CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL
DR. DANIEL MOEREMANS

I. GENERALIDADES

Los contratos pueden clasificarse segn numerosos y diversos criterios 1,

algunos de los cuales solo buscan dar orden y simetra a la exposicin de los
principios contractuales. Otros en cambio representan ciertas categoras que
estn sometidas en algn punto a regulacin comn o permiten profundizar en
la estructura o funcionamiento de los singulares tipos que integran el grupo 2.
Es por ello que se ha afirmado 3 que clasificar los contratos es una tarea propia
de la doctrina e impropia del legislador, quien corre el riesgo de incurrir en
omisiones, o lo que es peor, en afirmaciones que la ciencia jurdica llegue a
desechar4. Por este motivo se ha afirmado que esta materia estara reservada
a la investigacin doctrinal y escapara a la competencia del legislador 5. Sin
embargo, habra definiciones que tendran s carcter normativo, como era el
caso en por ej. en el Cdigo de Vlez la clasificacin de contratos
consensuales y reales, donde la ley haba establecido, adems del
consentimiento, un requisito para que el contrato se perfeccione, es decir la
entrega de la cosa. Lo propio se podra afirmar respecto de aquellas
clasificaciones donde la ley establece pautas interpretativas propias o
regulaciones especficas, como por ej. el caso, como veremos, en el Nuevo
Cdigo Civil y Comercial, en adelante (NCC) de los contratos atpicos en el, o
el de los contratos conexos o de los contratos por adhesin o sujetos a
condiciones generales de contratacin y los contratos de consumo, entre otros.
A continuacin efectuaremos un anlisis no taxativo de distintas
clasificaciones.

II. CLASIFICACIN SEGN LA FINALIDAD O SU FUNCIN

ECONMICA O SOCIAL

Ensea Spota6 que teniendo en consideracin la teleologa de los contratos

pueden distinguirse:

1
Dez- Picazo y Gulln, Instituciones de Derecho Civil I/2, Edit. Tecnos, Madrid, 1998, pg. 26
2
Lacruz Berdejo y otros, Derecho de las Obligaciones, Parte General, Teora General del Contrato, Jos
Mara Bosh Editor S.A., Barcelona, 1994, pg. 505
3
Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. I, Edit. Depalma, pg. 113
4
Spota, ob. Cit. Pg. 113
5
Spota, ob. Cit. Pg. 114 seala que los cdigos modernos en general eliminan esta materia de sus
regulaciones. Ejemplo de ello son los Cdigos de Portugal de 1966, El C.C. Italiano de 1942, el BGB, y
el C. Fed. De las Obligaciones Suizo.
6
Spota, ob. Cit. Pg. 117
1. Los contratos de cambio a travs de la circulacin de los bienes por medio
de la enajenacin o disposicin (compraventa, permuta) o a travs de la
concesin de uso temporario de esos bienes (locacin).
2. Los contratos de crdito, como por ej. el mutuo, depsito irregular, cuenta
corriente, etc.
3. Los contratos de garanta, a travs de los cuales se busca una seguridad
en el cumplimiento del contrato (fianza, reconocimiento de deuda,
constitucin de derechos reales de garanta, etc.).
4. Los contratos de cooperacin en el resultado o en la gestin o
intermediacin, ya sea mediante la ejecucin de una obra, o la constitucin
de una sociedad, ya sea mediante el contrato de mandato, de la agencia,
de la intermediacin o un servicio.
5. Los contratos de custodia, donde la obligacin nuclear consiste en la
guarda y conservacin de una cosa, como es el caso del depsito regular,
el contrato de garaje, el de caja de seguridad (contrato tpico en el NCC),
etc.
6. Contratos de previsin, como es el supuesto de la renta vitalicia, el de
seguro, pues mediante el mismo se tiende a eliminar o mitigar las
consecuencias desfavorables que puede producir un evento futuro e
incierto.
7. Contratos de displicencia, como el caso del juego o apuesta
8. Contratos gratuitos, entre los cuales hay que destacar el contrato de
donacin.

Siguiendo el criterio de la funcin econmica del contrato, Messineo 7 ensea

que los contratos pueden clasificarse en a) Contratos que disciplina las
relaciones patrimoniales familiares (patrimonio familiar, dote, comunin entre
cnyuges, etc.), b) Contratos que favorecen la circulacin de la riqueza (bienes
y servicios), en particular los negocios de cambio, los cuales pueden
subdistinguirse, segn que el cambio se verifique con sacrificio econmico de
ambas partes (a ttulo oneroso) o de una sola parte (a ttulo gratuito). c)
Contratos de colaboracin (o de cooperacin), donde una parte desarrolla una
actividad en concurso con la actividad ajena, si bien de una manera
independiente. Son el mandato, la comisin, el contrato de agencia, el contrato
de edicin, el de representacin, etc. Dentro de estos contratos se suele incluir
a los contratos asociativos, o de organizacin, entre ellos los contratos de
sociedad en sus diversas subespecies. d) Contratos de prevencin del riesgo y
de previsin son: el seguro, la capitalizacin, la renta vitalicia, e) Contratos de

Messineo, Doctrina General del Contrato, Traducido por Fontanarrosa y otro, Edit. Ara Per 1994, pg.
63 y ss.
conservacin (custodia y cautelares) como el depsito, el contrato de alquiler
de cajas de seguridad, el secuestro f) contratos dirigidos a prevenir, o a dirimir
una controversia como la transaccin y el compromiso, g) contratos que tienen
por objeto la concesin de crdito como los contratos bancarios, entre ellos los
de apertura de crdito, anticipo, descuento de documentos, cuenta corriente,
etc. h) Un grupo aparte lo formaran los contratos constitutivos de derechos
reales de goce (enfiteusis, usufructo, uso, habitacin, servidumbre), o de
garanta real o personal (prenda, hipoteca, fianza, mandato de crdito). Aclara
que las categoras mencionadas no seran exhaustivas ni pueden ser
consideradas rigurosas ni coinciden necesariamente en su alcance y
significacin con las categoras jurdicas. Sin embargo seran demostrativas de
la variedad y riqueza de las funciones prcticas que puede ejercer el contrato.

III: CLASIFICACIN JURIDICA EN BASE A SU FINALIDAD Y AL OBJETO

INMEDIATO

Se pueden distinguir los contratos, siguiendo a Lpez de Zavala 8, segn la

finalidad del contrato y su objeto inmediato, es decir sobre los derechos sobre
los cuales recae. Segn su finalidad, o fin jurdico y de conformidad con lo
establecido en el art. 957 del Nuevo Cdigo Civil y Comercial, los contratos
pueden crear, modificar, transferir o extinguir derechos. Desde esta ptica
puede haber contratos puros, es decir que persiguen una sola finalidad (la
compraventa por ej. que crea obligaciones) o mixtos (la novacin que extingue
y crea). Por el objeto inmediato, pueden recaer en el mbito de los derechos
personales, reales o intelectuales. Dentro de esta categora tambin puede
haber figuras puras: como los recaen sobre el mbito de los derechos
personales o mixtas como por la cesin onerosa, que transfiere derechos y
crea obligaciones. Ambas clasificaciones admiten combinaciones, que pueden
tambin ser puras o mixtas. As cuanto el contrato tiene por finalidad crear y el
objeto inmediato son obligaciones (derechos personales), estamos en
presencia de los llamados contratos creditorios u obligatorios u obligacionales.
A l se refiere particularmente el NCC, cuando clasifica a los contratos en el
Captulo 2 del Ttulo II, bajo el ttulo clasificacin de los contratos (arts. 966 a
970). Tambin puede haber combinaciones mixtas, cuando adems de la
finalidad de generar obligaciones9, se agregan otros efectos, como por ej.
transmitir derechos, como es el caso de la cesin onerosa. Segn Lpez 10, sea
la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales sea la
creacin de obligaciones, el contrato debe ser tratado como creditorio.

8
Lpez de Zavala, Teora de los Contratos, Parte General, Edit. Zavala, Ia. Edicin, pg. 54.
9

10
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 54.
 IV. CLASIFICACIN LEGAL

El NCC en el Captulo 2 del Ttulo II, bajo el ttulo Clasificacin de los

contratos procede a distinguir los contratos de la siguiente manera:

1. Contratos unilaterales y bilaterales.

Conforme al art. 966 Los contratos son unilaterales cuando una de las partes
se obliga hacia la otra sin que sta quede obligada. Son bilaterales cuando las
partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. Las norma de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.
La primera precisin que se debe realizar es que esta clasificacin no es
similar a la de los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales. Esa clasificacin
tiene en consideracin el nmero de voluntades, partes, centros de inters o
centros de imputacin jurdica que son necesarios para el nacimiento del acto
jurdico. Cuando basta una parte para que el acto nazca a la vida jurdica, se
predica de ese acto que es unilateral. El ejemplo clsico es el testamento.
Cuando en cambio son necesarios dos centros de inters, partes, voluntades,
o centros de imputacin normativa, el acto jurdico es bilateral. El ejemplo
clsico de acto jurdico bilateral, cuando es patrimonial es el contrato. De
conformidad con lo que venimos analizando, el art. 957 del NCC define al
contrato como el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales. Es decir, el contrato para que vea la luz en
el mundo jurdico requiere siempre dos o ms partes, dos o ms voluntades,
dos o ms centro de inters o dos o ms centros de imputacin normativa. No
decimos dos o ms personas como lo defina el Cdigo de Vlez en el art.
1137 del C.C. porque a travs del instituto de la representacin, una persona
puede sea representar a una parte y actuar por derecho propio y celebrar un
contrato (auto-contrato por representacin simple) o representar a dos
personas o partes y celebrar l slo (una sola persona) un contrato. En estos
dos supuestos si se obtiene una fotografa al momento del perfeccionamiento
del contrato se ver una solo persona fsica, pero estaremos en presencia
siempre de dos partes, de dos voluntades, de dos centros de inters de dos
centros de imputacin normativa. Es decir, el haz de derechos y obligaciones
recaer siempre tratndose de contratos en dos partes.
Ahora bien, una vez producido el nacimiento del contrato, producto del
acuerdo de dos o ms partes, a los efectos de su clasificacin se predica de
los contratos obligatorios o creditorios que ellos pueden ser bilaterales o
unilaterales, segn las obligaciones recprocas que creen o generen. Es decir,
siguiendo la grfica de la fotografa, en esta clasificacin se toma una foto a
posteriori del nacimiento del contrato. En dicho momento y a los efectos de
saber si un contrato es bilateral o unilateral debemos formular dos preguntas:
Cuantas partes quedan obligadas? Y la segunda: Si la respuesta es que
existen dos partes que se obligan, se debe uno preguntar si esas obligaciones
son recprocas, inter-dependientes, principales, que se explican mutuamente.
Si la respuesta es positiva, es decir a) ambas partes quedan obligadas y b)
esas obligaciones son recprocas, inter-dependientes, se explican
mutuamente, estaremos en presencia de un contrato bilateral, llamado tambin
sinalagmtico. As por ej. el contrato bilateral por excelencia es el contrato de
compraventa. Conforme al art. 1123 del NCC Hay compraventa si una de las
partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un
precio en dinero. Como vemos en este contrato hay: a) dos partes obligadas:
una a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
b) Esas dos obligaciones son tambin recprocas, inter-dependientes, se
explican mutuamente en el sentido de que si el vendedor no se obligase a
transferir la cosa, el comprador no se obligara a pagar un precio. Viceversa el
comprador no se obligara a pagar el precio, si el vendedor no se obligara a
transferir la propiedad de la cosa. Otro ejemplo es el contrato de locacin de
cosas, pues ambas partes quedan recprocamente obligadas, la una a
conceder el uso o uso y goce de la cosa, y la otra a pagar un precio por ese
uso o uso y goce (art. 1187 del NCC). La C.Nac.Civ. sala J 11 ha puntualizado
este carcter al afirmar que Una de las caratersticas de la locacin es su
bilateralidad. Ambas partes tienen obligaciones recprocas..
Si no se presentan cualquiera de los dos requisitos que vimos, o sea si no hay
dos partes obligadas, o habindolas las obligaciones emergentes no son
recprocas, el contrato es unilateral. El art. 966 del NCC en rigor solo se refiere
en la primera parte, al primer supuesto, es decir a los llamados contratos
rigurosamente unilaterales, que se presentan cuando slo una de las partes
queda obligada, omitiendo considerar el supuesto de los llamados no
rigurosamente unilaterales, es decir aquellos contratos en los cuales ambas
partes quedan obligadas, pero las obligaciones no son recprocas,
interdependientes. Tal sera el caso de la donacin con cargo del art. 1582 del
NCC, pues en este caso si bien el cargo torna onerosa la donacin en la
medida del cargo, no existe reciprocidad entre las obligaciones, no
constituyendo el cargo una obligacin principal que explique la obligacin del
donante, por lo que reiteramos no hay reciprocidad y por ende bilateralidad.
Entre estas dos categoras consideramos que no existe una tercera. Sin
embargo, un sector de la doctrina ha afirmado la existencia de una tercera
categora: la de los contratos sinalgmticos. Se ejemplifica con contratos como
11
In re El Maltes S.A. c/ Akgulian Mardiros y otro, de fecha 07/04/2005, Laleyonline
el depsito gratuito, el mandato gratuito, el comodato, en los cuales ab initio
solo se encuentra obligado una de las partes, pero con posterioridad puede
surgir tambin la obligacin a cargo de la otra. Es por ello que algunos autores
(agregar nota) hablan de sinalgmticos ex post facto. Esta tesis fue criticada
sosteniendo que en realidad esta segunda obligacin nacera no del contrato,
sino de un hecho jurdico distinto, que si bien se produce en el marco del
contrato, podra independientemente del contrato mismo, dar nacimiento a la
obligacin. Lpez de Zavala12 considera la tesis correcta, mas no los
argumentos. En opinin que compartimos, sostiene que en realidad ambas
obligaciones tanto la principal como la accesoria nacen de hechos distintos del
contrato, pero previstos en l, ya sea expresamente o por remisin a las
normas supletorias. Es por ello que la obligacin accesoria cuenta, en caso de
incumplimiento, con una accin de fuente contractual. En concreto, los casos
mencionados son contratos unilaterales, aunque eventualmente ambas partes
queden obligadas, por no existir correspectividad entre las prestaciones. As en
el caso del depsito gratuito, el depositario no se obliga a recibir de otra parte
una cosa para su custodia y restitucin con sus frutos (art. 1356 NCC), porque
el depositante eventualmente tenga la obligacin de reembolsarle los gastos
razonables en que incurra para la custodia y restitucin (art. 1357 del NCC),
pues en el mejor de los casos quedar en la misma posicin patrimonial que
tena antes de la celebracin del negocio. La causa del negocio es una
relacin de amistad u otro motivo ms no de reciprocidad entre las
prestaciones.
Existen s, a nuestro entender contratos que desde el punto de vista creditorio
son neutros respecto de esta clasificacin. As por ej el contrato de cesin
donacin previsto en el art 1614 del NCC es un contrato neutro pues por parte
del cedente no existe ninguna obligacin principal por parte del cedente, quien
al momento mismo de la cesin transfiere el derecho a favor del cesionario. La
obligacin del cedente de entregar la documentacin probatoria prevista en el
art. 1619 del NCC es una obligacin accesoria, no principal. El cesionario-
donatario a su turno a nada queda obligado. Ergo el contrato desde el punto
de vista creditorio es neutro.
Por otro lado se habla tambin de contratos incoloros, respecto a esta
clasificacin. Con ello se hace referencia a que pueden ser bilaterales o
unilaterales, segn que se haya previsto una contraprestacin. Ejemplo de ello
son el contrato de depsito, el de fianza, de obra y servicio, que pueden segn
el NCC gratuitos u onerosos, si se ha previsto una retribucin.
La clasificacin que analizamos, como dijimos, si bien se aplica principalmente
a los contratos creditorios, puede tambin ser generalizada a los otros

12
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 55 y 56
contratos no creditorios. En tal caso se afirmar que es bilateral cuando con
prescindencia de la clase de efectos, los produce recprocos 13.

1.1. Importancia de la clasificacin

La clasificacin entre unilaterales y bilaterales tiene importancia para la

aplicacin entre otras de las siguientes instituciones: a) El instituto de
suspensin del Cumplimiento (art. 1031 del NCC), b) Clusula resolutoria
expresa o implcita (arts. 1076 y ss. art. 1081), c) imposibilidad de
cumplimiento (art. 955 NCC), etc.

