Excusa

absolutoria:
cundo y
por qu no
castigar
por Marco Antonio Terragni
Por lo general, los
publicistas que se ocupan
de elaborar una Teora del
delito utilizan el siguiente
esquema: Los elementos
o categoras son, en su
faz positiva: Accin (o
Conducta), Tipicidad,
Antijuridicidad,
Culpabilidad y Punibilidad.
Cada una de ellas tiene su
aspecto negativo: en qu
casos no hay accin, el
acto es atpico, concurre
una causa de justificacin,
de inculpabilidad o algn
obstculo a la aplicacin
de la pena. Para que toda
esta especulacin sea
Dogmtica ("la
reconstruccin del
Derecho positivo vigente,
segn enseaba mi
antiguo profesor Don Luis
Jimnez de Asa) tiene
que estar apoyada en una
disposicin legal.

Pasando por el
cedazo un hecho y
descartando que
concurran preceptos que
eliminen el sentido penal
de la accin;
comprobando que los
requisitos tpicos estn
reunidos, que no hay
justificacin ni excusa,
resta an repasar los
textos restantes pues
puede haber alguno que
anule la posibilidad de
aplicar pena no obstante
que el acto sea
tpicamente antijurdico y
su autor culpable.
 Aqu entran en
juego las
llamadas excusas
absolutorias, nombre que
requiere se lo desmenuce
porque que conducen a la
absolucin no hay duda.
En cuanto a que sean
excusas, ello no ser
enteramente cierto pues
si se elige la acepcin de
la palabra excusa, la
de "exponer y alegar
causas o razones para
sacar libre a alguien de la
culpa que se le imputa",
aparece la evidencia de
que a quien se beneficia
con la exencin de pena,
no se le resta la
culpabilidad sino que le
deja libre de pena
invocndose a favor de l
alguna causa o alguna
razn. Aqu reinan en
forma absoluta las
apreciaciones que hace el
legislador de las
circunstancias personales
que tornan til o
conveniente no castigar a
quien ha delinquido. En
definitiva, es lo que
expuso Luis Silvela en
1879: Se trata de una
cuestin poltica dentro
del Derecho penal.
Prefiere tolerar el delito
que castigarle. Y dio como
ejemplo la constitucin
que en su tiempo tenan
las familias no separadas
y distinguidas de las
dems sociedades, con su
jurisdiccin peculiar y
propia en lo penal, lo que
llevaba -en consecuencia-
a que se usara de esa
benignidad respecto de
ciertos hechos.

Esta ltima
referencia lleva al examen
del art. 185 de nuestro
Cdigo Penal, de sus
antecedentes y
consecuencias:

Para explicar la
exencin de
responsabilidad criminal,
Tejedor cita a Pacheco
segn quien una idea de
moralidad, una idea que
se deriva de la buena
nocin de la familia, de
los lazos que la
constituyen, de los
derechos y deberes que la
forman, es la que ha
presidido todas las
legislaciones cuando se ha
preceptuado lo que
dispone nuestro artculo.

En ese retazo
aparece a continuacin un
tema referido al tipo de
accin procesal penal. Un
prrafo dice que entre
esas personas "no se da
accin criminal de hurto,
de defraudacin, ni dao.
La ley permite, y no
podra menos de permitir
entre ellas la civil, pero
niega el proceso, niega la
posibilidad de la criminal.
No hay hurto, no hay
dao, no hay
defraudacin. Habr
derecho a
indemnizaciones y a
reintegros, pero no a otra
cosa. Ni el despojado
podr querellarse, ni el
ministerio pblico podr
acusar, ni el juez podr
proceder de oficio".

La siguiente
referencia, que hace
Pacheco al Cdigo de
Baviera y al Comentario
Oficial es que esas
sustracciones "no sern
perseguidas
judicialmente, ni
castigadas sin previa
denuncia de la persona
robada o del jefe de la
familia en cuyo poder se
hallan los culpables".
"Cuando el robo se
comete -dice el
Comentario Oficial- entre
personas a quienes los
une los vnculos de la
sangre u otras relaciones
de familia, el legislador
debe respetar el secreto
domstico hasta que la
parte perjudicada se
queje a la autoridad".

Conforme al primer
criterio no hay delito.
Segn el segundo, s lo
hay pero la accin
depende de instancia
privada[1].

