Contratacin en masa
contratacin?
El hombre moderno vive atravesado por los
estndares. El comportamiento humano se ha con-
vertido en un fenmeno estadstico. Nos transporta-
mos en masa, trabajamos en masa, compramos y
vendemos en masa, vivimos en masa. Basta levan-
tarse una maana cualquiera para incorporarnos de
inmediato en un engranaje de transacciones y acti-
vidades que podramos considerar fungibles. As,
prendemos la radio o la televisin para vernos bom-
bardeados por una publicidad que no es otra cosa
que un conjunto de "ofertas al pblico". Nos detene-
mos un instante en nuestro automvil frente a un
cajero automtico y llevamos a cabo las ms varia-
das transacciones bancarias. Almorzamos en un
restaurant y consumimos un men cuyo precio no
estamos en posibilidad de discutir. Estacionamos
nuestro auto en una playa sometindonos a ciertas
condiciones. Asistimos al cinc o al teatro o nos ma-
triculamos en la Universidad sin que de ordinario
nadie nos haya pedido nuestra opinin.
Estas y mil actividades ms, rodean la vida de
un ser humano tpico, donde la tipicidad se define
cada vez ms como un molde con el que se produ-
cen millones de muecas de plstico idnticas en
una fbrica de juguetes cualquiera.
Cuando trasladamos este panorama al campo
de lo jurdico, nos encontramos con la llamada
"contratacin en masa". Este fenmeno reviste una
complejidad sin par en la historia del Derecho.
Nuevas tcnicas de generacin de relaciones jurdi-
cas aparecen como correlato ineludible del desa-
rrollo del capitalismo, en especial del monoplico u
oligoplico. A productos y servicios estandarizados
se exige a su vez consumidores estandarizados. El
efecto es relaciones jurdicas hechas en serie. Las
sincronizadas maquinarias de la cadena de ensam-
blaje son reemplazadas por el formato prc-redacta-
do. La voluntad del consumidor ha sido sacrificada,
como lo fue la habilidad del artesano, en aras del
(*) Al Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, cuyas dotes de
maestro slo son superadas por sus cualidades humanas.
47
Alfredo Bullard G. (*)
Profesor de Derecho Civil en la facultad de Derecho de
la PUC. Ex Comit Directivo de Thmis.
progreso.
La llamada "contratacin en masa" ha convul-
sionado las ms tradicionales estructuras de nuestro
Derecho Privado. Nuestros Cdigos Civiles (inclui-
do el Cdigo Civil de 1984) han quedado a la zaga
de los hechos. La teora contractual tradicional in-
tenta, sin xito, encasillar estas nuevas formas de
generacin de relaciones jurdicas en las estticas
categoras tradicionales. Se siguen buscando ofe-
rentes y aceptantes, se sigue intentando explicar
nuestro sistema en base a principios como la auto-
noma de la voluntad o la buena fe, y en el fondo
queda oculto lo ms importante del fenmeno: su
masificacin, y por ende, su efecto social.
No pretendemos en el presente trabajo hacer
un anlisis exhaustivo de todas las diversas modali-
dades en que se presenta el problema de la contra-
tacin en masa (contratos por adhesin, clusulas o
condiciones generales de contratacin, contratos de
hecho, conducta social tpica, contratos estndares,
proteccin del consumidor, ofertas al pblico, etc.).
Slo pretendemos criticar el marco terico a partir
del cual este fenmeno suele ser analizado por la
doctrina, sin detenernos en las particularidades es-
pecficas de cada una de sus manifestaciones.
l. El Contrato
El camino de nuestro Derecho Privado est
empedrado del trmino "contrato". Toda la dinmi-
ca econmica en nuestra sociedad pasa por la adua-
na de la contratacin. Sin embargo, en la historia
del Derecho se ha llamado "contrato" a muchas co-
sas diferentes. As podemos decir, en los mismos
trminos que utiliza Trazegnies para referirse a la
propiedad 1, que el contrato no es un concepto un-
l. Trazegnies, Fernando de: "La Transformacin del Dere-
cho de Propiedad" en "Derecho" No. 33, Diciembre 1978.
Programa Acadmico de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Lima. P. 104.
Thmis 15
versal que atraviesa la historia, s~no un concepto
histrico, es lo que los hombres qUieren o necesitan
que sea, y los hombres quieren y necesitan co~a..<;
distintas segn las pocas. No es nuestro propsito,
sin embargo, efectuar una exposicin histrica so-
bre el desarrollo del trmino "contrato" 2 Slo nos
interesa poner de relieve su conceptualizacin mo-
derna, refirindonos a lo que nuestros Cdigos, y en
general, nuestro sistema jurdico, entiende por
"contrato".
El concepto moderno de "contrato" no es ms
que un subproducto de la ideologa liberal imperan-
te a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Se
pensaba que la iniciativa individual era el mejor me-
dio para el logro de la autntica convivencia huma-
na. Si se dejaba a la libertad actuar, todo sera me-
jor. As se acuan tres ideas centrales, ntimamente
ligadas: la autonoma de la voluntad, la igualdad~~
tre las partes y la obligatoriedad del acuerdo. VIVI-
mos en una sociedad de egostas, de maximizadores
que no ven ms motivo de actuaci~ econmica qu.e
el propio beneficio. De ello se denva, como premi-
sa central, la necesidad de dividir el trabajo. Ello
permitir una mayor eficiencia .econ?mica. Sin. em-
bargo esto trae un problema. S1 algUien se ded1ca a
producir vestidos, lCmo obtendr el ~limcnto q~c
necesita? La nica posibilidad es el mtercamb10.
