Las Obligaciones Osterling

LAS Felipe Osterling Parodi
OBLIGACIONES
Las Obligaciones
8a E D I O I IM
INSTITUTO DE OtRfCHO PRIVADO LAT1NOAM RICANO
E D I T O R A J U R D I C A G R I J L E Y
FELIPE OSTERLING PARODI
Las Obligaciones
Edicin actualizada
GRIJLEY
Primera edicin. 1985 Segunda edicin. Enero de 1988
Tercera edicin Agosto de 1988 Cuarta edicin Noviembre
de 1988 Quinta edicin Octubre de 1992 Sexta edicin
Enero de 1995 Sptima edicin Abril de 1999 Octava edicin
Febrero de 2007
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio
total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial
2007. Las Obligaciones 2007, Felipe Osterling Parodi

2007.. Editora Jurdica Grijley E I R.L.
Composicin e Impresin JleH, ClCu-cvado-
Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional

del Per N 2007-00865 ISBN 978-9972-04-122-8
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Nacido en Lima, Per, en 1932. Estudi Derecho en la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue admitido en el
Colegio de Abogados de Lima en 1955. En 1967 obtuvo el
grado acadmico de Doctor en Derecho en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Realiz estudios de posgrado
en la Universidad de Michigan y en la Universidad de Nueva
York en los aos 1955 y 1956. Desde 1957 hasta la fecha se
desempea como Profesor Principal de la Facultad de
Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Tambin es Profesor Extraordinario de la Universidad de
Lima. En reconocimiento a su trayectoria acadmica las
Universidades San Agustn de Arequipa, Catlica Santa Mara
de Arequipa y Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE) lo han
designado Profesor Honorario. Ha sido Profesor visitante en
las Universidades de Notre Dame, Harvard, Georgetown,
Nueva York y Columbia.
Debido a sus cualidades de jurista fue designado Presidente de
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que redact el
Cdigo Civil de 1984, entre los aos 1971-1984. Actualmente
es Presidente de la Academia Peruana de Derecho, institucin
que congrega a los juristas ms notables del pas. Es miembro
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, del Consejo
Directivo de la Asociacin Civil Pro Universidad del Pacfico
y del Consejo Consultivo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.
En su alma mater ha sido Decano de la Facultad de Derecho

entre los aos 1970 y 1972.
En el mbito poltico ha desempeado los cargos de Ministro
de Justicia entre los aos 1980 y 1981, Senador de la
Repblica entre los aos 1985 y 1992, y Presidente del
Senado y del Congreso de la Repblica en los aos 1991 y
1992.
En el mbito gremial ha sido Decano del Colegio de Abogados
de Lima en 1995.
El maestro Osterling tiene una prolfica produccin jurdica y
cultural contenida en tratados, libros y revistas, tanto
nacionales como extranjeras. As, es autor de: Retos y Logros,
En Justicia, Manual de Derecho de Obligaciones, Las
Obligaciones, Estudio sobre las Obligaciones Dineranas en el
Per (publicado en Mxico), Compendio de Legislacin Civil,
La Mora y Tratado de las Obligaciones (compuesto por 16
tomos).
Su ltima obra, Pginas del viejo armario, es una
autobiografa que relata la vida y ancdotas del autor, y que, a
modo de novela, informa sobre los principales sucesos
jurdicos y polticos acaecidos en el pas en las ltimas
dcadas del siglo XX.
AGRADECIMIENTOS
Reitero mi agradecimiento a mi apreciado

amigo y eminente jurista Carlos Crdenas
Quirs, por la valiosa colaboracin que me
prest al redactar este trabajo publicado
inicialmente en el ao 1985.
Tambin agradezco la cooperacin de mi
distinguido amigo y jurista Ce ros Alberto
Soto Coaguila en esta octava edicin de
dicho trabajo.
Finalmente mi agradecimiento al seor
Esteban Alvarado Yanac, Gerente General
de Editora Jurdica Grijley, por la pulcra
edicin que se presenta.
El Autor
DR. FELIPE OSTERLING PARODI

NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR
A LA SEGUNDA EDICIN
Por Decreto Supremo de Io de marzo de 1965 se constituy la

Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil.
Aunque el Cdigo de 1936 an no haba cumplido treinta aos de
vigencia, un grupo de ilustres juristas y maestros universitarios, presidido
por el entonces Ministro dejusticia doctor Carlos Fernndez Sessarego,
opt no por preparar una ley de enmiendas, sino por la ardua y difcil
tarea de redactar el proyecto de un nuevo Cdigo Civil. Varias razones
determinaron tal decisin.
En primer trmino, que la ley civil pusiera el mayor nfasis en los
derechos de la persona humana y no en el patrimonio. Es cierto que un
Cdigo Civil contiene, frecuentemente, normas que se cien tan solo a los
aspectos patrimoniales. Ello ocurre, sin duda, en el Derecho de
Obligaciones. Pero tambin es verdad que esas normas pueden poner
nfasis, cuando su naturaleza as lo determina, en los derechos de la
persona humana. En sntesis, se quera lograr un Cdigo inspirado en el
ms profundo humanismo.
Era preciso, por otra parte, adaptar la ley civil a las nuevas realidades
sociales, polticas, econmicas y tecnolgicas de nuestra patria, muy
distintas a las que prevalecan en 1936.
El Cdigo vigente en aquella poca, redactado por una plyade de
juristas y maestros insignes, era, ajuicio de la Comisin, lacnico,
excesivamente lacnico. Numerosas normas de ese Cdigo solo estaban
al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, de juristas especia-

lizados en la materia. El Cdigo de 1936 fue tcnico y virtuoso, pero a
menudo inalcanzable -por la parquedad de sus preceptos- por las personas
cuyos derechos y obligaciones l rega. Se haba producido un contraste
entre las reglas explcitas y pedaggicas del Cdigo Civil de 1852 y las
normas tcnicas y sobrias del Cdigo Civil de 1936. La Comisin dese
buscar un justo equilibrio entre ambos Cdigos. Es verdad que la ley civil
no se configura como un tratado o manual de Derecho. Pero ello no
significa que sus preceptos solo puedan estar al alcance de unos pocos.
Aqu recogemos al apotegma del eminente Manuel Augusto Olaechea,
quien expresaba que la ley deba ensear.
Por ltimo, cuando la Comisin, en 1979, preparaba el proyecto final
del nuevo Cdigo, luego de amplios dilogos y debates, de extensas
reuniones, de xitos y de sinsabores, se promulga la nueva Constitucin
Poltica que entr en plena vigencia el 28 de julio de 1980. Algunos
preceptos constitucionales exigieron la adaptacin de determinadas
normas del Proyecto a ellos.
Cupo al autor de esta Nota Preliminar asumir la presidencia de la
Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil a principios
de la dcada del setenta y de desempear ese cargo hasta la promulgacin
del nuevo Cdigo, el 24 de julio de 1984. Por un honr oso e inmerecido
privilegio del destino, el Proyecto de Cdigo Civil fue presentado por el
autor a los Presidentes de los Poderes Pblicos en julio de 1981, cuando
desempeaba la funcin de Ministr o de Justicia.
Fue Max Arias-Schreiber Pezet, jurista y maestro de singulares cali-
dades intelectuales, miembro de la Comisin desde el I o de marzo de 1965,
quien por un merecido designio tuvo la honrosa misin, al promulgarse el
nuevo Cdigo, de refrendar la firma del Presidente Constitucional de la
Repblica arquitecto Fernando Belaunde Terry, un 24 de julio de 1984,
cuando ostentaba el cargo de Ministro de Justicia.
La Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
trabaj intensamente, pocos meses despus de la presentacin del Proyecto
de Cdigo Civil y hasta su promulgacin, con una Comisin Revisora que
instituy por ley el Congreso de la Repblica, la que estuvo integrada por
distinguidos juristas que representaron al Senado de la Repblica, a la
Cmara de Diputados y al Ministerio de Justicia.
12
NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SECUNDA EDICIN
Hemos deseado hacer una breve gnesis del nuevo Cdigo, porque
tanto en los trabajos preparatorios como en la elaboracin del Proyecto, y
luego en la redaccin del texto final, participaron selectos juristas,
tratadistas, maestros universitarios y abogados, para lograr una ley civil
moderna y de avanzada que ha dado origen a lo que hoy se conoce como
Nueva Escuela del Derecho Civil.
El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al
Derecho de Obligaciones, fue redactado por el autor, tiene estructura
similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de 1936. Se
consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferencia de lo
que ocurra con el Cdigo de 1936, deba identificarse en un libro
separado de las nor mas sobre el Acto Jur dico, la Responsabilidad
Extracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos.
En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto, sobre
Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin
Primera rega los Actos Jurdicos y, adems, los Actos Ilcitos y la
Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin Segunda se refera a las
Obligaciones y sus Modalidades y en la Seccin Tercera a los Efectos de las
Obligaciones. Y finalmente, en las Secciones Cuarta y Quinta trataba de la
Parte General de los Contratos y de los Contratos Nominados,
respectivamente.
Hoy el Acto Jurdico tiene su propio libro, el Libro II. La generalidad
de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de
1936 ubicar a la materia inmediatamente despus del Libro I, sobre el
Derecho de las Per sonas.
Las normas sobre Obligaciones se encuentr an en el Libro VI, tambin
debido a su generalidad, como sucede con el Acto Jurdico, generalidad
que no corresponde necesariamente a otras ramas del Derecho Civil que se
agotan en su propio mbito.
Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Puentes de las
Obligaciones, se incorporan las reglas sobre los Contratos en General, los
Contratos Nominados y la Responsabilidad Extracontractual, materia esta
ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el Cdigo Civil de 1936.
13
Y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caducidad,

Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin
-nos referirnos desde luego a la prescripcin extintiva- se encontraban
ubicados en la parte final de los Actos Jurdicos, a continuacin de las
normas sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no contena reglas
organizadas sobre el importante tema de la caducidad
Hemos mencionado la generalidad del Derecho de las Obligaciones.
Las personas naturales yjurdicas permanentemente generan y extinguen
obligaciones. Usualmente ello pasa inadvertido, porque tales obligaciones
sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana, tan solo un momento,
y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos, por ejemplo, a
la adquisicin de bienes para el consumo domstico o al transporte en
vehculos pblicos. Sin embargo, si quien al adquirir bienes para el
consumo domstico o usar un vehculo pblico sufriere perjuicios en su
salud o integridad, entonces la relacin obligacional puede adquirir
singular trascendencia al entrar enjuego todos los mecanismos de la
responsabilidad.
La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de
enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pueden
revestir trascendencia tan significativa que determine la aplicacin de
diversas instituciones del Derecho de Obligaciones.
El Derecho de Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las ramas
del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia,
Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus preceptos estn
estrechamente vinculados a las denominadas Fuentes de las Obligaciones.
Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio
Derecho Civil El es mucho ms amplio y se aplica, en rigor, a las dems
ramas del Derecho, llmense Derecho Tr ibutario, Der echo de Trabajo o
Derecho Mercantil.
Este carcter gener al y la singular importancia de la teora de las
obligaciones ha inducido a algunos autores a decidir que ella debe
integrarse en la Parte General del Derecho Civil. Segn Plamol y Ri- pert,
la organizacin de un Cdigo Civil podra comenzar con la Teora General
de las Obligaciones, por estar comprendida en ella los propsitos ms
generales del Derecho.
14
NOTA PRELIMINAR DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIN
En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubicada en

el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la materia se integrara en un
libro especial, a fin de presentar sistemticamente reunidas y ordenadas las
reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es el
mtodo que ha prevalecido en los Cdigos modernos y ste es el sistema
del Cdigo actual.
Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo
alguno, una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como hemos
expresado, agrup ordenadamente las normas sobre Obligaciones, a
diferencia de su antecedente el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien
organiz sistemticamente lo relativo a la extincin de las obligaciones, no
hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas normas se confundieron con
preceptos relativos a los Contratos. Y esta confusin era criticable por la
razn sealada, ya que si bien el Derecho de Obligaciones se aplica
principalmente a los Contratos, que constituyen su fuente ms fecunda,
tambin se aplica a las dems materias del Derecho Civil y, en general, a
las otras ramas del Derecho.
Deseamos aqu referimos a dos temas vinculados al Derecho de
Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El
primero, a la influencia del Der echo Romano en esta mater ia. Y el
segundo, a la evolucin del contr ato, el gran generador de obligaciones, su
causa eficiente ms generosa.
El Derecho Romano conserva influencia considerable en el Derecho
de Obligaciones. Ello se explica, segn Raymundo Salvat, por dos razones.
La primera, porque las obligaciones y contratos constituyen la parte ms
abstr acta de las instituciones civiles, aquellas cuyos caracteres difieren
menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil,
como la organizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la
propiedad, tienen en cada pas caractersticas y modalidades propias. Y la
segunda, porque los jurisconsultos romanos, al elaborar la teora de las
obligaciones, alcanzaron el ms alto grado de sabidura y de perfeccin.
Esto no significa, por cierto, que la teora de las obligaciones haya
permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia literal de
los textos romanos. En algunas materias ha habido transformaciones
profundas. Por ejemplo, en la teora de los derechos reconocidos
15
FELIPE OSTERLINC PARODI
al acreedor sobre la persona y bienes del deudor; o en el desarrollo de la

