Lectura 4 Principios Del Derecho PDF

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Diversas Aproximaciones a los Principios en el Derecho
Olga Snchez Martnez -

Seccion: Sumario
Los principios en el derecho y la dogmtica penal (Enero 2004)
Id. vLex: VLEX-291947

http://vlex.com/vid/291947
Resumen
1. LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS PREJURDICOS: ESSER Y LA CRTICA DE KELSEN

A LOS CASI SILENCIADOS PRINCIPIOS. 2. EL PRINCIPIO DE LAS NORMAS Y LOS
PRINCIPIOS COMO NORMAS: BETTI Y BOBBIO. 3. DIFERENCIAS ENTRE PRINCIPIOS Y
REGLAS: DWORKIN Y ALEXY. 4. LOS PRINCIPIOS Y EL SISTEMA: LARENZ Y CANARIS. 5.
LA RELATIVIDAD DE LA DISTINCIN REGLAS-PRINCIPIOS. LOS PRINCIPIOS EN LA
ARGUMENTACIN JURDICA.
Texto
histricos en la formacin de los

ordenamientos positivos[27].
1. LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS
PREJURDICOS: ESSER Y LA CRTICA DE El encuentro con los principios le exigir -
KELSEN A LOS CASI SILENCIADOS utilizando palabras de Feuerbach- "salir de lo
PRINCIPIOS positivo para volver a entrar en lo positivo"[28].
El anlisis de la actividad jurisprudencial -
Esser al tratar los principios y las normas entendiendo por ella tanto la labor judicial
afirma la necesidad de librarse tanto del como la doctrinal- le abre el camino para una
"petrificado" y "optimista" sistema positivista mejor comprensin del papel de los principios
con su lgica conceptual, como tambin de del derecho.
las posiciones iusnaturalistas de defensa de
un sistema esttico alejado de los elementos Observa que los ncleos problemticos son
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semejantes en todos los sistemas jurdicos Pero aunque los principios son previos al
que pertenecen a culturas afines y son derecho positivo, y no sean normas precisas e
tambin enfocados y resueltos de forma independientes, no estn al margen del
similar. Y es as porque a tales sistemas derecho positivo. Su contenido se hace forma
jurdicos los unen los mismos criterios en un acto constitutivo del poder legislativo o
prejurdicos o ticos y juicios de valor. Los de la jurisprudencia. Entonces se convierten
unen, en definitiva, los mismos principios. en derecho positivo, en un proceso de "fusin
del derecho y la moral"[32].
Principios, criterios prejurdicos y juicios de
valor muestran una identidad de significado En este acto constitutivo, en el que llegan a
que los diferencia de las normas jurdicas. adquirir forma jurdica, han perdido su
Los principios se distinguen de las normas condicin de principios para transformarse en
porque no son vinculantes de manera fuente del derecho. Aunque ellos mismos no
inmediata. Para su aplicacin precisan de la sean fuente del derecho. Las autnticas
intervencin del legislador o del juez. Son, fuentes estn representadas por los
dir Esser, "contenido en oposicin a resultados jurdicos del acto de
forma"[29]. Son contenido y la forma se la transformacin expresados en la ley o la
proporciona la ley o la sentencia judicial que lo sentencia. Es decir, los principios no obligan,
recoge. Es decir, para que un principio pueda no son vinculantes. Son guas, criterios de
convertirse en derecho positivo necesita de un orientacin en los actos de creacin de
agente transformador. Aquellos criterios normas jurdicas[33].
prejurdicos o ticos y juicios de valor -los
principios prepositivos- pueden ser Mientras las normas son capaces de precisar
transformados por el legislador o el juez en los casos en que resultan aplicables, los
principios positivos. Estos agentes principios no. Por tanto a las normas y a los
transformadores dan as forma jurdica a un principios no los diferencia la abstraccin o el
contenido preexistente. carcter general, sino la posibilidad o no de
determinar los casos de aplicacin[34].
Los principios no incorporados al derecho
positivo por un agente transformador no son El principio orienta el proceso de constitucin
derecho sustancial y efectivo. Forman parte de de la norma. De ah que el contenido de la
los postulados ticos o los ideales polticos. noconstitucin mpre condicionado por los
Son entonces guas o directrices y principios. As principios y normas aparecen
constituyen, como ratio legis, un derecho entrelazados y no puedan existir unos sin
positivo "posible" pendiente de otros. Normas y principios mantienen una
transformacin[30]. relacin de dependencia. El principio se
realiza en las normas jurdicas que le dan
Los principios son anteriores al derecho forma. Las normas reciben su contenido de los
positivo. No pueden, por tanto, deducirse o principios que orientan su creacin[35].
inferirse de l y tampoco justificarse en el
derecho positivo. Su fundamento se encuentra El que a pesar de la existencia previa del
en la naturaleza de la cosa o de la institucin principio haya un acto constitutivo en la
respectiva a la que resulta aplicable el elaboracin de las normas jurdicas no
principio[31]. significa que este acto de vida al principio. Es
verdad que el principio crece con la prctica,

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tanto en las concreciones del legislador como entre el derecho y la moral. En el

en la actividad del juez. Pero de ellos no recibe planteamiento Kelseniano la postura de Esser
"vida sino forma"[36]. No reciben vida sino que implica una oposicin entre normas y
son vida, como si se tratara de los "motores" principios que es como oponer materia y
de las distintas normas que componen el forma. Las normas jurdicas seran
ordenamiento jurdico, o "la base" y punto de principios tico-polticos transformados y
partida de la organizacin jurdica[37]. esto no es otra cosa que un disfraz de la
teora del derecho natural o, lo que es lo
El reconocimiento de un principio no depende mismo, una muestra de que el derecho y la
de su formulacin expresa en una norma moral aparecen confundidos en la posicin de
jurdica. El principio existe con independencia Esser[41].
de que est recogido o no de forma expresa
por la legislacin o por la jurisprudencia. Lo Pero Esser no ha planteado una oposicin
que caracteriza al principio no es su forma de entre normas y principios ni entre materia y
expresin sino el hecho de que constituya la forma. Ms bien ha presentado a los
base de reglas e instituciones concretas y de principios como contenido de un derecho que
que estas reglas e instituciones no podran es tal por la necesaria intervencin del poder
funcionar de no reconocerse la existencia del legislativo o el judicial. Ms que oponerse,
principio[38]. principios y normas o materia y forma, son
como dos piezas perfectamente encajadas en
Los principios, finalmente, remiten a un el acto de creacin jurdica.
problema de constitucin racional del
derecho. Los principios encierran en s Por otro lado Esser negara la acusacin de
mismos toda una serie constitucin ias Kelsen de que su teora sea un disfraz de
materiales que adquieren la forma de normas posturas iusnaturalistas. Precisamente l
jurdicas. De tal manera que al examinar afirma la necesidad de librarse de
determinadas normas jurdicas es claramente especulaciones iusnaturalistas. Y
apreciable la inspiracin en algn principio. O expresamente reprocha al iusnaturalismo su
dicho de otra forma, algunos principios pretensin de construir un sistema esttico
dominan tan "intensamente" determinadas de derecho en el que no se tienen en cuenta
normas jurdicas que la "formulacin del elementos formativos histricos del
principio no hace sino el efecto de una ordenamiento jurdico[42].
perogrullada"[39].
Aunque tambin huye de lo que el llama la
La teora de los principios de Esser merece la "tctica positivista de muy cortos horizontes"
expresa atencin de Kelsen quien le dedica que slo es capaz de concebir como
un captulo en su obra Teora general de las principios los que se infieren del derecho
Normas. Concretamente el captulo 28 positivo[43]. Horizontes, por otro lado, de
titulado: "Norma jurdica y principio jurdico. ms amplio alcance de la postura que
La teora de Esser de las mantiene Kelsen.
transformaciones"[40].
Por lo que se refiere a la confusin entre
La posicin de Esser representa para Kelsen derecho y moral. Ms que confundir lo que
una concepcin de los principios de tipo Esser pretende es fusionar derecho y moral.
iusnaturalista que desdibuja las diferencias Para l los principios pertenecen al mbito de

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la tica, de los juicios de valor. Y el legislador los principios son normas jurdicas si estn
y el juez dan forma a esos principios. contenidos expresamente en una norma.
Convierten, pues, en preceptos positivos Kelsen hace una salvedad, dentro de su
contenidos morales. Lo cual no es sino planteamiento general sobre los principios,
sealar que las normas jurdicas no son respecto a lo que considera un caso particular.
neutrales desde el punto de vista axiolgico, Se trata de los principios recogidos en el
sino que tienen un contenido de valor o que el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
acto de creacin jurdica no es pura tcnica Tales principios dice que son derecho
sino tambin valoracin. Sin embargo, lo que internacional, son normas jurdicas porque
determina que una norma sea jurdica es un as se establece en el Estatuto[45].
acto del legislador o del juez y no el contenido
de moralidad. Esser en este aspecto mantiene una opinin
contraria. Para l en este caso la fuente del
Para Kelsen los principios pertenecen al derecho y, por lo tanto, la norma jurdica es la
mbito de la moral, la poltica y las jurisprudencia del tribunal. Es el tribunal quien
costumbres. Son motivaciones del rgano ha recibido el encargo de crear normas
jurdico competente para crear normas positivas de derecho internacional. Por lo que
jurdicas: del legislador, del juez o del rgano se refiere a los principios, an sin esa
administrativo. En tal sentido influyen en la referencia expresa del Estatuto, hubieran
creacin de normas jurdicas pero esto no igualmente constituido base necesaria para la
los convierte en normas jurdicas. Carecen actuacin judicial del tribunal. Por lo tanto, lo
del carcter obligatorio y, por tanto, coercitivo nico que puede pretender esa disposicin,
que define a las normas jurdicas[44]. que permite al Tribunal resolver conforme a los
principios generales, es que la estructura del
En una primera aproximacin no parece que ordenamiento jurdico aplicable aparezca
haya tanta diferencia entre el planteamiento de como derecho de reglas en lugar de como
Kelsen y el de Esser. Tambin para Esser los derecho casustico[46].
principios pertenecen a mbitos no jurdicos
y dirigen la actuacin del rgano creador de En cualquier caso, aquella salvedad que hizo
normas jurdicas. Lo que tampoco en el Kelsen en relacin a los principios
planteamiento de Esser los convierte en expresamente reconocidos por autoridades
normas y, por lo tanto, carecen del carcter con capacidad para crear normas jurdicas,
obligatorio de aquellas. Ahora bien, lo que significa que tales principios son normas al
para Kelsen es una influencia en la creacin igual que cualquier otra. Es ms Kelsen
de normas, en Esser parece que es algo que cuando trata las fuentes del derecho en su
se produce inexorablemente. Como si los Teora general del Derecho y del Estado
principios prestasen su contenido a las normas alude slo a la creacin consuetudinaria y
que lo nico que hacen es dar forma a un legislativa del derecho. Aade que la
contenido predeterminado. ambigedad de la expresin fuente permite la
utilizacin del trmino para referirse al
Se ha mencionado que el carcter de los fundamento de validez de las normas. En este
principios en Esser no variaba por el hecho de sentido, cada norma jurdica superior es
que estuvieran expresamente formulados en fuente de la inferior[47]. Y, finalmente, aade
normas positivas o no fuera as. Sin un uso de la palabra fuente carente de
embargo, Kelsen ofrece una postura diferente: juridicidad. Se trata de pautas morales o