Pero si quien tengo al frente, y que posee el alimen-
to que necesito, es un maximizador egosta como
yo, lCmo podr asegurarme su colaboracin? S-
lo existe una manera de compatibilizar el egosmo
humano con su libertad: el contrato. Las partes son
libres e iguales, pero el mayor ejercicio de su liber-
tad es, curiosamente, la posibilidad de autolimitarla
a travs del acuerdo al que voluntariamente lle-
guen. As, el contrato es ley entre las partes, porq.uc
ninguna otra ley distinta podr satisfacer de meJor
manera sus intereses.
El resto fue vestir el esqueleto econmico con
categoras propias de la teora jurdica. La doctrina
se encarg por distintos medios de crear toda una
atmsfera de respeto "cuasi-divino" a los pilares en
los que se sostena la teora contractua~. Se dot~ ~1
sistema de una serie de elementos tcmcos (pohcl-
tacin, oferta, aceptacin, causa, objeto, consenti-
miento, etc.) que le dieron una coherencia interna
de envidiable pulcritud.
Ante esta situacin el poder de la autonoma
se sobredimcnsiona hasta equipararse a la fuerza de
la ley como fuente de las relaciones jurdicas. Las
dos fuentes de las obligaciones son la ley y la volun-
tad, y estn al mismo nivel. Por ende la ley no puede
2. Un anlisis detallado sobre la evolucin del concepto de
contrato puede hallarse en la obra de Vallespinos, Carlos
Gustavo: "El Contrato por Adhesin a Clusulas Gene-
rales". Editorial Universo. Buenos Aires. 1984.
Thmis 15
privar a la voluntad de los efectos que sta por su
propia naturaleza tiene. El canal por el ~ue est~ vo-
luntad acta es el acuerdo, de cuyo caracter vmcu-
lantc se deriva el concepto de contrato.
Es este concepto de contrato el que viene re-
cogido en nuestras legislaciones. Basta revisar art-
culos como el 1351, 1352, 1354, 1356, 1359, 1361,
etc. en nuestro Cdigo Civil. En esta idea el legisla-
dor parece encontrar la solucin al problema de la
necesidad de instaurar aquellas relaciones jurdico
patrimoniales necesarias para el logro de la convi-
vencia humana.
2. Las Relaciones Jurdicas Estndares
El diseo liberal del contrato, en lo que cons-
tituye una clara perspectiva voluntarista del Dere-
cho Privado, aparece como sugestivo. Un concep~o
que permite unir el egosmo (sin?imo de. cfi~~nCla
y racionalidad econmica) con la libertad md1Yidual
parecera merecer todo tipo de elogios.
Pero, como todos sabemos, este modelo entr
en crisis con el desarrollo econmico y tecnolgico
del presente siglo. El diseo de contrato aludido es-
t hecho para responder a un liberalismo de corte
"artesanal". Si bien podemos hablar de una cierta
uniformidad en la produccin de bienes y servicios,
en los orgenes del liberalismo, sta se presenta en
niveles bastante incipientes. Nada le permita al le-
gislador del Cdigo Napolenico imaginar, siquiera
en una pequea escala, cules seran los efectos del
posterior desarrollo del capitalismo.
Entre los varios elementos que desencajan en
la concepcin liberal del contrato, queremos slo
mencionar dos: el sacrificio de la voluntad indivi-
dual y la desigualdad real entre las partes.
Un presupuesto del contrato liberal era, como
hemos dicho, la autonoma privada. Ella tiene como
expresiones la libertad de contratar o libertad d.e
conclusin (entendida como aquella que me permi-
te decidir si contrato o no y con quin) y la libertad
contractual o de configuracin (aquella que me
permite determinar el contenido y normatividad i~
terna de la relacin jurdico contractual). Ambas li-
bertades actuaban en la realidad a travs de lo que
se conoce como la negociacin contractual. Es en
ella donde los elementos tcnicos de la teora del
contrato (oferta, contraoferta, aceptacin, causa,
consentimiento, objeto, etc.) comienzan a compagi-
narse para arrojar como resultado final la relacin
jurdica que permita satisfacer los intereses entre
las partes. La negociacin es precisamente aquel
mecanismo que permite a los interesados la progre-
siva autolimitacin de su libertad y que tiene como
culminacin, a travs del acuerdo, el carcter obli-
gatorio del contrato.
 Pero la negociacin, como proceso, genera lo
que en economa se conoce como extcrnalidadcs o
costos externos. Cuando alguien desea adquirir una
casa, por ejemplo, inicia todo un proceso que co-
mienza por obtener informacin referida a aquellos
supuestos necesarios para que la compraventa satis-
faga efectivamente sus intereses (naturaleza del
bien, estudios de ttulos para garantizar que el ven-
dedor sea el propietario o, en todo caso, se trate de
un representante con poderes suficientes, etc.). Por
otro lado, necesitamos redactar el documento que
contendr la declaracin comn de voluntad, para
lo que, de ordinario, necesitaremos los servicios de
un abogado. Ello lleva, en ocasiones, a largas discu-
siones, muchas de ellas referidas a aspectos acci-
dentales del contrato, y que, sin embargo, generan
demoras importantes para llegar a un acuerdo. Esto
produce costos adicionales, a los que podramos
llamar costos negativos de oportunidad, y que se
derivan de la demora en la instauracin de la rela-
cin jurdica. Ejemplo de esto ltimo sera si deseo
utilizar un inmueble como restaurante, una demora
de dos meses en la celebracin del contrato me ha-
ce perder los beneficios que ese perodo me podra
haber brindado. Como contrapartida, la demora en
recibir el precio hace perder la posibilidad de una
oportuna inversin o utilizacin del mismo. Todos
estos aspectos de la negociacin (costos de infor-
macin, costos de oportunidad e incluso los deriva-
dos de la negociacin misma) generan cxtcrnalida-
dcs. Un;1 cxternalidad es un costo o precio genera-
do por un elemento distinto al mismo mercado
(oferta y demanda). Si en principio el precio gene-
rado por el mercado es aqul que garantiza la ma-
yor eficiencia, las externalidades se convierten en
elementos no deseados por el sistema, pues suben
"artificialmente" el costo de la operacin de inter-
cambio.
