CONTRATO DE CONSULTORIA - Nocin

La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no regul los tipos de
contratos estatales, pues se limit a definir algunos de ellos, entre los cuales se
encuentran los de consultora y de prestacin de servicios, indicando, en todo
caso, que la relacin de contratos prevista en el art. 32 es apenas enunciativa,
pues tambin son contratos estatales los previstos en el cdigo civil y en el de
comercio, entre otras normas. Son contratos de consultora los que celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de
proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de
coordinacin, control y supervisin. Son tambin contratos de consultora los que
tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos,
direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y
proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente. Es
obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y
ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del respectivo contrato.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Nocin

Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. En ningn caso estos contratos generan
relacin laboral ni prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino
estrictamente indispensable.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Diferente a contrato de prestacin de

servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Diferente a
contrato de consultora

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de
contratos, pues, el de consultora consiste, bsicamente, en la realizacin de
estudios, diseos y en la asesora tcnica al control y supervisin de proyectos, as
como en la interventora y en la gerencia y direccin de obras o proyectos, lo cual
encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un
comn denominador de ndole tcnico y cargadas de un matiz especializado en la
ejecucin de este tipo de contratos. De este modo, el contrato de consultora se
caracteriza porque sus obligaciones tienen un carcter marcadamente intelectual,
como condicin para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque
tambin se asocia con la aplicacin de esos conocimientos a la ejecucin de
proyectos u obras. De otro lado, el contrato de prestacin de servicios tiene un
contenido ms amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto
consiste en el desarrollo de ... actividades relacionadas con la administracin o
funcionamiento de la entidad, contexto en el cual se pueden incluir actividades
tcnicas y no tcnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de
contratos es que las obligaciones se relacionen con la administracin y/o el
funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, es requisito legal para celebrar
estos contratos, con personas naturales, que la entidad pblica no cuente con
personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos
especializados. Puede deducirse de todo esto que el criterio de distincin entre un
contrato de consultora y uno de prestacin de servicios, cuando se presentan
conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula
de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripcin
legal sobre lo que es una consultora corresponder a dicho tipo legal; los dems
sern contratos de prestacin de servicios. La razn de ese criterio reside en la
especialidad de la definicin, ya que la nocin de contrato de consultora es de
menor alcance y ms concreta que la de prestacin de servicios. Adems, la
distincin entre estos dos contratos tambin se expresa en otros aspectos, como
por ejemplo: i) en los contratos de consultora no se pueden pactar clusulas
exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de
prestacin de servicios es posible que las partes las pacten -art. 14, num. 2, inc.
2-, ii) para celebrar un contrato de consultora, que sea producto de un concurso
pblico, es necesario que los oferentes estn inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-,
mientras que los contratos de prestacin de servicios no lo requieren -art. 22, inc.
6-, iii) los contratistas de prestacin de servicios requieren estar afiliados al
rgimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de
consultora no lo requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultora
exige, cuando el valor supera la menor cuanta, que sea celebrado por el proceso
de concurso pblico, mientras que el de prestacin de servicios se puede celebrar
en forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d), entre otras
diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto Tributario. Nota de
Relatora: Ver sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional

CLAUSULAS EXORBITANTES - Obligatorias / CLAUSULAS VIRTUALES -

Exorbitantes legalmente obligatorias / CLAUSULAS EXORBITANTES -
Prohibidas / CLAUSULAS EXORBITANTES - Opcionales / CONTRATOS
ATIPICOS - Clusulas excepcionales / CONTRATO DE CONSULTORIA -
Clusulas exorbitantes / CLAUSULAS EXORBITANTES - Expresa facultad
legal

Segn se anot en los antecedentes del proceso, el municipio declar la

caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder
exorbitante que fue pactado en la clusula quinta del contrato. Advierte la Sala
que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribi el presente
contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el rgimen de
dichos poderes exorbitantes es diferente. En el primer grupo se encuentran los
contratos en los cuales las clusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir
que son legalmente obligatorias, razn por la cual, si no se incluyen, se entienden
pactadas; -son las denominadas clusulas virtuales-. Los contratos que
pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotacin y
concesin de bienes del Estado, la prestacin de servicios pblicos y las
actividades que constituyan monopolio estatal. Al segundo grupo pertenecen los
contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas clusulas, de manera
que, si se incluyen habr nulidad absoluta de la clusula. A este grupo pertenecen,
segn el pargrafo del art. 14 de la ley 80 ... los contratos que se celebren con
personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de
este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales... El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley
autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurdico acuerden su
inclusin; el pacto de tales clusulas, en estos casos, es opcional, de manera que
la falta de estipulacin significa que los poderes exorbitantes no existen. Este
grupo est integrado por los contratos de prestacin de servicios y suministro. Es
importante sealar, en relacin con ste ltimo grupo, aunque resulta obvio, que el
acuerdo correspondiente slo puede favorecer a las entidades estatales, es decir,
que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. Esta ltima
hiptesis hace evidente una caracterstica especial de los poderes exorbitantes
que en ella se contienen; en efecto, slo en estos dos tipos de contratos la ley
autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusin de los mismos, de manera
que su existencia no deviene, en forma inmediata, de la ley, como ocurre con el
primer grupo de contratos, sino de manera mediata, porque si las partes no
llegan a un acuerdo sobre la inclusin de dichos poderes, la ley no suple el vaco,
y, por consiguiente, los mismos no existirn en el caso concreto. Esta posibilidad
abre un espacio al principio de la autonoma de la voluntad, en un tema donde la
tradicin administrativa haba entendido que exclusivamente la ley, no las partes
del contrato, poda disponer la inclusin de las clusulas exorbitantes, sin perjuicio
de que el origen de las potestades propias de tales clusulas provenga siempre de
la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la
autoriza. En este contexto, y por exclusin, surge un cuarto grupo, constituido por
todos aquellos negocios jurdicos que no pertenecen a ninguno de los grupos
anteriores. Tal es el caso del contrato de consultora, de comodato, de leasing,
etc., los cuales no estn incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude
expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el
rgimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las clusulas
excepcionales. Esta situacin genera, necesariamente, el siguiente interrogante:
es posible pactar las clusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a
este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes
razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere,
cuando menos, autorizacin legal para su inclusin y posterior utilizacin, debido a
la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carcter extraordinario e
inusual, en relacin con el derecho comn-, y, de otro, porque el legislador es el
nico que puede disponer competencias para la expedicin de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es
sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.
De este modo, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada no es posible
constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido
autorizacin expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como
obligatorios.

ACCION CONTRACTUAL - Trmino de caducidad. Cmputo. Liquidacin del

contrato / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Trmino. Oportunidad /
DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Liquidacin /
LIQUIDACION DEL CONTRATO - Declaratoria de caducidad

Es vlido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el trmino de

caducidad de la accin no puede empezar a contarse desde el momento en que la
entidad resolvi la solicitud de revocatoria directa que present el contratista, pues
si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra una decisin cabe
formular esta solicitud, en cualquier tiempo -art. 70 CCA.-, tambin lo es que el
artculo 72 del CCA. previene que Ni la peticin de revocatoria de un acto, ni la
decisin que sobre ella recaiga revivirn los trminos legales para el ejercicio de
las acciones contenciosas.... De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha
solicitud no puede constituir el punto de partida del cmputo de la caducidad, y, en
su lugar, deber serlo el de la decisin inicial, esto es, la que no fue recurrida. No
obstante, lo anterior no significa que la accin se encuentre caducada, pues si la
resolucin que caduc el contrato fue proferida el 1 de diciembre de 1998, los dos
aos de la caducidad de la accin no se deben contar desde la fecha en que
qued ejecuturiada esta decisin -como lo sugiere el Municipio de Gama-, pues a
partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidacin del contrato, el cual,
a falta de pacto expreso sobre el trmino en que las partes deban hacerlo ser el
legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidacin bilateral -art. 60 de la ley 80-, y
dos meses ms para la liquidacin unilateral -art. 136, numeral 10 literal d) del
artculo 136 del C.C.A- Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidacin
de un contrato no slo procede cuando el contrato se termina de manera normal -
por cumplimiento de las obligaciones-, sino tambin cuando tal cosa ocurre de
manera anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo. Este deber se
encuentra expresamente consagrado en el artculo 18, inc. 1, de la ley 80, el cual
establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se ... ordenar la
liquidacin del contrato en el estado en que se encuentre. De la norma citada
debe entenderse que, una vez se encuentre en firme la caducidad, se debe
proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro del trmino pactado por
las partes, o en su defecto en el previsto por la ley. En caso de que no se logre la
liquidacin bilateral, la administracin deber hacerlo unilateralmente, dentro de
los 2 meses siguientes, trmino a partir del cual se debe empezar a contar el plazo
de 2 aos para la caducidad de la accin contractual.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Clusulas exorbitantes. Improcedencia /

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Clusulas exorbitantes

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el Municipio

de Gama, fue calificado por las partes como de consultora, y por este slo hecho,
segn se analiz atrs, no sera jurdicamente posible incluir en l las clusulas
exorbitantes. No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones
del mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestacin de servicios,
porque las actividades que se comprometi a realizar el contratista corresponden a
las que son propias de la administracin y funcionamiento de la entidad estatal, de
manera que no incluye actividades como la realizacin de estudios o la asesora
en materia de proyectos de obras, as como tampoco en la ejecucin de trabajos
de interventora o en la supervisin de proyectos de la misma ndole. De este
conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen las actividades
propias del funcionamiento y administracin de la entidad estatal -gestin de cobro
por jurisdiccin coactiva de crditos tributarios en favor del municipio-, es decir,
aqullas cuya realizacin corresponde usualmente al personal de planta. Definidas
as las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe prevalecer la
realidad del contrato sobre la calificacin que, al mismo, le dan las partes, nada
impeda la inclusin que se hizo de las clusulas exorbitantes, pues el numeral 2,
inciso 2, del artculo 14 de la ley 80 dispone que las entidades estatales podrn
pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios.

EJECUCION DEL CONTRATO - Gestiones previas / SUSCRIPCION DEL

CONTRATO - Ejecucin de actividades previas / CONTRATO ESTATAL -
Solemne

Adems de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripcin del

contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecucin del
mismo, porque la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son
esencialmente solemnes. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 29 de enero de
1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Surez H.; sentencia de octubre 5 de 2005, exp.
AP. 01588, Actor: Procuradura General de la Nacin

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA.

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia dictada el 26 de enero de 2005, por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera -Sala de
Descongestin-, atendiendo a la prelacin autorizada por la Sala, el 26 de enero
de 2006, y por medio de la cual se accedi a las pretensiones de la demanda
contractual de la referencia.

ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones. El 10 de mayo de 2001, el apoderado de la empresa

ASESORAMOS SCA., Interpuso accin contractual en contra del Municipio de
Gama, solicitando que se hagan, entre otras, las siguientes declaraciones y
condenas -fl. 4 a 37 del Cdno.1-:

a) Que se declare la nulidad de la Resolucin No. 41 de diciembre de 1998,

expedida por el alcalde de Gama (Cundinamarca), por medio de la cual se declar
la caducidad del contrato de consultora.

b) Que se declare la nulidad de la Resolucin No. 27 del 16 de julio de

1999, expedida por el alcalde del municipio de Gama, por medio de la cual se
neg la revocatoria del anterior acto administrativo.

c) Que se declare que la sociedad Asesoramos SCA cumpli el contrato

No. 20 del 8 de marzo de 1996, suscrito entre ella y el municipio de Gama y que
ste ltimo lo incumpli.
 d) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se
establezca, en sede judicial, las sumas de dinero que el municipio de Gama debe
cancelar a favor de Asesoramos, por concepto de lo pactado en la clusula 2 del
contrato de consultora No. 20 del 8 de marzo de 1996, tomando para el efecto el
30% de la totalidad de las sumas de dinero, que resultando probadas en la
actuacin, hayan ingresado al tesoro municipal por concepto de industria y
comercio, de avisos y tableros, intereses a los mismos y sanciones respectivas,
cancelados por la empresa de Energa de Bogot SA. ESP. en desarrollo del
objeto del contrato.

e) Que se condene al municipio de Gama, a cancelar el valor de los

intereses moratorios sobre las sumas de dinero consignadas en el numeral
anterior, debidamente actualizadas dichas sumas en su valor histrico, desde el 8
de marzo de 1999 y hasta la fecha en que se verifique el pago total de las sumas
demandadas, a la tasa del 12% anual...

1.2. Hechos de la demanda. Las anteriores pretensiones se fundan en los

siguientes acontecimientos -fls. 6 a 28, Cdno. 1-:

El 8 de marzo de 1996 se suscribi, entre el municipio de Gama y

Asesoramos SCA., el contrato de consultora No. 020, por medio del cual el
contratista se oblig a asesorar y coordinar todas las acciones de carcter
administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de
Jurisdiccin coactiva contra las entidades generadoras de energa elctrica,
a fin de obtener, por parte de las empresas gravadas, el pago de los impuestos de
industria y comercio y avisos y tableros.

Se pact un pago, en favor del contratista, del 30% del mayor valor
recaudado.

En la etapa previa a la celebracin del contrato, ASESORAMOS SCA. elev

una peticin ante el Ministerio de Minas y Energa para que expidiera el Decreto
de distribucin a que se refiere el art. 7 de la ley 56 de 1981. Dice el actor que,
atendiendo a dicha peticin, el Ministerio expidi el decreto 2291 del 26 de
diciembre de 1995.
 Tambin afirma que el acuerdo municipal No. 055 de 1995, relacionado con
el tema de los impuestos, fue aprobado gracias a la gestin realizada por el actor.

