y traduce en trminos jurdicos esta paridad.
El contrato de adhesin, en sentido tcnico, es distinto de aquel al
que se refiere el art. 1332, el que se denomina contrato "abierto", pero
no es -en rigor- un contrato (vase retro. Cap. 1. n. 3. en la nota) y en el
cual el hecho de la adhesin (de la que hace mencin el art. 1339) no
denota una figura particular, sino el modo como vienen a agregarse
partes nuevas a las partes originarias. La adhesin obra en los dos
casos de una manera distinta: en el caso del contrato de adhesin en
sentido tcnico ella indica que el contenido del contrato no ha sido fijado
libremente por el concurso de una y otra parte; en el segundo caso (el
llamado contrato abierto), indica que al contrato pueden agregarse,
despus de su formacin, otras partes: y aqu la terminologa "contrato

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de adhesin" sera impropia o, por lo menos, designara un fenmeno
diverso del que ahora estudiamos.

b) El contrato de adhesin supone una situacin econmica

de monopolio legal o de hecho en la que el monopolista (productor del
bien o del servicio, materia del contrato) impone su esquema contractual
al consumidor. En un rgimen de competencia el contrato de adhesin
o sera inconcebible o no podra arraigar, por cuanto el consumidor
encontrara siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo,
estara dispuesto a concederle condiciones ms favorables que otro y a
aceptar el concurso del consumidor en la determinacin de las clusulas
contractuales. El presupuesto "monopolio" explica cmo el contrato de
adhesin florece paralelamente al florecer de aquellas formas peculiares
de monopolio que son las coaliciones entre empresas, las que, como se
ha dicho, han sustituido a la lucha por la clientela, la lucha contra la
clientela. Por eso se suele contraponer, en esta materia, el contratante
econmicamentefuerte (productor) al contratante econmicamente dbil
(consumidor).
De all la exigencia poltica de la intervencin del Estado en defensa
del consumidor; defensa que, respecto al fenmeno del contrato de
adhesin, se desarrolla en dos direcciones distintas pero en cierto modo
convergentes: 1) tutela de la libertad del consumidor de aceptar o no el
esquema contractual que l -encontrndose en el estado de necesidad
de contratar- no tiene el poder de modificar; y a ello provee la accin de
lesin (vase Cap. XIV, n. 9) o la accin de anulacin por violencia
psquica, cuando eventualmente concurran sus extremos (vase retro,
Cap. II, n. 19); 2) garanta de que el contratante dbil se ponga en
condiciones de estipular el contrato de adhesin con plena conciencia
del contenido de las clusulas que encierra. Es este ltimo el objeto del
art. 1341, dedicado especficamente al contrato de adhesin.
Pero el contrato de adhesin no es slo un fenmeno de patologa
econmica. El contrato de adhesin es -de la misma manera que el
contrato colectivo- un producto de la organizacin de los que, teniendo
intereses homogneos o afines, disponen por anticipado el esquema
de los contratos a que estn llamados a participar y es el resultado de la
tendencia a "disciplinar de manera uniforme determinadas relaciones
contiactuales", por lo que se hacen constantes algunas clusulas, o
como fruto de experiencias anteriores o por exigencias de organizacin.

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 Se ha puesto de relieve que en el fenmeno citado se manifiestan
la necesidad de asegurar la uniformidad del contenido de todas las
relaciones de naturaleza idntica para una ms precisa determinacin
del rea a ellos inherente y de eliminar la dificultad que se opone a las
negociaciones con los clientes, a las que no podran atender sino agentes
productores, carentes de legitimacin para contratar; y la exigencia de
simplificar la organizacin y la gestin de las empresas y de acelerar la
conclusin de los contratos.
El legislador italiano. por lo tanto, se ha abstenido de la actitud
demaggica (qu hubiera carecido de justificacin plausible) de ahogar
o comprimir esa tendencia. Pero al mismo tiempo se ha preocupado de
impedir que ella se vuelva instrumento de abusos, de opresin (aun
indirecta) y de opresin econmica; y se ha puesto de parte del
contratante dbil.

15. DISCIPLINA JURDICA DEL CONTRATO DE ADHESIN.

Estas premisas ayudan a entender el aspecto jurdico y la disciplina
del contrato de adhesin.

a) La primera preocupacin del legislador, en materia de

contrato de adhesin, ha sido asegurar en la medida ms amplia posible,
si no la paridad econmica, la posibilidad -para el contratante dbil- de
apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la
conveniencia de estipular o no; y adems, de subordinar la eficacia de
algunas clusulas contractuales (vase infra, letra g) a la especfica
aprobacin por escrito por parte del contratante dbil. En efecto, el hecho
de no poder modificar eventualmente las clusulas contractuales suele
poner al contratante dbil en el estado de nimo de indiferencia o de
agnosticismo en cuanto al contenido del contrato y lo lleva a aceptarlo
pasivamente, de modo que no se da cuenta de su alcance y de las
obligaciones que viene a asumir. Esto, tanto ms cuanto que las
clusulas, la mayora de las veces, estn impresas en letras tupidas y
menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas,
leyndolas.
b) El art. 1341 supone que las condiciones (rectius: clusulas
o contenido) sean "dispuestas previamente" por uno de los contratantes,

384
es decir, que sean el resultado de la determinacin de una sola de las
partes, en lugar de ser el resultado de la libre discusin entre las partes
y preexistan a la formacin del contrato, en lugar de ser simultneas a
sta; por regla general dichas clusulas son redactadas por escrito
(manuscrito, mecanografa, imprenta u otro procedimiento mecnico)
por el oferente; pero no han de considerarse no "dispuestas previamente",
por el hecho de que sean enunciadas verbalmente.

c) La ley habla de clusulas "generales" es decir, de las que

constituyen, consideradas en conjunto, como la trama esencial del
contrato. Tanto ms vale la regla contenida en el artculo 1341, si se
dispone previamente todo el contrato en su integridad (clusulas
generales y clusulas especiales).
Del mbito de aplicacin del art. 1341 estn excluidas (arg. a
contrario del inciso primero) las clusulas que deben llamarse
"especiales"; stas son objeto de negociaciones normales, ya que
respecto de ellas el contratante fuerte no tiene inters de imponer su
propia voluntad. Sin embargo las clusulas especiales no escapan a los
remedios de la rescisin por lesin y de la anulacin por violencia ps-
quica, cuando llegare el caso.

d) La sancin irrogada por el art. 1341, inciso primero, consiste

en subordinar la validez y la fuerza vinculatoria de las clusulas generales
dispuestas previamente, con respecto al otro contratante, al hecho de
que hayan sido conocidas por l; o, en el caso de que no las haya
conocido, que su ignorancia se deba al hecho de que no ha usado la
diligencia ordinaria (el art. 1341, inciso primero, al final, reza textualmente:
"hubiera debido conocerlas, usando la diligencia ordinaria"); aqu al
conocimiento se sustituye el principio de la autorresponsabilidad, por
haber ignorado culposamente dichas clusulas. De esto se infiere que
s el contratante interesado ha ignorado aquellas clusulas sin su culpa,
o porque para conocerlas habra hecho falta una diligencia fuera de lo
ordinario, es decir, la diligencia mxima, las clusulas no sern vlidas
ni vinculatorias para l.

e) Agrega el inciso primero del art. 1341 que para establecer

cundo las clusulas han sido conocidas o debieron ser conocidas por

385
el contratante interesado, es necesario referirse al momento de la
conclusin del contrato. De esto se deduce fcilmente que si las ha
conocido antes, mejor: pero que si las ha conocido despus de la
conclusin del contrato, no son vinculatorias para l: por ejemplo, las
clusulas expuestas en los hoteles (y especialmente en el interior de
las habitaciones) no son vinculatorias para el pasajero, a menos que se
demuestre que l las conoci en el momento de la conclusin del contrato
de hospedaje: por regla general se conocen despus de la conclusin
del contrato.
Tambin la ignorancia cuiposa de tales clusulas, para equivaler
al conocimiento debe existir en elmomento de la conclusin del contrato;
al contratante dbil no le beneficia la ignorancia anterior, as como no le
perjudca el haber ignorado despus de la conclusin del contrato.

f) Considero que -el principio fijado por el inciso primero del

art. 1341 debera quedar sin aplicacin si, de la constante adopcin de
una clusula general previamente dispuesta se ha originado la formacin
de un uso jurdico correspondiente: en este caso la eventual falta de
conocimiento de la clusula por parte del otro contratante no perjudicara
la eficacia del mismo porque se tratara de desconocimiento de una
norma jurdica.