Sin embargo, y a pesar del costo adicional que
significa, las partes deciden asumirlas en aras de al-
gn motivo considerado importante (una mayor se-
guridad en la transaccin, ciertas expectativas sobre
algunas condiciones especiales que se espera obte-
ner en la misma negociacin, aversin al riesgo o,
incluso, algun capricho de una de las partes). Re-
sulta obvio, sin embargo, que los contratantes no es-
taran dispuestos a asumir tales cxtcrnalidadcs en
otro tipo de operaciones. Quien compra una ham-
burguesa en una cafetera difcilmente utilizar los
mismos recursos que utiliza el comprador de una
casa para dotarse de ciertas seguridades sobre la
calidad de propietario del vendedor, ni concurrir a
un abogado para que le redacte un documento, ni
har una evaluacin detallada de sus costos de
oportunidad. Ello se deriva de que en esta opera-
cin (compra de una hamburguesa) la despropor-
cin entre el valor del bien y el que generaran las
externalidadcs es de tal naturaleza que convertiran
al intercambio en un asunto absolutamente inviable,
49
o en todo caso, irracional.
El desarrollo acelerado que presenta la eco-
noma moderna, que ha creado un inmenso merca-
do de transacciones generalizadas, ha llevado a que
los costos externos ocasionados por la negociacin
impliquen una disminucin importante de la efi-
ciencia y beneficios presumiblemente generados
por el mercado. Imaginemos al Presidente de la
General Motors negociando, bajo la asesora de un
conjunto de abogados, todos los contratos de com-
praventa de automviles que celebra la empresa. La
burocratizacin administrativa, el tiempo y recursos
perdidos, las demoras en la colocacin de los auto-
mviles en el mercado, las dificultades para inter-
pretar y en su caso poder cubrir los posibles incum-
plimientos de los particulares referidos a relaciones
jurdicas de contenido tan diverso, hubieran hecho
imposible el eficiente desarrollo que esta empresa
ha alcanzado en el presente siglo.
As, la estandarizacin de los bienes y servi-
cios que concurren al mercado lleva, indefectible-
mente, a estandarizar las relaciones jurdicas vincu-
ladas a dicha concurrencia. Las relaciones jurdicas
se producen en serie. Ello exije eliminar los costos
externos que ocasiona la negociacin, lo que no es
posible sin eliminar o limitar a esta ltima. La con-
secuencia lgica es la eliminacin de la voluntad de
una de las dos partes, de manera que la configura-
cin de la relacin jurdica sea una labor encargada
a una de ellas.
Dentro de la concepcin aludida, los trminos
de oferta y aceptacin quedan desfasados. Ya no
hay posibilidad de discutir. O uno se adhiere a las
estipulaciones o clusulas generales fijadas por la
otra parte, o no hay "contrato". Y si el estipulantc
tiene una posicin monoplica en el mercado, ya es
incluso dudoso que el consumidor pueda siquiera
elegir entre adherirse o no. As, para poder ser csti-
pulantc no basta con desearlo. Se requiere una po-
sicin de poder econmico, determinado por la po-
sibilidad de imponer a la otra parte sus condiciones.
En el mercado, poco le importa a la General Mo-
tors que a Juan le parezcan leoninas las clusulas
que se le presentan. Si se niega a adherirse habr
otro consumidor que ocupar su puesto. Ms an,
si todas las dems empresas que producen autom-
viles fijaran clusulas similares en sus respectivos
contratos. El arte de la negociacin contracutal es
reemplazado, en estos casos, por la mercadotecnia,
por la publicidad, por el prestigio de ciertos pro-
ductos o servicios en el mercado. En estos trminos,
hablar de voluntad o de igualdad entre las partes es
un chiste de mal gusto.
Si con el sacrificio de la negociacin se sacrifi-
ca tambin la voluntad individual de una de las par-
tes, y si este sacrificio es posible precisamente gra-
TI1mis 15
cias a que existe una desigualdad evidente entre los
"contratantes", dentro del esquema liberal, debera
tambin caer el carcter vinculante de esta "seudo-
contratacin". Sin embargo, esto no es as. Todos
sabemos que los actos que se dan dentro de la lla-
mada "contratacin masiva" (clusulas generales de
contratacin, contratos por adhesin, contratos o
relaciones jurdicas estndares, etc.) resultan, por
lo menos en la prctica, obligatorios. lCmo expli-
car esta obligatoriedad dentro del concepto liberal
de "contrato"? Creemos que esta es una misin im-
posible, y por tanto nos negamos a emprenderla.
3. La Obligatoriedad de las Relaciones Jurdi-
cas Estndares
No es nuestro propsito analizar la innumera-
ble variedad de manifestaciones que la llamada
"contratacin en masa" puede presentar. Slo qui-
siramos dar algunos lineamientos generales que
ayuden a una mejor comprensin del fenmeno. En
tal sentido se contemplan realidades muy dismiles
entre s, desde aquellas donde la estipulacin im-
puesta contiene una sola clusula, permitindose la
negociacin de prcticamente todo el contenido de
la relacin jurdica a generarse, hasta aquellas don-
de, por la posicin monoplica de una de las partes
en el mercado, toda posibilidad de expresin de vo-
luntad en el adherente desaparece.
La teora tradicional ha hecho, y sigue hacien-
do, verdaderos malabares para tratar de explicar,
dentro de sus categoras, las distintas manifestacio-
nes de este fenmeno. Como dijimos, sigue buscan-
do oferentes, aceptantes, consentimiento, buena fe,
etc.