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polticas que influyen en la creacin de viene determinado por su forma y no por su

normas pero que carecen de fuerza de obligar contenido[52]. No se trata de un precepto
o de sancin para el caso de que no se moral o un postulado poltico sino de una
cumplan[48]. No son normas jurdicas salvo norma jurdica, de una fuente del derecho,
que el propio ordenamiento jurdico obligue a aunque su contenido coincida con una norma
respetarlas. En este caso los principios se moral o poltica[53].
habrn convertido en normas jurdicas
obligatorias y coactivas[49]. Lo que no admite Kelsen es virtualidad
jurdica a supuestos principios no
Y as ocurre cuando la propia Constitucin sancionados por autoridad competente y que
establece principios cuyo contenido exige sea no sigan el procedimiento establecido para el
respetado por las normas de rango inferior. Si acto de creacin de normas jurdicas o que
cada norma jurdica su Constitucin nte de la carezcan de un claro contenido obligatorio. Es
inferior, el derecho aparece como un continuo decir, o los principios no son algo distinto de
acto de concrecin desde la Constitucin una norma constitucional, legal, reglamentaria,
hasta los actos de ejecucin. Cada norma es consuetudinaria o jurisprudencial o no son
un acto de creacin respecto de la norma norma jurdica, sino moral o poltica. No hay
inferior y un acto de aplicacConstitucin a la cabida en el ordenamiento jurdico, como
superior[50]. En tal sentido la Constitucin normas jurdicas, a supuestos principios que
como norma jerrquicamente superior vincula provienen de otros rdenes normativos como
y limita al resto de las normas del el moral o el poltico.
ordenamiento jurdico. En ella se
Constitucin cisamente las normas ms Si Kelsen rechaza el uso de los principios
generales que sern concretadas en las como normas suprapositivas no incluidas, por
sucesivas normas jurdicas. Esta vinculacin tanto expresamente en textos jurdicos,
no es slo formal o procedimental sino tampoco es muy entusiasta con aquellos
tambin sustantiva en cuanto la ley no podr reconocidos por el ordenamiento jurdico. Y
vulnerar los "principios, directivas y lmites" no lo es porque, segn l, estos principios no
que la Constitucin establece para el estn dotados de un contenido
contenido de leyes futuras. Pero desde el "medianamente unvoco", se incluyen en las
punto de vista jurdico y estrictamente formal normas jurdicas sin precisar la forma en que
estos principios nConstitucin ian, en cuanto a deben entenderse y, en definitiva, "no aaden
su carcter jurdico, de aquellas normas nada a la realidad efectiva del derecho", pero
constitucionales que regulan de manera pueden jugar un papel "extremadamente
completa una materia y son directamente peligroso" en el mbito de la justicia
aplicables sin necesidad de concrecin. En constitucional[54]. Un peligro que vendra
ltima instancia la norma inferior que constatado por el enorme poder concedido al
desconozca -unos y otras- es inconstitucional Tribunal Constitucional en orden a considerar
desde una perspectiva formal, pues bastara la inconstitucionalidad de una ley por no
que esta norma se aprobase como norma ajustarse a uno de estos principios. Sin
constitucional para que dejase de ser embargo, estos principios, por carecer de un
inconstitucional[51]. contenido determinado, no hacen sino
autorizar al legislador a hacer uso ley
Estamos ante principios que son normas poriscrecionalidad para dar un contenido
jurdicas y, como tales, su carcter jurdico preciso a esos principios. Para evitar tan

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"insoportable" consecuencias Kelsen aconseja generales no se pueden deducir disposiciones

que si se quiere establecer principios relativos particulares. La existencia de un principio no
al contenido de las leyes, han de ser se reconoce por un procedimiento de
formulados "del modo ms preciso deduccin o induccin sino de valoracin
posible"[55] normativa. Reconocemos la existencia de un
principio a travs de un procedimiento de
2. EL PRINCIPIO DE LAS NORMAS Y LOS valoracin normativa. Conocer los principios
PRINCIPIOS COMO NORMAS: BETTI Y no requiere una actividad lgica sino
BOBBIO axiolgica. Las normas singulares slo
reflejan en parte los principios y slo en parte
Para Betti los principios son las "ideas los principios aparecen expresados en las
germinales" y los "criterios de valoracin" de normas[58].
las normas. Son los criterios programticos
de la legislacin y los criterios directivos de la Algunas de las apreciaciones de Betti son
interpretacin. Marcan orientaciones e ideales entendidas en el mismo sentido por otro autor
de poltica legislativa. En este sentido, las italiano: G. del Vecchio. Para l circunscribir
normas representan la puesta en marcha de los principios a procesos de abstraccin de
los principios. De unos principios que carecen las normas es privarlos de su virtualidad
de una eficacia obligatoria bien definida y que integradora del ordenamiento jurdico. Si los
no tienen, por lo tanto, carcter jurdico[56]. principios no son algo distinto que las normas
o no proceden de una fuente distinta, tampoco
pueden regular algo ms que ellas[59]. Pero
Los principios no son normas sino el principio bajo esta comn comprensin de los
de las normas. Representan la conciencia principios, en relacin a su operatividad como
social del tiempo y postulan por una mecanismo de integracin del derecho, late
determinada regulacin jurdica de acuerdo una importante diferencia entre ambos
con la valoracin de las exigencias sociales autores.
del momento. Criterios directivos y de
valoracin estn llamados a ofrecer unos Para G. del Vecchio, los principios son normas
principios cuya identificacin corresponde a la de derecho natural. Normas que proceden de
doctrina y a la jurisprudencia. Su funcin de la razn jurdica natural, muestran la
orientacin y valoracin se completa con la necesidad de la relacin entre la naturaleza
de integracin del ordenamiento jurdico en intrnseca de las cosas y las reglas de
caso de laguna[57]. derecho. Son, por tanto, principios
universales[60]. Sin embargo, segn Betti, los
Ahora bien, los principios no son para Betti un principios son relativos y contingentes a un
mecanismo de autointegracin del derecho momento histrico y social determinado. Para
sino de heterointegracin, ya que ellos no son que la jurisprudencia pueda obtener esos
normas del sistema jurdico. Los principios no principios, capaces de orientar la poltica
se obtienen a travs de un procedimiento de legislativa y solucionar casos concretos
abstraccin y generalizacin desde las cuando se produce una laguna, es preciso
normas singulares, en cuyo caso no seran proceder a un encuadramiento del
algo distinto de ellas. Betti cree que por ordenamiento jurdico en las coordenadas
induccin de normas concretas no pueden histricas y sociolgicas.
extraerse principios, como de los principios

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Aunque para Betti los principios estn "al expresamente contenidos en la Constitucin y
margen del derecho positivo" no son en las leyes. Son, en este caso, normas de
asimilables al derecho natural. La posicin idntico valor al resto de las normas del texto
que ocupan los principios en un ordenamiento que los contiene. No se puede hablar
jurdico es, para l, "paralela" a la de la entonces del carcter supletorio de los
equidad. Ambos son un mecanismo de principios en relacin a normas
integracin del derecho que opera desde especfica Constitucin</a .
fuera del derecho positivo. En esto coincide el
procedimiento de solucin de casos segn Pero hay principios no contenidos
principios y conforme a la equidad. Aunque expresamente en las normas jurdicas. El
entre ambos procedimientos existen tambin principio aparece, en este caso, como
diferencias. En la resolucin de casos resultado de un procedimiento de abstraccin
conforme a principios se acude a criterios de y generalizacin de normas especficas.
valoracin latentes en el ordenamiento Estos principios, como los expresos, son
jurdico. Por el contrario la equidad busca la tambin normas jurdicas ya que
solucin ms equitativa a la naturaleza procediendo de normas jurdicas, de ellas no
individual de la relacin[61]. puede deducirse sino normas jurdicas y no
otra cosa. Es a estos principios, no formulados
Una posicin completamente diferente en expresamente en una norma, a los que se
torno a los principios es la mantenida por atribuye carcter supletorio como fuente del
Bobbio a quien Betti, seguramente, hubiera derecho, aplicables en defecto de norma
calificado como uno de los representantes de jurdica expresa que regule un caso concreto.
la posicin tradicional por concebir los Cumplen, de esta manera, una funcin de
principios desde una perspectiva lgica en integracin del ordenamiento jurdico.
una perfecta continuidad y coherencia con las Tratndose de normas que pertenecen al
normas singulares. Los principios, segn propio ordenamiento en el que se produce la
Bobbio, se generan en un proceso de laguna, el recurso a los principios generales es
abstraccin y generalizacin de las normas. en Bobbio un proceso de autointegracin del
Una postura que, como se ha visto, Betti no derecho y no de heterointegracin como en
comparte. Betti.
Para Bobbio los principios son normas Bobbio manifiesta explcitamente su

fundamentales o generalsimas del sistema. disconformidad ante la posicin de Betti, tanto
Los principios generales del derecho son por negar carcter normativo a los principios
normas, las ms generales del ordenamiento generales del derecho como por considerarlos
jurdico pero normas. Su generalidad es la como un mecanismo de heterointegracin en
nica nota que los diferencia de otras normas caso de laguna de una de las fuentes formales
ms especficas en l contenidas[62]. Su del derecho[65]. En este sentido, dice Bobbio
funcin es, por tanto, idntica a la de otras que Betti confunde el procedimiento por el que
normas del ordenamiento: la de regular casos un jurista formula los principios con la funcin
conflictivos, es decir, ligar a determinados que cumplen. Y an con todo cuando Betti se
casos consecuencias jurdicas[63]. refiere a la funcin de los principios utiliza
expresiones como "criterios directivos" o
Bobbio pone de manifiesto que algunos de "criterios programticos". Para Bobbio tales
estos principios generales estn expresiones indican una funcin prescriptiva

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igual que la de cualquier otra norma estndar cuyo deber de obedecer procede de
jurdica[66]. exigencias de la moralidad[72]. Son normas
que sirven para resolver problemas jurdicos
Estos planteamientos tan dispares en la y, por tanto, no deben tratarse como
concepcin de los principios entre Betti y acostumbran a hacer los positivistas como
Bobbio pueden, sin embargo, encontrar un "normas frustradas" o pautas que "aspiran a
punto de encuentro. As parece teniendo en ser normas"[73]. Pero ni son normas
cuenta la distincin que realiza Diez-Picazo expresamente formuladas por el ordenamiento
entre principios en sentido estricto y normas jurdico ni son reconducibles a los criterios de
principiales. Los primeros son juicios de valor validez formal en l establecidos. Son valores
informadores e inspiradores de una normativa, metajurdicos o principios morales[74].
mientras las segundas son normas bsicas
de esa institucin y bsicas para el grupo Tanto los principios como las reglas aportan
social[67]. Con los principios en sentido criterios de decisin cuando procede su
estricto se estara haciendo referencia a esos aplicacin a casos particulares. Pero difieren,
principios de normas de los que habla Betti, precisamente, en la forma en que son
mientras que las normas principiales seran aplicados unos y otras. Las reglas
las normas ms generales del sistema tal y proporcionan soluciones definitivas y se
como las concibe Bobbio. aplican a modo de disyuntiva: todo o nada.
Tratndose de una regla vlida y adaptado
3. DIFERENCIAS ENTRE PRINCIPIOS Y el caso al supuesto de hecho en ella previsto
REGLAS: DWORKIN Y ALEXY procede la respuesta en la norma contenida.
Por el contrario, si la regla no es vlida no
Con la distincin entre reglas y principios aporta nada a la solucin del caso
Dworkin confiesa que se propone llevar a cabo concreto[75].
un "ataque general contra el positivismo" y,
ms concretamente, en la versin de No pueden ser aplicadas dos reglas al mismo
Hart[68]. Encuentra en los principios un tiempo. Si dos reglas regulan un mismo
adecuado instrumento de unin entre el supuesto de hecho se produce un conflicto
derecho y la moral[69]. Junto con la relacin entre ellas cuya forma de resolverlo es
entre el derecho y la moral, Dworkin plantea determinando cual de las normas es vlida, y
directamente, en conexin con la diferencia por tanto debe ser aplicada, y cual es
entre principios y reglas, otros dos asuntos invlida, por lo que debe ser expulsada del
jurdicos: una concepcin no positivista del ordenamiento jurdico. Esto exige que, en
derecho y la ausencia de discrecionalidad relacin a las reglas, se precise conocer
judicial[70]. Y para algunos una clara exhaustivamente sus excepciones para no
intencin: apelar a los principios y a una proceder como si se estuviera ante un conflicto
adecuada ponderacin como una forma de entre reglas cuando se trate simplemente de
encubrir las propias opciones morales y una regla que excepciona, en un caso
polticas en nombre del derecho y de la concreto, la aplicacin de otra[76].
neutralidad judicial[71].
Pero los principios no operan de la misma
Dworkin observa que en el razonamiento manera. En ellos no procede su aplicacin en
jurdico no slo se utilizan reglas sino el sentido de todo o nada. Los principios son
tambin principios. Un principio es un una razn ms a tener en cuenta para