Igualmente, en cumplimiento del contrato, el actor elabor para el Municipio

un modelo de emplazamiento -documento que fue entregado el 15 de Mayo de
1997-, a fin de que ste lo notificara a las diferentes empresas de energa.

En respuesta a dichos emplazamientos la Empresa de Energa de Bogot

SA. ESP. y EMGESA SA. ESP., pagaron al Municipio de Gama $3.832000.000,
suma de la cual no fue informado el demandante con el objetivo de evadir el pago
de lo acordado.

No obstante lo anterior, ASESORAMOS SCA formul el cobro de sus

honorarios al municipio. El Alcalde neg el pago, en respuesta fechada el 26 de
mayo de 1999 y, a la vez, le envi copia de la resolucin No. 041 del 1 de
diciembre de 1998, por medio de la cual se declar la caducidad administrativa y
la terminacin unilateral del contrato, actos que violaron el debido proceso por
cuanto la motivacin del acto administrativo se hizo con desviacin del poder, todo
con el fin de evadir el pago del contrato.

Pese a que ya se haba tomado la anterior decisin -el 1 de diciembre de

1998-, el actor califica de inslito el hecho de que, el da 21 de abril de 1999, el
alcalde le solicitara un informe de actividades, lo cual demuestra la mala fe con la
que actu el municipio, pues si ya se haba declarado la caducidad, debi
informrsele oportunamente de tal determinacin.

Agrega que, en el lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 1998 y

el 26 de mayo de 1999, mantuvo contactos con el alcalde de Gama, no
obstante lo cual nada se le expres con relacin a la vigencia del contrato y
menos con la declaratoria de caducidad del mismo. Esto lo conduce a pensar
que el municipio miente al decir que, en diciembre de 1998, se haba adoptado la
decisin y que, adems, qued notificada, pues de haber sido as se le habra
informado oportunamente, tan pronto Asesoramos SCA tuvo contactos con la
administracin en el ao de 1999.
 Como quiera que el actor apenas se enter de la sancin impuesta en el
mes de mayo de 1999, solicit la revocatoria directa de la misma, la cual fue
resuelta desfavorablemente el 16 de junio de 1999.

2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA

El 19 de noviembre de 2001 el Municipio de Gama contest la demanda.

Se opuso a todas las pretensiones y, sobre los hechos, expuso los siguientes
argumentos -fls. 50 a 59, Cdno. 1-:

Durante los tres aos posteriores a la suscripcin del contrato los

resultados obtenidos por el contratista fueron absolutamente nulos. El contrato no
tuvo efectos reales, pues el contratista no lo perfeccion, y se presentaron fallas
desde la firma del mismo, no se hizo la publicacin, tampoco se aportaron los
documentos soporte del contrato, como la propuesta y el certificado de la cmara
de comercio vigente al momento de la suscripcin. Adems, no se estipul plazo
del contrato, con el fin de asegurar el cobro de los honorarios.

Agreg que, durante la vigencia del contrato, solo se present un informe

de gestin, en 1999; por ello el Municipio acudi a las clusulas exorbitantes de la
ley 80 y declar la caducidad por la negligencia y el poco inters mostrado por el
contratista.

Por otro lado, en cuanto al pago del impuesto recibido por el

Municipio, el mismo no se debi a la gestin del contratista sino a la
actividad propia de la entidad territorial, tal como lo afirma la empresa
EMGESA SA ESP.

Con respecto a la elaboracin de los modelos de los actos administrativos

con los cuales se deba emplazar a las empresas de energa, dice que los elabor
en su totalidad el Municipio, pues dicha actuacin hace parte de su competencia.

3. TRMITE DEL PROCESO.

3.1. Las pruebas. El 17 de abril de 2002 se decretaron las pruebas

pedidas por las partes -fls. 63 y 64, Cdno. 1-
 3.2. Alegatos de conclusin. Se corri traslado a las partes para alegar,
mediante providencia de agosto 12 de 2004 -fl. 91, Cdno. 1-.

3.2.1. Alegatos de la parte demandada. Esgrimi idnticos argumentos a

los expuestos en la contestacin de la demanda -fls. 92 y 93, Cdno. 1-.

Agreg que la Administracin Municipal tuvo razones justificadas para

declarar la caducidad del contrato y que su propsito fue el de defender el
patrimonio de la entidad, pues el contratista no efectu ninguna labor para
que las empresas de energa pagaran el dinero adeudado. Solo cuando se
enter del pago que se hizo en favor de la entidad se apresur a presentar un
informe de actividades, despus de tres aos de suscrito el contrato, con la nica
intencin de cobrar sus honorarios.

3.2.2. La demandante guard silencio.

3.2.3. El Ministerio Pblico guard silencio.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 26 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Seccin Tercera, Sala de Descongestin, dict sentencia -fls. 97 a 132, Cdno.
Ppal.- y accedi a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las
resoluciones No. 41 de diciembre 1 de 1998 y No. 27 de julio 16 de 1999. En
consecuencia, declar patrimonialmente responsable al Municipio de Gama por el
incumplimiento del contrato, condenndolo al pago de $3.183866.807,14 en favor
de la sociedad ASESORAMOS S.C.A.

Neg la excepcin de caducidad de la accin, pues, a su juicio, la misma no

qued configurada porque la demanda se present el 10 de mayo de 2001, es
decir, dentro de los dos aos siguientes a la expedicin del ltimo acto
administrativo demandado -resolucin No. 027 de julio 16 de 1999-.

Respecto de la declaracin de caducidad administrativa del contrato,

encontr demostrado que el actor dispuso de su tiempo y de su capacidad tcnica
para llevar a cabo las gestiones pactadas en el contrato de consultora, por lo que
no le concedi razn a la administracin Municipal para terminarlo, declarando la
caducidad del mismo, ms an cuando no observ en el expediente que se
hubiera requerido a la sociedad ASESORAMOS SCA., para que cumpliera con
sus obligaciones contractuales.

Agreg que el Alcalde excedi las potestades que le otorg la ley 80 de

1993, porque las clusulas exorbitantes deben encajar en parmetros tales como
el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave la ejecucin del
contrato, de manera que si no hubo incumplimiento a cargo del contratista, no
haba lugar a declarar la caducidad, por lo que la decisin del municipio configur
una desviacin del poder.

En cuanto a la nulidad del contrato, dijo que las causales para declararla
son taxativas y que no puede acudirse a causales diferentes a las establecidas en
el artculo 44 de la ley 80 de 1993; como, en este caso, las mismas no fueron
probadas, no hay lugar a dicha declaracin.

5. EL TRMITE EN ESTA INSTANCIA.

5.1. El recurso de apelacin. El 16 de febrero de 2005 el Municipio

interpuso el recurso de apelacin -fls. 134 y 135, Cdno. Ppal.- y expuso las
siguientes razones:

Dijo que el a quo desconoci las pruebas relacionadas con el

incumplimiento del contrato por parte del contratista, quien pretende hacer creer
que el pago efectuado por la Empresa de Energa de Bogot fue producto de su
gestin, cuando el mismo provino de la exclusiva voluntad de la contribuyente de
cancelar el impuesto.

Adems, las obligaciones del contratista estaban circunscritas al cobro del

impuesto a travs del proceso de jurisdiccin coactiva, proceso que no se adelant
porque las empresas de energa pagaron voluntariamente la deuda.

De otro lado, la demandante, en forma equivocada, afirma que el acuerdo

No. 055 del 30 de diciembre de 1995 se expidi gracias a su gestin, cuando en
realidad fue un proyecto que parti de la iniciativa del Alcalde.
 En sntesis, dijo que la caducidad del contrato obedeci a la negligencia y al
poco inters mostrado por el contratista, lo que llev al alcalde a actuar en defensa
de los bienes de propiedad del municipio, pues los honorarios pretendidos no
pueden estar sujetos a la simple solicitud de fotocopias de un decreto, deben
obedecer a reales gestiones de tipo jurdico que en este caso no admiten
discusin por cuanto los porcentajes de participacin de cada uno de los
municipios se fijaron con antelacin, mediante el decreto 2221 de 1995, es decir,
mucho antes de la suscripcin del contrato. -fls. 134 a 135, Cdno. ppal.-.

5.2. Alegatos de conclusin. Mediante auto del 9 de septiembre de 2005

se dio traslado a las partes para alegar, y a la Procuradura para emitir concepto.

5.2.1. Alegatos de la parte actora. El apoderado judicial de la parte actora

solicit mantener la sentencia. Dijo que la decisin del Tribunal consulta la justicia
material, al acceder a la declaracin de nulidad de los actos contractuales
demandados ya que, en su expedicin, fue protuberante la arbitrariedad con la
que actu el alcalde quien, al declarar la caducidad del contrato, viol el debido
proceso, con la nica intencin de sustraerse de la obligacin de pagar los
honorarios pactados.

Agreg que, siendo la caducidad la sancin ms grave para el contratista,

debe agotar un procedimiento administrativo que lo involucre para dotarlo de
todas las garantas legales, porque debe soportar las consecuencias que la
declaracin implica, como es la inhabilidad para volver a contratar. Por ser una
medida sancionatoria, ella es de derecho estricto y por ende la interpretacin del
artculo 18 de la ley 80 de 1993 es restrictiva y no extensiva o analgica.

Finalmente, dijo que el Alcalde, con su actuacin, incurri en una va de

hecho, puesto que, una vez declar la caducidad, debi proceder a la liquidacin
del contrato y no a solicitar informes de avance del mismo, lo que da cuenta de
que la resolucin y el aviso emplazatorio no se expidieron en las fechas
sealadas, sino que se elaboraron en el ao de 1999, pero se les puso fecha de
diciembre de 1998 -fls. 145 a 150, Cdno. Ppal.-.

5.2.2. Alegatos de la parte demandada. El apoderado de la parte

demandada expuso similares argumentos a los que present en la primera
instancia, al momento de contestar la demanda y de alegar de conclusin.
 - Caducidad para interponer la accin contractual. Al respecto dijo que el a
quo cont equivocadamente el trmino de caducidad de la accin, pues tuvo en
cuenta la fecha en que el municipio neg la solicitud de revocatoria directa de la
resolucin que impuso la caducidad, cuando debi partir de la fecha de
notificacin de la primera de tales resoluciones, esto es diciembre 1 de 1998;
como no fue recurrida, qued en firme el 23 de diciembre de 1998 -fls. 151 a 180
Cdno. Ppal-.

En ese orden de ideas el plazo mximo con que contaba el actor para
presentar la demanda era el primer da hbil judicial del ao 2001, pero la
demanda se present el 10 de mayo de ese ao.

- Incumplimiento de las obligaciones del contratista. En cuanto al

incumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo del contratista, reiter los
argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia, para justificar la
declaracin de caducidad.

- Inexistencia del contrato. Tambin aleg el recurrente la inexistencia del

contrato, con fundamento en una serie de irregularidades, como son: falta de
plazo de ejecucin del contrato, de valor del mismo, de pliza de cumplimiento, de
publicacin del contrato, del certificado de existencia y representacin del
contratista, e inexistencia de procedimiento de seleccin del contratista.

5.2.3. Concepto del Ministerio Pblico. Pidi que se revoque la decisin,

con base en las siguientes razones:

El contrato nunca se ejecut, pues en el proceso no obran las pruebas que

demuestren que la gestin del contratista incidi en la expedicin del acuerdo No.
055 del 30 de diciembre de 1995, as como tampoco se acredit que
ASESORAMOS SCA haya presentado la supuesta demanda de
inconstitucionalidad contra el artculo 7 de la ley 56 de 1981, por lo tanto no puede
entenderse que dichas actividades se realizaron en desarrollo del contrato.

De otro lado, dice que las obligaciones del contratista se circunscriban a

realizar gestiones propias de los procesos de jurisdiccin coactiva, de modo que
las mismas deban girar en torno a estos aspectos; sin embargo, nada logr
acreditar en el proceso, pues las actuaciones que presenta no guardan relacin
con las tareas contratadas.

Incluso, algunas de las gestiones que alega en su favor fueron realizadas

antes de la celebracin del contrato, luego no corresponden a actividades
contractuales.

Adems, agrega que se carece de medios probatorios que certifiquen el

perfeccionamiento del contrato, pues, para ello se requera la disponibilidad
presupuestal, y la garanta nica por parte del contratista y su aprobacin por
parte del Municipio, requisitos indispensables para que el contrato se ejecutara.

6. CONSIDERACIONES.

Antes de analizar el caso concreto advierte la Sala que la sentencia apelada

ser revocada, para lo cual se expondrn, a continuacin, las razones que
conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la nocin y el contenido de los
contratos de consultora y de prestacin de servicios, ii) la posibilidad de pactar, y
por tanto de imponer, clusulas exorbitantes en un contrato de consultora, iii)
luego se estudiar el caso concreto, donde se analizar: a) La caducidad de la
accin, b) la naturaleza del contrato suscrito y el pacto de las clusulas
exorbitantes, y c) las obligaciones del contratista y el anlisis de las pruebas
acerca del cumplimiento del contrato.

6.1. Nocin y contenido del contrato de consultora y del contrato de

prestacin de servicios.

El problema que se plantea en este proceso consiste, esencialmente, i) en

el cuestionamiento de la presuncin de legalidad de la resolucin No. 041 de 1998,
por medio de la cual el Municipio de Gama declar la caducidad del contrato de
consultora, suscrito entre el Municipio y la sociedad Asesoramos SCA., y ii) en el
pago del valor del contrato, a favor del actor.