Creemos que la contratacin en masa ha re-
basado por completo los marcos de la concepcin
tradicional de "eontrato" con lo que quedan dos po-
sible salidas: o le damos al concepto "contrato" un
contenido distinto al de ser un simple acuerdo de
voluntades, para poder englobar a la llamada "con-
tratacin en masa", o creamos una nueva terminolo-
ga que permita explicar a cabalidad este nuevo fe-
nmeno.
Como mencionamos, la teora contractual cl-
sica se sustenta en tres pilares: voluntad libre, igual-
dad entre las partes y, como consecuencia de estas
dos, obligatoriedad del acuerdo. Dentro de esta
concepcin no entendemos cmo se podra explicar
el carcter contractual de aquella relacin jurdica
que se establece, cuando el obrero, para llegar a su
trabajo, tiene que tomar un mnibus cuya lnea tie-
ne establecido un monopolio de la ruta que l desea
utilizar. No puede discutir ni el precio, ni el cambio
de ruta por una ms conveniente, ni qu tipo de res-
ponsabilidad asumira el transportista en caso de
accidente. Sin embargo, la doctrina se empea en
Thmis 15
seguir hablndonos de un contrato de transporte.
Lo mismo podramos decir de quien al acudir al ci-
ne solicita que la funcin comience unos minutos
ms tard~ como condicin para comprar su boleto,
o con qmen al celebrar un contrato de seguros pre-
tende dar una cobertura distinta a la prevista en las
clusulas de la pliza correspondiente. La necesi-
dad de relaciones jurdicas estndares resulta abso-
lutamente incompatible con la posibilidad de darle
"voz" y "voto" al consumidor en el proceso de confi-
guracin.
Creemos que el desarrollo moderno impone
cambios importantes en la perspectiva asumida por
nuestro Derecho Privado. Un primer elemento es
destacar que lo que es obligatorio no es el contrato,
sino la relacin jurdica que ste genera. El contra-
to desarrolla una funcin gentica, en cuanto es re-
conocido por la ley como un hecho jurdico sucepti-
ble de surtir determinados efectos. As, la obligato-
riedad no se deriva del acuerdo, como errneamen-
te sostienen los voluntaristas, sino de la ley que ha-
ce que, la relacin jurdica tenga efectos obligato-
rios. Una vez que el contrato genera la relacin ju-
rdica deja de existir como tal, y deja a esta ltima
como nico testimonio de su existencia.
La norma, como todos sabemos, contempla
un supuesto de hecho y un determinado efecto que
surge a la verificacin de tal supuesto. La norma
que dice que el acuerdo de voluntades es obligato-
rio no difiere, en tal sentido, de aquella que con-
templa que quien ocasiona un dao a otro debe in-
demnizarlo. El contrato, como el accidente causan-
te del dao, no es ms que un supuesto de hecho al
que la ley atribuye ciertos efectos: la generacin de
relaciones jurdico obligatorias. Nada hay de "ma-
gia" en la voluntad para que a ella se le atribuya el
poder de generar relaciones jurdicas. La "magia", si
en realidad existe, es puesta por la decisin del le-
gislador, quien contempla cierto tipo de declaracio-
nes de voluntad como supuestos de hecho.
Cuando nos referimos a los actos de tomar un
mnibus, ir al cine, adquirir un automvil o tomar
un seguro, nos estamos refiriendo a hechos jurdi-
cos de naturaleza diversa al contrato. Son compor-
tamientos a los que el Derecho reconoce efectos,
pero no por considerarlos acuerdos de voluntades
sino simplemente porque considera que, en nuestro
modelo de sociedad, permiten constituir relaciones
jurdicas consideradas necesarias para el logro de
ciertos objetivos (en este caso permitir el intercam-
bio de bienes y servicios reduciendo los costos ex-
ternos producidos por la negociacin, logrndose
as estandarizar las relaciones jurdicas). El recono-
cimiento que nuestro sistema jurdico pueda hacer
de estos fenmenos facilita la constitucin de rela-
ciones jurdicas estndares y, por ende, de las ven-
tajas que ello podra significar.
50
 La pregunta que obviamente pueden formu-
larnos es cmo es que se reconoce efectos obligato-
rios a estas formas de "contratacin" en aquellos sis-
temas en los que, la legislacin no las han previsto
expresamente como fenmenos distintos al contra-
to. Lo que creemos es que, el trnsito de la figura
del contrato liberal a estas nuevas tcnicas de cons-
titucin de relaciones jurdicas ha sido gradual. En
tal sentido los contratantes, los jueces, los intrpre-
tes de las normas y la doctrina en general han ins-
trumcntalizado la teora general del contrato para
contemplar esa figura. Se utilizan categoras tradi-
cionales para perfilar el cambio, y en ese sentido, se
disfraza el nuevo fenmeno con el velo de la teora
contractual clsica, mientras el cambio se consoli-
da. Un fenmeno similar se ha dado con los llama-
dos "contratos forzosos", producidos no por la auto-
noma privada, sino por el poder heternomo (in-
tervencin estatal), del cual son un buen ejemplo
las prrrogas de arrendamiento dadas por el Poder
Ejecutivo en los ltimos aos. Cuando el fenmeno
de la contratacin forzosa recin aparece, se le tra-
ta de encasillar dentro de los marcos de la teora
general del contrato. Pero un "contrato" sin autono-
ma privada es un sin sentido, y, en tal virtud secto-
res importantes de la doctrina comienzan a negarle
su carcter contractual. De esta menra, la instru-
mentalizacin, de la teora tradicional es un recurso
vlido en un inicio, pero cuando la realidad exige
un punto de quiebre, a partir del cual se plantea la
necesidad de configurar nuevas instituciones, la ins-
trumentalizacin de las categoras clsicas deja de
ser una opcin legtima. Creemos que ese punto de
quiebre, en el caso de la "contratacin en masa", ya
ha llegado.
