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CASACiN W 628-2015
LIMA

Importancia de la motivacin de sentencia en la

prueba indiciaria
Sumilla. 1. La motivacin descansa tanto en la
declaracin de hechos probados cuanto en la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas
materiales que rigen tanto el injusto penal y la
culpabilidad cuanto las reglas sobre la medicin
judicial de la pena, as corno los criterios de
imputacin civil y quantum de la reparacin civil.
2. El examen de la presuncin de inocencia importa
un triple control: juicio sobre la prueba, juicio
sobre la suficiencia y juicio sobre la motivacin y
su razonabilidad. La correccin de la prueba
indiciaria se encuentra en el juicio sobre la
suficiencia probatoria, mientras que la correlacin
de la motivacin se encuentra en el juicio de
razonabilidad. 3. El contraindicio, que es la
contraprueba indirecta, consiste en la prueba de
algn hecho con el que se trata de desvirtuar la
realidad de un hecho indiciario, al resultar
incompatibles tales hechos entre s o al cuestionar
aquel hecho la realidad de ste, debilitando su
fuerza probatoria.

-SENTENCIA DE CASACIN-

Lima, cinco de mayo de dos mil diecisis

VISTOS; en audiencia pblica; el recurso

de casacion interpuesto por el encausado JORGE RICARDOAPARICIO NOSSELLI
contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y siete, de siete de julio
de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y revocando la
sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero
de dos mil quince, lo conden como autor del delito de negociacin incompatible
en agravio del Estado a dos aos de pena privativa de libertad efectiva y cuatro
aos de inhabilitacin, as como fij en cien mil soles el pago solidario por
concepto de reparacin civil; con costas.
Interviene como ponente el seor SAN MARTNCASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

~IMERO. Que tanto la Jueza del Tercer Juzgado Penal Especializado de Lima
cuanto la Sala Penal de Apelaciones de Lima declararon probado que el
encausado Aparicio Nosselli cometi el delito de negociacin incom atible y,

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como tal, le impusieron la pena y reparacin indicadas en el introito de esta

Ejecutoria.
Cabe destacar que se conden igualmente por el referido delito a Ral Emilio Del
Solar Portal como autor y a Luis Felipe Izaguirre Uribe como cmplice primario.
De otro lado, se absolvi cuatro funcionarios de Banmant del cargo de autora del
aludido delito y a dos extraneus del cargo de complicidad primaria.

SEGUNDO. Que los hechos declarados probados, en segunda instancia -que son
los que sustentan, desde la perspectiva jurdica, el recurso de casacin materia de
examen de fondo-, son los siguientes:
A. El diecisiete de enero de dos mil cinco el encausado Aparicio Nosselli, en
su condicin de Gerente General del Banco de Materiales, emiti la
Resolucin nmero cero uno ocho guin cero cinco guin GG guin BM,
en cuya virtud design al Comit del Proyecto Techo Propio y Proyectos
Integrales de Desarrollo Habitacional, que le corresponda efectuar el
seguimiento para la liquidacin de ciertos programas.
B. Tres das despus, el veinte de enero de dos mil cinco, el sentenciado Del
Solar Portal, Gerente de Inversiones y Colocaciones, emiti el
Memorando nmero ciento dos guin cero cinco guin GIC, con el visto
bueno del Jefe del Departamento de Riesgos del Banco de Materiales -en
adelante Banmat- dirigido al encausado recurrente Aparicio Nosselli, que
tena como asunto "Modificaciones al Procedimiento del Programa de
Vivienda Bsica a travs de Promotor Inmobiliario".
C. El veintids de enero de dos mil cinco el Jefe del Departamento de
Evaluacin de Proyectos Sandro Rivero Gonzles emiti el Informe
nmero cuarenta y dos guin cero cinco guin GT guin DEP, dirigido al
Gerente Tcnico Rosario Ramrez Rojas. En l se indic que a solicitud de
la Gerencia General se determin la necesidad de realizar la revisin
integral del procedimiento P guin cero cero tres guin cero tres diagonal
GT. El mencionado informe, a su vez, gener el Informe nmero cero
nueve cuatro guin cero cinco diagonal GT de la Gerencia Tcnica, a
cargo de Ramrez Rojas, con copia a la Gerencia General y al
Departamento de Evaluacin de Proyectos.
D. Todo lo realizado dio lugar a que el cuatro de abril de dos mil cinco se
apruebe el Procedimiento "Programa de Vivienda Bsica a travs de
Promotor Inmobiliario" con Cdigo P guin cero cero tres guin cero tres
diagonal GT. El encausado Aparicio Mosselli aprob dicho
_- ....rocedimiento.
n el nuevo Procedimiento se introdujo el requisito de suscribir un
ontrato preparatorio para vincular la futura venta del terreno. Se trat de