culpa; en la transmisin de las obligaciones; o en el cumplimiento de las
obligaciones por un tercero.
El otro tema se refiere a la vinculacin del Derecho de Obligaciones
con los Contratos
Segn Henri, Len y Jean Mazeaud, la obligacin es una relacin
jurdica pecuniaria entre personas. El Derecho de Obligaciones, afirman,
integra as el derecho de los intereses egostas, despojado de todas las
consideraciones afectivas que otorgan un aspecto tan peculiar a los
derechos de la personalidad y que moderan las relaciones jurdicas dentro
de la familia.
Este criterio lo tomaron al pie de la letra los redactores del Cdigo
Francs de 1804 y del Cdigo Civil Peruano de 1852. Se trata de Cdigos
individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la persona, que
afirmaron con todo nfasis el principio de la autonoma de la voluntad. El
artculo 1134 del Cdigo Napolen, con la influencia de la escuela liberal,
establece que el contrato es ley entre las partes.
Se observa, en consecuencia, que tanto en el Cdigo Francs de 1804,
como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el
siglo pasado, el legislador se limitaba a establecer reglas supletorias
destinadas a facilitar el comercio jurdico, las mismas que reposaban sobre
la libertad presunta de los contratantes.
Pero estos principios absolutos ya no prevalecen.
Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil Alemn
de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialistas reduce
el dominio de actividad de los intereses individuales en provecho de los
intereses colectivos.
Por otra parte, a principios del Siglo XX empiezan a tener auge los
contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros se quiebra el equilibrio
contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la intervencin
del Estado para fijar sus condiciones. En los contratos de trabajo tambin
se siente la influencia del Poder Pblico. Numerosos pactos del contrato
de trabajo tan solo constituyen la reproduccin de clusulas discutidas y
acordadas en virtud de convenios colec
16
tivos. Se empieza a abandonar asi el terreno del contrato para penetrar en

el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por una reglamentacin
legal. Retribuciones mnimas, jornadas de trabajo mximas, regmenes
indemnizatorios, etc., constituyen reglas imperativas y no supletorias.
Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses
se refieran al legislador dirigista, al legislador que impone condiciones.
Andr Toulemon, en su obra El Menosprecio del Contrato y la Crisis,
critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que cuando la
libertad contractual se marcha, la libertad, simplemente, se levanta para
seguirla. El llamado legislador dirigista dice- que inicialmente
circunscribe su actividad a los contratos de adhesin y de trabajo, empieza,
poco a poco, a invadir los campos de la contratacin civil y mercantil. Su
intervencin empieza a ser ilimitada y su influencia permanente.
Pero la crtica no solo alcanza al denominado legislador dirigista.
Dos conflictos mundiales originan, en el Siglo XX, graves alteraciones
sociales, polticas y econmicas, que naturalmente repercuten en los
contratos cuya ejecucin se desplaza en el tiempo. Se producen severos
desquiciamientos contractuales e institucionales que, afirma Toulemon,
convierten al legislador dirigista en legislador de emergencia. La
intervencin del legislador no est ya destinada a dictar la norma
imperativa a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se
limita a fijar las condiciones y efectos del contrato a concertarse. El
legislador de emergencia empieza a regir los propios contratos vigentes.
Moratorias, congelacin de precios y arrendamientos, suspensin de
acciones judiciales, resolucin de los contratos en curso, son las
caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas. Leyes de
circunstancias las llaman. La equidad, el inters social, el orden pblico,
obligan al legislador de emergencia a dictar normas aplicables al contrato
en curso. Equidad, inters social, son conceptos impregnados de principios
morales, nociones subjetivas, cuyo mbito de aplicacin puede extenderse
indefinidamente. Orden pblico, se expresa, empieza a ser todo aquello
que el legislador califica como tal y, desde este punto de vista, casi nada
escapa a su alcance. La difusin de estas leyes de circunstancias empieza
a robustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestro tiempo.
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El legislador de emergencia no puede, sin embargo, prever todas las

circunstancias que se suscitan. Las leyes se dictan para casos generales, no
para casos concretos.
El PoderJudicial carece frecuentemente de normas expresas, de leyes
de circunstancias, que le permitan revisar todos los contratos de
prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, que se encuentran
vigentes, en los que se han producido severos desequilibrios econmicos.
Y apela entonces a la teora de la imprevisin, a esos principios
olvidados por los codificadores del Siglo XIX que actuaron influenciados
por la frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolen, que lo
faculta a intervenir en el contrato en curso cuando las circunstancias
existentes en el momento de su celebracin han variado.
Es el principio rebus sic stantibus, que los canonistas de la Edad
Media y los post-glosadores consideraron implcitamente incorporado en
cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servanda, que permite
la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho
existentes en la poca de su celebracin.
La primera resolucin importante de la Corte de Casacin Francesa,
sobre esta materia, es dictada en el ao 1876 en el caso Capron- ne. Esta
resolucin inspir permanentemente a la Corte de Casacin Francesa y
constituy el pensamiento definitivo de este Tribunal.
Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un
canal de regado para ser aprovechado por los propietarios de los predios
colindantes. El plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba
abonar cada uno de esos propietarios era muy amplio. En el curso del
contrato surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que
produjo una notable desvalorizacin monetaria. Capronne recibira, en
cada cuota, moneda desvalorizada. Ello determin que reclamara
judicialmente un aumento de las cuotas pactadas.
La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, consi-
derando que en los contratos de tracto sucesivo se admita su modificacin
cuando ya no exista una correlacin equitativa entre las prestaciones. La
Corte de Aix lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo
Civil Francs, que dispone que los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes que los han celebrado, no era aplicable a los contratos de tracto
sucesivo.
18
Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la que

declar que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de
tracto sucesivo, para modificar los pactos entre las partes.
El precedente del caso Capronne determin que al estallar la primera
guerra mundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios,
multiplicndose las alzas y las bajas imprevistas, los tribunales franceses se
resistieran a aplicar la teora de la imprevisin, considerando que ella no
haba sido consagrada, ni implcita ni explcitamente, por el texto legal.
En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se
promulgara la ley Faillotel 21 de enero de 1919, que permita a un
comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuando no
haba podido prever lo oneroso que se tornaran por obra de la guerra,
para que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin diferida,
continuada o peridica. Fue pues necesaria la dacin de una ley de
emergencia.
Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en
especial los primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia acerca de
la teora de la imprevisin.
Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y moderno
que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del Cdigo
Napolen, consideraron que el legislador haba sancionado
implcitamente, en distintas normas legales, la teora de la imprevisin.
El Poderjudicial italiano trabaj activamente con los mismos con-
ceptos. Justamente ^jurisprudencia y doctrina italianas conducen al
legislador de 1942 a consagrar con una expresin afortunada-excesiva
onerosidad de la prestacin- la formula legislativa de la teora de la
imprevisin.
Este texto legal significa, en buena cuenta, la existencia de un notable
desequilibrio sobi eviniente entre las prestaciones, pues la prestacin
excesivamente onerosa supone, correlativamente, otra prestacin
insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisin del contrato en curso
cuando concurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio
italiano el que, con la misma denominacin, ha sido incorporado en el
nuevo Cdigo Civil Peruano de 1984. El permite a los jueces, en los
contratos conmutativos de ejecucin continuada,
19
peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o aumentar la
contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad.
En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa,
acogida legislativamente por el artculo 1134 del Cdigo Napolen, tiende
a restringirse. Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn; al auge de
los contratos de adhesin y de trabajo; a la intervencin del Estado en los
contratos en curso; y al desarr ollo de la teora de la imprevisin, que se
plasma en los nuevos Cdigos con el instituto de la excesiva onerosidad
de la prestacin.
Esta Nota Preliminar ha tenido el propsito de exponer, con rasgos
muy generales, la gnesis del Cdigo Civil de 1984; el trato legislativo al
Derecho de Obligaciones; su generalidad, importancia y evolucin; y el
desarrollo del contrato como singular fuente eficiente de las obligaciones.
Una aclaracin final. Este trabajo no es, sin duda, un tratado. Es tan
solo un manual. Su nico propsito es explicar los cambios ms
importantes incorporados en el libro relativo al Derecho de Obligaciones
del Cdigo Civil de 1984, y de desarrollar ciertos temas que, en materia
usualmente compleja, no dudamos que ser de utilidad para todos aquellos
que tienen vocacin por el Derecho.
La obra es de divulgacin. Aspiramos que acudan a ella quienes
quieran conocer la fuente de los preceptos contenidos en el Cdigo y sus
alcances, dentro de las severas limitaciones propias de un trabajo de esta
naturaleza.
Lima, noviembre de 1987.
Felipe Osterling Parodi
20
INTRODUCCIN
ANTECEDENTES
Constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de

1984, dedicado al Derecho de Obligaciones, el Cdigo Civil de 1936, cuyas
bondades en la materia son relevantes.
Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente en
las normas del Cdigo Civil de 1852 y en su fuente ms importante, el
Cdigo Napolenico, as como en el Cdigo Civil Espaol, en el Cdigo
Alemn de 1900, en los Cdigos Suizo, Argentino y Brasileo de 1916, y
en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos.
El Derecho de Obligaciones constituye, sin duda, la parte ms
abstracta del Derecho Civil y es la que conserva mayor influencia del
Derecho Romano, segn se ha expresado en la Nota Preliminar, Al ser su
modificacin lenta y sus instituciones duraderas, se haca imprescindible
recurrir en consulta a los cdigos civiles histricamente ms relevantes. Es
por esto que, en la redaccin del Libro VI del Cdigo Civil, se busc y
mantuvo contacto inmediato y constante con todos los Cdigos y
Proyectos -algunos de antigedad considerable- arriba mencionados.
No obstante, tambin fueron tomadas en cuenta las normas de otros
cdigos civiles, proyectos y anteproyectos, tales como los Cdigo Civiles
Italianos de 1865 y 1942; los Cdigos Civiles Austraco, Boliviano,
Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etope,
Filipino, Griego, Hondureo, Hngaro, Libans, Mejicano, Polaco,
Portugus, Puertorriqueo, Ruso, Salvadoreo, Uruguayo y Venezolano,
el Proyecto de Cdigo Civil Per uano de 1891,
23
el Proyecto Checoslovaco, el Proyecto Holands, el Proyecto Mazeaud, el

Proyec to Rojina de Reformas al Cdigo Civil Mejicano, el Proyecto Toro
de Cdigo Civil Boliviano y el Proyecto Snchez de Bustarnante de
Cdigo Civil Cubano; el Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones y el Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.
Muchas de las reglas incorporadas en el Libro VI del Cdigo Civil de 1984
encuentran su origen en preceptos all consignados.
El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del Per, ni
disuelve o modifica sustancialmente sus instituciones; trata, simplemente,
de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de enriquecerlo con la
experiencia de los cuarenta y ocho aos que transcurr ieron desde que
entr en vigor. Por esta razn y a la luz de las realidades sociales, polticas,
econmicas, culturales y tecnolgicas del pas, se han efectuado algunos
cambios e innovaciones.
Sistemtica
Hemos sealado que el Libro VI, relativo al Derecho de Obligaciones,

se cie bsicamente al ordenamiento del Libro Quinto del Cdigo Civil de
1936; aun cuando constituye un libro independiente, a diferencia de su
antecesor. En efecto, en el nuevo Cdigo Civil, la materia que corresponde
a las fuentes de las obligaciones, que en el Cdigo de 1936 integraba el
Libro Quinto, est tratada en un libro separado: el VIL Y tambin en otros
libros las normas sobre los actos jurdicos, los actos ilcitos o
responsabilidad extracontractual y la prescripcin y caducidad.
En la primera parte del Libro VI, denominada Las obligaciones y sus
modalidades, se consignan normas sobre las obligaciones de dar, hacer y
no hacer; obligaciones alternativas y facultativas; obligaciones divisibles e
indivisibles; obligaciones mancomunadas y solidarias; reconocimiento de
las obligaciones y transmisin de las obligaciones.
En la segunda parte, referente a los efectos de las obligaciones, se
establecen disposiciones de carcter general; y, luego, preceptos sobre el
pago, tales como sus disposiciones generales, el pago de intereses, el pago
por consignacin, la imputacin del pago, el pago con
24
INTRODUCCIN
subrogacin, la dacin en pago y el pago indebido; la novacin; la

compensacin; la condonacin; la consolidacin; la transaccin; el mutuo
disenso y la inejecucin de las obligaciones, que comprende, a su vez, las
disposiciones generales sobre esta ltima materia y las reglas sobre la mora
y las obligaciones con clusula penal,
El Libro VI, a diferencia de su antecedente inmediato, incorpora en
forma ordenada preceptos sobre la transmisin de las obligaciones; es as
que dedica los artculos 1206 a 1217 a la cesin de derechos. Trata,
adems, del pago de las obligaciones de dar sumas de dinero, del pago de
intereses y de la mora del acreedor, como nuevas instituciones.
Seguidamente se comentarn los alcances de estos cambios.
i) Transmisin de las obligaciones