4. Los Peligros de la "Contratacin en Masa"
No cabe ninguna duda que todo mecanismo
de constitucin de relaciones jurdicas acarrea una
serie de peligros. De hecho, la relacin jurdica co-
loca a un sujeto en la posibilidad de cxijir ciertos
comportamientos a otros. Si el contenido de esta
exigibilidad no es limitado, pueden darse efectos no
requeridos por el Derecho. No en vano alguna vez
los sistemas jurdicos contemplaron la esclavitud
como una relacin jurdica digna de tutela. De ello
se deriva que ciertos contenidos valorativos sean
necesariamente recogidos por el legislador para
evitar que, fenmenos como el mencionado vuelvan
a repetirse.
Frente a este problema, cabe reconocer la in-
dudable coherencia que la teora general del con-
trato (englobada dentro de la teora general del ac-
to jurdico) desarroll para evitar que el contenido
de la relacin jurdica generada pudiera prestarse a
abusos de unas partes. Si dos sujetos acuerdan li-
bremente generar una relacin jurdica, la posibili-
dad del aprovechamiento abusivo por una de ellas
51
se limita. Se presume que todo individuo es un
agente econmico racional, por lo que est en per-
fectas posibilidades de hacer un anlisis de los cos-
tos y beneficios implicados en la relacin jurdica
que proyecta instaurar. En tal virtud, y como princi-
pio general, nadie llegar a un acuerdo perjudicial a
sus intereses. As, la posibilidad de relaciones jur-
dicas con contenido abusivo, atentatorias a la liber-
tad, intereses econmicos o dignidad de las perso-
nas, resultaban descartadas. A pesar de ello, el le-
gislador "tenda sus redes" para evitar que alguna
posibilidad de abuso se le escape. En primer lugar,
contempla en normas de orden pblico, aquellos
valores o principios que considera irrenunciables
por la mera voluntad de las partes. Por ejemplo, se
prohibe vender la libertad, la vida, la integridad
personal, etc, por citar los casos ms saltantes. Pero
un segundo mecanismo, ms ligado al problema de
la tcnica contractual, es privar o limitar el efecto
jurdico de ciertas circunstancias que, al estar pre-
sentes en el supuesto de hecho, llevan a pensar en
la posibilidad que se presenten abusos, principal-
mente porque limitan la libertad y autonoma de las
partes. Como ejemplos podemos citar los casos de
los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) o de
la lesin.
El problema central que se presenta en las
distintas manifestaciones de la "contratacin en ma-
sa" es, precisamente, ste. En los casos en que la ley
faculta al desarrollo de los distintos mecanismos de
generacin de relaciones jurdicas estndares se
permite a una sola de las partes (la estipulantc de
las clusulas generales como el caso ms comn)
determinar el contenido de la relacin jurdica. Es
casi como si la simple voluntad unilateral generara
obligaciones a cargo de terceros, en especial si esta-
mos frente a un monopolio.
Es quizs en este punto donde las deficiencias
de la teora general del contrato resultan ms sal-
tantes. Esta dise ciertos mecanismos, ya descri-
tos, para evitar la configuracin abusiva de relacio-
nes jurdicas. La pregunta es si en el caso de la
"contratacin en masa" estos mecanismos resultan
tiles o no. En el caso de los vicios de la voluntad o
de la lesin, ser posible encontrarlos ah donde
precisamente se niega la existencia de una autntica
voluntad? Acaso no es un presupuesto de los dis-
tintos mecanismos de la ''contratacin en masa" al
violentar la voluntad del adherente, principalmente
como efecto de la desigualdad econmica? No hay
acaso siempre un cierto aprovechamiento de la si-
tuacin del consumidor para evitar la necesidad de
negociar? Instituciones como el dolo, el error, la
violencia son de muy dudosa aplicacin, y sobre to-
do, de muy dudosa eficacia, para evitar la configu-
racin de relaciones jurdicas abusivas. Quin po-
dra encontrar el error interpretando un formulario
pre-rcdactado e impreso en serie, argumentar dolo
17zmis 15
cuando es comn el uso de letras pequeas y clu-
sulas complejas de difcil lectura o remisin a docu-
mentos, clusulas o regulaciones que no estn al al-
cance del potencial adherente, tratar de demostrar
violencia en una institucin que tiene como base la
eliminacin casi absoluta de la voluntad de la otra
parte, o buscar lesin all donde el aprovechamien-
to de una situacin econmica ventajosa es la regla?
La aplicacin de estas instituciones llevara a desfi-
gurar por completo el fenmeno de la "contratacin
en masa". Podramos incluso privarle de toda efica-
cia como medio de constituir relaciones jurdicas.
Si el sistema liberal utiliz principalmente la
propia voluntad para garantizar los intereses de las
partes en la relacin jurdica, mal podramos utili-
zar el mismo medio all donde esta voluntad resulta,
precisamente, negada. Ello nos lleva a buscar otros
medios que n(ls protejan de los peligros que aca-
rrea la ''contratacin en masa".
Los mecanismos para proteger a los consumi-
dores pueden ser, a nuestro entender, de dos tipos.
En primer lugar podemos encontrarnos frente a lo
que denominaremos la proteccin heternoma, es
decir aquella llevada a cabo por el aparato estatal.
En segundo lugar est lo que llamaremos protec-
cin colectiva autnoma, entendiendo por ello una
forma de organizacin de los consumidores para la
defensa de sus intereses.
La doctrina se ha encargado principalmente
del estudio de los mecanismos de proteccin hete-
rnoma. Siendo que la voluntad de los particulares,
al concurrir al sistema de mercado, se ve arrasada
por la estandarizacin impuesta por las nuevas tc-
nicas de constitucin de relaciones jurdicas, pare-
cera no quedar otro recurso que recurrir al Estado.