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CJ
PODeR JUDICIAL

un aspecto nuevo, introducido en la Revisin cero dos, que lo haca

diferente al anterior, Revisin cero uno.
F. De otro lado, el acusado Aparicio Mosselli dispuso que el Jefe de Imagen
Luis Sigler Flores proporcione al Consorcio Los lamos el logo de
Banmat para sus impresos de promocin. Ello ocurri en marzo de dos mil
CinCO.
G. El veintiocho de junio de dos mil cinco, mediante Memorando nmero
cinco nueve dos guin cero cinco guin GICk, Roberto Me Farlane Vidal,
Gerente de Inversiones y Colocaciones, por encargo del Gerente General,
convoc al Comit de Colocaciones para el mismo da a las cinco de la
tarde a fin de evaluar y aprobar la solicitud de financiamiento planteada
por Consorcio Los lamos, en relacin al referido Proyecto. En esa fecha,
a travs del Acta del Comit de Colocaciones nmero cero cuatro guin
cero cinco, se aprob el financiamiento del Programa de Construccin del
citado Proyecto, en la modalidad de promotor inmobiliario, hasta por la
suma de diecisiete millones cuatrocientos veinticinco mil sesenta soles, y
se dispuso que la Gerencia General suscriba el convenio de financiamiento
correspondiente. Los titulares del terreno en cuestin eran el Banco de
Crdito y el Banco Financiero, con los que las empresas Contratistas La
Unin Sociedad Annima y R&G Contratistas -integrantes del Consorcio
Los lamos- con fecha uno de marzo de dos mil cinco formalizaron un
acuerdo preparatorio de venta del terreno, en el que se estipula que
Banmat financiera esa adquisicin.
H. Sobre esa base fctica, se estim que est acreditado el inters indebido de
los funcionarios de Banmat a favor de Consorcio Los lamos. El inters
indebido se consider probado porque se inici desde el proceso de
contratacin con la presentacin del citado Proyecto en la Mesa de Partes
de Banmat el da trece de mayo de dos mil cinco. La materializacin de
este inters tuvo como antecedente las tratativas previas de intervencin e
injerencia (reuniones, comunicaciones por correo electrnico, actos de
promocin, etctera).
I. El inters en la contratacin privada de compromiso de compra-venta de
terreno celebrada por el Consorcio respecto del terreno en donde se
ejecut el Proyecto y el financiamiento para la compra del mismo por el
Banmat, se acredit con los aportes fcticos y valorativos citados en la
prueba documental y testimonial actuadas en primera y en segunda

la sentencia de vista interpusieron recurso de casacin

Mosselli, Ral Emilio Del Solar Portal y Luis Felipe

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Si bien el Tribunal Superior concedi el recurso de casacion de dos de los

imputados, como aparece de la resolucin de fojas seiscientos treinta y seis, de
tres de agosto de dos mil quince, este Tribunal Supremo, en la estacin procesal
correspondiente, con arreglo al artculo 4300 apartado 6 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, solo acept el recurso de casacin del encausado Aparicio
Mosselli, segn el auto de fojas ciento cincuenta y uno, de veinte de noviembre
de dos mil quince -del cuadernillo de casacin-.

CUARTO. Que, si se toma en cuenta el recurso de casacion del encausado

Aparicio Mosselli de fojas quinientos cuarenta y siete, de veintiuno de julio de
dos mil quince, en concordancia con lo expresamente aceptado de sus trminos
por el auto supremo de fojas ciento cincuenta y uno, de veinte de noviembre de
dos mil quince, lo que es materia de dilucidacin en sede casacional es lo que a
continuacin se expone:
A. El motivo de casacin est vinculado a la inobservancia de la garanta
constitucional de motivacin (artculo 4290 apartado 4 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal), al no seguirse los presupuestos para el uso de la prueba
indiciaria: hecho base probado, pluralidad de indicios, concomitancia al
hecho indicado, interrelacin indiciaria e inferencia razonable -respecto
de lo cual existe una sentencia vinculante: I guin dos mil seis diagonal
ESV guin veintids, de trece de octubre de dos mil seis-.
B. Denuncia al respecto que en la sentencia de vista se contabiliz dos veces
un mismo hecho probado: autorizacin para el uso del logo de Banmat por
Consorcio Los lamos; y, se reputa que el cambio del Procedimiento que
sustent la aprobacin del Proyecto presentado por el Consorcio Los
lamos, fue dispuesta para favorecerlo, denotando con ello un inters
indebido en su aprobacin y ejecucin -el inters se concret desde antes
de la aprobacin del aludido proyecto en la negociacin con la empresa
interesada, dato que se obtuvo de un correo electrnico que se encontraba
en el archivo de la secretaria del imputado recurrente-.
C. La doctrina jurisprudencial que se pretende es que se concreten las reglas
metodolgicas de la prueba indiciaria, pues en el sub-lite medi una falta
de justificacin en la eleccin de la premisa menor -no se super la
exigencia del hecho a probar en el uso de ciertos indicios de intervencin
delictiva-.