Antes de seguir con

mi comentario, me
interesa subrayar dos
prrafos, de Silvela y de
Pacheco, que ayudan a
entenderlo: El primero
habla de la "jurisdiccin
peculiar y propia" de la
familia y el segundo habla
de la familia "en cuyo
poder se hallan los
culpables".

Es inevitable la
evocacin de la gens y a
la pater familiae para
suponer que algunos de
los hechos que ocurren en
la intimidad del grupo
familiar deben
ser juzgados por la
autoridad paterna; sin
intervencin del Estado.
Incluso es posible intuir
que la idea de hogar,
como lugar que cobija al
grupo familiar, de alguna
forma se ha trasladado al
Cdigo Penal argentino
pues la exencin de
responsabilidad se
extiende a los hermanos y
cuados "si viviesen
juntos".

La existencia de esa
comunidad hogarea, el
uso en comn del
mobiliario, evitar el
escndalo y la disolucin
del ncleo si estos hechos
condujesen a condenas,
fueron las razones dadas
desde siempre por
quienes interpretaron el
precepto. Agrega Gonzalo
Quintano Olivares que no
es conveniente llevar al
proceso y Derecho penal
conflictos acaecidos en el
mbito de la familia pues
la intervencin del
sistema represivo estatal
no servira ms que para
complicar la posible
solucin del conflicto y
aadir otro: la
comparecencia de la
familia en el proceso"
(Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, Gonzalo
Quintero Olivares,
director, Jos Manuel
Valle Muiz, coordinador,
Aranzadi, Pamplona,
1996, p. 1211).

A pesar de su
antigedad, como que ha
sido tradicional en el
Derecho penal espaol
luego incorporada a las
primeras manifestaciones
del nuestro, la exencin
de pena para los parientes
en relacin con los delitos
patrimoniales que no
implicaran violencia-
persisten las controversias
sobre algunos aspectos:

a. Los sujetos: El
art. 185 C.P. alude a los
cnyuges, ascendientes,
descendientes y afines en
lnea recta (1). Al
consorte viudo, respecto
de las cosas de la
pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no
hayan pasado a poder de
otro (2). A los hermanos
y cuados, si viviesen
juntos.

Por lo mismo y
teniendo en cuenta que el
primer prrafo habla de la
exencin de
responsabilidad criminal
por los hurtos,
defraudaciones o daos
que ellos causaren al
cnyuge, a los
ascendientes, a los
descendientes, afines y
hermanos y cuados,
queda claro que aquellas
personas son los autores
de los hurtos,
defraudaciones o daos.
Tambin es autor el
consorte viudo.

Si bien la ley habla

de exencin de
responsabilidad criminal,
sta slo rige si aquellos
sujetos son autores; no si
son cmplices o
instigadores[2].

El texto emplea el
adverbio recprocamente y
esto debe ser entendido
de manera tal que si en
otro suceso se invierten
los roles y aqullos,
quienes fueron
protagonistas activos
pasan a ser los sujetos
pasivos, los nuevos
autores tambin estarn
eximidos; por lo menos
los identificados en los
incisos primero y tercero,
pues es impensable que
se de la misma hiptesis
en el caso del inciso
segundo.

Respecto de ste
hay que apuntar que
aparece una situacin
completamente distinta a
las otras, pues los sujetos
pasivos pueden no ser
aquellos a los que aluden
los otros dos incisos: si el
consorte viudo defraudase
al hijo de la pareja
"respecto de las cosas de
pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no
hayan pasado a poder de
otro" nunca podra haber
una defraudacin
recproca; en la que el
hijo fuese el sujeto activo
y la madre el sujeto
pasivo.

De todas maneras,
aunque la hiptesis del
inciso segundo sea
distinta de las dems,
para conservar la armona
debe entenderse que los
sujetos pasivos tienen que
ser los descendientes y
afines en lnea recta,
porque no tendra
fundamento la exencin
de pena si quien sufriese
las consecuencias de los
hurtos, defraudaciones o
daos que le provocase el
consorte viudo fuesen
otras personas, por ms
que se tratase de cosas
de la pertenencia de su
difunto cnyuge y an no
hubiesen pasado a poder
de otro.