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solucionar casos conflictivos. Son un criterio de los principios tampoco de las reglas, lo cual
que puede hacer inclinar en uno u otro sentido impedira considerar a las reglas como
el fallo, es decir, orientan la decisin. Pueden razones definitivas de decisin[79].
existir diversos principios aplicables a un
mismo caso, sin que uno sea excepcin del Alexy advirti este problema y, en atencin a
otro y sin que exista un conflicto entre ellos ello, seala que la posicin de Dworkin es
que conlleve necesariamente la expulsin de demasiado "simple"[80]. Las excepciones que
alguno del ordenamiento jurdico. Lo cual pueden introducirse a las reglas -que segn
significa que an en el supuesto de que un Dworkin, al menos en teora, pueden
principio no sea aplicado a un caso concreto enumerarse todas[81]- pueden ser tan amplias
que entra dentro de las exigencias de que les hagan perder su carcter definitivo.
aplicacin del principio, por resultar aplicado No obstante lo cual Alexy matiza que el
otro principio que tambin regula el caso, carcter prima facie de reglas y principios es
aquel primer principio no pierde validez. sustancialmente distinto. Un principio puede
Simplemente ha sido desplazado en ese caso no ser aplicado simplemente por que es
concreto. Pero continua estando plenamente desplazado por otro principio de mayor peso.
vigente y dispuesto a ser aplicado en otro Pero en el caso de las reglas hay que salvar
momento[77]. otro obstculo que es la obligacin que pesa
de aplicar todas las reglas que provengan de
Esta diferencia entre reglas y principios viene una autoridad legtima. Es, por tanto, mucho
determinada porque los principios, y no las ms fuerte la necesidad de aplicar las reglas
reglas, pueden ser valorados en razn de su ante la presencia de otros principios que la de
peso o importancia en cada caso[78]. Hay, los propios principios[82]. Y, en cualquier
pues, una jerarqua axiolgica entre caso, las reglas son una razn definitiva en la
principios. Jerarqua que procede de un juicio decisin siempre que no permitan
de valor del intrprete que atribuye mayor excepciones, mientras que los principios son
importancia a uno u otro principio en un caso siempre razones prima facie[83].
concreto. Ahora bien, la jerarqua de los
principios no se valora en abstracto sino El propio Hart hace una crtica expresa a
teniendo en cuenta su impacto en la posible aquel criterio de distincin entre reglas y
aplicacin a un caso determinado. Esto quiere principios que utiliza Dworkin. En su opinin
decir que la jerarqua es cambiante y, de esta no hay ninguna razn para aceptar ese
manera, en otro caso distinto la valoracin de contraste tan tajante entre principios y reglas
la importancia de los principios puede variar. jurdicas. Para l una regla ms importante
puede desplazar a otra y sobrevivir como
Este razonamiento de Dworkin ha sido vlida, de manera que las reglas no
criticado por algunos autores. En tal sentido, determinan necesariamente un resultado de
se ha puesto de manifiesto que la posible forma concluyente. Para Hart las diferencias
enumeracin de todas las excepciones que entre reglas y principios son cuestiones de
proceden en la aplicacin de un principio grado y consisten en que los principios son
hara que pudieran aplicarse a modo de ms amplios o generales que las reglas y
disyuntiva. Adems los principios pueden tienen un carcter deseable en tanto cumplen
excepcionar a las reglas y esto produce el un papel justificativo de ellas[84].
efecto de que si no podemos determinar
claramente cuales son los casos de aplicacin Alexy cifrar la clave de la distincin entre

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reglas y principios en la respuesta a la

pregunta de porqu colisionan los principios. La configuracin de los principios como
Y la contestacin a aquella cuestin es que mandatos de optimizacin ha sido matizada
dicha colisin se produce porque las reglas por la doctrina espaola. Atienza y Ruiz
son "mandatos definitivos" y, por tanto, Manero no comparten con Alexy la idea de
cumplido el supuesto de hecho en ellas que los principios sean mandatos de
previsto la consecuencia jurdica ordenada es optimizacin o la posibilidad de su
definitiva. En cambio, los principios son cumplimiento gradual. Para ellos tal
"mandatos de optimizacin", ordenan su caracterstica se da en las normas
cumplimiento en la mayor medida posible, lo programticas. Por lo que se refiere a los
que implica que pueden ser cumplidos en principios su nota distintiva de otras normas es
distinto grado. Sus posibilidades de que configuran de forma abierta las
cumplimiento dependen de reglas y de otros condiciones en que se aplican. No se
principios. La distincin es cualitativa y no establece claramente cuando prevalecen
slo de grado. Lo que significa que un sobre otros principios. Pero una vez
conflicto entre reglas se traduce en la invalidez determinado que procede su aplicacin en un
de alguna de ellas y su expulsin del caso concreto su cumplimiento ha de ser pleno
ordenamiento jurdico. Sin embargo, cuando y no gradual[87].
hay un conflicto entre principios todos
permanecen en el ordenamiento jurdico y se Volviendo a Dworkin es interesante destacar
necesita ponderarlos para que puedan ser que los principios desempean en su obra un
aplicados[85]. papel esencial en la resolucin de los casos
difciles. Para el autor, segn la versin
Puede decirse al respecto que la aplicacin positivista cuando no existe una norma
de las reglas se lleva a cabo por un aplicable a un caso concreto el aplicador del
procedimiento de subsuncin mientras que la derecho hace uso de su discrecionalidad
forma de aplicacin caracterstica de los creando entonces nuevo derecho. Esto implica
principios es la ponderacin. Pero se ha una aplicacin retroactiva de la norma
puesto de manifiesto que no es tan jurdica creada. Doctrina que, a su juicio, "no
automtica la distincin de reglas y principios conduce a nada ni resuelve nada". Puede
siguiendo el criterio de la subsuncin o resultar atractiva por su "propia simplicidad",
ponderacin como forma de aplicacin pero hemos de sacudirnos del "yugo de este
diferente entre unas y otros. Se ha llamado la modelo normativo"[88].
atencin acerca de que, en ocasiones, se
puede llegar a producir una regularizacin de Su visin de los principios como estndares
los principios y una principializacin de las jurdicos que sirven para resolver casos
reglas atendiendo a aquel criterio de conflictivos le lleva a una conclusin contraria.
distincin. Un principio claramente expresado Aunque no exista una regla que regule el caso
que, en el concreto caso, no colisione con s hay principios conforme a los cuales el
otros pudiera aplicarse sin necesidad de aplicador debe decidir. Su tarea es descubrir
ponderaciones. Por el contrario, la los derechos de las partes y lo har en una
introduccin de trminos vagos y conceptos decisin coherente con los principios
indeterminados en las reglas supondra la establecidos. Esto significa que hay una nica
necesidad de introducir criterios de respuesta correcta para cada caso y que el
ponderacin en su aplicacin[86]. juez est en condiciones de conocerla

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acudiendo precisamente a los principios.

Mediante el recurso a los principios el juez no Por su parte para Alexy los principios cumplen
hace uso de la discrecionalidad y, por tanto, no tambin un importante papel en la resolucin
crea derecho sino que lo descubre[89]. de casos dudosos. Si un sistema jurdico
slo estuviera compuesto por reglas, y dado
El juez Hrcules es ese juez ideal a quien que estas obligan a todo o nada, no existiendo
Dworkin encomienda la difcil tarea de regla aplicable al caso el juez no estara
descubrir ese derecho contenido en los jurdicamente vinculado. Para resolver
principios. Pero si indiscutible es para Dworkin tendra que acudir a criterios extrajurdicos.
que el juez, al menos Hrcules, no crea Debe resolver, utilizando palabras de Dworkin,
derecho, en cambio es muy discutible la propia discrecionalmente. Por el contrario en un
posibilidad de la existencia de ese juez sistema jurdico compuesto tanto por reglas
Hrcules capaz de descubrir el derecho como por principiosque son todos a partir de
preexistente. E igualmente dudoso es esa, un mnimo desarrollo- cualquier caso puede
aparentemente clara en Dworkin, distincin ser decidido conforme a criterios
entre casos fciles y difciles. Al respecto se jurdicos[93].
ha sealado que ni los principios son
aplicables slo a los casos difciles, ni las No obstante, Alexy no comparte con Dworkin
reglas exclusivamente a los casos fciles. Ni que haya una nica respuesta para cada caso
existen reglas tan claras que no requieran difcil. Tal posibilidad slo podra estar al
ninguna actividad del aplicador del derecho alcance del juez Hrcules a quien Dworkin
ms que la mera subsuncin, ni casos tan encomienda tal tarea. Pero Hrcules no es un
difciles que de no contar con Hrcules slo juez real. Y no slo por un modelo de juez
permitan el "puro arbitrio judicial"[90]. inexistente es imposible mantener que haya
una nica respuesta correcta en los casos
Tampoco es admisible que las reglas estn difciles, sino tambin por razones lgicas.
slo implicadas en los casos fciles y los Ningn sistema de principios va a determinar
principios en los difciles. Para algunos con total seguridad cual sea el peso
autores los principios siempre estn especfico de cada uno de ellos en relacin a
involucrados en la resolucin de un caso, ya otros principios. No ser posible as que
se le califique como fcil o difcil. Slo estn definitivamente claras las prioridades en
puede hablarse de un caso como fcil si la la aplicacin de los principios[94]. Si bien es
previsible aplicacin de una regla no es cierto que la solucin de determinados casos
controvertible segn los principios que rigen puede servir para establecer prioridades para
la institucin o el sector normativo de que se casos posteriores, que la ponderacin se lleva
trate[91]. En este sentido, los principios a cabo con criterios de proporcionalidad y que
contribuyen a hacer ms difciles los casos el carcter prima facie de la prioridad de
fciles, ya que invitan a otros razonamientos principios exige una tarea de argumentacin
jurdicos distintos de la lgica de la jurdica, no existe un proceso de
subsuncin. Pero tambin permiten hacer argumentacin que pudiera llevar con
ms fciles los casos difciles, ya que seguridad a una nica respuesta correcta. La
constituyen un factor de racionalizacin que tesis de la nica respuesta correcta se
se instalan donde antes proceda la presupone como "idea regulativa" para
discrecionalidad tratando de limitar el arbitrio alcanzar, todo lo ms, una respuesta
judicial[92]. "relativamente" correcta[95].