Cesin de derechos
Las normas sobre la cesin de derechos integran el Captulo nico del
Ttulo VIII -sobre transmisin de las obligaciones- de la Seccin
Primera del Libro VI del nuevo Cdigo Civil.
Al optar por la expresin cesin de derechos y al ubicar esta figura
jurdica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador de 1984 se ha
apartado de la impropia terminologa utilizada por el Cdigo Civil de
1936, que hablaba de cesin de crditos. El legislador trata ahora a
esta figura, no como un contrato nominado, tal como lo hizo el
Cdigo anterior, sino como una modalidad obligacional consistente
en ceder derechos, lo que se adeca a su verdadera naturaleza.
La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms
amplio constituido por la cesin de derechos. Los derechos
comprenden no solo los crditos, esto es, los derechos de obligacin
de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos
patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un
procedimiento de traslacin distinto.
Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido ad-
quiridos o transferidos en virtud de ttulo distinto, ya sea contractual
-una compraventa, por ejemplo- o extracontractual -por ejemplo, la
herencia o una disposicin legal que as lo ordene.
25
Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de

compraventa y permuta de bienes inmuebles, se infiere que ellas
regulan expresamente no solo la transferencia de propiedad de tales
bienes, sino tambin la transferencia de derechos, lo que pone de
manifiesto que al ser dichos contratos consensales y no traslativos, el
ttulo mediante el cual opera la transferencia del derecho es el
respectivo contrato, y el modo de transmisin es la cesin. En el caso
de los bienes muebles, el ttulo es el contrato de compraventa o de
permuta y el modo de adquisicin es la entrega.
Desde la perspectiva extracontractual, el ttulo puede consistir en
cualquier acto o situacin a la que se reconozca la capacidad de
generar la transferencia de derechos.
Como expresa von Tuhr, la cesin no constituye un contrato en
sentido estricto, es decir, una convencin creadora de obligaciones,
sino un acto de disposicin por medio del cual el derecho sale del
patrimonio del cedente e ingresa en el patrimonio del cesionario.
Crdito -en su acepcin jurdica y dentro de los diversos significados
del vocablo-, es el derecho a recibir de otro alguna cosa, por lo
general dinero; es la facultad de exigir el cumplimiento de una
prestacin (Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual).
Esta acepcin nos coloca ante la idea de un derecho subjetivo,
entendindose por tal la facultad, poder o potestad individual de
exigir, permitir o prohibir algo a los dems.
Messineo, en su Manual de Derecho Civil y Comercial, otor ga al
derecho subjetivo, entre otras caractersticas, la de ser una pretensin
a la que otro -sujeto pasivo de una relacin jurdica- se compromete
de un modo determinado.
En la doctrina nacional, los ms renombrados comentaristas del
Cdigo Civil de 1936 coinciden en la misma connotacin para el
vocablo crdito. Angel Gustavo Cornejo (Cdigo Civil - Exposicin
Sistemtica y Comentario) expresa que la palabra crdito incluye no
solo el derecho de cobrar una suma de dinero, sino cualquier derecho
o accin contra tercero. Jos Len Barandiarn (Contratos en el
Derecho Civil Peruano) define al crdito como la facultad de exigir el
cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer.
26
INTRODUCCIN
Es oportuno aclarar que la cesin de derechos no debe confundirse

con la cesin de posicin contractual, prevista por los artculos 1435 a
1439. En este ltimo caso, el cesionario sustituye al cedente en todas
las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recprocas no
ejecutadas total o parcialmente. En el primer caso mencionado, lo que
se cede es solo una o ms de las prestaciones exigiles al deudor;
adems, los derechos cesibles no tienen que haberse originado,
necesariamente, en un contrato.
Se trata, en suma, de definir la cesin -conforme lo hace la doctrina
uniforme- como la renuncia o transmisin, gratuita u onerosa, que se
hace de una cosa, crdito, accin o derecho a favor de otra persona. Y
de dejar establecido, adems, que ella puede efectuase por venta,
permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz.
Por ello, la cesin de derechos se legisla en el libro sobre Las
Obligaciones del Cdigo Civil de 1984 en forma similar a como lo
hacen los Cdigos Alemn (artculos 398 y siguientes), Suizo de las
Obligaciones (artculos 164 y siguientes), Brasileo de 1916 (artculos
1065 y siguientes), Italiano (artculos 1260 y siguientes), Mejicano
(artculos 2029 y siguientes), Portugus (artculos 577 y siguientes) y
Boliviano (artculos 384 y siguientes); as como el Anteproyecto
Brasileo de Cdigo de las Obligaciones (artculos 284 y siguientes).
ii) Obligaciones de dar sumas de dinero

El legislador de 1936 estableci en el ttulo del pago -artculo 1249-
las normas relativas a las obligaciones en moneda extranjera. Y luego,
en el ttulo del mutuo -artculo 1581- reglas referentes al pago de las
deudas de dinero. Tanto el texto como la ubicacin del artculo 1581
citado, son inadecuados. El texto, porque si lo analizamos
conjuntamente con el artculo 1584 vemos que consagra en forma
poco clara e imprecisa la tesis nominalista, al adoptar una posicin
contraria a la del artculo 1817 del Cdigo Civil de 1852, de marcada
inspiracin valorista. La ubicacin, porque, en primer lugar, las
obligaciones de dar sumas de dinero no son privativas del contrato de
mutuo y, segundo, porque el lugar en el que se situ el precepto
determin que pudiera inter
27
pretarse que la ley peruana -basndose en la autonoma de la

voluntad- permita la adopcin del principio valorista en todas las
obligaciones de dar sumas de dinero, excepto en el contrato de
mutuo.
Sobre la base de los lincamientos expuestos, se ha considerado preciso
que las normas sobre obligaciones de dar sumas de dinero -tanto en
moneda nacional como en moneda extranjera- se consignen en el
titulo relativo al pago, y que, ante la disyuntiva nominalista o
valorista, se opte por una posicin clara y precisa.
La tesis nominalista, de antigua raigambre, tiene su expresin ms
significativa en el artculo 1895 del Cdigo Francs. Ella responde al
principio de que la fluctuacin del valor de la prestacin debida, entre
la poca en que se contrajo la obligacin y la poca de su
cumplimiento, tiene que mantener intangible el monto numrico de
dicha prestacin, en forma tal, que el deudor se libere entregando la
misma cantidad de unidades a que se oblig. El deudor estara
obligado solo al pago de la suma numrica expresada en el contrato,
sean cuales fueren las fluctuaciones de la moneda.
La teora valorista, por su parte, determina que el deudor se libere
mediante el pago de un nmero de unidades que tenga un poder
adquisitivo equivalente al de aqul que se convino originalmente; es
decir, que se mantiene el monto de la deuda en valores constantes.
Para ello se recurre a ndices de reajuste automtico, tales como
escalas mviles referidas al ndice del costo de vida o al incremento
salarial; o a bienes que soportan victoriosamente la depreciacin de la
moneda, tales como el oro, monedas extranjeras usualmente ms
slidas que la estipulada o mercancas que no se envilecen.
Ante estas tesis contrapuestas, debe reconocerse que la posicin
nominalista se inspira en el ideal de que la moneda nacional man-
tenga su valor inclume, ideal que se encuentra profundamente
arraigado en la conciencia colectiva. Incluso hoy, la nueva Consti-
tucin del Estado encomienda expresamente al Banco Central de
Reserva del Per la defensa de la estabilidad monetaria. Por otro lado,
la posicin nominalista recoge el principio de que las
28
INTRODUCCIN
leyes monetarias son de orden pblico, que el valor de la moneda

debe ser fijado por la ley y que su poder liberatorio, salvo por
autorizacin expresa de la propia ley, no debe estar sujeto a pacto
entre particulares, pactos stos que en definitiva pueden contribuir a
deteriorar su valor,
Explicaba el doctor Manuel Augusto Olaechea -autor del Proyec to del
Libro Quinto del Cdigo Civil de 1936- que la razn jurdica que
sustenta la tesis nominalista radica en el hecho de que el Estado es el
seor efecdvo del trfico monetario, que la moneda es una expresin
estatal y que el derecho del Estado para regularla ha sido siempre
indiscutible. Agregaba Olaechea que ningn gobierno declara por
placer la desvalorizacin de la moneda, sino que ello ocurre por causa
de calamidades de orden financiero. Razones de solidaridad -aada-
estn por encima de todas las voluntades y determinan que tales
devaluaciones deban soportarse y que nadie pueda sustraerse a ellas.
No obstante lo indicado, en la actualidad y a nivel mundial, es posible
comprobar que el valor del dinero sufre modificaciones constantes;
bien por la depreciacin de la moneda, cuyo poder adquisitivo
disminuye; bien por su revaluacin o devaluacin, que constituyen
actos del poder pblico destinados a fijar una paridad con el oro o con
otras monedas. Sin embargo, la intensidad de las modificaciones vara
de acuerdo con las cambiantes circunstancias econmicas del pas. Por
ello, no conviene adoptar como norma permanente y general una regla
desuada a confrontar situaciones que idealmente deben ser
excepcionales. Por principio corresponde, pues, optar por una posicin
nominalista; admitiendo sin embargo, por excepcin, el pacto
valorista.
Ahora bien, se cuestiona la frmula valorista alegando que la ac-
tualizacin de una deuda pecuniaria no siempre conduce a situaciones
equitativas y que, ante las depreciaciones o devaluaciones de la
moneda, son las clases necesitadas quienes ms sufren, Se afirma,
tambin, que no parece razonable, en este orden de ideas, adoptar
frmulas jurdicas que, como el sistema valorista, podran abril las
puertas para que de modo irr estricto se haga recaer todo el peso de la
depreciacin o devaluacin de la moneda en los
29
ms dbiles. Finalmente, se dice que la adopcin del sistema valorista

podra conducir a extremos peligrosos, pues deudores inexpertos
pueden quedar a merced de agiotistas despiadados y que, por lo tanto,
no resulta aconsejable consagrar una norma que reconozca
permanencia perenne al problema inflacionario.
La tesis nominalista, sin embargo, presenta por su lado serias im-
perfecciones. Puede aducirse vlidamente, a favor de la teora
valorista, que el nominalismo se presenta indiferente ante el caos de
los signos fiduciarios; que el legislador puede atribuir a su moneda un
valor legal, pero que no puede, en ningn caso, otorgarle un valor
econmico por encima de la realidad; y que, en consecuencia, no es
admisible obligar al acreedor a recibir monedas por el nombre que les
da el Estado y no por su esencia.
En atencin a tales consider aciones es que el Cdigo admite como
regla de excepcin el que las partes puedan acordar mantener en valor
constante el monto de las deudas contradas en moneda nacional.
Parece imprescindible que acreedor y deudor estn facultados para
pactar libremente obligaciones pecuniarias en valor constante. Ello se
justificara, por ejemplo, en aquellos casos en los que el deudor de la
obligacin de dar sumas de dinero recibiera, como contraprestacin,
bienes que no se deprecian o cuyo ritmo de depreciacin es muy
lento, que se revalan o que mantienen su valor intrnseco. Es claro,
en estas hiptesis, que la entrega diferida del mismo nmero de
unidades de moneda nacional que el pactado, podra conducir a
desequilibrios e injusticias, y que el acreedor se hallara desamparado
y sufrira grave empobrecimiento ante el correlativo enriquecimiento
del deudor. Todo ello hace obligada, pues, la intervencin del
legislador para buscar los correctivos necesarios.
Conviene puntualizar que la solucin que propone el Cdigo de 1984
recoge la experiencia derivada de la aplicacin de la Ley No. 23327
-promulgada el 24 de noviembre de 1981-, de inspiracin valorista,
que autorizaba el que las partes convinieran por escrito que el pago de
deudas provenientes de prstamos de dinero en moneda nacional, a
plazo no menor de un ao, fuese referido al ndice corr espondiente
de reajuste de las deudas que
30
INTRODUCCIN
fijara el Banco Central de Reserva del Per para las clases de ope-
raciones que ste determinase. No obstante, la regla del nuevo Cdigo
Civil tiene un campo de aplicacin sustancialmente ms amplio que el
contemplado por la Ley No. 23327, pues comprende, en general, a las
obligaciones de dar sumas de dinero y no tan solo a las derivadas del
mutuo.
Al adoptar como regla general la posicin nominalista y las soluciones
previstas para el pago de las obligaciones en moneda extranjera -a las
que inmediatamente se alude-, se ha tenido en cuenta que rigen en el
Per las leyes del curso legal y del curso forzoso. Por la primera, el
deudor se libera de la obligacin efectuando el pago en signos
monetarios de circulacin corriente. Por la segunda, el instituto emisor
queda autorizado a no reembolsar su valor en oro. Ambos principios se
encuentran consagrados en el primer prrafo del artculo 33 de la Ley
Orgnica del Banco Central de Reserva del Per, modificado por la
Ley No, 23438 del 10 de junio de 1982. A la leu a, dice el artculo 33,
que los billetes y las monedas que el Banco ponga en circulacin de-
bern estar expresados en trminos de la unidad monetaria del pas,
tendrn curso forzoso y servirn como medio de pago de toda deuda
pblica o privada, sin que obste pacto en contrario
Se ha tenido en cuenta, tambin, la diferencia sustancial existente
cuando la moneda extranjera est in obligatione o solo in solutione.
Al regular las obligaciones en moneda extranjera, el Cdigo restringe
dichos pactos a los casos no prohibidos por leyes especiales. El trfico
internacional, fundamentalmente, y las situaciones singulares que
prevn la posibilidad de que se concierten obligaciones en moneda
extranjera en el territorio de la Repblica, obligan a legislar sobre las
transacciones permitidas por la ley en esta moneda,
Se ha dicho que la regla genrica del Cdigo respecto a las obligaciones
en moneda nacional, impide utilizar, como medida de clculo para
efectuar el pago, el valor del oro, de una moneda extranjera, de bienes
protegidos de la depreciacin o devaluacin o ndices de reajuste
automtico, La moneda nacional est in obligatione, y el mismo
nmero de unidades de
31
moneda nacional debe estar in solutione. Tal afirmacin es propia de la