Por supuesto que la

ltima no puede ser una
afirmacin apodctica, ya
que depender de la
situacin de hecho y del
tipo de cosas de las que
se tratase; todo esto
porque la impunidad
puede provenir, como es
obvio, de la posible
concurrencia de un error,
sea de tipo o de
prohibicin.

b. Oportunidad
procesal: No habiendo
duda acerca de que el
hecho cometido se
encuadra en los tipos de
hurto, defraudacin o
dao y que el autor es
alguna de las personas a
que se refiere el artculo,
el tribunal lo debe
declarar exento de
responsabilidad penal.

El problema
consiste en cundo debe
adoptarse tal decisin.

Soler no tena duda,

como que se expres en
estos trminos: "La
circunstancia de que sea
una mera causa de
impunidad no significa
que, no existiendo
partcipes, deba instruirse
proceso y llevarlo a
sentencia. Esto importa
una fea confusin acerca
del objeto de un proceso,
que no es otro que el de
comprobar un
hecho punible. Desde el
momento en que se ha
establecido la
imposibilidad de la
aplicacin de una pena, el
proceso debe sobreseerse
sea cual sea el estado o
grado en que la causa de
encuentre"[3]. Pese a ello,
y declarando la sinrazn
de esta postura, Jimnez
de Asa invoc un viejo
fallo de la Cmara
Criminal y Correccional de
la Capital segn el cual la
oportunidad procesal de
declarar la existencia de
la excusa es la del dictado
de la sentencia
definitiva[4].

Esta controversia
obliga a volver sobre la
naturaleza de la excusa
absolutoria en cuestin, a
la luz de lo que dice la
ley:

El artculo 185
comienza hablando de
responsabilidad criminal y
alude a hurtos,
defraudaciones o daos
que causan perjuicio a las
personas que luego
nombra. Termina dando a
entender que esos hechos
son, de todas maneras,
delitos.

Llevando ello a la
Teora del delito, aparece
claro que en cualquiera de
las hiptesis hay
conducta. Que la conducta
se adecua al tipo penal.
Que no hay una causa de
justificacin que la
ampare. Que tampoco
concurre un factor de
inculpabilidad. Por todo
ello: es un delito.

Lo que se excluye
es la punibilidad.

A todo esto, a quien

se va a beneficiar con la
impunidad en la mayora
de los casos le resultar
conveniente que lo
sobresean. Pero puede
ocurrir lo contrario: que
quiera demostrar que no
hubo hurto, defraudacin
ni dao. O que, si los
hubo, no fue el autor. O si
fue autor lo hizo
justificadamente o que
obr coaccionado o
incurri en un error sobre
la prohibicin del acto. En
sntesis: que no hubo
delito.

Para todo este

debate, pruebas y
alegatos se necesita un
juicio.

Declarar en un auto
de sobreseimiento que
hubo un delito, que el
imputado fue su autor
pero que -de todos
modos- el Estado se
anticipa a perdonarlo
equivale (salvando las
distancias) a una condena
sin juicio previo, de las
que repudia el art. 18 de
la Constitucin nacional.

Dicho lo anterior sin

olvidar tampoco la
trascendencia a los
efectos civiles del auto de
sobreseimiento, como que
podra dar a entender
como que hubo una
determinacin judicial
sobre que el hecho
existi, que se adecu al
tipo penal respectivo, que
el autor fue la persona a
quien se le imput y que
no concurri ninguna
causa de justificacin; no
obstante que respecto de
ninguno de estos temas
hubo juicio.

Pasando ahora a
hacer unos comentarios
acerca del
pronunciamiento judicial
que abri el camino para
las reflexiones
precedentes las que
abordo a partir de su letra
y tratando de extraer de
ella algunas lneas
tericas; siempre
cindome a la
problemtica de la excusa
absolutoria.

En cuanto al sujeto
activo y a los sujetos
pasivos de la tentativa de
defraudacin, el primero
lo sera quien present la
documentacin
cuestionada y los
segundos los dems
herederos que resultaran
perjudicados. Luego se
desprende de la lectura
del auto que la relacin de
parentesco -en lo que
ahora interesa a la luz de
lo que dice el art. 185
C.P. - existe entre el autor
de la maniobra y sus
padres. Pero tambin hay
tos, por lo que el tribunal
declara que de
comprobarse en la
prxima etapa la
existencia del delito, el
comportamiento del
imputado no quedar
impune sino que, al
contrario, le
corresponder una pena.