1.2. El sinalagma gentico y el funcional

En doctrina se menciona se habla de sinalagma gentico, para referirse a

los contratos bilaterales o sinalagmticos, pero con la aclaracin de que las
prestaciones iniciales previstas adems de ser recprocas, las partes las
consideran equivalentes. A su turno cuando el contrato bilateral es de
duracin, permanente o de ejecucin diferida, se habla de sinalgma
funcional para referirse a la idea de que la situacin inicial de equivalencia
se mantenga durante toda la ejecucin del contrato. Tratndose del
sinalagma gentico, la consideracin de equivalencia se quiebra, si una de
las partes explotando una situacin de inferioridad de la otra obtiene
ventajas desproporcionadas y sin justificacin (art. 332 del NCC), pudiendo
en tal caso solicitar el afectado sea nulidad del contrato o un reajuste
equitativo de la prestacin para restablecer precisamente el sinalagma
gentico (Instituto de la lesin). En el caso del sinalagma funcional se
quiebra si existiendo un sinalagma gentico, la equivalencia de las
prestaciones se rompe por el acaecimiento de un hecho extraordinario e
imprevisibles se esa consideracin de equivalencia se quiebra (art. 1091).
En tal supuesto el afectado puede demandar la resolucin total o parcial del
contrato o su adecuacin (Instituto de la imprevisin o lesin sobreviniente).

2. Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito

Conforme surge del art. 967 del NCC los contratos se clasifican en
contratos a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo
oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes le son
concedidas por una prestacin que ella ha hecho o se obliga a hacer a la
otra. Son a ttulo gratuito cuando aseguran a uno u otro de los contratantes
alguna ventaja, independientemente de toda prestacin a su cargo. El
13
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 58.
 criterio clasificador en este caso se basa en las ventajas y sacrificios
patrimoniales de las partes. Si la ventaja patrimonial que obtiene una parte
se explica por el sacrificio que debe realizar ella, el contrato es oneroso. En
cambio si la ventaja que obtiene una parte no se explica por un sacrificio
correlativo, se predica de ese contrato que es gratuito. As por ej. el
contrato oneroso por excelencia es el de compraventa (art. 1123 del NCC).
En dicho contrato, la ventaja que obtiene el vendedor de que el comprador
se obligue a pagarle un precio, se explica porque l debe realizar el
sacrificio patrimonial de obligarse a transferir la propiedad de la cosa. A su
turno la ventaja patrimonial que a raz del contrato de compraventa
experimenta el comprador de que el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de la cosa, se explica porque l sufre un sacrificio patrimonial de
obligarse a pagar un precio. En los contratos a ttulo gratuito, una de las
partes obtiene una ventaja patrimonial, sin que deba experimentar un
sacrificio patrimonial. As por ej. el donatario experimenta una ventaja
patrimonial de que el donante se obliga a transferir la propiedad de una
cosa (art. 1542 NCC), sin sufrir ningn sacrificio patrimonial. A su turno el
donante experimenta un sacrificio patrimonial de obligarse a transferir la
propiedad de una cosa, sin experimentar una ventaja patrimonial. Si
hubiera algn tipo de ventaja patrimonial, el negocio sera mixto, rigindose
en lo referente a la forma por las disposiciones de las donaciones, y en
cuanto a su contenido, por stas tambin en la parte de gratuitos y por las
correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa (art.
1544 NCC).
La clasificacin en contratos a ttulo oneroso y gratuitos no se coincidente
con la clasificacin que vimos anteriormente de bilaterales y unilaterales,
pues los criterios clasificatorios son, como vimos, distintos. En la presente
como se ha sealado14, no se tiene en cuenta el nmero y correlatividad de
las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas. Sin perjuicio de ello,
todos los contratos creditorios bilaterales son onerosos (vg. El contrato de
compraventa), mas no todos los contratos creditorios unilaterales son
gratuitos. As por ej. el contrato de cesin-venta y cesin permuta son
contratos creditoriamente unilaterales mas onerosos. Decimos que
creditoriamente son unilaterales pues el nico que queda obligado es el
cesionario. El cedente no queda obligado porque por el solo efecto de la
cesin transfiere el crdito al cesionario. El cesionario en cambio queda
obligado a pagar el precio o a transferir la propiedad de una cosa. En
cuanto al criterio de las ventajas y sacrificios, vemos que el cedente obtiene
una ventaja patrimonial consistente en que el cesionario se obligue a
pagarle un precio o a transferir la propiedad de una cosa, porque sufre el
14
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pgs. 58-59
 sacrificio patrimonial de transferir un derecho al cesionario. Este a su turno
obtiene una ventaja patrimonial al transferrsele un derecho, pero para ello
experimenta un sacrificio o prdida patrimonial consistente en la obligacin
de pagarle un precio o transferirle la propiedad de una cosa al cedente.
Tal como se ha sealado15, ms que hablar de contratos onerosos y
gratuitos habra que distinguir entre atribuciones de carcter oneroso o
gratuito. La onerosidad se mide comparando la ventaja con el sacrificio, por
lo que existen grados que partiendo del ideal de equivalencia subjetiva, se
orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (mayor
sacrificio que la ventaja), existiendo en el primer caso un beneficiado y en
el segundo un perjudicado. En general el Derecho admite todos los grados
de onerosidad, salvo que a la desproporcin se aada una actitud subjetiva
del beneficiado en la gnesis del contrato (lesin), o que la desproporcin
sobrevenga con posterioridad a la celebracin del contrato por un hecho
extraordinario, imprevisible, etc. (teora de la imprevisin).

2.1. Importancia de la clasificacin

La calificacin tiene importancia desde el punto de vista prctico porque 16:

a) el ttulo oneroso unida a la buena fe implica un valladar contra la accin
pauliana, reivindicatoria; da una mayor proteccin en los casos de
saneamiento (vicios redhibitorios y eviccin), y origina an nulo unido a la
buena fe una oponibilidad a ciertos terceros, b) el ttulo gratuito coloca al
adquirente ante el peligro de la accin de reduccin y de colacin e
imponen deberes de gratuidad, que se hacen sentir en el rgimen del pago
con beneficio de competencia, de los alimentos de la revocacin y
restitucin del comodato. etc.

3. Contratos conmutativos y aleatorios

El art. 968 del NCC prescribe: Los contratos a ttulo oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios,
cuando las ventajas o prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de
un acontecimiento incierto.
Segn la definicin que nos brinda el NCC, los contratos onerosos se sub-
clasifican en contratos conmutativos y aleatorios. Son conmutativos cuando al
momento de la celebracin del contrato las ventajas y sacrificios patrimoniales
son ciertas para las partes. Los contratos son aleatorios cuando las ventajas o
sacrificios para una de las partes o para ambas partes dependen de un

15
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 59
16
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 61
acontecimiento incierto. En los contratos aleatorios, la entidad del sacrificio,
puesta en relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y
apreciada al momento de su celebracin. Leiva Fernandez 17 lo define diciendo
que es aquel en el cual la ventaja que las partes obtienen del mismo no es
apreciable con motivo de su formacin, por depender esa ventaja de un
acontecimiento incierto al que los contratantes han querido subordinar sus
posibilidades de ganar o de perder. Entre ambas categoras debera incluirse
tambin a los contratos a plazo incierto, como es el caso del contrato de renta
vitalicia (art. 1599 del NCC que es aquel por el cual alguien, a cambio de un
capital o de otra prestacin mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta
en forma peridica a otro, durante la vida de una o ms personas humanas ya
existentes, designadas en el contrato), ya que en este supuesto las ventajas o
sacrificios de las partes no dependen de un hecho incierto, sino a plazo
incierto, porque es cierto que la muerte se producir, solo que no se sabe
cundo.

3.1. Concepto de aleatorio. Distincin entre Alea y el Riesgo

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, aleatorio (del latin

aleatorius, PROPIO DEL JUEGO DE DADOS) es un adj. que significa
perteneciente o relativo al juego de azar. Dependiente de algn suceso
fortuito. En derecho se habla de contrato aleatorio en general cuando se lo se
lo hace a riesgo y ventura, sujeto a un hecho fortuito o eventual, renunciando
los contratantes a las consecuencias legales del caso fortuito. Leiva
Fernandez18 lo define sosteniendo que el alea constituye un factor de
desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes de un
contrato u otro acto jurdico, que habr de revelarse una vez celebrado el acto
o el contrato, cuando se entre a la etapa de cumplimiento de las prestaciones,
de cualquier tipo que sean, al cumplirse un plazo indeterminado o una
condicin. Si bien tradicionalmente se tiende a asimilar el alea al riesgo,
ambos trminos no deben ser confundidos, tal como lo seala Leiva
Fernandez19. Mientras el riesgo consiste en el peligro de sufrir un detrimento
patrimonial, el alea tiene una connotacin ms amplia, pues abarcara tambin
la posibilidad de ganar. De manera tal que el alea puede encerrar un riesgo
(vg. Art. 1131 tercer prrafo, cuando afirma que El comprador puede asumir,
por clusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del
vendedor) o bien puede tratarse tambin de una chance, es decir de la
posibilidad de ganar, como es el caso del juego (arts. 1609 y ss. del NCC). Esa

17
Leiva Fernandez, Luis F.P., El Alea en los contratos, Edit. La Ley, pg. 11, con cita n 47
18
. Leiva Fernandez, Luis F.P., El Alea en los contratos, Edit. La Ley, pg. 1.
19
Leiva Fernandez, ob. Cit. Pg. 2
posibilidad de ganar puede a su turno ser unilateral o bilateral, ya que el alea
puede recaer en ambas partes o solo en una de ellas. En base a esta
distincin Leiva Fernandez20 analiza las situaciones binarias aleatorias que
pueden presentarse las que seran: 1. G/P- ganar o perder como por ej. En el
caso de los juegos de azar. 2. Ganar/ o no ganar, como en el caso de los
programas de entretenimientos en TV, 3. Ganar ms/Ganar menos, como es el
caso de la compra de los barquillos en la playa, 4. Perder o no perder como
sera el caso del contrato de fianza (afirma que en realidad el contrato de
fianza sera aleatorio. El alea, consistente en perder o no perder, es
voluntariamente asumida slo por razones de amistad) y 5. P+/P- como por ej.
La distribucin de prdidas entre socios de una sociedad de hecho.
Respecto del riesgo consideramos que, como toda actividad humana, en
materia contractual existen riesgos implcitos. Algunos de ellos son irrelevantes
para el derecho y por lo tanto deben las partes asumirlos, dentro de ciertos
lmites. Existen en cambio otros riesgos implcitos que son relevantes para el
derecho, a punto tal que si se producen y quiebran el llamado sinalagma
funcional, el derecho interviene procurando el re-establecimiento de la
ecuacin econmica financiera del contrato a travs del instituto de la
imprevisin (art. 1091 NCC), como clusula natural de los contratos con
prestaciones diferidas o de duracin, siempre que la excesiva onerosidad no
se produzca por el alea propia del contrato, agregado este alea como clusula
accidental.

3.2. Contratos aleatorios por su naturaleza o por decisin de las

partes. Otras clasificaciones
Los contratos aleatorios pueden ser por su naturaleza, formando el alea parte
de la causa del contrato, como es el caso de los contratos de juego, apuesta, o
de seguro, o medicina pre-paga. La aleatoriedad del negocio, tal como ensea
Leiva Fernandez, no implica la aleatoriedad de la actividad empresaria, pues
las empresas se aseguran de obtener un resultado o saldo favorable en la
suma de todas las operaciones. Este equilibrio patrimonial en las prestaciones
obtenido a partir de una suma de contratos es propio de la economa y de la
estructura sistmica de determinadas relaciones jurdicas. En otros contratos,
en cambio, las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad pueden
configurar al contrato, que naturalmente es conmutativo, como aleatorio. En tal
supuesto constituir un elemento accidental del contrato, cuando surja de una
modalidad de los actos jurdicos, como el cumplimiento de una condicin o de
un plazo indeterminado que afecten a alguna de las prestaciones
comprometidas, mas no a la existencia misma del contrato. Es decir, puede
incorporarse un riesgo al negocio por decisin de las partes, en ejercicio de la
20
Leiva Fernandez, ob. Cit, pg. 3
libertad de configuracin. En este caso el riesgo incorporado debe ser de
cumplimiento posible, y no debe tratarse de un hecho que sea de cumplimiento
certero o indefectible. La nocin de certeza obsta a la existencia de un
contrato aleatorio. Tampoco puede quedar librada la produccin del riesgo al
solo arbitrio de la parte porque en tal caso sera potestativo para ella. Debe
ser lcito y no debe ser contrario a la moral o buenas costumbres ni ser
contrario a la libertad de conciencia o derechos de terceros. En principio el
riesgo debe recaer sobre hechos futuros, pero el derecho contempla tambin
supuestos en los cuales el riesgo puede ser pasado, siempre que las partes no
hubieran conocido el acaecimiento o no del mismo y permitindolo en caso de
ignorancia. Lo mismo el riesgo puede ser actual siempre que sea desconocido
por las partes. Es importante tambin que el riesgo tenga la virtualidad de
producir un dao patrimonial.
Se puede distinguir tambin los riesgos asumidos que pesan sobre uno de los
contratantes, de los riesgos que dependen de la actividad de terceros, como
puede ser el caso de la fianza, si se considera que ste es tambin un negocio
aleatorio. En este sentido el derecho tiende a acotar el riesgo limitando la
extensin de la garanta, como por ej. En el caso de la fianza en materia de
locaciones art. 1225 NCC. Existen otros casos de riesgos derivados de actos
ilcitos, los cuales en principio debe responder el autor de los mismos. Sin
embargo, el derecho puede establecer responsabilidad por actos ilcitos de
terceros, como por ej. En el caso de responsabilidad por robo o hurto de
vehculos en los garajes y an en las playas de estacionamiento de los sper.
Otra clasificacin distingue entre contratos aleatorios en que las partes
desafan al azar (juego y apuesta), de aquellos en que la parte busca
protegerse del azar. Segn la finalidad que se persiga la hermenutica del
negocio puede ser distinta. Tambin se puede distinguir entre los aleatorios
unilaterales, es decir aquellos en que entraan obligaciones para una de las
partes, como por ej. En el caso del restaurant de tenedor libre, o de fianza, de
aquellos otros en que el azar recae sobre ambas partes.

3.3. Distincin de los contratos aleatorios de los condicionales.

Si el alea proviene del cumplimiento de una condicin, corresponde distinguir

entre las condiciones resolutorias de las de carcter suspensivo. En el caso de
una condicin resolutoria solo puede hablarse de contrato aleatorio, si lo que
est en juego es el contenido de la prestacin mas no el contrato mismo. As si
la prestacin se extingue retroativamente subsistiendo el contrato, se producir
la prdida patrimonial, o se limitar la ganancia subsistiendo el ttulo jurdico
que le otorga sustento. En cambio si del cumplimiento de la condicin depende
la vida misma del contrato, ste ser condicional. En palabras de Castn 21: en
el contrato simplemente condicional depende del acontecimiento incierto que
llegue o no el contrato a producir efecto, mientras que en el contrato aleatorio
la funcin de la condicin estriba en decidir no si ha de producir efecto el
contrato, sino nicamente cul ha de ser este efecto. Si se trata de una
condicin suspensiva se han confundido ambos instituto, pero en realidad
subsiste a mi entender la diferencia pues en el aleatorio lo que est en juego
son las ventajas o sacrificios de las partes, mientras que en el condicional la
existencia misma del contrato. Otra diferencia que se ha marcado es que
mientras la condicin es siempre sobre un hecho futuro e incierto en el
aleatorio puede ser un hecho presente siempre y cuando sea desconocido por
las partes. (por ej. Apostar cul es la ltima carta en el mazo de naipes). Otra
diferencia que se ha marcado es que mientras la condicin es siempre sobre
un hecho futuro e incierto en el aleatorio puede ser un hecho presente siempre
y cuando sea desconocido por las partes. (por ej. Apostar cul es la ltima
carta en el mazo de naipes).
Las clasificaciones entre contratos aleatorios-conmutativo y condicional
pueden combinarse y configurarse un contrato condicional que al cumplirse la
misma sea conmutativo o aleatorio. A los efectos de graficar las diferencias
damos los siguientes ejemplos: a. Contrato conmutativo: Juan se obliga a
pagar $ 100 a Pedro y ste se obliga a transferir la propiedad de un celular. b)
Aleatorio: Juan se obliga a pagar $ 100 a Pedro, si llueve, y $ 50,00 si no
llueve y Pedro se obliga a transferir la propiedad de un celular. c) Condicional-
conmutativo: Juan se obliga a comprar a Pedro un celular y pagar la suma de
$ 100,00 si llueve. Como vemos si llueve el contrato queda en firme y es
conmutativo, porque las ventajas y sacrificios son ciertos. d) Condicional-
aleatorio: Juan se obliga a comprar un celular a Pedro si llueve. En tal caso
pagar $ 100,00 si la lluvia es acompaada con granizo y $ 50,00 si no es el
caso. Como vemos al llover queda el contrato inclume, pero las ventajas y
sacrificios quedan sujetos a un hecho incierto, del cual depender la extensin
de las ventajas y sacrificios patrimoniales de las partes.

3.4. IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISTINCIN

Se menciona la importancia a los efectos de la aplicacin del instituto de la

lesin (art. 332 NCC) ya que la ventaja debe ser desproporcionada y sin
justificacin, pudiendo constituir el alea una de las causas justificativas. Lo
propio ocurre con el instituto de la imprevisin (art. 1091 del NCC) y de la
eviccin (arts. 1044 y cc. NCC).