g) El conocimiento de las clusulas generales por el contratante

dbil es un hecho que puede resultar de indicios exteriores; pero puede,
sin embargo, existir en el caso concreto: en el caso de que, surgida la
controversia, el contratante dbil oponga su propia ignorancia (no culposa)
de dichas clusulas, el contratante fuerte est admitido a probar -si puede
que hubo tal conocimiento aunque no resulte de una prueba por escrito.
Este es el mecanismo que se deduce del inciso primero del art. 1341.
Pero, a propsito de algunas clusulas generales (enumeracin
ejemplificativa: de la que se admite la interpretacin extensiva, pero no
la analoga) el inciso del art. 1341 fija una regla ms rigurosa an por
cuanto dispone que dichas clusulas obtienen su validez nicamente
de la aprobacin especfica y otorgada por escrito por el contratante
dbil. De esto deriva: 1) que la escritura no es un medio de prueba de
la aprobacin, sino elemento constitutivo de dicha aprobacin, por lo
que no podra sustituirse con otro equivalente, salvo el caso contemplado

386
en el art. 2725, inciso primero, al final que la prueba eventual de que el
contratante dbil ha conocido de hecho aquellas clusulas sera
frustrnea.
Estas clusulas pueden coordinarse en dos grupos distintos; pero
todas pueden llamarse vejatorias.
Son vejatorias porque estn dirigidas a mantener a la contraparte
en condiciones de inferioridadjurdica o, peor, a agravar esta inferioridad.
Se trata de clusulas que, o actan a beneficio del que las ha
preestablecido (y son aquellas por las que este ltimo limita su
responsabilidad o se atribuye el poder de desistir del contrato o de
suspender su ejecucin), o bien obran a cargo del otro contratante ( y
son aquellas en virtud de las cuales este ltimo incurre en caducidad,
en limitaciones de la facultad de oponer excepciones o asume
restricciones a su propia facultad de contratar en las relaciones con los
terceros [las llamadas clusulas de no competencia] o concede una
prrroga tcita o la renoifaciin del contrato o acepta clusulas
compromisorias o derogaciones a la competencia judicial). El contrato
es parcialmente invlido, respecto de cada una de tales clusulas, si no
fuera aprobado por escrito.
Las clusulas en cuestin, en cambio, deben considerarse vlidas,
independientemente de una especfica aprobacin por escrito, si fuesen
recprocas, es decir a favor y, respectivamente, a cargo de cada una de
las partes, o si (caso por otra parte poco probable) las del primer grupo
estuviesen a cargo del que las ha preestablecido y las del segundo a
favor del otro contratante.

h) La necesidad de la aprobacin especfica es el medio

indirecto por el cual la ley trata de que el interesado llegue a conocer
esas clusulas y eventualmente las rechace y, de todos modos, de que
quede frustrada su introduccin subrepticia en el contrato. En otras
palabras, nunca puede admitirse aqu la aceptacin tcita y, menos an,
el silencio.
Puede ocurrir que el interesado se decida a aprobar esas clusulas
por escrito, pero sin tomar de ellas un conocimiento efectivo; en este
caso no parece que se pueda admitir la prueba de su ignorancia de
hecho, con el fin de invocar la invalidez de las clusulas mismas: el
interesado deber imputarse a s mismo el hecho de haberlas aprobado

387
con ligereza. En sustancia, la ley se conforma con una presuncin de
conocimiento; pero esta presuncin debe considerarse absoluta cuando
la parte interesada ha dado su aprobacin escrita. Slo cuando las
clusulas indicadas en el inciso del art. 1341 se aprueban verbal o
genricamente, son invlidas.

16. EL CONTRATO-TIPO. -
En tanto que la ley demuestra no ignorar la categora del contrato
de adhesin, si bien no lo califica como tal, parece desconocer la del
contrato-tipo. Pero, dado que esta terminologa es frecuente en la prctica
y ya que -en sustancia- el contrato-tipo, si bien no con este nombre, es
regulado en el art. 1342, es necesario establecer la relacin existente
entre el contrato-tipo (o el contrato de adhesin) y el contrato colectivo
por una parte, y entre el contrato-tipo y el contrato de adhesin por la
otra.

A) La primera diferencia se puede fijar fcilmente, poniendo de

relieve que, mientras el contrato colectivo contiene clusulas formuladas
abstractamente (es un caso del llamado contrato normativo), que deben
incluirse en los esquemas de los contratos individuales, pero no
proporciona estos esquemas, el contrato-tipo es ya, l mismo, el
esquema concreto del contrato, de manera que las partes no tienen que
agregar nada ms que su firma; adiciones o modificaciones pueden
hacerse, pero no son indispensables para que pueda haber lugar a la
estipulacin del contrato. Por este rasgo se distingue del contrato
colectivo tambin el contrato de adhesin.
Desde otro punto de vista, las figuras mencionadas difieren entre s.
Mientras el contrato colectivo concierne, por el momento,
nicamente a la materia del trabajo (no son colectivos en sentido tcnico
-si bien en la prctica algunas veces se llaman as- aquellos contratos,
en los que iguales condiciones se aplican a un grupo de contratantes,
los cuales, sin embargo, estipulan otros tantos contratos individuales:
por ejemplo, contratos de seguro.de vida, estipulados simultneamente
entre una sociedad de seguros y varios sujetos separados), el contrato
tipo (y el contrato de adhesin) no obra exclusiva ni tampoco
prevalentemente en la materia de las relaciones del trabajo; ms an,

388
obra con mayor frecuencia en las relaciones contractuales ordinarias
entre individuos.
Se llaman relaciones patrimoniales en serie (o de masa: pero esta
segunda expresin es menos italiana) las relaciones para las que se
dispone previamente el contrato-tipo.

B) No es igualmente fcil fijar la distincin interna entre contrato

tipo y contrato de adhesin.
Las dos figuras no se diferencian bajo el aspecto de la "fijeza" del
contenido; como tales, ms bien son anlogas y ambas se contraponen
al contrato de contenido variable que constituye el caso normal.

a) Por regla general, se recurre al contrato-tipo, cuando los

contratantes futuros forman parte ambos de categoras contrapuestas y
organizadas de interesados. Se recurre, en cambio, al contrato por
adhesin cuando, faltando la organizacin de una de las categoras de
interesados, la previa disposicin no puede ser sino obra de una de las
partes, componente de la (nica) categora organizada. ste es, por lo
tanto, un primer criterio diferencial (funcional).
b) La otra diferencia -estructural o formal- debe basarse,
probablemente, en el hecho de que el esquema del contra-tipo puede
ser el resultado de una elaboracin de su contenido, desarrollada -en
paridad de condiciones- por los representantes de las dos categorfas
de los futuros contratantes interesados, mientras que el esquema del
contrato de adhesin es elaborado siempre por la nica parte que hemos
designado como econmicamente ms fuerte y en el que, por lo tanto,
existe disparidad de condiciones. Por consiguiente, cuando tambin el
contrato-tipo es elaborado y su contenido es establecido de antemano
por una sola de las partes (como sera el que algunos llaman contrato
tipo unilateral o tambin cartel), coincide con el contrato de adhesin; y
se le aplica entonces, ntegramente, la correspondiente disciplina jurdica.
Que pueda existir una elaboracin unilateral del contrato-tipo,
resulta, no del art. 1342 (inciso primero), que no repite el inciso "por uno
de los contratantes", contenido en el art. 1341 (inciso primero), sino del
art. 1370, el cual, dictando una regla de interpretacin comn a los
contratos regulados por los arts. 1341 y 1342, considera categricamente

389
como posible la previa disposicin del contenido por uno solo de los
contratantes, tanto en una como en otra figura de contrato.

c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de

adhesin se estipule verbalmente, el contrato-tipo presupone
orgnicamente el uso del documento, es decir, del formulario (arg. art.
1342, inciso primero).

d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los

arts. 1341 y 1342 prescindiendo de la diferencia de estructura entre el
contrato-tipo y el contrato de adhesin.
El contrato de adhesin se caracteriza -de acuerdo al art. 1341-
por la circunstancia de que la estipulacin del contrato se efecta, con
referencia a clusulas previamente dispuestas, que es posible que sean
aceptadas por el contratante ms dbil sin conocer el contexto y apreciar
su alcance, de ah la defensa preparada por el art. 1341, inciso primero,
en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas
clusulas al efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el
contratante (ms dbil) las ha ignorado, pero por su culpa: mas no
comporta la posibilidad de modificaciones del contenido del contrato,
concertado entre las partes.
En cambio, el contrato al que se refiere el texto del art. 1342 (inciso
primero) implica la posibilidad de que el formulario que contiene la
clusula preestablecida sea modificado por clusulas agregadas (a
mano: manuscritas) y precisamente la ley especial da importancia a
estas clusulas agregadas; tanto, que establece que, en el caso de in-
compatibilidad entre las clusulas incluidas en el formulario y las
agregadas, prevalezcan estas ltimas, aunque las primeras no hayan
sido tachadas.
La razn de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en
el hecho de que el agregar clusulas es indicio de una voluntad
contractual concreta que se supera a la impersonal y abstracta expresada
en el formulario.
e) Rigen, en cambio, tambin para los contratos-tipo, las
limitaciones de eficacia establecidas para ciertas clusulas de los
contratos de adhesin por el pargrafo del art. 1341 (necesidad de la
especfica aprobacin por escrito).