QUINTO. Que instruidas las partes de la admisin del recurso de nulidad, materia
solucin anterior, se profiri el decreto de fojas doscientos setenta y uno,
de abril de dos mil diecisis, que seal fecha para la audiencia de
n el da veintiocho de abril ltimo.

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SEXTO. Que realizada la audiencia de casacin con la intervencin del abogado

defensor del acusado, el seor Fiscal Adjunto Supremo y el abogado de la
Procuradura Pblica Especializada en delitos de corrupcin de funcionarios,
segn el acta adjunta, se celebr inmediatamente la deliberacin de la causa en
sesin secreta. Procedida, tras la deliberacin, a la votacin respectiva,
corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se program en
la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que, en principio, la motivacin descansa tanto en la declaracin de

hechos probados cuanto en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas
materiales que rigen tanto el injusto penal y la culpabilidad cuanto las reglas
sobre la medicin judicial de la pena, as como los criterios de imputacin civil y
quantum de la reparacin civil. Es de distinguir, por tanto, entre motivacin sobre
los hechos y motivacin sobre la aplicacin del derecho.
No existe, pues, motivacin en s, sino aquella referida bsicamente a un tipo
legal, a sus exigencias normativas y al juicio de adecuacin tpica, entre otros.
Los hechos que deben probarse, en un primer mbito, son aquellos que exige la
norma jurdico penal para estimar el hecho penalmente antijurdico y culpable.

SEGUNDO. Que el delito objeto de acusacin, enjuiciamiento y condena es el de

"negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo", previsto y
sancionado por el artculo 3990 del Cdigo Penal. Esta norma prev como
incurso en sus disposiciones al " ... funcionario o servidor pblico que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propo o de tercero, por
cualquier contrato u operacin en que interviene por razon de su cargo ... ".
Se trata de un delito especial propio que tutela la transparencia e imparcialidad
de los funcionarios y servidores pblicos en la toma de decisiones propias. El
tipo legal exige como requisito tpico, primero, el estatus formal de funcionario o
servidor pblico, y, segundo, que la actuacin realizada debe estar en razn al
ejercicio de su cargo (relacin funcionarial especfica o mbito de su
competencia funcional)-. El agente pblico vulnera la imparcialidad en los
contratos u operaciones en que interviene por razn de su cargo, lo que importa
que desde la ley deba procurar el beneficio del Estado o ente pblico, antes que
un beneficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a la causa que
i sa la actuacin torcida del funcionario-. Lo indebido se encuentra en esa
orien acin desviada al margen del inters de la generalidad, por lo que no se
castiga la mera parcializacin sino que su actuacin produzca un provecho en

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favor de terceros o de l. El interesarse debe implicar que el agente pblico es al

mismo tiempo interesado personalmente en el contrato y funcionario que
interviene en l por razn de su cargo -se trata de un inters
econmico- [FONTN BALESTRA, CARLOS: Tratado de Derecho Penal. Tomo
VII, 2da. Edicin, Abeledo guin Prelot, Buenos Aires, mil novecientos ochenta,
pgina trescientos treinta y siete]; el inters tomado debe ser personal y de
carcter pecuniario o econmico. Es un delito de peligro concreto, no de dao o
de resultado para la Administracin Pblica [DONNA, EOGAROO ALBERTO:
Delitos contra la Administracin Pblica, 2da. Edicin, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2008, pgina 362].

TERCERO. Que, en el caso de autos, segn la sentencia de vista, se arrib a una

conclusin condenatoria a partir de prueba indirecta, circunstancial o indiciaria
-no medi confesin o una declaracin de un delator o colaborador que exprese
haber sido testigo de actuaciones indebidas, interesadas, de funcionarios de
Banmat en coordinacin y para favorecimiento del Consorcio Los lamos en
orden al financiamiento solicitado y posteriormente obtenido por aqul-. Esto
ltimo implica que se estim acreditados hechos circundantes al hecho principal
o tpico -los denominados "hechos indicadores, hechos-base o indicios"--, que a
partir de una inferencia -sustentada en mximas de experiencia y/o leyes de la
lgica- se arrib al "hecho indicado o hecho consecuencia", constitutivo este
ltimo propiamente del tipo legal de negociacin incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo.

