NOCIN DE DERECHO

ASPETOS LIMINARES
La palabra derecho proviene de las voces latinas DIRECTUM y DIRIGERE que
significan conducir, guiar o llevar rectamente una cosa a un lugar determinado,
sin desviarse o torcerse. Los romanos usualmente no empleaban esta expresin, sino la
palabra ius, con la que indicaban la idea de un orden o regla imperativa (para los
romanos, fas era el derecho sagrado o la ley divina y ius la ley humana).
De la voz ius (proveniente de una raz sanscrita que significa ligar) deriv el
prefijo JURIS, que asociados a otras dio origen a expresiones como Jurisprudencia
(derecho pronunciado por los jueces), jurisdiccin (acto de decir el derecho), justicia
(valor ideal al cual debe tender el derecho) y jurdico (adjetivo que denota la
cualidad de un orden obligatorio).
Una nocin preliminar de derecho debe considerar que el ser humano es tal en
cuanto interacta con sus semejantes; el derecho no se aplica a las acciones del hombre
aislado (de all que en la Roma antigua llamada la cuna del derecho- se dijera
ubi societas, ubi ius -donde hay sociedad hay derecho-). El derecho es un producto
de la vida social, de seres que crean una forma de organizacin la cual se manifiesta en
reglas de conducta de relacin, cualquiera sea la naturaleza de las actividades que llevan
a cabo; y como producto social es un hecho cultural, en tanto el derecho es producto del
poder de creacin del ser humano.
Puede considerarse como una aceptada definicin preliminar del derecho la que
da Gustavo Radbruch [RADBRUCH, Gustavo. filosofa del derecho. Bogot: fondo de
cultura Econmica, 1997], para quien es El conjunto de las normas generales y
positivas que regulan la vida social y cuyo cumplimiento se cifra en realizar la justicia.

Desde nuestra perspectiva, los elementos definitorios del derecho son los siguientes:
Las normas jurdicas exigen un cumplimiento que se impone sobre la voluntad
individual. Su obligatoriedad es imprescindible para que se alcancen las
consecuencias establecidas por ellas. Su contravencin arroja una sancin.
Las normas jurdicas son pautas de comportamiento general porque no se dirigen a
una persona en particular (leyes, reglamentos), pero pueden ser individuales cuando
generan derechos u obligaciones para personas determinadas (sentencias,
resoluciones administrativas contratos).
Las normas bsicas de un orden jurdico (la Constitucin) establecen las reglas para
que ste pueda generar nuevos preceptos y, al mismo tiempo, puedan ser objetivo
de interpretacin, aplicacin y ejecucin aun en contra de la voluntad de sus
destinatarios.
Las normas jurdicas persiguen la plasmacin de determinados fines y valores en
marco de una sociedad determinada.
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 Sobre esta base describimos brevemente las diversas acepciones que existen
acerca del derecho.

2. EL DERECHO VIGENTE (GARCIA MYNES, Eduardo Introduccin al estudio del derecho.

Mxico : Porra, 1960)
Con esta expresin se designa el conjunto de normas imperativo-atributivas
que en cierta poca y pas la autoridad prescribe, declara o reconoce como obligatorias,
y que est compuesto por todas las normas que el propio Estado ha dictado, reconocido
o avalado en la sociedad (derechos fundamentales, costumbres jurdicas, declaraciones
de voluntad, resoluciones judiciales y administrativas).
Adems de comprender las facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades,
etc., existen en el seno de una colectividad poltica, rige y regula las relaciones jurdicas
que se producen a partir de la fecha en que es exigible el cumplimiento de las normas.