390
 A la categora de los contratos-tipo, pertenecen los llamados
"boletos [stabiliti] de contrato''. a que se refiere el art. 1407, pargrafo.
El contrato de adhesin o el contrato-tipo se utilizan en la prctica
en materia de seguros de vida y contra los daos, de seguro martimo,
de suministro de energa, de edicin, de adquisicin de libros mediante
suscripcin, de transporte terrestre (carta de porte), martimo
(conocimiento) y areo (carta de porte areo), de compraventa de
mquinas a crdito, de locacin de casas, de relaciones bancarias (en
las que al contenido contractual han sido incorporadas las llamadas
"condiciones de negocio"; vase Introduccin, n. 6) y otros anlogos.
Se trata de otras tantas materias en las que el contratante (casi
siempre un empresario) ejerce un hbil trabajo para adaptar
paulatinamente el esquema contractual a su propio inters y
preestablecer en l medios de predominio sobre el contratante
econmicamente dbil. Se comprende cmo dicha materia ha sido
mirada con cierto recelo por el legislador.
En materia de contrato individual de trabajo, dado que a la defensa
del trabajador provee el contrato colectivo (vase supra, n. 13),el contrato
de adhesin o el contrato-tipo no se usan.

391
Sub-Tema 8: LOS CONTRATOS POR ADHESIN

Lectura con preguntas gua:

1.- Cul es el rol que juega la libertad contractual en materia de

contratos celebrados por adhesin?
2.- Se presenta la libertad de contratar en los contratos por adhesin?

392
Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en General. Comentarios
al artculo 1390 del Cdigo Civil (pginas 19 a 51).

Artculo 1390.-El contrato es por adhesin cuando una de las

p a r t e s , c o l o c a d a en la alternativa d e aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara
su voluntad de aceptar.

Sumario

Antecedentes de este artculo.

Introduccin al tema.
El contrato por adhesin.
El contrato prcticamente necesario.
La conjugacin inevitable.
Concepto de contrato necesario por adhesin.
Caractersticas del contrato necesario por adhesin.
Naturaleza jurdica.
Ventajas e inconvenientes.
El contrato-tipo.
Medidas de proteccin.

El artculo 66 de la Ponencia original tena la redaccin siguiente:

Artculo 66.- El contrato se forma por adhesin, cuando una de las
partes est sujeta a la aceptacin de trminos preestablecidos y en los
que no existe capacidad de negociacin.
Igual texto se conserv en el artculo 67 de la primera Ponencia
sustitutoria, en el artculo 65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el
artculo 31 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.

393
 Habindose observado que lo que caracteriza al contrato por
adhesin no es tanto la aceptacin de trminos preestablecidos, pues
ello puede ocurrir tambin en los contratos paritarios, sino que tal
aceptacin se debe a la carencia de poder de negociacin por parte del
adherente, se dio una nueva redaccin al artculo 1405 del primer
Proyecto, que qued as:

Artculo 1405.- El contrato se celebra por adhesin cuando una

de las partes, colocada por la otra en la disyuntiva de aceptar
ntegramente los trminos preestablecidos por ella o rechazarlos
totalmente, se somete a tales trminos.
Esta redaccin se vari, sin alterar su contenido conceptual, el
artculo 1355 del segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:

Artculo 1355.- El contrato es por adhesin cuando una de las

partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artculo 1390 del
Cdigo civil.

Quiz desde que en 1902 SALEILLES mostr su perplejidad ante

la construccin jurdica que deba darse a unos contratos que l llam,
a falta de otra denominacin ms adecuada, contratos de adhesin,
pocos temas, con la posible excepcin de la lesin y la teora de la
imprevisin, han suscitado tanta atencin de la doctrina contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado
por otros fenmenos contemporneos, como es el auge de la
contratacin en masa, el desarrollo de los monopolios y la difusin del
uso de las condiciones generales de contratacin, dando lugar a que se
establezca una vinculacin muy estrecha entre todos ellos, con lo cual
se ha perdido, quiz, la visin prstina del contrato de adhesin.

394
 Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la
vida y estudiar una institucin fuera del contexto donde ella juega su rol'
natural, pero, por otro lado, se corre el peligro de confundir el instrumento
con el uso que se le da. Quiero decir con esto que sin desconocer que
el contrato de adhesin ha sido y es una manera de contratar que se
presta a la imposicin de una voluntad sobre otra, su esencia no es
necesariamente cumplir esa misin.
Ha constituido para m una revelacin en este sentido el
planteamiento de ALBALADEJO, quien dice que "hay dos cosas que, a
veces, se confunden (al menos en parte) o se presentan involucradas:
el contrato de adhesin y el contrato de celebracin prcticamente
necesaria. Ello se explica -pero no se justifica- porque frecuentemente
son de adhesin los de celebracin necesaria en la prctica".
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin
de analizarlos por separado, para volverlos a unir despus, desde que
comprendo que la verdadera problemtica del contrato de adhesin es
la conjuncin de su mecnica con su utilizacin.

Hasta aqu he utilizado la denominacin de SALEILLES "contrato

de adhesin", pero considero que la que realmente le corresponde es la
de "contrato por adhesin", desde que la adhesin no es el objeto del
contrato sino la manera de celebrarlo.
El artculo 1390 del Cdigo Civil establece que el contrato es por
adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar
o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesin
no es que la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues
ello ocurre en todo contrato, ya que la aceptacin no es otra cosa que la
asuncin por el aceptante de la voluntad del oferente para hacerla
tambin suya. En la medida que esta identificacin de voluntades no se
produzca, o sea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de
la del oferente, no podr existir aceptacin ni, desde luego, contrato.
Recurdese que en los contratos la aceptacin se manifiesta
generalmente mediante un "s", que es la adhesin ms absoluta de la

395
voluntad del aceptante a la del oferente. An en aquellos casos en que
la aceptacin consiste en la eleccin de una alternativa o en la admisin
de parte de la oferta dentro del lmite mximo de sta, la voluntad del
oferente contiene ya la posibilidad de la eleccin o de la admisin, de tal
manera que la voluntad del aceptante no se aparta de los alcances de
la voluntad del oferente.
Ya se ha visto (supra, Tomo 1, pg. 77) que la composicin de
intereses opuestos no es una funcin necesaria del contrato, pues basta,
para que exista acuerdo de declaraciones de voluntad, que los intereses
de las partes sean simplemente distintos (correspondan a diferentes
partes). Es ms, cuando los intereses son opuestos, la conciliacin de
los mismos se efecta en el curso de las tratativas, que es una etapa
precontractual, que puede o no existir. Llegado el momento de contratar,
cualquiera que sea el camino que se ha seguido para llegar a este
momento (las tratativas o el acuerdo inmediato), la voluntad del aceptante
es igual a la del oferente, por lo cual la adhesin (en el contrato por
adhesin) juega el mismo rol que la aceptacin (en el contrato clsico).
Ambas son la declaracin conjunta de una voluntad comn.
En lo que se refiere a la declaracin de la voluntad de aceptar no
existe, por lo tanto, en la definicin del contrato por adhesin contenida
en el artculo 1390 nota alguna que caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definicin surgen dos elementos tpicos
del contrato por adhesin, que lo distinguen del contrato paritario o
discreconal (as denomina la doctrina al tipo tradicional o clsico de
contrato, en el que existe colaboracin de las partes en el diseo del
mismo).
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que
una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales,
sin participacin de la otra. Esta fijacin puede ser, en teora, previa a la
oferta, aunque debe tomarse en consideracin que la predisposicin de
las estipulaoiones no es una caracterstica del contrato por adhesin
(como s lo es de las clusulas generales de contratacin), de tal manera
que normalmente el oferente fija sus estipulaciones al momento de
declarar su oferta. De todas maneras, an si fueran fijadas previamente,
para que las estipulaciones resulten operativas deben incorporarse a la
oferta, desde que, como se ver enseguida, estn destinadas a que,
mediante su aceptacin, se forme el contrato. Esto slo es posible
tcnicamente si las estipulaciones constituyen la oferta, que es la

396
declaracin contractual en la cual recae la aceptacin. No sera dable
que las estipulaciones fueran expresadas mediante una declaracin
distinta de la oferta, pues ello dara lugar a que el destinatario tuviera
que aceptar dos declaraciones distintas, la que contiene las
estipulaciones (para adherirse) y la que contiene la oferta (para contratar),
lo cual est en contra del procedimiento de formacin del contrato (tanto
paritario como por adhesin) que requiere nicamente la aceptacin de
la oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato por adhesin las
estipulaciones formen parte de la oferta.
Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las
estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido que no
cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del
contenido contractual que escape a la fijacin unilateral. No sera contrato
por adhesin si slo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada
unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de
una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato
es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. Obsrvese
que el artculo 1390 habla de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones, de tal manera que son stas las que determinan el
contenido del contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas
por una de las partes no slo deben formar parte de la oferta sino que
constituyen toda la oferta.
Podra repararse que es posible que la oferta no la formule el
redactante de las estipulaciones sino alguien que desea contratar con
l y que, en este caso, la oferta no contendra las estipulaciones sino
las condiciones propias del oferente. Empero, debe observarse que como
el redactante slo est dispuesto a contratar en sus propios trminos,
modificar la oferta recibida para adecuarla a estos trminos, y como tal
modificacin tendr el carcter de contraoferta (artculo 1376 del Cdigo
Civil), sus estipulaciones constituirn realmente la oferta del contrato
por adhesin.
El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por
slo una de ellas podr ser un problema de ejercicio de la libertad de
configuracin interna, pero no afecta la esencia del contrato, que es el
acuerdo de declaraciones de voluntad. En la medida que se llegue a
este acuerdo por una U otra va se habr alcanzado la finalidad del
contrato, que es la creacin de la relacin jurdica patrimonial entre las
partes.