CUARTO. Que en clave de motivacin debe recordarse:

J) A. Los Tribunales de Mrito, desde luego, tienen la facultad de valorar

racionalmente las pruebas practicadas en el juicio -de primera instancia y
de apelacin, con los lmites legalmente reconocidos en armona con el
----principio procedimental de inmediacin-, pero tienen el deber de razonar
expresamente tal valoracin en el propio texto de la sentencia, cumpliendo
as el deber de motivacin impuesto por el artculo 1390 inciso 5 de la
Constitucin.
B. Esa motivacin constitucionalmente exigida ha de comprender
necesariamente la mencin expresa en el propio texto de la sentencia de
los medios de prueba utilizados y el razonamiento sobre el valor de stos
a los efectos de considerar acreditados todos y cada uno de los extremos
de la relacin de hechos probados -siempre en relacin con el delito
tribuido-.
a motivacin fctica de la sentencia, al hallarse ntimamente conectada
con la presuncin de inocencia, exige especial esfuerzo recapitulador y de
sntesis del material probatorio. Debe razonarse el proceso de persuasin

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del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado, plasmando su

razonamiento en la sentencia.

QUINTO. Que, en atencin a la relacin entre motivacin fctica y presuncin de

inocencia, es de acotar que el examen de esta ltima garanta importa un triple
control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la
motivacin y su razonabilidad. La correccin de la prueba indiciaria se encuentra
en el juicio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la correccin de la
motivacin se encuentra en el juicio de razonabilidad.
En materia de prueba indiciaria, para que la conclusin incriminatoria pueda ser
tenida por vlida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean
varios y viertan sobre el hecho objeto de imputacin o nuclear -deben estar, por
lo dems, interrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre s y ser
perifricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que los indicios estn
probatoriamente bien y definitivamente acreditados. 3. Que la inferencia
realizada a partir de aqullos, por su suficiencia, sea racional, fundada en
mximas de experiencia fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia,
el hecho indicado, debe existir una armona que descarte toda irracionalidad de
modo que la deduccin pueda considerarse lgica: el enlace ha de ser preciso y
directo-. 4. Que cuente con motivacin suficiente, en cuya virtud el rgano
jurisdiccional deber expresar en la motivacin los grandes hitos o lneas que lo
condujeron a la deduccin conforme al artculo 1580 apartado 3 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos que estn acreditados, o
indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lgico entre el
hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento est
asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia comn o
en una comprensin razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada
conforme a los criterios colectivos vigentes (STCE ciento veinticuatro diagonal
dos mil uno, de cuatro dejunio)-.
A final de cuentas, la deduccin realizada por el tribunal sentenciador debe
implicar un raciocinio lgico e inteligible que a travs de varios indicios
objetivos sobre hechos no delictivos -datos objetivos fiables-, permite llegar al
hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE de quince de abril
de mil novecientos noventa y siete).
En la conformacin del anlisis integral para la configuracin de la prueba
indiciaria, desde luego, no puede dejarse de tener presente lo que se entiende
como "prueba en contrario" y "contraprueba". En este ltimo supuesto se ubica
con aindicio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prueba de
algn echo con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciario, al
result r incompatibles tales hechos entre s o al cuestionar aquel hecho la realidad
de te, debilitando su fuerza probatoria [CUMENTDURN,CARLOS:La prueba

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penal, 2da. Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil cinco, pginas
novecientos treinta y siete guin novecientos cuarenta y uno].
A los efectos del presente caso, y del motivo de casacin aceptado, es
especialmente importante tanto el sub-punto tercero como el cuarto.