21
Citado por Leiva Fernandez, ob. Cit., Pg. 5
Tambin tiene importancia como dijimos a los efectos hermenuticos, segn
que el contrato desafe el azar o busque protegerse del mismo (arts. 1061 y ss.
NCC).

4. Contratos formales y no formales

4.1. Introduccin

La palabra forma tiene en nuestro derecho una pluri-significacin. As se habla

de forma esencial cuando se refiere al requisito de la exteriorizacin de la
voluntad establecido en el art. 260 del NCC. Desde este punto de vista todos
los actos jurdicos son formales, pues requieren para su existencia una forma
por la cual la voluntad se manifiesta. Luego tenemos la llamada forma
solemne o forma en sentido estricto, mencionada en los arts. 285 y 969 del
NCC, es decir el conjunto de solemnidades que deben observarse al tiempo de
la formacin del acto jurdico, bajo pena de nulidad. La forma solemne, como
veremos se clasifica en solemne absoluta y solemne relativa, segn que su
ausencia ocasione la nulidad plena del negocio (en las absolutas) o
meramente efectual (en las solemne relativas) 22. La llamada forma ad
probationem es la requerida por el legislador en determinados supuestos, no a
los efectos de la validez del negocio, sino a los efectos de la prueba. Segn
alguna doctrina no se trata de una verdadera forma, sino que hace referencia a
la prueba de los negocios jurdicos, ya que el negocio en ausencia de la forma
es vlido, pero el legislador le impone otro tipo de sancin, como por ej. una
dificultad probatoria. Mientras que en primer caso (forma solemne), la
solemnidad se exige para llamar la atencin al otorgante de la importancia del
acto que va a celebrar o a los efectos de dotar de seguridad jurdica, en el
caso de las llamadas formas ad probationem, la forma se impone a los
efectos de evitar pleitos. Este es el supuesto previsto por ej. en el art. 1, prr. 1
de la ley 23091. Por ltimo se encuentra la llamada forma ad publicitatem. En
este supuesto la forma no se exige ni para la validez del negocio, ni para la
prueba del mismo, sino a los efectos de su publicidad. Ej. De dicha forma lo
encontramos en el art. 1166 del NCC. En defecto de la forma requerida
(registracin de la clusula), el negocio resulta en principio inoponible a
terceros, salvo que stos hubieran tenido conocimiento de la misma.

4.2. Principio general en materia de formas Ad solemnitatem

22
Vase Ibaez, Carlos, Derecho de los Contratos, Edit. Abaco, Buenos Aires 2010, pg. 184-185
Tal como lo adelantamos la forma solemne es aquella que la ley exige a los
efectos de la validez del acto (art. 285 y 969 del NCC). No solemnes son a
contrario sensu aquellos negocios en los cuales la ley no exige ninguna
sacramentalidad a los efectos de su validez.
La regla general en esta materia es la libertad de formas. Es decir, las partes
en ejercicio de su autonoma de la voluntad pueden elegir las formas que
consideren ms convenientes para celebrar sus negocios, es decir que los
actos jurdicos y en particular los contratos son no formales. Tal es lo que
prescribe la primera parte del art. 284 del NCC cuando establece que Libertad
de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorizacin
de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen ms conveniente..
Este principio se encuentra ratificado en materia contractual en el art. 1015 del
NCC, cuando prescribe que: Libertad de formas. Slo son formales, los
contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada...
Sin perjuicio de ello y tambin basado en el principio de autonoma de la
voluntad, las partes pueden convenir que un contrato que normalmente es no
formal, sea slo vlido en la medida en que se otorgue bajo cierta formalidad.
Es lo que prescribe la ltima parte del art. 284, cuando dice: Las partes
pueden convenir una forma ms exigente que la impuesta por la ley. En tal
supuesto el contrato solo ser vlido en la medida en que las partes
exterioricen la voluntad en la manera acordada.

4.3. Contratos Solemnes

Tal como hemos adelantado, los contratos solemnes son aquellos a los que la
ley exige que la voluntad se exteriorice de determinada manera bajo pena de
nulidad (Art. 969, cuando establece: Los contratos para los cuales la ley exige
una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido
satisfecha.). Lo propio cabe predicar de las modificaciones al contrato, pues
conforme al art. 1016 la formalidad exigida para la celebracin del contrato
rige tambin para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas,
excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o
secundarias, o que exista disposicin legal en contrario.
Ahora bien, segn el tipo de nulidad que acarrea la ausencia de la forma, los
contratos solemnes se sub-clasifican en solemnes absolutos o solemnes
relativos. Los solemnes absolutos son aquellos en los cuales la ausencia de la
forma acarrea la nulidad plena del contrato o la nulidad a secas, segn la
terminologa del art. 969 del C.C. y 285 23. Los solemnes relativos en cambio

23
Cabe destacar la deficiente redaccin de este ltimo artculo, pues en ambos supuestos, sea la forma
solemne absoluta o solemne relativa, el contrato es nulo, solo que en los solemnes absolutos la nulidad es
plena mientras que en los solemnes relativos la nulidad es efectual.
son aquellos en los cuales si bien la ausencia de la forma acarrea la nulidad
del contrato, ste si produce un efecto, pues si bien no queda concluido como
el contrato previsto por las partes, sino como un contrato en que las partes se
obligan a otorgar la correspondiente formalidad. Es lo que surge del art. 285
del NCC cuando establece: Forma impuesta. El acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley, no queda concluido como tal mientras no se haya
otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se
han obligado a cumplir con la expresada formalidad. Este efecto es es
reiterado en el art. 969 del NCC, que prescribe: Cuando la forma requerida
para los contratos, lo es slo para que stos produzcan sus efectos propios,
sin sancin de nulidad24, no quedan concluidos como tales mientras no se ha
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.. Es decir,
tratndose de contratos solemnes relativos, en ausencia de la forma, el
negocio vale como un contrato preliminar, en virtud del cual las partes se
obligan a otorgar el instrumento previsto legalmente, del cual surgir en
principio el negocio definitivo.
Cabe destacar que tratndose de forma impuesta, la regla es que la sancin
de nulidad lo es bajo la modalidad de efectual y la excepcin es que la nulidad
sea plena. Ello surge de la lectura del art. 285 del NCC 25.

4.3.1. Contratos solemnes relativos

Conforme al art. 101726 del NCC (escritura Pblica). Deben ser otorgados por
escritura pblica: a) Los contratos que tienen por objeto la adquisicin,
modificacin o extincin de derechos reales sobre inmuebles. Quedan
exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecucin judicial. b) Los contratos que tienen por objeto
derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles, c) todos los actos que sean
accesorios de otros contratos otorgados en escritura pblica, d) A los dems
contratos que por acuerdo de partes, o por disposicin de la ley, deben ser
otorgados por escritura pblica.
El inc. a) generar seguramente la misma discusin doctrinaria que se produjo
durante la vigencia del art. 1184 inc. 1 del Cdigo de Vlez, en cuanto a la
formalidad del contrato de compraventa inmobiliaria, en el sentido de si dicho
negocio es o no formal. O dicho de otro modo si el boleto de compraventa es
un una compraventa perfecta y vlida, o si solo constituye un preliminar de

24
En rigor, como vimos en ambos casos la sancin es la nulidad. Solo que en los solemnes relativos la
nulidad es efectual: vale como contrato en que las partes se obligaron a otorgar la correspondiente
formalidad, es decir la tcnica legislativa en este sentido no es prolija.
25
Cuando in fine dice: excepto que se exija bajo sancin de nulidad
26
Similar al art. 1184 del Cdigo de Vlez en su enunciado
compraventa, que obliga a las partes a otorgar el instrumento definitivo de
venta. En abono de la primera tesis (la compraventa inmobiliaria es un negocio
no formal) se puede argumentar que la compraventa no tiene por objeto la
adquisicin de derechos reales sobre un inmueble, sino la obligacin de
transferir la propiedad del inmueble. Que recin, conforme al art. 750 del NCC,
dicho efecto se producir con la traditio, momento en el cual se producir la
mutacin del derecho real. Por otro lado el nuevo artculo 750 ha eliminado la
mencin del derogado art- 1184 inc. 1 respecto de alguna obligacin o
gravamen sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, nosotros nos inclinamos por
la tesis que afirma que la compraventa inmobiliaria es un negocio formal, es
decir debe ser hecho bajo pena de nulidad efectual por escritura pblica. Ello
por cuanto si bien es cierto que la compraventa no tiene por objeto la
transmisin o adquisicin de un derecho real, s tiene por finalidad dicha
situacin, es decir tiene fines traslativos. Por otro lado el inc. b) del art. 1117
del NCC refuerza dicha interpretacin pues deben ser hechos por escritura
pblica, los contratos que tengan por objeto derechos dudosos o litigiosos
sobre inmuebles, contratos en los cuales no necesariamente se produce un
cambio en la situacin jurdica real del bien. Si fuera una compraventa perfecta
y la escrituracin formara parte del modo (traditio), el NCC debera haber
previsto en los arts. 1137-1138 la obligacin de escriturar, pues sin ella no se
podra transferir por hiptesis la propiedad de la cosa. Sin embargo, tal
obligacin no se encuentra prevista, por lo que es de suponer que la
escrituracin forma parte de la forma del contrato de compraventa en s y
adems que el otorgamiento de la escritura es una obligacin que pesa sobre
ambas partes (comprador y vendedor) y no solo a cargo del vendedor. En
concreto, tenemos para nosotros que la compraventa inmobiliaria es un
negocio formal, requiere para su perfeccionamiento la escritura pblica y en
defecto de escritura pblica, el negocio no queda concluido como tal, sino que
se perfecciona un contrato preliminar bilateral que obliga a un hacer, a otorgar
la correspondiente escritura pblica. Es por ello que si la parte obligada a
otorgarlo es remisa, puede el juez otorgar el instrumento en representacin del
remiso, siempre que las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado
su cumpliendo, salvo que la obligacin de la otra parte sea a plazo, es decir no
sea todava exigible. En tal sentido el art. 1018 del NCC establece que El
otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin
de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si
la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representacin,
siempre que las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
El segundo caso que prev el art. 1017 inc. b) es el caso de los contratos que
tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles. Sera el caso
por ej. de la transaccin regulada en el art. 1641 del NCC, por lo que de versar
sobre inmuebles deber celebrarse por escritura pblica.
Por el inc. c) deben tambin celebrarse por escritura pblica todos los actos
accesorios de otros contratos otorgados en escritura pblica y por el inc. d) los
dems contratos que por acuerdo de partes o disposicin de la ley, deben ser
otorgados en escritura pblica. Ejemplo de forma ad solemne relativa exigida
por la ley la encontramos en la segunda parte del art. 1618 del NCC cuando
prescribe que Deben otorgarse por escritura pblica: a) la cesin de
derechos hereditarios; b) la cesin de derechos litigiosos. Si no involucran
derechos reales sobre inmuebles, tambin puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesin de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pblica.

4.3.2. Contratos solemnes absolutos

Ya vimos que los contratos solemnes absolutos, son aquellos en que la

ausencia de la forma trae aparejada la nulidad plena del contrato, o la nulidad
a secas, tal como lo refiere el NCC (art. 969 cuando habla de sin sancin de
nulidad). Esto significa que el contrato celebrado sin la formalidad exigida
constituye un pacta nuda, es decir un pacto desprovisto de accin. Ejemplo de
contrato solemne absoluto es la donacin inmobiliaria, como as tambin la de
cosas muebles registrables y las de prestaciones peridicas o vitalicias. As lo
establece el art. 1552 del NCC, al prescribir: Deben ser hechas en escritura
pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de
cosas muebles registrables y las de prestaciones peridicas y vitalicias.

4.4. Formas Ad probationem

Contratos formales ad probationem son aqullos en las cuales la ley exige una
forma mas no para la validez del acto, como en las formas solemnes, sino para
la prueba del mismo27. El art. 969 ltimo prrafo del NCC prescribe que:
Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, sta debe
constituir slo un medio de prueba de la celebracin del contrato. Es decir,
cuando la ley o las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad no
imponen una forma a los efectos de la validez del negocio, la forma juega el rol
de ad probationem o a los efectos de la prueba. La finalidad de esta forma es
evitar juicios, al dar mayor certeza al negocio que se celebra.
27
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 62.
El tema de la prueba de los contratos se encuentra regulado en los arts. 1019
y 1020 del NCC. El art. 1019 comienza estableciendo un principio general, en
el sentido de que a los efectos de la prueba de los contratos, se pueden utilizar
todos los medios de prueba aptos para llegar a una razonable conviccin
segn las reglas de la sana crtica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposicin legal que establezca un medio especial.
Sin embargo, la ley dispone que los contratos que sea de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos (art. 1019 in fine). Es decir
que los contratos que normalmente se celebran en forma instrumental, deben
ser probados principalmente por el instrumento correspondiente y no pueden
ser probados por testigos. Sin embargo, an estos contratos podrn probarse
por testigos o por otros medios, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la formalidad (casos de imposibilidad material como es el
caso del depsito necesario y el de los efectos introducidos por los viajeros en
los hoteles (art. 1368 del NCC, o imposibilidad moral, como es el caso de los
contratos de servicios mdicos), o si existe principio de prueba instrumental,
considerndose principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto que
haga verosmil la existencia del contrato (art. 1020 del NCC), o en el caso de
que el contrato hubiera tenido principio de ejecucin.
Cabe destacar que el ttulo del art. 1020 hace referencia a la prueba de los
contratos formales ad probationem28, no a los solemnes. Respecto de estos
ltimos consideramos que se pueden sentar los siguientes principios: los
contratos solemnes absolutos slo pueden ser probados en la forma solemne
establecida por la ley, ya que caso contrario lo nico que se acreditar es que
el contrato no se ha perfeccionado. Tratndose de contratos solemnes
relativos, se podr acreditar por otros medios, acreditndose en tal supuesto
solo la existencia del contrato preliminar, salvo por medio de testigos, a no ser
que se den algunos de los supuestos establecidos en el art. 1020 del NCC.

4.5. Formas Ad Publicitatem

Los contratos formales ad publicitatem o a los efectos de dar publicidad son

aquellos en los cuales la ley exige cierta formalidad, no para la validez del
acto, ni tampoco a los efectos de la prueba, sino con la finalidad de dar
publicidad de ciertos negocios a los efectos de tornarlos oponibles erga omnes
o contra todos los terceros. En caso de ausencia de cumplimiento de la
formalidad la sancin es la falta de oponibilidad del negocio a terceros.
Ejemplo de dicha forma es el requisito de inscripcin de los contratos que

28
Es por este motivo que el referido ttulo adolece de un defecto de tcnica legislativa porque podra
crear la confusin de que se est refiriendo a los contratos formales solemenes.
tienen una finalidad traslativa o para producir un efecto real, los que deben ser
inscriptos en el registro correspondiente. As lo dispone el art. 1893 cuando
establece: La adquisicin o transmisin de derechos reales constituidos de
conformidad a las disposiciones de este cdigo no son opoibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se
considera publicidad suficiente la inscripcin registral o la posesin, segn el
caso. Si el modo consiste en una inscripcin constitutiva, la registracin es
presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No
pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos,
ni aquellos que conocan o deban conocer la existencia del derecho real.