397
 En principio, la oferta del contrato por adhesin es de carcter
naturalmente recepticio, o sea que debe ser dirigida a uno o varios
destinatarios determinados para ser conocida por ellos. En tal
eventualidad, la oferta es obligatoria, o sea que no puede ser revocada
por el oferente. Slo en el caso de que la oferta de este contrato sea
dirigida a personas indeterminadas, bien sea al pblico en general o
bien ad incertarn personarn, no tendr carcter recepticio dado el
tratamiento de invitacin a ofrecer que le da el Cdigo Civil.
Si en el contrato por adhesin la oferta se hace al pblico la
situacin puede complicarse por la naturaleza de esta oferta. BULLARD
destaca, con acierto, que si el artculo 1388 del Cdigo Civil establece
que la oferta al pblico vale como invitacin a ofrecer, resultara que el
oferente es el que se adhiere a las estipulaciones fijadas por el invitante.
Entiendo que, en este caso, la mecnica de la operacin es que la oferta
al pblico, desde que tiene que ser completa, debe estar constituida por
las estipulaciones fijadas por el prerredactante, pero como esta oferta
no vale como tal sino como invitacin a ofrecer, considerndose oferentes
a quienes acceden a esta invitacin, la alternativa no est, en realidad,
contenida en la declaracin considerada como oferta sino en la
considerada como invitacin, de tal manera que los invitados, dada la
naturaleza del contrato por adhesin, slo pueden optar entre ofrecer
cindose total y exclusivamente a las estipulaciones fijadas en la
invitacin o no ofrecer. En realidad, cuando el invitado opta por ofrecer,
su oferta, si bien es declarada por l, es redactada por el oferente al
pblico. Este oferente, que es considerado como destinatario de las
ofertas de los invitados, est en libertad de aceptar aquellas ofertas
que, dadas las circunstancias se encuentre en condiciones de hacerlo.
Quiz por esto es que dice BERLIOZ que en los contratos clsicos
el oferente tiene la iniciativa de la conclusin del contrato y la iniciativa
en la determinacin del contenido contractual, mientras que en los
contratos por adhesin las dos iniciativas pueden estar separadas,
correspondiendo la iniciativa en la conclusin del contrato al oferente
(invitado) y la iniciativa en la determinacin del contenido contractual al
estipulante (invitante), quien sera el destinatario de la oferta.
El segundo elemento caracterstico de la definicin legal del
contrato por adhesin es que la parte que redacta o fija las estipulaciones
plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptacin ntegra
de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo, tambin ntegro,

398
de ella. Obsrvese que no se trata de una imposicin, en el sentido que
el redactante uoferente presiona o somete al destinatario para que
acepte su oferta, sino nicamente lo coloca en una disyuntiva ante la
cual el destinatario tiene, en principio, amplia libertad de eleccin entre
la aceptacin y el rechazo.
Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de
LUKES, quien dice que no puede hablarse de 'kumisin"del destinatario
a la oferta del contrato por adhesin, pues ello exigira el sometimiento
a reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en la aceptacin
de la oferta del contrato por adhesin su objeto es dar vigencia a esas
normas, elevndolas a la categora de contrato, por lo cual lo que hay
es una aceptacin propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de
adhesin con el contrato de celebracin prcticamente necesaria el
destinatario se ve realmente compelido a aceptar, pero ello se debe no
a la naturaleza del contrato por adhesin sino a la situacin en que l (el
destinatario) se encuentra por razn del contrato necesario. Aislados
ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
eleccin, si bien no lo es respecto a los alcances de la eleccin, que son
inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos
autores, el destinatario de la oferta de un contrato por adhesin no
puede proponer al oferente modificar la oferta, o sea formular una
contraoferta, pues ello se encuentra fuera de la alternativa en que ha
sido colocado. Creo que, en este contrato especfico, la modificacin es
simplemente un rechazo de la oferta, sin ser de aplicacin el artculo
1376 del Cdigo civil. Pensar de otra manera significara admitir que la
oferta de un contrato por adhesin puede convertirse, por el hecho de
ser modificada, en la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhesin,
considerado en s mismo, es una manera de contratar en la cual, sin
perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de conclusin
del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha
unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su
oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo
criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptar
la oferta; en el segundo, la rechazar.

399
 Tratndose de la particularidad del contrato por adhesin ofrecido
al pblico, la situacin es igual salvo que, como la oferta vale como
invitacin a ofrecer, las caractersticas de la oferta son asumidas por la
invitacin y, en realidad, el que se encuentra en la alternativa de eleccin
es el oferente.

La realidad de la vida pone de manifiesto que, si bien tericamente

toda persona, en ejercicio de la autonoma privada, se encuentra en
libertad de contratar o no contratar y de determinar el contenido del
contrato (supra, Tomo 1, pg. 271), existen determinados bienes y
servicios que resultan indispensables para satisfacer necesidades
imprescindibles de la persona, lo cual la lleva a vincularse jurdicamente
con otras personas para obtener, a travs de las relaciones con stas,
la provisin de tales bienes y servicios. En la gran mayora de los casos,
estos vnculos jurdicos se establecen a travs de contratos.
Se comprende que se presenta as en la persona un estado de
necesidad que la compele a concluir los contratos aptos para ello, pero
en la celebracin de los cuales carece del poder de negociacin que le
permitira encontrarse en un plan de igualdad para aceptar o rechazar
los planteamientos que se le hagan. Su estado de necesidad la lleva a
someterse a las condiciones segn las cuales obtendr la provisin de
los bienes y servicios. Son, como los llama PERROUX, "contratos sin
combate".
Se produce de esta manera una primera quiebra de la libertad de
modelar el contrato, pues surge, quiz imperceptiblemente al principio,
una parte fuerte, que impone condiciones, y una parte dbil, que las
acepta. El contratar en las condiciones impuestas empieza a convertirse
en necesario, por ser la nica manera de alcanzar la efectiva provisin
de los anhelados bienes y servicios.
Por otro lado, estos bienes y servicios suelen ser provistos por
empresas que ocupan, de hecho o por derecho, una situacin de
monopolio (u oligopolio) que les permite controlar el mercado. No es
justificable, pero s comprensible, que tales empresas caigan en la
tentacin de utilizar el poder que les da encontrarse en esa situacin
para imponer condiciones que no estn dispuestas a negociar, porque

400
saben que, a la corta o a la larga, sern acatadas. Para ello, el medio
ms eficaz que tienen a su disposicin es el contrato.
Este es el origen del contrato llamado prcticamente necesario,
pues sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento jurdico, la
parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a
obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada
por un grupo de empresas, se encontr colocada en la necesidad de
contratar, aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. ES
por ello que estos contratos han sido llamados tambin "de
agarrotamiento o de opresin".
El contrato prcticamente necesario se ha convertido, as, en una
realidad que no es posible desconocer.

Sera irreal pensar que el contrato por adhesin fue una

construccin jurdica de laboratorio, producto de una investigacin
cientfica de carcter terico, y que el contrato prcticamente necesario
fue el resultado exclusivo del juego de factores econmicos, en una
conyuntura histrica determinada, pues ambos se encuentran
inevitablemente interrelacionados. Es posible que el primer0 sea
consecuencia del segundo.
Sin embargo, sera igualmente irreal considerar que cada uno de
ellos existe exclusivamente en funcin del otro.
El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente
del trfico masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se
encuentran entre s en una situacin de dependencia econmica u
obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan
innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en
una situacin de monopolio o podero, solo est dispuesta a contratar
en sus propios trminos, por convenir as a sus intereses, y en que la
otra parte no tiene objecin en verse enfrentada a una alternativa
ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin, que personas
no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el
negocio que plantean. Finalmente, suele ocurrir que se trate de
comisionistas con instrucciones precisas sobre las condiciones de los