Como quiera que el a quo declar la nulidad de los actos administrativos

demandados, al igual que el incumplimiento del contrato mismo, a cargo del
municipio, ste interpuso el recurso de apelacin solicitando que se revoque la
decisin de primera instancia.
 Para resolver el recurso es necesario ubicar, conceptualmente, el problema,
lo que demanda distinguir, adecuadamente, los contratos de consultora y de
prestacin de servicios, pues este aspecto tendr incidencia en su comprensin y
posterior definicin.

La ley 80 de 1993, a diferencia del decreto 222 de 1983, no regul los tipos
de contratos estatales, pues se limit a definir algunos de ellos, entre los cuales se
encuentran los de consultora y de prestacin de servicios, indicando, en todo
caso, que la relacin de contratos prevista en el art. 32 es apenas enunciativa,
pues tambin son contratos estatales los previstos en el cdigo civil y en el de
comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artculo 32 que:

ARTCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos

estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo
enunciativo, se definen a continuacin: (...)

2o. Contrato de Consultora.

Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales

referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de
inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos especficos, as como a las asesoras
tcnicas de coordinacin, control y supervisin.

Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la

interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin,
programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y
proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente.

Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o
sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del
respectivo contrato.

3o. Contrato de Prestacin de Servicios.

Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo
podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.
 En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni
prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente
indispensable.

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos

tipos de contratos, pues, el de consultora consiste, bsicamente, en la realizacin
de estudios, diseos y en la asesora tcnica al control y supervisin de proyectos,
as como en la interventora y en la gerencia y direccin de obras o proyectos, lo
cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un
comn denominador de ndole tcnico y cargadas de un matiz especializado en la
ejecucin de este tipo de contratos.

De este modo, el contrato de consultora se caracteriza porque sus

obligaciones tienen un carcter marcadamente intelectual, como condicin para el
desarrollo de las actividades que le son propias, aunque tambin se asocia con la
aplicacin de esos conocimientos a la ejecucin de proyectos u obras.

De otro lado, el contrato de prestacin de servicios tiene un contenido ms

amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el
desarrollo de ... actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento
de la entidad, contexto en el cual se pueden incluir actividades tcnicas y no
tcnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que
las obligaciones se relacionen con la administracin y/o el funcionamiento de la
entidad.

Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con

personas naturales, que la entidad pblica no cuente con personal de planta para
ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.

En este mismo sentido ha dicho la Corte Constitucional -sentencia C-154 de

1997-:

3. Caractersticas del contrato de prestacin de servicios y

sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestacin de servicios a que se refiere la norma

demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la
funcin de la administracin no puede ser suministrada por personas
vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de
conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes caractersticas:
a. La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de
hacer para la ejecucin de labores en razn de la experiencia,
capacitacin y formacin profesional de una persona en determinada
materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realizacin temporal de actividades

inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir,
relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y
organizada. Podr, por esta razn, el contrato de prestacin de
servicios tener tambin por objeto funciones administrativas en los
trminos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato
constitucional contenido en el inciso segundo del artculo 210 de la
Constitucin Poltica, segn el cual "...Los particulares pueden cumplir
funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.".

b. La autonoma e independencia del contratista desde el punto

de vista tcnico y cientfico, constituye el elemento esencial de este
contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen
de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecucin del objeto
contractual dentro del plazo fijado y a la realizacin de la labor, segn
las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la funcin pblica se presta por

parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y
slo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las
actividades de la administracin no puedan realizarse con
personal de planta o requieran de conocimientos especializados,
aquellas podrn ser ejercidas a travs de la modalidad del
contrato de prestacin de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su

duracin debe ser por tiempo limitado y el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las
actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e
indefinida, excediendo su carcter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, ser necesario que la
respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin
de que se d cabal cumplimiento a lo previsto en el artculo 122 de la
Carta Poltica, segn el cual se requiere que el empleo pblico quede
contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en
el presupuesto correspondiente.

Por ltimo, teniendo en cuenta el grado de autonoma e independencia

del contrato de prestacin de servicios de que trata el precepto
acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible
admitir confusin alguna con otras formas contractuales y mucho
menos con los elementos configurativos de la relacin laboral, razn
por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de
los derechos derivados de la subordinacin y del contrato de trabajo
en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las
caractersticas esenciales de ste quedar desvirtuada la presuncin
establecida en el precepto acusado y surgir entonces el derecho al
pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en
 aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre las formas
en las relaciones de trabajo.

... En cambio, en el contrato de prestacin de servicios, la actividad

independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurdica
con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o
dependencia consistente en la potestad de impartir rdenes en la
ejecucin de la labor contratada.

... en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de

esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede
tener frente a la administracin sino la calidad de contratista
independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu,
en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte de la administracin
contratante de impartir rdenes a quien presta el servicio con respecto
a la ejecucin de la labor contratada, as como la fijacin de horario de
trabajo para la prestacin del servicio, se tipifica el contrato de trabajo
con derecho al pago de prestaciones sociales, as se le haya dado la
denominacin de un contrato de prestacin de servicios
independiente.

As las cosas, la entidad no est facultada para exigir subordinacin o

dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los
trminos del contrato, ni pretender el pago de un salario como
contraprestacin de los servicios derivados del contrato de trabajo,
sino, ms bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del
mandato respectivo.

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distincin entre un contrato

de consultora y uno de prestacin de servicios, cuando se presentan conflictos
sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la
siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripcin
legal sobre lo que es una consultora corresponder a dicho tipo legal; los
dems sern contratos de prestacin de servicios.

La razn de ese criterio reside en la especialidad de la definicin, ya que la

nocin de contrato de consultora es de menor alcance y ms concreta que la de
prestacin de servicios.

En este sentido, la distincin entre ambos contratos resulta ser

relativamente fcil de establecer, tratndose de la comparacin de los tpicos
contratos de consultora en relacin con los caractersticos contratos de prestacin
de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventora de una obra y con la
contratacin de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina
pblica.
 Adems, la distincin entre estos dos contratos tambin se expresa en
otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultora no se
pueden pactar clusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras
que en los contratos de prestacin de servicios es posible que las partes las
pacten -art. 14, num. 2, inc. 2-, ii) para celebrar un contrato de consultora,
que sea producto de un concurso pblico, es necesario que los oferentes
estn inscritos en el RUP -art. 22, inc. 1-, mientras que los contratos de
prestacin de servicios no lo requieren -art. 22, inc. 6-, iii) los contratistas de
prestacin de servicios requieren estar afiliados al rgimen de seguridad
social en salud y de pensiones, mientras que los de consultora no lo
requieren -art. 50, ley 789 de 2003-, iv) el contrato de consultora exige,
cuando el valor supera la menor cuanta, que sea celebrado por el proceso
de concurso pblico, mientras que el de prestacin de servicios se puede
celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el art. 24.1, lit. d),
entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el Estatuto
Tributario.

En algunos contratos, sin embargo, su distincin presentara mayores

dificultades y su naturaleza resultar discutible, pues algunas de las obligaciones
pactadas pueden ser de aquellas propias del funcionamiento de una entidad del
Estado, no obstante que, al mismo tiempo, pudieran enmarcarse como propias de
un contrato de consultora. Tal es el caso de un contrato celebrado por una
entidad estatal con un ingeniero civil, cuyo objeto consista en la elaboracin de un
estudio o de unos planos, lo cual usualmente puede ser realizado con los
ingenieros de planta. Supuestos como ste exigen un anlisis ms detenido del
tema, a fin de determinar la tipicidad del contrato.

No desconoce la Sala que, en estos casos, se genera un problema con

las definiciones legales, pues un contrato, con obligaciones como las
indicadas, podra pertenecer a cualquiera de las categoras, o a ambas. No
obstante, se reitera, el primer criterio para determinar la naturaleza debe ser
el de la adecuacin precisa a la definicin propia del contrato de consultora,
por constituir sta una figura contractual especial, con una nocin menos
amplia de modo que, solo en caso de no enmarcarse el contrato de manera
precisa en ella, se deber analizar si encuadra en la nocin de contrato de
prestacin de servicios.
 Esta problemtica se presenta en el caso concreto, pues, el contrato objeto
de la controversia fue calificado por el municipio de Gama como de consultora y,
el objeto del mismo, segn la Cl. 1, consista en ... prestar los servicios
profesionales para: Asesorar y coordinar todas las acciones de carcter
administrativo que el MUNICIPIO desarrolle dentro de los procesos de jurisdiccin
coactiva, contra las entidades generadoras de energa elctrica, para la
consecucin del pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, con
que estas empresas estn gravadas dentro de la jurisdiccin municipal....

Para la Sala este negocio constituye un tpico contrato de prestacin

de servicios -como lo dice la propia Cl. 1 citada-, porque las actividades que
se comprometi a realizar el actor no consistieron en la elaboracin de
estudios que se refieran a obras, programas o proyectos, ni tampoco a
diseos o supervisin de los mismos, sino que se trata de una asesora
profesional para obtener el pago de deudas en favor de la entidad, lo que
constituye la realizacin de una actividad que, por su naturaleza,
usualmente se ejecuta con el personal de planta y con ocasin de la
administracin y funcionamiento de la misma.

6.2. Las clusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su

pacto e imposicin en contratos para los cuales no existe autorizacin de la
ley.

Segn se anot en los antecedentes del proceso, el municipio declar la

caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder
exorbitante que fue pactado en la clusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual

se suscribi el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los
cuales el rgimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las clusulas

excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias,
razn por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas
clusulas virtuales-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra,
los que tienen por objeto la explotacin y concesin de bienes del Estado, la
prestacin de servicios pblicos y las actividades que constituyan monopolio
estatal1.

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra

prohibido pactar dichas clusulas, de manera que, si se incluyen habr nulidad
absoluta de la clusula. A este grupo pertenecen, segn el pargrafo del art. 14 de
la ley 80 ... los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o
de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de
emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en
los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero
no impone, que las partes del negocio jurdico acuerden su inclusin; el pacto de
tales clusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulacin
significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo est integrado por
los contratos de prestacin de servicios y suministro2.

Es importante sealar, en relacin con ste ltimo grupo, aunque resulta

obvio, que el acuerdo correspondiente slo puede favorecer a las entidades
estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta ltima hiptesis hace evidente una caracterstica especial de los

poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, slo en estos dos tipos
de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusin de los
mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma inmediata, de la ley,
como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera mediata, porque si

1 Al respecto dice el numeral 2 del artculo 14 de la ley 80: 2. Pactarn las clusulas
excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o
la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los
contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
(Negrillas fuera de texto)

2 Dice el numeral 2 del artculo 14 que Las entidades estatales podrn pactar estas
clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios.
las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusin de dichos poderes, la ley no
suple el vaco, y, por consiguiente, los mismos no existirn en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonoma de la voluntad,

en un tema donde la tradicin administrativa haba entendido que exclusivamente
la ley, no las partes del contrato, poda disponer la inclusin de las clusulas
exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales
clusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en
otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusin, surge un cuarto grupo, constituido por

todos aquellos negocios jurdicos que no pertenecen a ninguno de los grupos
anteriores. Tal es el caso del contrato de consultora, de comodato, de leasing,
etc., los cuales no estn incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude
expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el
rgimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las clusulas
excepcionales.

Esta situacin genera, necesariamente, el siguiente interrogante: es

posible pactar las clusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este
cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes
razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere,

cuando menos, autorizacin legal para su inclusin y posterior utilizacin, debido a
la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carcter extraordinario e
inusual, en relacin con el derecho comn-, y, de otro, porque el legislador es el
nico que puede disponer competencias para la expedicin de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es
sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada no es

posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha
impartido autorizacin expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto
como obligatorios.

6.3. El caso concreto.

 Sentadas las bases tericas que rigen el estudio de este caso, se pasar a
analizar el problema concreto.

6.3.1. La caducidad de la accin.

6.3.1.1. Planteamiento del problema.

Antes de abordar la problemtica acerca del cumplimiento o no de las

obligaciones del contrato, se debe analizar la posible configuracin de la
caducidad de la accin contractual, aspecto que resulta determinante para iniciar
el anlisis de fondo de este caso.

El a quo estim que no se haba configurado la caducidad de la accin,

porque la demanda fue presentada el 10 de mayo de 2001, mientras que las
resoluciones demandadas fueron expedidas, la primera -por medio de la cual se
declar la caducidad del contrato- el 1 de diciembre de 1998, y la segunda -por
medio de la cual se neg la revocatoria directa de aqulla- el 16 de julio de 1999,
es decir que la accin se ejerci dentro de los dos aos que establece el art. 136
del CCA.

En los alegatos de conclusin la parte demandada pide a la Sala que

declare, de oficio, la caducidad de la accin, porque el Tribunal cont el trmino de
dos aos desde la expedicin de la segunda resolucin, incurriendo en una
equivocacin, pues el acto que resuelve la solicitud de revocatoria directa, por
disposicin del art. 72 del CCA., no revive los trminos para el ejercicio de las
acciones judiciales.

Por lo tanto, dijo que el trmino se debe contar desde el momento en que
adquiri firmeza la primera resolucin -estima el demandante que esto ocurri el
23 de diciembre de 1998-, la cual no fue recurrida, luego qued en firme y debi
presentarse la demanda, a ms tardar, el primer da hbil judicial de enero de
2001, lo cual no ocurri pues la demanda fue presentada el 10 de mayo siguiente.

Este razonamiento es parcialmente cierto aunque, considera la Sala, no se

configur la caducidad de la accin, tal como pasa a explicarse.
 6.3.1.2. La liquidacin del contrato, en caso de declaratoria de caducidad
administrativa del mismo y el cmputo del trmino de caducidad de la accin.