SEXTO. Que, sobre este punto, la sentencia de vista apreci que el inters
indebido de Del Solar Portal y Aparicio Mosselli se produjo cuando se
interesaron en el Proyecto Los lamos de forma previa a la presentacin del
Proyecto en el Banmat, ocurrida el da trece de mayo de dos mil cinco. De esta
manera, segn el Tribunal Superior, indebidamente permitieron que el Proyecto
"Los lamos" usara el logotipo del Banmat en su material impreso de promocin
como entidad financista, as como el logotipo del Ministerio de Vivienda,
Construccin y Saneamiento, lo que tuvo lugar el da veintiuno de marzo de dos
mil cinco. Igualmente, el inters indebido se expres en el hecho de que, a travs
del Gerente de Inversiones y Colocaciones, Roberto Me Farlane Vidal, se
convoc al Comit de Colocaciones para evaluar y aprobar, el da veintiocho de
junio de dos mil cinco, la solicitud de financiamiento planteada por la empresa
Consorcio Los lamos.
El inters indebido se articul desde antes que el proyecto ingres a la Mesa de
Partes de Banmat, el trece de mayo de dos mil cinco. Adems, en un primer
momento Banmat, cuyo objetivo institucional era otorgar crditos bajo la
modalidad de construccin de viviendas a personas de escasos recursos a
promotores privados, tena establecido que los promotores deban ser propietarios
del terreno donde se iba a realizar el proyecto de construccin de viviendas
(Procedimiento P guin cero cero tres guin cero tres diagonal GT) -el acuerdo
del Directorio de Banmat nmero veintiocho guin cero cinco guin cero dos, de
diecinueve de marzo de dos mil dos, as lo estableca-. Esa condicin, empero, se
modific el cuatro de abril de dos mil cinco para que Banmat tambin financie al
promotor la adquisicin del terreno -el inicio del procedimiento de modificacin
tuvo lugar el seis de enero de dos mil cinco cuando Del Solar Portal solicit la
modificacin de las condiciones generales para el otorgamiento de
financiamiento por Banmat-.

SPTIMO. Que los hechos indiciarios, indicadores o base, respecto de los cuales
no existe controversia, son: 1. La autorizacin para figurar el logo de Banmat y
del Ministerio de Vivienda en los folletos y comunicaciones de difusin y
propaganda del Consorcio Los lamos, antes de la aprobacin del financiamiento
del proyecto de viviendas. 2. El cambio del procedimiento para autorizar el
ma ciamiento del terreno materia del proyecto de construccin de viviendas.
3. citacin para la reunin del Comit de Colocaciones en un mismo da, en el
qu tambin se aprob el proyecto en cuestin.

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A partir de estos hechos se entendi que medi un inters indebido en provecho

del Consorcio Los lamos para otorgarle la aprobacin de su proyecto de
construccin de viviendas. Se aplic mximas de experiencia, generales o
comunes, en cuya virtud si se realizan conductas de coordinacin o, en todo caso,
de concertacin con los promotores antes de la presentacin formal de un
proyecto de financiamiento, variando el procedimiento de otorgamiento de
crditos y autorizando la utilizacin de logos oficiales para la di fusin del
proyecto, su carcter indebido resulta manifiesto.
El tema en debate es entonces, primero, son esos todos los indicios terminantes
para una tal conclusin incriminatoria?; y, segundo, son esas las mximas de
experiencia a las que debi acudir?

OCTA VO. Que, al respecto, es importante tener presente que la sentencia de

primera instancia estableci que no se prob: 1. Que el imputado Aparicio
Mosselli ordenara la modificacin del Procedimiento P guin cero cero tres guin
cero tres guin GT para incluir en l la posibilidad de financiamiento del terreno
en proyectos inmobiliarios. 2. Que dicho encausado se interes directamente en
la aprobacin por el Comit de Colocaciones del proyecto inmobiliario del
Consorcio Los lamos, obviando el cumplimiento de una serie de requisitos
previos. 3. Que el referido acusado se interes directamente en firmar las adendas
uno, dos y tres del Convenio de Financiamiento entre el Banmat y el Consorcio
Los lamos.
El fallo de primera instancia solo resalt las gestiones previas a la aprobacin del
proyecto, incluso antes de la presentacin formal de la solicitud de
financiamiento, las que estimaron indebidas y significativas de una negociacin
incompatible con la imparcialidad y objetividad en la actuacin de un funcionario
pblico.

NOVENO. Que, sobre el particular, es de subrayar algunos puntos relevantes, de

cara al anlisis indiciario. 1. Que el Acuerdo del Directorio de Banmat nmero
veintids guin cero dos, de diez de diciembre de dos mil dos, se suprimi la
obligacin del promotor de entregar como aporte inicial el terreno, de modo que
-aun cuando sobre su interpretacin existen declaraciones variadas de varios de
los Directores [fundamentos cuarenta y uno y cuarenta y nueve de la sentencia de
primera instancia]-. 2. Que la fecha de presentacin del Proyecto de Vivienda
Los lamos fue el trece de mayo de dos mil cinco y ste se aprob en la sesin
del Comit de Colocaciones el veintiocho de junio de dos mil cinco, aunque es
erdad que la orden de agendarlo para la sesin del Comit, la realizacin de la
s sin del Comit y la aprobacin ocurri en un mismo da: veintiocho de junio
e dos mil cinco -aunque el convenio se firm el once de julio de dos mil cinco- .
. Que los pasos para modificar el Procedimiento del "Programa de Vivienda