401
negocios que se les han encomendado, que por ello slo estn en aptitud
de celebrar transacciones a base de contratos por 'adhesin.
De otro lado, el contrato prcticamente necesario no tiene que
canalizarse slo a travs del contrato por adhesin. Es conocido el caso
planteado por RIPERT del ama de casa que, sin duda, discute con el
carnicero el precio y calidades de la carne necesaria para la comida
familiar, pero cuyo consentimie~tono es libre pues tiene que capitular
forzada por las necesidades de la vida cotidiana. La contratacin masiva
a base de clusulas generales de contratacin constituye otro ejemplo
de satisfaccin de necesidades apremiantes por medio de contratos
que permiten un margen de negociacin. Por ltimo, se da, aunque
todava en forma incipiente en nuestro pas, las asociaciones de
consumidores que tratan de igual a igual con empresas monopolsticas
a travs de contratos paritarios la provisin de bienes y servicios
indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del
contrato prcticamente necesario es a travs del contrato por adhesin
y que ambos estn indiscutiblemente destinados a vincularse el uno
con el otro.
En efecto, el medio ms adecuado para que el proveedor de bienes
y servicios imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan
disponer de esos bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos
por adhesin, colocando a los destinatarios en la alternativa de aceptar
las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta
segunda alternativa es difcilmente escogida, dado el estado de
necesidad en que se encuentran los destinatarios de la oferta, el
proveedor se asegura prcticamente de este a manera la aceptacin de
sus condiciones.
Pienso que la manera ms realista de estudiar el contrato por
adhesin es vinculndolo al contrato prcticamente necesario, pues de
esta manera despliega toda su problemtica, por lo cual ste es el mtodo
que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del contrato por
adhesin, que, por eso, podramos llamar para este efecto "contrato
necesario por adhesin".
En otro trabajo he analizado, con bastante detenimiento, la
naturaleza jurdica del contrato por adhesin, considerndolo desde la
ptica indicada en el prrafo anterior, planteando las dos tesis que se

402
han elaborado para explicar dicha naturaleza, o sea aqulla que
considera que no se trata de un contrato sino de un acto unilateral de
quien fija las estipulaciones y la otra que le otorga carcter decididamente
contractual. Mucho de lo all dicho conserva actualidad, de tal manera
que en la exposicin que sigue tratar slo de cubrir los puntos que
merecen una revisin o sobre los cuales existen enfoques novedosos.
Nos ser difcil, sin embargo, determinar la naturaleza jurdica del
contrato necesario por adhesin si antes no conocemos el concepto y
caractersticas del mismo.

6 ) CONCEPTO DE CONTRATO NECESARIO POR

ADHESI~N.-
Manifest al principio de este comentario que ia aparicin
prcticamente contempornea del contrato por adhesin, de la
contratacin en masa, del surgimiento de grandes monopolios de hecho
o de derecho y la utilizacin de clusulas o condiciones generales de
contratacin haba dado lugar a una tendencia doctrinal muy marcada
de tratar todos estos fenmenos conjuntamente, como si fuesen
necesariamente inseparables, lo que ha ocasionado, en mi opinin, una
confusin de conceptos que hace muy difcil tratar el tema del contrato
necesario por adhesin.
Pienso que si bien la contratacin en masa ha propiciado que se
utilice el contrato por adhesin en este tipo de contratacin, no es el
nico campo donde el contrato por adhesin juega su rol, de tal manera
que no es conveniente que se considere como uno de los elementos
para establecer el concepto de este contrato el de su uso masivo.
Por otro lado, como se ver ms adelante, las clusulas O
condiciones generales de contratacin, no obstante que el acto de la
adhesin tiene en ellas una participacin importante -aunque, dira yo,
adjetiva-, cumplen una funcin distinta que la del contrato por adhesin,
pues han sido creadas o concebidas para satisfacer, ellas s, las
necesidades de la contratacin en masa. No existe en las clusulas
generales de contratacin el carcter impositivo del contrato por adhesin
sino, por el contrario, su utilizacin obedece al propsito de facilitar y
agilizar la contratacin
En cambio, como he advertido anteriormente, el surgimiento de

403
los grandes monopolios u oligopolios y de empresas que controlan la
provisin de bienes y servicios indispensables, bien sea a sectores de
la economa o bien a la colectividad en general, ha dado lugar al
nacimiento de una contratacin compulsiva, en la que no se escucha a
la contraparte y se le coloca, precisamente por el estado de necesidad
en que se encuentra, en la situacin de aceptar los trminos del
proveedor. Es fcil comprender que dados los elementos tpicos del
contrato por adhesin -fijacin unilateral de las estipulaciones
contractuales por una de las partes y alternativa inflexible que se plantea
a la otra parte de aceptar o rechazar ntegramente tales estipulaciones-
resulta el instrumento jurdico ideal para plasmar dicha contratacin
compulsiva.
El concepto de contrato necesario por adhesin que se va a
tratar de desarrollar a continuacin, si bien prescindir de las
connotaciones propias de la contratacin en masa y de las clusulas
generales de contratacin que una parte de la doctrina le asigna, tomar
en consideracin y conjugar los dos fenmenos expuestos en el prrafo
anterior, o sea la contratacin compulsiva o necesaria y la contratacin
por adhesin.
Considero adecuado examinar separadamente la situacin de cada
una de las partes en el contrato necesario por adhesin, para luego
estudiar la manera como ellas se relacionan entre s dando lugar a la
conclusin del mismo. Para facilitar esta tarea se va tomar el caso de un
contrato cuya oferta es dirigida a una persona determinada, pues si
bien el contrato necesario por adhesin puede ser ofrecido al pblico,
ello no lo caracteriza, como en contrario piensa un numeroso sector de
la doctrina, desde que sus elementos tpicos se dan tanto en los contratos
ofrecidos recepticiamente como en los ofrecidos a personas
indeterminadas. Por lo dems, ya se ha visto que la oferta al pblico de
tales contratos tiene su problemtica propia.
Se encuentra, por un lado, el oferente, quien fija unilateralmente
las estipulaciones del contrato y las plantea inmodificablemente al
destinatario, con el propsito de que tales estipulaciones sean aceptadas
ntegramente por ste. Cuenta como arma para alcanzar ese propsito
SU situacin de podero, que proviene generalmente de controlar en
forma absoluta la provisin de determinados bienes o servicios que son
indispensables para el destinatario. Debe destacarse que este poder de

404
control tiene su origen usualmente, aunque no necesariamente, en gozar
de un monopolio legal o de hecho. En otras palabras, el oferente no
slo busca colocar al destinatario en la alternativa ineludible de aceptar
o rechazar ntegramente sus estipulaciones, sino que, es ms, consciente
de su podero sabe que el destinatario se ver forzado a la aceptacin.
No es caracterstica de la contratacin necesaria por adhesin
que las estipulaciones fijadas por el oferente sean abusivas o vejatorias,
desde que lo que fundamentalmente busca ste es que sean
inmodificables, pero no puede desconocerse que en gran nmero de
casos no puede resistir el oferente la tentacin de beneficiarse
indebidamente con el contrato.
Frente al oferente se encuentra el destinatario cuyo mayor anhelo
es disfrutar del bien o servicio que se le ofrece y, para lo cual, est
dispuesto a doblegarse ante las estipulaciones del oferente. No es
exacto, como algunos sostienen, que el destinatario acepta la oferta
contra su voluntad. Por el contrario, el estado de necesidad en que se
encuentra -que puede ser real o solamente psquico (fomentado, por
ejemplo, por la propaganda)- lleva al destinatario a desear la celebracin
del contrato tal como se lo plantea el oferente, pues sta es la nica
manera como puede satisfacer su necesidad.
Para plasmar los propsitos de ambos se requiere la adhesin del
destinatario. Se dice que la adhesin se distingue de la aceptacin en
que sta da lugar a la declaracin de voluntad comn, mientras que
aqulla rara vez se ana a la oferta. Pienso que esto no es as, por
cuanto tanto el adherente como el aceptante hacen suya la oferta y as
lo declaran. Si bien es verdad que en el contrato paritario el destinatario
de la oferta goza, en teora, de la libertad de aceptar o no, situacin en
la que no se encuentra el destinatario de la oferta en el contrato necesario
por adhesin, quien se ve forzado a adherirse por la necesidad en que
se encuentra, no es menos cierto que en ambos casos el destinatario
quiere celebrar el contrato en los trminos contenidos en la oferta,
existiendo un absoluto acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo nico
que vara son las razones para llegar a este acuerdo, que en el primer
caso es la conveniencia y en el segundo la necesidad.
Lo peculiar de la adhesin es que es una aceptacin en bloque de
todas las estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusin alguna, de
tal manera que el contrato se forma en los trminos en que es planteado.

405
 La doctrina se ha cuidado de sealar las caractersticas del contrato
del rubro. Empero, dada la confusin existente sobre la esencia de este
contrato, se han incluido, por lo general, rasgos que son ms bien
peculiares de la contratacin en masa o de las clusulas generales de
contratacin. Perdneseme si soy insistente, pero creo que el contrato
necesario por adhesin tiene identidad propia, que lo distingue de otras
maneras de contratacin (que pueden ser muy similares o darse en
circunstancias a veces difciles de separar), por lo cual voy a referirme
slo a aquellos atributos que, a mi juicio, realmente le corresponden.