5. Contratos Nominados e Innominados

Conforme al art. 970 del NCC, Los contratos son nominados e innominados
segn que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados
estn regidos, en el siguiente orden de prelacin: a) la voluntad de las partes,
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones, c) los usos y prcticas
en el lugar de celebracin; d) las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad
El NCC si bien designa a esta clasificacin como nominados e innominados,
en rigor se est conceptualmente refiriendo a la clasificacin ms moderna de
contratos tpicos y contratos atpicos, abandonando la clasificacin de
nominados e innominados. Esta ltima clasificacin data del derecho romano y
su criterio se basaba en que los contratos que tenan un nomen o nombre eran
contratos nominados. Los que carecan de un nomen iuris eran contratos
inverti, novos o innominados. Estos ltimos para tener accin deban
contemplar prestaciones que consistieran en un do ut des, do ut facias, facias
ut des, facia ut facias. En caso contrario, el convenio se consideraba un pacta
nuda, es decir un acuerdo desprovisto de accin. En palabras de Petit 29 El
contrato innominado es, pues, una convencin sinalgmtica, no clasificada
entre los contratos nominados, y que ha sido ejecutada por una de las partes,
en vista de una prestacin recproca. Esta prestacin puede ser bien una
datio, bien un hechoCombinando estas dos ideas se pueden reducir los
contratos innominados a cuatro grupos de operaciones: do ut des, do ut facias,
Facio ut des, Facio ut facias (paulo, L. 5, pr, D, de pr. XIX, 5).
Esta clasificacin fue luego reemplazada por la de contratos tpicos, que son
aquellos que tienen una regulacin legal total o parcial, de aquellos contratos
atpicos, productos de la autonoma de la voluntad y que carecen de una
regulacin legal. En palabras de Lpez de Zavala 30 Un contrato es tpico

29
Petit Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Edit. Albatros, pg. 531
30
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 64
cuando la totalidad de sus clusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin
que tenga importancia el nombre dado por las partes
En efecto, dentro de los negocios ms comunes o que consideran
trascedentes a los fines sociales, el codificador pone a disposicin de las
partes un catlogo de contratos a los cuales puede someterse en sus
negocios. A los efectos de encuadrarse en dicho catlogo, las prestaciones
nucleares que acuerdan las partes deben coincidir con las previstas por el
legislador. En caso positivo se encuadran en el tipo y respetando las normas
imperativas, en todo lo no regulado expresamente se le aplicarn las normas
supletorias del tipo, debindose integrar el contrato con las regulaciones que el
legislador concreto ha previsto para el tipo. En ausencia de normas se acude a
las reglas generales de los contratos y en ausencia de normas a la regla de los
contratos anlogos. Entonces, en caso de que las prestaciones nucleares no
coincidan con el hipottico tipo al cual las partes dicen haberse acogido, el
contrato no ser considerado del tipo a pesar del nomen o nombre que
hubieran utilizado. Es lo que surge con carcter general del art. 1127 del NCC
cuando dice: El contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque
las partes as lo estipulen (o nombren), si para ser tal le falta algn requisito
esencial. Generalizando este principio sostenemos que: Los contratos son lo
que son y no lo que las partes dicen que son.
Ahora bien, los contratos tpicos, a nuestro entender, pueden ser total o
parcialmente tpico. En el primer caso el legislador regula en forma
relativamente completa el contrato, como es el caso por ej. de la compraventa,
en materia de negocios onerosos y la donacin, en el caso de los negocios
gratuitos. En otros supuestos la regulacin es remisiva, como es el caso de la
cesin en sus especies. En otros casos la regulacin es menos intensiva o
parcial, como es el supuesto del contrato de hospedaje u hotelera, en el cual
el NCC ha regulado expresamente slo los efectos en cuanto a la
responsabilidad del hotelero (arts. 1369 y ss.).
En los contratos atpicos, es decir aqullos que carecen de una regulacin
legal, el problema es el marco de referencia, pues no hay un tipo del cual
partir, es decir qu normas se aplican a los mismos, en ausencia de la
voluntad de las partes. Es aqu donde el NCC, siguiendo la doctrina 31,
establece en el art. 970 el orden de prelacin de normas a aplicar a esta clase
de contratos. En efecto all se dice que se aplicar en primer lugar la voluntad
de las partes, siempre y cuando la regulacin sea disponible y no se vea
afectada por normas de orden pblica, ya que en este caso stas sern en
primer lugar aplicables, luego las normas generales en materia de contratos y
de obligaciones, luego los usos y prcticas del lugar de celebracin y por

31
Vase Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 64
ltimo las disposiciones de los contratos tpicos afines que sean compatibles y
se adecuen a su finalidad.-
La doctrina ensea tambin32 que las partes pueden en sus convenciones
acumular dos o ms tipos de combinaciones: a) Uniones de contratos: Puede
haber una unin externa o interna. Externa se presentan cuando las partes
celebran simultneamente dos contratos tpicos, por ej. una compraventa y
una locacin. En este caso cada contrato se rige por sus reglas propias y la
vinculacin es accidental. En la unin interna existe una dependencia de
ambos negocios, que puede ser unilateral o bilateral, como por ej. si la
compraventa depende de la locacin pero no a la inversa (unilateral) o s
tambin a la inversa (bilateral). En estos supuestos, si bien cada negocio se
rige por sus disposiciones propias, la suerte de uno en cuanto a su validez o
eficacia, influye sobre el que le es dependiente. Puede darse tambin una
unin alternativa, por ej. se celebran dos negocios pero se determina que solo
se cumplir con uno de ellos, que quedar determinado por una condicin que
influya en forma inversa sobre ambos. En tal caso hasta la determinacin se
tendrn en cuenta las reglas de ambos negocios, siendo aplicable en definitiva
las del negocio que resulte determinado. b) Contratos mixtos: Se predica que
existe un negocio mixto cuando estamos en presencia de un solo contrato, al
que se llega, conforme lo seala Lpez de Zavala 33: 1) Estableciendo todas
las prestaciones de una parte con arreglo a un tipo, y todas las del otro lado de
acuerdo a otro tipo (contratos de doble tipo), 2) O ajustando todo el contrato a
un tipo determinado, pero incorporando elementos de otro (contratos mixtos en
sentido estricto), como acontece con los negotium mixtum cum donationem,
o 3) o bien determinado que uno de los contratantes deba prestaciones de
dos o ms tipos y el otro una contraprestacin unitaria (contratos combinados).
Estos casos de combinaciones se presentan como contratos atpicos con
porciones tpicas, cuyas prestaciones sern reguladas primero por las reglas
del tipo correspondientes, en cuanto no contradigan los fines que persiguen
con la acumulacin (art. 970 in fine NCC). C) Contratos tpicos con
prestaciones subordinadas: Son contratos en los cuales las prestaciones
principales o nucleares se adecuan a un tipo determinado, pero en los que en
forma complementaria se aplican las reglas que correspondan a la prestacin
subordinada.
Por otra parte dentro de los tipos legales existen sub-tipos, como el mandato o
el contrato de servicios, donde se prevn formas gratuitas y onerosas o la
cesin con sus tres subtipos, venta, permuta o donacin.
Por ltimo existen en el trfico jurdico los llamados contratos socialmente
tpicos, ya que si bien no se encuentran legalmente regulados, su reiteracin

32
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 65 y ss.
33
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 66
en la vida les van otorgando una configuracin constante que llega incluso a
darles un nombre, como es el caso del contrato de garaje. Y puede haber
combinaciones de contratos usualmente tpicos con los legalmente tpicos o
entre s. El proyecto de 1998 los haba receptado legislativamente en el art.
914 bajo el ttulo de Contratos atpicos con tipicidad social: Se consideran
que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categora de
negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin. En
subsidio de la voluntad de las partes, estn regidos prioritariamente por los
usos del lugar de celebracin.

V. LA CATEGORA DE LOS CONTRATOS REALES. SU

DEROGACIN? EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El Cdigo de Vlez los arts. 1140 a 1142 se referan a la clasificacin entre

contratos consensuales y reales. Conforme al art. 1140 los contratos
consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiera sobre las formas de los
contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las
partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento. Es decir,
contratos consensuales, son aquellos que quedan perfeccionados por el solo
consentimiento de las partes, sin perjuicio de lo que se dispusiera sobre la
forma. En cuanto a los contratos reales, el art. 1141 del Cdigo de Vlez
prescribe: Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan
concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la
cosa sobre al que versare el contrato. Es decir, los contratos reales, son
aquellos cuya conclusin adems del consentimiento requieren la datio rei
para su perfeccionamiento. Es decir, antes de la entrega de la cosa sobre la
que versa el contrato, no quedan concluidos como tales. Se encuadran en esta
categora, conforme al art. 1142, el mutuo, el comodato, el contrato de
depsito, la constitucin de prenda y anticresis y el contrato de renta vitalicia.
En la nota a los referidos artculos Vlez sealaba que en el derecho francs la
mera convencin son obligatorias, por el solo consentimiento de las partes, sin
necesidad de la entrega de la cosa u otro requisito y que en nuestro derecho y
en el derecho romano el principio reposan sobre un criterio distinto: el mero
consentimiento no basta como regla general para hacer una convencin
civilmente obligatoria.
La razn por la cual se configur la categora de los contratos reales, la creen
encontrar algunos autores34 en el hecho de que el fin principal de los contratos
reales (como por ej. en el depsito la guarda de la cosa), no se puede cumplir

34
Troplong, "Le droit civil, du dpot et du sequestre", p. 5 refirindose al depsito.
hasta la que no haya sido entregada 35. Por otro lado no se podra la otra parte
obligar a restituir, si previamente no ha recibido la cosa objeto del contrato.
Nosotros consideramos que esta afirmacin no pasa de ser una peticin de
principios, pues desde el derecho romano se conocan contrato como por ej. la
locacin, en el cual la finalidad u obligacin ms caracterstica es otorgar al
locatario el uso y goce de la cosa, existiendo tambin la obligacin de restituir
al finalizar el contrato, que siempre fue configurado como un contrato
consensual. Por ello creemos que la razn de esta caracterizacin la brinda el
codificador en la nota a los arts. 1140-1141 del Cd. Civil, que hemos citado,
en el sentido que todava en nuestro derecho no se haba impuesto el
consensualismo y segua siendo cierto que el consentimiento nudo no obligaba
por regla general, por lo que la voluntad deba presentarse cubierta de cierta
vestimenta. Tal como ensea Barea 36 la categora de los contratos reales era
considerada por la doctrina como una en va de extincin, como una pieza en
el museo de las categoras jurdicas. Es por ello que se postulaba abandonar
la misma y reconocer el carcter consensual de los contratos incluidos en la
misma.
Por otra parte el hecho de haber considerado la datio rei como elemento
necesario para la conclusin del contrato real, planteaba el problema de la
validez de la promesa de contratos reales. El Cdigo de Vlez haba guardado
silencio en el caso del depsito, habiendo regulado la cuestin solo respecto al
comodato (art. 2256, Cd. Civil) y al mutuo oneroso (con efectos particulares,
pero no in contrahendo, en el art. 2244, Cd. Civil). Al respecto la doctrina se
encontraba dividida- Nosotros coincidamos con el sector que considera que la
laguna legal deba ser llenada a veces por analoga (ex art. 16, Cd. Civil) y
por lo tanto llegbamos a la conclusin por ej. que la promesa de depsito no
obliga por mediar una situacin paralela (liberalidad del depositario) con la del
mutuo gratuito (liberalidad de mutuante) y la del comodato (liberalidad de
comodante)37 . Otra por la naturaleza de los contratos. Si se traban de
contratos de garanta y por ende accesorios, los mismos siguen la suerte del
principal y por lo tanto si el principal admita la existencia del preliminar de
contrato o promesa de contrato, lo propio poda ocurrir con el accesorio (por ej.
la prenda, la hipoteca, etc.).
El Proyecto de 1998 elimin de la clasificacin de los contratos a la categora
de los contratos reales y consensuales. Lo propio hace el NCC., por lo que
aparentemente habra desaparecido la categora de los contratos reales,
estableciendo como carcter general que el consentimiento de las partes, sin
35
Vase igualmente GIORDANO BAREA, "La categora de los contratos reales", Barcelona 1958, p. 59.
En el derecho alemn la doctrina mayoritaria considera que el contrato de depsito, reglado en el 688 y
sigtes. BGB, es un contrato consensual, vase al respecto BROX, "Besonderes Shuldrechts", ps. 218 y
sigts., Mnchen 1985.
36
GIORDANO BAREA, "La categora de los contratos reales", Barcelona 1958.
37
Moeremans, Daniel, El contrato de depsito, concepto, caracteres y prueba, LL 1991-E-pg. 542
perjuicio de lo establecido respecto de la forma. Es suficiente vestimenta para
la formacin del contrato. Veamos si ello es as: a) Seal o arras. El NCC, en
los arts. 1059 y 1060, regula las mismas. El primer artculo prescribe: La
entrega de seal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto
que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien
entreg la seal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibi, debe
restituirla doblada. El art. 1060 establece: Como seal o arras pueden
entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que
debe darse por el contrato, la seal se tiene como parte de la prestacin si el
contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligacin es
de hacer o no hacer. Como vemos en ambos texto se utiliza la palabra
entrega para marcar el perfeccionamiento del contrato. Ergo el contrato de
seal o arras es real a nuestro entender. b) Anticresis y prenda con
desplazamiento. Conforme al art. 2212 del NCC La anticresis es el derecho
real de garanta que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya
posesin se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a
quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda. El art.
2219 establece: La prenda es el derecho real de garanta sobre cosas muebles
no registrables o crditos instrumentados. Se constituye por el dueo o la
totalidad de los copropietarios por contrato formalizado en instrumento pblico
o privado y tradicin al acreedor prendario o a un tercero designado por las
partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente
captulo. De la lectura de ambos textos vemos que la entrega de la cosa es
contextual al consentimiento y ambos son requisitos para el perfeccionamiento
del contrato. c) Comodato: Conforme al art. 1533 del NCC Hay comodato si
una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble,
para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida. Es
decir, que con el NCC el comodatario podr obligar al comodante a entregar la
cosa que se promete en comodato, al ser un contrato consensual. En caso de
no entregar la cosa, el comodatario tendr accin de cumplimiento. Una
situacin particular se presentar de todos modos en el caso del inc. e) ltimo
supuesto del art. 1536, pues tratndose de un comodato precario y cuyo plazo
no surja de la finalidad prevista en el contrato, el comodante puede pedir la
restitucin de la cosa en cualquier tiempo. Luego se lo obligara a entregar y
luego el comodante podra exigir de inmediato la restitucin de la cosa. d)
Mutuo: Por el art. 1525 del NCC Hay contrato de mutuo cuando el mutuante
se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada
cantidad de cosas fungibles, y ste se obliga a devolver igual cantidad de
cosas de la misma calidad y especie. El Cdigo aclara que salvo el supuesto
del primer prrafo del art. 1526, si el mutuante no entrega la cantidad
prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento,
el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato. Por otra
parte el Cdigo establece que si nada se ha estipulado respecto del plazo de
la restitucin de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez das
de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos e) Contrato
oneroso de renta vitalicia: Conforme al art. 1599 el contrato oneroso de renta
vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra
prestacin mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma
peridica a otro, durante la vida de una o ms personas humanas ya
existentes, designadas en el contrato. Por los arts. 1604, 1607 del NCC se
habla de la entrega del capital, como si fuera un elemento constitutivo del
contrato, por lo que estimo se discutir si no subsiste el carcter de contrato
real, pues en ningn texto surge expreso la obligacin del constituyente de la
renta de entregar el capital. f) depsito: El art. 1356 prescribe que Hay
contrato de depsito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con
la obligacin de custodiarla y restituirla con sus frutos. Por el art. 1359 se
dispone que si se hubiera pactado un plazo, el mismo es a favor del
depositante, es decir que en cualquier tiempo puede ste solicitar la restitucin
de la cosa. Dicho de otro modo, por la estructura del contrato, parece ms
lgico que siendo el contrato a favor del depositante, ste no quede obligado a
entregar, pues inmediatamente de ello podra pedir la restitucin de la cosa.

VI. CONTRATOS CON EFECTO PERSONAL Y CON EFECTO REAL

Los contratos se pueden clasificar, segn sus efectos, en contratos con efecto
personal y con efecto real. Los contratos con efecto personal, tambin
llamados contratos obligatorios son aquellos cuyos efectos inciden en el
campo de los derechos personales. En otras palabras, son aquellos que crean,
modifican, transfieren o extinguen obligaciones, recayendo sus efectos por
ende en el campo de los derechos personales, sin que se produzca ningn
cambio o mutacin en la situacin real del bien de que trate. Un ejemplo de
este tipo de contratos es el de compraventa. Conforme se desprende del art.
1123 del NCC Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Por el solo efecto
de la compraventa ni el comprador adquiere la propiedad de la cosa ni el
comprador el del dinero. Para ello, siguiendo la teora del ttulo y el modo
romanista, es necesario, otro contrato, el de la tradicin, segn se desprende
del art. 750 del NCC. Recin a partir de all se producir la transmisin del
derecho de propiedad tanto de la cosa al comprador y del dinero al vendedor.
Los contratos tienen efecto real, cuando en virtud de los mismos se producen
un cambio en la situacin real del bien objeto de los negocios. Es decir, se
produce la modificacin, transmisin, o extincin de un derecho real. Se los
denomina tambin contratos dispositivos. Ejemplo de un contrato real es la
tradicin (art. 750 NCC) como vimos. A los efectos de no confundirlos con la
anterior clasificacin (consensuales y reales), se distingue entre los contratos
reales ad constitutionem, a los efectos de su configuracin, de contratos reales
ad effectum (contrato con efecto real).
Las clasificaciones entre consensuales y reales y con efecto personal y real
pueden combinarse, de manera tal que se puede predicar de un contrato que
es consensual con efecto personal, como por ej. la compraventa y consensual
con efecto real, como es la cesin, ya que en virtud de la misma se transfiere
inter partes la titularidad del derecho (1614 del NCC), pudiendo tener la misma
tambin un efecto personal en el caso de la cesin venta y de la cesin
permuta. Se podra decir que tambin podramos encontrar un contrato real
con efecto personal (como podra ser el depsito) y un contrato real con efecto
real, como es el caso de la prenda, tal como sealamos ms arriba y siempre
que se comparta la superviviencia de la categora de los contratos reales.