teora nominalista.
Distinto es el caso en que la deuda originaria haya sido contrada en
moneda extranjera. En esta hiptesis ella estara in obligatione.
Entonces el deudor, para satisfacer su crdito, tiene la obligacin de
pagar el mismo nmero de unidades de esa moneda extranjera que el
originalmente pactado o, acogindose al curso legal de la moneda
nacional, un nmero tal de unidades de esta moneda, que permita al
acreedor adquirir el mismo nmero de unidades de moneda extranjera
que el estipulado. El pago en moneda nacional por el deudor est in
facltate solulionis, constituye una obligacin facultativa.
Esta distincin es perfectamente vlida y preside toda relacin
obligacional. Si la obligacin consiste en una prestacin distinta del
dinero, el deudor estar obligado a entregar la especie y cantidad
pactada -que est in obligatione-, con prescindencia de las
alteraciones en su valor. En va de ejemplo, nadie discuti la ido-
neidad del precepto contenido en el artculo 1579 del Cdigo de 1936,
segn el cual el mutuatario estaba obligado a satisfacer el valor que la
cosa tuviera en el tiempo y lugar sealados para el pago, si no pudiera
pagar en la misma cantidad y calidad; precepto que recoge, con
algunas variaciones, el artculo 1661 del Cdigo de 1984. Ello obedece
a que tal prestacin est in obligatione y que, in solutione, el deudor
tiene la obligacin o bien de satisfacerla o bien de reembolsar su valor
al tiempo del pago, a fin de que el acreedor pueda proveerse de lo
mismo que entreg. De acuerdo con este razonamiento, el artculo
1582 del Cdigo de 1936 proscriba que se prestara dinero en
mercaderas, porque el dinero hubiera estado, en definitiva, in
obligatione, y se habra utilizado una unidad de valor -el de la
mercadera- para efectuar el pago. Conviene indicar que la norma
citada ha sido modificada en el Cdigo de 1984. En efecto, el artculo
1665 establece que cuando se presta una cantidad de dinero que debe
devolverse en mercaderas o viceversa, el contrato es de
compraventa.
Se advierte, en conclusin, que cuando la moneda nacional est in
obligatione, el acreedor solo tiene el derecho de exigir la restitucin
del mismo nmero de unidades que el pactado, cualesquiera
32
INTRODUCCIN
que sean las fluctuaciones derivadas de depreciaciones, r evaluaciones

o devaluaciones. Lo mismo ocurre cuando la prestacin est
constituida por moneda extranjera o por bienes de otra clase; el
deudor estar obligado a satisfacer tal prestacin, que tambin est in
obligatione, cualquiera que haya sido su fluctuacin de valor por
razones de orden econmico.
En suma, el principio general recogido por el Cdigo en materia de
obligaciones de dar sumas de dinero es nominalista; pero se admite,
por excepcin, que las partes acuerden frmulas valoristas destinadas
a evitar desajustes en las relaciones obligacionales que as lo
requieran.
iii) Pago de intereses

A diferencia del Cdigo de 1936, el nuevo Cdigo Civil contempla
reglas sobre el pago de intereses que son de aplicacin general al
cumplimiento de todo tipo de obligaciones, sean estas dineradas o no
dineradas.
Sobre este tema, debatido en doctrina, indica Messineo, refirindose
al mutuo, que los intereses se d( ben (salvo pacto en contrario)
aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero, lo mismo
que cuando se trate de mutuo pecuniario.
Simonetto, citado por Jos Len Barandiarn (Contratos en el
Derecho Civil Peruano, Tomo II, pg. 30), apoyando el concepto,
expresa que la naturaleza jurdica y econmica de los negocios de
crdito, cualquiera que sea el genus que constituya el objeto, es siem-
pre la misma y no hay razn alguna de exclusin. Aun en un mutuo
de vino o de granos o de otro gnero hay siempre sustitucin y
diferimento. Hay desde luego la posibilidad que una obligacin de
restituir grano o vino u otro gnero se transforme en una obligacin
pecuniaria por efecto del artculo 1818. As, si se piensa en aqullo
que comnmente se llama la fecundidad de ciertos bienes, ello
parece an ms evidente que para el dinero en algunos otros gneros
tales como por ejemplo el grano de siembra. Mientras el dinero
necesita de una transformacin para que se consiga el bien deseado,
los otros gneros pueden ser deseados como tales, directamente. Ms
an, la frmula usada por el legis
33
lador en la segunda parte del artculo se conforma con nuestro

pensamiento; ella en efecto dice que para la determinacin de los
intereses se observarn las disposiciones del artculo 1284. Lo que
hace pensar que el reenvo no se refiere slo al cmputo del inters y
no se ha querido limitar al dinero la cualidad de gnero fecundo en
el sentido ahora considerado.
No existe, pues, razn alguna para excluir a obligaciones que no
tienen por objeto una suma de dinero del campo de aplicacin de los
intereses.
Ahora bien, no corresponde al Derecho explicar el fenmeno
econmico en cuya virtud una suma de dinero o cualquier otro bien
pueda producir frutos, es decir, crear mediante su empleo y como
compensacin a las utilidades que procura, otro valor econmico; el
Derecho lo reconoce e interviene solamente en su regulacin dictando
normas para el caso en que, aun sin voluntad de las partes, una
prestacin deba producir intereses o limitando la libertad de los
contratantes para impedir los abusos que pueda originar este
fenmeno, como es, por ejemplo, la usura (De Ruggiero).
El nuevo Cdigo Civil se inspira -no poda ser de otro modo- en las
consideraciones expuestas.
No se niega la licitud del inters, pero tampoco se opta por el sistema
de la libertad absoluta en la fijacin del inters convencional.
Corresponder al Banco Central de Reserva del Per fijar no solo la
tasa del inters legal, sino tambin la tasa mxima del inters
convencional moratorio o compensatorio, a fin de prevenir los excesos
de la usura.
Se sanciona as en el nuevo Cdigo Civil un sistema en el cual estn
fijados los lmites mximos del inters, que las partes no podrn
superar.
iv) Mora del acreedor

Existe mora del acreedor, esto es, mora accipiendi o credendi, cuando
sin motivo legitimo ste rehsa prestar el concurso necesario para el
cumplimiento de la obligacin o no acepta el pago.
34
INTRODUCCIN
Desde la perspectiva de las legislaciones vigentes, existen dos po-

siciones definidas. Una, la del Cdigo Civil Francs y las que siguieron
este modelo, que no regulan en forma ordenada y orgnica la mora
del acreedor, sino que lo hacen a travs de disposiciones dispersas,
aplicables a casos concretos. En estas legislaciones el deudor, salvo en
los casos especiales previstos, solo tiene el recurso de consignar la
prestacin debida. La otra posicin corresponde al Cdigo Alemn,
primer cuerpo legislativo que estatuye con orden y minuciosidad la
mora accipiendi, cuya raz se encuentra en el Derecho Romano.
El Cdigo Civil de 1936 se adhiri a la tesis francesa. Existen en dicho
Cdigo disposiciones diseminadas sobre la mora del acreedor, pero la
institucin no ha sido prevista metdicamente, a diferencia de lo que
ocurr e con la mora del deudor. Por las razones que se aducen ms
adelante, se ha optado por consignar en el nuevo Cdigo Civil, a
continuacin de la mora del deudor, preceptos sobre la mora del
acreedor. Se utilizan como modelos, fundamentalmente, el Cdigo
Civil Alemn y el Cdigo Civil Italiano de 1942.
Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil
Al estudiar la tcnica del Libro VI, aludiremos en particular a cada

uno de los preceptos en l contenidos.
Respecto de la tcnica, debe sealarse que el legislador de 1984 ha
sido ms explcito que el legislador de 1936, con el propsito de que se
obtenga una mejor compresin de materias que, por su naturaleza, son
frecuentemente complejas.
Los artculos que integran el Libro VI -aunque mantienen la tcnica
del Cdigo de 1936- desarrollan ms extensamente algunas instituciones;
pero evitan, hasta donde es aconsejable, el empleo de definiciones o el
anlisis de temas que en rigor deben ser tratados por la doctrina del
Derecho Civil.
En ciertos casos se justifica que los Cdigos tengan una funcin
docente, aun a riesgo del peligro terico de la inexactitud que puedan
35
encerrar las definiciones y del peligro que supone circunscribir algunos

aspectos de la vida jur dica al criterio de una poca en par ticular, detalle
este ltimo que en muchas ocasiones ha impedido la flexibilidad de las
normas. La decisin por la cual se ha optado en esta ocasin, queda
justificada por la circunstancia de que nuestro medio adolece de una aguda
carencia de educacin jurdica.
Como con certeza lo ha apreciado el doctor Luis Echecopar Garca,
en un pas como el Per donde existe un poblacin tan alejada de los
centros de cultura jurdica y donde la masa tiene un nivel de educacin
muchas veces elemental, no debe prescindirse de las definiciones, como se
hace nicamente en sistemas de excesiva tecnicidad, admisibles por
excepcin en medios de extraordinaria cultura no slo jurdica sino
tambin general.
Por tanto, no carece de verdad la afirmacin de que las definiciones
componen el lenguaje de la Cienciajurdica y que sin ellas no se podra
conocer la genuina significacin de los trminos usados en la redaccin.
Es preciso, pues, que las normas se encuentren expuestas con toda
nitidez, ya que son precisamente a esas normas a las cuales apelarn las
partes para solucionar sus controversias.
No obstante que el Libro VI pretende mantener un orden lgico y
tratar congruente y sucesivamente las instituciones del Derecho de
Obligaciones, no se ha adoptado el sistema de consignar ttulos en cada
artculo. Se ha desechado mencionar el contenido de los disn- tos
preceptos, no solo por considerarlo innecesario, sino fundamentalmente
porque tal mencin podra no expresar en forma adecuada y cabal su
contenido. El Libro VI y los dems Libros del Cdigo Civil de 1984 se apar
tan, por ello, de legislaciones que siguen esa tc nica y que los han
inspirado, tales como los Cdigos Civiles Italiano de 1942, Portugus de
1966 y Boliviano de 1976.
Es oportuno advertir, desde luego, que en el Derecho de Obligaciones
prevalece bsicamente la autonoma de la voluntad. Por ello, las normas
del Libro VI son supletorias y admiten el pacto en contrario, salvo que se
trate de reglas imperativas. La circunstancia de que solo en algunos casos se
emplee la expresin salvo pacto en contrario, tiene
36
INTRODUCCIN
el propsito de poner nfasis en la naturaleza de la situacin jurdica

regida por la norma; pero no significa que el pacto en contrario se descarte
de otros preceptos del Libro VI que no incluyan tal expr esin.
Causa de la Obligacin
Consideramos imprescindible referirnos a los alcances de la causa

como elemento de las obligaciones.
Nadie duda que en el Derecho moderno la causa eficiente o fuente de
las obligaciones est constituida por la voluntad y por la ley. Ya han sido
descartadas las antiguas teoras romanas, recogidas por el legislador
francs, que atribuan las fuentes de las obligaciones a los contratos, los
cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
El tema es singularmente ms complejo si se analiza la causa de la
obligacin en su sentido de causa final o legal. La causa responde, en esta
acepcin, a la pregunta por qu se debe?; a diferencia del consentimiento,
que responde al interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde
a la pregunta qu se debe?
La causa de la obligacin es, pues, un elemento distinto al con-
sentimiento y al objeto. La causa de la obligacin es la razn por la cual
asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de
la personalidad del contratante, idntica para cada categora de contrato.
Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato, que es la razn, la
finalidad o el mvil que determina a cada uno de los contratantes a
concluirlo.
La causa de la obligacin, o razn abstracta, es siempre idntica para
una misma categora de contrato. As, en los contratos de prestaciones
recprocas, la causa de la obligacin de cada una de las partes es el
compromiso asumido por la otra parte; en los denominados contratos
reales, categora suprimida en el nuevo Cdigo Civil, la causa de la
obligacin es la entrega de la cosa; en los contratos a ttulo gratuito, la
causa de la obligacin es la intencin de liberalidad, distinta de los mviles
que han impulsado a aqul que practic dicho acto.
Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin
duda, en los contratos de prestaciones recprocas, porque ella explica
37
la interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas

obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden nacer
la una sin la o a, es decir, si existe interdependencia en el momento de la
formacin del contrato, es porque la causa de la obligacin de una de las
partes est constituida, justamente, por la obligacin asumida por la otra
parte.
Ello explica que el Derecho Alemn y el Suizo, que han rechazado la
causa de la obligacin como requisito de cierto nmero de actos jurdicos,
hayan tenido que afirmar el principio de interdependencia de las
obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico, principio que, en cuanto a
la formacin del contrato, abarca la teora de la causa.
La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que
generalmente ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe ser
falsa.
Se distingue claramente, en consecuencia, la causa final, vale decir, el
fin perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la fuente o causa
eficiente -generada por la voluntad o por la ley- y de la causa del contrato,
que obedece, segn se ha expresado, a la razn que decide a cada parte a
contratar, razn que es personal, ordinariamente reservada y
particularmente variable.
Por lo expuesto, sera invlido afirmar que la causa de la obligacin
no debe ser considerada elemento vital en la elaboracin del acto jurdico,
o que ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se
contemple en norma expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austriaco y
Brasileo de 1916, entre otros. La causa es elemento esencial de la
existencia del contrato o de la obligacin. No cabe negarla. Es posible,
legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el Libro VI; pero esto no
significa, en modo alguno, no admitir su existencia.
Las Astreintes
Condenada una persona al cumplimiento de una obligacin mediante

resolucin judicial, el juez impone al obligado una pena o multa por va de
retardo. El deudor se encuentra as en la necesidad
38
INTRODUCCIN
de ejecutar la obligacin o de incurrir en una pena que por su acumulacin