3. EL DERECHO VLIDO
Alude al conjunto de normas, que respetando la jerarqua normativa (hay normas
superiores a otras y todas deben respetar una jerarqua, una cadena de validez
establecida en el caso peruanoen el artculo 51 de la Constitucin: la Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerrquica, y as
sucesivamente) y de conformidad con el procedimiento establecido para su expedicin,
han sido elaborados o reconocidas por la autoridad estatal designada por
el ordenamiento jurdico vigente. Este ordenamiento establece determinados
requisitos de forma y fondo que debe cumplir toda norma jurdica para ser vlida, por lo
que stas deben ser compatibles y congruentes con las formalidades procedimentales
establecidas para su proceso de elaboracin con el contenido del resto de las normas
del ordenamiento jurdico a que pertenecen. Por consiguiente:
Una norma debe ser aprobada y promulgada por el rgano y
funcionario competente.
Las normas fundamentales relativas a las personas y a la organizacin del Estado slo
pueden ser de orden Constitucional, y deben ser dadas por el Poder Legislativo slo
en los casos de reformas constitucional.
Las leyes en sentido estricto slo pueden ser dadas por el Parlamento, salvo
delegacin permitida constitucionalmente al Poder Ejecutivo.
Las normas reglamentarias de las leyes son potestad del Poder ejecutivo.
La ley requiere la observancia de las disposiciones relativas a su presentacin,
formulacin, aprobacin y promulgacin (artculo 107 al 109 de la Constitucin).
El contenido de una norma debe apreciar y respetar expresamente el marco figado
por otra del rango superior.
Las disposiciones no validas pueden, previo trmite, ser objeto de anulacin o
inaplicacin, segn el caso.
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 El artculo 204 de la constitucin, concordante con el inciso 4 del artculo 200,
concede al Tribunal Constitucional la facultad de declarar la nulidad de una ley o norma
con rango de ley, que vulnere por la forma o contenido un precepto constitucional.
El inciso 5 del artculo 200 de la Constitucin, concordante con la ley N 28237,
concede al Poder judicial la facultad de declarar la inaplicacin de una norma de
carcter general y de rango inferior la ley, que vulnera por la forma o contenido un
precepto constitucional o legal.
El artculo 138 de la Constitucin seala que cuando los jueces o tribunales, al
conocer de cualquier clases de juicios, encuentran incompatibilidad entre una
disposicin constitucional y una legal, debe preferir la primera.

4. El DERECHO EFICAZ O POSITIVO

El derecho eficaz o positivo es aquel que siendo vigente y vlido es igualmente
verificable en la realidad: el junto de normas que efectivamente se cumplen.
Representa la aceptacin de que aquella norma ordenada por el estado como
obligatorio, encuadra con los intereses y expectativas sociales.
La declaracin de vigencia que el Estado otorga a las normas es puramente
formal, porque la positividad es un hecho que surge de la observancia social del
precepto vigente. La eficacia significa que la norma tiene capacidad para hacer efectivo
el propsito o fin que determino su expedicin; en ese aspecto el deber ser dela norma
ha podido encontrar una adecuada relacin con el ser de la realidad.
La eficacia es una expresin extranormativa y se consuma cuando traspasa la
barrera de la abstraccin y se concretiza en las relaciones interpersonales de naturaleza
jurdica. Empero, la separacin entre vigencia y positividad slo es admisible en casos
aislados, pues no puede concebirse que un ordenamiento jurdico sea
mayoritariamente desobedecido. Ms an, las circunstancias de que una ley sea
desobedecida no le quita su vigencia; desde el punto de vista formal, sigue en vigor
mientras otra ley no la derogue (artculo 1 del ttulo Preliminar del Cdigo Civil: la ley
se deroga slo por la otra ley), no siendo posible la la derogacin por desuso.
La carencia de eficacia o positividad de una norma puede producirse:
Por desaparicin de las condiciones sociales polticas y econmicas que provocaron
su formulacin.
Por inadecuacin a la necesidad que se pretende servir.
Por falta de correspondencia entre el sentido o mentalidad de una sociedad y la
Norma.
En la legislacin nacional existen algunos casos notorios de ineficacia:
El inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin seala como uno de los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional el que nuestro rgimen penitenciario tenga por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.