1.)- El contrato es configurado exclusivamente por una de las

partes.
Esta caracterstica tiene una importancia muy grande pues
determina que, a diferencia de los contratos paritarios, no exista una de
las dos manifestaciones de la autonoma privada, que es la libertad
contractual, llamada ms propiamente de configuracin interna.
Una de las partes, el estipulante, fija unilateralmente todos los
trminos del contrato, de tal manera que, cuando ste se celebra, la
relacin jurdica patrimonial creada por l responde exclusivamente a la
voluntad del oferente.

2)- La oferta (o, en su caso, la invitacin a ofrecer) no puede ser

discutida, lo que da lugar a que el destinatario se vea colocado, como
dice el artculo 1390 del Cdigo civil, en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte. Es
necesario que la imposicin de esta alternativa fluya claramente de la
oferta o de las circunstancias en que ella es emitida.
Obsrvese que ste es un requisito impuesto por el oferente, que
no depende del estado de necesidad en que pueda encontrarse el
destinatario, ya que sea quien fuere ste debe atenerse a optar por uno
de los dos extremos. Como se dice coloquialmente ''o lo tomas o lo
dejas".
Se trata, pues, de una oferta especial, distinta de la del contrato
paritario, en la que se incorpora, como uno de los elementos de ella, la

406
alternativa exclusiva entre aceptar o rechazar. Se excluye obviame,nte
la contraoferta.

3 ) El oferente se encuentra en una situacin de podero.

Por determinadas circunstancias, que pueden variar, el oferente o
estipulante goza del poder de disponer la provisin de bienes o servicios
que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el
control de una provisin cualquiera, ya que si se tratara de bienes o
servicios de muy poca necesidad o que son fungibles no tendra ese
poder, sino en que la provisin de ellos sea indispensable para el
destinatario.
Slo as el destinatario se ver compelido a optar por la aceptacin,
que es el verdadero poder que interesa al oferente. De nada valdra a
ste que el destinatario se encontrara, realmente, en la libertad de aceptar
rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frustrara el inters del
oferente.
Esta caracterstica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia
el simple contrato por adhesin del contrato necesario por adhesin, ya
que en el primero el oferente impone, al destinatario la alternativa entre
aceptar o rechazar las estipulaciones, pero carece del medio compulsivo
para llevar al destinatario a la aceptacin.
Generalmente el poder del oferente proviene de encontrarse en
una situacin de monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra
situacin que le proporcione el control de la provisin de los bienes o
servicios. Sin embargo, puede darse el caso que, sin tener el control de
la provisin, los bienes o servicios que ofrezca sean de una calidad muy
superior a los de la competencia, lo que llevar al consumidor a verse
realmente compelido a adquirirlos.
Finalmente debe observarse que el podero del oferente no tiene
que ser necesariamente econmico, pues puede ocurrir que en la relacin
contractual el econmicamentefuerte sea el que se encuentre en estado
de necesidad, como sera el caso del arrendamiento de casas en una
playa de pescadores de moda.

407
 4 Como correlato de la caracterstica anterior, el destinatario
de la oferta o de la invitacin a ofrecer debe considerarse necesitado
del bien o servicio ofrecido.
No basta que el destinatario se encuentre en U B estado de
necesidad sino que sea consciente de ello, pues de nada valdr al
oferente poner al destinatario en una alternativa forzosa si es que ste
no se da cuenta que se halla colocado entre la espada y la pared, pues
no se vera compelido a aceptar.
Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, la necesidad
del destinatario puede ser real o psquica, esto es que verdaderamente
se encuentra en estado de necesidad o crea encontrarse en ese estado.
Esto ltimo suele ocurrir cuando se fomenta el consumismo mediante
una propaganda sumamente efectiva, que da lugar o lo que se ha llamado
agudamente "un poder de seduccin".

5 ) - La oferta contiene estipulaciones que agravan la situacin

del destinatario.
Esta no es una caracterstica indispensable en el contrato
necesario por adhesin, pero se da con tanta frecuencia que es necesario
considerarla.
En efecto, teniendo el oferente la libertad de fijar las estipulaciones
del contrato, cuida con toda razn de velar adecuadamente por sus
intereses. Empero, aprovechando de encontrarse en una situacin de
podero frente a su contraparte no es raro que establezca estipulaciones
que, sin llegar a ser ilcitas, indebidamente le favorecen o que, tambin
indebidamente, perjudican a la contraparte. La experiencia nos ensea
que en la mayora de los contratos necesarios por adhesin hay clusulas
que rompen el equilibro contractual en detrimento del adherente.
Tales clusulas reciben en el lenguajejurdico el nombre de vejatorias
y son materia de un tratamiento especial por el artculo 1398 del Cdigo
Civil. Har un examen expreso de ellas al comentar dicho artculo.

8 ) NATURALEZA JUR~DICA.-
La confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las
clusulas generales de contratacin da lugar a que, tambin en el tema

408
de la naturaleza jurdica, se mezclen argumentos que, en realidad,
corresponden a situaciones distintas. Tratar nuevamente, por lo tanto,
de aislar las razones aplicables exclusivamente a los contratos
necesarios por adhesin.
Poco se ha avanzado en los ltimos aos respecto a la naturaleza
jurdica del contrato por adhesin, de tal manera que la mayora de lo
que he dicho en otro trabajo mantiene su vigencia. Para no incurrir en
innecesarias repeticiones, me voy a limitar a destacar algunos enfoques
novedosos, que s se han dado, y a comentar argumentos presentados
desde ngulos diversos.
Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesin como
acto unilateral, de la adhesin como contrato y las intermedias.

La adhesin como acto unilateral.-

Los abanderados de esta posicin siguen siendo SALEILLES,
DUGUIT y HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN
LOZANO, quienes consideran que el llamado contrato por adhesin es
solamente un acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante,
que si bien requiere de la adhesin del destinatario para producir efectos,
esta adhesin no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata
simplemente de un mecanismo para que entre en vigor, a semejanza,
como dice MOSSET, de la promulgacin de una ley con respecto a su
validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral
de la adhesin la falta de discusin y la desigualdad de las partes,
argumentndose que el contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos
voluntades que libremente desean modelar el contrato para establecer
entre ellas una relacin jurdica que responda a sus respectivos intereses.
Cuando est ausente uno de estos elementos -la discusin de los
trminos del contrato y la igualdad de los contratantes- el acto jurdico
es obra de una de las partes, la que por su posicin de podero no
admite la discusin e impone su voluntad unilateral, y carece de la bi-
lateralidad tanto en la configuracin como en la conclusin que es propia
del contrato.
Siguiendo esta lnea de pensamiento se dice que la adhesin es
un acto jurdico distinto de la estipulacin, de tal manera que, en realidad,

409
no se tratara de un solo acto jurdico bilateral -el contrato-, sino de dos
actos jurdicos unilaterales e independientes: de un lado, "una voluntad
unilateral que dicta su ley" y, del otro, "un acto unilateral de adhesin de
otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta" (SALEILLES).
Quiz constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV
en el sentido que cuando la voluntad se manifiesta mediante una
adhesin incondicional, motivada por un indiscutible estado de
necesidad, no se llega a un acuerdo de voluntades, de donde colige
que la figura resultante de la adhesin no puede ser un contrato.
Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER, quien
sostiene que la esencia del contrato radica en la fase de las tratativas,
durante la cual se forma realmente la voluntad comn, de tal manera
que la oferta y la aceptacin slo son momentos conclusivos de la
actividad precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede
formarse la voluntad comn ni, por consiguiente, existir contrato.
No me refiero al carcter normativo que esta posicin concede a
la redaccin unilateral, pues dicho carcter, entendido como su
trascendencia en suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del
trfico, est referido ms propiamente a las clusulas generales de
contratacin que a los contratos por adhesin.

La adhesin como contrato. -

Cada vez se afianza ms en la doctrina la opinin de que el contrato
por adhesin, incluyndose el contrato necesario por adhesin,
constituye una modalidad de contrato.
Tampoco s e han hecho en apoyo d e esta tesis nuevos
planteamientos. El argumento principal sigue descansando en que no
es connatural al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo
nico importante es que exista consentimiento (o sea acuerdo de
declaraciones de voluntad) y ste puede formarse tanto a travs de una
discusin previa como de una aceptacin inmediata. Se admite que en
el contrato necesario por adhesin puede haber una menor libertad que
en el contrato paritario para llegar al consentimiento, pero se niega que
esto determine la inexistencia del contrato, sino nicamente que se debe
velar ms cuidadosamente, mediante normas de proteccin y
procedimientos de interpretacin, para evitar el posible abuso del poder
por una de las partes contratantes.