puede llegar a representar suma importante.
Este sistema, rezago pretoriano en el Derecho Francs, es recogido,
entre otras legislaciones, por el artculo 666 bis del Cdigo Civil Argentino,
incorporado por la ley No. 17711 del 22 de abril de 1968; por los artculos 5
a 8 de la ley francesa No. 72-626 del 5 de julio de 1972 y por la ley
uruguaya No. 14978 del 14 de diciembre de 1979.
En cuanto a su naturaleza jurdica, cabe indicar que durante muchos
aos, particularmente en Francia, las condenas conminatorias fueron
presentadas en forma encubierta como una modalidad de indemnizacin
de daos y perjuicios, a fin de superar el obstculo que se derivaba de
atribuirles la calidad de pena privada, ya que se consideraba que ello era
contrario al principio nulla poena sine lege praevia puesto que no exista
precepto legal que las consagrara. Sin embargo, su naturaleza es distinta, tal
como lo aclar la Corte de Casacin Francesa en su sentencia de fecha 20
de octubre de 1959 y segn la cual:
Io. Fa astreinte es una medida compulsiva enteramente diferente de los
daos y perjuicios.
2o. Es un medio de vencer la resistencia opuesta a la ejecucin de una
condena y no tiene por fin compensar el dao por el retardo.
Fas condenas conminatorias pueden ser dejadas sin efecto o mo-
dificadas, tanto para aumentarlas como para disminuirlas; ellas se fijan
arbitrariamente, sin relacin o proporcin con el monto de los perjuicios.
Tales condenas estn ms bien destinadas a que los deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial sean cumplidos, y mediante ello, que
lo sean las decisiones judiciales.
Fas astreintes, en conclusin, son arbitrarias, conminatorias y pro-
visorias. Son arbitrarias por la desproporcin de la condena pronunciada
contra el deudor; es precisamente la exageracin lo que puede decidirlo a
cumplir la sentencia. Son conminatorias porque constituyen una amenaza
que no se convierte de inmediato en deuda definitiva. Son provisorias
porque no se imponen sino a ttulo de amenaza. Fa condena no es
definitiva; ella puede ser reducida o aumentada y aun suprimida, segn las
circunstancias. Por eso su fundamento se ha extrado del Derecho Civil
para ubicarlo en la legislacin procesal.
39
Las astreintes, en suma, no desempean una funcin de resar-

cimiento ni constituyen una indemnizacin de daos y perjuicios. Son una
amenaza de sancin, ms que una sancin en si misma. Tiene esta figura
jurdica un efecto intimidatorio -ejer citar presin psicolgica sobre el
conminado-, ms que uno punitivo. Se trata de una condena pecuniaria de
carcter provisional pronunciada para asegurar la ejecucin de una
decisin del juez.
Por las consideraciones que anteceden, el Libro VI del Cdigo Civil
de 1984 no ha regulado la institucin de las astreintes. Si se quiere
adoptar esta institucin, ella deber incorporarse en el Derecho Procesal.
40
Seccin Primera
LAS OBLIGACIONES
Y SUS
MODALIDADES
TTULO I
OBLIGACIONES DE DAR
No se regula en este Ttulo I, relativo a las obligaciones de dar, el

modo de transferir la propiedad de los bienes. Tampoco se ocupa dicho
Ttulo de las cuestiones relacionadas con las mejoras, frutos y productos,
que s haban sido considerados en el Proyecto de la Comisin encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil (artculos 1155 a 1157).
En cuanto a la transmisin de la propiedad, el nuevo Cdigo Civil rige
la materia en sus artculos 947 a 949.
El artculo 947 establece que la transferencia de propiedad de una
cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo
disposicin legal diferente. De este modo se disipa cualquier duda
respecto de la forma como se transfiere el dominio de las cosas muebles.
Esta norma, de origen romano, se inspira en los artculos 1095 del Cdigo
Espaol y 929 del Cdigo Alemn. La exigencia de la tradicin, aunque
imperfecta y criticada, constituye el medio ms adecuado para dar
publicidad a la transferencia de dominio de tales bienes.
Conviene aclarar los verdaderos alcances de la tradicin, sealados
por el nuevo Cdigo Civil. La tradicin, conforme al artculo 901, se
realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona
designada por l o por la ley, con las formalidades que sta establece. Por
ella se adquiere la posesin, de acuerdo con el artculo
43
FELIPE OSTERUNG PARODI
900, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. La

tradicin tambin se verifica en la forma prevista por los artculos 902 y
903 del mismo Cdigo.
El artculo 948 del nuevo Cdigo Civil reproduce la regla del artculo
890 del Cdigo de 1936, por lo cual nos eximimos de mayores
comentarios.
El precepto establece que quien de buena fe y como propietario
recibe de otro la posesin de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo. Se
exceptan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infraccin
de la ley penal.
El artculo 949 es de texto similar al artculo 1172 del Cdigo de 1936;
consagra la doctrina de que la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario.
La norma reviste singular importancia, pues dispone con toda claridad
que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor
transfiere el dominio de los inmuebles. Esta regla de origen francs
-consignada en el artculo 1138 del Cdigo Napolenico- es acogida por
otras legislaciones, tales como los artculos 408, inciso 1), del Cdigo
Portugus, 2014 del Cdigo Mejicano y 1138 del Cdigo Dominicano.
El legislador de 1984, lamentablemente, ha optado para la trans-
ferencia de los bienes inmuebles por el sistema dual -cuyo origen se
encuentra en la ley francesa- al que se refera el legislador de 1936, esto es,
el de la propiedad relativa y el de la propiedad absoluta. La primera,
consagr ada por el artculo 949 del Cdigo, transfiere el dominio por el
simple acuerdo de voluntades. La segunda, se asienta en la fe del registro y
produce efecto erga omnes.
En cuanto al tema de las mejoras, frutos y productos, los artculos
contenidos en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo de 1936 fueron suprimidos por la Comisin Revisora.
Puesto que se trataba de una materia de relevante importancia en el
campo de las obligaciones de dar bienes ciertos y ya que se
44
OBLIGACIONES DE DAR
establecan preceptos que eran privativos para esta clase de obligaciones,

resultaba adecuado que tal materia estuviera prevista en forma expresa en
el articulado referente a las obligaciones de dar.
El artculo 1155 del Proyecto consagraba la doctrina de que las
mejoras naturales de la cosa, es decir, aqullas que son obra de la
naturaleza, incorporadas despus de contrada la obligacin, correspondan
al propietario. El precepto agregaba que si el propietario era el deudor,
poda solicitar al acreedor el valor de tales mejoras naturales; y si ste no
estaba dispuesto a abonarlas, el deudor, a su sola eleccin, poda dejar sin
efecto la obligacin o exigir su cumplimiento tal como estuvo
originalmente pactada.
El artculo 1156 del Proyecto, por su parte, se refera a las mejoras
artificiales o industriales. El precepto prohiba al deudor introducir tales
mejoras en el bien sin el consentimiento del acreedor, excepto cuando
tenan la calidad jurdica de necesarias, esto es, cuando estaban destinadas
a la conservacin o preservacin del bien. Si el acreedor era el dueo,
estaba obligado a abonar el valor de las mejoras necesarias al deudor, ya
que ste las introdujo para evitar la prdida, deterioro o destruccin del
bien. Si, por el contrario, el propietario era el deudor, poda solicitar al
acreedor el pago del valor de tales mejoras; y si ste no estaba dispuesto a
abonarlas, el deudor, a su sola eleccin, poda dejar sin efecto la obligacin
o exigir su cumplimiento tal como estuvo originalmente pactada.
El artculo 1157, finalmente, normaba el destino de los frutos y
productos del bien desde que se contraa la obligacin hasta su entrega, as
como el destino de los frutos pendientes al da de la entrega. Prescriba que
los frutos y productos de la cosa, si era mueble, correspondan al deudor
desde el momento en que se contraa la obligacin hasta su entrega; y, si
era inmueble, al acreedor desde la fecha en que se contraa la obligacin.
La norma tena que solucionar, por otra parte, el destino de los frutos
pendientes al efectuarse la entrega; y por ello, basndose en el artculo 583
del Cdigo Civil Argentino y en la segunda parte del artculo 868 del
Cdigo Brasileo de 1916, claramente estableca que tales frutos
correspondieran al acreedor.
Luego de las aclaraciones que anteceden se analizan los preceptos del
nuevo Cdigo.
45
Los artculos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienes

ciertos; los artculos 1142 a 1147, de las obligaciones de dar bienes
inciertos. En ambos casos se propone una legislacin ms completa y
explcita que la del Cdigo de 1936.
Antes de examinar las normas del Cdigo es necesario formular una
aclaracin. Existen dos tendencias legislativas: la primera, representada
entre otros Cdigos por el Francs, Alemn, Espaol, Portugus, Etope y
Griego, que no definen el objeto de las obligaciones de dar; la segunda,
representada entre otros Cdigos por el Argentino y el Mejicano, que
legislan en forma expresa el campo de aplicacin de tales obligaciones.
En el Libro VI se ha optado por el primer sistema por considerar que
esa delimitacin corresponde a la doctrina. Una norma que seale el
mbito de las reglas sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, tal como lo
hacen el artculo 574 del Cdigo Civil Argentino o el articulo 2011 del
Cdigo Mejicano, asume el riesgo de incurrir en errores u omisiones.
Puede expresarse, en este orden de ideas, que en la misma medida en
que las reglas del Libro VI se aplican sin restricciones cuando la obligacin
de dar tiene por objeto transferir el dominio de un bien o pagar el debido,
ellas no rigen para cierta clase de contratos como -por ejemplo- los de
locacin-conduccin o de comodato, porque stos estn regulados por
normas que les son privativas y que se encuentran ubicadas en otras partes
del Cdigo. Cabe observar, tambin a modo de ejemplo, que las reglas
referentes a las obligaciones de dar bienes ciertos operan supletoriamente
cuando la obligacin tiene por objeto crear un derecho real temporal.
Corresponde a las partes, en consecuencia, probar, ante la obligacin
de entregar un bien, el fin que determin tal entr ega y su recepcin y,
sobre la base de ello, decidir si los preceptos referentes a las obligaciones
de dar bienes ciertos se aplican irrestricta o supletoriamente, o si esos pr
eceptos no tienen cabida en la r elacin jurdica que se estableci.
Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede

ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor
valor.
46
OBLIGACIONES DE DAR
El texto del artculo 1132 es similar al del ar tculo 1171 del Cdigo de
1936, con un agregado que aclara sus alcances. El acreedor de bien cierto
no puede ser obligado a recibir prestacin distinta, aunque sea de mayor
valor, por cuanto, en materia de ejecucin de obligaciones, los bienes no se
consideran en funcin del valor abstracto u objetivo que tengan, sino en
consideracin a quien tiene un derecho sobre ellos. Por esa razn tambin,
el acreedor no est en aptitud de exigir un bien diferente al que se le debe,
aun cuando sea de menor valor. El deudor debe cumplir con la prestacin
debida, sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligacin,
salvo pacto en contrario.
La norma tiene su origen en los artculos 1243 del Cdigo Francs,
2225 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1245 del Cdigo Civil Italiano de
1865, 1166 del Cdigo Espaol, 863 del Cdigo Brasileo de 1916, 2012 del
Cdigo Mejicano, 1458, primer prrafo, del Cdigo Civil Uruguayo, 1290
del Cdigo Civil Venezolano, 307 del Cdigo Civil Boliviano, 1569,
segundo prrafo, del Cdigo Civil Chileno, 1627, segunda parte, del Cdigo
Civil Colombiano, 1612, segundo prrafo, del Cdigo Civil Ecuatoriano,
1243 del Cdigo Civil Dominicano, 177, primer prrafo, del Proyecto
Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos, 614, primera
parte, del Proyecto Snchez de Bustamante de Cdigo Civil Cubano, y 851,
primera parte, del Anteproyecto Ossorio de Cdigo Civil Boliviano.
Artculo 1133.- El obligado a dar un conjunto de

bienes ciertos informar sobre su estado cuando lo
solicite el acreedor.
El artculo 1133 es nuevo y se inspira en el artculo 260 del Cdigo

Civil Alemn. El precepto exige que el obligado a dar un conjunto de
bienes ciertos informe sobre su estado cuando lo solicite el acreedor. La
norma est destinada a cautelar los derechos del acreedor titular de un
conjunto de bienes ciertos, quien puede solicitar informes sobre la
prestacin durante el periodo que transcurre entre la fecha en que se
contrae la obligacin y el da de su cumplimiento.
47
Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende

tambin la de conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo
que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la
obligacin o de las circunstancias del caso.
El artculo 1134 tambin consigna un precepto novedoso respecto al