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 El artculo 34 del Cdigo Penal prescribe que la pena de prestacin de servicios a la
comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos, en entidades asistenciales,
hospitales, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas ().
El artculo 443 del Cdigo Penal ordena que el que arroja a otro objetos de
cualquier clase, sin causarle dao, ser reprimido con una prestacin de servicio
comunitario de diez a quince jornadas.

5.- RAMAS DEL DERECHO

Aunque la unidad e indivisibilidad material del Derecho es un hecho, la doctrina
jurdica, por razones conceptuales, ha considerado pertinente parcelarlo en ramas,
siendo las ramas tradicionales: el derecho pblico y el derecho privado.
Al respecto debemos tener presente que para establecer una diferenciacin
conceptual entre ambas ramas del Derecho radica en el grado de prioridad de tres
rasgos distintivos:

DERECHO PBLICO DERECHO PRIVADO

1.- Se presenta con una normatividad de
mando y jerarqua supraordinante frente a
la voluntad de los particulares.
2.- Se presenta principalmente como una
normatividad destinada a la regulacin de
fines y organizaciones del cuerpo poltico.
3.- Se presenta principalmente como una
normatividad de contenido imperativo,
taxativo y no sujeto a discrecionalidad de
los sujetos de una relacin jurdica.
1.- Se manifiesta esencialmente como una
normatividad de equiparidad e igualdad
para los sujetos de una relacin jurdica.
2.- Se manifiesta esencialmente para la
promocin de los fines coexistenciales de
los particulares.
3.- Se manifiesta esencialmente como una
normatividad sujeta a la voluntad y
expresin de libertad de los particulares.

Como vemos, el Derecho es regulador de conducta social mediante

prescripciones normativas, las mismas que deben ser producidas por una sociedad
concreta, por los grupos y fuerzas que operan en ella; por tanto, el Derecho se
encuentra interrelacionado con los dems factores sociales (econmicos, polticos,
demogrficos, culturales, morales, etc.). Surge para dar respuesta a una serie de
situaciones sociales: conflictos, necesidades, intereses, acuerdos, etc. El Derecho pues
no puede ser considerado como hechura de un individuo, sino que el mismo emerge a la
realidad como un producto de la conciencia social general, de la conviccin comn, pues
el Derecho es de la sociedad y para ella, esta constituye su sustrato o base legitimadora;
la sociedad es el sistema, el todo, el Derecho es solo un subsistema, una parte de
aquella, pues obtiene su sentido analizndolo en referencia con la sociedad concreta
que lo ha creado y con los dems factores sociales que en ella se dan, entre los cuales
existen mutuas dependencias y subordinaciones.
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 El Derecho y la realidad social que lo crea son dos estructuras sociales
autnomas, pero existe entre ellas una conexin ntima. Entre realidad social y Derecho
existe una tensin permanente: mientras el Derecho tiende a establecer un equilibrio
social estable, la realidad social tiende a la mudanza, a la inestabilidad. El Derecho
tiende a la estabilidad tratando de dar forma definitiva y expresin perfecta al valor
justicia, dando fijeza y seguridad a las relaciones sociales, procurando as el
estancamiento de la realidad histrica. Pero siempre llega un momento en que se
rompen las represas del Derecho y se produce el inevitable cambio histrico-social. Para
que el Derecho conserve su validez, debe adecuarse de continuo al devenir histrico,
reajustando las normas a las nuevas realidades. Es que el Derecho es vida humana social
y la vida nunca se estaciona, la vida es evolucin y el Derecho tambin lo es.
Si bien es cierto que el cambio social repercute en el Derecho, que debe renovar
sus normas adecundolas a las cambiantes situaciones sociales para conservar su
validez, tambin es verdad que el Derecho opera sobre la realidad social, ordenando la
conducta intersubjetiva mediante prescripciones normativas, sin embargo el Derecho no
se limita a revestir la realidad social, sino que reacciona en alguna manera sobre ella; y
que esta reaccin va en sentido de prestarle fijeza, endurecer sus entornos, marcar sus
perfiles, encauzar y frenar sus cambios. O sea, consolidar el orden establecido de las
relaciones sociales, mostrando sobre l normas cuya validez deriva, no del poder que las
sustenta, sino de los principios inviolables de la justicia.
Como vemos, el ser humano para poder subsistir, precisa satisfacer mltiples
necesidades materiales y espirituales, tales como alimentos, vestidos, vivienda, salud,
educacin, reproduccin, diversin, trabajo, justicia, etc. No es autosuficiente para
atender por s solo todas estas necesidades, sino que para ello es necesario que se
encuentre en permanente interrelacin con los dems, de quienes obtiene bienes,
servicios, apoyo moral, etc. As, para poder subsistir frecuentemente compra alimentos,
vestidos; si no tiene vivienda, compra o toma en arrendamiento una casa o contrata los
servicios de un ingeniero para que la construya; para atender a su educacin ingresa a
un instituto, universidad o centro superior de estudios; si desea trabajar tendr que
ofertar sus habilidades adquiridas o sus servicios profesionales, o si tiene iniciativa
empresarial tendr que formar su empresa con todos los requisitos exigidos por la ley,
etc. Estas actividades sociales, econmicas, culturales, polticas, etc., nos ponen en
contacto continuo con el Derecho, puesto que todo comportamiento humano con
trascendencia social est regulado por normas jurdica que son impuestas por igual a
todos los miembros componentes de cierta comunidad, de manera coercitiva si fuere
necesario. Es por ello que el Derecho as como limita nuestro actuar, tambin lo
incentiva al brindarnos una serie de facultades, derechos y prerrogativas que podemos
utilizar dentro de la sociedad para lograr nuestros objetivos.