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Hart, por su parte, contesta a ese confesado Por lo que se refiere a la idea de Dworkin, a
ataque antipositivista que realiza Dworkin a propsito de la ausencia de discrecionalidad
sus planteamientos. No niega que judicial en los casos difciles cuando el juez
determinados principios morales formen parte hace uso de los principios, Hart no niega que
del sistema jurdico. Pero no necesariamente efectivamente ante un caso cuya respuesta
tiene que ser as. Los principios a los que sea indeterminada segn las previsiones
Dworkin se refiere formarn parte del derecho normativas, el juez abandone la gua que le
cuando tales principios sean incorporados al proporciona el derecho. Y esto sucede aunque
ordenamiento jurdico. Y, en cualquier caso, haga uso de la analoga que garantiza que la
el acogimiento de principios de carcter moral solucin del caso se ajusta a principios ya
en el sistema jurdico no borra la distincin reconocidos en el ordenamiento. Y tampoco se
conceptual entre derecho y moral[96]. deja de hacer uso de la discrecionalidad
judicial cuando se citan principios generales
El segundo ataque que Dworkin dirige al del derecho en las resoluciones judiciales.
positivismo se refiere a los criterios de validez Opina Hart que an en estos casos no se
jurdica y, concretamente, a la regla de elimina la creacin judicial del derecho. La
reconocimiento de Hart. Entiende que los nica posibilidad de que el momento de la
positivistas identifican las normas creacin judicial pudiera desaparecer sera
pertenecientes a un sistema jurdico no en en el supuesto de que el derecho asignase, en
razn de su contenido sino de su origen o tales casos, clara validez a un nico
"pedigree"[97]. Muchos son los autores que principio[101]. En cualquier otro caso el
ponen de manifiesto la dificultad de atribuir un momento de la creacin judicial del derecho
origen a los principios[98]. Segn los criterios no es eliminado sino simplemente
positivistas, tal y como los entiende Dworkin, diferido[102].
los principios no formaran parte de los
sistemas jurdicos ya que no proceden de Hart, adems de defenderse de los ataques
ninguna autoridad reconocida con poder para que Dworkin realiza a su teora le dirige una
crear normas jurdicas. No serviran pues crtica. La pretensin de Dworkin de poder
como pautas jurdicas para resolver casos encontrar una nica respuesta, que adems
conflictivos. sea correcta y justa, para los casos difciles
en esos principios morales presupuestos e
Hart rebate la posicin de Dworkin sobre este implcitos en el derecho es una labor que
aspecto y afirma que no hay ninguna razn slo puede realizar el juez Hrcules. Ese juez
para que la regla de reconocimiento no pueda ideal diseado por Dworkin. En tal sentido, la
imponer determinadas exigencias de teora parece poco prctica. Adems
contenido a las normas como criterios de aade Hart que es presupuesto de la teora
validez jurdica. De esta forma puede darse de Dworkin admitir la existencia de valores
entrada a los principios como parte del sistema morales objetivos como parte del derecho.
jurdico[99]. Pero si bien los principios Pretensin que es un desafo a la, para l
pueden ser identificados por su contenido indiscutible, separacin entre el derecho y la
adems de por su "pedigree", esta moral[103]. En definitiva, las posiciones de
identificacin tiene lugar siempre por Dworkin constituyen, en opinin de Hart, una
referencia a las fuentes sociales del "va intermedia" entre las teoras clsicas
derecho[100]. del derecho natural y del positivismo

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jurdico[104]. que consigue que se impongan en la

conciencia jurdica general. Son entonces
4. LOS PRINCIPIOS Y EL SISTEMA: LARENZ ideas jurdicas generales, que no
Y CANARIS contienen<a href='/vid/126929'
class="strong">Constitucin de hecho ni
Larenz plantea la posibilidad de reconocer la consecuencia jurdica, que llegarn a
justicia del derecho a travs de sus principios. concretarse en precisas formas de regulacin.
Su grado de concrecin o incorporacin en el
derecho positivo marca la diferencia entre los
Los principios son, para l, ideas rectoras o principios abiertos y principios en forma de
"pensamientos directores" de una norma jurdica. Estos ltimos son principios
regulacin[105]. Son el inicio de una expresamente recogidos en norma jurdica.
regulacin y, por ello, para conocer el Ocupan una posicin intermedia entre los
principio es preciso retrotraerse a aquel primer principios abiertos y las normas jurdicas. Los
momento en que la regla cobra su lmites entre ambos tipos de principios son
sentido[106]. A aquella ocasin en que se fluidos por la dificultad de determinar el
ofrecen distintas posibilidades para la momento en el cual un principio est
regulacin del comportamiento humano y en completamente concretizado. Y an
el que un criterio directivo ha permitido valorar determinado no son idnticos a las normas
las distintas opciones y elegir una de ellas jurdicas, tienen, en relacin a las mismas,
para que se transforme en norma jurdica. una mayor importancia[110].
As que los principios no son reglas pero
representan el camino que hay que seguir Los principios como pautas orientadoras de las
para llegar hasta su contenido. Ejercen, por reglas y, por tanto, fundamento de ellas
tanto, una doble funcin: positiva una y permiten un desarrollo del derecho que va
negativa la otra. Positiva porque permiten ms all de un mero acto de concrecin.
elaborar normas que a ellos se ajusten, Garantizan la unidad interna del derecho y son
negativa porque ayudan a descartar otras un elemento fundamental de la
posibles normas con ellos contradictorias[107]. interpretacin[111]. Los principios son la
justificacin o el fundamento de otras normas
y el conjunto de principios de un ordenamiento
No son reglas pero se concretan en reglas y jurdico los criterios de identidad material de
slo se pueden entender a travs de ellas. Su tal ordenamiento. De ah que los principios
estrecha conexin con las reglas determina sirvan para atribuir sentido y significado a otras
que los principios se desenvuelvan en el normas. Los principios son el "hilo conductor
mbito del derecho positivo[108]. Tienen, por metdico de la concretizacin de las
tanto, la misma vigencia del derecho en el que normas"[112].
se expresan, ya se trate de principios
expresamente recogidos en la Constitucin o Las reglas son resultado de la concrecin de
en la ley o de principios que deriven del principios y estos, a su vez, pautas
contexto, sentido o finalidad de las normas orientadoras y criterios interpretativos de
aunque no estn recogidos explcitamente aquellas. Uno y otro proceso exige en el
en ellas[109]. Algunos principios son mbito del razonamiento jurdico la
declarados por primera vez por la doctrina y la introduccin de pautas valorativas segn el
jurisprudencia y es su fuerza de conviccin lo mtodo de ponderacin. Los principios no

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delimitan con precisin los supuestos de concreciones normativas permiten comprender

hecho y, por tanto, pueden colisionar entre s el derecho no como un conglomerado de
y no existe tampoco un orden jerrquico normas inconexas sino como un conjunto
determinado que establezca con claridad el ordenado de normas[116]. Los principios que
principio que pueda producir un resultado en el son la gua de las regulaciones particulares
caso concreto. Slo una labor de valoracin y confieren unidad al derecho y, por lo tanto,
ponderacin de los distintos principios en configuran la idea de sistema. Pero un sistema
juego puede producir el acto de concrecin no deductivo. Desde la generalidad de los
por parte del legislador o del juez. Esto no principios hasta sus consecuencias ms
significa que el mtodo de desarrollo del especficas en reglas no hay propiamente
derecho responda nicamente a preferencias conexiones lgico-deductivas sino
subjetivas. Se trata, por el contrario, de un axiolgicas. El carcter de sistema que
proceso racional en el que otras resoluciones proporcionan los principios permiten que todo
servirn de criterio de comparacin. Pero el conjunto de normas jurdicas estn
nunca hasta llegar a crear reglas fijas que lo presididas por una unidad valorativa y, por
conviertan en un proceso de subsuncin[113]. tanto, su coherencia como conjunto normativo.
As pues la ponderacin no es una forma de En este sentido quien ha desarrollado con

aplicacin del derecho que distinga reglas y profusin la relacin entre los principios y el
principios, sino el mtodo de aplicacin sistema ha sido Canaris a quien Larenz cita
propio de un sistema jurdico que se con frecuencia.
desarrolla dentro del marco de un
ordenamiento jurdico total, en el que se Canaris seala que un derecho orientado al
tienen en cuenta tanto las reglas como los sistema dista mucho de ser un conjunto de
principios que le sirven de base[114]. preceptos aislados e inconexos. Destaca la
trascendencia de los principios en la
Partiendo de que el conjunto de reglas que configuracin del derecho como sistema. El
componen el derecho son concreciones de orden, la coherencia y la unidad son
principios, un derecho justo no puede ser sino caractersticas necesarias del sistema y los
concrecin de un conjunto de principios justos principios generales del derecho el soporte de
que son los que han de presidir la elaboracin tales caractersticas[117].
del ordenamiento jurdico. Larenz entiende el
Estado de derecho como un Estado sometido El orden, la unidad y la coherencia del
a derecho. Pero no a cualquier derecho sino a sistema, pese a la diversidad de sus normas,
una serie de normas que son concrecin de no proceden de la remisin a un conjunto de
unos principios de derecho justo. En el Estado conceptos o axiomas derivados lgicamente
de derecho, por tanto, el legislador est sino de unas "ideas bsicas determinantes"
vinculado a ciertos principios jurdicos que de carcter valorativo. Estas ideas
hacen que al Estado de derecho se le pueda representan la "ratio iuris" que subyace en el
aadir el calificativo de justo[115]. sistema jurdico y que excede los contenidos
propios de las leyes. El sistema es un
Principios y reglas en que aquellos se ordenamiento axiolgico o teleolgico, es
concretan forman un sistema. Siendo los decir, para realizar fines y valores[118].
principios la direccin y base de las

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Frente a los conceptos, los principios muestran las concretas normas particulares por va
ms explcitamente la dimensin valorativa inductiva. Pero no es esta la forma exclusiva
sin perder por ello su carcter jurdico. de proceder para conocer la existencia de un
Canaris distingue entre principios, reglas y principio. Pueden tambin derivarse de la
valores. Los principios como las reglas estn propia "idea de derecho" o de la "naturaleza
provistos de consecuencia jurdica, aunque de la cosa" y entonces el fundamento de
son ms flexibles que ellas y ms concretos validez del sistema es extralegal[123].
que el valor. Las consecuencias jurdicas en
los principios no se extraen de modo inmediato Los principios poseen valor tanto tico como
necesitan para ello de un esfuerzo de jurdico. Como fundamento de validez del
concrecin, no son normas y para su sistema estn en el ms alto nivel de la
aplicacin deben ser fijados en forma de jerarqua jurdico-positiva. De ah su
"supuestos normativizados"[119]. En tal importancia en las construcciones del
esfuerzo ser preciso ayudarse de otros legislador, para subsanar las lagunas del
principios y de una gran labor de valoracin. derecho y en materia de interpretacin. En
definitiva de ellos depende un desarrollo
Notas especficas de los principios son, coherente del ordenamiento jurdico[124].
adems de las ya sealadas, que admiten
excepciones y contradicciones[120]. No Parece claro que el valor de los principios
pretenden ser exclusivos sino que, por el excede al de su posible consideracin como
contrario, la misma consecuencia jurdica fuente subsidiaria a aplicar en defecto de regla
puede estar asociada a diversos principios. expresa. Los principios al fundamentar y, por
Por otro lado, los principios actan tanto, informar el ordenamiento jurdico han
complementndose y limitndose de estar presentes en el derecho "antes, en y
mutuamente[121]. despus" de cualquiera de las normas que lo
componen[125]. El reconocimiento del valor
El carcter no exclusivo de los principios, las informativo de los principios y, por tanto, su
excepciones que admiten y su recproca consideracin como un antecedente,
complementacin y limitacin conlleva que la fundamento y gua de la legislacin ha
aplicacin de los principios no se materialice posibilitado que entre nuestra doctrina se haya
segn el procedimiento de subsuncin sino sostenido que los principios convierten a las
de la ponderacin y concrecin normas de un ordenamiento jurdico de
valorativa[122]. "conjunto inorgnico en unidad vital"[126]. Se
podra hablar, en este sentido, de principios y
Los principios son fundamento de validez del reglas como de dos elementos "mutuamente
sistema. De un sistema cuyas relaciones imprescindibles" de toda actividad
internas, como ya se ha dicho, no son jurdica[127].
prioritariamente lgico-deductivas sino
valorativas. As los principios muestran el Esta manera de entender los principios implica
contenido valorativo de los preceptos que representan los pilares sobre los que se
jurdicos y de esa unidad valorativa que sustenta el ordenamiento jurdico y sus
proporcionan procede la coherencia del diversos sectores. Sobre ellos se construye el
ordenamiento jurdico. sistema jurdico y son, por tanto, sus puntos
de apoyo, su fundamento y sus seas de
Algunos principios pueden ser extrados de identidad. De ah que su funcin sea, por un