Es vlido sostener, como lo hace el Municipio de Gama, que el trmino de

caducidad de la accin no puede empezar a contarse desde el momento en que la
entidad resolvi la solicitud de revocatoria directa que present el contratista, pues
si bien es cierto que cuando no se interponen recursos contra una decisin cabe
formular esta solicitud, en cualquier tiempo -art. 70 CCA.-, tambin lo es que el
artculo 72 del CCA. previene que Ni la peticin de revocatoria de un acto, ni la
decisin que sobre ella recaiga revivirn los trminos legales para el ejercicio de
las acciones contenciosas....

De lo anterior se deduce que la respuesta a dicha solicitud no puede

constituir el punto de partida del cmputo de la caducidad, y, en su lugar, deber
serlo el de la decisin inicial, esto es, la que no fue recurrida.

No obstante, lo anterior no significa que la accin se encuentre caducada,

pues si la resolucin que caduc el contrato fue proferida el 1 de diciembre de
1998, los dos aos de la caducidad de la accin no se deben contar desde la
fecha en que qued ejecuturiada esta decisin -como lo sugiere el Municipio de
Gama-, pues a partir de esa fecha se debe contar el plazo para la liquidacin del
contrato, el cual, a falta de pacto expreso sobre el trmino en que las partes
deban hacerlo ser el legal, esto es, cuatro (4) meses para la liquidacin bilateral -
art. 60 de la ley 80-, y dos meses ms para la liquidacin unilateral -art. 136,
numeral 10 literal d) del artculo 136 del C.C.A-

Es necesario aclarar que el deber de efectuar la liquidacin de un contrato

no slo procede cuando el contrato se termina de manera normal -por
cumplimiento de las obligaciones-, sino tambin cuando tal cosa ocurre de manera
anormal, como cuando se declara la caducidad del mismo. Este deber se
encuentra expresamente consagrado en el artculo 18, inc. 1, de la ley 80, el cual
establece que en el acto en el cual se declare la caducidad se ... ordenar la
liquidacin del contrato en el estado en que se encuentre.

De la norma citada debe entenderse que, una vez se encuentre en firme la

caducidad, se debe proceder a liquidar el contrato, en forma bilateral, dentro del
trmino pactado por las partes, o en su defecto en el previsto por la ley.
 En caso de que no se logre la liquidacin bilateral, la administracin deber
hacerlo unilateralmente, dentro de los 2 meses siguientes, trmino a partir del cual
se debe empezar a contar el plazo de 2 aos para la caducidad de la accin
contractual.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, resulta claro que la accin no se

encontraba caducada para el momento en que se present la demanda contra la
resolucin No. 041 de diciembre 1 de 1998.

Esta idea se aplica, incluso, si se hiciera el anlisis considerando como

punto de partida la fecha misma de expedicin de la resolucin -esto slo en
gracia de discusin-, porque as se tendra que la caducidad habra operado el 1
de junio de 20013, y resulta que la demanda se present el 10 de mayo anterior -fl.
37, vlto., Cdno. 2-, es decir, dentro del plazo legal.

6.3.2. El tipo de contrato suscrito y el pacto de clusulas exorbitantes.

El contrato suscrito el 8 de marzo de 1996, entre Asesoramos SCA. y el

Municipio de Gama, fue calificado por las partes como de consultora, y por este
slo hecho, segn se analiz atrs, no sera jurdicamente posible incluir en l las
clusulas exorbitantes.

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones del

mismo, que, en realidad, se trata de un contrato de prestacin de servicios, porque
las actividades que se comprometi a realizar el contratista corresponden a las
que son propias de la administracin y funcionamiento de la entidad estatal, de
manera que no incluye actividades como la realizacin de estudios o la asesora
en materia de proyectos de obras, as como tampoco en la ejecucin de trabajos
de interventora o en la supervisin de proyectos de la misma ndole. Al respecto,
dice la clusula primera del contrato que:

OBJETO: el Contratista se compromete para con el Municipio de

Gama a prestar los servicios profesionales para: Asesorar y

3 En este hipottico caso la caducidad habra operado este da, teniendo en cuenta que a

partir del 1 de diciembre de 1998 se contaran los 4 meses de que se dispone para lograr la
liquidacin bilateral, ms 2 meses para realizar la liquidacin unilateral, y a partir de all 2 aos,
que venceran el 1 de junio de 2001.
 coordinar todas las acciones de carcter administrativo que el
Municipio desarrolle dentro de los procesos de jurisdiccin
coactiva, contra las entidades generadoras de Energa Elctrica,
para la consecucin del pago del impuesto de Industria y
Comercio y Avisos y Tableros, con que estas empresas estn
gravadas dentro de la jurisdiccin municipal. La asesora objeto
del presente contrato bsicamente se describe en los siguientes
aspectos: a) Estudio de la situacin jurdica de las Empresas
como contribuyentes, frente a la normatividad existente. b)
Preparacin y formulacin del proyecto de acto administrativo
para el cobro al contribuyente. c) Asesora en el desarrollo de los
procedimientos para agotar la va gubernativa, e iniciacin de los
procesos de ejecucin del cobro por la va de jurisdiccin coactiva
de conformidad con la norma, d) Asesora para elaborar el
inventario de bienes susceptibles de acciones legales para
decretar las medidas precautelares del caso. e) Asesora en el
procedimiento de conciliacin, pago o compromisos que se
adquieran para la solucin del conflicto. f) Asesora en la
elaboracin de los actos administrativos pertinentes para la
liquidacin y pago del valor de las obligaciones adquiridas por el
contratante mediante el presente contrato. -fl. 26, cdno. 2-

De este conjunto de obligaciones puede inferirse que, en ellas, prevalecen

las actividades propias del funcionamiento y administracin de la entidad estatal -
gestin de cobro por jurisdiccin coactiva de crditos tributarios en favor del
municipio-, es decir, aqullas cuya realizacin corresponde usualmente al personal
de planta.

Definidas as las cosas, y teniendo en cuenta que, en este aspecto, debe

prevalecer la realidad del contrato sobre la calificacin que, al mismo, le dan las
partes, nada impeda la inclusin que se hizo de las clusulas exorbitantes, pues
el numeral 2, inciso 2, del artculo 14 de la ley 80 dispone que las entidades
estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de
prestacin de servicios.
 De esta posibilidad legal se hizo uso en la clusula quinta4, en la cual, por
dems, no se incluyeron todos los poderes exorbitantes que contempla la ley 80,
sino algunos de ellos -caducidad, modificacin y terminacin unilateral-5, situacin
que se ajusta perfectamente a lo previsto por dicha ley, pues si ella autoriza que
se incluyan todos los poderes exorbitantes en este tipo de contratos, bien pueden
las partes incluir slo algunos de ellos.

No ocurrira lo mismo con aqul grupo de contratos que obligatoriamente

deben incluir las clusulas exorbitantes -aqu denominado primer grupo-, en cuyo
caso la entidad estatal no puede escoger alguna o algunas de ellas, sino que debe
incluirlas en su totalidad.

6.3.3. Las obligaciones a cargo del contratista y el anlisis de las

pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

Ahora procede la Sala a analizar el cumplimiento del contrato, teniendo en

cuenta que, con fundamento en este aspecto, el recurrente pide que se revoque la
sentencia.

Recurdese que el objeto del contrato, segn la clusula primera, consista

en prestar los servicios profesionales para asesorar y coordinar las acciones de
carcter administrativo que el municipio desarrolle dentro de los procesos de
jurisdiccin coactiva, contra las empresas generadoras de energa elctrica, para
obtener el pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros.

Como se puede advertir, la actividad profesional que deba realizar el

contratista deba cumplirse en relacin con los procesos de jurisdiccin coactiva,
de manera que, bajo esta ptica, se analizar el trabajo que realiz en favor del
municipio, en cumplimiento de las obligaciones contractuales.

6.3.3.1. Las pruebas que obran en el proceso. El actor pretende probar el

cumplimento de sus obligaciones contractuales, y con ello exige el pago de los

4 Dispuso esta clusula: Caducidad, modificacin y terminacin unilateral: El municipio

se regir conforme a lo dispuesto en la ley 80 de 1993.

5 En el caso concreto, slo qued por fuera la clusula de interpretacin unilateral, pues de

la reversin y el sometimiento a las leyes nacionales no es posible que las partes dispusieran de
ellas.
honorarios pactados -que el a quo tas en la suma de 3.183866.807-, con la
siguiente informacin documental:

- Oficio de noviembre 2 de 1995 -aportado en original-, por medio del cual

el actor sugiri al municipio incluir algunos artculos en un proyecto de acuerdo
que reglamentara algunos impuestos locales, y que se encontraba en trmite en
el concejo municipal -fls. 2 a 3, Cdno. 2-.

- Solicitud de noviembre 23 de 1995 -aportada en copia informal- por

medio de la cual el actor solicit al Ministerio de Minas y Energa que hiciera la
distribucin del impuesto de industria y comercio a que se refiere el art. 7 de la ley
56 de 1981 -fl. 4, Cdno. 2-.

- Respuesta a la peticin anterior -aportada en copia informal-, en la cual se

informa que el proyecto de decreto se encuentra para la firma en la Presidencia de
la Repblica -fl. 5, Cdno. 2-.

- Decreto 2291 de 1995, por medio del cual se fija la proporcin en que
debe distribuirse entre los municipios afectados el impuesto de industria y
comercio que debe pagar la Central Hidroelctrica El Guavio.

- Acuerdos No. 02 de 1992 y 55 de 1995 -aportados en copia informal- por

medio de los cuales el municipio de Gama reglament los impuestos municipales -
fls. 9 a 13-.

- Informe de actividades elaborado por el contratista -aportado en copia

informal, sin fecha-. -fls. 16 a 25, Cdno. 2-.

- Contrato denominado de consultora -aportado en copia autntica-

suscrito el 8 de marzo de 1996 -fls. 26 a 27, Cdno 2-.

- Solicitud de noviembre 26 de 1996 -aportada en copia informal- por

medio de la cual el actor pidi al Ministerio de Minas y Energa que modificara
parcialmente el Decreto 2291 de 1995, por contener algunos errores -fl. 29, Cdno.
2-.
 - Respuesta del Ministerio de Minas y Energa a dicha peticin -aportada en
copia informal-, en la cual se niega la solicitud formulada -fls. 30 y 31, Cdno. 2-.

- Comunicacin enviada por el contratista al alcalde de Gama, el 15 de

mayo de 1997 -aportada en original-, en la cual se anexa el formato de
emplazamiento para deudores -fls. 32 a 33-.

- Cuenta de cobro dirigida por el contratista al municipio, aportada en copia

autntica -fl. 44-.

- Comunicacin de julio 31 de 1997, enviada por la empresa ISA ESP. al

contratista -aportada en copia informal-, en respuesta a una peticin suya. En esta
comunicacin se entregan datos sobre la generacin de energa y las tarifas de la
misma -fls. 75 a 76-.

- Comunicacin enviada por EMGESA SA ESP -aportada en original-, en la

cual informa que no existen registros en sus archivos sobre el hecho de que el
actor haya intermediado para el pago que hizo dicha empresa al municipio, por
concepto de impuesto de industria y comercio -fl. 101, Cdno 2.-.

6.3.3.2. Valoracin de las pruebas sobre el cumplimiento del contrato.

Consider el a quo que el Municipio de Gama no debi declarar la caducidad del
contrato, debido a que el contratista De acuerdo a la anterior relacin de
pruebas... dispuso de su tiempo y capacidad tcnica para llevar a cabo las
gestiones pactadas en el contrato de consultora No. 020 del 1 de diciembre de
1996, por lo que no le asiste razn a la parte demandada para que terminara el
contrato alegando la caducidad del mismo, ms cuando no se observa en el
expediente que se haya requerido a la sociedad ASESORAMOS SCA. para que
cumpliera con sus funciones. -fl. 121, Cdno. 3-

Para la Sala los anteriores fundamentos resultan incorrectos, y por esa

razn se revocar la sentencia, decisin sta que se fundamenta en el siguiente
anlisis.

En primer lugar, el a quo no advirti que algunas de las actividades con las
cuales el actor pretende demostrar el cumplimiento del contrato fueron realizadas
antes de la celebracin del mismo -el contrato fue suscrito el 8 de marzo de 1996-,
es decir que mal pueden resolverse, a favor suyo, trabajos que no guardan
conexin alguna con el cumplimiento de obligaciones contractuales que no haba
contrado.

Tal es el caso de la asesora que dice haber prestado con ocasin del
trmite de un proyecto de acuerdo que redefini el tema de los impuestos en dicho
municipio, intervencin que dice haberse realizado a finales del ao 1995.

Tampoco puede considerarse como ejecucin del contrato, tal como lo hizo
el a quo, la intervencin realizada por el contratista en la expedicin del decreto
2291 de 1995, pues esta actividad es anterior a la firma del contrato, y bien pudo
obedecer al compromiso que haba asumido el mismo contratista con otros
municipios, segn lo prueban los contratos que aport al proceso, donde consta
que asumi obligaciones similares con otras entidades territoriales6.

Adems, y slo en gracia de discusin, esa gestin tampoco podra ser

aceptada por la Sala, pues los documentos con los cuales se pretende acreditarla
obran en copia informal, lo que impide que sean apreciados en el proceso, pues el
art. 254 del CPC. exige como requisito, para efectos de ser tenidos en cuenta, que
obren en el proceso en original o en copia autntica7.

6 A folios 65 y siguientes del Cdno. 2 obran copias autnticas de los contratos suscritos por
la empresas Asesoramos SCA. con los municipios de Tocancip y Gachal, en los cuales el
contratista asume obligaciones semejantes a la del presente contrato,

Sobre el entendimiento del artculo 254 del CPC, aplicable en los procesos contencioso
7

administrativos, ha dicho esta Sala que: Sobre el valor probatorio de las copias prescribe la ley:

Artculo 254 (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1, num. 117).

Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de
oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le
presente.

3) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que
la ley disponga otra cosa.

Los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, pues todos
conforman el presunto ttulo ejecutivo complejo. De all la importancia de establecer si constituyen
una prueba idnea de la existencia de una obligacin clara, expresa y exigible a favor del ejecutante,
como lo establece el artculo 488 del C.P.C.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artculo 11 de la ley 446 de 1998 y la del artculo 25
del decreto 2651 de 1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere slo a
 Adems de las anteriores razones, las gestiones previas a la suscripcin del
contrato tampoco pueden ser tenidas en cuenta como parte de la ejecucin del
mismo, porque la ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son
esencialmente solemnes.

En este sentido, es decir sobre la ejecucin de actividades previas a la

suscripcin de un contrato, ha dicho la Sala -sentencia de octubre 5 de 2005, exp.
AP. 01588, Actor: Procuradura General de la Nacin- que:

De suerte que nicamente las actuaciones del contratista que se

lleven a cabo dentro del marco de la ejecucin del contrato estatal
debidamente perfeccionado se podrn entender como parte de la
ejecucin del objeto contractual, y por ende el acta de liquidacin
del mismo slo podr consignar materias atinentes a las actividades
contractuales.

Dicho en otros trminos, si entre una entidad estatal y un particular

surgen relaciones sinalagmticas sin que hayan sido elevadas a

documentos privados, y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a

documentos originales y no a copias.

En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declar exequibles los
numerales segundo del artculo 254 y tercero del artculo 268 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aclar que:

El artculo 25 citado se refiere a los documentos y hay que entender que se trata de
documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha
explicado. Sera absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de
pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una
escritura pblica, tambin carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las
copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser autnticas. Ese es el principio consagrado
en las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportacin de copias
de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en
particular, con copias de documentos, est en relacin directa con la autenticidad de tales copias.
Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administracin de justicia, y en ltimas, constituye
una garanta de la realizacin de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratndose de documentos originales puede el artculo 25 ser explicable, porque su

adulteracin es ms difcil, o puede dejar rastros fcilmente. No as en lo que tiene que ver con las
copias, cuyo mrito probatorio est ligado a la autenticacin.

Si el artculo 25 hubiera querido referirse a las copias as lo habra expresado, porque en el

derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo
hizo, como se comprueba con su lectura (Subraya la Sala) (Seccin Tercera. Auto de 11 de
marzo de 2004. Exp. 26.182)
 escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se est
delante de una relacin contractual, porque no existe contrato 8 y por
lo mismo el acta de liquidacin no ser el documento idneo para
involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato.

As lo puso de relieve la Sala, al sealar respecto del contenido de la

liquidacin unilateral, que los asuntos ajenos al contrato no pueden
ser objeto de inclusin en el acta de liquidacin al ser claramente
extracontractuales:

De otro lado, tampoco est acreditada la gestin realizada por el contratista,

una vez suscrito el contrato, pues los documentos aportados para acreditar la
ejecucin, en su mayora, tambin se encuentran en copia simple.

As, por ejemplo, se aport una peticin formulada por el actor al Ministerio
de Minas -en nov. 23 de 1996-, con su correspondiente respuesta negativa, que
hace relacin a una solicitud de correccin al decreto 2291 de 1995, pero -segn
se dijo-, obran en copia informal, lo que impide considerarlos para efectos
probatorios. Pero, incluso, si la situacin fuera diferente, esta actividad no guarda
relacin alguna con el objeto del contrato, pues no era necesaria para obtener el
pago, por jurisdiccin coactiva, de las empresas deudoras del impuesto de
industria y comercio.

Lo nico que se puede valorar en el proceso es un formato de

emplazamiento que el contratista entreg al Municipio, para efectos de que ste
hiciera las notificaciones respectivas a los deudores del impuesto9. No obstante,
esta actividad es, sin lugar a dudas, insuficiente para soportar la pretensin del
actor de recibir el pago de ms de tres mil millones de pesos, pues la actividad que
se comprometi a realizar es mucho ms compleja que la simple elaboracin de
un formato de emplazamiento, de una hoja de extensin.

8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN

TERCERA, Sentencia de 29 de enero de 1998, Exp. 11099, C.P. Daniel Surez H.: la ausencia de
suscripcin por escrito del convenio comportaba una ineficacia negocial, en el entendido de que
dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se
reitera, de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no
opera el principio de libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definicin
del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atencin a que se trata de la disciplina
normativa reguladora de la contratacin de las entidades pblicas.

9 Se debe aclarar que en el expediente obra copia autntica del contrato y de las
resoluciones que impusieron la caducidad, lo mismo de que de la solicitud de revocatoria directa,
de la cuenta de cobro entregada al municipio, entre otros documentos. No obstante, esta
informacin no se analiza en este apartado, pues lo que se debe estudiar, en trminos del recurso de
apelacin, es si en el proceso se acredit el cumplimiento de las obligaciones del contrato, a cargo
del actor, de tal manera que se hubiera desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos que
declararon la caducidad del contrato.
 En tercer lugar, y slo en gracia de discusin, si acaso se pudieran
considerar como pruebas vlidas las que la Sala acaba de desestimar, en todo
caso se debera revocar la sentencia, porque el a quo perdi de vista que el objeto
del contrato consista en prestar los servicios profesionales, a favor del municipio,
... dentro de los procesos de jurisdiccin coactiva... -cl. 1 del contrato-, al paso
que el actor pretende hacer valer como actividades desarrolladas con ocasin de
su asesora contractual actividades como: i) gestin ante el Ministerio de Minas y
Energa para que se expida el decreto que distribuya el cobro del impuesto de
industria y comercio, ii) gestin en relacin con el concejo municipal para lograr un
mejoramiento en el Acuerdo que reglamentara los impuestos municipales, iii)
incluso se habla de la presentacin de una demanda de inconstitucionalidad contra
la ley 56 de 1981, tareas estas que si bien se refieren al impuesto de generacin
de energa elctrica, nada tienen que ver con las obligaciones concretas que
asumi el actor, esto es, la asesora ... dentro de los procesos de jurisdiccin
coactiva....

En consecuencia, y con base en la documentacin que se puede estimar,

resulta imposible concluir, como lo hizo el a quo, que el actor cumpliera con las
obligaciones a su cargo, pues en este sentido lo escasamente probado no tiene
naturaleza contractual y solamente se acredit haber efectuado actividades
mnimas, que bien pudieron justificar la declaratoria de caducidad del contrato.

En sentido contrario al que pretende el actor, en el proceso obra en original

la comunicacin enviada por la empresas EMGESA SA ESP, en la cual dice que
Hemos revisado la carpeta de pagos de industria y comercio del Municipio de
Gama... con el fin de determinar si existe alguna comunicacin o documento que
permita evidenciar la intermediacin de la firma Asesoramos SCA. en el cobro de
dichos tributos... sin embargo una vez efectuada la revisin no se encontr ningn
tipo de documentacin que permita evidenciar la participacin de Asesoramos
SCA. en la gestin de cobro... -fl. 101, Cdno. 2-.

Para la Sala, en el contexto de lo que se ha analizado, la respuesta de

EMGESA SA ESP ofrece credibilidad acerca de lo que ocurri con la ejecucin del
contrato, sumado al hecho de que el actor no demostr, como deba, el vicio del
acto administrativo que ataca, pues las escasas pruebas que se pueden valorar en
este proceso no demuestran el cumplimiento de las obligaciones contractuales a
su cargo.

Por las anteriores razones, y al no haberse desvirtuado la presuncin de

legalidad de los actos acusados, la Sala revocar la decisin apelada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. REVCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Seccin Tercera -Sala de Descongestin-, el 26 de enero de
2005, por medio de la cual se conden al Municipio de Gama.

SEGUNDO. NIGANSE las pretensiones de la demanda.

CPIESE, NOTIFQUESE, PUBLQUESE Y CMPLASE

MAURICIO FAJARDO GMEZ ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de la Sala
Aclar voto

FREDY IBARRA MARTNEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Aclar Voto

RUTH STELLA CORREA PALACIO

 ACLARACION DE VOTO DEL DR. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

REGISTRO PRESUPUESTAL - Requisito para ejecucin del contrato. No para

perfeccionamiento / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Registro
presupuestal. Es requisito para ejecucin

En cuanto no comparto la tesis jurisprudencial que en alguna oportunidad formul

la Seccin Tercera, segn la cual el registro presupuestal debera tenerse como
requisito constitutivo del perfeccionamiento de los contratos estatales y, adems,
es claro que en la actualidad se mantiene vigente la tesis contraria, que fue la que
explic de manera reciente la Sala, cuya modificacin en modo alguno fue
pretendida con la expedicin de la sentencia a la cual hace referencia la presente
aclaracin de voto, a continuacin procedo a transcribir -haciendo parte de esta
aclaracin-, en cuanto comparto en su integridad, los apartes pertinentes del
aludido fallo de septiembre 28 de 2006, mediante el cual se precis que el registro
presupuestal nicamente constituye requisito para la ejecucin -que no para la
existencia-, de los contratos de Derecho Pblico. Nota de Relatora: Ver sentencia
de septiembre 28 de 2006, expediente 15.307.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Diferente a contrato de prestacin de

servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Diferente a
contrato de consultora / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS -
Clusulas excepcionales / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato de
prestacin de servicios / CONTRATO DE CONSULTORIA - Clusulas
excepcionales. Improcedencia / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Contrato de
consultora. Improcedente

Para iniciar por el ltimo aspecto enunciado, estimo importante destacar -y as

creo que ha debido sealarlo explcitamente el fallo en cuestin-, que la necesidad
y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos estatales de
consultora y el objeto de los contratos estatales de prestacin de servicios, no se
reduce a un ejercicio eminentemente acadmico con repercusiones exclusivas en
el campo terico, sino que la tarea -aunque difcil-, reviste el mayor significado
tanto para la prctica contractual que a diario desarrollan, cada vez con mayor
nfasis, las entidades estatales, como para el cumplimiento de las funciones
atribuidas a los jueces que, permanentemente, deben conocer de los litigios
derivados de esa clase de vnculos. Dicha distincin se concreta, bsicamente, en
la viabilidad legal de que las partes de los contratos estatales de prestacin de
servicios puedan incluir -de manera convencional, por estar expresamente
facultados por la ley para el efecto-, clusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por
ende, podrn proceder vlidamente, con arreglo a la ley, las respectivas entidades
estatales. Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2) del artculo 14 de la Ley 80
seala, de manera expresa, que [l]as entidades estatales podrn pactar en los
contratos de prestacin de servicios, las las clusulas excepcionales al
derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. Por el contrario, en los
contratos de consultora no resulta legalmente posible la inclusin y menos el
ejercicio de tales facultades excepcionales, como quiera que ese especfico tipo
contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los cuales es
imperativa la inclusin de dichas clusulas excepcionales, como tampoco
pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulacin es potestativa de
las partes, por estar autorizada expresamente por la ley, todo lo cual se encuentra
expresamente regulado por el numeral 2 del artculo 14 de la Ley 80. Otro
aspecto significativo, de orden prctico, que justifica la necesidad de diferenciar
entre los contratos estatales de prestacin de servicios y los contratos estatales
de consultora, dice relacin con el procedimiento administrativo que deba
observarse para la celebracin de unos u otros. En efecto, mientras los contratos
de prestacin de servicios profesionales pueden celebrarse de manera directa,
esto es prescindiendo de licitacin, por razn de la autorizacin expresa y
autnoma que al respecto recoge la letra d) del numeral 1 del artculo 24 de la
Ley 80, sucede que en el caso de los contratos de consultora, la regla general
indica que su celebracin debe estar antecedida del procedimiento administrativo
de seleccin contractual denominado concurso, de conformidad con los dictados
tanto del inciso 1 del numeral 1 del artculo 24 como aquellos del pargrafo del
artculo 30, ambos de la Ley 80, por manera que para celebrar este tipo de
contratos en forma directa se requiere la configuracin de alguna otras de las
hiptesis exceptivas contempladas a lo largo del citado numeral 1 del artculo 24.
() La mayora de la Sala, en una posicin que respetuosamente considero
equivocada e incluso reduccionista, plante la diferencia entre los contratos
estatales de consultora y los contratos estatales de prestacin de servicios, en
trminos de una relacin de especie a gnero. Naturalmente esa forma de
presentacin, que nada resuelve acerca de la distincin sustancial que existe
entre los aludidos tipos contractuales, desvirta por completo la lgica que
sustenta el tratamiento diferente que el legislador brinda a cada figura, puesto que
si realmente los contratos estatales de prestacin de servicios debieren tenerse
como un gnero al cual perteneciere la especie de los contratos estatales de
consultora, habra que concluir -en cuanto la especie participa de las
caractersticas del gnero-, que en los contratos estatales de consultora resultara
perfectamente vlida la estipulacin de clusulas excepcionales, como quiera que
la autorizacin legal que faculta dicha inclusin se encuentra consagrada para
toda clase, especie o tipo de contratos estatales de prestacin de servicios.