Justamente esta
ltima reflexin respalda
la tesis de que la
oportunidad que tiene el
tribunal para expedirse
sobre la concurrencia o no
de la causal de impunidad
es en la sentencia;
mxime tendra que ser
as en este caso siendo
que habra que tener en
cuenta la declaratoria de
herederos, la sucesin con
su denuncia de bienes y la
particin si la hubiere.
Ninguna referencia sobre
estos actos procesales
aparece en el
pronunciamiento, lo que
permite suponer que no
existieron y como el
vehculo automotor habra
pertenecido a la sociedad
conyugal, la porcin
hereditaria de los hijos del
difunto tendra poca
importancia econmica.
Incluso sera posible
imaginar que ni siquiera
se presentaran al juicio
para que se los incluyese
en la declaratoria de
herederos. En sntesis:
que haya habido una
defraudacin, en perjuicio
de los tos, an en grado
de tentativa no aparece
claro.

Para ms, tambin

la abuela fue procesada
como partcipe necesaria
porque se encontr la
fotocopia de su DNI entre
las actuaciones notariales.
Con lo cual se produce
una situacin curiosa
porque ella sera uno de
los sujetos activos y a su
vez sujeto pasivo. En este
ltimo aspecto los sujetos
pasivos seran ella y sus
cuados. De todas
maneras, el tribunal hizo
jugar la eximente de pena
porque ella y ellos son
afines en lnea recta.

Esta decisin deja

subsistente una duda: si
 en el caso del nieto no se
admiti la excusa
absolutoria porque la
tentativa de estafa
hubiese perjudicado a los
tos, la abuela, como
partcipe de este delito,
tampoco podra ser
eximida porque tendra
que seguir la suerte del
autor de ste. Por
supuesto que tambin
cabe que, en sentido
contrario, se interprete en
forma amplia la exencin
de pena del art. 185 C.P.
de manera tal que
abarque el hecho de la
defraudacin, sin
detenerse en estos
detalles que complican el
panorama.

firindose a la excusa, en este caso a la del Cdigo espaol, seal

no Gmez que pudo tener justificacin cuando los lazos de la familia
ms estrechos y mayor su cohesin, no la tena ya en la poca en
escribi este comentario; al que agreg: "Mejor solucin, para los
que persigue el legislador, sera transformar estos casos en delitos
guibles a instancia de parte, dejando en manos del perjudicado la
iacin de si es oportuno hacer uso de las acciones penales y
nar, o incluso recurrir a la va civil" (Serrano Gmez, Alfonso,
ho Penal. Parte Especial, 5 ed., Dykinson, Madrid, 2000, p. 437. En
tiva esta propuesta guarda armona con el antigo -Derecho
nico, en el que -como se ha visto con la referencia al Cdigo de
ra- apareca limitada la influencia del parentesco en estos delitos a la
nibilidad de la accin, que en tales casos era dependiente de
ncia privada (V. Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal.
V, Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 418).

[2]
Alguien podra
interpretar, en sentido
contrario, que cualquiera
fuese el rol que esas
personas desempeen, no
seran los "extraos" a los
que alude la parte final
del artculo. Sin embargo,
ello est condicionado a
que el delito cometido por
el autor principal sea uno
de los comprendidos en el
mbito de aplicacin de la
eximente. No cuando el
pariente ha sido cmplice
de un delito cometido por
un extrao como autor
principal (v. Gonzalo
Quintero Olivares
(Director), Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal,
Aranzadi, Pamplona,
1996, p. 1213.

Soler,
[3]

Sebastin, Derecho Penal

Argentino, IV,
Actualizador Manuel A.
Bayala Basombrio, TEA,
Buenos Aires, 1988, p.
182.

[4]
Jimnez de Asa, Luis,
Tratado de Derecho Penal,
tomo VII, Losada, Buenos
Aires, 1977, p. 164. Sobre
el punto Balestra fija su
posicin: "No nos parece
dudoso que tratndose de
una cuestin de fondo,
debe ser resuelta por va
de sobreseimiento en el
momento en que la
existencia de la excusa
sea conocida, y es
impropio cualquier planteo
o decisin hecho por va
de incidente" (Fontn
Balestra, Carlos, Tratado
de Derecho Penal, tomo V
Parte especial, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires,
1969, 423).
 31/07/2014

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4644-las-excusas-absolutorias-
en-la-legislacion-y-jurisprudencia-espanola-a-proposito-de-la-circular-2-2009-de-la-fiscalia-
general-del-estado/