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lado, previa a la existencia de otras normas excluyen su concurrencia con otros principios
jurdicas, informndolas. Pero tambin y, por tanto, otras razones para la solucin.
desarrollan una doble funcin posterior a la
existencia de las normas que componen el Se ha sealado tambin que mientras las
ordenamiento jurdico. Una integradora en reglas se cumplen a la manera todo o nada,
ausencia de norma jurdica expresa. Y otra los principios pueden ser cumplidos en
interpretativa de cada una de ellas derivada, distintos grados. Se les ha configurado como
en gran medida, de su carcter informador mandatos de optimizacin en el sentido que
del ordenamiento[128]. ordenan ser cumplidos en la mayor medida
posible.
En cualquier caso, los principios desarrollan un
importante papel en el proceso de En cuanto a la forma de aplicacin no resulta
argumentacin jurdica. Los principios extraa aquella manera de diferenciar reglas
generales del derecho permiten en el y principios segn la cual la forma tpica de
razonamiento jurdico traducir la ley a "vida aplicacin de las reglas es la subsuncin
jurdica efectiva"[129]. Son los instrumentos mientras la de los principios es la
adecuados para dotar de sentido a las ponderacin.
instituciones y articularlas en el sistema
general del ordenamiento jurdico. De tal Todos estos criterios distintivos entre
manera que para interpretar la ley hay que principios y reglas son relativizados por
"acudir armados con categoras y principios Guastini. Para l el carcter abierto es una
jurdicos"[130]. Los principios generales del nota que se da en todas las normas llmense
derecho permiten, siendo fiel a la ley, construir reglas o principios. Como mucho se podran
valorativamente su aplicacin. En el momento tratar estas diferencias relativamente o como
de la interpretacin jurdica las normas son cuestin de grado. Es decir, los principios se
reconducidas a los principios buscando su formulan de forma ms abierta o
conformidad con el conjunto de valores indeterminada que otras normas o algunas
materiales reconocidos en el ordenamiento normas son ms concretas que algunos
jurdico, bien en el texto constitucional o en la principios. La misma impresin le causa la
regulacin concreta de las distintas caracterizacin del principio como norma
instituciones jurdicas[131]. fundamental. Tambin es, para l, una nota
relativa que depende del juicio de valor del
ley hay RELATIVIDAD DE LA DISTINCIN intrprete que trata algunas normas como
REGLAS-PRINCIPIOS. LOS PRINCIPIOS EN principios por considerarlas fundamentales
LA ARGUMENTACIN JURDICA respecto de otras normas. En definitiva la
distincin entre reglas y principios queda
Se ha visto como por parte de algunos autores formulada en el sentido de que "algunos
se han puesto de manifiesto algunas juristas, algunas veces tratan algunas
diferencias entre principios y reglas. Como que disposiciones como principios y otras como
los principios configuran de forma abierta los reglas"[132]. Este diverso tratamiento o
supuestos de aplicacin mientras que las consideracin de las normas obedece a un
reglas lo hacen de forma cerrada. O que las determinado razonamiento jurdico.
reglas son razones definitivas en la solucin
de un caso problemtico y, por el contrario, Las simples referencias sealadas ponen de
los principios son razones prima facie que no manifiesto que los principios parecen otorgar

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un margen de actuacin ms destacado del ello se debe a que "opera silenciosa e

operador jurdico que las reglas[133]. Y, por inadvertidamente en la conciencia de los
tanto, un papel ms activo en la juristas"[135].
interpretacin. Aunque hay que aadir que,
como bien dice Wroblewski, una cosa es la Los principios condicionan el proceso de
interpretacin de los principios y otra el papel regulacin y aplicacin jurdica y, quizs
de los principios en la interpretacin[134]. por ello, ha podido entenderse que
"desbordan" aquella funcin informadora que
Los principios permiten al operador jurdico el cdigo civil les atribuye[136]. No sin cierta
una importante actividad de razonamiento razn se dice que los principios estn
jurdico para determinar su existencia, su presentes en las leyes, presidiendo su
contenido o su aplicacin a un caso dinmica habitual, y que una interpretacin
determinado, o para valorar su peso o del derecho sin tener en cuenta los principios,
importancia. Pero adems los principios ms que al espritu de las normas, nos
ejercen un destacado papel en la llevara al "espiritismo"[137].
interpretacin de otras normas jurdicas. No
se trata slo de que los principios precisen de Este preponderante papel de los principios en
una mayor interpretacin o una interpretacin el razonamiento jurdico resulta coherente
distinta a otro tipo de reglas y que cumplan un con una visin de los mismos como normas
papel destacado en la interpretacin de otras fundamentales del ordenamiento jurdico.
reglas. Adems los principios son tambin Garca de Enterra as lo expresa cuando
para algunos autores una simple cuestin de afirma que los cdigo civil nerales del derecho
interpretacin. Guastini es un ejemplo de esta son la "propia idea central de un institucin
posicin en torno a los principios. positiva desenvolvindose en la vida de sta
y presidiendo todo su funcionamiento"[138].
Larenz y Canaris son fieles exponentes del En consecuencia todo acto de interpretacin y
importante papel que cumplen los principios en aplicacin del derecho ha de operar con los
la interpretacin de otras normas jurdicas. principios. Y la actividad interpretativa ha de
Los principios dotan de sentido y significado a estar, y de hecho est, completamente
las reglas y convierten, por ello, el conjunto de dominada por los principios generales[139].
reglas de un ordenamiento jurdico en un Parece as reconocerse cierta "superioridad"
sistema dotado de unidad y coherencia. Para axiolgica del principio respecto a la norma
ellos no se trata de que los principios se interpretada[140]. Con tal funcin en la
ponderen y las reglas se subsuman en el interpretacin los principios nos recuerdan
proceso de interpretacin y aplicacin del que lo jurdico no es sinnimo de lo legal y
derecho. Ms bien lo que sucede es que en esto se pone de manifiesto incluso en
un sistema jurdico en que reglas y principios mbitos como el penal en el que rige el
forman un sistema coherente y ordenado todo principio de legalidad, slo a condicin -para
proceso de aplicacin jurdica se lleva a respetar a su vez el principio- de que no se
cabo a travs de valoraciones, mediante una desconozca la ley interpretada. Tal indiscutible
ponderacin de la normativa aplicable. Y eso papel resulta especialmente reforzado cuando
incluso ante lo que algunos llamaran casos esos principios tienen un referente
fciles en los que parece claro la aplicacin constitucional. Cuando entonces los principios
de una regla al caso controvertido. Aunque la vinculados a valores materiales, gozan de un
aplicacin de los principios parezca ausente, carcter fundamental no slo a nivel

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valorativo sino jurdicamente reconocido argumentacin jurdica. Constata que los

sobre las propias leyes[141]. Lo cual permite tribunales invocan con frecuencia principios
seguir tratando sistemticamente el generales del derecho "comunes a todos los
ordenamiento jurdico, aunque se abandone pueblos civilizados"[146]. Estos principios ni
una dimensin estrictamente formal para son una creacin ordinaria del juez ni una
incorporar elementos materiales, a travs de simple constatacin de su existencia. Es el
los que elaborar e interpretar normas acordes resultado de un proceso de argumentacin
con la propuesta de derley jurdica en la que la tarea del juez se
interpretadantroduce la Constitucin[142]. desarrolla en la bsqueda de una "sntesis"
entre la conformidad con el derecho de la
El papel de los principios en el razonamiento solucin y el propio valor de la solucin. La
jurdico ha sido considerado como la lgica jurdica no es una lgica formal y la
diferencia ms importante entre principios y aplicacin judicial del derecho no es un
reglas. As se dice que los principios son proceso deductivo desde la regla abstracta al
normas similares al resto de las normas del caso concreto, sino una adaptacin constante
ordenamiento jurdico aunque con alguna de las disposiciones legales a los valores en
peculiaridad. Son vlidos no por su grado de conflicto. En ella se pretende conciliar el
moralidad sino porque cumplen los requisitos respeto a los textos legales con la solucin
exigidos por el ordenamiento jurdico para ms equitativa y razonable en el caso
poder hablar de normas pertenecientes al concreto y los principios generales son un
mismo. Dnde radican sus peculiaridades elemento auxiliar fundamental a tal fin[147].
tiene que ver no con su estructura normativa
sino con su funcin princ Constitucin irige, ----------------
prioritariamente, a la interpretacin y
aplicacin del derecho. Ms que un tipo [27] ESSER, J., Principio y Norma en la
distinto de normas se trata de un tipo de elaboracin jurisprudencial del Derecho
argumentacin[143]. privado, trad. E. Valent Fiol, Bosch,
Barcelona, 1961, p. 9.
Coherentemente con el destacado papel de
los principios en materia de argumentacin [28] Ibidem, p. 15.
jurdica se ha afirmado que el lugar apropiado
para abordar el estudio de los principios es el [29] Ibidem, p. 65.
de aplicacin e interpretacin jurdica[144].
En sede de interpretacin de normas [30] Ibidem, pp. 94, 96, 121.
jurdicas es donde los principios abocan en
un acto de creacin jurdica. Conducen a la [31] Ibidem, pp. 7, 68, 75.
produccin jurdica por va de
argumentacin. Como en la analoga son un [32] Ibidem, p. 78.
caso de creacin del derecho en sede
interpretativa[145]. Aqu es donde los [33] Ibidem, pp. 172, 176.
principios adquieren su funcin ms
relevante. [34] Ibidem, cit., 66.
Perelman hace tambin referencia a la [35] Ibidem, p. 279.