410
 ALBALADEJO nos dice que "lo que diferencia de los dems
contratos a estos llamados de adhesin, no es que en ellos haya
adhesin pura y simple de la oferta, y en los otros no, sino que en unos
hay una oferta ltima (un texto del contrato, que admite el aceptante)
formado a base de negociaciones (o, al menos, podida formar a base
de negociaciones, aunque el aceptante haya aceptado, sin ms, la
primera proposicin de aqul), y en otros hay una oferta, primera y ltima,
formada slo con la intervencin del oferente, es decir un texto del futuro
contrato, redactado sin tratos previos y sin intervencin del aceptante",
agregando que, planteadas as las cosas, "resulta que el llamado contrato
de adhesin, no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto
a los dems, pues, en todo caso, lo ms que tiene de peculiar es la
formacin de la ofertaJ:

Las tesis intermedias.-

Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya expuestas en otro
trabajo.
Como se recordar, DEREUX distingue dos clases de clusulas,
unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que
suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras
accesorias, que usualmente figuran impresas, que son producto de la
voluntad del prerredactante. S610 cabe agregar a lo all dicho que la
doctrina ha encontrado dificultad en establecer cules clusulas son
principales y cules accesorias.
HAURIOU manifiesta al respecto que "es necesario colocarse en
el punto de vista del individuo dbil y aislado que trata con una potente
organizacin; las clusulas esenciales para este individuo sern las ms
particulares, aqullas que reglan su caso en lo que l tiene de particular;
si se trata de una pliza de seguro, sern las estipulaciones relativas a
la valuacin de sus riesgos y al monto de su prima; si se trata del abono
del telfono, ser la indicacin del monto de su abono. Al contrario, las
clusulas secundarias del punto de vista del abonado sern todas las
clusulas impresas en la pliza del abono o en la pliza del seguro;
son tan secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente
stas son las clusulas ms importantes para la compaa de seguro o
para la administracin, y, si se considera objetivamente la operacin,
son las ms importantes para la operacin. No importa, desde el

411
momento que, en la idea del abonado son secundarias, ellas continuarn
sindolo. Y por qu esta tramutacin de los valores reales de las cosas
y este verdadero contrasentido? Porque la tesis contractual lo exige".
Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teora, es
peligroso pues plantea el problema de cules son las clusulas
principales y las accesorias, sin que el que estn impresas o manuscritas
baste para diferenciarlas. Considera que hay que hacer mrito del
contenido de las clusulas, no para caracterizar el contrato, sino para
su mejor interpretacin, dando al juez amplitud para apreciar el carcter
principal o accesorio.

Opinin personal.-
Considero que para determinar la naturaleza jurdica del contrato
por adhesin conviene analizar primero la situacin del contrato libre
por adhesin, para luego estudiar si esta situacin sufre variacin
tratndose del contrato necesario por adhesin.
Recordemos que el artculo 1390 del Cdigo Civil dice que el
contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las
estipulaciones del contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra
parte que dicha oferta slo puede ser aceptada ntegramente o
rechazada, tambin ntegramente.
La posicin del destinatario de la oferta es la de optar entre la
aceptacin y el rechazo total de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en trminos tan rgidos,
pues pienso que en el contrato libre por adhesin el destinatario de la
oferta no est obligado a optar entre la aceptacin y el rechazo, pudiendo
muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno ni otro sentido, o
sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo
determinado o determinable, caducar inmediatamente, y si ha sido
hecha concediendo un plazo determinado o determinable, caducar al
venci~ientode dicho plazo.

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 Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato
por adhesin no es tanto que el destinatario se vea colocado en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente la oferta, lo cual vemos
que no es totalmente cierto, sino que las estipulaciones que constituyen
la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente y no surgen como
fruto de tratativas previas.
Considero que si la formacin del contrato se produce por razn
de la aceptacin de la oferta, que es el acto en virtud del cual el
destinatario de la oferta hace suya la voluntad del oferente contenida en
ella y lo declara as en su aceptacin, con lo que se da lugar a la
declaracin conjunta de una voluntad comn, esto ocurre tanto en el
contrato paritario como en el contrato por adhesin.
El origen de la voluntad del oferente contenida en la oferta, esto
es si se encuentra en la conciliacin de intereses producida en la etapa
de las tratativas u obedece a una determinacin unilateral, no afecta, en
mi opinin, el valor de la oferta como tal ni, desde luego, el de su
aceptacin.
Por lo tanto, en el contrato libre por adhesin la aceptacin de la
oferta por el destinatario de ella constituye una declaracin de voluntad
emitida sin coaccin alguna -desde que pudo rechazarla o simplemente
abstenerse de aceptar- que da lugar al acuerdo de declaraciones de
voluntad de que trata el artculo 1351 del Cdigo Civil.
No cabe duda, pues, que el contrato libre por adhesin tiene
naturaleza jurdica contractual. Conviene analizar ahora si el contrato
necesario por adhesin se encuentra o no en la misma situacin.
Quiero hacer un alto antes de seguir adelante. Quien se encuentra
en un estado de necesidad que slo puede satisfacerse mediante la
obtencin de un bien o servicio a travs de la celebracin de un contrato,
que es lo que caracteriza al contrato necesario por adhesin, quiere
obtener este resultado. No se trata de que celebra el contrato contra su
voluntad o sin su voluntad. Por el contrario, su voluntad, como destinatario
de la oferta, est decididamente orientada a aceptar dicha oferta por
ser sta la manera cmo se da lugar a la formacin del anhelado contrato.
Puede ser que se trate de una voluntad viciada (el tema del efecto
del estado de necesidad sobre la voluntad ser estudiado al tratar la
institucin de la lesin), pero no hay duda que se trata de una voluntad
efectiva.

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 Retornemos, con esta salvedad, el hilo de nuestro discurso y
analicemos la situacin del contrato necesario por adhesin, para lo
cual conviene revisar el proceso de su formacin:

a ) . En primer lugar debe tenerse presente que el propsito del

estipulante no es simplemente obligarse a proveer determinado bien o
servicio a cambio de cierta prestacin, desde que ello puede, en principio,
obtenerlo a travs de la promesa unilateral regulada por el artculo 1956
y siguientes del Cdigo Civil, sino lograrlo mediante el contrato para
gozar de toda la proteccin que esta institucin otorga a los contratantes,
entre la que destaca su obligatoriedad para ambas partes.
Consecuentemente, no se trata de una voluntad unilateral,
independientemente declarada, que busca solamente que otras
voluntades se plieguen a la suya, sino de una voluntad que busca
ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen la
relacin jurdica entre ellas.
b ) . Como en todo contrato por adhesin, el estipulante, sin
participacin del destinatario de la oferta, fija las estimulaciones que
debe contener sta y, consecuentemente, el respectivo contrato.
c . El estipulante presenta su oferta al destinatario de la misma,
plantendole que la acepte ntegramente o la rechace, tambin
ntegramente.
Recurdese que uno de los rasgos del contrato necesario por
adhesin es que el estipulante conoce el estado de necesidad en que
se encuentra el destinatario, de tal manera que sabe que ste se ver
compelido a aceptar la oferta.
d . El destinatario de la oferta recibe sta y conoce as que el
contrato propuesto le va permitir satisfacer su necesidad, por lo cual no
vacilar en aceptar la oferta para lograr la celebracin del contrato.
e ) . Tenemos, en consecuencia, que, por un lado, la voluntad
del oferente, si bien se ha formado unilateralmente, es en el sentido de
celebrar el contrato, para lo cual declara esa voluntad mediante la
formulacin de la oferta.
Por el otro lado, la voluntad del destinatario de la oferta, ha formado
tambin unilateralmente desde que no han existido tratativas, es
igualmente la de celebrar el contrato, para lo cual declara esa voluntad

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mediante la aceptacin. Debe tenerse presente que, como dice MARTIN
BALLESTERO, aqul que contrata a pesar de todo lo que no le gusta,
sometindose a lo que no quiere, pero da, a pesar de todo, su aceptacin
mediante la adhesin, o sea da su querer y all, en ese trabajoso querer,
encuentra l una mayor premeditacin de la verdadera y decisiva
voluntad.
9.- No cabe duda que si bien la voluntad contenida en cada
declaracin se ha formado, tanto en el caso del estipulante como en el
del destinatario, de manera unilateral, sin ser fruto de tratativas previas,
ambas son coincidentes en el sentido de crear mediante el contrato una
relacin jurdica entre ellas, de tal manera que existe la declaracin
conjunta (contenida en la aceptacin del destinatario) de una voluntad
comn (la del oferente que ha hecho suya el destinatario mediante su
aceptacin de la oferta) que caracteriza a todo contrato.
g ) . Tal como dice JOSSERAND, "la ley no exige, en ninguna
parte, que el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusin,
de largos tratos; sobre todo, ningn texto exige que las dos partes tengan
una intervencin igual en la gnesis del contrato; todo lo que se pide es
que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos al
objeto de hacer nacer las obligaciones; poco importa que el terreno
para el arreglo haya sido preparado o no por uno de ellos, pues hemos
de cuidarnos de confundir los tratos previos con el contrato".
h . Desde luego, esta voluntad comn, si bien existe, no se ha
formado libremente desde que es el fruto del estado de necesidad en
que se encuentra el destinatario de la oferta y del abuso de ese estado
de necesidad cometido por el oferente, pero ello no significa que no se
celebre un contrato, sino que ste puede ser rescindido por lesin o
anulado por la existencia de algn vicio del consentimiento.
Empero, mientras alguna de estas acciones no sea acogida
judicialmente, el contrato tendr vida y producir sus efectos.
i).- Debe tenerse presente que no estamos en presencia de un
caso de disentimiento, pues existe acuerdo de declaraciones de voluntad.
Obsrvese que el destinatario de la oferta no incurre en error respecto
del contenido de sta ni el oferente incurre en error respecto del contenido
de la aceptacin, pues ambos entienden correctamente el sentido de
las declaraciones que reciben.