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Bsica a travs de Promotor Inmobiliario" se iniciaron el seis de enero de dos mil

cinco y culminaron con la efectiva reforma el cuatro de abril de dos mil cinco
-antes de la fecha de presentacin formal del Proyecto de Vivienda Los lamos
(trece de mayo de dos mil cinco)-, aunque con anterioridad a la intervencin del
Banmat en la celebracin del acuerdo preparatorio de compromiso de compra
venta del terreno donde se realizara el Proyecto de Vivienda -celebrado el da
uno de marzo de dos mil cinco--. 4. Que la autorizacin para la utilizacin del
logo institucional se produjo el veintiuno de marzo de dos mil cinco, despus de
la celebracin del acuerdo preparatorio con los Bancos de Crdito y Financiero y
antes de la presentacin formal del Proyecto por parte de Consorcio Los lamos
ante el Banmat.

DCIMO. Que, ahora bien, es de precisar que en materia de hechos declarados

probados y no probados en primera instancia, si la sentencia no es absolutoria y
no observa o cuestiona sus trminos el Ministerio Pblico, no cabe al Tribunal de
Apelacin declarar probados hechos que fueron excluidos del factum
condenatorio por el Tribunal de Primera Instancia. El juicio histrico del fallo
condenatorio recurrido, salvo observaciones puntuales de la Fiscala actuante en
ese grado, o de error patente, de mero carcter material, o que revelen
ambigedad o contradiccin interna evidente, del rgano jurisdiccional en el
relato fctico, no puede ser ampliado en lo esencial para incorporar lo que el
Tribunal de Primera Instancia excluy desde la questio [acti.
De procederse en sentido contrario, la sentencia de vista sera extrapetita y
violara el principio de congruencia procesal.
Por ende, debe estarse a lo sealado en el fundamento jurdico sptimo.

DCIMO PRIMERO. Que si lo relativo a la modificacin del procedimiento de

actuacin de los rganos ejecutivos del Banmat no puede ser atribuido a un acto
de inters irregular o incompatible, tanto ms si el Directorio no tena prohibida
tal posibilidad -que el financiamiento del Proyecto incluya la adquisicin del
terreno-- desde mucho antes, a fines de dos mil dos [fundamento jurdico octavo,
punto uno]. Adems, si no se interes en la citacin del Comit de Colocaciones
para la aprobacin del Proyecto del Consorcio Los lamos, resulta notoriamente
insuficiente poder deducir, sin fisuras ni lagunas fcticas -presencia de otros
indicios alrededor del hecho indicado-, que se perpetr una negociacin
incompatible.
De otro lado, el Procedimiento del Banmat exiga por parte del promotor privado
l presentacin de la solicitud de financiamiento con el cumplimiento de los
r. quisitos fijados; y, para su concrecin -tratndose de una entidad financiera-,
ra obvio reuniones previas y coordinaciones constantes entre el promotor y los
responsables del Banmat, precisamente para garantizar que los documentos
,
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solicitados no presenten omisiones y contengan todas las pautas legal y

financieramente exigibles. Por lo dems, si era del caso financiar la adquisicin
del terreno, el vendedor -dueo del bien- deba asegurar el pago y el Banmat
tener firme que ese terreno se utilizara para el proyecto y que estaba garantizada
la operacin de compra-venta.
Es de resaltar que no puede calificarse de "inusual" 10 concerniente a la
aprobacin del proyecto de financiamiento presentado Consorcio Los lamos. El
anlisis de ese punto requiere tener presente (i) que la documentacin tcnica se
haba completado y que la solicitud se present cuarenta das antes; (ii) que es
pauta regular en rganos colegiados cuando se agenda un punto resolverlo en ese
momento si tiene consistencia en los informes tcnicos correspondientes -nada
de eso se declar probado que no exista-, y (iii) que, luego, el convenio se firm
trece das despus. Si se afirma que fue inusual, entonces, esa afirmacin
sostenida desde un juicio de comparacin de la actividad del Comit respecto de
los tiempos utilizados requera de un fundamento probatorio especfico. La regla
de experiencia tcnica estaba necesitada de prueba y esta prueba deba aportarla
la acusacin por imperio de la garanta de presuncin de inocencia, 10 que no
hizo.