Ello se logra, principalmente, por tres formas:
a) Proteccin Legal: siendo que es la ley la
que concede carcter vinculante a los mecanismos
de generacin de relaciones jurdicas estndares,
corresponde a ella misma establecer las limitacio-
nes a las facultades y poderes que la realidad le
concede al cstipulantc. As, determinadas normas
prohiben la incorporacin de ciertos tipos de condi-
ciones, tales como limitacin de responsabilidad,
facultades de resolucin automtica, renovacin
unilateral, y en general todas aquellas que podran
configurar relaciones jurdicas abusivas como pro-
ducto de la ventaja estratgica en la que se encuen-
tra el cstipulante en relacin con el consumidor.
Dentro de esta tendencia se cm:ucntran, tambin,
las llamadas normas de proteccin del consumidor,
y en general otros mecanismos similares como el
caso de convertir en imperativas las normas disposi-
tivas referidas a cada modalidad contractual.
b) Proteccin Administra! iva: no conceder
17zmis 15
efectos, o en todo caso limitrselos, a aquellas esti-
pulaciones que no hayan sido aprobadas adminis-
trativamente. El aparato estatal acta como una
suerte de "filtro" en proteccin de los potenciales
adherentes. Ello implica desarrollar entidades de
evaluacin eficientes, imaginativas y bien prepara-
das, a fin de que la proteccin no se convierta en
mera formalidad burocrtica. De hecho, un aparato
de control disfuncional puede convertirse en un ar-
ma de doble filo. La aprobacin administrativa po-
dra transformarse en una suerte de "licencia para
matar", que asegure al estipulante su ventaja estra-
tgica, protegindolo con el manto de la impuni-
dad. A la aprobacin previa podra agregarse el sis-
tema de inspecciones y de control a ser desarrolla-
dos por entidades del Estado a fin de asegurar el
cumplimiento de las disposiciones legales pertinen-
tes.
e) Proteccin Judicial: se concede a los jueces
la facultad de limitar el poder del estipulantc a tra-
vs de la interpretacin de las condiciones fijadas
por ste e incorporadas a relaciones jurdicas estn-
dares. De una forma, lo principal sera el desarrollo
de un nuevo principio: "indubio pro consumidor". Si
bien este principio juega un rol principal en el cam-
po juridiccional, no por ello debe entenderse que
sus cfc(tos no se extienden a las otras formas de
proteccin.
Pero quizs mucho ms interesante que la
proteccin heternoma sea la proteccin colectiva
autnoma. Cabe destacar el gran parecido que po-
demos encontrar entre el fenmeno de la "contrata-
cin en masa" y el ya consolidado Derecho Laboral.
Es esta rama del Derecho, la primera que se "levan-
t en armas" contra los pilares de la contratacin li-
beral. La situacin econmica de los trabajadores
frente a los empleadores llevaron a negar la existen-
cia de una autntica autonoma e igualdad entre las
partes al celebrar los contratos de trabajo. As, se
configura todo un sistema de proteccin, cuyas par-
ticularidades, semejantes a las que presentan el fe-
nmeno materia de este artculo, lo llevaron a rom-
per relaciones con el Derecho Civil para forjar un
nuevo campo dentro de nuestro sistema jurdico.
Existe pues, una proteccin legal (prohibicin de
condiciones inhumanas de trabajo, sueldos mnimos
fijados por ley, derechos irrenunciables, etc.), una
proteccin administrativa (aprobacin previa de
cierto tipo de contratos, registros de planillas, siste-
mas de inspecciones, cte.) y una proteccin judicial,
en especial con la aplicacin del principio "indubio
pro operario".
Sin embargo estos mecanismos no son ms
que un complemento de lo que constituye la mayor
garanta de los derechos de los trabajadores, la au-
tonoma colectiva, y su correlato, cual es el Derecho
Colectivo del Trabajo. Orientados por el dicho "la
52
unin hace la fuerza" los trabajadores se organizan
a fin de compensar el poder econmico desarrolla-
do por el empleador. Se desarrolla el sindicalismo,
se utiliza la huelga como elemento de_lucha_y apare-
ce una novsima institucin cuya configuracin rom-
pe con los conceptos ms tradicionales del ~e~~cho
Privado el convenio colectivo. Es esta posibilidad
de lleva~ la discusin fuera de la esfera individual la
que permite a los trabajadores obtener conquistas
realmente importantes frente a aquellos que, en un
principio, los aventajaban en poder cco~mico. El
Derecho Colectivo del Trabajo se conVIerte en el
mejor ejemplo de lo que se conoce como "derech~s
difusos" y que no son otra cosa que aquellos cuya ti-
tularidad no recae en los individuos, sino en una ca-
tegora de los mismos, en una colectividad identifi-
cada por una o varias caractersticas comunes. La
desigualdad se esfuma frente a una nueva concep-
tualizacin de las relaciones jurdicas, frente una
sociabilizacin del sistema jurdico, frente a una
nueva autonoma que surge como anttesis a la idea
individualista y liberal de autonoma de la voluntad.
Frente a la llamada "contratacin en masa",
frente a este poder de generar relaciones jurdicas
estndares que, como la Revolucin Industrial y el
maquinismo, deshumanizaron al hombre, surge la
idea de la autonoma colectiva como una nueva po-
sibilidad de regresarle al consumidor la posibilidad
de decidir en qu condiciones desea relacionarse
jurdicamente. Ella puede triunfar frente a aquello
que hizo fracasar a la autonoma d~ .1? voluntad.