Cdigo de 1936. Este artculo dispone, en su primera parte, que la
obligacin de dar exige al deudor que conserve el bien hasta su entrega.
Aunque se trata de un deber elemental, se ha considerado conveniente
sealarlo en forma expresa. El origen de este principio se encuentra en los
artculos 1136 y 1137 del Cdigo Francs, 1094 del Cdigo Espaol, 1177
del Cdigo Italiano y 1136 y 1137 del Cdigo Dominicano. La segunda
parte de la norma prescribe que la obligacin de dar tambin comprende
la de entregar los accesorios del bien, salvo que lo contrario resultase de la
ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. La regla
contiene una simple aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y encuentra su inspiracin en los artculos 314 del
Cdigo Alemn, 1097 del Cdigo Espaol, 575 del Cdigo Argentino, 864
del Cdigo Brasileo de 1916, 370 del Cdigo Griego, 2013 del Cdigo
Mejicano y 186 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las Obligaciones.
Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y

concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin,
al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se
prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de
documento de fecha cierta ms antigua.
Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entre-

garse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores
a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a
entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe
48
OBLIGACIONES DE DAR
a quien el deudor hizo tradicin de l, aunque su

ttulo sea de fecha posterior, Si el deudor no hizo
tradicin del bien, ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
ltimo caso, el ttulo que conste de documento de
fecha cierta ms antigua.
Los artculos 1135 y 1136 son sustancialmente de igual texto que los
artculos 1174 y 1173 del Cdigo Civil de 1936. Se ha sustituido en ambos
preceptos la expresin instrumento pblico -que usa dicho Cdigo- por
la expresin documento de fecha cierta, y se ha agregado, a sugerencia
nuestra formulada a la Comisin Revisora, la expresin de buena fe en
relacin al acreedor que haya inscrito su ttulo, para ser preferido en el
caso del primero de los artculos citados.
El artculo 1135, con antecedente en el artculo 1485, segundo
prrafo, del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, se refiere a la
hiptesis de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo
inmueble a diversos acreedores y a las normas de preferencia que en esos
casos operaran. El precepto seala que ser preferido el acreedor de buena
fe cuyo ttulo haya sido inscrito o, en su defecto, aqul cuyo ttulo sea de
fecha anterior, salvo, en este ltimo caso, que el de alguno conste de
documento de fecha cierta ms antigua. Esta ltima expresin, sustitutoria
de la que emplea el Cdigo de 1936 y recogida por el artculo 2015 del
Cdigo de Etiopa, es perfectamente congruente con el espritu del artculo
1174 citado. El mismo no tena por qu referirse a la existencia de un
instrumento pblico. Bastaba con un documento de fecha cierta. Por
ejemplo, los documentos privados reconocidos judicialmente o aquellos
que se hayan inscrito en los Registros Pblicos a mrito de leyes especiales
y los otorgados por personas que hayan fallecido o sean incapaces de
suscribirlos, deben tener, para los fines previstos por el artculo 1135, la
misma eficacia jurdica que los instrumentos pblicos.
En cuanto al concepto de la buena fe agregado en este artculo,
conviene formular algunos comentarios. Precisa aclararse de antemano
que, aun cuando la cuestin pueda parecer obvia, se ha estimado
conveniente aclararla en el artculo en forma expresa, con el propsito de
evitar toda clase de controversias al respecto.
49
FELIPE OSTERUNC PARODI
Se ha afirmado con acierto que es principio elemental que la garanta

de los Registros no ampara ni puede amparar la mala fe. Inclusive, aquellas
legislaciones como la alemana y la suiza, que dan al Registro alcances
mucho mayores que los que tiene en el Per, consideran la mala fe como
causal de prdida de la garanta que otorgan (.Exposicin de Motivos del
Reglamento General de los Registros Pblicos).
En atencin a estas consideraciones, el artculo IX del Ttulo Pre-
liminar del Reglamento General citado prescribe que las normas sobre los
Registros no amparan la mala fe, lo que concuerda con el inciso c) de su
artculo 173, segn el cual la nulidad que se declare respecto de una
inscripcin puede afectar al tercero adquirente de un derecho, cuando se
compruebe que ha procedido de mala fe. Estas reglas armonizan
perfectamente con la solucin del artculo 1135.
La forma de resolver la cuestin planteada no ha sido uniforme a lo
largo del tiempo. Jos Mara Foncillas, en su obra titulada Eljus ad rem en
el Derecho Civil moderno, menciona al estudiar el Derecho de la Edad
Media, que en ste, el segundo contratante era preferido al primero, si ste
obraba de mala fe. Esta idea se mantuvo hasta mediados del siglo XVIII y
pas al Cdigo Prusiano en 1794. Por el contrario, la ley prusiana sobre
adquisicin de la propiedad, de fecha 5 de mayo de 1872, estableci el
principio segn el cual, una vez practicada la inscripcin, el adquirente de
un inmueble no puede ser atacado; incluso si al momento de la conclusin
del contrato o de la transferencia de la propiedad hubiera tenido
conocimiento de un contrato de enajenacin anterior del mismo
inmueble.
Comentando esta ltima solucin agrega Foncillas-. Pero es preciso
admitir, con Dernburg, que un punto de vista tan rgido puede conducir a
abusos, porque consagr a, en suma, un principio inmoral, atribuyendo la
propiedad a aquel que conoca la existencia de un derecho de otro y
suprime todo sentimiento de seguridad del adquirente antes de que su
contrato haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad. Para evitar este
peligro, el acreedor est obligado a requerir la inscripcin en el Registro lo
antes posible.
Estos conceptos no hacen sino ratificar la necesidad de precisar,
respecto de la concurr encia de acreedores, que ser preferido el acreedor
50
OBLIGACIONES DE DAR
cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, siempre que hubiera actuado
de buena fe.
Conviene indicar, finalmente, que la norma comentada concuerda
tambin con el artculo 2014 del nuevo Cdigo Civil, segn el cual el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conoca la inexactitud del registro.
La regla transcrita encuentra su antecedente inmediato en el artculo
34 de la Ley Hipotecaria Espaola.
El artculo 1136, por su parte, al consignar el mismo principio que el
artculo 1173 del Cdigo de 1936, se sita, respecto a los bienes muebles,
en igual posicin que este cuerpo legal. Si se tratara de un bien mueble y lo
reclamaran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese
obligado a entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el
deudor haya hecho tradicin del bien, aunque su ttulo sea posterior. Si el
deudor no hubiera efectuado la tradicin, ser preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de
fecha cierta. El precepto tiene origen en los artculos 1141 del Cdigo
Francs, 592 y 593 del Cdigo Ar gentino y 1141 del Cdigo Dominicano.
En suma, el principio de preferencia para los inmuebles opera en
favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo haya sido inscrito y para
los bienes muebles, en favor de aquel acreedor de buena fe a quien el
deudor haya hecho tradicin del bien. En ambos casos se exige que el
acreedor proceda de buena fe, es decir, sin conocer la existencia de
obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido moral de proteger la
lealtad con que se contrata. Si en el primer caso el ttulo no hubiera sido
inscrito, o en el segundo el deudor no hubiera hecho tradicin del bien,
entonces se preferir -para ambos casos- al acreedor cuyo ttulo sea de
fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha
cierta.
51
Estas normas son idneas y protegen adecuadamente, dentro del

relativismo que prevalece en esta materia, los derechos de los nter vi-
nientes en una relacin obligacional.
En el caso de los bienes inmuebles, y si se trata de la transferencia del
dominio, el acreedor preferido, al haber adquirido la propiedad, podr
ejercitar la accin reivindicatora para exigir la entrega. En hiptesis
similar, y tratndose de bienes muebles, si el acreedor hubiera sido puesto
de mala fe en posesin del bien, el acreedor preferido no podr promover
exitosamente la accin reivindicatora porque ella nace del dominio, que
no habra sido adquirido, precisamente, por la falta de tradicin. En este
ltimo caso la accin procedente sera la revocatoria o pauliana. El
acreedor de buena fe burlado, podra ejercer, adicionalmente, accin
indemnizatoria contra el deudor y el acreedor de mala fe.
Artculo 1137.- La prdida del bien puede

producirse:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por
dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tenga
noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda
recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
Artculo 1138.- En las obligaciones de dar bienes

ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas
siguientes:
1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su
obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja
de estar obligado a su contraprestacin, si la
hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la
correspondiente indemnizacin.
Si como consecuencia de la prdida, el deudor
obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho
contra tercero en sustitucin de la prestacin
debida, el acreedor puede exigirle la entrega de
tal indemnizacin o sustituirse al deudor
52
OBLIGACIONES DE DAR
en la titularidad del derecho contra el tercero. En

estos casos, la indemnizacin de daos y
perjuicios se reduce en los montos
correspondientes.
2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el
acreedor puede optar por resolver la obligacin, o
por recibir el bien en el estado en que se en-
cuentre y exigir la reduccin de la contrapresta-
cin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de
aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el
segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de
escasa importancia, el acreedor puede exigir la
reduccin de la contraprestacin, en su caso.
3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la
obligacin del deudor queda resuelta, pero ste
conserva el derecho a la contraprestacin, si la
hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con
la resolucin de su obligacin, su valor reduce la
contraprestacin a cargo del acreedor.
4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, ste
tiene la obligacin de recibirlo en el estado en que
se halle, sin reduccin alguna de la
contraprestacin, si la hubiere.
5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obli-
gacin del deudor queda resuelta, con prdida del
derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En
este caso, corresponden al deudor los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos al bien.
6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el
deudor sufre las consecuencias del deterioro,
efectundose una reduccin proporcional de la
contraprestacin. En tal caso, corresponden al
deudor los derechos y acciones que pueda ori-
ginar el deterioro del bien.
Artculo 1139.- Se presume que la prdida o de-

terioro del bien en posesin del deudor es por culpa
suya, salvo prueba en contrario.
53
Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de

pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya
perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de
delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor
ha sido constituido en mora.
Los artculos 1137, 1138, 1139 y 1140 del Cdigo introducen

cuestiones novedosas en relacin a las normas del Cdigo de 1936
referidas a la misma materia.
El artculo 1137 seala cundo existe prdida del bien. Son ante-
cedentes del precepto los artculos 1302 del Cdigo Francs, 891 del
Cdigo Argentino y 2021 del Cdigo Mejicano. La norma seala que la
prdida puede producirse en tres hiptesis: cuando el bien perece to-
talmente o surge un dao parcial que lo haga intil para el acreedor;
cuando desaparece, de modo que no se tenga noticias de l o, aun teniendo
tales noticias, no pueda recobrarse; o cuando el bien queda fuera del
comercio. Es evidente, por lo dems, que la prdida debe producirse con
posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligacin, es decir entre esa
poca y el da en que debe producirse la entrega. En caso contrar io, la
obligacin sera nula porque tendra objeto imposible.
Se ha considerado innecesario indicar cundo se produce el deterioro
de un bien. Se sobreentiende que ste consiste en desperfectos materiales
que disminuyen su valor, no en depreciaciones que no lo afectan
materialmente.
En el artculo 1138 se prev la teora del riesgo en las obligaciones de
dar bienes ciertos, sean stos muebles o inmuebles, y ya sea que se trate
del perecimiento o deterioro del bien por culpa del deudor o del acreedor,
o sin culpa; siempre que ocurra entre la fecha en que se contrae la
obligacin y aquella en que deba de producirse la entrega.
Precisa aclararse que al contemplar la teora del riesgo se est
aludiendo propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qu parte debe
sufrir el riesgo de la inejecucin como consecuencia de la imposibilidad
sobreviniente. Lo cual es diferente del riesgo del bien, que se refiere, en
puridad, al caso de quin debe asumir su prdida, lo que origina que la
obligacin de darlo se torne imposible.
54
OBLIGACIONES DE DAR
Aqu se adoptan, segn sea el caso, las reglas resperit creditori (peri-
culum est creditori) y res perit debitori (periculum est debitori),
ntimamente vinculadas, cuando la prdida la asume el acreedor o deudor
propietario, a la regla res perit domino. La vinculacin aludida se presenta,
sin embargo, no porque la regla res perit domino sea de aplicacin al
campo contractual, sino porque es posible que ocurra que el dueo del bien
sea el acreedor, en cuyo caso el riesgo del contrato ser para l en
aplicacin del principio res perit creditori, o que ese dueo sea el deudor,
en cuyo caso ste asumir el riesgo del contrato en aplicacin de la regla
res perit debitori.
Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que el deudor o
el acreedor estn incursos en mora, porque la institucin, aplicable desde
luego a las situaciones previstas por el artculo 1138, se encuentra regida
por los preceptos consignados en el ttulo referente a la inejecucin de las
obligaciones.
Por lo dems, si bien los preceptos del artculo 1138 tienen su origen
en los Cdigos Alemn y Portugus, no utilizan la expresin imposibilidad
de cumplimiento de la prestacin, sino la palabra prdida, por tener ms
propiedad en el mbito de las obligaciones de dar bienes ciertos. La
inejecucin de la obligacin, concepto genrico que incorpora tanto el
incumplimiento como la imposibilidad, con culpa o sin culpa, se regula en
el ttulo final de Libro VI.
El inciso 1) del artculo 1138 comentado, prescribe que si el bien se
perdiese por culpa del deudor, la obligacin quedar resuelta y ste deber
devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagar daos y
perjuicios. Agr ega la norma, que si como consecuencia de la prdida el
deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero
en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor podr exigirle la entrega
de tal indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho
contra el tercero. Es evidente que en dichos casos, la indemnizacin deber
quedar reducida. La ltima parte del precepto, que contiene un principio
jurdico nuevo en la legislacin peruana, est plenamente justificada y
tiene su origen en el artculo 281 del Cdigo Alemn y en los artculos 794
y 803 del Cdigo Portugus.
El inciso 2) prev que si el bien se deteriora por culpa del deudor, el
acreedor tiene dos opciones. La primera, resolver la obligacin y,
55
por tanto, exigir al deudor la devolucin de la contraprestacin, si la