DCIMO Que Banmat es, como qued expuesto, una entidad

SEGUNDO.
financiera. El financiamiento de proyectos de vivienda tiene sus propias reglas y
pautas de gestin; no se est, en estos casos, ante un proyecto de inversin
pblica o una licitacin para la adquisicin o venta de bienes o servicios por la
Administracin. El banco deba cumplir sus metas de colocaciones y financiar
proyectos de vivienda de acuerdo a su objeto social. Los responsables del mismo
deban procurar el inters de la institucin y el cumplimiento de los fines
pblicos o de poltica social del Estado, luego, no toda reunin o entrevista,
previa a la presentacin formal de la documentacin, puede tildarse de indebida.
Lo ser cuando vulnere sus disposiciones internas, no cuide la correccin de la
documentacin aportada por el promotor, se financien proyectos distintos de los
fijados institucionalmente, se prefiera proyectos deficientes en desmedro de otros
social y financieramente adecuados, se impongan condiciones de pago
irrazonables, se opte por proyectos de personas vinculadas, etctera.
En el presente caso no se declar probado que el convenio cuestionado fue
financieramente inadecuado, que por falta de cuidado o por omisin dolosa se
incorpor documentacin falsa o deficiente o que no se incorpor la necesaria
informacin o estudios tcnicos para asegurar la viabilidad de la colocacin de
fondo , que la ejecucin del convenio se interrumpi con perjuicio al Banmat y
e ' te quedase imposibilitado de recuperar su acreencia, que existi algn
vnc lo mercantil precedente entre los integrantes del Consorcio y los
re onsables del Banmat. ~

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PODER JUDICIAL
CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA

CASACiN W 628- 2015/LlMA

DCIMO TERCERO. Que es verdad que se autoriz, con carcter previo, la

utilizacin del logo institucional para la difusin de un proyecto de vivienda an
no aprobado, as como que, antes de formalizar el cambio del procedimiento de
otorgamiento de financiamiento, mediaron reuniones previas con el Banco de
Crdito y el Banco Financiero para garantizar el financiamiento de la adquisicin
de terreno por parte de Consorcio Los lamos.
Tales hechos, sin embargo, deben analizarse en el mbito de la totalidad de
gestiones realizadas entre el Consorcio y Banmat, de la naturaleza de la actividad
financiera y de las exigencias para el financiamiento y de un proyecto de
viviendas para personas de escasos recursos. Las mximas de experiencia son
tcnicas, no comunes, vinculadas al mbito financiero.
No es, en s mismo, irregular adelantar pasos antes de culminar el trmite de la
concesin de un financiamiento. Cuando se autoriz la utilizacin del logo ya se
contaba con el acuerdo preparatorio para la adquisicin del terreno y, adems, ese
negocio se concret en sus primeros pasos al aprobarse ulteriormente el
financiamiento del proyecto del Consorcio. El aseguramiento del financiamiento
del proyecto se produjo, en un primer paso firme, con el acuerdo preparatorio de
compra venta del terreno. Examinar aisladamente ambos hechos excluyendo el
contexto en que se produjeron y la naturaleza de la actividad bancaria, aun
cuando del Estado, no permite definir la gravedad de los indicios exigibles e
identificar la mxima de experiencia que debe utilizarse.

DCIMO CUARTO. Que, en consecuencia, los indicios no son lo plural y

convergentes para dar por acreditados los cargos objeto de acusacin, delimitados
en por la sentencia de primera instancia, y las mximas de experiencia utilizadas
no son las que deban aplicarse en supuestos de actividades financieras y del
sector construccin. Existen, adems, contraindicios no tenidos en cuenta y
hechos que en segunda instancia se dieron por probados cuando en primera
instancia se excluyeron por falta de pruebas. Todo ello hace que el juicio de
culpabilidad no se corresponda con las exigencias normativas en materia de
reglas de prueba penal en relacin con los elementos del tipo legal de
negociacin incompatible. La motivacin no es suficiente y el juicio de
razonabilidad en orden a la inferencia no supera el baremo de lo
constitucionalmente exigible para justificar que, en efecto, se enerv la
presuncin constitucional de inocencia.
Siendo as, la conclusin debe ser absolutoria y hacerlo sin reenvo -juicios
rescindente y rescisorio-. Si las exigencias de la prueba indiciaria no se han
cumplido procede la absolucin, no la nulidad del fallo.