utilizacin de los principios generales en la

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[36] Ibidem, p. 323. 133. Nuevamente coinciden Esser y De Castro

en algn aspecto del tratamiento de los
[37] Continuando con esa imagen vital de los principios. Para De Castro la evidencia de
principios escribe De Castro que los principios algunos principios hace "innecesaria o
son el "aire mismo en que jurdicamente se superflua" su formulacin. Cfr. CASTRO y
vive" CASTRO y BRAVO, F. de., Derecho civil BRAVO, F. de., Derecho civil de Espaa,
de Espaa, cit., pp. 420-421. Pero De Castro ciConstitucin ero tambin aparecen los
critica la posicin de Esser por no reconocer desencuentros entre ambos autores. Para
valor de norma jurdica a los principios del Esser los principios proceden de la naturaleza
derecho. Para l los principios son autnticas de la cosa o de la institucin y es la evidente
normas jurdicas que proporcionan derivacin del principio de tales parmetros
determinados modelos de conducta. Los lo que hace innecesario que se formulen.
principios que se forman en la comunidad no Adems al no tener el carcter de fuente del
deben ofrecer "nunca" dudas sobre su derecho no considera preciso atriburselos a
positivacin. Hay una obligacin de aplicar y ninguna autoridad, aunque se suponga que no
obedecer a los principios como autnticas proceden de ninguna. De Castro, por el
normas jurdicas. Cfr. CASTRO y BRAVO, F. contrario, s siente esa necesidad y afirma
de., "Fuentes del Derecho e interpretacin que proceden de la comunidad entera, de sus
jurdica", Anuario de Derecho Civil, enero- convicciones sociales. Cfr. ID., Compendio de
marzo 1958, pp. 243, 245. Otros autores Derecho civil. Introduccin y derecho de la
consideran a los principios como criterios persona, cit., p. 96. En el mismo sentido que
extrapositivos. No obstante reconocen que se Esser y De Castro para Diez-Picazo y Gulln,
trata de autnticas normas jurdicas. Cfr. lo sustancial de un principio no es que est
DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A., Instituciones recogido explcita o implcitamente en la
de Derecho civil, Tecnos, Madrid, 1995, p. legislacin. Y tambin coincidiendo con De
102. Los mismos autores en su Sistema de Castro lo importante es su "arraigo como
Derecho civil, utilizan el trmino extralegal y norma fundamental en la conciencia social",
precisan que esto no quiere decir que sean DIEZ-PICAZO, L. y GULLON, A., Instituciones
extrajurdicos (cit., p.141) de Derecho civil, cit., p. 103. La idea no est
del todo ausente en el planteamiento de
[38] Utiliza como ejemplo el principio de algn penalistas. As se advierte que de la
separacin de poderes como uno de los constitucin del Estado como social y
presupuestos necesario del derecho vlido, democrtico de derecho se derivan una serie
perteneciente a uno de aquellos principios de criterios y lmites, de principios
inmanentes en los que descansa el concepto constitucionales, que deben ser respetados
de Constitucin material. Cfr. ESSER, J., por los poderes pblicos. A pesar de que no
Principio y Norma en la elaboracin siempre se derivan los principios de idnticos
jurisprudencial del Derecho privado, cit., pp. 90- preceptos constitucionales y se denuncie su
91. incumplimiento, se admite que tales principios
se aceptan de forma general y sin discusin
[39] Se pone como ejemplo el principio de por la doctrina cientfica y por la
irretroactividad o de prohibicin de la jurisprudencia. Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, J.
analoga en el derecho penal. Cfr. ESSER, J., M., Fundamentos de Derecho penal (Parte
Principio y Norma en la elaboracin General). Las teoras de la pena y la ley
jurisprudencial del Derecho privado, cit., p. penal (Introduccin terico-prctica a sus

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problemas bsicos), Granada, 1991, p. elaboracin jurisprudencial del Derecho

1constitucin 40</sup> KELSEN, H., Teora privado, cit., p. 14.
general de las Normas, trad. H. C. Delory
Jacobs, Trillas, Mxico D. F., 1994, pp. 123- [44] Cfr. KELSEN, H., Teora general de las
129. Normas, cit., pp. 124-125.
[41] Ibidem, pp. 127-129. [45] Concretamente en el artculo 38 de dicho

Estatuto que obliga a aplicar los principios
[42] ESSER, J., Principio y Norma en la generales del derecho reconocidos por las
elaboracin jurisprudencial del Derecho naciones civilizadas. Cfr. KELSEN, H., Teora
privado, cit., p. 15. Una vez salvada la nota de general de las Normas, cit., p. 129.
la ahistoridicidad se nos aparece como una
posicin similar a la de Esser la mantenida [46] Cfr. ESSER, J., Principio y Norma en la
ms recientemente y, desde el mbito del elaboracin jurisprudencial del Derecho
derecho pblico, por Garca de Enterra privado, cit., p. 1Constitucin espaola de
quien entiende que los principos generales ley 1978EN, H., Teora general del Derecho y del
penalho son la tecnificacin o positivizacin Estado, trad. E. Garca Maynez, Universidad
de los preceptos de derecho natural. Pero en Nacional Autnoma de Mxico, 1983, p. 155.
este proceso de positivizacin los principios
no tienen carcter absoluto, sino que estn
historificados. Tampoco tienen carcter [48] Este sentido de fuentes parece tener
axiomtico y a ellos no se llega a travs de cierta similitud con las llamadas "fuentes
deducciones, sino que proceden de una permisivas" a que se refiere Hart. La
estimacin objetiva y social operando en aplicacin de estas fuentes procede
mbitos problemticos concretos. Cfr. cuartculo 38 entiende que ninguna fuente
GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones sobre formal del derecho sirve para solucionar el
la Ley y los principios generales del Derecho, caso conflictivo, entonces usa de otras fuentes
cit., pp. 59, 62, 79. Para Esser tambin los a las que no est obligado a acudir pero que
principios son siempre descubiertos y considera como "buenas razones para el fallo",
comprobados a partir del problema y no del cfr. HART, H. L. A., El concepto de Derecho,
sistema. Cfr. ESSER, J. Principio y Norma en trad. G. R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos
la elaboracin jurisprudencial del Derecho Aires, 1963, p. 312.
privado, cit., p. 9. Partiendo de la relacin
entre la jurisprudencia de principios y el [49] Porque no hay norma sin la voluntad de
derecho natural OLLERO, A., seala que los una autoridad que establezca la norma. Y es,
principios positivizados en nuestro texto precisamente, en esto en lo que consiste la
constitucional componen un "curioso proyecto positividad del derecho. Cfr. KELSEN, H.,
de iusnaturalismo con posibilidades de "Derecho y lgica", en KELSEN, H.-KLUG, U.,
dinamizar el ordenamiento jurdico", en Normas jurdicas y anlisis lgico, trad. J.
"Derecho Natural y Jurisprudencia de C. Gardella, Centro de Estudios
principios (con referencia a la Constitucin Constitucionales, Madrid, 1988, p. 96.
espaola de 1978)" Persona y Derecho, N 8,
1981, p. 178. [50] Las normas son tanto actos declarativos
como constitutivos, cfr. KELSEN, H., Teora
[43] Cfr. ESSER, J., Principio y Norma en la pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo,

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Porra, Mxico, 1993, p. 247. Cfr. tambin

ID., "la garanta jurisdiccional de la [59] VECCHIO, G. del., Los principios
Constitucin (la justicia constitucional)", en generales del Derecho, trad. J. Ossorio
ID., Escritos sobre la democracia y el Morales, Bosch, Barcelona, 1978, p. 59.
socialismo, Seleccin y presentacin de J.
Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p. 111. [60] Ibidem, p. 113. Del Vecchio sostiene que
estos principios no pueden prevalecer contra
[51] Cfr. KELSEN, H., "La garanta las normas particulares aunque tienen valor
jurisdiccional de la Constitucin (la justicia "sobre y dentro de tales normas"(Ibidem, p.
constitucional)", en ID., Escritos sobre la 137). Legaz Lacambra afirma tambin que los
democracia y el socialismo, seleccin y principios generales del dConstitucin
presentacin de J. Ruiz Manero, Debate, derecho natural. Pero estos principios
Madrid, 1988, pp. 115-117. evidentes y "universalsimos", y fuente del
derecho en tanto que fundamento del mismo,
[52] No se olvide que lo que marca la van concretndose en principios sobre
diferencia en la teora kelseniana entre un materias cada vez ms tcnicas que
sistema esttico y uno dinmico es que entre aparecen como conclusiones de aquellos
sus normas exista una conexin material o principios. Estos ltimos ya no son
formal respectivamente. En un sistema universales sino que tienen carcter
dinmico, como el sistema jurdico, la contingente y relativo. Cfr. LEGAZ
cConstitucin ormal. Los principios valen por LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho,
su forma y no porque su contenido sea una Bosch, Barcelona, 1979, pp. 586, 588, 590.
exigencia social o moral. Cfr. RODRIGUEZ-
TOUBES MUIZ, J., Principios, fines y [61] BETTI, E., La interpretacin de las leyes
derechos fundamentales, Instituto de y actos jurdicos, trad. J. L. de los Mozos,
Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Editorial de Derecho privado, Madrid, 1975,
Dykinson,Constitucin Carlos III de Madrid, pp. 295-296.
2000, p. 27.
[62] La generalidad es una cualidad graduable
[53] Cfr. KELSEN, H., Teora general del y que tiene un carcter relativo y relacional.
Derecho y del Estado, cit., p. 156. Cfr. GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, cit.,
p. 113; cfr. PRIETO SANCHIS, L., Sobre
[54] KELSEN, H., "La garanta jurisdiccional Principios y Normas. Problemas del
de la Constitucin (la justicia constitucional)", razonamiento jurdico, cit., p. 39.
cit., p. 142.
[63] Cfr. BOBBIO, N., Teora general del
[55] Ibidem, p. 143. Derecho, trad. E. Rozo Acua, Debate,
Madrid, 1991, p. 251. El carcter ms
[56] Cfr. BETTI, E., Teoria generale della general de los principios que de otras normas
interpretazione, II., Giuffr, Milano, 1990, pp. proviene del hecho de que los principios no
846-847. delimitan con precisin el supuesto de hecho.
La generalidad del mandato provoca, para
[57] Ibidem, pp. 857-858. algunos autores, consecuencias en relacin a
su eficacia: menor eficacia cualitativa y mayor
[58] Ibidem, p. 851. eficacia cuantitativa. En cuanto a la eficacia

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cualitativa implica que los principios imponen jurdicos, cit., pp. 109, 122-124.
un deber genrico de no actuar en contra del
mismo bajo la amenaza tambin genrica de [65] Cfr. BOBBIO, N., Teora general del
invalidez. Por lo que se refiere a su eficacia Derecho, cit., p. 250.
cuantitativa al tratarse de una orden
generalsima tienen un amplio mbito de [66] Cfr. BOBBIO, N., Voz "Principi Generali di
aplicacin. Cfr. BELADIEZ ROJO, M., Los Diritto", Novissimo Digesto Italiano, cit., p. 890.
principios jurdicos, cit., pp. 83, 84, 96.
[64] Cfr. BOBBIO, N., Teora general del [67] Cfr. DIEZ-PICAZO,Constitucin iencias
Derecho, cit., p. 252. En tanto que principios jurdicas y teora del derecho, Ariel,
recogidos en el texto constitucional pueden Barcelona, 1993, p. 219.
cumplir una funcin limitativa de los posibles
contenidos de la legislacin, cfr. ID., Voz [68] DWORKIN, R., Los derechos en serio,
"Principi generali di Diritto", Novissimo Digesto trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1989, p.
Italiano, XIII, UTET, Torino, p. 896. En similar 72.
direccin a la de Bobbio, seala Prieto que
los principios cuando son expresos gozan de [69] Cfr. PRIETO SANCHIS,ley prevalece
una proyeccin normativa directa con idntico siempre sobreFIGUEROA, A., Principios y
valor que la norma que lo contiene. Pero para positivismo jurdico. El no positivismo
Prieto, como para Guastini, la generalidad es principialista en la teora de Ronald Dworkin y
una cualidad graduable. Y los principios no se Robert Alexy, Centro de Estudios Polticos y
diferencian de las normas por determinar con Constitucionales, Madrid, 1998, p. 18. Ahora
mayor o menor precisin un supuesto de bien, aunque para Dworkin los principios
hecho. En realidad, para l, los principios no pertenecen al mbito de la moralidad en
son un tipo especial de normas, sino cualquier ocasiones les exige algn apoyo institucional,
norma cuando adopta una posicin cfr. RAMOS PASCUA, J. A., "El fundamento
determinada en relacin a otro tipo de norma del vigor jurdico de los principios. Dworkin
o en el razonamiento jurdico. Cfr. PRIETO frente a Esser", Anuario de Filosofa del
SANCHIS, L., Sobre Principios y Normas. Derecho, Tomo IX, 1992, p. 286. Este apoyo
Problemas del razonamiento jurdico, cit., pp. institucional ha llevado a calificar el
54, 63, 138. Esta postura no es compartida por constitucionalismo de principios como
la profesora BELADIEZ ROJO, M.. Para ella formalismo tico. Un formalismo tico no
salvo que se trate de principios contenidos en legalista sino constitucional en el que el
la Constitucin ningn principio recogido en recurso a la nocin de principio debilita las
una ley va a tener fuerza suficiente para referencias a racionalidades externas. Cfr.
derogar otra ley. Lo caracterstico de un RODRIGUEZ URIBES, J. M., Formalismo
principio no es la forma en que se manifiesta tico y constitucionalismo, Tirant lo Blanch,
sino su estructura que no cambia por estar Valencia, 2002, pp. 125, 134, 171.
contenido en una ley. La ley prevalece siempre
sobre los principios pues procediendo ambos [70] Cfr. GARCIA FIGUEROA, A., Principios y
de la propia comunidad, en la ley la voluntad positivismo jurdico. El no positivismo
de la misma es expresa y por lo tanto se principialista en la teora de Ronald Dworkin y
cumple en ellos la exigencia bsica de Robert Alexy, cit., pp. 54-56.
seguridad jurdica, cfr. Los principios