hubiere, y el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios, pudiendo
optar, respecto de stos, por lo previsto en la segunda parte del inciso 1).
La segunda, recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir al
deudor la reduccin de la contraprestacin y el pago de la reparacin de
daos y perjuicios, en las condiciones sealadas. La norma indica, sin
embargo, tomando como modelo el artculo 802 del Cdigo Portugus, que
si el deterioro fuese de escasa impor tancia, el acreedor solo podr acogerse
a la segunda de las opciones sealadas.
En las hiptesis previstas en los incisos 1) y 2) comentados, se aplica,
tanto en el caso de los bienes muebles como inmuebles, la regla res perit
debitori. La norma coincide -si se trata de cosas muebles-, en sus consec
uencias prcticas, con la regla res perit domino. Tal coincidencia no se
produce respec to a los bienes inmuebles, porque es al deudor a quien
corresponde asumir la prdida o deterioro del bien por la falta en que
incurri en el deber de conservacin.
El inciso 3) se refiere a la prdida del bien por culpa del acreedor. En
estos casos el deudor tendr derecho a la contraprestacin, si la hubiere;
pero quedar liberado de la obligacin que le corresponda. El precepto
agrega, inspirndose en el inciso 2) del artculo 795 del Cdigo Portugus,
que si el deudor obtuviese algn beneficio con la exoneracin, el valor de
tal beneficio ser descontado de la contraprestacin.
El inciso 4) establece una norma inobjetable. Si el bien se deteriorase
por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo en el estado en
que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin, en caso de que la
hubiere.
Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori, que en el caso
de los bienes inmuebles sera coincidente en sus efectos prcticos con la
regla res perit domino. Si el bien fuese mueble, aun cuando el acreedor no
fuese el dueo, ste asumira su prdida o deterioro, porque los eventos all
previstos habran ocurrido por su culpa.
Finalmente, los incisos 5) y 6) se refieren a la prdida y al deterioro
del bien, sin culpa. En el caso de prdida, la obligacin queda resuelta y el
deudor la sufre. Las consecuencias del
56
OBLIGACIONES DE DAR
deterioro las asume igualmente el deudor. En ambos casos correspondern

a ste los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. El
ltimo principio encuentra su origen en los artculos 225 del Cdigo
Alemn, 1186 del Cdigo Espaol y 2020 del Cdigo Mejicano.
Se observa, como comentario final del artculo 1138, que ste
contempla las seis hiptesis posibles y ordena las reglas contenidas en los
artculos 1175, 1176 y 1177 del Cdigo de 1936, las mismas que son
incompletas.
El artculo 1139 tampoco fue consignado por el legislador de 1936. El
mismo seala que la prdida o deterioro del bien que se encuentre en
posesin del deudor se presume que ocurre por culpa suya. Esta
presuncin es juris tantum, es decir que ella admite prueba en contrario.
El precepto recoge principios similares a los contenidos en los artculos
276 del Cdigo Alemn, 1183 del Cdigo Espaol, 799 del Cdigo
Portugus y 2018 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1140 acoge un principio tico relevante, omitido por el
legislador de 1936. Cuando la obligacin procede de delito o de falta -y as
lo sealan los artculos 1185 del Cdigo Espaol y 2019 del Cdigo
Mejicano- el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque ste se hubiere perdido sin su culpa. La regla admite, sin embargo,
una excepcin: ella no se aplica si el acreedor hubiese sido constituido en
mora.
Artculo 1141.- Los gastos de conservacin son de

cargo del propietario desde que se contrae la
obligacin hasta que se produce la entrega. Si quien
incurre en ellos no es la persona a quien corres-
ponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle
lo gastado, ms sus intereses.
Adems de los problemas analizados, el Cdigo se ocupa, en la parte

relativa a las obligaciones de dar bienes ciertos, de otro tema no
contemplado por el Cdigo Civil de 1936, al menos en este ttulo: el que se
refiere a los gastos de conservacin que origina el bien, previsto en el
artculo 1141.
57
El artculo 1141 encuentra su origen en el artculo 256 del Cdigo

Alemn. La norma prescribe que los gastos que demande el bien sern de
cargo del propietario, desde que se contrae la obligacin hasta que se
produce la entrega. Y aade que si quien incurre en dichos gastos no es la
persona a quien corresponde efectuarlos, el propietario deber reintegrarle
lo gastado, ms sus intereses.
Hasta aqu lo relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos.
Los artculos 1142 a 1147 se refieren, como se ha expresado, a las
obligaciones de dar bienes inciertos.
Artculo 1142.- Los bienes inciertos deben indi-

carse, cuando menos, por su especie y cantidad.
El artculo 1142 es de texto similar al artculo 1178 del Cdigo Civil

de 1936 y al de otras normas, tales como los artculos 874 del Cdigo
Brasileo de 1916 y 191 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones. Todas las legislaciones, al tratar de las obligaciones de dar
bienes inciertos, prevn igual solucin. No puede crearse vlidamente una
relacin obligacional sin indicar el bien incierto, por lo menos en su
especie y cantidad. La obligacin genrica es un caso especial de
obligacin con prestacin indeterminada, pero de- terminable. Ella se
puede referir tanto a bienes muebles como a bienes inmuebles; tanto a
cosas fungibles como a cosas no fungibles. Es preciso aclarar, respecto de
las cosas fungibles, que los bienes que entre s tengan esta naturaleza y
constituyan el objeto de una obligacin de dar, no configuran la
denominada obligacin de dar bien incierto. Aqu no habra ni
indeterminacin ni eleccin. El deudor se liberara entregando,
simplemente, cualquiera de las prestaciones fungibles pactadas, ya que ella
sera idntica a las dems.
Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienes

determinados slo por su especie y cantidad, la
eleccin corresponde al deudor, salvo que lo con-
trario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o
de las circunstancias del caso.
58
OBLIGACIONES DE DAR
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger

bienes de calidad no inferior a la media. Si la elec-
cin corresponde al acreedor, debe escoger bienes
de calidad no superior a la media. Si la eleccin
corresponde a un tercero, debe escoger bienes de
calidad media.
El artculo 1143 contiene principios similares a los consignados en el

artculo 1179 del Cdigo de 1936; pero con variantes que revisten singular
importancia. Sus preceptos se inspiran en los artculos 1246 del Cdigo
Francs, 1248 del Cdigo Italiano de 1865, 601 y 602 del Cdigo
Argentino, 71 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 875 del Cdigo
Brasileo de 1916, 1246 del Cdigo Dominicano, 400 del Cdigo
Portugus, 180 del Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones
y Contratos y 192 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones.
El primer prrafo de artculo 1143 es similar al primer prrafo del
artculo 1179. Nuevamente se dispone que en las obligaciones de dar
bienes inciertos la eleccin corresponda al deudor, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Esta es una regla romana trasladada al Derecho moderno.
El segundo prrafo del artculo 1143 del Cdigo tiene dos diferencias
importantes con el segundo prrafo del artculo 1179 del Cdigo de 1936:
la forma de elegir y la eleccin por un tercero.
Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad
no inferior a la media; si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger
bienes de calidad no superior a la media; y si la eleccin, por ltimo, se
atribuye a un tercero, debe escoger bienes de calidad media. En el Cdigo
ya no se alude, como ocurre con el artculo 1179, a cosas de peor o mejor
calidad. El lenguaje del Cdigo de 1936 nos parece impropio porque da la
impresin de que en los bienes inciertos solo existieran tres calidades: la
mejor, la media y la peor. Por ello, en el Cdigo de 1984 se dispone que el
deudor debe escoger bienes de calidad no inferior a la media, lo cual
significa que puede escoger bienes de calidad igual o superior a la media.
Esta regla se inspira en el artculo 1178 del Cdigo Italiano. El acreedor, a
59
su vez, debe elegir bienes de calidad no superior a la media, lo cual

significa que puede escoger bienes de calidad media o inferior a la media.
Y, por ltimo, cuando la eleccin corresponde a un tercero, ste debe
escoger bienes de calidad media, esto es, ni superiores ni inferiores a tal
calidad.
El precepto, tambin a diferencia del segundo prrafo del artculo
1179, admite en forma expresa la posibilidad de que la eleccin la
practique un tercero y, adems, seala las normas a las que ste debe
ceirse. Cabe observar respecto a la eleccin por un tercero, que algunas
legislaciones -entre ellas, el artculo 400 del Cdigo Portugus- la regulan
explcitamente, tal como lo hace nuestro Cdigo. Sin embargo, el Cdigo
no opta por la tesis portuguesa de que la eleccin deba ser hecha segn
juicios de equidad, si no se hubiera estipulado otro criterio. A este
respecto cabe considerar que las reglas consignadas en la segunda parte del
artculo 1143 comentado, que sealan los principios que deben regir toda
eleccin, son ms adecuados.
Artculo 7744 .- A falta de plazo para la eleccin,

corresponde al juez fijarlo.
Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del
plazo establecido o el fijado por el juez, ella co-
rresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando
la eleccin debe practicarla el acreedor.
Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la
efecta, la har el juez, sin perjuicio del derecho de
las partes de exigir a aqul el pago de la indemni-
zacin que corresponda por su incumplimiento.
El artculo 1144 -que se inspira en el artculo 766 del Cdigo

Argentino- llena una deficiencia del Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo
consagr preceptos solo para el caso de que la eleccin debiera practicarla
el acreedor. Las normas al respecto estn contenidas en el artculo 1263
-ubicado en el ttulo referente al pago- que dispone que si la cosa debida
fuese indeterminada y la eleccin correspondiera al acreedor, debe el
deudor intimarlo judicialmente para que verifique dicha eleccin y, si
rehusara hacerlo, ella corresponder al deudor. No existen reglas similares
en el Cdigo de 1936,
60
OBLIGACIONES DE DAR
sin embargo, para los casos en que la eleccin se atribuya al deudor o a un

tercero. Si la eleccin correspondiera al deudor, podra aplicarse, por
analoga, el artculo 1200, relativo a las obligaciones alternativas. El caso
de la eleccin por un tercero no est siquiera previsto por dicho Cdigo.
Por esto, el artculo 1144 del nuevo Cdigo ordena que si el deudor
omite efectuar la eleccin dentro del plazo, sta se atribuye al acreedor; si
no hubiese plazo establecido, el juez lo sealar; y si el deudor omite
efectuar la eleccin, ella corresponder al acreedor. Agrega el precepto que
las mismas reglas se aplicarn cuando la eleccin deba ser practicada por el
acreedor.
Para el caso del tercero se prev que si omitiese practicar la eleccin,
sta la har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle al
tercero el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios
por su incumplimiento. Tal resarcimiento proceder en caso de que el
tercero se hubiese comprometido a efectuar la eleccin y no la hiciese por
su culpa. Si no se hubiese comprometido a ello o fuese imposible para l
verificar la eleccin -aun cuando se hubiera obligado a hacerla- por causas
no imputables, no se derivara derecho alguno para que las partes
solicitaran a tal tercero el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
En el primero de esos dos supuestos, el tercero habra sido extrao a la
relacin obligacional y no podra derivarse para l, por tanto,
responsabilidad alguna.
Una observacin final respecto a la eleccin por tercero. El Proyecto
de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
consideraba que cuando el acreedor y el deudor hubieran atribuido el
derecho de elegir a un tercero, tal designacin era intuitu personae. Por
tanto, si el tercero no poda o no quera elegir, la obligacin, salvo pacto en
contrario, deba quedar extinguida. La Comisin Revisora vari el
Proyecto, y atribuy la eleccin al juez, en aras de la conservacin de la
relacin obligacional.
Artculo 1145.- La eleccin es irrevocable luego de

ejecutada la prestacin. La eleccin, comunicada a la
otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez,
surte guales efectos.
61
El artculo 1145 es novedoso. Encuentra su origen en los artculos 263

del Cdigo Alemn, 23 del Cdigo Polaco de la Obligaciones, 209 del
Cdigo Chino, 1964 del Cdigo Mejicano y 542 del Cdigo Portugus. El
precepto consigna un principio similar al del artculo 1194 del Cdigo de
1936, relativo a las obligaciones alternativas.
La eleccin se hace irrevocable con la ejecucin de una prestacin, o
con su comunicacin a la otra parte, o a ambas, si la eleccin se prac tica
por un tercero o por el juez. Es innecesario aclarar, desde luego, que para
que la eleccin produzca los efectos jurdicos previstos por el artculo
1145, debe ceirse a las pautas a que aluden los artculos 1143 y 1144.
Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del

bien, no puede el deudor eximirse de la entrega
invocando la prdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe
efectuarse entre determinados bienes de la misma
especie y todos ellos se pierden sin culpa del
deudor.
El artculo 1146, en su primer prrafo, es similar al artculo 1180 del