VII. Contratos plurilaterales

1. Concepto:
Los contratos plurilaterales son aquellos, segn nos ensea Ibaez 38 son
aquellos en los que pueden intervenir dos o ms partes y que presentan una
estructura asociativa. Seran tres las caractersticas que los tipificaran: a) la
existencia posible de una pluralidad de partes (dos o ms partes). Se debe
prever en el contrato la presencia de dos o ms partes, o centros de inters o
centros de imputacin normativa al decir de Kelsen. No se trata de una mera
pluralidad de personas, debe tratarse de una pluralidad de partes b) que dicha
pluralidad sea eventual mas no necesaria. Si la pluralidad fuera necesaria
estaramos en presencia de un acto jurdico pluilateral (como sera el caso de
la delegacin, donde existen la presencia de delegante, delegado y
delegatario), mas no de un contrato plurilateral. Para que haya un contrato
plurilateral, la pluralidad de partes debe ser eventual, como es el caso de la
sociedad donde originariamente pueden ser dos socios o ms pero se prev la
incorporacin de nuevos socios. Tal como seala Ibaez 39, estos negocios
pueden existir con dos partes o con ms de dos partes, puede asumir

38
Ibaez, Carlos Miguel, Derecho de los contratos, Parte General, Edit. Abaco, pg. 197 y ss.
39
Ibaez, ob. Cit. Pg. 198, con cita de Messineo.
entonces el aspecto de bilateralidad o plurilateralidad, sin que ello afecte su
subsistencia y c) que tengan una estructura asociativa. Es decir se trata de
que los contratos plurilaterales no solo tienen una estructura plurilateral, sino
una funcionalidad plurilateral, consistente en que todas las prestaciones estn
encaminadas a la consecucin de un fin comn, un fin asociativo.
Constituyen la categora de los contratos plurilaterales las asociaciones, las
sociedades, consorcios, cooperativas, etc. Adems como el carcter asociativo
implica cierta organizacin y permanencia, los contratos plurilaterales son
normalmente de duracin, que puede incluso llegar a sobrevivir la vida misma
de los contratantes. Por otra parte se seala que los contratos plurilaterales
son abiertos, en el sentido de que admiten la incorporacin de nuevas partes
a la relacin jurdica existente, como as tambin el retiro de las originarias, sin
que ello afecte, en principio, la subsistencia del contrato, salvo que no se
pueda lograr el cumplimiento del objeto o finalidad comn perseguida por
todos los contratantes.
Los contratos plurilaterales se encuentran regulados en el art. 16 de la ley de
sociedades, y fueron receptados en los proyectos de Unificacin de 1987, en
el art. 1648, como una especie de contratos asociativos, como as tambin en
el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en su art. 1333. El NCC los regula en el
art. 977, referente al consentimiento, cuando establece que: Si el contrato ha
de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o
es dirigida a varias destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de
todos los interesados, excepto que la convencin o la ley autoricen a la
mayora de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusin
slo entre quienes lo han consentido. A su turno 966 ltimo prrafo prescribe
que las normas de los contratos plurilaterales se aplican supletoriamente a los
contratos plurilaterales, de los que surge que en primer trmino deben
aplicarse las normas y principios propios de esta categora contractual y solo
supletoriamente los de los contratos bilaterales, con lo cual le reconoce como
una categora distinta a los bilaterales.

2. Importancia prctica de la clasificacin

Los contratos plurilaterales presentan particularidades que lo diferencian de los
contratos bilaterales o de cambio y que justifican precisamente su tratamiento
diferenciado. Aquellas se refieren al rgimen de: a) Nulidad y anulabilidad:
En este caso en principio la sancin que pueda recaer sobre el negocio en
forma parcial, no perjudica la validez del contrato in totum, si la parte afectada
por la causal puede ser excluida sin que se ponga en jaque la finalidad del
contrato. Es decir, si el vnculo de una de las partes se encuentra viciado, el
contrato sobrevive, si la parte afectada puede ser excluida sin afectar a las
otras o a la finalidad del negocio (criterio teleolgico). Es lo que surge por ej.
del art. 16 de la ley de sociedades cuando establece que la nulidad o
anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad
del contrato, salvo que la participacin o prestacin de ese socio deba
considerarse esencial habida cuenta de las circunstancias. En sentido similar
el NCC en el art. 389 establece: Nulidad total es la que se extiende a todo el
acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La
nulidad de una disposicin no afecta a las otras disposiciones vlidas, si son
separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir
su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser
necesario, el Juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las
partes. b) Suspensin del Cumplimiento: El incumplimiento de las
obligaciones de una de las partes no autoriza a las otras a suspender el
cumplimiento de las respectivas obligaciones, salvo que la obligacin
incumplida sea esencial o no separable. c) Clusula resolutoria: La
resolucin por incumplimiento de una de las partes no resuelve todo el
contrato, salvo que la prestacin incumplida sea esencial o necesaria para que
el contrato pueda cumplir su finalidad. D) Imposibilidad de cumplimiento:
Similares principios deben aplicarse al caso de imposibilidad de cumplimiento,
es decir en principio no afecta la totalidad del vnculo, salvo que la prestacin
sea esencial para el cumplimiento de la finalidad del contrato.

VIII.CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA, INSTANTNEA

Y DE DURACIN

En atencin al factor tiempo, los contratos se clasifican en contratos de

ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de duracin.
Para saber cundo un contrato es de ejecucin inmediata o diferida, debemos
preguntarnos lo siguiente, conforme ensea Lpez de Zavala 40: Desde que se
celebra el contrato hasta que el mismo comienza a producir sus efectos,
transcurre cierto tiempo relevante?. Si la respuesta es negativa, en el sentido
que desde que se celebra hasta que comienza a producir efectos no transcurre
ningn tiempo relevante, se predica de ese contrato que es de ejecucin
inmediata. En cambio, si desde que se celebra el contrato hasta que
comienza a producir sus efectos, transcurre un cierto tiempo relevante
jurdicamente el contrato es de ejecucin diferida.
La otra clasificacin en cambio sigue otro criterio que parte del momento en
que efectivamente comenz el contrato a producir sus efectos. Si dichos
efectos comienzan y concluyen en un solo momento, se dice de ese contrato
40
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 66
que es de ejecucin instantnea. En cambio, si existe un tiempo entre el
comienzo y finalizacin de dichos efectos, se dice que es de duracin, sea que
se trate de un tiempo corrido (ejecucin continuada) o de varias fracciones de
tiempo separadas entre s por intervalos iguales (de ejecucin peridica) o
desiguales (ejecucin escalonada).
Ambas clasificaciones pueden combinarse y as encontramos contratos de
ejecucin inmediata y de duracin (por ej. un contrato de locacin que
comienza a regir desde hoy y se prolonga por dos aos), o bien puede ser un
contrato de ejecucin diferida y de duracin (por ej. en el mes de mayo alquilo
un departamento en Mar del Plata para el mes de Enero). Tambin pueden
combinarse entre un contrato inmediata e instantnea o uno de ejecucin
diferida e instantnea.
Lo de ejecucin inmediata o diferida o de ejecucin instantnea o de duracin
puede predicarse de todo el contrato o de solo las obligaciones de una de las
partes. As por ej. si se compra una cosa con la obligacin de entregar la
misma despus de celebrado el contrato, la obligacin del vendedor ser de
ejecucin inmediata e instantnea. La de pagar el precio se puede pactar en
cuotas a partir de la celebracin del contrato, con lo cual la obligacin del
vendedor ser de ejecucin inmediata pero de duracin.
Gastaldi41 ensea que normalmente no se encuentran definiciones en los
cdigos sobre la categora de los contratos de duracin, pues se tratara de
una calificacin jurdica, pero no legal, que puede incluirse en la denominada
socio-econmica o, an, filosfica. Como concepto, pensamos que es muy
claro el que formula Messineo cuando seala que tal contrato es "aquel en que
el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es condicin para que el
contrato produzca los efectos queridos por las partes y satisfaga la necesidad
(durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada
por las partes, sino querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es
proporcional a su duracin". En el campo de los denominados contratos de
duracin, se incluyen los de: distribucin, agencia, concesin comercial y
privada-, franquicia, eventualmente suministro. Seala que existiran otros
casos dentro de la categora, que se han ido desarrollando medicina prepaga,
prestacin de servicios educativos, especialmente cuando estn destinados a
cubrir un nivel completo de formacin, etc.-. Sealaba que una de las
caractersticas importantes de estos contratos es la atipicidad en general en
nuestro derecho, mientras que en las legislaciones extranjeras, se encuentran
todos ellos, o algunos- regulados, sea en los cdigos, sea en leyes
especiales, tal como ocurre actualmente en el NCC. Tambin seal que la

41
Gastadi, Jose Mara, La rescisin en los contratos de duracin. La rescisin
unilateral, en la XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn 2011.
causal de extincin calificada como rescisin unilateral se vincula y suele
aplicarse en los denominados contratos de duracin. Y que su admisin en
el campo doctrinario, jurisprudencial y an en los proyectos de reforma y
unificacin de nuestros Cdigos Civil y de Comercio-, no era de ninguna
manera pacfica.
El NCC adems de tipificar diversos contratos de larga duracin como el de
servicios continuados (art. 1277), agencia (1479), concesin (1502) franquicia
(1512), etc., caracteriza los mismos en los siguientes trminos en el art. 1011:
En los contratos de larga duracin el tiempo es esencial para el cumplimiento
del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar
sus derechos conforme con un deber de colaboracin, prestando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relacin a la
duracin total. La parte que decide la rescisin debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos. Es decir, se menciona que en este tipo de contratos
la duracin del vnculo en el tiempo es un elemento esencial para el
cumplimiento del objeto querido por las partes o se satisfaga la necesidad que
los llev a contratar. Prescribe que en estos casos existe entre las partes un
deber de colaboracin, debindose respetar el sinalagma funcional del vnculo.
En caso de pretender una rescisin incausada, se debe otorgar a la otra parte
la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en un ejercicio
abusivo de derechos. En los contratos en particular, si no se ha previsto un
plazo de duracin, cualquiera de las partes puede dar por finalizado el
contrato, debiendo otorgar a la otra parte un preaviso con razonable
anticipacin42.

IX. CONTRATOS DISCRECIONALES O PARITARIOS, POR ADHESIN A

CLAUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS Y CONTRATOS DE
CONSUMO.

Los contratos discrecionales o paritarios son aquellos en los cuales las partes
poseen igual poder de negociacin y por lo tanto el contenido del contrato es
producto del libre consentimiento de las mismas. Ambas partes ejercen
plenamente tanto la libertad de conclusin (es decir la posibilidad de contratar
o no contratar) y la libertad de configuracin (las partes contribuyen a dotar al
contrato del contenido que consideran ms convenientes a sus intereses), sin
que en general la voluntad de una prevalezca sobre la otra. Es por ello que el
42
Vase por ej. el art. 1279: Servicios continuados: El contrato de servicios continuados puede pactarse
por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duracin indeterminada; para ello debe dar
preaviso con razonable anticipacin
contrato es producto del mutum placitum consensum y forma para las partes
una norma a la que deben someterse como a la ley misma. Es decir, el
contrato discrecional es aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas de
comn acuerdo por todas las partes 43. Los contratos predispuestos son
aquellos en cambio, cuyo contenido ha sido pre-redactado en forma unilateral
por una de las partes o de un tercero, quedndole a la otra en principio slo la
libertad de conclusin, mas de no de configuracin.
Los contratos por adhesin y sujetos a condiciones generales de contratacin
constituyen una prctica uniforme en todos los pases 44. Dicho fenmeno se
produjo a partir del proceso de estandarizacin industrial, que trajo aparejado
paralelamente el de estandarizacin contractual. A travs de ste las empresas
pre-redactan las clusulas contractuales que formarn el contenido de los
contratos que celebren, eliminando el perodo de las tratativas previas. As se
logra optimizar los recursos evitando los costos de negociacin y se beneficia
indirectamente a los consumidores, pues stos obtienen el producto o servicio
a menor costo45. Sin embargo, desde el punto de vista contractual, el
contratante se encuentra en una situacin de inferioridad jurdica. A l slo le
queda la posibilidad de aceptar las condiciones fijadas o no celebrar el
contrato (take it or leave it). Este mecanismo pone entonces en jaque la justicia
contractual, pues si bien el mismo no es per se pernicioso, es evidente que la
empresa establecer aquellas condiciones que sean ms acorde a sus
intereses, sin considerar suficientemente los intereses del co-contratante.
Adems el predisponente de las condiciones generales tuvo por lo general la
oportunidad y los medios de hacerse asesorar sobre las consecuencias de
cada clusula, mientras que el co-contratante ni siquiera lee con detenimiento
aqullas (que en su mayor parte estn redactadas con caracteres minsculos),
pues sabe que a diario millares de personas celebran el mismo contrato, sin
reparar en su contenido. Por otro lado, el co-contratante muchas veces ni
siquiera comprende el significado jurdico de las clusulas sometidas a su
aprobacin, lo que agrava su situacin de inferioridad frente al pre-redactor de
las clusulas negociales. La posibilidad y la experiencia de que el contrato
sujeto a condiciones generales de contratacin se convierta en un instrumento

43
Vase Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998, Edit. Abeledo-Perrot, pg. 56, n
160.
44
TEDESCHI y HECHT, "Les contrats d'adhesion en tant que probleme de lgislation", Revue
International de Droit Compar, p. 574 y sigts., Paris 1960.
45
Vase MORELLO y STIGLITZ, "El contrato de adhesin en la dinmica del contrato", p. 32, La
Plata 1985; VALLESPINOS, "El contrato de adhesin a condiciones generales", p. 264 y sigts., Buenos
Aires 1984; MOSSET ITURRASPE, "Contratos", p. 133, Ed. Ediar 1988; LOPEZ DE ZAVALIA,
"Teora de los contratos", ps. 87 y sigts., Buenos Aires 1984; GARCIA AMIGO, "Condiciones generales
de los contratos", p. 187, Madrid, 1969; STIGLITZ, "Directivas especficas de interpretacin de los
contratos por adhesin a condiciones generales", LA LEY, 1983-B, 1131 y siguientes; STIGLITZ y
STIGLITZ, "Contratos por adhesin", ps. 73, y sigts., Buenos Aires 1985.
de dominacin, desvirtuando su naturaleza, produjo que el Estado interviniera
a travs de sus poderes procurando restablecer el equilibrio contractual.
Dentro de esta tarea la jurisprudencia ha jugado un rol preponderante,
declarando la nulidad de clusulas leoninas, sometiendo a revisin
determinadas clusulas y fijando pautas interpretativas que protegen a la parte
dbil en la negociacin o que no particip en la redaccin de las condiciones
generales. En este sentido se afirma que las condiciones particulares
(normalmente mecanografiadas o manuscritas) prevalecen sobre las
condiciones generales. Ello porque estas ltimas han sido motivo de discusin
entre las partes y manifiestan la verdadera intencin de las mismas, aun
cuando las clusulas generales no hayan sido derogadas expresamente.
Como hemos mencionado, este principio se encuentra englobado en aquel
que establece que slo forman parte del contenido contractual aquellas
clusulas que el adherente tuvo oportunidad de conocer en el momento de
celebrarse el contrato, o que pudiese haber conocido de haber usado de la
debida diligencia. Existen clusulas de las condiciones generales que se
apartan tanto de las condiciones particulares que slo pueden ser calificadas
como "sorpresivas". Decimos que esta hiptesis es una especie de la anterior
porque en las primeras las condiciones particulares prevalecen aun cuando el
contenido de las condiciones generales hayan sido conocidas por el adherente
y por lo tanto no se puede decir que ste se haya "sorprendido" por la
existencia de las condiciones generales. A travs de la aplicacin de las reglas
mencionadas se puede sostener como principio general de que las
condiciones generales son en realidad "subsidiarias", pues slo cobran
eficacia en ausencia de condiciones particulares. Estas a su turno no requieren
que se las pacten por escrito (aunque normalmente se incorporarn al contrato
en forma manuscrita o mecanografiada), pues una condicin particular puede
extraerse de la regla que establece que la conducta seguida por las partes en
la ejecucin del contrato constituye un importante medio interpretativo de la
voluntad negocial. El principio "contra proferentes", es decir frente a una
clusula ambigua o dudosa debe interpretarse a favor de la parte no
predisponente. Este principio hermenutico se fundamenta en el hecho de que
el predisponente tuvo todos los medios a su alcance para evitar la redaccin
ambigua u obscura de la clusula y si no lo hizo debe correr con las
consecuencias de su impericia, negligencia o mala fe. Es decir, impone la
obligacin al predisponente de clare loci, de hablar claro. Esta regla slo se
aplica en el caso de que haya una razonable duda sobre lo pactado en el
contrato.
El NCC, siguiendo su fuente, el Proyecto de Cdigo Civil de la Rep. Arg.
Unificado con el Cdigo de Comercio, distingue los contratos discrecionales,
de los contratos por adhesin a clusulas generales predispuestas. En forma
original, y tal como surge de la introduccin, se introduce un tipo general de
contrato de consumo. En palabras de Lorenzetti Hasta ahora, el consumidor
era sujeto de leyes especiales o mencionado en algunos Cdigos, como el
alemn. Ahora existe un tipo general de contrato y un tipo general de contrato
de consumo, de modo que todos los tipos especiales se pueden adaptar
segn se subsuman en una u otra categora.
Respecto de la distincin entre Contratos discrecionales y los sujetos a
condiciones generales de contratacin y de adhesin, en los fundamentos del
Proyecto del Cdigo Civil de 199846, puede leerse El proyecto caracteriza al
contrato discrecional como aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas
de comn acuerdo por todas las partes; al contrato predispuesto, como aquel
cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por algunas de
las partes.; a las condiciones generales, como las clusulas predispuestas
por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros
contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del contrato, o
en otro separado; y al contrato celebrado por adhesin, como el contrato
predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar
su aceptacin..Se prev que los contratos discrecionales obligan a las
partes como la ley misma, y que sus estipulaciones prevalecen sobre las
normas legales supletorias y los usos, por lo cual en ello slo el ius congens se
antepone a la autonoma de la voluntad; se enfatiza que las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos
que de su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su
carcter indisponible. Los contratos predispuestos y las clusulas
predispuestas, obligan en general con los mismos alcances, pero en particular,
se prev que, cuando ellos son celebrados por escrito deben ser redactados
de manera clara, completa y fcilmente legibles, y que las condiciones
generales deben ser asequibles al no predisponente. Los contratos
predispuestos, y las clusulas predispuestas, deben ser interpretados en
sentido favorable a la parte no predisponente; si sta no acta
profesionalmente en la actividad a la actividad que corresponde el contrato, y
cuando son dudosos los alcances de su obligacin, se est a la que es menos
gravosa..En los contratos predispuestos se tienen por no contenidas las
estipulaciones que, por s solas, o combinadas con otras, desnaturalizan las
obligaciones de las partes; limitan la responsabilidad del predisponente por
daos al proyecto de vida; limitan la responsabilidad del predisponente por
daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica; importan
renuncia o restriccin a los derechos del no predisponente que resultan de

