ngela E, ledesma

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El debido proceso penal
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Desigualdades en el derecho judicial. Plazo de la prisin preventiva. Momentos
de Fernando Lucas Depalma
Tel.: 4382-2080 en que se define la acusacin penal. La etapa intermedia en sistemas adversaria les.
Violencia de gnero. Casacin positiva contra reo. Juicio por jurados: Voirdire.
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Derecho probatorio. Libertad condicional. Ne bis in dem segn la Corte IDH.
en el mes de marzo de 2016
en Docuprint S.A. Principio de oportunidad y accin penal. Desempeo de los ministerios pblicos
Tacuar 123, Buenos Aires-Argentina

Hecho el depsito de ley 11.723 Mauro lopardo coordinacin

Derechos reservados
Prohib'1da su reproduccin total o parcial Autores: Rubn A. Alderete Lobo -Javier A. De Luca - Eleonora Devoto - Leandro A. Dias
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina E. Matas Daz - Marco Fandio - Brian Garca - Leonel Gonzlez
ISBN: 978-950-741-706 1 (obra completa) 1 Hctor M. Granillo fernndez - Maria Justina Granillo Fernndez - Mario A. Juliano
ISBN: 978-950-741-747-4 (tomo 2) ngela E. Ledesma - Francisco Marull - Pablo Rovatti - Agustn Varela - Nicols O. Vargas
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1
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1 reflexiones doctrinales de FifH:Mf!!.!'

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ngela Ledesma direccin
El debido proceso penal
1edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2016
1 1
vol. 2. 344 ps., 23x16 cm.
ISBN: 978-950-741-747-4 l ~ammura~i
1. Derecho Procesal Penal. l. Ttulo
CDD 347.05 Fecha de catalogacin: 16/3/2016 1 JosE Luis DEPALMA EDJTOR
282 El debido proceso penal
(4). En el presente caso, la sentencia que condena al seor Mohamed por el delito de
homicidio culposo fue emitida en la segunda instancia del proceso penal. Esa sen-
tencia condenatoria revoc la sentencia absolutoria que haba sido emitida en la pri-
mera instancia en ese mismo proceso penal. La sentencia condenatoria no se produ-
jo en un nuevo juicio posterior a una sentencia firme que haya a~quirido la au_tor~
dad de la cosa juzgada, sino que fue emitida en una etapa de un mismo proceso Judi-
cial penal iniciado contra el seor Mohamed por los hechos ocurridos el 16 de marzo
de 1992 (supra, prr. 38).
(5). En cuanto a los alegatos de !os representantes de que en Argentina se ha desa-
rrollado un 'estndar [ ... J ms protector de derechos que el que surgira de una inter-
pretacin literal del texto del art. 8 A de la Convencin' sobre el non bis in idem, Y
que ello debe ser tomado en cuenta por esta Corte al interpretar la proteccin que
otorga dicha norma convencional, este Tribunal hace no~ar que los representantes
no aportaron al acervo probatorio de este caso las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de ta Nacin a las que se refirieron en su escrito de solicitudes y argumentos
(supra prr. 77 y nota al pie 67). Aun cuando los expertos Maier y Binder a~ordaro~
este tema en sus peritajes, desde una postura doctrinal o haciendo referencia a deci-
siones de la referida Corte Suprema, no ha sido probado ante este Tribunal con la
seguridad que se requiere, que en Argentina el principio _de ne b,is in idem est_jur~
dicamente protegido y debe ser garantizado de forma mas amplia que en los termi-
nes indicados en la Convencin. Por lo tanto, la Corte no encuentra fundamento
para entrar a analizar lo solicitado por los representantes en cuanto al criterio de
interpretacin del art 29, b) de la Convencin.
(6). La Corte reitera que el principio ne bis in idem, consagrado en el art. 8.4 de la
Convencin se sustenta en la prohibicin de un nuevo juicio sobre los mismos
hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada.
La Corte considera que el seor Mohamed no fue sometido a dos juicios o procesos
judiciales distintos sustentados en los mismos hechos.
Resolucin
(1), Con base en lo anterior, la Corte considera que el Estado no viol el art. 8.4 de la
Convencin en perjuicio del seor Osear Alberto Mohamed.
B -ANLISIS DEL FALLO
La concepcin dbil de ne bis in idem de la Corte IDH
y su incidencia negativa en la jurisprudencia de la CSJN
por Leandro Alberto Das
1. Introduccin
Si bien la Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha considerado que el art.
8.4de la CADH "busca proteger los derechos de los individuos que han sido proce-
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina"
283
sacios por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados", lo cierto es
que el ne bis in idem ha sido una de las garantas menos desarrolladas del sistema
interamericano. Esto se debe a que la Corte lnteramericana estableci una serie de
restricciones para la aplicacin de este derecho humano, que terminan otorgndo-
le un alcance limitado en comparacin con otros derechos fundamentales. En los
pargrafos que siguen se analizar cmo esta concepcin restrictiva ha afectado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina.
Desde el comienzo de su funcionamiento, la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) ha establecido importantes estndares en lo que se refiere a
los derechos y garantas de las personas sometidas a un proceso penal 1 Solo amo-
do de ejemplo, el tribunal supo desarrollar un derecho al recurso amplio ante una
decisin condenatoria 2, redefinir la concepcin continental del principio de con-
gruencia entre acusacin ysentencia 3, y determinar lmites temporales a la perse-
cucin penal 4 .
Sin embargo, la garanta contra el doble juzgamientos, establecida en el art.
8.4 de la CADH, no ha recibido un tratamiento similar. Por el contrario, los progre-
sos ms significativos respecto de este derecho fundamental vienen de la mano de
excepciones a su aplicacin, principalmente en casos de crmenes de lesa humani-
dad y a travs de la nocin de cosa juzgada fraudulenta6. Ms all de la posicin
En un mismo sentido, al menos en lo que se refiere a delitos comunes, por oposicin a Jos
crmenes internacionales: Pastor, "La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos
del sistema interamericano de derechos humanos: garantas para el imputado, para la vctima o
para el aparato represivo del Estado", en Sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos y derecho penal internacional, Kai Ambos-Gisela Elsner- Ezequiel Malarino (eds.), 2011,
vol. JI, ps. 494 a 497.
Corte JDH, "Herrera Ulloa v. Costa Rica", del 217/04.
3 Corte IDH, "Fermn Ramrez v. Guatemala", del 20/6/05.
4
Corte IDH, "Genie Lacayo v. Nicaragua", del 29/1/97.
5
La garanta suele recibir distintas denominaciones. Por lo general en pases de tradicin
continental se hace referencia a la regla conocida como ne bis in dem, mientras que en los siste-
mas jurdicos anglosajones suele hablarse de double jeopardy. Para evitar confusiones, se utiliza-
r la denominacin nebs in dem, por ser la que ha adoptado la Corte IDH, pero sin que ello impli-
que una toma de posicin respecto de los alcances que en uno u otro sistema jurdico se le otorga
a esta garanta que, genricamente, podra denominarse como prohibicin de doble juzga mien-
to. Para una comparacin entre ambos sistemas, vase Sienra Martnez, "La facultad del ministe-
rio pblico de recurrir la sentencia en contra del imputado: su inconstitucionalidad", en Las garan-
tas penales y procesales. Enfoque histrco-comparado, Edmundo Hendler (comp.), 2001, ps. 175
a 200; D'lbora, N., Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense
y argentino: el lmite de la doble persecucin penal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal. Casacin", vol. 2, 2002, ps. 567 a 588.
6
Solo a modo de ejemplo: Corte IDH, "Almonacid Arellano y otros v. Chile", del 26/9/06,
prr. 154.
284 El debido proceso penal
que se adopte sobre esta cuestin 7, vinculada con las reglas que deben regir en un
Estado tras la comisin de crmenes atroces, lo cierto es que hasta hace relativa-
mente poco la Corte no haba expuesto con claridad los fundamentos y alcances de
la garanta para delitos de derecho interno.
Sin perjuicio de lo expuesto, en 2012 se emiti la sentencia de fondo del caso
"Mohamed v. Argentina", que bsicamente se encarga de clarificar la noc1on de ne
bs n dem que asume la Corte IDH en relacin con delitos comunes (en los hechos,
un homicidio imprudente). En particular, se analiz la eventual violacin del art.
8 .4 por parte de Argentina, por una condena emitida por un tribunal superior, cu-
ya jurisdiccin qued habilitada a partir de un recurso interpue.sto poda parte acu-
sadora, contra una persona previamente absuelta en primera instancia. .
En trminos tcnicos, se trata del problemtico supuesto en el que un tribunal
revisor ejerce su competencia positiva para revocar una absolucin y condenar al
imputado, en virtud de que una norma procesal au.toriza a los jueces a resolver el
caso conforme al derecho aplicable tras un recurso interpuesto generalmente por
el Estadog ms all de la vigencia de la garanta contra el doble juzgamiento.