Los consumidores estamos en la posibilidad de or-
ganizarnos y con ello enfrentar, con las ':lli_s?Jas ar-
mas, el poder de quienes estn en la P<;>Sibih~?d de
imponer sus condiciones. Frente a la mt~ncwn de
crear consumidores estndares, estos ltimos pue-
den presentar respuestas estndares que permitan
defender sus intereses. Imaginemos el efecto de la
decisin colectiva de las organizaciones de los con-
sumidores de no adquirir determinados bienes o
servicios mientras tales o cuales condiciones se
mantengan. Imaginemos a los consumidores llevan-
do un control concicnte y efectivo, no slo de la ca-
lidad de los productos, sino de la "calida~" de las
relaciones jurdicas en las que se pretende mc?rpo-
rarlos. Imaginemos a los consumidores negociando
con los productores qu condiciones regularn las
relaciones jurdicas que se instaurarn entre sus ~n
dividuos de manera similar, como en la negocia-
cin colectiva los trabajadores obtienen mejores
sueldos y condiciones de trabajo. En fin, imagine-
mos un poder basado en la organizacin, enfrentan-
do un poder basado en el desarrollo tecnolgico y
en las dimensiones econmicas. No olvidemos que
la organizacin de los individuos es an mayor que
la sumatoria de los mismos. Esta forma de protec-
cin, que a primera vista puede parecer utpi~a, co-
mienza, a nuestro entender, a dar las pnmeras
muestras de vida.
53
5. La "Contratacin en Masa" en Nuestro Cdi-
go Civil
No pretendemos hacer un anlisis minucioso
de las normas que pretenden regular este fenme-
no. Slo quisiramos analizar s~perfici~~ente en
base a qu principios nuestro legslador clVll ha en-
frentado el problema.
El Cdigo fue innovador al pretender abordar
la llamada "contratacin en masa", pero fue tmido
en darle su verdadera dimensin. Nuestro sistema
se ubica entre aquellos que pretenden acomodar el
fenmeno dentro de las categoras de la teora con-
tractual tradicional. Se centra el anlisis de dos mo-
dalidades y que en la mayora de los casos se con-
funden e~ una sola: los contratos de adhesin y las
clusulas generales de contratacin.
El contrato por adhesin enfrenta el proble-
ma de tas relaciones jurdicas estndares desde la
perspectiva del consentimiento. Un contrato es por
adhesin, cuando una de las partes, puesta en la al-
ternativa de aceptar o rechazar ntegramente las es-
tipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad
de aceptar. (art. 1390)
Por el contrario, las clusulas generales de
contratacin son aquellas redactadas previa y unila-
teralmente por una de las partes (o por una entidad
distinta a una de ellas) en forma general y abstracta
determinando el contenido de una serie indefinida
de contratos particulares (art. 1392). As, enfrenta
el problema de las relaciones jurdicas estndares
desde el lado de qu condiciones configuran las
mismas.
Ambas modalidades no expresan ms que
puntos de vista distin_tos fren~e ~1 mismo fenmeno.
Es como mirar el mismo paisaje, pero parados en
lugares diferentes. Mientr~s el contrat<;> por adh~
sin parte de una concepcin voluntansta, de on-
gen francs, las clusulas generales parten ms de
la incorporacin de ciertas condiciones que regula-
rn la relacin jurdica en cuestin, mostrando una
concepcin ms objetivista, de origen alemn.
Sin embargo, en uno u otro caso, estamos <t?te
fenmenos muy similares. Para que haya adhesin
se requieren condiciones a las cuales adherirse, y
que han sido estipuladas previamente por una d~
las partes. Si bien se puede argumentar que el arti-
culo 1390 no se refiere a una cantidad indetermina-
da de contratos preredactados, resulta obvio que el
estipulante est en la posibilidad de colocar al a?-
herente en la disyuntiva de aceptar o rechazar (sm
posibilidad de negociar) el contenido de la relacin
jurdica a generarse. ~ll.~ resulta dar? en e_I cas? de
la "contratacin masiva , donde la disyuntiva VIene
impuesta por la ventaja estratgica que el poder
Thmis 15
econmico le da al cstipulante en el mercado. Re-
sulta difcil imaginar un ejemplo en el que, la adhe-
sin no se d a clusulas generales. Por el contrario,
el fenmeno de las clusulas generales resulta te-
niendo un espectro de cobertura ms amplio, per-
mitiendo que la "adhesin" se produzca no a la inte-
gridad del contenido contractual, sino a algunas
condiciones particulares.
A ello podemos agregar un inconveniente
prctico importante referidos a Jos contratos por
adhesin. Como veremos lneas ms abajo, el prin-
cipal motivo para regular estas modalidades de
"contratacin" est en la posibilidad de contemplar
mecanismos de proteccin heternoma a fin de tu-
telar a la parte ms dbil, evitando configuraciones
abusivas de la relacin jurdica. En sntesis, podra-
mos decir que nuestro Cdigo es pro-consumidor.
Sin embargo otra norma, directamente relacionada
a la "contratacin en masa", recoge precisamente el
principio contrario, siendo perjudicial para los inte-
reses de la parte ms dbil en la relacin. Nos refe-
rimos al artculo 13&~ que regula la oferta al pbli-
co. La mencionada norma dice que la oferta al p-
blico no es en realidad una oferta, sino una invita-
cin a ofrecer. Se invierte la posicin natural que
tienen el oferente y el aceptante. Resulta ser, que
en los contratos dados en un contexto de publicidad
masiva (casi la totalidad de la "contratacin en ma-
sa'') el estipulantc resulta siendo el aceptante de las
ofertas que les plantean los potenciales adherentes.
Este intento de catalogar fenmenos tan novedosos
como la oferta al pblico dentro de categoras tra-
dicionales como oferta, aceptacin, consentimiento,
etc, tiene, a nuestro entender, resultados contrapro-
ducentes. As, reconoce una ventaja adicional a
quien ya tiene una ventaja estratgica derivada de
su poder econmico. Le permite al cstipulantc re-
chazar las "ofertas" que le presentan los consumido-
res. La ley, en lugar de igualar la situacin de ambas
partes, ampla la brecha existente.