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 FUENTES DEL DERECHO

Concepto
Etimolgicamente la palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que
significan manantial de aguas que brota de la tierra, entonces, metafricamente fuente
es el origen, la gnesis o principio de algo.
En el campo del Derecho, la palabra FUENTE es utilizada en forma metafrica para
indicar el inicio, el origen o fundamento de las normas jurdicas, en ese sentido la
Teora de las fuentes del derecho estudia la aparicin, elaboracin, fundamento prctico
y modo de expresin de las normas que integran un ordenamiento jurdico (Vctor
Garca Toma, Introduccin a las Ciencias Jurdicas, p. 207).
Para Federico Sorrentino el concepto fuente del Derecho se vincula al origen del
fenmeno jurdico y puede designarse como aquello que ideal, poltica o socialmente
est en el fundamento del Derecho o de un concreto ordenamiento. En sentido ms
estricto y ms tcnico y ms tcnico, la fuente designa aquellos hechos mediante los
cuales el Derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva.
En una acepcin ms precisa, entendindose el fenmeno jurdico como un conjunto de
normas que constituyen el Derecho objetivo, pueden definirse como fuentes de
produccin de l a los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento confiere la
aptitud para producir normas jurdicas. (En Introduccin al Derecho, Anbal Torres
Vsquez, p. 443-444).
Vctor Garca Toma, concluye diciendo En suma, puede concebirse como fuentes del
derecho a todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurdico, al
sentido manifiesto de su origen y al factor real de produccin normativa y de la posterior
evolucin de sta. (Introduccin a la Ciencias Jurdicas, 2da edicin, juristas Editores,
p. 208).
Tanto Garca Toma y Torres Vsquez coinciden en afirmar que la expresin fuentes del
Derecho tiene hasta siete acepciones:
Como medio de conocimiento histrico de lo que es o ha sido considerado como
derecho (documentos, colecciones legislativas, etc.).
Como fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza
humana, el sentimiento jurdico, la economa, la religin etc.).
Como autoridad creadora del derecho (Estado, pueblo).
Como acto creador del derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial, etc.).
Como fundamento de la validez jurdica de la norma concreta.
Como forma de manifestacin de la norma (Ley, decreto, reglamento, etc.).
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 Como fundamento de un derecho subjetivo.