CONTRATO DE CONSULTORIA - Caracterstica. Tcnico

La caracterstica fundamental o bsica que servir para identificar los contratos

estatales de consultora ser la ndole tcnica de su contenido, la cual constituye
el comn denominador de todas las actividades descritas como posibles
integrantes de su objeto, consideracin que se robustece si se tiene presente que,
segn lo seala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecucin de esas
actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de
servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la
prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversin o proyectos especficos,
esto es que la consultora tiene como objeto de anlisis la ejecucin de proyectos
o de obras que por esencia son de relativa complejidad tcnica o que giran en
rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesoras tcnicas de coordinacin,
de control o supervisin, as como de interventora, gerencia, direccin o
programacin de tales obras o proyectos, cuestin que naturalmente incluye la
elaboracin de los diseos, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.
En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido
tcnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad,
prefactibilidad, diseos, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran
significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construccin
y del diseo de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia
consultora, deben contextualizarse en ese campo del saber cientfico y, en
consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe
tener relacin directa con aquellos proyectos (de infraestructura, tcnicos,
tecnolgicos), diseos, obras de infraestructura o eminentemente tcnicos que,
dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales. De
hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley utiliza
para describir el ejercicio de la profesin de ingeniera, lo cual evidencia el
carcter tcnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser
entendidas. Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razn por la cual no
comparto la manifestacin que realiz la mayora de la Sala, en cuanto seal, en
el mismo fallo, que la caracterstica fundamental de la consultora estribara
entonces en el carcter marcadamente intelectual de las obligaciones que dicho
contrato genera, olvidando que ello no puede constituir diferencia especfica
alguna, al menos en el caso que aqu se analiza, puesto que es evidente que en
los contratos estatales de prestacin de servicios profesionales tambin ser
posible -y si se quiere imperativo- identificar un carcter marcadamente intelectual
respecto de las prestaciones que integran su objeto.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Actividad objeto del contrato

/ CONTRATO DE CONSULTORIA - Actividad objeto del contrato

El marco o el contexto en el cual han de ubicarse las actividades -tambin

variadas y mltiples-, que integren un contrato estatal de prestacin de servicios,
ser el de la administracin o funcionamiento de la entidad estatal contratante. De
esta manera, ser posible sealar entonces que aquellos contratos estatales que
se celebren con el propsito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de
contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecucin de actividades
relacionadas con su propia administracin o su funcionamiento, pertenecern al
tipo de la prestacin de servicios. As las cosas, la diferencia especfica que
permitir distinguir con claridad entre un contrato estatal de prestacin de
servicios y un contrato estatal de consultora, aunque en principio y en teora en el
objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares -como por ejemplo
brindar asesora, cumplir labores de control y supervisin, ejercer la interventora
de otro contrato, etc.-, estar dada por el campo en el cual han de desarrollarse
tales actividades. Si las actividades que integran el objeto del respectivo vnculo -
brindar asesora, cumplir labores de control y supervisin, ejercer la interventora
de otro contrato-, estn llamadas a ejecutarse en relacin directa e inmediata con
proyectos de inversin, estudios de diagnstico, estudios de factibilidad, estudios
de prefactibilidad, proyectos especficos, etc., que correspondan a obras,
proyectos de infraestructura, proyectos tecnolgicos o tcnicos, indubitablemente
se estar en presencia de un tpico contrato estatal de consultora. Por el
contrario, si las actividades que integran el objeto de la relacin correspondiente -
brindar asesora, cumplir labores de control y supervisin, ejercer la interventora
de otro contrato, etc.-, estn concebidas y estipuladas para ser desarrolladas en
campos o asuntos directamente vinculados a la administracin propiamente dicha
de la entidad contratante o a su funcionamiento, el contrato estatal respectivo
deber catalogarse como de prestacin de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Si bien compart la decisin con la cual la Sala puso fin, en segunda instancia, al
proceso judicial citado en la referencia, en el sentido de revocar el fallo de primera
instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, dado que el actor
no aport pruebas que permitieran concluir que l dio cumplimiento a sus
obligaciones contractuales y, por tanto, no desvirtu la presuncin de legalidad
que acompaa a los actos administrativos contractuales expedidos por la entidad
estatal contratante, cuya declaratoria judicial de nulidad deprec, estimo
importante destacar algunos aspectos que me llevaron a separarme parcialmente
de las motivaciones consignadas en la Sentencia aludida y, por ende, procedo a
explicarlos en cuanto constituyen las razones que determinaron mi aclaracin de
voto.

1.- El registro presupuestal no constituye elemento de perfeccionamiento de

los contratos estatales, sino que corresponde a un requisito para la
ejecucin de los mismos.

Aunque haciendo referencia a temas diferentes y sin detenerse en detalle al

respecto, dentro de la sentencia citada en la referencia se hace la cita de la
providencia fechada en octubre 5 de 2005, expediente AP 01588 y, adems, de la
misma se realiza una trascripcin parcial que, entre otros apartes, incluy los que
nuevamente se reproducen a continuacin:

De suerte que nicamente las actuaciones del contratista que se lleven

a cabo dentro del marco de la ejecucin del contrato estatal
debidamente perfeccionado se podrn entender como parte de la
ejecucin del objeto contractual, y por ende el acta de liquidacin del
mismo slo podr consignar materias atinentes a las actividades
contractuales.

Dicho en otros trminos, si entre una entidad estatal y un particular

surgen relaciones sinalagmticas sin que hayan sido elevadas a
escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se est
delante de una relacin contractual, porque no existe contrato y
por lo mismo el acta de liquidacin no ser el documento idneo para
involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato. (Se ha
destacado).
De lo anterior es posible inferir, aunque desafortunadamente de manera
equivocada, que la mayora de la Sala estara acogiendo y reiterando el
planteamiento en cuya virtud se ha dicho que el registro presupuestal constituye
requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales, con lo cual, adems, se
estara desconociendo la rectificacin jurisprudencial que recientsimamente
realiz la misma Sala en la providencia fechada en septiembre 28 de 2006,
expediente 15.307.

As pues, en cuanto no comparto la tesis jurisprudencial que en alguna

oportunidad formul la Seccin Tercera, segn la cual el registro presupuestal
debera tenerse como requisito constitutivo del perfeccionamiento de los contratos
estatales y, adems, es claro que en la actualidad se mantiene vigente la tesis
contraria, que fue la que explic de manera reciente la Sala, cuya modificacin en
modo alguno fue pretendida con la expedicin de la sentencia a la cual hace
referencia la presente aclaracin de voto, a continuacin procedo a transcribir -
haciendo parte de esta aclaracin-, en cuanto comparto en su integridad, los
apartes pertinentes del aludido fallo de septiembre 28 de 2006, mediante el cual
se precis que el registro presupuestal nicamente constituye requisito para la
ejecucin -que no para la existencia-, de los contratos de Derecho Pblico.

En este punto la Sala precisa que la omisin respecto del trmite del
presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una
obligacin de la entidad pblica, que le fue impuesta por la ley (art. 41,
ley 80 de 1993) y, en este caso, tambin por el contrato.

Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no

produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecucin, la
que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la
responsabilidad contractual del ente pblico infractor.

En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983,

la ley 80 de 1993 regul el perfeccionamiento del contrato de una forma
coherente con la significacin gramatical y jurdica de este concepto, al
disponer en su primer inciso que: Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestacin y ste se eleve a escrito. En tanto que en el inciso
segundo regul, en forma independiente, las condiciones para su
ejecucin, as:

Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la

existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que
se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de
conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto.

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y

el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando
 concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio
jurdico, definidos por el legislador como el: acuerdo sobre el objeto y
la contraprestacin (elementos sustanciales) y tambin que ste se
eleve a escrito (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como

regla puede afirmarse que el contrato queda perfeccionado cuando se
produce el acuerdo o fusin de voluntades entre las partes10

De conformidad con lo expuesto se tiene que, segn lo previsto en la

ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las
condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definicin,
porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que
puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecucin.

El Consejo de Estado en varias providencias, 11 al evaluar los cambios

introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecucin del
contrato estatal, afirm que este nace a la vida jurdica cuando se cumplen las
condiciones previstas en el primer inciso del artculo 41, a pesar de que no se
hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecucin, tales como el
relativo al registro presupuestal.

Sin embargo, la anterior posicin fue modificada por la Sala en providencias

proferidas a partir del auto del 27 de enero de 200012, en el que se afirm que
el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento del contrato
estatal, de conformidad con la reforma introducida a la ley 80 por el artculo 49
de la ley 179 de 1994, compilado en el artculo 71 del Estatuto Orgnico de
Presupuesto, decreto ley 111 de 1996, que prev en lo pertinente:

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones

presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad
previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para
atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos debern contar con registro

presupuestal para que los recursos con l financiados no sean
desviados a ningn otro fin. En este registro se deber indicar
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.
Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos
administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre

apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la
autorizacin del CONFIS o por quien ste delegue, para comprometer
vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los
recursos del crdito autorizados.

()

10
Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edicin actualizada, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pg143.
11
Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y
en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399.
12
Expediente 14935.
 Cualquier compromiso que se adquiera con violacin de estos
preceptos crear responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de
quien asuma estas obligaciones.

En la providencia del 27 de enero de 2000 la Sala afirm:

Si bien, la norma antes transcrita hace alusin al perfeccionamiento de

actos administrativos, la misma ha de entendrsela hecha en sentido
genrico y no reducida a los actos administrativos unilaterales; por lo
tanto, en ella deben incluirse tanto los unilaterales como los bilaterales,
ya que dicha disposicin no hace distincin alguna, interpretacin que
ve coadyuvada por lo dispuesto en el artculo 2 del decreto ley 111 de
1996 de la misma ley 179 de 1994, que establece:

Esta Ley Orgnica del Presupuesto, su reglamento, las disposiciones

legales que sta expresamente autorice, adems de lo sealado en la
Constitucin, sern las nicas que podrn regular la programacin,
elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del
presupuesto, as como la capacidad de contratacin y la definicin del
gasto pblico social. En consecuencia, todos los aspectos atinentes
a estas reas en otras legislaciones quedan derogados y los que
se dicten no tendrn ningn efecto.' (resalta la Sala).

En consecuencia, a trminos de las normas antes transcritas, se

deduce, que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce
con el registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes
hayan expresado, por escrito, su consentimiento acerca del objeto y las
respectivas contraprestaciones.

En esta oportunidad la Sala reitera la posicin asumida antes del precitado

auto y advierte que la condicin relativa al registro presupuestal, no es una
condicin de existencia del contrato estatal o de su perfeccionamiento, es un
requisito necesario para su ejecucin.

A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias, la Sala considera

que el Estatuto Orgnico de Presupuesto no modific la ley 80 de 1993 en
cuanto a los requisitos de existencia del contrato estatal, por las siguientes
razones:

a. Cuando el Estatuto Orgnico de Presupuesto alude a los actos administrativos no

se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de acto administrativo, pues aunque los dos
sean actos jurdicos, el primero es esencialmente bilateral en tanto que el segundo es
eminentemente unilateral. Lo que permite afirmar, como acertadamente lo hace
Gordillo, que: El contrato es una construccin demasiado especfica como para
subsumirla fcil y totalmente dentro de la categora genrica de los actos jurdicos
13
administrativos.

b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgnico de Presupuesto,

sus disposiciones son concordantes con los principios de dicha ley.

La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas que contrariar las normas del
Estatuto Orgnico de Presupuesto, las desarrolla, porque: i) condiciona la
apertura de los procedimientos de seleccin del contratista a la realizacin de

13
Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1 edicin colombiana;
Fundacin de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1999, p. 31.
 estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuacin a los planes de
inversin, de adquisicin, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii)
exige el registro presupuestal para la ejecucin del contrato (inciso 2, art. 41),
en consideracin a que las entidades pblicas no pueden gastar lo que no
tienen.

As, el registro presupuestal, que consiste en la certificacin de

apropiacin de presupuesto con destino al cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a travs del
cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en
el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos
destinados a la financiacin de un determinado compromiso se desven
a otro fin.

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

- Gramatical y jurdicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es

cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su
configuracin.

- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe,

esto es, se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestacin y ste se eleve a escrito, y es ejecutable cuando se
cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artculo 41 de la
ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artculo 49 de la ley
179 de 1994, compilado en el artculo 71 del Estatuto Orgnico de
Presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

- El requisito relativo al registro presupuestal no es una

condicin de existencia del contrato estatal, es un requisito de
ejecucin14.

2.- Diferenciacin entre los contratos estatales de consultora y los contratos

estatales de prestacin de servicios.

A travs del fallo al cual se refiere la presente aclaracin de voto se hizo un

importante y muy interesante esfuerzo por tratar de establecer diferencias, claras
y precisas, entre el contenido de los contratos estatales de consultora por
oposicin a los contratos estatales de prestacin de servicios, tarea nada fcil en
la medida en que el propio legislador no realiz la distincin con nitidez y, peor
aun, se encarg de aportar elementos que generan confusin entre esas figuras.

No obstante lo anterior, estimo que el resultado que finalmente recoge la

sentencia en cita no es suficiente para establecer o identificar los elementos que
permitan efectuar la diferenciacin, como tampoco explic cul es la importancia
prctica de efectuar dicha distincin.

14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia
fechada en 28 de septiembre de 2006. Radicacin No. 73001-23-31-000-1997-05001-
01. Referencia 15.307. Magistrado Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
2.1.- Importancia y consecuencias prcticas de diferenciar entre los
contratos estatales de prestacin de servicios y los contratos estatales
de consultora.

Para iniciar por el ltimo aspecto enunciado, estimo importante destacar -y as

creo que ha debido sealarlo explcitamente el fallo en cuestin-, que la necesidad
y la importancia de distinguir entre el objeto de los contratos estatales de
consultora y el objeto de los contratos estatales de prestacin de servicios, no se
reduce a un ejercicio eminentemente acadmico con repercusiones exclusivas en
el campo terico, sino que la tarea -aunque difcil-, reviste el mayor significado
tanto para la prctica contractual que a diario desarrollan, cada vez con mayor
nfasis, las entidades estatales, como para el cumplimiento de las funciones
atribuidas a los jueces que, permanentemente, deben conocer de los litigios
derivados de esa clase de vnculos.