Una consecuencia directa de esto es que en
aquellos "contratos" celebrados en un contexto de
oferta al pblico, hablar de adhesin es prctica-
mente imposible. En los trminos del artculo 1390,
la adhesin es del "aceptante". No existe adhesin
del "oferente". En tal virtud, el consumidor que se
acerca a "ofrecer" la celebracin de un "contrato" al
cstipulantc no se adhiere a nada y curiosamente, re-
sulta siendo el que prefija el contenido de la rela-
cin jurdica, el que curiosamente, se "adhiere" a
sus propias condiciones. Afortunadamente, al ha-
berse regulado las clusulas generales de contrata-
cin se logra dotar de proteccin heternoma a las
relaciones jurdicas en cuestin.
Nuestro Cdigo, al no haber sacado estas mo-
dalidades de generacin de relaciones jurdicas del
campo contractual, permite an que se pueda argu-
77lmis 15
mentar error, dolo, violencia, lesin, cte., generan-
do la posibilidad de reducir la eficacia que tienen
para generar relaciones jurdicas estndares.
En todo caso, es de destacar que se prevean
expresamente determinados alcances a las tres for-
mas de proteccin heternoma que vimos en la sec-
cin anterior. La proteccin legal se combina con la
administrativa en los artculos 1398 y 1399. Si bien
la aprobacin administrativa no es obligatoria ( co-
mo regla general) en caso que sta no se logre, se li-
mita el contenido de la relacin jurdica a generar-
se, prohibindose determinadas condiciones (limi-
tacin de responsabilidad, facultad de suspender la
ejecucin del contrato, rescindido, resolverlo, etc.).
Asimismo, se da carcter imperativo a las normas
dispositivas del Cdigo Civil referidas a relaciones
jurdicas nominadas. Adicionalmente se contempla
una forma de proteccin judicial sealando el prin-
cipio de "indubio pro consumidor" para interpretar
el contenido de la relacin jurdica (art. 1401).
Sin embargo no se prev ninguna forma de
proteccin por autonoma colectiva, aunque cabe
destacar que sta, de llegar a consolidarse, ser ms
producto de una generacin espontnea derivada
de la organizacin de los consumidores, antes que
de su regulacin normativa.
En contra de esta posicin protcctiva existen
algunas normas prcocupantes en cuanto pueden fa-
vorecer aliado ms fuerte de la relacin. En primer
lugar, est el artculo 1393 que permite incorporar
automticamente las clusulas generales aprobadas
administrativamente al contenido de la relacin ju-
rdica. As, uno puede resultar obligado por condi-
ciones que, por ms que han sido evaluadas para
evitar abusos, le son ignoradas, no permitiendo una
cabal apreciacin y ordenamiento de los intereses
en juego. De manera similar el artculo 1397 seala
que, en las clusulas generales no aprobadas admi-
nistrativamente se presume el conocimiento de las
mismas por la otra parte, si han sido objeto de una
publicidad adecuada. Como puede verse, la evalua-
cin de lo adecuado de la publicidad puede ser su-
mamente subjetivo, por lo que conviene interpretar
la norma en el sentido ms favorable al consumidor.
Finalmente, es de destacar la redaccin del
artculo 13%. En los contratos cuyas clusulas ge-
nerales han sido aprobadas, el consumo del bien o
la utilizacin del servicio generan, de pleno dere-
cho, la obligacin de pago a cargo del cliente. Co-
mo se recordar, sostuvimos que el fenmeno de la
"contratacin en masa" escapaba a la esfera con-
tractual, pues lo que exista era simplemente la ge-
neracin de relaciones jurdicas porque determina-
dos comportamientos estndares eran tipificados
por la norma como supuestos de hecho que surtan,
como efecto, que se constituyeran obligaciones. El
54
caso del artculo bajo comentario es una primera y
tmida muestra de lo que proponemos. Esta norma
acepta expresamente que ciertos comportamientos
(consumo del bien o utilizacin del servicio) referi-
dos a clusulas ya aprobadas por la autoridad admi-
nistrativa surten como efecto gentico la constitu-
cin de relaciones jurdicas, incluso en el caso que
el contrato no se perfeccione o que dicho compor-
tamiento sea efectuado por un incapaz. Obviamen-
te, en este supuesto, hablar de contrato carece de
toda lgica. Se reconoce pues, que en muchos ca-
sos, los actos vinculados a la "contratacin en masa"
no son verdaderas expresiones de voluntad, sino ac-
tos reflejos, donde uno casi acta sin mayor razona-
miento ni descernimiento. Por ello, poco importa si
el acto lo realiza un capaz o un incapaz.
6. Reflexin Final
El Derecho es un fenmeno histrico. Poco o
55
nada se puede entender en l sin el necesario trn-
sito por lo terrenal, por lo mundano. Asistimos en
los dos ltimos siglos al fenmeno de la aceleracin
de la historia. Esta se encuentra inmersa en una es-
piral que remueve la concepcin que el hombre tie-
ne del mundo e, incluso, de la concepcin que tiene
de s mismo. A pesar de ello, los abogados nos re-
sistimos a repensar al Derecho como un fnomeno
atrapado en esa espiral. Lo sentimos como monol-
tico, casi indiscutible. Creemos que ello nos da se-
guridad, pero no existe afirmacin ms falsa. No
hay nada ms inestable que confiar en "categoras
cuasi-sobrenaturales".
La llamada "contratacin en masa" no es otra
cosa que la realidad empujando al Derecho. El te-
mor a cambiar conceptos, el temor a reformular
instituciones, es una renuncia a la efervescencia de
la historia, al progreso, y por tanto al ideal de un
sistema jurdico que, dignificando al hombre, lo lle-
ve a una autntica convivencia social.
Thmis 15