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 El contrato necesario por adhesin no adolece, en este sentido,
de nulidad por disentimiento.
Estas consideraciones permiten llegar a la conclusin que el
contrato necesario por adhesin, pese a que el oferente abuse del estado
de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a
semejanza del contrato libre por adhesin, naturaleza jurdica contractual,
pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad. Es
ms, tanto el oferente como el destinatario de la oferta no slo quieren
que se efecte la provisin del bien o servicio sino que ella se haga a
travs de un contrato y no de un acto jurdico distinto.
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhesin
no pueda ser una fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos
seala que frecuentemente lo es, sino que el Derecho proporciona, o
debe proporcionar los medios para evitarlo, sin desconocer su carcter
contractual.

9 ) VENTAJAS E 1NCONVENIENTES.-
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por
adhesin la doctrina ha recurrido generalmente a caractersticas que no
son tpicas de esta manera de contratar, sino que ms bien corresponden
a la contratacin masiva a base de clusulas generales de contratacin.
Voy a tratar de dejar para ms adelante, cuando examine estas
clusulas, el anlisis de las razones que les son propiamente aplicables,
limitndome, por ahora, a exponer las ventajas e inconvenientes que
son peculiares al contrato por adhesin.
Entre las ventajas pueden sealarse las siguientes:

a ) . Agilidad en la negociacin de los contratos, pues el

destinatario suele tomar una decisin ms rpida cuando se ve colocado
en la alternativa de aceptar o rechazar la oferta, que cuando tiene la
posibilidad de discutir cada uno de los trminos del contrato.
Todos somos testigos de cuan lento es el juego del regateo, en el
cual las partes abandonan con mucha dificultad sus posiciones iniciales
para ir amoldando sus voluntades, hasta llegar al acuerdo final. Suprimida
esta posibilidad, el destinatario de la oferta slo tiene que hacer un

416
balance de los pros y los contras que se le ofrecen, sin conjeturar nuevas
posibilidades, lo que facilita su eleccin.
b ) Claridad en el texto del contrato, pues la redaccin unilateral
permite un mayor cuidado en la delimitacin detallada y prolija de las
respectivas prestaciones.
En la redaccin conjunta cada parte busca asegurar su respectiva
posicin, sin cuidar muchas veces de la conjugacin de ambas
posiciones, lo que da lugar a ambigedades de los trminos y hasta
incompatibilidades entre las estipulaciones.
c . Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en
lo que se refiere al precio, pues el estipulante, sabiendo que no est
expuesto a determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer
mayores concesiones.
d . Permite la difusin de los negocios mediante la utilizacin
en diversos lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceirse
a las instrucciones de su comitente.

Los ms significativos inconvenientes son los siguientes:

a ) Prdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad

de configuracin interna, lo que recorta su autonoma privada.
b ) Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una
posicin de inferioridad, que lo llega a aceptar con mansedumbre, aunque
no se encuentre en estado de necesidad, lo que le propone el oferente.
La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no siempre es
justificado.
c . Tratndose de contratos necesarios por adhesin, existe el
peligro que el oferente, abusando de su situacin de podero, imponga
clusulas vejatorias, que el destinatario se vera compelido a aceptar.
Esta es quiz la crtica adversa que ms se hace a los contratos
por adhesin, presentndolos como un instrumento de opresin del cual
se vale despiadadamente el estipulante.

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 An cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe
confundirse con el contrato tpico, la doctrina maneja esta figura con
bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aqul que otorga al contrato-tipo el carcter de ser
simplemente la prerredaccin escrita (usualmente impresa) de la oferta del
contrato por adhesin, de tal manera que para que se celebre el contrato
basta que las partes suscriban el texto. Este es quiz el sentido que le da
el artculo 1401 del Cdigo Civil al decir que las estipulaciones en las
clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretarn, en caso de duda, a favor de la otra.
La utilidad de esta versin del contrato-tipo es que puede servir
de modelo para una serie indefinida de contratos, cuya celebracin se
har cuando el oferente presente al destinatario el texto escrito para
que se adhiera a l mediante su suscripcin. Obsrvese, sin embargo,
que estos modelos no tienen significados jurdico alguno pues, a
diferencia de las clusulas generales de contratacin, no constituyen
declaraciones previas de voluntad sino nicamente cobrarn el carcter
de oferta cuando se le presenten al destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene ms visos de contrato,
pues se considera como tal el documento elaborado de comn acuerdo
por las partes para regular los futuros contratos que celebren. En otras
palabras, el contrato-tipo es, segn esta versin, un esquema
contractual, cuyo contenido ha sido redactado por quienes preven la
celebracin entre s de futuros contratos, para evitar la negociacin de
los mismos y atenerse a los trminos del esquema.
LE PERA nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos
formularios redactados por las partes, en los cuales los nicos blancos
que se dejan para que sean llenados por ellas son los datos personales
y algunas otras especificaciones indispensables para su identificacin.
Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominacin,
la primera concepcin del contrato-tipo es la correcta, pues no se trata
sino de una materializacin, mediante su incorporacin a un documento
escrito, usualmente un formulario, de las ofertas que est dispuesto a
f0rmular el estipulante. Quiz donde esta concepcin del contrato-tipo
cumple su verdadera funcin es en la oferta pblica de contratos de

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adhesin, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre
el contenido de las ofertas que formulen los invitados a ofrecer.
El segundo concepto de contrato-tipo se parece, ms bien, al
contrato normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o ms
empresas para establecer las condiciones que deben regir para los
futuros contratos que ellas mismas celebren entre s, con la diferencia
que el contrato-tipo cubre la totalidad del rea contractual, mientras que
el contrato normativo (en sentido estricto) cubre slo parte de ella. Otra
peculiaridad del contrato-tipo, segn esta concepcin, con relacin al
contrato normativo sera, como dice GARCIA AMIGO, que se trata de
una frmula externa y formal de la tcnica contractual.

No existe realmente necesidad de dictar medidas especiales de

proteccin al destinatario de la oferta en el contrato libre por adhesin.
Su situacin es igual a la del destinatario de una oferta de contrato
paritario, pues se encuentra en la absoluta libertad de aceptar o rechazar
la oferta. La prdida de su libertad de configuracin interna del contrato
es slo un accidente, que no lo coloca en una situacin vulnerable, desde
que si la oferta no satisface sus expectativas tiene expedito el recurso
de rechazarla, expresa o tcitamente.
Slo en el caso de contrato necesario por adhesin donde, segn
se ha visto, existe la posibilidad de que el estipulante, abusando del
estado de necesidad en que se encuentra el destinatarios de la oferta,
proponga clusulas vejatorias, que el destinatario se vera compelido a
aceptar, se requiere proteger a este ltimo contra tal abuso.
Esta proteccin, destinada a restablecer el equilibrio contractual,
puede darse a tres niveles: (1) en la formacin del contrato; (2) en la
determinacin de su contenido; y (3) en la fase de ejecucin.
En el primer nivel, se ha recurrido jurisprudencialmente en Francia
a una reformulacin de los vicios del consentimiento, haciendo extensiva
la concepcin del dolo y de la violencia al abuso del estado de necesidad.
Nos relata MESTRE que, sin embargo, un reciente fallo de la corte de
apelacin de Pars (1977), que haba anulado un contrato de concesin
basndose en que el concesionario se encontraba en una situacin de
dependencia econmica frente al concedente, que lo colocaba en un

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pie de desigualdad, haba sido observado por la Corte de Casacin de
Francia indicando que el abuso de la fuerza econmica no puede
constituir, por s mismo, un caso de violencia.
Respecto a la determinacin del contenido contractual, la
proteccin se ha volcado en el sentido de declarar ineficaces las clusulas
que, bien no han sido claramente aprobadas por el destinatario, o bien
son evidentemente inicuas.
Finalmente, en lo que se refiere al tercer nivel, se est recurriendo
cada vez con mayor frecuencia a la ejecucin forzada de la obligacin
por parte del estipulante, en lugar de la indemnizacin, y a la revisin de
las clusulas penales.
Pienso que como, en este aspecto, la situacin del destinatario de
la oferta del contrato necesario por adhesin es similar a la del cliente o
consumidor en la contratacin en masa a base de clusulas generales
de contratacin, el sistema de proteccin adoptado por nuestro Cdigo
Civil es aplicable a ambos casos, por lo cual efectuar un anlisis ms
detenido del tema de la proteccin al comentar los artculos de dicho
Cdigo que versan sobre el particular.