Dicha distincin se concreta, bsicamente, en la viabilidad legal de que las partes

de los contratos estatales de prestacin de servicios puedan incluir -de manera
convencional, por estar expresamente facultados por la ley para el efecto-,
clusulas excepcionales a cuyo ejercicio, por ende, podrn proceder vlidamente,
con arreglo a la ley, las respectivas entidades estatales.

Lo anterior en cuanto el inciso segundo (2) del artculo 14 de la Ley 80 seala, de

manera expresa, que [l]as entidades estatales podrn pactar en los contratos
de prestacin de servicios, las las clusulas excepcionales al derecho
comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento
a las leyes nacionales y de caducidad.

Por el contrario, en los contratos de consultora no resulta legalmente posible la

inclusin y menos el ejercicio de tales facultades excepcionales, como quiera que
ese especfico tipo contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los
cuales es imperativa la inclusin de dichas clusulas excepcionales, como
tampoco pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulacin es
potestativa de las partes, por estar autorizada expresamente por la ley, todo lo
cual se encuentra expresamente regulado por el numeral 2 del artculo 14 de la
Ley 80.
De hecho este aspecto y su conclusin se encuentran perfectamente explicados
dentro de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaracin de voto, segn
los apartes que acog sin reservas y que transcribo a continuacin:

En este contexto, y por exclusin, surge un cuarto grupo, constituido

por todos aquellos negocios jurdicos que no pertenecen a ninguno de
los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultora, de
comodato, de leasing, etc., los cuales no estn incluidos en ninguno de
los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente
a ellos, es menester precisar el rgimen a que deben sujetarse desde el
punto de vista de las clusulas excepcionales. (Las negrillas no
pertenecen al texto original).

Esta situacin genera, necesariamente, el siguiente interrogante: es

posible pactar las clusulas exorbitantes en los contratos que
pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser
negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere,

cuando menos, autorizacin legal para su inclusin y posterior
utilizacin, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su
carcter extraordinario e inusual, en relacin con el derecho comn-, y,
de otro, porque el legislador es el nico que puede disponer
competencias para la expedicin de actos administrativos en desarrollo
de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el
mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonoma de la voluntad privada no

es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley
no ha impartido autorizacin expresa, o excluirlos en los que el
legislador los ha previsto como obligatorios.

Otro aspecto significativo, de orden prctico, que justifica la necesidad de

diferenciar entre los contratos estatales de prestacin de servicios y los contratos
estatales de consultora, dice relacin con el procedimiento administrativo que
deba observarse para la celebracin de unos u otros.

En efecto, mientras los contratos de prestacin de servicios profesionales

pueden celebrarse de manera directa, esto es prescindiendo de licitacin, por
razn de la autorizacin expresa y autnoma que al respecto recoge la letra d) del
numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80, sucede que en el caso de los contratos de
consultora, la regla general indica que su celebracin debe estar antecedida del
procedimiento administrativo de seleccin contractual denominado concurso, de
conformidad con los dictados tanto del inciso 1 del numeral 1 del artculo 24
como aquellos del pargrafo del artculo 30, ambos de la Ley 80, por manera que
para celebrar este tipo de contratos en forma directa se requiere la configuracin
de alguna otras de las hiptesis exceptivas contempladas a lo largo del citado
numeral 1 del artculo 24, como, por ejemplo, el caso de la menor cuanta (letra
a); el caso de los contratos interadministrativos (letra c); el caso de la urgencia
manifiesta (letra f); el caso de la declaratoria previa de desierto del respectivo
concurso (letra g); el caso en que no se presenten propuestas o ninguna se ajuste
a los trminos de referencia (letra h) o la inexistencia de pluralidad de oferentes
(letra j).

2.2.- La diferencia sustancial entre los contratos estatales de prestacin de

servicios y los contratos estatales de consultora.

Este aspecto, sin duda ms complejo y exigente, desafortunadamente no result

esclarecido suficientemente por la sentencia en mencin, la cual, en sntesis,
plante la diferencia anotada en los siguientes trminos:

De este modo, el contrato de consultora se caracteriza porque sus

obligaciones tienen un carcter marcadamente intelectual, como condicin
para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque tambin se
asocia con la aplicacin de esos conocimientos a la ejecucin de proyectos u
obras.

De otro lado, el contrato de prestacin de servicios tiene un contenido ms

amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en
el desarrollo de ... actividades relacionadas con la administracin o
funcionamiento de la entidad, contexto en el cual se pueden incluir
actividades tcnicas y no tcnicas, profesionales o no, pues lo que determina
esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la
administracin y/o el funcionamiento de la entidad.

Puede deducirse de todo esto que el criterio de distincin entre un contrato de

consultora y uno de prestacin de servicios, cuando se presentan conflictos
sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la
siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripcin
legal sobre lo que es una consultora corresponder a dicho tipo legal; los
dems sern contratos de prestacin de servicios.

La razn de ese criterio reside en la especialidad de la definicin, ya que la

nocin de contrato de consultora es de menor alcance y ms concreta que la
de prestacin de servicios.

Como fcilmente puede apreciarse con la simple lectura de los apartes que
acaban de transcribirse, la mayora de la Sala, en una posicin que
respetuosamente considero equivocada e incluso reduccionista, plante la
diferencia entre los contratos estatales de consultora y los contratos estatales de
prestacin de servicios, en trminos de una relacin de especie a gnero.

En efecto, al proponer el criterio residual, concluy que [t]odos los contratos

que se encuadren en la descripcin legal sobre lo que es una consultora
corresponder a dicho tipo legal; los dems sern contratos de prestacin de
servicios, a lo cual, como explicacin del criterio sealado, agreg: la nocin
de contrato de consultora es de menos alcance y ms concreta que la de
prestacin de servicios, cuestiones que, en mi entender y formuladas de otra
manera, equivalen a sostener entonces que el gnero estara constituido por los
contratos estatales de prestacin de servicios, mientras que los contratos
estatales de consultora seran una especie de aquellos.

Naturalmente esa forma de presentacin, que nada resuelve acerca de la

distincin sustancial que existe entre los aludidos tipos contractuales, desvirta
por completo la lgica que sustenta el tratamiento diferente que el legislador
brinda a cada figura, puesto que si realmente los contratos estatales de
prestacin de servicios debieren tenerse como un gnero al cual perteneciere la
especie de los contratos estatales de consultora, habra que concluir -en cuanto
la especie participa de las caractersticas del gnero-, que en los contratos
estatales de consultora resultara perfectamente vlida la estipulacin de
clusulas excepcionales, como quiera que la autorizacin legal que faculta dicha
inclusin se encuentra consagrada para toda clase, especie o tipo de contratos
estatales de prestacin de servicios.

A mi juicio resulta equivocada la aludida equiparacin gnero-especie que dej

planteada la mayora de la Sala en la sentencia de cuyo contenido considerativo
discrepo parcialmente, como quiera que considero que los indicados contratos
estatales de prestacin de servicios y de consultora correspondiente a dos
tipos contractuales autnomos e independientes, entre los cuales no existe
relacin alguna de gnero a especie.

La dificultad para establecer las diferencias que existen entre esos tipos
contractuales se incrementa por razn de los mltiples aspectos de coincidencia
que los aproximan, cuestin apenas obvia si se tiene en cuenta que en realidad se
trata de dos especies distintas de un mismo gnero: los contratos estatales; sin
embargo, dicha complejidad no encuentra solucin satisfactoria con el
establecimiento de una relacin artificial e inexistente entre ellos, de gnero a
especie, sino que debe descubrirse a travs de las diferencias especficas que
justifican y determinan la consagracin legal de esos dos (2) tipos contractuales
autnomos e independientes.

Con el fin de lograr ese objetivo, sin duda, como lo seala la sentencia en
mencin, resulta necesario identificar los elementos que a cada tipo le atribuye la
normatividad vigente.

Al respecto, el numeral 2 del artculo 32 de la Ley 80 determina:

2o. Contrato de Consultora.

Son contratos de consultora los que celebren las entidades estatales

referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de
inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas
de coordinacin, control y supervisin.

Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la

interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin,
programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y
proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente.

Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o
sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del
respectivo contrato.

Del examen de la disposicin transcrita resulta perfectamente posible sealar,

como lo hizo inicialmente la propia sentencia a la cual se viene haciendo alusin,
que:

En principio se puede establecer una diferencia sustancial entre estos

dos tipos de contratos, pues, el de consultora consiste, bsicamente,
en la realizacin de estudios, diseos y en la asesora tcnica al control
y supervisin de proyectos, as como en la interventora y en la
gerencia y direccin de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad
muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un comn
denominador de ndole tcnico y cargadas de un matiz especializado
en la ejecucin de este tipo de contratos.

De ello se desprende que la caracterstica fundamental o bsica que servir para

identificar los contratos estatales de consultora ser la ndole tcnica de su
contenido, la cual constituye el comn denominador de todas las actividades
descritas como posibles integrantes de su objeto, consideracin que se robustece
si se tiene presente que, segn lo seala la propia norma legal, el desarrollo y la
ejecucin de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto
las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para
diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversin o
proyectos especficos, esto es que la consultora tiene como objeto de anlisis la
ejecucin de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad
tcnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesoras
tcnicas de coordinacin, de control o supervisin, as como de interventora,
gerencia, direccin o programacin de tales obras o proyectos, cuestin que
naturalmente incluye la elaboracin de los diseos, planos, anteproyectos y
proyectos correspondientes.

En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido

tcnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad,
prefactibilidad, diseos, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran
significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construccin
y del diseo de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia
consultora, deben contextualizarse en ese campo del saber cientfico y, en
consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe
tener relacin directa con aquellos proyectos (de infraestructura, tcnicos,
tecnolgicos), diseos, obras de infraestructura o eminentemente tcnicos que,
dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales.

De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley
utiliza para describir el ejercicio de la profesin de ingeniera, lo cual evidencia el
carcter tcnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser
entendidas.

Ciertamente, la Ley 842, expedida en el ao 2003, [p]or la cual se modifica la

reglamentacin del ejercicio de la ingeniera, de sus profesiones afines y de sus
profesiones auxiliares, se adopta el Cdigo de tica Profesional y se dictan otras
disposiciones, determina que el desempeo de una o varias de tales actividades
constituye ejercicio de la ingeniera, de conformidad con los siguientes trminos:

ARTCULO 2o. EJERCICIO DE LA INGENIERA. Para los efectos de

la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniera, el
desempeo de actividades tales como:
 a) Los estudios, la planeacin, el diseo, el clculo, la programacin, la
asesora, la consultora, la interventora, la construccin, el
mantenimiento y la administracin de construcciones de edificios y
viviendas de toda ndole, de puentes, presas, muelles, canales,
puertos, carreteras, vas urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles,
telefricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos;
oleoductos, gasoductos, poliductos y en general lneas de conduccin y
transporte de hidrocarburos; lneas de transmisin elctrica y en
general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la
comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseos y procesos industriales, textiles,

electromecnicos, termoelctricos, energticos, mecnicos, elctricos,
electrnicos, de computacin, de sistemas, teleinformticos,
agroindustriales, agronmicos, agrcolas, agrolgicos, de alimentos,
agrometeorolgicos, ambientales, geofsicos, forestales, qumicos,
metalrgicos, mineros, de petrleos, geolgicos, geodsicos,
geogrficos, topogrficos e hidrolgicos; (). (Las negrillas no
corresponden al texto original).

Este era el mismo sentido con el cual, aunque con expresiones ligeramente
diferentes pero que sirven actualmente para ilustrar el contenido que lo
caracteriza, el contrato de consultora se encontraba tipificado en el artculo 115
del Decreto-ley 222 de 1983, a cuyo tenor:

Del contrato de consultora

Artculo 115.- Del objeto del contrato. Son contratos de consultora los
que se refieren a estudios requeridos previamente para la ejecucin de
un proyecto de inversin, a estudios de diagnstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos especficos as como las
asesoras tcnicas y de coordinacin.

Son tambin contratos de consultora los que tienen por objeto la

interventora, la asesora misma en el desarrollo de los contratos de
consultora y la ejecucin de estudios, diseos, planos, anteproyectos,
proyectos, localizacin, asesoras, coordinacin o direccin tcnicas y
programacin de obras pblicas.

Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razn por la cual no comparto la

manifestacin que realiz la mayora de la Sala15, en cuanto seal, en el mismo
fallo, que la caracterstica fundamental de la consultora estribara entonces en el
carcter marcadamente intelectual de las obligaciones que dicho contrato genera,
olvidando que ello no puede constituir diferencia especfica alguna, al menos en el

15
As manifest la Sala en la pgina 12 de la sentencia a la cual se refiere la presente aclaracin de voto:
De este modo, el contrato de consultora se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carcter
marcadamente intelectual, como condicin para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque
tambin se asocia con la aplicacin de esos conocimientos a la ejecucin de proyectos u obras.
caso que aqu se analiza, puesto que es evidente que en los contratos estatales
de prestacin de servicios profesionales tambin ser posible -y si se quiere
imperativo- identificar un carcter marcadamente intelectual respecto de las
prestaciones que integran su objeto.

Por su parte, el numeral 3 del Estatuto de Contratacin Estatal, seala:

3o. Contrato de Prestacin de Servicios.

Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las

entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo
podrn celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados.

En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni

prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente
indispensable.

Como puede advertirse, el marco o el contexto en el cual han de ubicarse las

actividades -tambin variadas y mltiples-, que integren un contrato estatal de
prestacin de servicios, ser el de la administracin o funcionamiento de la
entidad estatal contratante.