Clasificacin de las fuentes del Derecho

Debemos tener presente que las clasificaciones que se hacen sobre las fuentes del
derecho son numerosas, por lo que debemos tener presente de que la doctrina no es
uniforme en este sentido y menos en sus denominaciones, por ejemplo a las fuentes
formales tambin se les llama fuentes de conocimiento.
En ese sentido, para el presente estudio nosotros hemos adoptado un punto de vista
sistemtico y analtico, procediendo a separarlas en los siguientes mbitos:

1.- Fuentes Histricas

Constituidas por un conjunto de elementos que permiten reconstruir histricamente el
proceso de formacin del derecho. En consecuencia, y desde esta ptica, fuente ser
todo aquello que nos puede brindar informacin de esa naturaleza.
Los elementos histricos son dos:
a) Elementos directos.- Cuya caracterstica es que nos brinda la informacin de
manera inmediata, y estn constituidos por las normas escritas, costumbres jurdicas,
jurisprudencia, etc. Este elemento nos permite responder interrogantes como qu
normas escritas regularon tal o cual hecho o acto?, qu contexto social, econmico
o poltico se tuvieron en cuenta para la promulgacin de la norma?, cmo se
responda en otros ordenamientos jurdicos ante el hecho o acto concreto?, qu
criterios doctrinarios se tomaron en cuenta?
b) Elementos indirectos.- La caracterstica de stos, es que a travs de ellos se
complementa o amplia nuestra informacin obtenida de los elementos directos, y
estn constituidos por las crnicas, testimonios, restos arqueolgicos, expresiones
folklricas, literatura, informes administrativos, memorias, cuentas, estadsticas, etc.
Este elemento nos permite responder a las interrogantes estadsticamente en
cuntos casos se aplic la norma?, a quienes se les aplic tal o cual norma, o en
qu casos emblemticos se aplic la norma?, etc.

2.- Fuentes Reales

Estn constituidas por el conjunto de fenmenos sociales que se generan como
consecuencia de la vida social y que contribuyen a la formacin del contenido de las
normas, puesto que expresan las necesidades o problemas de carcter cultural,
econmico, poltico, religioso, etc., que el Derecho apunta a resolver a fin de alcanzar la
paz social. Entonces para conocer estas fuentes ser necesario responder
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principalmente a la interrogante Qu hecho social ha generado tal o cual norma
jurdica?.

3.- Fuentes formales

Marcial Rubio Correa nos dice que en su expresin ms simplificada, fuente formal de
Derecho es aquel procedimiento a travs del cual se producen, vlidamente, normas
jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la
caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos
de coaccin del Estado. (El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho, p. 112.).
Por su parte Garca Toma seala que las fuentes formales Son aquellos medios de
formulacin de las normas jurdicas. Implican las distintas maneras como se las hace
conocer, y son cinco: la legislacin, la costumbre jurdica, la jurisprudencia, la doctrina y
la declaracin de voluntad. (Ob. Cit., p. 210.).
El Doctor Anbal Torres Vsquez afirma que estas fuentes responden a la pregunta:
En qu forma se establece el Derecho? Este es producido en forma de leyes,
decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos
como se establecen y exteriorizan las normas jurdicas adquieren la nota de Derecho
positivo obligatorio. (Ob. Cit., p. 451).
As podemos concluir que las fuentes formales de Derecho estn referidas a los
diversos procedimientos a travs de los cuales se van a producir normas vlidas que
deben ser obedecidas por todos

Como se ha advertido, la relacin que existe entre fuentes reales y formales, es que las
segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras
(Garca Mynez).