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[71] PRIETO SANCHIS, L., "Prlogo", en incluso oscilante entre principios", RUIZ SANZ,
GARCIA FIGUEROA, A., Principios y M., Sistemas jurdicos y conflictos
positivismo jurdico, cit., pp. 18-19. normativos, Instituto de Derechos Humanos
"Bartolom de las Casas", Universidad Carlos
[72] Cfr. DWORKIN, R., Los derechos en III de Madrid-Dykinson, Madrid, 2002, p. 124.
serio, cit., p. 72. La concurrencia de principios ha permitido
sostener la idea de su cumplimiento gradual.
[73] DWORKIN, R., "Es el Derecho un Es decir, la aplicacin de un principio significa
sistema de normas?", en ID. (Comp.), tambin aplicar todos los que con l
Filosofa del Derecho, trad. J. Sinz de los concurren intentando sacrificar cada uno en la
Terreros, Fondo de Cultura Econmica, menor medida posible y hacerlo de este modo
Mxico, 1980, p. 116. compatible con el respeto de los otros. Pero no
es este el planteamiento de Dworkin quien se
[74] Esta distincin entre reglas y principios refiere a principios que no resultan aplicables
oculta, segn Guastini, la distincin entre porque son desplazados por otros y no a una
derecho positivo y derecho natural. Cfr. aplicacin parcial de todos los posibles
GUASTINI, R., Distinguiendo. Estudios de principios que sean potencialmente aplicables.
teora y metateora del derecho, trad. J.
Ferrer i Beltrn, Gedisa, Barcelona, 1999, p.
144. Ms bien que entre normas y principios [78] Cfr. DWORKIN, R., Los derechos en
Dworkin diferencia entre normas jurdicas serio, cit., p. 77.
positivas y principios jurdicos ya que para
Dworkin los principios funcionan como normas [79] Cfr. PRIETO SANCHIS, L., Sobre
jurdicas aunque no estn expresamente Principios y Normas. Problemas del
recogidos como tales en el derecho positivo. Al razonamiento jurdico, cit., p. 39. En
respecto cfr. SANTA-MARIA IBEAS, J. J., Los definitiva, si los principios pueden excepcionar
valores superiores en la jurisprudencia del a las reglas estas pierden su carcter
Tribunal Constitucional. Libertad, justicia, concluyente, son "derrotables" como los
igualdad y pluralismo poltico, Universidad de principios, cfr. RODRIGUEZ, J. L., Lgica de
Burgos-Dykinson, Madrid, 1997, p. 111. los sistemas jurdicos, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p.
[75] DWORKIN, R., Los derechos en serio, 404. Ms an se seala que en aquellos
cit., p. 75. casos que se considera que procede la
aplicacin de la regla significa que no hay
[76] Ibidem, p. 78. razn de principio para dejar de aplicar la
solucin prevista por aquella regla. Lo que
[77] Hay quien afirma que los principios no indica, en ltima instancia, una decisin
entran en conflicto y, por tanto, no son valorativa. Cfr. BAYON, J. C., "Principios y
incompatibles sino simplemente concurrentes. reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado
Cfr. GIANFORMAGGIO, L., "L'interpretazione constitucional", Jueces para la Democracia, N
della Costituzione tra applicazione di regole ed 27, 1996, pp. 46-47. Tambin se ha puesto de
argomentazione basata su principi", Rivista manifiesto que, en ocasiones, los conflictos
Internazionale di Filosofia del Diritto, Enero- entre principios deben tratarse de igual
marzo 1985, p. 78. Ms que de conflicto se manera que la colisin entre normas. Hay
habla de "tensin constante, perpetua e principios que no pueden aplicarse por

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excluirse mutuamente y uno de ellos deviene positivismo jurdico. El no positivismo

invlido, cfr. PUIGPELAT MARTI, F., principialista en las teoras de Ronald
"Principios y Normas", Anuario de Derechos Dworkin y Robert Alexy, cit., p. 177.
Humanos, N 6, 1990, p. 241.
[87] Cfr. ATIENZA, M., RUIZ MANERO, J., Las
[80] ALEXY, R., Teora de los Derechos piezas del Derecho. Teora de los enunciados
fundamentales, trad. E. Garzn Valds, jurdicos, cit., pp. 9-10. Antes que Atienza y
Centro de Estudios Polticos y Ruiz Manero, G. Robles haba puesto en
Constitucionales, Madrid, 2001, p. 99. duda el carcter de mandato de optimizacin
como criterio diferenciador entre reglas y
[81] Cfr. DWORKIN, R., "Es el Derecho un principios. Sealaba que hay principios que
sistema de normas?", cit., p. 90. admiten un s o un no rotundo y reglas que
no. Para l los prin Constitucin acterizan por
[82] Cfr. ALEXY, R., Teora de los Derechos ser reglas denticas de contenido amplio. Cfr.
fundamentales, cit., pp. 100-101. ROBLES MORCHON, G, Los derechos
fundamentales en la Comunidad Europea,
[83] Ibidem, p. 103. Ceura, Madrid, 1988, p. 97. La ausencia de
esa optimizacin del mandato como exigencia
[84] Cfr. HART, H. L. A., Post Scriptum al de los principios resultara avalada por la
concepto de Derecho, editado por P. A. Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1982,
Bulloch y J. Raz, trad. R. Tamayo y de 20 de octubre. Aunque el Tribunal
Salmorn, UNAM, Mxico, 2000, pp. 39-41. Constitucional no distingue aqu entre valores
y principios, seala en el Fundamento
[85] ALEXY, R., El concepto y la validez del Jurdico 3 que, en el caso que se plantea, los
derecho y otros ensayos, trad. J. M. Sea, principios de justicia y seguridad conduciran
Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 75, 162. Cfr. ID., a soluciones distintas y excluyentes. Despus
Teora de los Derechos fundamentales, cit., de sopesar las distintas circunstancias
pp. 86-89. No obstante contener los principios concurrentes el Tribunal opta por la aplicacin
una prescripcin abierta, precisamente por ser de uno slo de tales principios, y no por una
mandatos de optimizacin, se ha matizado aplicacin gradual de ambos, y sin que ello
que en un punto el mandato ha de ser suponga la expulsin del otro principio del
cumplido totalmente, ya que los principios ordenamiento jurdico. En este caso la
obligan a la satisfaccin mnima del objetivo prevalencia del valor justicia le dio la solucin.
que pretenden. As se entiende que Pero en un conflicto entre los mismos
funcionan como principios los derechos principios en la Sentencia 147/1986, de 25 de
fundamentales reconocidos en la noviembre es el principio de seguridad el que
Constitucin. Son principios que deben ser le proporciona la solucin del caso
ponderados con otros principios pero obligan (Fundamentos Jurdicos 4 y 5). La idea de los
al respeto mnimo de los mismos. Y se dir mandatos de optimizacin para diferenciar las
que, en este punto, pueden considerarse directrices o normas programticas de los
formulados como reglas. Cfr. RODRIGUEZ- principios ha sido criticada por PRIETO
TOUBES MUIZ, J., Principios, fines y SANCHIS, L., Sobre principios y Normas, cit.,
Derechos fundamentales, cit., pp. 41-42 pp. 48-49. Para Prieto se trata de una idea
aplicable tanto a reglas como a principios de
[86] Cfr. GARCIA FIGUEROA, A., Principios y gran utilidad cuando entran en colisin tanto

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unas como otros. Peczenik considera que la

posibilidad de cumplimiento gradual de los [92] Cfr. PRIETO SANCHIS, L.,
principios es su caracterstica esencial. Y, en Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara,
tal sentido, critica tambin la postura de Mxico, 1997, pp. 41-45.
Atienza y Manero. Cfr. PECZENIK, A., "Los
principios jurdicos segn Manuel Atienza y [93] Cfr. ALEXY, R., El concepto y la validez
Juan Ruiz Manero", DOXA, N 12, 1992, p. del derecho, cit., pp. 166, 168, 78.
331. Ambas crticas son contestadas por
ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., en [94] DWORKIN responde a los que objetan de
"Objeciones de principio. Respuesta a su tesis de la nica respuesta ante un caso
Aleksander Peczenik y Luis Prieto Sanchs", difcil y se reafirma en su posicin en la obra
DOXA, N 12, 1992, PP. 337, 351. El imperio de la justicia, cit., pp. 187-189.
[88] DWORKIN, R., "Es el Derecho un [95] Cfr. ALEXY, R., "Sistema jurdico,
sistema de normas?", cit., p. 127. principios jurdicos y razn prctica", trad.
M. Atienza, DOXA, N 5, 1988, pp. 146-151.
[89] Cfr. DWORKIN, R., Los derechos en Esta idea regulativa debe presidir el
serio, cit., pp. 146, 189. En el debate pblico, razonamiento jurdico y se revela de gran
que Dworkin entiende se plantea, sobre si los utilidad para aumentar las expectativas de
jueces "inventan" o "descubren" derecho, l certeza jurdica, segn el pensamiento de
se inclina claramente por la segunda opcin. AARNAIO A., "La tesis de la nica respuesta
Cfr. DWORKIN, R., El imperio de la justicia. De correcta y el principio regulativo del
la teora general del derecho, de las razonamiento jurdico", trad. J. Aguil Regla,
decisiones e interpretaciones de los jueces y DOXA, N 8, 1990, p. 38.
de la integridad poltica y legal como clave de
la teora y prctica, trad. C. Ferrari, Gedisa, [96] Cfr. HART, H. L. A., "El nuevo desafo
Barcelona, 1992, p. 18. Los principios son un del positivismo jurdico", trad. L. Hierro, F.
cauce argumentativo, a partir de criterios Laporta y J. R. Pramo, Sistema, N 36, mayo
normativos y morales institucionalizados, que 1980, p. 7. Segn Hart la regla de
fundamenta decisiones justas en los casos reconocimiento puede reconocer determinados
jurdicos. Cfr. DWORKIN, R., A Matter of principios como normas jurdicas
Principle, Harvard University Press, 1985, pp. pertenecientes a un ordenamiento jurdico.
11, 144-145. Por el contrario, Dworkin afirma que la regla de
reconocimiento de Hart no pueda reconocer
[90] Cfr. PRIETO SANCHIS, L., "Teora del como principios jurdicos a todos los
derecho y filosofa poltica en Ronald principios que son derecho. Cfr. PARAMO
Dworkin (Comentario al libro de R. Dworkin ARGELLES, J. R. de., H. L. A. Hart y la
<Los derechos en serio>, traduccin de Marta Teora analtica del Derecho, Centro de
Guastavino, prlogo de A. Calsamiglia, ed. Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p.
Ariel, Barcelona, 1984)", Revista Espaola de 385.
Derecho Constitucional, N 14, Mayo-agosto
1985, p. 367. [97] DWORKIN, R., Los derechos en serio,
cit., p. 65. Test de pedigree que tambin
[91] Cfr. RUIZ MANERO, J., "Los principios puede entenderse exigible para afirmar la
jurdicos", cit., p. 157. validez de algunos principios a los que se les

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pide no slo su adecuacin a un determinado

sistema de valores, sino adems criterios de [103] Cfr. HART, H. L. A., "El nuevo desafo
validez formal si se pretenden incorporados al al positivismo jurdico", cit., pp. 12-14.
derecho positivo. Cfr. PEREZ LUO, A. E., El
desbordamiento de las Fuentes del Derecho, [104] Ibidem, p. 13.
cit., p. 29. Para Dworkin el origen de los
principios no reside en la decisin concreta de [105] Cfr. LARENZ, K., Derecho justo.
una autoridad sino en un "sentido de Fundamentos de tica jurdica, trad. L. Dez-
conveniencia manifestado en el foro y en la Picazo, Civitas, Madrid, 1991, p. 32.
opinin pblica andando el tiempo",
DWORKIN, R., "Es el Derecho un sistema de [106] Ibidem, p. 35. Es aquel momento en que
normas?", cit., p. 118. la "fuerza de conviccin inherente" a los
principios encuentra reconocimiento general
[98] DIEZ-PICAZO, L., en relacin a este en la "conciencia jurdica del momento",
asunto dice que hay que buscar el poder LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del
normativo de los principios en una "especie de Derecho, trad. M. Rodrguez Molinero, Ariel,
espritu colectivo o de alma colectiva: la Barcelona, 2001, p. 219.
sociedad entera movindose en la historia",
cfr. "La Doctrina de las Fuentes del Derecho", [107] Cfr. LARENZ, K., Derecho justo.
Anuario de Derecho Civil, N 2, 1984, p. 941. Fundamentos de tica jurdica, cit., p. 33.
[99] Cfr. HART, H. L. A., "El nuevo desafo [108] Ibidem, p. 36.
del positivismo jurdico", cit., p. 8.
[109] Ibidem, p. 195.
[100] Cfr. HART, H. L. A., Post scriptum al
concepto de Derecho, cit., p. 51. [110] Cfr. LARENZ, K., Metodologa de la
Ciencia del Derecho, cit., pp. 465, 471.
[101] Ibidem, p. 10. En los casos en que el
juez no cuenta con una norma que claramente [111] Ibidem, pp. 418, 428.
determine una nica respuesta introduce sus
preferencias personales. El trmino [112] Ibidem, p. 409.
discrecionalidad sirve entonces para describir
su resolucin. Aunque esto no significa que se [113] Ibidem, pp. 400, 409.
tome arbitrariamente sino que ser una
decisin atendiendo a razones. Se tendrn [114] Ibidem, p. 410.
en cuenta intereses individuales y sociales,
principios de moralidad y de justicia o [115] Cfr. LARENZ, K., Derecho justo.
cualesquiera otras razones en apoyo de la Fundamentos de tica jurdica, cit., pp. 158,
decisin. Cfr. HART, H. L. A., "Problems of 171.
the Philosophy of Law", en ID., Essays in
Jurisprudence and Philosophy, Clarendon [116] Cfr. LARENZ, K., Metodologa de la
Press, Oxford, 1985, pp. 106-107. Ciencia del Derecho, cit., pp. 466-467. En el
mismo sentido, cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, M.
[102] ID., Post scriptum al concepto de y RUIZ MANERO, J., Las piezas del derecho,
Derecho, cit., p. 59. cit., p. 20.

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en este autor ha sido considerado como

[117] Cfr. CANARIS, C-W., El sistema en la revelador de todo su pensamiento, cfr. DIEZ-
Jurisprudencia, trad. J. A. Garca Amado, PICAZO, L., "Los principios generales del
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, Derecho en el pensamiento de F. de Castro",
1998, pp. 25-26. Anuario de Derecho Civil, Octubre-Diciembre
1983, p. 1263. El profesor G. Robles advierte
[118] Ibidem, p. 55. tambin que tanto la funcin supletoria como
la interpretativa de los principios es una
[119] Ibidem, p. 66. consecuencia de su funcin inspiradora, de
ese "dotar de sentido a parcelas de
[120] O ms bien contraposiciones, ya que la normacin". Cfr. ROBLES MORCHON, G.,
contradiccin ha de ser eliminada, en cambio Los derechos fundamentales en la Comunidad
en el caso de los principios es algo que Europea, cit., p. 100, y ID., Epistemologa y
pertenece a su esencia y no se eliminan sino Derecho, Pirmide, Madrid, 1982, p. 129.
que se equilibran. Cfr. CANARIS, C-W., El
sistema en la Jurisprudencia, cit., p. 131. [126] CASTRO y BRAVO, F. de., Derecho civil
de Espaa, cit., p. 428.
[121] Ibidem, pp. 57, 61, 63, 64, 66.
[127] OLLConstitucin A., "La Constitucin:
[122] Ibidem, pp. 83, 94. entre el normativismo y la axiologa", Anuario
de Filosofa del Derecho, 1987, p. 394.
[123] Ibidem, p. 80.
[128] Cfr. ARCE y FLOREZ-VALDES, J., Los
[124] Ibidem, pp. 114, 177. El papel principios generales del Derecho y su
fundamental de los principios en distintos formulacdigo civil ucional, Civitas, Madrid,
mbitos del ordenamiento jurdico es puesto 1990, p. 55.
de manifiesto por ARAGON, M.. Los principios
permiten identificar al ordenamiento jurdico. [129] GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones
Lo que significa que no se trata slo de que el sobre la ley y los principios generales del
derecho est compuesto por principios derecho, cit., p. 20.
adems de por reglas positivas, sino que el
derecho es "principialista", cfr. "La eficacia [130] Ibidem, p. 25.
jurdica del principio democrtico", Revista
Espaola de Derecho Constitucional, N 24, [131] Ibidem, p. 133.
Septiembre-diciembre 1988, pp. 10-11. Este
trabajo se contiene en el libro del mismo autor [132] Cfr. GUASTINI, R., Distinguiendo.
titulado Constitucin y democracia, Tecnos, Estudios de teora y metateora del derecho,
Madrid, 1990, pp. 67-132. cit., p. 147. En trminos de generalidad se
dice que los principios hacen referencia a una
[125] CASTRO y BRAVO, F. de., Derecho civil "maggiore e relativa generalit", CRISAFULLI,
de Espaa, cit., p. 420. A tal respecto, el autor V., La Costituzione e le sue disposizioni di
entiende que de la enumeracin de las principio, Griuffr, Milano, 1953, p. 39. Se ha
fuentes en el cdigo civil no puede entenderse hecho referencia tambin a la configuracin
que estn dispuestas segn su distinto nivel de reglas y principios como normas
de jerarqua. El tratamiento de los principios "probabilsticas", entre las cuales slo existe

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una diferencia de grado de sus respectivos [140] GUASTINI, G., Distinguiendo. Estudios
niveles de especificidad. Cfr. BAYON de teora y metateora del derecho, cit., p.
MOHINO, J. C., La normatividad del Derecho: 164.
deber jurdico y razones para la
acConstitucin ntro de Estudios [141] GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones
Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 360, 362. sobre la ley y los principios generales del
Derecho, cit., pp. 95, 102, 123, 128. Como
todas las normas, las penales precisan ser
[133] Cfr. ATIENZA, M., RUIZ MANERO, J., interpretadas, aunque se diga que tal actividad
Las piezas del derecho, cit., p. 19. Segn no es creadora sino cognoscitiva. Cfr.
expresin de Zagrebelsky y que tambin RODRIGUEZ MOURULLO, J. C., Derecho
utiliza Prieto, los principios "convierten a los penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1978, p.
jueces en los seores del Derecho", cfr. 103.
PRIETO SANCHIS, L., Ley, principios,
derechos, cit., p. 64. [142] Cfr. PECES-BARBA MARTINEZ, G.,
"Los valores superiores", Anuario de Filosofa
[134] Cfr. WROBLEWSKI, J., "El papel de los del Derecho, 1987, p. 378.
principios del derecho en la teora e
ideologa de la interpretacin jurdica", cit., [143] Cfr. PRIETO SANCHIS, L., Sobre
p. 162. Principios y Normas. Problemas del
razonamiento jurdico, cit., pp. 131-133. La
[135] ZAGREBELSKY, G., El derecho dctil. distincin entre reglas y principios es uno de
Ley, derechos, justicia, trad. M. Gascn, los ejemplos que pone de manifiesto que la
Trotta, Madrid, 1995, p. 145. teora del derecho y del razonamiento
jurdico son complementarias. Cfr. PARAMO
[136] Cfr. OLLERO TASSARA, A., Tiene ARGUELLES, J. R., "Razonamiento jurdico e
razn el Derecho?. Entre el mtodo interpretacin constitucional", Revista
cientfico y voluntad poltica, Publicaciones Espaola de Derecho Constitucional, N 22,
del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, Enero-abril 1988, p. 108.
p. 587.
[144] El problema de los principios no tratara
[137] ID., Interpretacin del Derecho y sobre los elementos de un sistema jurdico
positivismo legalista, EDERSA, Madrid, 1982, sino sobre las relaciones entre los elementos
p. 206. del razonamiento jurdico. As opina alguien
para quien la diferencia entre reglas y
[138] GARCIA DE ENTERRIA, E., Reflexiones principios se produce "exclusivamente" en el
sobre la Ley y los principios generales del momento de la interpretacin-aplicacin. Cfr.
Derecho, cit., p. 82. GIANFORMAGGIO, L., "L'interpretazione della
Costituzione tra applicazione di regole ed
[139] Ibidem, p. 24. Las mismas reflexiones argomentazione basata su principi", cit., p. 72.
pueden verse en el prlogo del autor al libro
de Th. VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia,
trad. L. Dez-Picazo y Ponce de Len, [145] Cfr. PRIETO SANCHIS, L., Ley,
Taurus, Madrid, 1986, pp. 17-20. principios, derechos, cit., p. 50.

16 Julio 2010
[146] PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y

la nueva retrica, trad. L. Dez-Picazo,
Civitas, Madrid, 1988, p. 103.
[147] Ibidem, pp. 111, 114-115, 231.

16 Julio 2010

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Diversas Aproximaciones a los Principios en el Derecho

Olga Snchez Martnez -

Id. vLex: VLEX-291947

1. LOS PRINCIPIOS COMO CRITERIOS PREJURDICOS: ESSER Y LA CRTICA DE KELSEN

histricos en la formacin de los

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tanto en las concreciones del legislador como entre el derecho y la moral. En el

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polticas que influyen en la creacin de viene determinado por su forma y no por su

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"insoportable" consecuencias Kelsen aconseja generales no se pueden deducir disposiciones

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Para Bobbio los principios son normas Bobbio manifiesta explcitamente su

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reglas y principios en la respuesta a la

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acudiendo precisamente a los principios.

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jurdico[104]. que consigue que se impongan en la

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delimitan con precisin los supuestos de concreciones normativas permiten comprender

As pues la ponderacin no es una forma de En este sentido quien ha desarrollado con

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un margen de actuacin ms destacado del ello se debe a que "opera silenciosa e

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valorativo sino jurdicamente reconocido argumentacin jurdica. Constata que los

Perelman hace tambin referencia a la [35] Ibidem, p. 279.

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[36] Ibidem, p. 323. 133. Nuevamente coinciden Esser y De Castro

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problemas bsicos), Granada, 1991, p. elaboracin jurisprudencial del Derecho

[41] Ibidem, pp. 127-129. [45] Concretamente en el artculo 38 de dicho

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Porra, Mxico, 1993, p. 247. Cfr. tambin

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excluirse mutuamente y uno de ellos deviene positivismo jurdico. El no positivismo

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unas como otros. Peczenik considera que la

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pide no slo su adecuacin a un determinado

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en este autor ha sido considerado como

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[146] PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y

[147] Ibidem, pp. 111, 114-115, 231.

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