De esta manera, ser posible sealar entonces que aquellos contratos estatales
que se celebren con el propsito de apoyar, de asesorar, de ilustrar, de ayudar, de
contribuir o de aportar a la entidad estatal con la ejecucin de actividades
relacionadas con su propia administracin o su funcionamiento, pertenecern al
tipo de la prestacin de servicios.

As las cosas, la diferencia especfica que permitir distinguir con claridad entre un
contrato estatal de prestacin de servicios y un contrato estatal de consultora,
aunque en principio y en teora en el objeto de ambos contratos se incluyan
actividades similares -como por ejemplo brindar asesora, cumplir labores de
control y supervisin, ejercer la interventora de otro contrato, etc.-, estar dada
por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades.

Si las actividades que integran el objeto del respectivo vnculo -brindar asesora,
cumplir labores de control y supervisin, ejercer la interventora de otro contrato-,
estn llamadas a ejecutarse en relacin directa e inmediata con proyectos de
inversin, estudios de diagnstico, estudios de factibilidad, estudios de
prefactibilidad, proyectos especficos, etc., que correspondan a obras, proyectos
de infraestructura, proyectos tecnolgicos o tcnicos, indubitablemente se estar
en presencia de un tpico contrato estatal de consultora.

Por el contrario, si las actividades que integran el objeto de la relacin

correspondiente -brindar asesora, cumplir labores de control y supervisin,
ejercer la interventora de otro contrato, etc.-, estn concebidas y estipuladas para
ser desarrolladas en campos o asuntos directamente vinculados a la
administracin propiamente dicha de la entidad contratante o a su funcionamiento,
el contrato estatal respectivo deber catalogarse como de prestacin de
servicios.

As pues, al margen de que las actividades que deba realizar el contratista

particular no exijan un esfuerzo marcadamente intelectual (aseo; celadura;
mantenimiento de maquinaria o equipos; preparacin de alimentos bsicos;
clasificacin de correspondencia; atencin de conmutadores; etc.), o que, por el
contrario, puedan catalogarse como notoriamente intelectuales (asesoras
jurdicas, contables, financieras; interventora o supervisin de dichas asesoras;
representacin judicial; elaboracin de memorias; clasificacin de archivos; diseo
y divulgacin de campaas publicitarias; edicin de publicaciones; capacitacin de
personal; etc.), lo cierto es que el respectivo contrato estatal ser de prestacin
de servicios en cuanto tales actividades se encuentren directamente
relacionadas -como lo exige el texto de la ley- con la administracin o
funcionamiento de la entidad.

De esta manera cabe sealar, entonces, que no ser la calificacin que las partes
le atribuyan al contrato lo que determinar su tipo, como tampoco podr admitirse
para ello que la entidad estatal -de manera inadvertida o deliberada-, pueda o
pretenda confundir con contratos estatales de consultora, los contratos que en
realidad son contratos de prestacin de servicios que celebre, por va de
ejemplo, con profesionales del Derecho, con profesionales en Finanzas o con
profesionales en Contadura, cuyas actividades y prestaciones deban orientarse a
asesorar a la entidad en el manejo jurdico de sus actividades contractuales; en el
manejo jurdico de las relaciones laborales con sus propios servidores pblicos;
en el anlisis y adopcin de decisiones para invertir sus excedentes de tesorera;
en el manejo contable y tributario que deba darle a sus diversas operaciones
comerciales, etc., porque es claro que todas esas actividades se ubican en el
campo administrativo y de funcionamiento de la entidad contratante, sin que
pueda argumentarse, infundada y peregrinamente, que como a tales asesores o
contratistas se les formulan consultas acerca de temas o materias relacionados
con sus respectivas especialidades, entonces deban tenerse como consultores.

De hecho el criterio de distincin que aqu me he permitido proponer es el mismo

que finalmente adopt la Sala para resolver el caso concreto en estudio, con lo
cual dej de lado la diferenciacin tericamente expuesta en esa misma sentencia
acerca del carcter marcadamente intelectual que distinguira a los contratos de
consultora, como quiera que al referirse al estudio especfico del contrato
sometido a conocimiento de la Sala as lo expuso:

No obstante, encuentra la Sala, una vez estudiadas las obligaciones

del mismo, que en realidad, se trata de un contrato de prestacin de
servicios, porque las actividades que se comprometi a realizar el
contratista corresponden a las que son propias de la
administracin y funcionamiento de la entidad estatal, de manera
que no incluye actividades como la realizacin de estudios o la asesora
en materia de proyectos de obras as como tampoco en la ejecucin de
trabajos de interventora o en la supervisin de proyectos de la misma
ndole. (Las negrillas y las subrayas no pertenecen al texto original).

En los anteriores trminos dejo expuestas las razones que determinan y

constituyen mi aclaracin de voto.

Fecha ut supra

RESPETUOSAMENTE,

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ACLARACION DEVOTO DEL DR. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Clusulas excepcionales /

CONTRATO DE CONSULTORIA - Clusulas excepcionales / CLAUSULAS
EXCEPCIONALES - Obligatorias. Potestativas. Prohibidas / CADUCIDAD DEL
CONTRATO - Clusula excepcional potestativa / PROHIBICION LEGAL -
Aplicacin restrictiva / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Alcance del artculo
14 de la ley 80 de 1993 / CONTRATO ATIPICO - Contrato estatal / PRINCIPIO
DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Nocin

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del contrato,

se determin que se trataba de un contrato de prestacin de servicios y no de
consultora. Seguidamente se dedujo que el mismo perteneca a la categora de
los contratos respecto de los cuales la ley 80 autoriz el pacto de las clusulas
excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y por ende, la
entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del contrato previo el
cumplimiento de los supuestos que al efecto prev la ley. Estoy de acuerdo con las
anteriores conclusiones de la Sala, pero me aparto de las afirmaciones
relacionadas con los contratos que no estn mencionados en el artculo 14 de la
ley 80 de 1993, pues mientras la Sala encuentra que ellos pertenecen a un cuarto
grupo de contratos en los que est prohibido pactar clusulas excepcionales,
considero que son contratos en los que la inclusin de dichas clusulas es
potestativa. El artculo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i).
los contratos en los que las clusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos
en que las clusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las
clusulas exorbitantes estn prohibidas. Y en atencin a que las prohibiciones
legales son de interpretacin restrictiva, deduzco que los contratos no
mencionados en la tercera categora deben considerarse dentro de la segunda.
As, cuando una norma establece prohibiciones o limitaciones puede ser
interpretada para su aplicacin, pero no puede ser aplicada analgicamente. De
manera que la interpretacin finalista o teleolgica, debe conducir al intrprete a
cobijar aquellas situaciones que estn insitas en el supuesto lgico de la norma. La
interpretacin del referido artculo 14 debe ser concordante con el fundamento de
la ley 80 de 1993, considerada por muchos como ley de principios en la que sus
autores se propusieron dejar atrs la minucia, la tipologa y el detalle caracterstico
del decreto ley 222 de 1983 por su difcil aplicacin. Por esta razn no menciona
todos los tipos contractuales en los que es posible pactar clusulas excepcionales,
pues contiene una definicin amplia de contrato estatal - en razn al sujeto y no a
la naturaleza del contrato - lo que ha permitido entender que los contratos atpicos
que celebren las entidades del Estado, son contratos estatales aunque no estn
mencionados en la citada ley 80 y respecto de ellos se pueden predicar muchas de
sus disposiciones. Las facultades pactadas en el contrato estatal, estn sometidas
a la ley 80 y al derecho privado, en los que est expresamente aceptado el
principio de la autonoma de la voluntad, que permite la autorregulacin de los
intereses de entidades y particulares, en consideracin a sus necesidades y
posibilidades siempre que se acaten las normas y principios que desarrollan los
imperativos de la gestin pblica. Y es precisamente en desarrollo de ese principio
de autonoma de la voluntad que las partes pueden regular el contenido del
negocio jurdico y as, voluntariamente, pactar clusulas excepcionales, en el
entendido de que mientras dichas normas contractuales no estn prohibidas por la
ley, ni rian con el ordenamiento que rige la actuacin de las entidades, existen y
son vlidas para los sujetos de derecho. Finalmente quiero precisar que, por
tratarse de un contrato de prestacin de servicios en el que claramente poda
pactarse la clusula de caducidad, encuentro anticipado el debate en torno a la
suerte de las clusulas excepcionales pactadas en los contratos que no estn
mencionados en el artculo 14 de la mentada ley 80 de 1993. Nota de Relatora:
Ver Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958 de la Corte Suprema de Justicia.
 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006)

Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832)

Actor: ASESORAMOS SCA

Demandado: MUNICIPIO DE GAMA

Aunque comparto la decisin adoptada en la providencia de la referencia,

encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre la
interpretacin del artculo 14 de la ley 80 de 1993.

En la providencia referida, luego de analizar los elementos esenciales del

contrato, se determin que se trataba de un contrato de prestacin de servicios y
no de consultora. Seguidamente se dedujo que el mismo perteneca a la
categora de los contratos respecto de los cuales la ley 80 autoriz el pacto de las
clusulas excepcionales, que la misma fue pactada en el caso concreto y por
ende, la entidad contaba con la facultad de declarar la caducidad del contrato
previo el cumplimiento de los supuestos que al efecto prev la ley.

Estoy de acuerdo con las anteriores conclusiones de la Sala, pero me aparto

de las afirmaciones relacionadas con los contratos que no estn mencionados en
el artculo 14 de la ley 80 de 1993, pues mientras la Sala encuentra que ellos
pertenecen a un cuarto grupo de contratos en los que est prohibido pactar
clusulas excepcionales, considero que son contratos en los que la inclusin de
dichas clusulas es potestativa.

El artculo 14 de la ley 80 de 1993 consagra 3 grupos de contratos: i). los

contratos en los que las clusulas exorbitantes son obligatorias, ii) los contratos en
que las clusulas exorbitantes son potestativas y iii) los contratos en los que las
clusulas exorbitantes estn prohibidas. Y en atencin a que las prohibiciones
legales son de interpretacin restrictiva, deduzco que los contratos no
mencionados en la tercera categora deben considerarse dentro de la segunda.

En efecto, la interpretacin de las leyes puede realizarse mediante diversos

mtodos, entre otros, el exegtico, sistemtico, sociolgico, teleolgico o finalista,
y en todos estos eventos la ley se aplica a un caso realmente contemplado en ella.

En tratndose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es

dable aplicar la ley que las establece por analoga, esto es, a eventos no previstos
en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar
su contenido.

As, cuando una norma establece prohibiciones o limitaciones puede

ser interpretada para su aplicacin, pero no puede ser aplicada
 analgicamente. De manera que la interpretacin finalista o teleolgica, debe
conducir al intrprete a cobijar aquellas situaciones que estn insitas en el
supuesto lgico de la norma.

De esta manera lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Civil:

Las normas que establecen excepciones pueden ser objeto de interpretacin

extensiva pero no de aplicacin analgica. No repugna a la naturaleza de las
normas excepcionales la interpretacin extensiva, cuando aparece que la
hiptesis cuestionada est incluida por modo claro, aunque implcito, en la
misma norma. Pero la aplicacin por analoga es de todo punto inadmisible
en materia de textos que regulan casos de excepcin, porque entonces se
busca incluir en la norma excepcional supuestos de hecho claramente
situados fuera de su rbita, con criterio que se funda en la identidad de razn
jurdica para dar el mismo tratamiento a situaciones fundamentalmente
semejantes, cuando se trata de colmar vacos (203, 204, Cdigo Judicial), o
de que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, para
organizar derecho a la luz de la doctrina (8, L. 153/887), mas no cuando la
ley prev y regula todas las hiptesis de manera general, y slo por
excepcin sustrae determinados supuestos de su invariable imperio. No
queda vaco alguno por llenar y el criterio de analoga permanece entonces
fuera del elenco".16 (Se subraya)

La interpretacin del referido artculo 14 debe ser concordante con el

fundamento de la ley 80 de 1993, considerada por muchos como ley de principios
en la que sus autores se propusieron dejar atrs la minucia, la tipologa y el detalle
caracterstico del decreto ley 222 de 1983 por su difcil aplicacin. Por esta razn
no menciona todos los tipos contractuales en los que es posible pactar clusulas
excepcionales, pues contiene una definicin amplia de contrato estatal - en razn
al sujeto y no a la naturaleza del contrato - lo que ha permitido entender que los
contratos atpicos que celebren las entidades del Estado, son contratos estatales
aunque no estn mencionados en la citada ley 80 y respecto de ellos se pueden
predicar muchas de sus disposiciones.

Las facultades pactadas en el contrato estatal, estn sometidas a la ley 80 y

al derecho privado, en los que est expresamente aceptado el principio de la
autonoma de la voluntad, que permite la autorregulacin de los intereses de
entidades y particulares, en consideracin a sus necesidades y posibilidades
siempre que se acaten las normas y principios que desarrollan los imperativos de
la gestin pblica.

Y es precisamente en desarrollo de ese principio de autonoma de la voluntad

que las partes pueden regular el contenido del negocio jurdico y as,
voluntariamente, pactar clusulas excepcionales, en el entendido de que mientras
dichas normas contractuales no estn prohibidas por la ley, ni rian con el
ordenamiento que rige la actuacin de las entidades, existen y son vlidas para los
sujetos de derecho.

Finalmente quiero precisar que, por tratarse de un contrato de prestacin de

servicios en el que claramente poda pactarse la clusula de caducidad, encuentro
anticipado el debate en torno a la suerte de las clusulas excepcionales pactadas

16
Sentencia proferida el 27 de marzo de 1958.
en los contratos que no estn mencionados en el artculo 14 de la mentada ley 80
de 1993.

En los anteriores trminos planteo las razones de esta aclaracin.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA