BOSQUEJO HISTRICO DE LA FORMACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Lo que hoy en da conocemos como Derecho Internacional Privado es el fruto de

mltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares (juristas
estudiosos del derecho.
Los principios que hoy nos parecen simples, evidentes, lgicos y fciles son el
resultado de un arduo trabajo.

Carlos Larios Ochaita, en su libro Manual de Derecho Internacional Privado,

adopta en su exposicin y presentacin el orden y conceptos expuestos por
Dunker Briggs, ya que es ms didctico el mtodo y divisin que l presenta, el
estudio se divide en tres partes:

1. Labor privada individual

2. Labor Privada colectiva
3. Labor gubernamental

1. Labor Privada Individual

Bajo este ttulo incluimos a todos aquellos juristas o escuelas que en su
calidad privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su
vida y esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigacin
doctrinal internacional privada.

1.1. Origen
El Derecho Internacional naci cuando cesaron de existir las sociedades de
vocacin universalista; es decir, cuando aparecieron las repblicas, los estados,
principados, ducados, los reinados, etc. Al desintegrarse el Sacro Imperio
Romano, comenz la vida individual de los estados cuando se principi a
respetar la personalidad de los estados comenz el Derecho Internacional.

1.2. Derecho Romano

En Roma, an y cuando fue una sociedad respetuosa de las costumbres y
tradiciones de los extranjeros, no existi un verdadero derecho internacional,
existi, s, una rama interna especial del derecho llamado ius gentium (derecho
de las gentes) aplicable a los extranjeros, el ius gentium se concibi como el
conjunto de reglas que la razn natural ha dictado en todas las legislaciones; era
aplicado por el Ludex Recuperator y el Praetos Peregrinus.

Algunos juristas han querido ver en el ius gentium el inicio del Derecho
Internacional, olvidando que el Derecho Internacional est constituido por la
consecuencia de la concurrencia de varias soberanas.

1.3. Edad Media

En la Edad Media domin la idea de la territorialidad de la ley,
probablemente bajo la influencia del feudalismo que confundi soberana con
propiedad. En esta poca los germnicos no impusieron sus leyes a los pueblos
conquistados, sino que las preservaron, conservando as la territorialidad de las
leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos, consideraron sus
propias leyes como personales, las llevaban consigo donde quiera que iban,
originando as verdaderos conflictos al invocar cada uno su propia ley en caso de
problema.
 1.4. Los Glosadores y Post-Glosadores
Los glosadores y post-glosadores fueron juristas que para resolver los
conflictos de leyes se dedicaron a glosar, comentar, parafrasear, clarificar las
disposiciones del derecho Romano y los Digestos, as como los diferentes trabajos
(el Cdigo) de Justiniano.

1.5. Teora de los Estatutos

En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades caracterizadas por su
comercio, su influencia intelectual, etc.; estas ciudades se destacaron
principalmente en Italia: Gnova, Pisa, Miln, Florencia, Venecia, Bolonia. Casa
una de estas ciudades adquiri bastante autonoma: cada una de ellas estaba
sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regan por las disposiciones
del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades,
a todo el territorio italiano; en otro plano se regan por sus propias
disposiciones, a las primeras se les llam simplemente LA LEY, a los
segundos se les llam ESTATUTOS; el estatuto es pues, una ley particular, local
municipal, aplicable dentro de un territorio pequeo bien determinado, mientras
que la ley es de portada y aplicacin muy amplia. Esta duplicidad de
ordenamientos jurdicos as como la multiplicidad de estatutos llev a conflictos
entre los estatutos y la ley comn, y entre los estatutos de diferentes ciudades,
debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del
comercio y la facilidad de comunicacin, se desplazaban de una ciudad a otra con
bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos jurdicos.

Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto con

la ley comn, llev a tratar de encontrar soluciones, sta, dependiendo del lugar
donde fueron propuestas, recibieron los nombres de soluciones de la Escuela
Italiana, de la Escuela Francesa, de la Escuela Holandesa, etc.
 1.5.1. La Escuela Italiana
Dos son los juristas que caracterizaron, como sus mximos exponentes, la
Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles Domoulin
(1500-1566).

a. Bartolo de Saxoferrato
Bartolo de Saxoferrato inici sus estudios preguntndose: Es estatuto de un
territorio se aplica a quines no son sbditos?, si la respuesta es afirmativa,
entonces el estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta es negativa,
entonces el estatuto es territorial. Sin embargo, Bartolo se dio cuenta que era
imposible proceder por medio de reglas generales, opt por la aplicacin del
mtodo escolstico de distinguir y subdistinguir. Distingui entre estatutos que
se refieren a contratos, a sucesiones y otros.

En cuanto a los contratos, debe subdistinguirse entre la forma, el proceso y los

efectos. La forma se regir por el principio de Locus regit actum (el lugar rige el
acto), el proceso por el principio de la Lex Fori (ley del lugar del tribunal), y los
efectos dependern de si stos son naturales o accesorios; los naturales se rigen
por la regla Locus regit actum, los accesorios por la regla de la lex executionis.
En cuanto a las sucesiones, la forma se rige por el principio de locus regit actum,
en cuanto a la capacidad, sta se rige por el estado personal. Por consiguiente
territorialidad y extraterritorialidad. En cuanto a los otros estatutos, debemos
distinguir, dijo Bartolo, entre los prohibitivos y los favorables; en los primeros
debemos subdistinguir entre la forma (de carcter territorial), los actos
propiamente dichos (de carcter extraterritorial) y las personas (de carcter
territorial). Bartolo procedi pues a la diseccin de las relaciones jurdicas,
buscando en esta forma una solucin justa las mismas.
 b. Charles Dumoulin
Domoulin sigue en lo esencial a Bartolo, aunque dio ms importancia a la
territorialidad, probablemente influenciado por su origen francs. Su principal
mrito consiste en haber enunciado el principio de la autonoma de la voluntad.
Dumoulin distingui entre estatutos que se refieren a la forma de los actos y
sentencias, los cuales aplican la regla Locus regit actum; los que se refieren al
fondo del derecho que se subdistinguen entre aquellos actos que reconocen la
soberana de las partes al manifestar su voluntad en la eleccin de la ley que
desean los rija, y aquello actos que dependen enteramente de la ley, si stos se
refieren a las cosas sern territoriales, si se refieren a las personas sern
extraterritoriales.

1.5.2. Escuela Francesa (de la primera poca)

Su mximo exponente fue Bertrand DArgentre (1519-1590). Su idea
fundamental fue que los estatutos son territoriales, lo cual caracteriz, y en
cierto modo todava caracteriza, a los franceses. Para DArgentre todos los
estatutos son reales, y excepcionalmente personales. Es tributario de la falsa
idea que confundi soberana con propiedad de la tierra. La tendencia de esta
escuela contrariamente a la Escuela Italiana, fue esfuerzo por elaborar unas pocas
normas de carcter general que diera solucin a los conflictos.

1.5.3. Escuela Holandesa

Sus mximos exponentes fueron Paulo Voet (1619-1677) y Juan Voet
(1647-1714). En general siguieron a la Escuela Francesa, e innovaron en dos
aspectos:

Introdujeron la idea de los estatutos mixtos (entre los reales y personales) y

La idea de que las leyes extranjeras se aplica, excepcionalmente, por pura
cortesa o comitas.
 1.5.4. Escuela Francesa (segunda poca)
Sus mximos exponentes fueron Boullenois (1680-1762), Bouhier (1673-
1746) y Froland (1746).

Boullenois se pronunci as:

Todos los estatutos son personales o reales;
El carcter personal o real de los estatutos se determina por su propio
objeto o por la intencin del legislador; y
Son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar el estado y
capacidad; estos ltimos pueden ser de carcter universal y entonces son
extraterritoriales, o de carcter particular y entonces ser extraterritoriales
solamente cuando no hayan bienes en litigio.

Bohuer aadi que en caso de duda, debe pronunciarse por el carcter

personal de los estatutos.

Froland insiste sobre el valor de la persona, afirma l que los bienes

fueron creados para la persona y no sta para aquellos. Froland tiene el mrito de
haberse dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones.

Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda poca se

caracteriz por un mayor nfasis en el estatuto personal y por haber abandonado
la idea central de la clasificacin de los estatutos entre personales y reales como
punto de partida.

El mrito de todas las escuelas anteriores fue el de haber introducido en el

Derecho Internacional Privado, principios que hoy en da son axiomas en nuestra
materia; a saber:

La ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas;

La lex rei sitae para los bienes inmuebles;
 El locus regit actum para las formas de los actos jurdicos;
La autonoma de la voluntad para los efectos de los contratos;
La lex fori para regular los aspectos procesales;
La territorialidad de la ley penal.
Tiene tambin el merito de movilizar el derecho al establecer la extraterritorialidad
en ciertos asuntos.

1.6. poca Moderna

La poca moderna del Derecho Internacional Privado, caracterizada por la
aparicin del convencimiento de que el Derecho Internacional Privado constituye
una rama especial del Derecho en general; a ello contribuyeron autores de Europa
y de Amrica, entre los principales Story (USA), Burge (Gran Bretaa), Shaffner
(Alemania), Rocco (Italia), Foelix, Savigny y Masse (Francia). Tambin se
hicieron los primeros intentos de codificacin por Ferrater (Espaa), Paroldo
(Italia), Petruxcevecz (Alemania), Bustamante (Amrica)

Es tambin a partir de sta poca que se enuncian los sistemas de

solucin, consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos, los cuales
pretenden aportar soluciones a todos los conflictos de leyes. Tenemos las
siguientes escuelas:

a. Escuela Angloamericana
En principio los tribunales ingleses solo aplicaban las leyes inglesas a los
conflictos de leyes; bajo la influencia de la Escuela Holandesa introdujeron la idea
de la comity of nations o cortesa, aceptando as la extraterritorialidad de las leyes
en ciertos casos. Hoy en da, a causa de que la nocin de comity es muy vaga y
subjetiva, est siendo reemplazada por la teora de los vested rights (derechos
adquiridos) de Beale y Dicey.
 Los Estados Unidos, tributario en un sistema legal de Inglaterra, adopt
naturalmente las tendencias inglesas.

b. Italia
La Escuela Italiana Moderna sostiene que las leyes son personales, y por
consiguiente siguen y acompaan a la persona; la ley aplicable en caso de
conflicto es la ley personal que se considera ser la de la nacionalidad y rige la
capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los actos
jurdicos de las mismas. Convienen en que algunas excepciones sufre el principio
de la nacionalidad.

c. Savigny (Alemania)
Savigny hace el planteamiento siguiente: las reglas estn destinadas a regir
las relaciones de derecho, ahora bien, cules son sus lmites territoriales? Qu
relaciones le estn sometidas? El derecho positivo es tributario de la educacin,
la cultura, el clima, la psicologa, etc. Las reglas de derecho positivo pueden
dirigirse a las personas en s mismas o a las relaciones de derecho, siendo estas
ltimas, sobre un patrimonio (sucesin), obligaciones y la familia. En el fondo
siempre es la persona el objeto directo e inmediato de la regla de derecho, primero
en s misma y/o en sus diferentes relaciones.

En caso de conflicto lo que procede es buscar para cada relacin jurdica el

dominio del derecho ms conforme con la naturaleza propia y esencial de esta
relacin; preguntarse: Cul es dominio jurdico al que pertenece por su propia
naturaleza la relacin jurdica de merito? Lo lgico es que si se trata de la
persona misma deber aplicarse el derecho positivo perteneciente a su domicilio;
si se trata de contratos u obligaciones se aplicar la autonoma de la voluntad y
el lugar donde se cumplir; y finalmente, si se trata de bienes, el lugar de la
situacin o el domicilio del propietario. En resumen, la idea gua y fundamental es
la naturaleza de la relacin jurdica.

Savigny ha tenido gran influencia en Amrica y Europa; destruy el

principio absoluto de la territorialidad de la ley y lo sustituye por la comunidad
del derecho como punto central para la solucin de conflictos.

Algunos actores opinan que lo introdujo en la doctrina de Savigny fue un

mtodo de solucin de conflictos. Introdujo lo que hoy en da se conoce con el
nombre de puntos de conexin en la norma de conflicto.

d. Pillet, Francia
Pillet introdujo la distincin entre leyes que se dirigen a la persona y leyes
que se dirigen a la sociedad; las primeras son extraterritoriales, las segundas
son territoriales.

e. Lain, Francia
Sostiene un retour (regreso) a la Escuela Italiana.

f. Bustamante o Doctrina de la Habana

Bustamante resume los problemas de los conflictos de leyes en tres
grandes preguntas:

Por qu se aplican las leyes extranjeras en territorio que no son los

propios? Y responde que varias han sido las respuestas; algunos
sostienen que es por la interdependencia de los estados; otros que es por
cortesa; otros que se fundamentan en la naturaleza humana como una de
sus principales exigencias; y finalmente, otros, que es debido a la
Comunidad Internacional que tiene necesidad de coexistir jurdicamente y
 proteger la naturaleza cosmopolita del hombre. Bustamante se inclina por
esta ltima razn como lo ms conforme a los intereses de los pueblos.
Qu clase de leyes tienen o no eficacia extraterritorial y cul es el
motivo determinante de la diferencia? Respondiendo a sta pregunta,
Bustamante distingue entre leyes de orden privado las cuales se aplican
dependiendo de la interpretacin que se haga de la voluntad de las partes:
Leyes de Orden Pblico Interno las cuales son inters del Estado, este las
aplica y sujeta a ellas a todos los que estn domiciliados o no en su propio
territorio y que las seguirn donde quiera que vaya. Finalmente, Leyes de
Orden Pblico Internacional que obligan a todos aquellos que se
encuentren en su territorio, nacionales o no y de carcter absolutas e
imperativas en el mismo.
Qu instituciones o relaciones jurdicas corresponden a cada uno de
los grupos de leyes antes mencionadas? Responde as:
o Al orden privado pertenece la autonoma de la voluntad, los
contratos, las instituciones procesales como la sumisin a la
competencia de los tribunales y procedimiento arbitral.
o Al orden pblico interno pertenecen el estado, la capacidad, el
derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la
que castiga la traicin.
o Al orden pblico internacional pertenece el derecho poltico,
constitucional, administrativo, el derecho penal, el derecho procesal
general, el derecho de los bienes, la moral y las buenas costumbres.

2. Labor Privada Colectiva

Este ttulo se refiere al trabajo elaborado por las conferencias
internacionales, por las principales asociaciones de carcter internacional como
son la Asociacin de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho
Internacional de Gante, el Instituto Americano de Derecho Internacional. Estas
instituciones preparan memorial, editan revistas especializadas, preparan
proyectos, estudian la jurisprudencia de los diferentes estados y la analizan. Su
influencia ha sido importante debido a la calidad de los miembros que las
conforman.

3. Labor Gubernamental Europea

Esta labor se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la
codificacin de las normas del Derecho Internacional Privado. Se ha
desarrollado en el seno de conferencias diplomticas. Italia fue pionera en este
campo a instancias de Mancini. Holanda tambin se ha distinguido en este
campo; es el estado europeo que ms ha contribuido a la codificacin del Derecho
Internacional Privado; en la Haya, entre 1893 y 1928, se han celebrado seis
conferencias internacionales produciendo los siguientes documentos:

a. Convencin sobre cuestiones relativas al procedimiento civil

b. Convencin sobre tutela de menores
c. Convencin sobre el matrimonio
d. Convencin sobre la separacin de cuerpos y divorcio
e. Convencin sobre efectos del matrimonio
f. Convencin sobre la guarda de mayores
g. Proyecto de Convencin sobre la quiebra
h. Proyecto de convencin sobre la asistencia judicial gratuita
i. Proyecto de convencin sobre conflicto de leyes y jurisdiccin en materia de
sucesiones y testamentos.
Aun y cuando fueron firmadas por gran nmero de pases algunos de los
cuales las denunciaron posteriormente, ninguna ha alcanzado el nmero de
ratificaciones necesario a su entrada en vigor. Queda a estas convenciones o
proyectadas convenciones el mrito doctrinario de haber explorado en materia tan
difcil. Para la elaboracin de trabajos cientficos, su consulta resulta
indispensable.
4. Labor Gubernamental Americana
El trabajo de los gobiernos americanos, ha conseguido mejores resultados
que el de los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el Cdigo de Derecho
Internacional Privado y los Tratados de Montevideo, ambos representantes de
dos sistemas con algunos seguidores, y ambos en vigor en su respectivo mbito
territorial.
Entre los instrumentos representantes de ese trabajo tenemos:

a. El tratado para establecer reglas uniformes de derecho Internacional

Privado, conocido como Tratado de Lima en 1978, aunque no alcanz el
nmero de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.
b. Los tratados de Montevideo de 1988-1990, son los siguientes:
a. Tratado sobre Derecho Civil Internacional
b. Tratado sobre Derecho Penal Internacional
c. Tratado sobre Derecho Comercial Internacional
d. Tratado sobre Derecho Procesal Internacional
Estos cuatro tratados tienen el merito de haber entrado en vigor y de
permanecerlo todava entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Per, y Bolivia,
Colombia no se adhiri al Penal Internacional.
e. Tratado sobre propiedad literaria y artstica
f. Tratado sobre patentes de invencin
g. Tratado sobre marcas de comercio y de fbrica
h. Tratado sobre ejercicio de profesiones liberales
i. Protocolo sobre la aplicacin de las Leyes Extranjeras
Estos cinco ltimos instrumentos han sido ratificados por varios pases
americanos y tienen el merito de que a los mismos se ha adherido algunos
pases europeos.
c. Tratados de Montevideo de 1939-1940. Tuvo dos etapas: en la primera se
firmaron:
a. Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos
b. Tratado sobre Propiedad Intelectual
 c. Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales
En la segunda se firmaron:
d. Tratado de Derecho Civil Internacional
e. Tratado de Derecho Penal Internacional
Estos instrumentos ponen al da los tratados antes firmados en 1988;
adems:
f. Tratado de Derecho de Navegacin Comercial Internacional
g. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
h. Tratado de Derecho Procesal Internacional
Hasta hoy en da ninguno de los tratados firmados en 1939-1940 ha
conseguido el nmero de ratificaciones necesario para su entrada en vigor.

En el mbito del quehacer panamericano, en sus diferentes Conferencias

Panamericanas, se han firmado tambin una cantidad considerable de proyectos,
de convencin, convenios, protocolos, etc., se ha adoptado una cantidad
considerable de resoluciones para regular diferentes aspectos del Derecho
Internacional Privado. Los principales son:

1. Primera Conferencia Panamericana en Washington 1989-1990

a. Convenio para la formacin de los Cdigos de Derecho Internacional
Pblico y Privado de Amrica
b. Convenio para la proteccin de las Obras Literarias y Artsticas
c. Convenio para el ejercicio de profesiones liberales
d. Tratado sobre extradicin y proteccin contra el anarquismo
e. Tratado sobre patentes de invencin, dibujos y modelos industriales,
y marcas de comercio y de fabrica
f. Convencin relativa a los derecho de extranjera
2. Tercera Conferencia Panamericana en Ri de Janeiro, 1906
a. Convencin que fija la condicin de los ciudadanos naturalizados
que renuevan si residencia en el pas de origen
 b. Convencin sobre patentes de inversin, dibujos y modelos
industriales, marcas de fabrica y de comercio, y propiedad literaria y
artstica
c. Convencin sobre codificacin del Derecho Internacional Pblico y
Privado
3. Cuarta Conferencia Panamericana, Buenos Aires, 1910
a. Convencin sobre propiedad literaria y artstica
b. Convencin sobre patentes de invencin, dibujos y modelos
industriales
c. Convencin sobre marcas de fabrica y de comercio
4. Quinta Conferencia Panamericana
a. Convencin sobre la proteccin de marcas de fabrica, comercio y
agricultura y nombres comerciales
5. Sexta Conferencia Panamericana, Habana, 1928
a. Convencin sobre Derecho Internacional Privado, que dio como
principal resultado el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
hoy en da en vigor entre la mayora de los pases de Amrica; la
revisin de este instrumento se inicio en el ao 1950 y ya dio sus
primeros frutos;
b. Convencin sobre condicin de los extranjeros.
6. Sptima Conferencia Panamericana
a. Convencin sobre nacionalidad
b. Convencin sobre nacionalidad de la mujer
c. Convencin sobre extradicin

Los esfuerzos americanos en el campo del Derecho Internacional Privado,

ha dado buenos frutos; lo ideal siempre se ha considerado la codificacin
completo. A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados de llevar a
cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al da, a los gobiernos,
adecuar las nuevas instituciones jurdicas dentro del marco de una legislacin
internacional, etc. Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por su
misin, por sus miembros, por su mbito jurisdiccional. Son los siguientes:

Las comisiones nacionales de Codificacin (de naturaleza nacional)

Las Comisiones Permanentes (de naturaleza regional)
La Comisin de Expertos (de portada continental)
La Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de portada
continental)
El consejo Interamericano de Jurisconsultos (como rganos de la OEA)
El Comit Jurdico Interamericano, es actualmente la comisin permanente
del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Ro de Janeiro

Existe hoy en Amrica, dos grupos de pases: aqullos que slo se rigen
por el Cdigo de Derecho Internacional Privado, y aqullos que adems han
ratificado los Tratados de Montevideo (en 1889-1890); en caso de conflicto, la
solucin deber atender al instrumento que es comn a ambas partes.
 Bibliografa

Larios Ochaita, C. (1989). Manual de Derecho Internacional Privado. (U. d. Guatemala,

Ed.) Guatemala: Editorial Universitaria.