46
Proyecto de Cdigo Civil de la Rep. Arg. Unificado con el Cdigo de Comercio, Edit. Abeledo Perrot
pgs. 56 y ss. N 160
normas supletoriasEs fcil advertir que los tribunales estn habilitados para
intervenir en los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por
adhesin, principalmente para evitar su desnaturalizacin, lo cual constituye un
estndar de gran amplitud. Pero inversamente, los tribunales estarn
impedidos de interferir en los contratos discrecionales, pues nicamente se
proyecta admitir su intervencin para modificar sus estipulaciones, en
situaciones muy puntuales.

El NCC regula a los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales

predispuestas en los arts. 984 a 989. El primero de estos textos caracteriza a
los contratos por adhesin como aquel mediante el cual uno de los
contratante adhiere a clusulas predispuestas unilateralmente, por la otra parte
o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin. Como
vemos a diferencia del Proyecto de 1998, el NCC slo ha caracterizado una
especie de contratos predispuesto, el llamado contrato por adhesin, en virtud
del cual el no predisponente adhiere a clusulas que fueron unilateralmente
pre-redactadas por la parte predisponente o por un tercero, no habiendo
participado el primero en su redaccin. El art. 985 hace sin embargo referencia
a los contratos con clusulas generales predispuestas, estableciendo
requisitos para la validez o incorporacin de las mismas. Es por ello que lo
prescripto en los arts. 985 a 989 del NCC se aplica tambin a las otras
especies, es decir a todos los contratos predispuestos. En atencin a que en
esta categora no existe normalmente negociacin del clausulado, si la hubiera
se incorporan como condiciones particulares. Estas de conformidad al art. 986
prevalecen sobre las condiciones generales por ser producto de la voluntad de
ambas partes.
Todos estos procedimientos contractuales presentan, como dijimos, un
problema de justicia contractual, razn por la cual para que las clusulas
generales sean incorporadas vlidamente al contrato por el predisponente,
deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe ser clara y
fcilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efecten un
reenvo a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato (art.
985). Como la parte que pre-redacta el contenido contractual, lo hace sin
intervencin de la parte dbil, tiene la obligacin de hablar claro, tal como
dijimos. Si no lo hace obra torpemente y por lo tanto las clusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes, se interpretan contra proferentem, en
contra de quien pre-redact el contenido contractual. Es lo que surge del art.
987 del NCC.
El art. 988 regula las denominadas clusulas abusivas, es decir clusulas que
se las considera no incorporadas al contenido contractual, no escritas. Ellas
son: a) Las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente,
b) las que importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o
amplan derechos del predisponente que resultan de normas supletorias. c) las
que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente
previsibles. Por ltimo el art. 898 aclara que La aprobacin administrativa de
las clusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la
nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad.

Por ltimo el NCC regula en el Ttulo III, bajo el Ttulo de Contratos de

Consumo, los contratos que integran esta categora. Conforme al art. 1093 el
Contrato de Consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con
una persona humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o
privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social. En concreto, el contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor y un prestador profesional de bienes y servicios, aunque acte en
forma ocasional. Esta categora de contratos, hacen surgir derechos a los
consumidores y usuarios que tienen raigambre constitucional (art. 42 CN) y
que son de orden pblico de proteccin. Por este motivo el art. 1094 prescribe
que Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de
acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretacin de
este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor.
En cuanto a la interpretacin del contrato, ex art. 1095, El contrato se
interpreta en el sentido ms favorable al consumidor, cuando existen dudas
sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa.
Establece deberes especficos de informacin (arts. 1100) y referentes a la
publicidad (arts. 1101 a 1103). En cuanto a las clusulas abusivas, por el art.
1117 se remite a las leyes especiales y a lo dispuesto sobre clusulas abusivas
en los contratos predispuestos, existan o no clusulas generales predispuestas
por una de las partes. A su turno el art. 1118 establece que las clusulas
incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun
cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
consumidor, con los lmites establecidos en el art. 1121 del NCC.

X. CONTRATOS PRELIMINARES Y DEFINITIVOS.

La doctrina distingue los contratos definitivos, de los contratos preliminares. El
contrato definitivo es aqul del cual surge la creacin, modificacin,
transmisin o extincin de relaciones patrimoniales, pudiendo las prestaciones
consistir en un dar, hacer o no hacer. Con la celebracin del mismo, las partes
no necesitan otro negocio para la obtencin de la finalidad perseguida por ellas
al momento de contratar. El contrato preliminar, en cambio, como veremos,
genera obligaciones de hacer, consistente la misma en celebrar otro contrato,
que puede ser definitivo o preliminar. A continuacin analizaremos el llamado
contrato preliminar, distinguindolo de otras categoras contractuales.

1. El contrato preliminar: Introduccin

Las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad pueden celebrar en

lugar de un contrato definitivo un preliminar o promesa de contrato 47, es decir
pueden obligarse contractualmente a celebrar a posteriori el contrato definitivo
o principal. Ello puede ocurrir de tal forma, que cada una de las partes se
obligue (preliminar bilateral), bajo determinadas condiciones o durante un
tiempo determinado a celebrarlo, o que solo una de las partes se obligue a
requerimiento de la otra parte (preliminar unilateral). Estos contratos en los
cuales las partes o solo una de ellas adquiere el derecho de exigir a la otra la
celebracin del contrato principal o definitivo se lo denomina: antecontrato,
promesa de contrato, Vorvertrag, contratos de conclusin,
(Abschliebungsvertrag), negocios de creacin de contratos
(Geschfstserrichtungsvertrag), preliminary promise, contratos preliminares,
pactum in contrahendo, pactum de ineundo contractu, precontrato, o
contrato preparatorio. De stos contratos surge lo que la doctrina alemana
llama deber de conclusin (Abschlusspflicht) y como figura jurdica encuentra
su fuente en el principio de autonoma de la voluntad 48.

2. Terminologa
Existe ab initio con relacin a estos contratos un problema terminolgico. En
este sentido y a los efectos de que el concepto quede claro y siguiendo la
terminologa del NCC, lo llamaremos contratos preliminares 49, pues las
denominaciones de ante-contrato, precontrato, promesa de contrato o
contratos preparatorios pueden llevar a la confusin de pensar que nos
estamos refiriendo al perodo precontractual, de las tratativas previas. El
trmino promesa de contrato, puede llevar a su turno a la confusin en que
47
Zago, en Com. Cdigo Civil y Leyes Complementarias, T. 7, pg. 221
48
Brox. Allemeines Teil des BGB, Carl Heymanns Verlag KG, Mnchen 1994, pg. 97.
49
Seguimos en esto la la terminologa Lpez de Zavala, Teora de los Contratos, Edit. Zavala, Buenos
Aires 1975, pg. 82.
cay un sector de la doctrina francesa (y tambin parte de la nuestra) al
considerar que no exista diferencia entre los contratos preliminares bilaterales
con los contratos definitivos obligatorios, pues en ambos en ltima instancia se
est prometiendo algo. As Borda50 refiere que la promesa bilateral es un
verdadero contrato51, perfectamente exigible por cualquiera de las dos partes,
postura que segn comenta Zago ha sido recibida en algn fallo, donde se
estableci que cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes
por ej. promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay una promesa de
contrato, sino un contrato de locacin definitivo 52. Para este ltimo autor la
exigencia del cumplimiento de la promesa bilateral depende de la posibilidad
de cumplirla en los hechos, pues si no fuera posible, por ej., por venta de la
cosa prometida por el que la ofreci en locacin, el futuro locatario podra
exigir la indemnizacin. Comenta que siendo la promesa unilateral una oferta
podra ser revocada antes de su aceptacin 53.

3. Posibilidad lgica jurdica de la existencia de un preliminar de

contrato.
Se ha discutido si el preliminar de contrato es posible lgicamente dentro de la
ciencia jurdica y en la aplicacin prctica de los institutos jurdicos. La tesis
afirmativa (teora tradicional)54 a la cual adherimos, sin perjuicio de casos
particulares, sostiene que la obligacin puede consistir en un hacer y en el
caso de promesa de contrato, la obligacin es un facere otro contrato, esto es,
dar nacimiento a otro contrato. En consecuencia de este contrato nacen
obligaciones de hacer (ya sea para una (preliminar unilateral) o ambas partes
(preliminar bilateral)) que se concretan en hacer una manifestacin de voluntad
y en caso de resistencia del obligado, en la ejecucin por otro de la
declaracin de voluntad prometida.
50
Borda, Contratos, I, n 609, citado por Zago, en Com. Cdigo Civil y Leyes Complementarias, T. 7,
pg. 221
51
En igual sentido Lorenzetti, en Parte Especial, T. I, pg. 500 cuando expresa que la promesa de locacin
es perfectamente posible, ya que no se trata de un cotnrato real, sino consensual. La promesa bilateral, en
la cual una parte se obliga a entregar una cosa en locacin y la otra a ocuparla, es una veradero contrato
de locacin. La promesa unilateral, en cambio, constituye una obligacin causada por una voluntad
unilateral, que resulta revocable hasta tanto ha sido aceptada; luego de este acto quedar perfeccionada
en su obligatoriedad.
52
CApel Mdes, Sala II, 1/10/85, ED 118-500, citado por Zago, en Com. Cdigo Civil y Leyes
Complementarias, T. 7, pg. 221. Si fuera cierto que la promesa bilateral de locacin sera idntico al
contrato definitivo, enajenada la finca arrendada por parte el promitente-locador, el promitente locatario
podra exigirle al adquirente que respete el plazo locativo que se estableci en la promesa bilateral, si
ello se hubiera fijado. Si en cambio se lo considera como un preliminar de contrato, el promitente-
locatario slo tendr una accin de resarcimiento porque el cumplimiento de la promesa ya no sera
jurdicamente posible, en cuyo caso se transformara la obligacin en la de resarcir los daos y
perjuicios.
53
No compartimos la opinin de Zago en cuanto a la naturaleza de la llamada promesa de locacin. Tal
como veremos, mientras la oferta es una acto jurdico unilateral el preliminar de contrato es un verdadero
contrato y por lo tanto un acto jurdico bilateral. Adems en cuanto a la facultad de revocacin, si bien es
la regla, el propio cdigo admite excepciones, como cuando renunci a la facultad de revocarla o cuando
se oblig durante cierto tiempo.
54
Vase al respecto, Mara Luisa Murillo, Forma y Nulidad del Precontrato, con especial referencia a la
legislacin Iberoamericana, Coleccin Jurdica, Ediciones Universidad de Navarra S.A. (EUNSA),
Navarra, 1993, pg. 73 y ss.
La tesis negativa tiene fundamento en el hecho de la supuesta imposibilidad
de que alguien se obligue a consentir y esta dificultad se agravara cuando se
sostiene la eventualidad de que por va de ejecucin directa o en especie de la
obligacin, se coaccione al remiso y se le sustituya en su voluntad. En
concreto: esta teora sostiene que el contrato preliminar no es posible, pues
querer o declarar querer un contrato futuro, es querer o declarar esa posterior
entidad jurdica en la plenitud de su significacin. Pero calificada esa
manifestacin de voluntad como incoercible e infungible, el contrato preliminar
desaparece en cuanto se pretenda hacer cumplir forzosamente la obligacin.
Otra teora que se ha propuesto es la de indemnizacin de perjuicios que
acepta la existencia del preliminar de contrato pero niega la posibilidad de que
se coaccione al remiso y se le sustituya en su voluntad. Tambin se ha
esbozado la teora de la cooperacin, segn la cual el contrato y por lo tanto el
facere a que se obligan las partes, es simplemente desarrollar lo que ya
haban acordado en el contrato preliminar.
Por otro lado se ha afirmado lo superfluo de la obligacin de hacer que se
supone forma parte del contenido el precontrato, promesa de contrato o
contrato preliminar, siendo considerado como un rodeo intil 55. Estas teoras
las veremos presentarse en nuestro derecho especialmente cuando se discute
la naturaleza del boleto de compraventa. Nosotros consideramos al preliminar
o promesa de contrato como un contrato perfectamente vlido cuya
inobservancia acarrea que la voluntad del deudor sea suplantada por el juez
en caso de incumplimiento.

4. Concepto.
El contrato preliminar es usualmente definido como el contrato que obliga a la
conclusin de otro contrato. Completando esta definicin Lpez de Zavala 56
sostiene que el contrato preliminar es un contrato (puro o condicional),
jurdicamente contingente, que obliga a la conclusin de otro contrato
(definitivo o preliminar) que regular los intereses de las mismas partes
sustanciales.
a.- Al afirmarse que el preliminar es un contrato, se lo distingue de las
tratativas previas o pour parler que no son contratos y que pueden generar
responsabilidad precontractual. Tambin queda definida su naturaleza
normativa y que requiere para su perfeccionamiento el consentimiento de las
partes contratantes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable,
aunque en la prctica pueden llegarse a similares resultados. Tambin con ello
sealamos que se deben reunir los dems elementos de los contratos tanto
generales como particulares del tipo de contrato que se pretende celebrar.