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DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA CASACiN N" 628- 2015/L1MA
PODER JIJOtCIAL

DCIMO QUINTO. Que, en vista que el delito de negociacin incompatible no ha

sido acreditado ms all de toda duda razonable, la absolucin no solo
corresponde a uno de los imputados: al recurrente Aparicio Nosselli, sino
tambin a su coimputado Del Solar Portal y al titular, como cmplice primario,
del Consorcio Los lamos, encausado Izaguirre Uribe. Los tres estn en la
misma situacin jurdica en relacin al hecho acusado.
El efecto extensivo en lo favorable del recurso de casacin para los encausados
no recurrentes -o, por extensin, cuyo recurso fue desestimado por razones
formales- se encuentra contemplado en el artculo 4080 numeral 1 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal.

DECISION

Por estas razones: l. Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto

por el encausado JORGE RICARDOAPARICIONOSSELLI de fojas quinientos
cuarenta y siete, de veintiuno de julio de dos mil quince. En consecuencia:
CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y siete, de siete
de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y revocando la
sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero
de dos mil quince, lo conden como autor del delito de negociacin incompatible
en agravio del Estado a dos aos de pena privativa de libertad efectiva y cuatro
aos de inhabilitacin, as como fij en cien mil soles el pago solidario por
concepto de reparacin civil; con costas. 11. Actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de
febrero de dos mil quince, que conden al recurrente como autor del delito de
negociacin incompatible en agravio del Estado; con lo dems que contiene;
reformndola: lo ABSOLVIERON de la acusacin fiscal formulada en su contra
por el referido delito en agravio del Estado. En tal virtud, ORDENARON se
archive el proceso definitivamente en lo que l respecta, y se anulen sus
antecedentes policiales y judiciales. MANDARON se proceda a su inmediata
libertad, que se ejecutar siempre y cuando no exista mandato de detencin o
pnsion preventiva emanado de autoridad competente; oficindose.
111. EXTENDIERON los efectos de esta decisin a los encausados Ral Emilio
del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe, condenados por delito de
negociacin incompatible en agravio del Estado y les impuso al primero cuatro
aos de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de
tres aos, y cuatro aos de inhabilitacin, y al segundo y tres aos de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos aos, y
de inhabilitacin, as como fij en cien mil soles el pago solidario por
concep de reparacin civil. En consecuencia: los ABSOLVIERON de la
acusac n fiscal formulada contra ellos, al primero por autora y al segundo por

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CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
DE lA REPBLICA CASACiN N" 628- 2015/lIMA
PODER JUOtCIAl.

complicidad primaria, por delito de negociacin incompatible en agravio del

Estado. DECRETARON se archive el proceso definitivamente en lo que a ellos
concierne, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales.
IV. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines legales
correspondientes y se levanten las medidas de coercin dictadas en su contra.
Hgase saber a las partes personadas en esta sede suprema. Intervienen los
seores jueces supremos Jos Antonio N ra Flores y Csar Hinostroza Pariachi
por licencia de los seores jueces suprei s Vctor Prado Saldarriaga y Jorge
Luis Salas Arenas, respectivamente.
S.s.

SAN MARTN CASTRO

BARRIOS ALVARADO

HINOSTROZA PARIAC

PRNCIPE TRUJILL

NEYRA FLORES
CSM/fad

SE PUBLICO CONFORME A LEY

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06 M"YO 2016

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DE JUSTICIA CASACION N.o 628-2015
DE LA REPBLICA LIMA
PODER JUDICIAL

Lima, cinco de mayo de dos mil diecisis.-

AUTOS Y VISTOS: conforme a la fecha de vista

programada y la lectura de sentencia. CONSIDERANDO: nico. Que, este
Supremo Colegiado emiti la ejecutoria suprema de fecha cinco de mayo de
dos mil diecisis, de la cual se advierte que por error material no se consign
correctamente el apellido materno del recurrente. En ese sentido, teniendo las
facultades que tienen los jueces de completar e integrar las resoluciones
judiciales, como lo dispone el artculo 298, segundo prrafo del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero 126, en
concordancia con el artculo 172 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal
Civil. aplicable supletoriamente al ProcesoPenal. conforme lo establece su Primera
DisposicinFinal:ACLARARON la sentencia casatoria respecto al apellido materno
del encausado siendo lo correcto JORGE
RICARDO
APARICIO
MOSSELLi
-y no como
errneamente se ha consignado en dicha sentencia casatoria "NOSELU"-,
en el
proceso seguido en su contra por delito de negociacin incompatible en
agravio del Estado. MANDARON que la presente resolucin sea parte integrante
de la mencionada Ejecutoria Suprema. Hgase saber y archvese.

Ss.-

SAN MARTN CASTRO

BARRIOSALVARADO

PRNCIPE
TRUJILL

NEYRAFLORES
CSM/lCG.

DINYYU