La hiptesis que guiar este anlisis podra ser expresada en los siguientes t'.-
minos: la nocin de <<ne bs n dem adoptada por la Corte IDH resulta problema-
tca, ofrece una garanta dbil para los individuos frente a las posibles arbitrarieda-
des estatales y, a pesar de ello, ha sdo receptada en la jurisprudencia de la CSJN. A
partir de lo expuesto, en el presente comentario se abordarn los lineamientos que
la Corte IDH ha brindado respecto de este derecho fundamental, con especial hin-
capi en el ya mencionado caso "Mohamed" ( 2), y posteriormente se realizar
una critica a esta concepcin( 3). Una vez establecidos los defectos en la argumen-
tacin en los que ha incurrido la Corte, se pasar a determinar la incidencia de esta
jurisprudencia en el sistema jurdico argentino( 4). Por ltimo, se resumirn las
conclusiones principales( 5).
7 Crtico respecto de estas excepciones a la vigencia de la garanta: Guzmn, "El neopu~iti-
vismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de !.N~cin y de la C?rte lnte,~amenca
na de Derechos Humanos: un pronstico incierto para el ne bis 1n 1dem y la cosa1uzgada , en Neo-
punitivismo y neoinquisicin: un anlisis de polticas y prcticas penales violatorias de los derechos
fundamentales del imputado, Daniel Pastor (ed.), 2008, ps. 226 a 248.
a Los problemas que el ne bis in dem genera en contextos de criminalidad sistem~tica.deci-
didamente exceden el objeto de esta investigacin. Es por ello que solamente se tratara la vigen-
cia de la garanta ante la comisin de delitos comunes, no internacionales.
9 D'lbora, F., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concor~?do, N~-
cols D' lbora (act.), 8ed., 2009, p.875; Navarro- Daray, Cdigo Procesal.P~na! de la Nac1on.Ana-
lisisdoctrinalyjurisprudencial, 4ed., 2010, t. HI. p. 418. Los proble~as ad1C1onal.es que se genera~
si se le concede un recurso de esta clase tambin a la presunta vctima de un delito, exceden los li-
mites de esta investigacin.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina" 285
2. El ne bis in idem en el sistema interamericano
de derechos humanos
a) lineamientos generales y el problema
de la fundamentacin de la garantia
Lo primero que debe decirse de la garanta expresada en el art. 8.4 de la CADH
es que los redactores del tratado han utilizado trminos ms amplios que en otros
instrumentos internacionales, en beneficio del imputado 10 . En ese sentido, la Con-
vencin seala que "... El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos", dejando de lado una concepcin
basada en la imposibilidad de doble juzga miento por un mismo delito, para cen-
trarse pura y exclusivamente en los hechos. Esto significa que basta con que un im-
putado haya sido sometido a dos juicios, en principio de naturaleza criminal1 1, res-
pecto del mismo hecho, sin que resulte relevante una modificacin en la califica-
cin jurdica a los fines de la aplicacin de la garanta 12.
1 1
As, surge la pregunta respecto de cul es la finalidad de tener una garanta
que limita de modo amplio el poder estatal al momento perseguir hechos social-
mente disvaliosos, en tanto el Estado solamente contar con una posibilidad de
enjuiciar a quien resulta sospechado por la comisin de una ofensa. Estefinfue ex-
presado con claridad por primera vez en el caso "Cantora! Benavidez v. Per" 13, 1
11
cuando la Corte IDH expuso que se "busca proteger los derechos de los individuos
,
que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser en-
juiciados por mismos hechos". Es decir, la proteccin de los individuos aparece co- 1[1
mo un objetivo o finalidad de este derecho, algo que puede parecer evidente en
'1
el marco del derecho internacional de los derechos humanos pero que, como se ,1
ver, no resulta tan claro al momento de delinear las razones que fundamentan la
existencia de dicho derecho. 1,[
11
1
0 Corte IDH, "Loayza Tamayov. Per", del 17/9/97, prr. 66.
11 Se dice "en principio" debido a que la cuestin relativa a si una absolucin penal puede
dar lugar a alguna medida de tipo sancionatoria en trminos administrativos, por ejemplo, gene-
ra problemas adicionales, que merecera un tratamiento pormenorizado adicional.
12
Por el contrario, en el sistema europeo de derechos humanos el art. 4 del Protocolo 7 del
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, estable-
ce lo siguiente: "Nadie podr ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales del mis-
mo Estado, por una infraccin por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de senten-
cia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado" (nfasis agregado). Sobre los
problemas que en ese sentido se generan en el marco del sistema europeo de derechos humanos,
vase Grabenwarter, European Convention on Human Rights: Commentary, 2014, ps. 437 y438.
13
Corte IDH, "Cantora! Benavides v. Per", del 18/8/00, prr. 137.
286 El debido proceso penal
Sobre esto ltimo, al menos dos fundamentos o justificaciones se han delinea-
do. El primero de ellos seria la proteccin de las personas frente al uso indiscrimi-
nado del poder punitivo del Estado 14, por lo que el art. 8.4 de la CADH cumplira
una funcin de garanta individual que ampara a los individuos sometidos a proce-
so penal con el valor definitivo de una decisin exculpatoria, prohibiendo nuevas
persecuciones por el mismo hecho 15. Vinculado con esta concepcin, se encuentra
el llamado argumento anti-acoso 16, que considera que no se debe permitir que el
Estado, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un
individuo, sometindolo asi a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vi-
vir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad 17 . En segundo lugar, tambin
un argumento pragmtico avalara la vigencia de la garanta: evitar dobles proce-
samientos que lleven al uso inefectivo de los recursos de la administracin de justi-
cia e incluso a sentencias contradictorias 18 .
Aunque a los fines de esta investigacin se asumirn estos fundamentos como
vlidos y no contradictorios entre si, todava quedan dudas al respecto. Por un lado,
la primera fundamentacin parecera explicar demasiado: si realmente se quisiese
proteger al imputado de molestias, ansiedad e inseguridad, probablemente debe-
ra suprimirse todo proceso destinado a restringir sus derechos fundamentales y lle-
vara al intrprete a afirmar que no estara justificado realizar siquiera un primer
proceso penal, ya que este ltimo da lugar, por definicin, a la posibilidad de que se
afecten deliberadamente derechos a travs de la imposicin de una pena. Tambin
podra pensarse en procesos rpidos, que duren solamente horas y que no le gene-
ren mayores molestias al acusado, y aun as parecera afectarse la prohibicin de do-
ble juzgamiento. Esto genera que, en el mejor de los casos, este fundamento deba
guiar al proceso en su conjunto, pero no permitira derivar una prohibicin fuerte
contra la doble persecucin penal. Por el contrario, el argumento pragmtico pare-
cera probar demasiado poco, ya que no explica por qu el ne bis n dem es conside-
14 lbez Rivas, "Art. 8. Garantas judiciales", en Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Comentario, Christian Steiner-Patricia Uribe (eds.), 2014, p. 247.
1s Morgenstern, en Cosa juzgada fraudu!enta: Dos ensayos sobre la llamada cosa juzgada
rrita, "Primera parte", Gustavo Trovato- Nicolas D'Albora (eds.), 2014, p. 16.
16 Esta denominacin le corresponde a Morgenstern, en Cosa juzgada fraudulenta. D_os en-
sayos sobre la llamada cosa juzgada rrita, "Primera parte", Gustavo Trovato - Nicols D' Albora
(eds.), 2014, ps. 26 y 27, y encuentra su formulacin ms clara en el voto del juez Hugo Black en el
caso "Green v. United States" de fa Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica,
355US184(1957).
11 Maier, Derecho procesal penal, 2 ed., 1996, t. I, p. 602.
1slbez Rivas, "Art. 8. Garantas judiciales", en Convencin Americana sabre Derechas
Humanas. Comentara, Christian Steiner- Patricia Uribe (eds.), 2014, p. 247.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina 287
rada como un derecho individual frente al Estado y no un derecho de la generalidad
a que se utilicen de forma eficiente los recursos de la administracin pblica.
S bien sera necesaria una investigacin autnoma sobre sus fundamentos, un
buen punto de partida podra ser el de considerar que el Estado tiene la obligacin
de garantizarle a los ciudadanos el goce de libertad no solo en trminos ideales, si-
no tambin real y concreta 19. Yjustamente una de las condiciones de existencia de
esa libertad real de guiar la propia existencia sera la certeza de que no se aplicar
una pena, una vez finalizado un determinado procedimiento estatal tendiente a
determinar si el agente ha violado una norma. Este ltimo procedimiento encon-
trara su punto de referencia normativo en el debate, en tanto se trata del meca-
nismo mediante el cual se llama a un ciudadano a responder por un ilcito de carc-
ter pblico, presuntamente cometido, y mediante el cual se lo tiene en cuenta co-
mo agente moral ante la vctima del hecho y ante la sociedad en genera120. As,
cuando tras este proceso se emite una absolucin (es decir, cuando el imputado ya
respondi ante el llamado que se le realiz y no se le atribuy una infraccin nor-
mativa), el ciudadano debe poder confiar en que podr retomar el ejercicio de su
libertad sin el riesgo de una eventual limitacin posterior. Por lo tanto, una vez rea-
lizado el juicio y emitida una sentencia absolutoria, finaliza en trminos materia-
les la persecucin penal ytoda actividad posterior por parte del Estado sera una se-
gunda persecucin y, eventualmente, un doble juzgamiento. A partir de este en-
tendimiento, se permitira considerar a la garanta como un derecho individual yse
precisarla un poco ms su contenido.
Ya en lo que se refiere a la aplicacin del ne bis in dem, la Corte IDH ha estable-
cido dos requisitos que deben estar presentes de modo acumulativo. El primero de
' ellos, es la realizacin de un primer juicio que se pronuncie sobre el fondo del asun-
to y que haya culminado con una sentencia de carcter absolutorio21. La necesidad
de una absolucin no resulta, en lneas generales 22 , problemtica, a diferencia de
lo que sucede con el segundo requisito y que consiste en la presencia de una sen-
tencia firme, es decir, de una decisin adoptada de forma definitiva y obligatoria2 3
1
9 Pawlik, Das Unrechtdes Brgers, 2012, p. 175.
20
Duff- Farmer-Marshall- Tadros, The Tria! on Tria/: valume 3. Towards a Normative Theory
of Criminal Law, 2007, p. 171. 1
11
21
Corte IDH, "Cantora! Benavides v. Per", de) 18/8/00, prr. 137. 1
22
1
Se hace esta aclaracin porque se encuentra pendiente la pregunta sobre si el ne bis in 11,
demtambin puede ser aplicable a decisiones jurisdiccionales que pongan fin al proceso pero que 11
no sean sentencias absolutorias en sentido estricto, como sobreseimientos, cuestin que no ser 111
tratada aqu. 1
11
23
Corte IDH, "Cantora! Benavides v. Per", del 18/8/00, prr. 137; "Acevedo Jaramillo v. Pe-
1
11
r", del 7/2/06, prr. 167. I!
1
,
 El debido proceso penal
288
Este requerimiento se deriva de la nocin de cosa juzgada, encontrndose expHci-
tamente establecido en el tratado, sin perjuicio de que el intrprete deba definir
cundo una absolucin queda firme. Surge entonces la pregunta general de cun-
do una sentencia adquiere la fuerza de resjudicata 24 , y la especfica sobre si la rea-
lizacin de un juicio oral en el que se respet el debido proceso resulta una condi-
cin suficiente para la aplicacin de la garanta o de si, adems, se requiere que se
hayan agotado todos los recursos posteriores, lo que dara lugar a que pueda ser
revisada una absolucin en contra del imputado.
b) El caso Mohamedv. Argentina": hechos y solucin de la Corte
La respuesta a los interrogantes planteados fue expuesta por la Corte IDH en
"Mohamed v. Argentina", un caso bastante particular en cuanto al desarrollo del
procedimiento.
El 16de marzo de 1992 el seor Osear Alberto Mohamed, conductor de autobu-
ses, fue parte de un accidente de trnsito en la interseccin de dos calles de la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires, atropellando a una seora y causndole graves le-
siones que luego le produciran la muerte en un hospita1 2s.A partir de estos hechos
se inici una causa penal por homicidio imprudente, siendo aplicable el Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal de 1888 (ley 2372), con sus respectivas modifica-
ciones26.
Una vez comenzado el proceso, la Fiscala present su acusacin contra el seor
Mohamed, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en
el art. 84 del CPy solicit que se le impusiera la pena de un ao de prisin e inhabi-
litacin especial por seis aos para conducir automviles. El abogado de la parte
querellante realiz una acusacin anloga"- El 30 de agosto de 1994, el Juzgado
Nacional en lo Correccional n 3 resolvi absolver al seor Mohamed por el delito
de homicidio imprudente'y la sentencia fue apelada tanto por el fiscal como por
la parte querellante'9. Posteriormente, el 22 de febrero de 1995, la Cmara de
Apelaciones decidi revocar la absolucin dictada y condenar al seor Mohamed a
la pena de tres aos de prisin y ocho aos de inhabilitacin especial 30 . . 31
Debido a que el ordenamiento jurdico argentino no prevea un recurso ordina-
rio para recurrir la sentencia condenatoria impuesta por primera vez ante una se-
24 Vase TEDH, "Nikitin v. Russia", del 2on/04, n 50178/99, prr. 37.
25 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 38.
26 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 40.
21 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 41.
2s Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 44.
29 Corte IDH, ''Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prrs. 45 y 46.
30 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 48.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina" 289
gunda instancia, el defensor del seor Mohamed interpuso un recurso extraordi-
nario federal, con el fin de que la cuestin fuese dirimida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que fue rechazado tanto por la Cmara de Apelaciones", co-
mo por la propia Corte 32 . En este ltimo caso, el mximo tribunal argentino deci-
di desestimar la presentacin de la defensa sin ofrecer fundamentos, solucin ex-
presamente prevista por la ley argentina33.
A partir de los hechos descritos, puede observarse que el caso plantea un su-
puesto en el que el tribunal revisor ejerce su competencia positiva para revocar una
absolucin y condenar al imputado. Ante esta situacin, ni el Cdigo Procesal Pe-
nal vigente en ese momento (el llamado "Cdigo Obarrio"), ni el vigente en la ac-
tualidad, permiten la revisin a favor del imputado de esta nueva sentencia34, ms
que accediendo directamente a la instancia de la CSJN a travs del recurso extraor-
dinario federal. Como este ltimo fue rechazado sin fundamentacin porlasfacul-
tades discrecionales que el ordenamiento procesal argentino le ofrece a su mxi-
mo tribunal (art. 280, CPCCN), la Corte JDH determin que en el caso se haba vio-
lado el derecho del condenado al recurso segn el art. 8.2.h de la CADH.
Estas conclusiones de la Corte, sin embargo, solo resultan aplicables si se consi-
dera legtima la existencia de un recurso acusatorio contra una absolucin dictada
tras un juicio. En otras palabras, no tendra sentido garantizarle un derecho al re-
curso al seorMohamed, si ya de por s la condena resulta invlida por haberse pro-
ducido como consecuencia de un procedimiento recursivo violatorio del ne bis n
dem.
Si bien la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos no sostuvo una viola-
cin al art. 8'.4, s lo hicieron los representantes de lavctima 3s. Lo que estos ltimos
alegaron es que la posibilidad de recurrir a otra instancia para revisar una senten-
cia, solo ha sido establecida como un derecho del imputado en el sistema interame-
ricano de derechos humanos y no como una facultad bilateral o multilateral. Asu
Corte JDH, "Mohamed v. Argentina", del 23111/12, prrs. 51 a 54.
32 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 57.
33 Corte JDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 58.
34 El nuevo CPPN (ley 27.063, sancionada el 4/12/14y promulgada el 9/12/14, que al momen-
to de escribir estas lneastodava no ha entrado en vigencia), al establecer en su art. 305 una facul-
tad recursiva amplia afavordel imputado ante una sentencia condenatoria, sin hacer distinciones,
parecera prever legalmente esta clase de recurso. Sin perjuicio, claro est, de que los redactores
del nuevo Cdigo intentaron evitar la palabra ''recurso", por una cuestin simblica que solo ge-
nera confusin. Sobre este ltimo problema, vase Pastor, Lneamentos del nuevo Cdigo Proce-
sal Penal de la Nacin, 2 ed., 2015, p. 129 y siguientes.
35 Las consecuencias que esta situacin genera en el proceso ante la Corte IDH excede los l-
mites de este comentario. Debe sealarse, de todos modos, que el tema se encuentra tratado por
la Corte en Jos prrs. 20 a 28 de la sentencia analizada.
 El debido proceso penal
290
vez argumentaron que un recurso fiscal contra la sentencia absolutoria, obtenida
en un juicio legitimo, provoca una nueva persecucin penal en pos de una conde-
na o de una condena ms grave, con lo cual se somete al imputado a un nuevo ries-
go y, eventualmente, a un nuevo juicio. Los representantes del Estado, en lo que
aqu importa, consideraron que el principio del ne bis in idem exige una sentencia
firme de carcter absolutorio y que eso no habia sucedido en el caso concreto 36 .
Bsicamente, la Corte IDH recogi los argumentos expuestos por el Estado ar-
gentino, ms all de algunas aclaraciones. Respecto de la prohibicin contra la do-
ble persecucin en materia penal, seal que es presupuesto para la aplicacin del
art. 8.4 la realizacin de un juicio que culmine en una sentencia firme, de carcter
absolutorio. Este dato no resulta demasiado esclarecedor, ya que se limita a repe-
tir la letra del tratado, pero si aparece como decisiva la afirmacin de que el proce-
so penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, incluyendo los recursos ordina-
rios que se interpongan contra la sentencia 37 . En otras palabras, una absolucin so-
lamente quedara firme, segn la concepcin de la Corte, una vez que no pudiesen
ser interpuestos ms recursos ordinarios para lograr su revisin. Estas nociones,
aplicadas al caso, implicaban que la sentencia condenatoria contra el seor Moha-
med habra sido legtimamente emitida antes deque la absolucin hubiese adqui-
rido los efectos de la cosajuzgaday por lo tanto no tenia vigencia la regla contra la
doble persecucin pena1is. De todos modos, esta concepcin formal de cosa juzga-
da39 y, por derivacin, del ne bis in dem, resulta problemtica, y a continuacin se
delinearn distintas crticas que se le podran realizar a una aproximacin de este
tipo a la garanta.
3. Anlisis crtico dela nocin de ne bis in idem"
propuesta por la Corte IDH
a) Un derecho fundamental dbil
Detrs de la idea de derechos fundamentales, desarrollada en amplitud por la
filosofa moral y politica contempornea, suelen encontrarse ciertas ideas elemen-
tales. Una de ellas es la de pensar a ciertos derechos bsicos (por ejemplo, los esta-
36 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11112, prr. 78.
37 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 78.
38 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 122.
39 formal porque no se tiene en cuenta el momento normativamente relevante del proceso
penal (como podra ser el juicio oral yla eventual sentencia absolutoria) a partir del cual pueded~
cirsequese ha realizado una persecucin penal y todo lo que sigue est prohibido, sino que la apli-
cacin de la garanta depende de un momento determinado que el legislador establece segn un
criterio ms o menos aleatorio.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina" 291
blecidos en tratados internacionales de derechos humanos) como lmites a la adop-
cin de polticas basadas en clculos de coste-beneficio, debiendo quedar asegura-
dos incondicionalmente y a resguardo de eventuales sacrificios que respondan a
consideraciones agregativas 4.
Vinculada con esta consideracin se encuentra el hecho de que ciertos princi-
pios41 aparecen sustrados a la voluntad de las mayoras, en lo que Ferrajoli ha de-
nominado la "esfera de lo indecidible" 42 . Esta expresin hace referencia a una
idea de limites a los poderes pblicos, elaborada por toda teora liberal 43 y que
abarcara, al menos desde la perspectiva del profesor italiano, esencialmente dos
cuestiones: la tutela de los derechos fundamentales y la sujecin de los poderes p-
blicos a la ley44.
En lo que interesa en este trabajo, y ms all de la perspectiva que uno adopte,
debe decirse que la garanta establecida en el art. 8.4de la CADH es, en efecto, un
derecho fundamental, por lo que su operatividad no debera quedar supeditada a
lo que las mayoras contingentes en una legislatura decidiesen en un determinado
momento 45 .
Estas reflexiones tienen mayor relevancia si se advierte que en el art. 8 de la
CADH se consagra un pilar fundamental sobre el que se construye todo el sistema
de proteccin, cuyos lmites al abuso del poder estatal representan la garanta b-
l
sica del respeto de los dems derechos reconocidos en la Convencin: el debido
proceso lega/ 46 . Yes que el poder penal es una amarga necesidad que no puede ser
! 4 Cfr. Bayn, Derechos, democracia y constitucin, en "Discusiones", n 1, 2000, p. 65.
41 En este comentario los trminos "reglas", "normas" y "principios", se utilizan en un sen-
tido dbil, es decir, de modo indistinto debido a que las consecuencias de una distincin de estos
preceptos normativos excede los lmites de la investigacin. Sobre la diferenciacin entre estos
conceptos, vasevila, Teora de los principios, 2011, ps. 33 a 57.
42 Ferrajoli, Democraca ygarantismo, 2008, p. 102.
43 Ferrajoli, Democraca ygarantismo, 2008, p. 102.
44 Ferrajoli, Democraca ygarantismo, 2008, p. 212.
45 En ese sentido, toda teora que sustraiga ciertas cuestiones del debate pblico es un blan-
co fcil para crticas desde perspectivas que Je asignan un valor epistmico al procedimiento demo-
crtico. Sin ir ms lejos, la teora de Ferrajoli ha recibido tal crtica, que puede observarse por ejem-
plo en Gargarella, Cuatro temas y cuatro problemas en la teora jurdca de Luigi Ferrajoli, en "Re-
vista de Derecho Penal y Procesal Penal", vol. 2, 201 O, ps. 199a 207. No es la idea de este artculo to-
mar postura respecto de este problema, sino mostrar que si se considera a las garantas procesales
como derecho fundamental que valdra (en trminos dworkinianos) como carta de triunfo ante la
voluntad mayoritaria, la concepcin que adopta la Corte IDH de ne bis in dem resulta deficitaria.
46 Thea, "Art. 8. Garantas judiciales", en La Convencin Americana de Derechos Humanos
ysu proyeccin en el derecho argentino, Enrique Alonso Regueira (dir.), 2013, p. 128. Sobre la no-
cin de debido proceso, vase Ledesma, "Lineamientos generales sobre debido proceso", en E/de-
bido proceso penal, 2015, vol. I, ps. 21 a 49.
292 El debido proceso penal
suprimida, sino que debe ser controlada por el reconocimiento en el individuo de
derechos frente al aparato represivo 47 . Aparece en este contexto como central la
nocin de que se debe proteger a las personas frente al poder pblico (especial-
mente frente al poder penal), y tal es el temor ante la posible afectacin de los de-
rechos de quienes estn sometidos a proceso penal que se han establecido garan-
tas fundamentales en los distintos instrumentos internacionales de derechos hu-
manos48.
A partir de lo expuesto, resulta al menos cuestionable la interpretacin que la
Corte IDH ha realizado del concepto de sentencia firme. Al considerar que el pro-
ceso penal incluye a todos los recursos ordinarios, no solo se est afirmando una
obviedad sino que se est concediendo que los alcances del ne bis in dem depen-
den, en definitiva, de la voluntad mayoritaria. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar
el argumento. Si realmente la garanta contra el doble juzgamiento dependiese de
la ausencia de recursos contra una decisin, podra ser perfectamente posible que
un parlamento imponga un sistema procesal en el que el rgano acusador cuenta
con apelaciones ilimitadas, sin plazos perentorios, para obtener una condena. En
este esquema hipottico, en el que siempre podran apelarse las absoluciones, so-
lamente quedara firme una sentencia al obtenerse una condena, por lo que las le-
gislaturas podran transformar en letra muerta al art. 8.4. Esta ltima conclusin
resulta particularmente relevante, en virtud de que se estara en presencia de una
interpretacin que lleva a suprimir el goce y ejercicio de los derechos o libertades
reconocidos por la Convencin, violando el llamado "efecto til" del tratado, cri-
terio establecido en el inc. a) del art. 29 de la CADH 49
Por supuesto que se podra imaginar un sistema de proteccin de los derechos
humanos ms flexible, en el que el alcance de estos ltimos pudiese estar determi-
nado de modo diferente en cada Estado, a partir de normas adoptadas democrti-
camente. Si se partiese de esa premisa, no sera tan problemtico el hecho de otor-
47 Pastor, "la ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos del sistema inte-
ramericano de derechos humanos: garantas para el imputado, para la victima o para el aparato
represivo del Estado", en Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y dere-
cho penal internacional, Kai Ambos-Gisela Elsner- Ezequiel Malarino (eds.), 2011, vol.11, p. 499.
Mismo comentario que el anterior. Desde mi perspectiva no correspondente maysculas aqu.
48 Pastor, "La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos del sistema nte-
ramericano de derechos humanos: garantas para el imputado, para la vctima o para el aparato
represivo del Estado", en Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y dere-
cho penal internaconal, Kai Ambos- Gisela Elsner Ezequiel Malarino (eds.), 2011, vol.11, p. 500.
49 Corte IDH, "Tribuna! Constitucional v. Per", del 24/9/99, prr. 36. Sobre la doctrna del
efecto til de los tratados, vase Luterstein Comune, "Art. 29. Normas de interpretacin", en La
Convencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en e/ derecho argentino, Enrique
Alonso Regueira (dir.), 2013, ps. 526 y 527.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina
293
garles a las legislaturas la posibilidad de establecer el sistema recursivo que consi-
deren ms apropiado. Sin embargo, el problema es que la Corte IDH no ha asumi-
do tal esquema, sino que en decisiones importantes ha expresado una concepcin
muy fuerte de derechos fundamentales, que persistira incluso por encima de deci-
siones tomadas a partir de procedimientos altamente democrticos. Pinsese en el
caso "Gelman v. Uruguay'', por ejemplo. En ese sentido, la Corte ha afirmado que
"la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la re-
gla de mayoras, es decir, a la esfera de lo 'susceptible de ser decidido' por parte de
las mayoras en instancias democrticas" so, en un caso en el que se haba tomado
una decisin a partir de mecanismos de consulta directa a la ciudadanas 1
Lo que se quiere remarcar, en definitiva, es que o bien el tratamiento que la Cor-
te IDH ha realizado del art. 8.4de la CADH resulta inconsistente con la concepcin
de derechos planteada en otros casos o, por el contrario, se ha variado en esa con-
cepcin, sin que hayan sido ofrecido argumentos capaces de justificar ese cambio
de postura.
b) Irregularidades con respecto a los fundamentos de la garanta i 1
y ausencia de una interpretacin progresiva 1
De todos modos, no es necesario pensaren un ejemplo tan extremo. Imagnese
una regulacin procesal que limitase el nmero de recursos contra una absolucin
a un mximo de dos juicios, como sucedi hace unos aos en Alemania a partir de
una sentencia del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) 52 , siendo un tercero
inadmisible. Algo similar sucede en el sistema del nuevo Cdigo Procesal Penal de
, la Nacin (ley 27.063), ya que se permite un recurso acusatorio para el caso de ab-
soluciones, pero solo en una ocasin, en tanto el art. 317 establece que"... Si en el
nuevo juicio se obtuviere una segunda absolucin, esta decisin no ser suscepti-
ble de impugnacin alguna". A simple vista podra parecer razonable que solo
puedan realizarse dos juzgamientos por los mismos hechos, quedando habilitado
un recurso para la parte acusadora ante una sentencia absolutoria. Pero ms all
5
Corte IDH, "Gelman v. Uruguay", del 24/2/11, prr. 239.
51
Es justamente por este motivo que desde la teora de la democracia deliberativa se ha al-
zado una importante crtica a las concepciones de derechos adoptadas por la Corte lnteramerica-
na. Vase Gargarella, "Sin lugar para la soberana popular. Democracia, derechos y castigo en el
caso Gelman", 2012, en www.law.yale.edulsystem!files!documents/pdf!sela!SELA 13_Gargare-
lla_CV_Sp_207 20924.pdf (enlace verificado el 31/1/15).
52
Sentencia del BVerfG, 2 BvR 1315/05, del 23/9/05. Para un desarrollo detallado de esta sen-
tencia y su contradiccin con posteriores decisiones del Tribunal Supremo Federal (BGH), vase
Pastor," Nuevas tareas para el principio ne bis in idem?", en La cultura penal. Homenaje al profe-
sor Edmundo S. Hendler, Gabriel Anitua - Ignacio Tedesco (comps.), 2009, ps. 507 a 510.
 El debido proceso penal
294
del sentimiento inicial, uno podria preguntarse porqu el nmerodebe quedar fi-
jado en dos oportunidades, y no en tres o ms, o directamente en uno, por lo que
53
sin una justificacin adicional la limitacin resulta arbitraria .
Para resolver la cuestin, entonces, deben ser trados a colacin los fundamen-
tos tradicionales de la prohibicin del doble juzgamiento: la necesidad de evitar
que el procesado sea sometido al poder arbitrario del Estado, quien de lo contra-
rio podra mantenerlo en una situacin prolongada de incertidumbre hasta lograr
una condena (argumento anti-acoso), y la evitacin de dobles procesamientos que
lleven al uso inefectivo de los recursos de la administracin de justicia, e incluso a
sentencias contradictorias (argumento pragmtico).
Si realmente se quiere evitar una situacin de incertidumbre en quien est so-
metido a proceso y limitar el poder estatal en sus intentos de lograr una condena,
debera ser suficiente la realizacin de un solo juicio. Toda revisin de lo que legti-
mamente qued establecido en una sentencia absolutoria debera resultar irrevi-
sable, adquiriendo firmeza la sentencia de modo inmediato, con independencia
de lo que los ordenamientos procesales internos establezcan en ese sentido. Esto
se debe a que todo nuevo intento por lograr una condena tras una decisin excul-
patoria somete al imputado a un nuevo riesgo de condena, que no tendra por qu
ser soportado en un sistema jurdico que tienda a garantizar institucionalmente la
libertad real de los ciudadanos.A la misma solucin se llega a partir de la justifica-
cin pragmtica del ne bis in idem, debido a que la continuacin de un proceso
siempre implicar un dispendio jurisdiccional adicional, y la posibilidad de dar lu-
gar a sentencias contradictorias se acrecienta a partir de la realizacin de un segun-
do juicio.
Esta postura deberia regir para todo recurso que habilite al Estado a lograr una
condena tras una absolucin. En especfico, deberia quedar vedada tanto la posi-
bilidad de que el tribunal superior anule la absolucin y reenve el caso al a quo pa-
ra la celebracin de un nuevo debate oral, como aquellos casos en los que el ad
quem directamente anula la sentencia previa y procede a condenar. El fundamen-
to de tal prohibicin radica en el hecho de que nos encontramos, tambin, frente
a un juicio capaz de generar un riesgo de condena a partir de la revisin de la par-
te material de la absolucin, por parte del tribunal distinto del que intervino en un
53 En un mismo sentido, Pastor," Nuevas tareas para el principio ne bis in dem?", en La cul-
tura penal. Homenaje al profesorEdmundo S. Hendfer, Gabriel Anitua- Ignacio Tedesco (co~ps.),
2009, p. 508. Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, seal~ Pastor (Li~ear;:uentos
del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 2 ed., 2015, p. 135), con razon, que se hizo la peor
eleccin con la peor tcnica, pues ya de entrada, o bien es correcto el recurso acusatorio y no h~y
por qu limitarlo, o bien es incorrecto y no debe ser permitido ni una sola vez. Nuevamente lo mis-
mo: se reconoce que algo es indebido y, entonces, se lo permite solo un momento, cuando loco-
rrecto era, si es indebido, prohibirlo en todo momento".
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina,,
295
primer momento, transformndola en una condena sin la necesidad de la celebra-
cin de un nuevo debateS4.
Por lo dems, debe sealarse que en el caso "Mohamed" los representantes de
la vctima propusieron esta interpretacin amplia del art. 8.4 de la CADH, en con-
sonancia con lo aqu sealado. Es por ello que resulta sorprendente que el tribunal
la haya descartado, sin ofrecer mayores argumentos, y haya optado por una her-
menutica estricta que desconoce el principioprohomine (art.29, CADH)ss, en vir-
tud del cual se debe acudir a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de re-
conocer derechos protegidos 56 . Por supuesto que esto no significa que cualquier
entendimiento propuesto por la victima debe ser receptado, sino que en casos de
ambigedad entre dos alternativas razonables, como efectivamente suceda en el
caso de estudio, debe recurrirse a la ms favorable para la persona, o al menos ofre-
cer razones convincentes para sostener la visin opuesta5 7.
Asu vez, aparece como relevante una referencia a las interpretaciones progre-
sivas, basadas en el objeto y fin del tratado, que se han convertido con el correr de
los aos en algo distintivo del derecho internacional de los derechos humanosss.
En ese sentido, la Corte IDH supo sealar que la Convencin debe ser entendida en
funcin de su carcter especfico de tratado de garanta colectiva de derechos hu-
manos y libertades fundamentales sg ysolo una visin amplia de la prohibicin con-
tra la doble persecucin penal aparece como apta para cumplir con estos objetivos.
Aun as, el tribunal decidi optar por un alcance limitado del ne bis in idem.
54 Cfr. Pastor, "Nuevas tareas para el principio ne bis in idem?", en La cultura penal. Home-
naje al profesor Edmundo 5. Hendler, Gabriel Anitua - Ignacio Tedesco (comps.}, 2009, ps. 505 y
506.
55
Ms all de la referencia expresa, se trata de un principio que informatodo el derecho de
los derechos humanos. Cfr. Luterstein -Comune, "Art. 29. Normas de interpretacin", en La Con-
vencin Americana de Derechos Humanos y su proyeccin en el derecho argentino, Enrique Alon-
so Regueira (dir.), 2013, p. 522.
56
Cfr. Pinto, "El principio 'pro homine': criterios de hermenutica y pautas para la regula-
cin de los derechos humanos?", en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por/os
tribunales locales, Martn Abreg- Christian Courtis (comps.), 1997, p. 163. Por el contrario, al tra-
tarse de restricciones, la interpretacin siempre debe ser la ms restrictiva. Sobre el tema, vase
Corte lDH, "Masacre de Mapripn v. Colombia", del 15/9/05, prr. 106; "Ricardo Canese v. Para-
guay", del 31/8/04, prr. 181; "Herrera Ulloa v. Costa Rica", del 217104, prr. 184.
57 Sobre la aplicacin de reglas similares en el marco del derecho internacional penal, vase
Cryer, Royafsm andthe King: Artcle 21 of the Rome Sta tute and the Po/itics of Sources, en "New
Criminal Law Review: An lnternational and fnterdisciplinary Journal", vol. 3, 2009, p. 403.
58 Cfr. Robinson, The ldentity Crisis of lnternational Criminal Law, en "Leiden Journal of ln-
ternational Law", vol. 21, 2008, ps. 925 a 963.
59 Corte IDH, "tvcherBronsten v. Per", del 2419/99 (competencia), prr. 45.
296 El debido proceso penal
e) El problema del derecho al recurso en contra del acusado y las salvaguardas
de /a cosa juzgada fraudulenta o aparente
Finalmente, para comprender los alcances de la pretensin expuesta por los re-
presentantes del seor Mohamed, se debe considerar que la posibilidad de recurrir
una sentencia condenatoria, segn la Corte IDH, representa un derecho del impu-
tado, que tiene como finalidad evitar que quede firme una decisin que fue adop-
tada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a sus
intereses6. Esto genera la necesidad de modificar la concepcin de los recursos co-
mo instancias de control burocrtico, para afirmar que se han convertido en verda-
deras garantas contra una decisin de autoridad 61 .
La concepcin tradicional, al menos en pases con esquemas procesales de tra-
dicin romano-germnica, ha dado lugar a un entendimiento bilateral de lo: re-
cursos, que le otorga a todas las partes intervinientes en un proceso la poS1bi11dad
de evitar la consolidacin de sentencias judiciales injustas 62 . Esto es lo que sucede
en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin argentino, que establece un sistema e~_el
que tanto acusador como acusado pueden expresar agravios contra. una dec151on
judicial dictada tras un juicio63. Sin embargo, SI se qu1S~ese ser conS1stente con la
idea de que los recursos pasaron a ser un derecho de los md1v1duos, una de las con-
secuencias debera serla supresin dela bilateralidad en materia recursiva 64 . Es de-
60 Corte IDH, "Herrera Ulloa v. Costa Rica", del 2n/04, prr. 158; "Barreta Leiva v. Venezue-
la", del 17/11/09, prr. 88; "Mohamed v. Argentina", del 23/11/12, prr. 97; "LiakatAli Alibux v. Su-
riname", del 30/1/14, prr. 85.
61 Maier "El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta proce-
sal?", en La a~licacin de Jos tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martn
Abreg - Christian Courtis {comps.), 2007, ps. 407 y 408.
62 Ziffer, "El derecho al recurso y tos lmites del juicio de 'reenvo'", en Estudios en homena-
je al doctor Francisco J. D'Afbora, Julio Bertolino-Gustavo Bruzzone (comps.), 2005, p. 503.
63 Maier, Derecho procesa! penal, 2ed., 1996, t. l, p. 633. Lo mismosuceder,con el nuevo~-
digo Procesal Penal de la Nacin, una vez que entre en vigencia. Sobre el tema, vease Pastor, Line-
amientos del nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 2 ed., 2015, ps. 132 y 133.
64 Ziffer, "El derecho al recurso y los lmites del juicio de 'reenvo'", en Estudios en home?a-
je al doctor Francisco J. D'Albora, Julio Berto_lino-Gustavo Bruzzone (co,mps.), 2005,,,p. 504; Ma~er,
"El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garant1a procesal? , en La ap/Jca-
cin de tos tratados sobre derechos humanos por Jos tribunales locales, Martn Abreg_ -Christian
Court"is (comps.), 2007, p. 410; Guariglia, "Rgimen general de los recursos en el Cdigo Procesal
de la Nacin" en Los recursos en el procedimiento penal, Julio Maier (comp.), 2004, p. 17. Sobre la
inconstitucio~alidad de esta clase de recursos, al menos cuando le son concedid~s al acusado~ p-
blico, categrica: Sienra Martnez, "La facultad del ministerio pblico de recurnr la sentencia ~n
contra del imputado: su inconstitucionalidad", en Lasgarantaspenalesyprocesales. Enfoque his-
trico-comparado, Edmundo Hendler (comp.), 2001, ps. 200 a 207.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina 297
cir. una garanta individual. que acta como lmite a la actividad estatal, no debe-
ra ser utilizada por el Estado en contra de la persona.
En relacin con lo expuesto, debe decirse que la concepcin de derecho al recur-
so como lmite al poder penal del Estado da lugar a que el error de los rganos es-
tatales al decretar una absolucin (ejemplo, de los jueces) no pueda perjudicar al
imputado, quien de todos modos debe sufrir las consecuencias disvaliosas del so-
metimiento a proceso cuando no tuvo responsabilidad en la labor incumplida o vi-
ciada. Caso contrario se estara haciendo valer la propia torpeza del acusador en
contra del sujeto portador de la garanta 6s. Podra objetarse que, de este modo, se
le otorga una proteccin demasiado amplia a los acusados, en desmedro tanto de
los intereses de la sociedad en su conjunto como de las vctimas de un delito, cuyos
derechos han sido tambin reconocidos por la Corte 66 . Ms all de que esta clase
de argumentos resultan contra intuitivos para quienes siguen considerando a los
derechos humanos como lmites que protegen a los individuos del poder estata1 67 ,
lo cierto es que todava quedara disponible una va de escape para supuestos en
extremo injustos: la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta o aparente. Sin perjui-
cio de que la aplicacin del ne bis in idem, tal como ha sido expuesta en este traba-
jo, obligara a considerar como firme toda absolucin, vedando la posibilidad de
que sea recurrida, la intangibilidad de la sentencia solo quedara garantizada en
ciertos casos 68 .
Sobre este tema, se requerira de una investigacin minuciosa que no puede
emprenderse en este comentario 69 . Basta sealar que en el marco del sistema inte-
65 Ledesma, "Desafos e implicancias actuales del derecho al recurso", en Cortes Supremas.
Funciones y recursos extraordinarios, Eduardo Oteiza (coord.}, 2011, p. 297. En un mismo sentido,
Bertelotti, "Nulidad, reenvo y ne bis in idem", en El debido proceso penal, 2015, vol.!, ps. 177y 178.
66 Solo a modo de ejemplo, puede observarse que la Corte ha reconocido que durante el pro-
ceso de investigacin y el trmite judicial las vctimas de violaciones de derechos humanos, o sus
familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados. Vase Corte tDH,
"Goibur y otros v. Paraguay", del 6/8/08, prr. 14.
67 Cfr. Pastor, "La ideologa penal de ciertos pronunciamientos de los rganos del sistema in-
teramericano de derechos humanos: garantas para el imputado, para la vctima o para el apara-
to represivo del Estado", en Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos yde~
recho penal internacional, Kai Ambos-Gisela Elsner- Ezequiel Malarino(eds.), 2011, vol. U, ps. 499
a 502.
68 La Corte IDH (por ejemplo, "Nadege Dorzema y otros v. Repblica Dominicana", del
24/10/12, prr. 195) menciona que debe respetarse el "debido proceso". Sin embargo, esta nocin
resulta demasiado amplia y susceptible de ser utilizada arbitrariamente en contra del imputado.
Se requieren, por lo tanto, lmites ms precisos.
69 En la discusin argentina se trata de una cuestin poco estudiada. Solo redentemente
Morgenstern y Orce, en Cosa juzgada fraudulenta. Dos ensayos sobre la llamada cosa juzgada rri-
298 El debido proceso penal
ramericano de derechos humanos, se ha manifestado que no resulta aplicable el
art. 8.4 de la CADH en ciertos supuestos: 1) la actuacin del tribunal, que conoci
el caso y decidi sobreseer o absolver al responsable de una violacin a los derechos
humanos o al derecho internacional, obedeci al propsito de sustraer al acusado
de su responsabilidad penal; 11) el procedimiento no fue instruido independiente
o imparcialmente de conformidad con las debidas garantas procesales, o ///) no
hubo la intencin real de someter al responsable a la accin de la justicia 70 . Estos
tres supuestos intentan ofrecer un necesario equilibrio entre una concepcin real-
mente amplia y protectoria del art. 8 .4 y los intereses de la sociedad en evitar la im-
punidad en situaciones escandalosas 71 . Sin embargo, resulta cuestionable que es-
tas situaciones por s solas sean suficientes para bloquear una aplicacin del ne bs
n dem en casos en los que el imputado no particip en la generacin de la cosa juz-
gada fraudulenta. A modo de ejemplo, podra darse el supuesto de que quien se
encargaba de la acusacin contra un conocido empresario no tena la intencin
real de someter al responsable a la accin de la justicia, simplemente porque se tra-
taba de un delito muy complejo, que no deseaba investigar. En estos casos, el Esta-
do es quien debe cargar con los costos de su inaccin y no el ciudadano.
Distinto es el caso en el que el imputado realiz actos ilegtimos, no abarcados
por su derecho de defensa en juicio 72 , como pueden ser las amenazas contra testi-
gos de cargo. La fundamentacin de esta excepcin se relaciona con el hecho de
que, como ya se mencion, el Estado debe garantizar la posibilidad del ejercicio de
libertad real de los ciudadanos y la contrapartida de este derecho a organizar la
propia existencia libremente es el deber jurdico de colaborar positivamente en la
averiguacin de hechosdelictivos 73 . En otros trminos, el Estado debe asegurar un
estado de sociedad en el que los delitos sean percibidos como excepciones que no
ta, Gustavo Trovato- Nicols D'lbora (eds.), 2014, han emprendido dicha tarea, en lo que puede
ser el puntapi para un mayor desarrollo de la cuestin.
70
Corte IDH, "Almonacid Arellano y otros v. Chile", 26/9/06, prr. 154; "La Cantuta v. Per",
del 29/11/06, prr. 153, entre otros.
71 Sobre el tema, y adoptando una posicin restrictiva al momento de balancearlos derechos
individuales del acusado con los de la sociedad, vase Orce, en Cosa juzgada fraudulenta. Dos en-
sayos sobre fa llamada cosa juzgada rrita, "Segunda parte", Gustavo Trovato - Nicols D'lbora
(eds.), 2014, ps. 185 a 328.
72 Deben ser rechazadas, por eemplo, las posturas que permitiran vedar la aplicacin del
ne bis in dem en casos de vicios esenciales del procedimiento que no han sido creados por el im
putado, o cuya creacin responde al ejercicio de sus garantas procesales. Sobre el tema, vase
Bertelotti, "Nulidad, reenvo y ne bis in dem", en El debido proceso penal, 2015, vol. I, p. 177 y si"
guientes.
73 Pawlik, "Investigaciones secretas y derecho del imputado a no prestar declaracin", en La
libertad institucionalizada, 201 O, p. 235.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina" 299
puedan conmover de modo considerable el sentimiento de libertad real de los ciu-
dadanos74y, por lo tanto, reaccionar ante la sospecha de comisin de ilcitos con un
procedimiento que encuentra una expresin socialmente convincente y que a me-
nudo precisa de la colaboracin del imputado en la averiguacin de los hechos 75 .
Esta obligacin de cooperar incluso en la averiguacin de un ilcito que luego se le
puede atribuir al propio imputado se trata de una actualizacin de la obligacin
general de asumir la responsabilidad por las consecuencias de la libertad de orga-
nizacin que el Estado concede a las personas 76 . En lo que aqu interesa, los supues-
tos de alteraciones al proceso imputables a quien est sospechado de haber come-
tido una ofensa son casos claros de violaciones a estos deberes de cooperacin y
justificaran la exclusin del ne bs n dem y, de corresponder, la realizacin de un
proceso autnomo si es que adems se ha cometido un delito".
4. La incidencia de Mohamed en el sistema jurdico argentino
a) Estado de la cuestin antes de Mohamed
A diferencia de lo que sucedi en el marco de la Corte IDH, la Corte Suprema de
la Repblica Argentina, ya en 1968, a travs del fallo "Mattei", le otorg una ex-
74
Pawlik, "El funcionario policial como garante de impedir delitos", en La libertad institu-
cionalizada, 201 O, p. 200.
75
Pawlik, "Investigaciones secretas y derecho del imputado a no prestar declaracin", en La
, libertad institucionalizada, 201 O, ps. 235 y 236.
76
En palabras de Pawlik, ''Investigaciones secretas y derecho del imputado a no prestar de-
claracin", en La lbertad institucionalizada, 201 O, p. 236: "Por tanto, justamente en un Estado de
Derecho, los deberes procesales de colaboracin no son, aunque su cumplimiento sea doloroso,
barreras a la libertad de losci udadanos afectados impuestas externamente, si no que son principal-
mente inmanentes a dicha libertad que es la que primero les proporciona realidad social''.
77
Podra argumentarse que con esta fundamentacin solamente se justificara la realiza-
cin de un proceso posterior por el segundo ilcito cometido (por ejemplo, amenazas), pero no
quedara claro por qu se permitira una excepcin al ne bis in idem. Pero esta objecin es infun-
dada. Si el imputado debe colaborar positivamente en la investigacin de delitos, entendidos co-
mo hechos que ponen en duda normas indispensables para garantizar ese estado de libertad yque
el Estado debe castigar, sera un contrasentido afirmar que la vtolacin al deber de cooperar per-
mita evadir el accionar de la justicia por el delito cometido previamente. De ser as, con la violacin
al deber de colaboracin no solo se dara lugar a un nuevo ilcito sino que, adems, se estara con-
firmando la violacin normativa previa, que es justamente lo que se quiere evitar con el deber de
colaboracin. Algo similar puede decirse de los casos en los que tanto el Estado como el imputado
han colaborado en la generacin de la cosa juzgada rrita (por ejemplo, a travs de un cohecho): la
violacin estatal en todo caso podr dar lugar a una sancin del funcionario policial, pero la viola-
cin a! deber de colaboracin en estos casos veda la aplicacin del ne bis in dem. En contra de es-
ta ltima solucin, Bertelotti, "Nulidad, reenvo y ne bis in idem", en El debido proceso penal,
2015, vol. I, p. 179.
300 El debido proceso penal
tensin amplia a la regla del ne bis in idem. En efecto, en ese precedente se afirm
que la garanta veda no solo la aplicacin de una pena por el mismo hecho ya pe-
nado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra a travs de un nuevo
sometimiento a proceso, de quien ya lo ha sido por el mismo hecho 78
Esta solucin estuvo fundamentada en la llamada justificacin anti-acoso, de-
bido a que el mximo tribunal argentino hizo particular hincapi en que la anula-
cin de lo actuado para permitir la celebracin de un nuevo juicio obliga al acusa-
do a volver a soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio crimi-
nal'9. Sin embargo, este criterio fue aplicado de modo inconsistente en aos pos-
teriores, negndose en algunos casos la posibilidad de realizar un nuevo juicio
tras una absolucin anulada a partir de un recurso de la parte acusadora 8 1, mien-
tras que en otros se aval la posibilidad de lograr una condena posterior a la deci-
sin exculpatoria 82
La situacin comenz a modificarse a partir de la disidencia de los jueces Bossert
y Petracchi en el caso "Alvarado" 83 de 1998, que luego sera la base para futuros
pronunciamientos de la Corte en mayora. Ambos magistrados llegaron a la con-
clusin de que ante una sentencia absolutoria, por virtud de la clusula del ne bis
in idem, no hay lugar para que el Estado provoque un nuevo juicio, en el que el acu-
sado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado. De ese modo, una
decisin exculpatoria dictada luego de un juicio vlidamente cumplido, impedira
toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnacin
acusatoria 84 .
Si bien en este caso la anulacin de la absolucin haca necesaria la celebracin
de un nuevo juicio oral para eventualmente llegar a una condena (reenvo), el juez
Petracchi extendi su postura a casos como el de "Mohamed", en el que el tribunal
revisor procede a condenar de modo directo (casacin positiva). Es as que en el ca-
so" Acosta" el magistrado no solo cita a su disidencia en "Alvarado", sino que agre-
ga que aunque no fuese necesaria la nueva realizacin del debate, parecera claro
que la no convalidacin de la sentencia absolutoria implicara un nuevo riesgo pro-
cesal. Por lo tanto, el imputado no podra ser obligado a soportar nuevamente ese
riesgo ya superado, con independencia de la naturaleza de los errores que el Esta-
78 CSJN-Fal/os, 272:188, del 29/11/68, consid. 4'.
79 CSJN-Fallos, 272:188, del 29/11/68, consid. 15.
so Para un anlisis detallado de la jurisprudencia de la CSJN en este sentido, vase Bertelotti,
"Nulidad, reenvo y ne bis in idem", en El debido proceso penal, 2015, vol. I, ps. 163 a 182.
81 CSJN-Fa/los, 321 :2827, del 15110/98.
82 CSJN-Fa/los, 312:597, del 2514/89; 321 :3398, del 10/12/98.
83 CSJN-Fallos, 321 :1173, del 7/5/98, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert.
84 CSJN-Fallos, 321 :1173, consid. 13.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina 301
do hubiera cometido en su intento anterior por provocar una condena' Esta po-
sicin, que considera violatoriosdel ne bis in idem tanto los supuestos de anulacin
de absoluciones para la celebracin de un nuevo debate como aquellos en los que
el tribunal superior condena directamente, fue reafirmada por Petracchi en el ca-
so "Bianchi" 6.
En los aos ms recientes, dos precedentes terminaron de consolidar la doctri-
na amplia en lo que se refiere a ne bis in dem: en distintos casos7, la Corte, esta vez
por mayora, neg la posibilidad de realizar un nuevo debate oral tras la anulacin
de una absolucin emitida en primera instancia Solo quedaba pendiente deter-
minar si esta postura tambin iba a ser aplicada por la mayora de la Corte, y no solo
por Petracchi, en supuestos de hecho como los que dieron lugar a "Mohamed", en
los que la nueva condena no implicaba un nuevo juicio oral.
b) La recepcin de Mohamed: el caso Duarten y la posible redefinicin
del alcance del ne bis in idem11
Tras la aparicin de la sentencia de la Corte IDH en "Mohamed", surgi la pre-
gunta respecto de si la CSJN mantendra su postura amplia en materia de ne bis in
idem. As, algunos autores llegaron a considerar que esta concepcin deba ser re-
pensada en virtud de la obligatoriedad de los procedentes del mencionado tribu-
nal internacional para la ArgentinaB9_
Finalmente, en 2014se dict el fallo "Duarte", en el que en lneas generales se
recepta lo resuelto por la Corte IDH en el caso mencionado90_ Respecto de los he-
chos, la seora Felicia Duarte fue acusada de haber cometido el delito de contra-
, bando agravado de estupefacientes para comercializacin en grado de tentativa.
85
CSJN-Falfos, 323:329, del 415100, consid. 8 del voto disidente del juez Petracchi.
86
CSJN, LL, 2002-F-664, del 2716102, consid. 6c del voto disidente del juez Petracchi.
87
Vase CSJN-Fa//os, 333:1687, del 21/8/10; 334:1882, del 27112/11; CSJN, O. 283.XLVI, del
15/5/14.
88
En estos casos, as como en otros, pueden observarse distintos problemas en torno a las
mayoras alcanzadas por Ja CSJN al momento de fallar. Sobre el tema, vase (arri, Garantas cons-
titucionales en el proceso penal, 6 ed., 2014, ps. 652 a 660.
89
Solimine, Recurso contra la condena por absolucin revocada. Doble instancia. (<Ne bis in
idem, LL, 2013-C-950. En contra de esta clase de posturas e intentando matizar el posible impac-
to del fallo "Mohamed", Di as, La timidez de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en el
caso Mohamed contra Argentina, en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", n 3, mar. 2014,
ps. 464 a 479.
90
Esta doctrina se repiti en mltiples fallos posteriores, como bien seala Barbieri Prats,
"Algunos problemas en torno al recurso como garanta y el sistema impugnativo bilateral", en Ju-
risprudencia pena/dela Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Leonardo Pitlevnik(dir.), 2015, vol.
18, p. 163.
302 El debido proceso penal
Tras la realizacin del debate oral, la imputada fue absuelta, porque los jueces con-
sideraron que no existan pruebas para atribuirle la pertenencia de los estupefa-
cientes, ni un intento de burlar el control de aduanas para importarlos 91 .
Ante esta decisin, el fiscal de juicio interpuso recurso de casacin, por conside-
rar que se haba producido una errnea valoracin de los hechos y de la prueba, y
solicit que se case la resolucin impugnada 92 . El recurso fue concedido y la Sala IV
de la Cmara Federal de Casacin Penal resolvi (por mayora) casar la absolucin
y condenar a la acusada a la pena de cuatro aos y medio de prisin, accesorias le-
gales y costas 93 ,
Finalmente, el caso lleg a la CSJN, que decidi centrar su anlisis en el proble-
ma que se genera porque la imputada no contaba con un mecanismo para que un
tribunal superior revise la condena impuesta en alzada. Sobre el tema, debe decir-
se que se receptaron los argumentos de la Corte IDH en el caso "Mohamed" 94 tan-
to en lo que se refiere a la ratio de las garantas constitucionales en general, como
a la funcin del derecho al recurso en particular 95 .
Respecto del primer tema, consider que las garantas judiciales buscan que
quien est incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, actuando
como salvaguarda del individuo frente al Estado y no como una mera gua para
orientar el diseo de los sistemas de impugnacin en los ordenamientos jurdicos. Y
en lo que se refiere al art 8.2.h de la CADH, mencion que el derecho de recurrir del
fallo no podra ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquel sobre el que re-
cae una sentencia condenatoria, en virtud de que la pena es la manifestacin del
ejercicio del poder punitivo estatal. Resultara, por lo tanto, adverso al propsito de
ese derecho especfico que no se lo garantice frente a quien es condenado median-
te una sentencia que revoca una decisin absolutoria. Es por ello que comprobada
la violacin a la garanta del doble conforme, que impidi la revisin de la condena
mediante un recurso ordinario, accesible y eficaz, la CSJN decidi remitir el expe-
diente para que otra Sala de la Cmara de Casacin acte como tribunal revisor 96 .
Si bien esta interpretacin de los alcances del derecho al recurso resulta acerta-
da, deja completamente de lado el problema vinculado con la prohibicin de do-
ble persecucin penal, avalando la revocacin de la absolucin sin ofrecer buenas
razones para la toma de posicin. Y es que a diferencia de la Corte IDH, la CSJN ni
91 CSJN, D. 429.XLVlll, del 5/8/14, "Duarte, Felicia", consid. 1 del voto mayoritario (doctores
Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni).
92 CSJN, 5/8/14, "Duarte, Felicia", consid. 2 del voto mayoritario.
93 CSJN, 5/8/14, "Duarte, Felicla", consid. 2 del voto mayoritario.
94 Corte IDH, "Mohamed v. Argentina", 23111/12, prr. 92.
95 CSJN, 5/8/14, "Duarte, Felicia", consid. 9 del voto mayoritario.
96 CSJN, 5/8/14, "Duarte, Felicia", consids. 8 y 1Odel voto mayoritario.
Fallo Mohamed, Carlos Alberto v. Argentina
303
siquiera decidi abordar la cuestin, por lo que persisten las dudas respecto del al-
cance que el mximo tribunal argentino le concede a la garanta expresada en el
art 8.4de la CADH. Incluso el recientemente fallecido juez Petracchi, quien desde
hace dcadas vena manifestndose a favor de expandir los alcances de la garanta,
decidi adoptar la solucin propuesta en "Mohamed".
Una interpretacin posible de lo sucedido es que los argumentos expuestos en el
caso "Alvarado" se mantienen siempre y cuando la anulacin de la absolucin re-
quiera la realizacin de un nuevo juicio oral, por las consecuencias negativas que en
la persona del imputado eso puede llegar a generar (prdida de tiempo, molestias,
mayores gastos, etctera). Por el contrario, en casos como el de "Duarte" o "Moha-
med", en los que el tribunal superior anula la absolucin y condena directamente,
sin la necesidad de la celebracin de un debate, no se producira una violacin al ne
bis in idemy, por lo tanto, bastara con que la condena sea revisada porotro tribunal.
Sin embargo y como ya se expuso previamente, en ambos casos se est produ-
ciendo un nuevo juicio, que somete a quien fue absuelto a un nuevo riesgo de ser
condenado: en la prctica, est siendo perseguido nuevamente.
Parecera claro que la decisin de la Corte IDH en el caso "Mohamed" al menos
ha morigerado la tendencia del mximo tribunal argentino a extender los alcances
de la garanta analizada. Incluso hay indicios para pensar que la CSJN est revisan-
do su postura sobre ne bis in idem en su totalidad, para considerar que tambin en
los casos en los que se requiere de un nuevo debate oral no se vulnera la garanta,
por no estar presente el requisito de sentencia firme. A modo de ejemplo, en los fa-
llos "Borbolla" 97, posterior a "Duarte", y" Areta" 98, emitido unos meses antes, la
CSJN no trat el problema. Habr que ver si esta tendencia restrictiva se consolida
con una nueva composicin de la Corte o si, por el contrario, se retoma una postu-
ra amplia de la garanta 99 .
5. Conclusiones
A partir de lo expuesto, pueden presentarse las siguientes conclusiones:
1. La garanta del ne bis in idem en el sistema interamericano se asienta en dos
pilares de pensamiento. Por un lado, se la presenta como un derecho indivi-
dual que hace las veces de lmite contra la posibilidad deque el Estado, con to-
97 CSJN, B. 890.XLVlll, del 21/10/14.
98 CSJN, A. 237.l, del 11/11/14.
99
De hecho, en la composicin actual de la Corte parecera haber un juez que recepta la pos-
tura amplia (lorenzetti), uno que la rechaza (Highton de Nolasco)yotrocuya postura no es del to-
do clara (Maqueda). Sobre el tema, vase Bertelotti, "Nulidad, reenvo y ne bis n idem", en El de-
bdo proceso penal, 2015, vol. J, ps. 163 a 176.
304 El debido proceso penal

dos sus recursos, intente realizar mltiples intentos para condenar a una per-
sona, ocasionndole gastos y sufrimientos innecesarios en un Estado de Dere-
cho (argumento anti-acoso). Por otro, se busca evitar el dispendio innecesario
de recursos pblicos, as como la posibilidad de dar lugar a sentencias contra-
dictorias (argumento pragmtico). Un entendimiento razonable de la garan-
ta lleva a considerar que el momento normativa mente relevante de proceso
penal es el juicio y todo lo que suceda tras una sentencia absolutoria da lugar
a una nueva persecucin penal y, eventualmente, a un doble juzgamiento.
2. Al requerir una sentencia absolutoria firme, respecto de la cual no puedan
interponerse ms recursos segn lo que disponga el ordenamiento interno
del Estado, la Corte IDH desarroll una posicin restrictiva de la garanta. Es-
ta postura, que le permite a los Estados revocar absoluciones, termina ha-
ciendo depender la existencia de la garanta de las decisiones parlamenta-
rias, convirtiendo a la disposicin del art. 8.4de la CADH en un derecho fun-
damental dbil. Esta, a su vez, resulta contraria a los fines del ne bis in idem,
desconoce los estndares de interpretacin del derecho internacional de
los derechos humanos y termina concediendo la posibilidad de aplicar el de-
recho al recurso en contra del titular de la garanta.
3. Contra lo establecido por la Corte IDH aparece una postura amplia, que
tiende avedar la posibilidad de revocar absoluciones, a menos que hayan si-
do decretadas de modo fraudulento a partir de la intervencin del imputa-
do (cosa juzgada fraudulenta). En ese sentido, la garanta del art. 8.4 de la
CADH no prohibira solamente una nueva condena tras una sentencia rre-
currible, sino todo nuevo riesgo de condena tras una absolucin, indepen-
dientemente de que el esquema procesal adoptado internamente por los
Estados le permita al acusador recurrir la decisin exculpatoria.
4. La CSJN, desde fines de la dcada del '60, ha ido ampliando progresivamen-
te los alcances del ne bis in dem hasta el punto de que en aos recientes
adopt una posicin que tiende a vedar todo intento del Estado en lograr
una condena, tras el dictado de una absolucin.
5. Sin embargo, la decisin adoptada por la Corte IDH en el caso "Mohamed v.
Argentina" incidi negativamente en la jurisprudencia del mximo tribu-
nal argentino. Hoy en da ha disminuido considerablemente la tendencia a
ampliar los alcances del ne bis in dem en la CSJN yya no resulta improbable
que en prximos casos se termine receptando, en su totalidad, la posicin
de la Corte IDH en la materia. Incluso ya hay indicios para pensar que hoy en
dia el mximo tribunal argentino no considera problemtica la revocacin
3
de una absolucin (incluso si se requiere de un nuevo juicio) y el futuro de la
garanta parece depender de la posicin que adopte la CSJN en su nueva Reflexiones
composicin.
doctrinales