55
Mara Luisa Murillo, ob. Cit. Pg. 88 y ss.
56
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 82 y ss.
Al afirmar que el preliminar es un contrato, hace que quede excluido el caso de
los testamentos: Actos jurdicos unilaterales definitivos, de los cuales puede
surgir la obligacin de contratar. Se ha sealado tambin que no se debe
confundir los contratos preliminares con los contratos ad referndum. En stos
la declaracin de voluntad de uno o de ambos contratantes requiere ser
integrada por otra declaracin de voluntad (asentimiento, aprobacin,
homologacin). Segn el NCC, art. 999 El contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorizacin queda sujeto a las reglas
de la condicin suspensiva.
b.- Se sostiene que el contrato preliminar puede ser puro o condicional, al igual
que todo contrato. Sin embargo ello se remarca a los efectos de no confundir
el contrato preliminar con el contrato condicional. No puede estructurarse el
preliminar como si fuera un contrato definitivo bajo la condicin de que se
preste un nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prev in
conditione es incoercible. Adems no podra funcionar un contrato que
contuviera nada ms que una modalidad sin relacin jurdica principal a la cual
accediera, y a ello quedara reducido el preliminar, si el contrato definitivo fuera
puesto in conditione y no en obligatione.
c.- Se dice que es jurdicamente contingente, pues no es jurdicamente
necesario para llegar al fin querido por las partes. Pero las partes por razones
varias pueden alargar el camino y elegir como punto de partida uno anterior al
previsto como ineludible por la ley. Cuando existan dudas acerca de si
estamos en presencia de un contrato preliminar o definitivo se puede seguir el
mtodo formulado por Lpez de Zavala. Segn l habra que colocarse en el
punto de llegada y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren dos
contratos vinculados en relacin de antecedente consecuente, de tal modo
que aqul obliga a concluir ste y se advierte que el segundo basta
jurdicamente como punto de partida, se calificar al otro de preliminar 57. Claro
que el mtodo propuesto slo ser posible si se recorri todo el camino, pero
problemas se presentarn cuando no sea as. En tal caso consideramos que
debemos recurrir a los criterios generales de interpretacin, tomando siempre
en consideracin el principio de buena fe. De lo dicho se desprende que no
todo contrato que obliga a concluir otro es un preliminar. Por ejemplo la
tradicin y el pago como contratos causados por un contrato de compra-venta.
d.- El preliminar obliga a la conclusin de otro contrato, que puede ser
preliminar de segundo grado o definitivo. Conlleva por lo tanto una limitacin
tanto a la libertad de conclusin cuanto a la de configuracin. Bajo este
aspecto se diferencia tanto del llamado contrato normativo cuanto del llamado
contrato marco y del contrato de prelacin. Por contrato normativo la doctrina
designa a aqul que no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de
57
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 84.
celebrarlo, a hacerlo con un contenido determinado. Es entonces ste tipo de
contratacin no un pactum de contrahendo sino de modo contrahendu, es
decir si se contrata (se preserva la libertad de conclusin) debe hacerse con
un contenido determinado (se restringe la libertad de configuracin). Ejemplo
del contrato normativo es el contrato colectivo de trabajo. Una variante del
contrato normativo es el contrato marco (Rahmenvertrag). Cuando las partes
entran en relaciones negociables pueden pactar que en los futuros acuerdos
que celebren deben hacerse bajo ciertas condiciones, sin necesidad que stas
sean negociadas nuevamente. Lo que hace el contrato marco es imponer
una parte del contenido de los futuros contratos. Sin embargo, a diferencia del
contrato preliminar, no obliga todava a nada, es decir no obliga a celebrar un
nuevo contrato. Slo en caso de que las partes decidan contratar, juegan los
contratos marco un rol. Es decir, limitan al igual que el contrato normativo la
libertad de configuracin, mas no la libertad de conclusin.
El contrato preliminar guarda similitud con el pacto de prelacin o de
preferencia. Este pacto se encuentra regulado por los arts. 997 y 998 del NCC.
El primero establece que El pacto de preferencia genera una obligacin de
hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato,
debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones
sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos
asociativos o similares, el pacto puede ser recproco. Los derechos y
obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las
modalidades que se estipulen. El art. 998 prescribe: El otorgante de la
preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaracin, con los
requisitos de la oferta, comunicndole su decisin de celebrar el nuevo
contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El
contrato queda concluido con la aceptacin del o de los beneficiarios. En
concreto, el pacto de preferencia es aquel por el cual se obliga una de las
partes en el caso de querer celebrar un futuro contrato, a ofrecer la conclusin
del contrato con el beneficiario del mismo. Pareciera en definitiva que el pacto
de preferencia se resuelve en un preliminar sujeto a la condicin de que el
obligado quiera celebrar el contrato. Pero la aproximacin se realiza en el
marco de la libertad de conclusin (si se quiere contratar debe hacerlo con una
determinada persona) pero no con relacin de la libertad de configuracin (el
beneficio del pacto de prelacin si quiere contratar debe aceptar el contenido
que se ha comunicado que un tercero ofrece: art. 998 del NCC).
e. El preliminar puede ser de primer grado, pues obliga a la conclusin de un
contrato definitivo o de segundo grado, es decir obliga a la conclusin de otro
preliminar (discutido con relacin a los llamados boletos provisorios).
f.- El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los
intereses de las mismas partes sustanciales. En la definicin se da cabida al
preliminar a favor de tercero, debiendo cumplir en tal caso los requisitos del
contrato a favor de tercero, debiendo satisfacer tambin el inters del
estipulante.
g.- Tal como vimos el preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que una
sola de las partes quede obligada a concluir el futuro contrato, o que lo estn
ambas. El preliminar, sea unilateral o bilateral, siempre requiere a los efectos
de su conclusin, la actividad y consentimiento de ambas partes, pues se trata
de un contrato. Slo que en el preliminar unilateral del beneficiario depender
o no la conclusin del contrato previsto. En este supuesto la posicin del
beneficiario es similar a la del destinatario de una oferta irrevocable, pero ello
no significa que no haya diferencias. En la oferta basta la actividad del
destinatario para concluir el contrato a travs de la aceptacin (acto jurdico
unilateral), en cambio, en el preliminar es necesaria una nueva declaracin de
voluntad de las partes para concluir el contrato definitivo (acto jurdico
bilateral). Tambin se diferencia el preliminar del contrato de opcin, tal como
veremos, por el cual se otorga a una parte el derecho de hacer valer una
relacin contractual a travs de una declaracin de voluntad unilateral. Es el
llamado derecho de opcin. Se dice que el derecho de opcin es un derecho
de conformacin (Gestatultungsrecht), mientras que en el preliminar surge una
pretensin (Anspruch). Un contrato preliminar celebrarn las partes, por
ejemplo, cuando ellas no son capaces de determinar todava todos los puntos
del futuro contrato, pero quieren quedar ya vinculadas. El derecho de opcin
supone, en cambio, que todos los puntos del contrato ya han sido negociados,
de tal forma que no es necesaria una nueva discusin 58. He trado a colacin el
contrato de opcin, porque se logra la misma finalidad prctica que en la oferta
irrevocable por un tiempo determinado.

5. Recepcin de la categora del contrato preliminar en el NCC

El NCC, al igual que el Proyecto de 1998 regula la figura de los contratos
preliminares. A ellos dedica los arts. 994 y 995. El art. 994 bajo el ttulo de
Contratos preliminares dispone: Disposiciones generales. Los contratos
preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales
particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Seccin es de
UN (1) ao, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a
su vencimiento.

58
Es por ello que cuando se otorga por ej. En el contrato de locacin inmobiliario un derecho de opcin
manifestndose que de ser ejercida se consensuar el nuevo precio locativo, tal derecho de opcin es
impropio y ha dado lugar a interminables planteos judiciales.
La disposicin sub anlisis remarca entonces la naturaleza contractual del
preliminar, es decir, conforme lo seala la doctrina se trata de un verdadero
contrato que tiene la particularidad que obliga a la celebracin de otro contrato.
Es por ello que el contrato preliminar debe contener todos los elementos
generales de los contratos y los particulares del tipo del contrato definitivo que
se pretende celebrar, que dicho sea de paso puede no ser un negocio futuro
definitivo sino otro preliminar de grado superior. En este sentido la norma
pareciera limitar la posibilidad de pactar un preliminar al llamado de primer
grado, cuando tambin se puede en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad prever la celebracin no de un contrato definitivo, sino de otro
preliminar, que ser s un preliminar de grado superior al originariamente
pactado hasta llegar al contrato definitivo. Por este motivo en mi opinin
eliminara la referencia a definitivo o le agregara preliminar o definitivo.
La norma establece una segunda limitacin, cuyo sentido y alcance no
logramos comprender plenamente. En efecto, se prescribe que El plazo de
vigencia de las promesas previstas en esta Seccin es de UN (1) ao, o el
menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Si el preliminar es producto del principio de la autonoma de la voluntad (la que
expresamente ha sido recibida en el NCC como principio liminar en materia
contractual, art. 958), por qu limitar su vigencia mxima a un ao y no dejar
librado la cuestin a la libertad de configuracin de las partes?. Por otro lado,
si hubiera un fundamento en la seguridad jurdica u otro, no sera
contradictoria la limitacin con la facultad de las partes de renovarlo
anualmente?. En lo personal considero que esta limitacin debera eliminarse,
dejando, reitero la cuestin librada a la autonoma de las partes.
El art. 995 se titular - La promesa de celebrar un contrato, estableciendo
que. Las partes pueden pactar la obligacin de celebrar un contrato futuro. El
futuro contrato no puede ser de aqullos para los cuales se exige una forma
bajo sancin de nulidad. Es aplicable el rgimen de las obligaciones de hacer.
Este ttulo del artculo presenta un primer interrogante a saber: la promesa de
celebrar un contrato es una figura distinta en su especie al preliminar de
contrato?. Ya mencionamos que cierta doctrina asimila la promesa de contrato
bilateral al contrato definitivo. Pero, desde que el artculo en anlisis
menciona, a nuestro entender en forma correcta, que slo genera una
obligacin de hacer, se lo asimila al preliminar. Luego si contrato preliminar
es igual a promesa de contrato para qu se utiliza terminologa diferente??.
Por qu no directamente el art. 994 estableci que el contrato preliminar o
promesa de contrato es un contrato que obliga a la celebracin de un contrato
futuro?. Segn lo venimos exponiendo la promesa de contratar no es una
especie distinta del preliminar de contrato, por que debera referirse a ambos
indistintamente, pues como surge del articulado, ambos obligan a un hacer.
Adems si existiera una limitacin a la vigencia del mismo, debera recaer en
ambos o es que se podra celebrar un contrato preliminar slo por un ao y
dicha limitacin no sera aplicable a la promesa de contratar, que es
conceptualmente lo mismo??.
La segunda cuestin que surge es en cuanto a la forma solemne absoluta
(vase art. 969 del C.C59.). El art. 995 menciona que el futuro contrato no
puede ser de aqullos para los cuales se exige una forma bajo sancin de
nulidad. La solucin es correcta. Si un contrato es solemne absoluto, el
preliminar de ese contrato o promesa de contrato que no respete la forma
solemne absoluta prevista ser un pacto desnudo, es decir desprovisto de
accin, pues no se podra obtener a travs de un preliminar lo que se le niega
a un contrato definitivo. Distinto es el supuesto de que el contrato preliminar
respete la forma prevista para el contrato definitivo. En este supuesto no
vemos inconveniente en que el preliminar o promesa de contratar sean
perfectamente vlido, pues respetara la forma prevista para el contrato
definitivo. Es por ello que propongo que se agregue una salvedad a la
prescripcin, en el sentido de que no son vlidos, salvo que respeten la forma
prevista legalmente
El artculo sub anlisis permite la celebracin de un contrato preliminar o
promesa de contrato que no tenga la forma prevista para el definitivo, si ste
es slo formal solemne relativo, es decir si la solemnidad es prescripta bajo
pena de nulidad efectual (art. 969, segundo prrafo), es decir para que
produzcan sus efectos propios, valiendo como contrato en que las partes se
obligan a otorgar la forma exigida por la ley.
Cabe acotar que el NCC elimina la clasificacin de contratos consensuales y
reales, por lo que no se debera reeditar la discusin si los segundos podan
ser tambin objeto de un contrato preliminar, tema que ya mencionamos ms
arriba, al clasificar los contratos consensuales y reales.
Por ltimo en forma correcta se prescribe que es aplicable el rgimen de las
obligaciones de hacer, tal como lo mencionamos ms arriba.

XI. El contrato de opcin

Otra categora que se menciona en el NCC lo constituyen los llamados

contratos de opcin. La doctrina60 distingue entre el derecho de opcin y el
llamado contrato de opcin. Se denomina derecho de opcin, la potestad que
una parte tiene de unilateralmente concluir un contrato, cuyo contenido ha sido
59
El referido artculo prescribe que: Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su
validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha)
60
Basta ver Larenz, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen Rechts, 7. Auflage, Verlag Beck,
Mnchen 1989, pgs. 522 y 523.
configurado con anterioridad o puede ser determinado objetivamente. En esta
categora se encuentran los pactos de preferencia, retroventa y reventa en
materia de compraventa. El contrato de opcin es un pacto mediante el cual
una de las partes se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte
manifiesta su voluntad de perfeccionarlo. Vemos entonces que el derecho de
opcin puede configurarse como un contrato o una clusula inserta en un
contrato, como por ej. en el caso del contrato de locacin, en el que se prevea
que por la declaracin unilateral del locatario 61, se prorrogue el plazo del
contrato de locacin primitivo62. En cuanto al contrato de opcin, segn
ensea Larenz63 estn sujeto en la regla a un plazo y frecuentemente
condicionados. Desde el punto de vista econmico, son similares los efectos
de una oferta a plazo que un contrato de opcin. Sin embargo, desde el punto
de vista jurdico son institutos diferentes. En el primer caso de trata de un acto
jurdico unilateral, cuyo contenido es fijado por el oferente. A su turno el
destinatario puede o no aceptar la misma. En cambio en el contrato de opcin,
se trata de un acto jurdico bilateral patrimonial, donde se prev el contenido
esencial particular del negocio que se tiene en miras celebrar. Es decir, el
contrato de opcin ya es el resultado de negociaciones contractuales y del
consentimiento contractual. Simplemente se deja librado a una de las partes
darle eficacia mediante el ejercicio del derecho de opcin al contrato principal
previsto. Tratndose de contratos solemnes el contrato de opcin debe
respetar igualmente la forma prevista para el contrato principal tenido en vista.
Sin embargo, la doctrina seala que el ejercicio de derecho de opcin no se
encuentra sujeto a formalidad alguna, salvo que las partes hayan pactado algo
distinto64.
El NCC, a diferencia del C.C. de Vlez regula especficamente el llamado
contrato de opcin. El art. 996 prescribe que El contrato que contiene una
opcin de concluir el contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho
irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero,
excepto que as se lo estipule. En primer lugar el NCC considera el contrato
de opcin como un negocio jurdico bilateral patrimonial anterior al previsto por
las partes como definitivo o principal. Como todo contrato requerir entonces el
consentimiento de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, las partes
podrn tambin incorporar en el contrato celebrado una clusula que otorgue a
una de ellas el derecho de opcin, tal como vimos ocurre en materia de
compraventa o de locacin.
61
Conf. SALGADO, ob.cit., p. 69
62
La opcin de prrroga puede haberse celebrado conjuntamente con el contrato originario, o
bien durante su ejecucin.
63
. Larenz, ob. Cit. Pg. 522
64
En esto tambin se diferencia con la oferta a plazo de un negocio formal, pues la aceptacin de la
misma debe reunir la forma exigida por la ley.
Ahora bien, una vez perfeccionado, el NCC parte de la premisa de que slo
una de las partes se encuentra beneficiada por el derecho de opcin. Ello si
bien ser as en la mayora de los casos, puede preverse en el contrato de que
ambas partes sern beneficiadas, con lo cual cualquiera de las dos podr
concluir el negocio definitivo previsto. Tampoco es de la esencia del contrato
de opcin que se otorgue el derecho en forma irrevocable, ya que como todo
contrato, las partes pueden acordar someterlo a un plazo de caducidad, a una
condicin suspensiva o resolutoria, etc. En este sentido consideramos que la
regulacin del art. 996 es meramente supletoria. Adems la irrevocabilidad
ser durante el tiempo establecido en el contrato, y a falta de un plazo
determinado, ser el juez el que deber fijar o determinar la vigencia de la
irrevocabilidad.
El artculo prescribe que el derecho de opcin puede ser otorgado a ttulo
gratuito u oneroso, es decir la onerosidad no hace a la esencia del contrato de
opcin. Lo que s es importante es que se cumpla con las formalidades
exigidas por la ley para el negocio definitivo, si el mismo fuera formal solemne.
Si es formal absoluto la ausencia de la forma acarrear la nulidad plena del
contrato, es decir se tratar de un pacto desprovisto de accin (nuda pacta). Si
se trata en cambio de un negocio (el definitivo previsto) solemne relativo, en
caso de ausencia de la forma, la nulidad ser meramente efectual. Los
negocios no formales, los cuales constituyen la regla, como vimos, podrn
celebrarse bajo la forma que las partes consideren ms convenientes, sin
perjuicio del tema de la prueba.
Por ltimo se establece que, en principio, el beneficio emergente del contrato
de opcin es personal, mas no personalsimo, a nuestro entender. Es decir
slo podr hacer uso del derecho de opcin el beneficiario y sus sucesores,
mas no es transmisible a un tercero, salvo que as se lo estipule. Por otro lado
consideramos que el derecho de opcin no puede ser ejercido por va
subrogatoria. En conclusin el NCC, tanto en el caso del contrato de opcin,
como en los contratos preliminares, incorpora regulaciones especficas de
negocios que tienen como finalidad la celebracin de otro contrato, sea
definitivo o principal. Consideramos que la regulacin es meramente
supletoria, por lo que siendo la regla la autonoma de la libertad y la libertad de
configuracin, sern de aplicacin en caso de que las partes nada hayan
previsto, salvo lo referente a la formalidad, cuando se traten de negocios
solemnes. En lo dems consideramos positiva su incorporacin, al igual que el
denominado perodo precontractual, a los efectos de dar mayor certeza a los
negocios jurdicos.

XII. Contratos (o contratos base) y Subcontratos (contratos derivados)

El subcontrato es una categora contractual que se presenta cuando el titular
de una relacin contractual (contrato base o principal) constituye una nueva
relacin jurdica del mismo tipo de la que goza (contrato derivado) con un
tercero al negocio base (subcontratado), sin perder su titularidad. Como vemos
entre el contrato y el subcontrato existe una relacin de tipo causal, anlogo a
que existe entre contrato principal y accesorio, como veremos. La
subcontratacin puede ser total o parcial, segn que se refiera a toda o parte
de la posicin base. La sub-posicin jurdica debe ser del mismo tipo que la
posicin base, aunque puedan agregarse deberes que se coordinan a la
posicin bsica o sean ms o menos intensos (como por ej. que el
sublocatario deba pagar un precio mayor que el locatario).
Segn ensea Lpez de Zavala 65, la utilidad de la figura se exterioriza cuando
la ley concede acciones directas, no solo la accin subrogatoria, entre el causa
dante del contrato y el causa-habiente del sub contrato. Por ej.: accin directa
del locador en contra del sub-arrendatario y de ste contra el locador principal.
El NCC en los arts. 1069 a 1072 regula la categora de los sub-contratos en
general. El art. 1069 define al sub-contrato, con el criterio que mencionamos,
como un nuevo contrato mediante el cual el sub-contratante crea a favor del
sub-contratado una nueva posicin contractual derivada de la que tiene en el
contrato principal. Por el art. 1070 se prescribe que En los contratos con
prestaciones pendientes stas pueden ser subcontratadas en todo o en parte,
a menos que se traten de obligaciones que reuieren prestaciones personales.
En cuanto a las acciones que posee el subcontratado, el art. 1071 establece
que ste dispone: a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el
subcontratante, b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra
la otra parte del contrato principal, en la extensin en que est pendiente el
cumplimiento de las obligaciones de ste respecto del subcontratante, estas
acciones directas se rigen por lo dispuesto en los arts. 736,737 y 738. En
cuanto a las acciones que posee la parte que no ha celebrado el subcontrato,
el art. 1072 prescribe: La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene
contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato principal.
Dispone tambin de las que corresponden al subcontratante contra el
subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e inters propio. En particular el
NCC prev la subcontratacin en materia de locacin. As el art. 1214
establece: El locatario puede dar en sulocacin parte de la cosa locada, si no
hay pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio
fehaciente, su intencin de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la
persona con quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario
asignar a la cosa. En cuanto a las relaciones entre sublocador y
65
Lpez de Zavala, ob cit. Pg. 72
sublocatario rigen las disposiciones previstas en el contrato y las de la
locacin, encontrndose implcita la clusula de usar y gozar de la cosa sin
transgredir el contrato principal (art. 1216). En cuanto a las acciones directas,
el art. 1216 prescribe: Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el
locador tiene accin directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. Tambin
puede exigir de ste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocacin le
impone, inclusive el resarcimiento de los daos causados por uso indebido de
la cosa. recprocamente el sublocatario tiene accin directa contra el locador
para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
contrato de locacin. La conclusin de la locacin determina la cesacin del
subarriendo, excepto que se haya producido por confusin.
En materia de contrato de obras o servicios se prev la subcontrtacin en el
art. 1254 que bajo el ttulo de cooperacin de terceros se dispone: El
contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el
servicio, excepto que de lo estipulado o de la ndole de la obligacin resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en
parte. En cualquier caso conserva la direccin y la responsabilidad de la
ejecucin. Otro ejemplo lo encontramos en el art. 1327 del NCC respecto de
la sustitucin del mandato. All se dispone: El mandatario puede sustituir en
otra persona la ejecucin del mandato y es responsable de la eleccin del
sustituto, excepto cuando lo haga por indicacin del mandante. En caso de
sustitucin, el mandante tiene accin directa contra el sustituto prevista en los
arts. 736 y concordantes, pero no est obligado a pagarle retribucin si la
sustitucin no era necesaria. El mandatario responde directamente por la
actuacin del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la
sustitucin era innecesaria para la ejecucin del mandato. En el contrato de
agencia, en principio est vedada la sub-contratacin, salvo pacto expreso en
tal sentido. El art. 1500 prescribe que El agente no puede, excepto
consentimiento expreso del empresario, instituir subagentes. Las relaciones
entre agente y subagente son regidas por este Captulo. El agente responde
solidariamente por la actuacin del subagente , el que sin embargo, no tiene
vnculo directo con el empresario.

XIII. Contratos Principales y Accesorios

Tal como se ha sealado66 cuando dos contratos se encuentra de tal forma

vinculados o imbrincados de forma tal que el uno es la causa fundante, la
razn de ser del otro, se predica del primero que es principal y del segundo
que es accesorio, afirmndose a ste ltimo se le aplica la regla de que lo
66
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 69 y ss.
accesorio sigue la suerte de lo principal. Ejemplo de contratos accesorios son
los de garanta (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). Se ha sealado tambin
que para que pueda hablarse de accesoriedad es imprescindible que el
negocio que se predica como accesorio no pueda sobrevivir sin la subsistencia
del contrato principal. Por ltimo se ensea que esta clasificacin no es ms
que una superfetacin de la clasificacin de los derechos en principales y
accesorios, pues eventualmente los derechos que se garantizan con los
contratos accesorios, pueden no ser emergentes de un contrato. Por ltimo la
regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal construida para las
cosas, debe ser aplicada con cautela, pues lo accesorio a veces influye sobre
lo principal o se emancipa del mismo. As por ejemplo en materia de fianza, la
misma si bien se extingue por extincin de la obligacin principal, tambin
puede hacerlo por las causales previstas en el art. 1596 del NCC o sea: a) Si
por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogacin del fiador en
las garantas reales o privilegios que accedan al crdito al tiempo de la
constitucin de la fianza, b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la
obligacin garantizada, sin consentimiento del fiador, c) si transcurren cinco
aos desde el otorgamiento de la fianza general en garanta de obligaciones
futuras y stas no han nacido, d) si el acreedor no inicia accin judicial contra
el deudor dentro de los sesenta das de requerido por el fiador y stas no han
nacido.

XIV. Contratos Conexos

La doctrina ha discutido sobre cundo debe entenderse que estamos en

presencia de un contrato conexo o imbrincado 67. El NCC ha definido esta

67
Al respecto puede verse la tesis doctoral de LOPEZ FRIAS, Ana, "Los Contratos Conexos", ps. 271 y
sgtes., Bosch Editor, Barcelona, 1994. En nuestro derecho pueden verse, entre otros, los trabajos de
LORENZETTI, "Cul es el cemento que une a las redes de consumidores, de distribuciones o de
paquetes de negocios", LA LEY, 1995-E, 1013 y ss., "Contratos Modernos Conceptos Modernos?,
Nuevos Aspectos de la teora del tipo contractual mnimo. Problemas contractuales tpicos. Finalidad
Supracontractual y conexidad", LA LEY, 1996-E, 851 y ss., TOBIAS y DE LORENZO, Federico,
"Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial), LA LEY, 1996-D, 1387 y ss. ANDINO
DORATO, JIMENA, CONTRATOS CONEXOS, LL, 1997-F, 1081; LORENZETTI, RICARDO LUIS, REDES
CONTRACTUALES, CONTRATOS CONEXOS Y RESPONSABILIDAD, REVISTA DE DER. PRIVADO Y
COMUNITARIO N 17, BS. AS.-SANTA FE, RUBINZAL-CULZONI, 1998, p. 207; MOEREMANS, DANIEL E.,
CONEXIDAD DE CONTRATOS EN EL SISTEMA DE TARJETA DE CRDITO, LL, 2000-B, 1068; TOBAS, JOS W.
Y DE LORENZO, MIGUEL FEDERICO, APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS CONEXOS, DJ, 1999-3-153;
TOBAS, JOS W., LOS CONTRATOS CONEXOS Y EL CRDITO AL CONSUMO, LL, 1999-D, 992; WEINGARTEN,
CELIA, LEASING: LEY 25.248. CONTRATOS CONEXADOS Y REPARACION DE DAOS, LL, 2000-E, 1240;
SOBRINO, AUGUSTO ROBERTO, RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE AHORRO PREVIO (PARA LA
COMPRA DE AUTOMOTORES CRCULO CERRADO, EN LOS CASOS DE LA LIQUIDACION DE LAS COMPAAS
DE SEGUROS), DJ, 1998-2-725; Fallos: CNFed. Contenciosoadm., sala V, 1998/03/04, Diners c. Sec. de Comercio,
Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, 1999-434, con nota de Rubn S. Stiglitz y M. Fabiana Compiani; CNCom,
sala B, 1983/03/14-1983/04/29, Cilam S.A. c. Ika Renault, LL, 1983-E, 226, con nota de Jorge E. Bustamante;
CNCom., sala C, 2000/06/09, Plus Ultra c. Somobilla, Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, 2000-714; CNCiv., sala
D, 2000/05/17, Bankboston c. Agarie, Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, 2000-612; CCivil y Com. Rosario, sala
II, 1999/02/10, Stucchi c. Telecom, LLLitoral 1999-17, con nota de Jorge Mosset Iturraspe;SCBA, 1993/04/06, Masci de
Cocco c. Asoc. Coop., JA, 1994-I-551; CNCom., sala A, 1991/09/17, Medina c. Plan Ovalo, DJ, 1992-2-432;CNCom.,
sala A, 1992/09/29, Pascual de Carrafancq c. Autolatina, DJ, 1993-2-213; CNCiv., sala H, 1994/09/22, Carrefour c.
categora, siguiendo la opinin doctrinaria mayoritaria en el sentido de que
Hay conexidad contractual cuando dos o ms contratos autnomos (agrego
jurdicamente) se hallan vinculados entre s por una finalidad econmica
comn previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretacin, conforme lo que se dispone en el art. 1074. Es decir, para que
haya conexidad contractual debemos encontrarnos en presencia de: a) Dos o
ms contratos jurdicamente autnomos. Armella 68 seala que para poder
interpretar que existen contratos conexos es fundamental contar con la
existencia de dos o ms contratos. Cada uno de ellos deber integrarse con
sus elementos configurantes, ser vlidos y tener la virtualidad jurdica de
generar su eficacia plena-, b) y que el cemento al decir de Lorenzetti que une
los contratos es la idea de obtener una finalidad econmica comn, que no
podra ser alcanzada por un solo contrato sea tpico o atpico. Tal como seala
Lorenzetti69, Hay muchos casos en que solo mediante varios contratos se
puede alcanzar la finalidad econmica perseguida (el negocio en sentido
comn), y por ello las partes los combinan, sin que ellos pierdan su tipicidad, ni
se trate de modalidades que el legislador haya previsto. Ejemplo de contratos
conexos pueden encontrarse en el llamado crdito para el consumo (art. 36 de
la ley 24240 t.o., en especial la modificacin introducida por la ley 26361), en
el sistema de tarjeta de crdito (ley 25065 t.o.), el de medicina pre-paga, la de
venta de bienes informticos, mutuo bancario y seguro de vida, etc. En igual
sentido Armella70 seala que para que haya conexidad es necesario
encontrarse la pluralidad de contratos vinculadas por una finalidad econmica
comn, como por ej. las operaciones econmicas globales o redes
contractuales. Esta vinculacin se produce porque todos los contratos que se
celebran responden a un resultado distinto de la propia finalidad individual.
Todos coadyuvan al logro de un resultado econmico que no se puede
alcanzar si no es por la interaccin de cada uno de ellos en particular.
Estos contratos han recibido distintos nombres en la doctrina: contratos
conexos, grupos de contrato, negocios coligados, redes, networks, etc. El
supuesto de hecho, se configura cuando hay varios contratos que son
jurdicamente independientes, pudiendo ser ellos tpicos o atpicos, con su
propia causa y objeto, sin perjuicio de existir una operacin econmica comn
a ellos que les da unicidad y que hace que la causa de esos negocios no se

Kids. & Co., LL, 1995-C, 18, con nota Gabriel A. Stiglitz; CNCom., sala A, 1989/10/31, Barragn c. Grimoldi, LL, 1990-
D, 226, con nota de Rubn S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz.
68
Armella Cristina, Contratos Conexos, Suplemento Especial, Cdigo Civil y Comercial Contratos,
Director Stiglitz Rubn, pg. 206
69
Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos, Parte general, Edit. Ribunzal-Culzoni, pg. 234
70
Armella, ob. Cit. Pg. 206
agoten en el mismo, sino que exista una causa supra-contractual o conexa,
que explica la celebracin de los distintos contratos y la vinculacin entre ellos.
As por ej. en materia de tarjeta de crdito: el contrato de emisin de tarjeta de
crdito, que es jurdicamente independiente del de incorporacin, no tiene
ningn sentido, si es que el administrador no ha celebrado tambin contratos
de incorporacin con los comercios adheridos, pues nadie tendra inters en
ser titular de una tarjeta, si no tiene la posibilidad de utilizarla como medio de
pago en un comercio adherido.

Estas redes contractuales, al poner en jaque el principio de relatividad de los

contratos y tambin plantean problemas particulares en especial en orden a la
interpretacin y en orden a los efectos propagatorios que pueden presentar. Al
respecto el NCC establece en el art. 1074 bajo el ttulo de Interpretacin. Los
contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
funcin econmica y el resultado perseguido.
En cuanto a los efectos propagatorios, segn las circunstancias probadas la
conexidad, un contratante, puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, an frente a la inejecucin de obligaciones ajenas a
su contrato. Atendiendo al principio de la conservacin, la misma regla se
aplica cuando la extincin de uno de los contratos produce la frustracin de la
finalidad econmica comn.

XV. Contratos causados y Abstractos

Lpez de Zavala71 ensea que todos los contratos contienen una o ms

atribuciones patrimoniales, en el sentido de ventaja patrimonial. Ahora bien
quien atribuye patrimonialmente lo hace por alguna razn, es decir por una
causa que puede ser donandi, credendi, solvendi, etc. 72 Frente a esta razn
fundante un sistema jurdico puede adoptar diversas actitudes: a) Disponer
que la validez y existencia de la atribucin dependa de la validez o existencia
de la causa. Es decir, si la causa es inexistente, invlida, nula o ilcita, tal
circunstancia afectar directamente la validez de la atribucin. Es como si la
atribucin estuviera unida a su causa como un cordn umbilical. En estos
casos se predica que la atribucin es causada, y as son calificados los actos y
contratos que la contienen. En este rgimen el derecho puede presumir que la
razn fundante o causa es vlida y por lo tanto si alguien impugna su validez
71
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 68
72
Esta razn de ser es la causa fin, la que no es similar al llamado motivo, que es la razn en concreto
que ha tenido una parte para efectuar una atribucin. Al respecto el art. 281 prescribe que la causa es el
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Tambin
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tcitamente si son esenciales para ambas partes.
debe cargar con el onus probandi. Se dice en este caso que existe una
abstraccin procesal de la causa. En este sentido el NCC en el art. 282, al
cual remite el art. 1012 del NCC prescribe que Aunque la causa no est
expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es vlido aunque la causa expresada sea falsa, si se funda
en otra verdadera.
b) Establecer que la validez de la atribucin no dependa de modo alguno de la
existencia o validez de la causa. Estamos en tal caso en presencia de
atribuciones abstractas e idntico calificativo reciben los actos y contratos que
la contienen. Tal como seala Lpez 73, la abstraccin puede ser total o parcial,
o abarcar solo algunos aspectos, pero en todos los casos desentendindose
de la causa. En tal caso se predica que la abstraccin es absoluta. O bien,
desentenderse solo provisoriamente de la causa, pero corregir los efectos de
la atribucin por medio de acciones o excepciones de enriquecimiento. Tal es
la abstraccin relativa. Tal parece ser el sistema seguido por el NCC cuando
en el art. 283 prescribe: La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son
discutibles en el acto abstracto, mientras no se haya cumplido, excepto que la
ley lo autorice.

XVI. Macro y Micro Contratos

Esta distincin se realiza en base a la importancia econmica del contrato en

cuestin, es decir, reposa sobre un criterio cuantitativo 74. La distincin tiene
carcter relativo, pues el que un contrato sea un macro o micro contrato,
depender de las circunstancia y de la fortuna de los contratantes. La nocin
de micro-contratos aparece receptada por la ley en materia de donaciones. As
por ej. el representante no puede realizar donaciones, u otras liberalidades,
excepto aquellas gratificaciones habituales (art. 375 NCC, inc. l). Tal como se
ha sealado el tema impacta sobre todo en el tema de la capacidad. Pueden
los in capaces celebrar micronegocios de la vida diaria? Un sector de la
75
doctrina haba sostenido la posicin negativa . Lpez de Zavala, sostena que
sin renunciar al principio de nulidad de los contratos concluidos por incapaces,
habra razones suficientes para explicar su existencia en la vida. El sostena
que si bien el contrato realizado por el menor nomine proprio es nulo, en el
caso de celebrarlo nomine alieno, en decir en nombre de sus padres, el
negocio sera vlido, pues se lo deba considerar que se le haba conferido un
poder para actuar, sobre todo cuando el incapaz concluye un micro contrato en
forma manual. Esta solucin, cuya fuente se la puede encontrar en el BGB, ha

73
Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 69
74
. Lpez de Zavala, ob. Cit. Pg. 77
75
Spota, Contratos en el Derecho Civil, N 308, Borda Derecho Civil, Parte General, N 489.
encontrado recepcin legislativa en el art. 684 del NCC cuando afirma que:
Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se
presumen realizados con la conformidad de los progenitores.