Cdigo Civil de 1936; salvo en la parte relativa a la expresin caso fortuito
o fuerza mayor, que es reemplazada por la expresin sin su culpa. Se
explica, en la parte referente a la inejecucin de las obligaciones, las
razones que han determinado el uso de ese lenguaje. Cabe indicar, sin
embargo, que la disposicin bajo comentario no es sino la consagracin del
principio del Derecho Romano genus non perit. Como consecuencia de
dicho principio, el deudor est en el deber de cumplir con la obligacin a
su cargo, mientras no haya perecido totalmente la especie.
El segundo prrafo del mismo artculo 1146 se limita a consignar un
precepto que fue omitido por el legislador de 1936. La regla del primer
prrafo, esto es, la circunstancia de que el deudor pueda eximirse de la
entrega alegando la prdida del bien sin su culpa antes de la
individualizacin, no se aplica cuando la eleccin deba ser practicada entre
un nmero de bienes de la misma especie y todos ellos se perdieran sin
culpa del deudor. Esto es lo que se conoce con el nombre
62
OBLIGACIONES DE DAR
de obligaciones unurn de certis o incertum ex certis. En estos casos, el

deudor s puede eximirse, antes de la individualizacin del bien, de la
prdida de ste, alegando ausencia de culpa; porque el nmero de bienes
de la misma especie habra estado determinado y todos ellos se habran
perdido sin culpa del deudor.
El artculo 1146 se inspira en los artculos 604 del Cdigo Argentino,
877 del Cdigo Brasileo de 1916, 1510 del Cdigo Chileno, 1553 del
Cdigo Ecuatoriano y 193 del Anteproyecto Brasileo de Cdigo de las
Obligaciones.
Artculo 1147.- Practicada la eleccin, se aplican las

reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes
ciertos.
El artculo 1147, por ltimo, es de igual texto que el artculo 1181 del
Cdigo Civil de 1936, con origen en el artculo 603 del Cdigo Argentino y
en el artculo 876 del Cdigo Brasileo de 1916. El principio es de una
lgica evidente, porque las obligaciones de dar bienes inciertos solo
consignan reglas destinadas a que se practique la eleccin, es decir, a que el
bien incierto se convierta en cierto. Luego, al determinarse el bien, se
aplicarn las normas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos.
63
TTULO II
OBLIGACIONES DE HACER
El legislador de 1984 ha optado -al igual que el legislador de 1936-

por regir separadamente las obligaciones de hacer, de las obligaciones de
dar. Se aparta, por ello, de la sistemtica de algunos Cdigos, entre otros
del Espaol y Portugus, que no consignan ttulo especial para las
obligaciones de hacer, y refunden sus normas dentro de las obligaciones de
dar.
El Cdigo trata, entre los artculos 1148 y 1157, de las obligaciones de
hacer. Aunque la fuente inmediata de estas reglas se encuentra en el
Cdigo Civil de 1936, el que a su vez se inspira en el Cdigo Argentino,
tales preceptos son ms completos que los de aquel Cdigo.
Artculo 1148.- El obligado a la ejecucin de un

hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y
modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por
la naturaleza de la obligacin o las circunstancias
del caso.
El artculo 1148 tiene su origen en el artculo 1182 del Cdigo de

1936, que a su vez adopt como modelo la primera parte del artculo 625
del Cdigo Ar gentino. Los conceptos contenidos en dichos preceptos son
similares, salvo en lo que respecta a la parte final del artculo 1182, no
consignada en esta nor ma del nuevo Cdigo debido a
65
que las consecuencias del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la

obligacin de hacer estn previstas por los artculos 1151, 1152, 1153 y
1157.
El artculo 1148 mantiene el principio de que el obligado a practicar
un hecho debe cumplirlo en el tiempo y modo convenidos o, en su
defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las
circunstancias del caso. Conviene aclarar que los principios del plazo y
modo son comunes a todo el derecho obligacional. Sin embargo, en las
obligaciones de hacer, ellos suelen tener mayor significacin. En la
obligacin de hacer, el tiempo y el modo son, usualmente, esenciales; lo
que no ocurre con igual frecuencia en las obligaciones de dar, en las que
algn retraso en el cumplimiento de la obligacin o alguna modificacin
en el modo pueden ser irrelevantes. Debe puntualizarse por ello que la
norma se ubica no en homenaje a la tradicin, sino para remarcar la
importancia de tales caractersticas en las obligaciones analizadas.
Se ha considerado innecesario consignar en el nuevo Cdigo un
precepto similar al artculo 1166 del Cdigo Espaol, que dispone que en
las obligaciones de hacer no puede ser sustituido el hecho por otro contra
la voluntad del acreedor. Es innecesario, porque el principio general ya
est consignado en el artculo 1132, relativo a las obligaciones de dar, y
tambin lo es, porque la ejecucin de un hecho distinto al prometido
requerira, desde luego, de pacto entre el acreedor y el deudor, con los
efectos novatorios que tal sustitucin de prestacin originara.
Artculo 1149.- La prestacin puede ser ejecutada

por persona distinta ai deudor, a no ser que del
pacto o de las circunstancias resultara que ste fue
elegido por sus cualidades personales.
El artculo 1149 del nuevo Cdigo es similar al artculo 1183 del

Cdigo de 1936, con un agregado de inspiracin brasilea y portuguesa. En
efecto, la solucin prevista se inspira en los artculos 630 del Cdigo Ar
gentino y 1161 del Cdigo Espaol, y se aade, conforme lo preceptan los
artculos 1178 del Cdigo Brasileo de 1916 y
66
767 del Cdigo Portugus, que la calidad de intuitu personae tambin

puede surgir por convencin con el deudor.
En consecuencia, la regla general relativa al pago, que recoge el
artculo 1235 del Cdigo de 1936 y que reitera el artculo 1222 del Cdigo
de 1984, es que el mismo puede ser efectuado por cualquier persona, tenga
o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento
del deudor o sin l. Este principio est consignado en la primera parte del
artculo 1149 y se sustenta en que al acreedor le es indiferente que la
obligacin sea cumplida por el propio deudor o por un tercero, en la
medida en que tal cumplimiento satisfaga lo pactado.
Sin embargo, la parte final de precepto estable una excepcin im-
portante. Esta se refier e a las obligaciones intuitu personae. Ocurre con
frecuencia en las obligaciones de hacer, que ellas se contraigan teniendo
en consideracin calidades que son inherentes al deudor, por referirse a
sus atributos personales. Es evidente, en estos casos, que el hecho deber
ser cumplido por el propio deudor; la obligacin no podr ser ejecutada
por un tercero, porque ella se contrajo teniendo en consideracin las
aptitudes personales del deudor, su habilidad para el hecho prometido. Lo
mismo ocurre, y as lo seala expresamente el Cdigo, cuando, no obstante
que la obligacin no es por su naturaleza intuitu personae, se le atr ibuye
tal calidad a mrito del pacto.
El artculo 1149 comentado, tambin encuentra su origen en los
artculos 1501 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 68 del
Cdigo Suizo de las Obligaciones, 202 del Cdigo Polaco y 2064 del
Cdigo Mejicano.
Artculo 1150.- El incumplimiento de la obligacin

de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a
optar por cualquiera de las siguientes medidas:
1. Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido,
a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor.
2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por per-
sona distinta al deudor y por cuenta de ste.
3. Dejar sin efecto la obligacin.
67
Artculo 1151.- El cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del
deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de
las siguientes medidas:
1. Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 2.
2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resul-
tase sin utilidad para l.
3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o
destruirlo por cuenta de l, si le fuese
perjudicial.
4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que
se reduzca la contraprestacin, si la hubiere.
Artculo 1152.- En los casos previstos en los art-

culos 11 50 y 1151, el acreedor tambin tiene derecho
a exigir el pago de la indemnizacin que co-
rresponda.
Artculo 1153.- El cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin de hacer, sin culpa del
deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el
artculo 1151, incisos 2, 3 4.
Los artculos 1150, 1151, 1152 y 1153 regulan el rgimen del in-
cumplimiento total de las obligaciones de hacer y de su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, y en ellos estn contenidos principios que
informan los artculos 1186 y 1187 del Cdigo Civil de 1936, cuya fuente
se halla en los artculos 629 y 630 del Cdigo Argentino.
El incumplimiento de la obligacin de hacer, o su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, a que se refieren los artculos 1150 y 1151
citados, se ubican en el supuesto de que exista dolo o culpa del deudor. La
ausencia de culpa determinara la ausencia de responsabilidad.
El artculo 1150 proporciona al acreedor, ante el incumplimiento de la
obligacin de hacer, la posibilidad de optar, alternativamente, porua
cualquiera de las tres medidas all previstas: exigir la ejecucin
68
forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor; exigir que el hecho sea ejecutado por persona distinta
del deudor, pero por cuenta de ste; o dejar sin efecto la obligacin.
Las dos primeras opciones, que tambin se inspiran en los artculos
195, primer prrafo, y 196, primer prrafo, del Anteproyecto Brasileo de
Cdigo de las Obligaciones, no siempre estn al alcance del acreedor.
En el primer caso, porque las obligaciones de hacer que se ejecutan
forzadamente, sin ejercitar violencia contra la persona del deudor, pueden
no ser frecuentes, por referirse usualmente a aquellas que se traducen,
luego de la ejecucin del hecho, en la entrega de una cosa. Rousset cita
como ejemplo el siguiente caso: Si un individuo se compromete a
abandonar en determinado tiempo una casa que ocupa y luego se niega a
hacerlo, resulta evidente que la obligacin obtendr pleno cumplimiento
desalojando al deudor y conducindolo fuera de la casa con el auxilio de la
fuerza pblica; el cumplimiento de la obligacin sera posible y no habra
ms violencia que la que se emplea en la ejecucin de los bienes del
deudor por una obligacin de dar, si el obligado se resiste. Cabe aqu
mencionar que se ha considerado innecesario apelar, como fuente, al
artculo 817 del Cdigo Portugus, que utiliza la expresin exigir el cum-
plimiento judicialmente, pues es claro que la ejecucin forzada siempre
requerir autorizacin judicial.
Y en el caso de la segunda opcin, porque la medida est descartada
en las obligaciones que se han concertado intuitu personae. Y aun cuando
no se tratara de obligaciones de esta clase, el acreedor tendra que recabar,
en todo caso, autorizacin judicial previa, a fin de que el hecho pudiera ser
practicado por un tercero a costo del deudor. Muchas veces la premura del
acreedor por el cumplimiento de la obligacin de hacer o lo determinante
del tiempo y modo a los que se refiere al artculo 1148, impiden optar por
esta va.
Luego, el acreedor que ve defraudados sus derechos, no tendr otra
alternativa que invocar la resolucin del contrato por incumplimiento del
deudor, vale decir, lo previsto por el inciso 3) del artculo 1150.
El artculo 1151, por su parte, prev los casos de cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer. En tales situa-
69
clones el acreedor, segn la naturaleza del caso y su propia voluntad, tiene

hasta cinco opciones, algunas de las cuales puede ejercitar conjuntamente:
adoptar alguna de las medidas previstas en los incisos 1) 2) del artculo
1150, es decir, exigir la ejecucin forzada sin emplear violencia contra la
persona del deudor; o exigir que el hecho sea ejecutado por persona
distinta del deudor, pero por cuenta de ste; considerar no ejecutada la
prestacin, si ella resultare sin utilidad para l; exigir al deudor la
destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese
perjudicial; o, finalmente, aceptar la prestacin ejecutada en forma parcial,
tarda o defectuosa, pero exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la
hubiere.
Se observa que el artculo 1151 contiene un principio similar al
artculo 802 del Cdigo Portugus, esto es, que el acreedor no puede
resolver la obligacin si su cumplimiento parcial tuviese escasa
importancia. El precepto solo autoriza al acreedor a tener por no ejecutada
la prestacin si sta le resultara intil. El cumplimiento parcial de escasa
importancia no originara, en definitiva, la inutilidad de la obligacin, sino
nicamente la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El Cdigo ha deseado, con las normas contenidas en los artculos 1150
y 1151, franquear al acreedor las vas ms amplias y adecuadas para lograr
proteccin ante el incumplimiento total o parcial de la obligacin de
hacer.
El artculo 1152 contempla -sea que se trate del incumplimiento total
a que se refiere el artculo 1150 o del cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, a que se refiere el artculo 1151- el principio general que
preside el incumplimiento de una obligacin por culpa del deudor: el
derecho del acreedor a exigir, cuando ello procediere, el pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios. El precepto admite, sin embargo, un
comentario adicional. El resarcimiento de los daos y perjuicios solo
procede cuando el acreedor realmente los ha sufrido. El incumplimiento
de una obligacin que no origina daos y perjuicios, tampoco confiere
ttulo al acreedor para exigir el resarcimiento.
Valgan, como excepcin, los casos de las obligaciones con clusula
penal que se analizan ms adelante.
70
El artculo 1153, por ltimo, se refiere al cumplimiento parcial, tardo

o defectuoso de la obligacin de hacer, sin culpa del deudor. Dicho
artculo permite al acreedor optar por lo previsto en los incisos 2), 3) 4)
del artculo 1151, esto es, tener por no ejecutada la prestacin, si sta le
resultara intil; exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo
por cuente de l, si le fuese perjudicial; o aceptar la prestacin ejecutada y
exigir que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Advirtase que
algunas de estas soluciones son copulativas y no disyuntivas. Nada
impedira al acreedor, por ejemplo, tener por no ejecutada la prestacin, si
sta le resultara intil, y, adems, destruir lo hecho por cuenta del deudor,
si le fuese perjudicial.
Cabe mencionar, respecto a los preceptos analizados, que no se prev
en norma expresa el incumplimiento de la obligacin de hacer sin culpa
del deudor; ya que la solucin para estos casos sera la contemplada por el
artculo 1156 del Cdigo, referido a la imposibilidad de la prestacin sin
culpa de las partes.
Artculo 1154.-S\ la prestacin resulta imposible

por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta,
pero el acreedor deja de estar obligado a su
contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su
derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que
corresponda.
La misma regla se aplica si la imposibilidad de la
prestacin sobreviene despus de la constitucin en
mora del deudor.
Artculo 1155.-S\ la prestacin resulta imposible

por culpa del acreedor, la obligacin del deudor
queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la
obligacin depende de una prestacin previa del
acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste
hubiera sido constituido en mora.
71
Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin

de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a
cargo del acreedor.
Artculo 1156.- Si la prestacin resulta imposible

sin culpa de las partes, la obligacin del deudor
queda resuelta. El deudor debe devolver en este
caso al acreedor lo que por razn de la obligacin
haya recibido, correspondindole los derechos y
acciones que hubiesen quedado relativos a la
prestacin no cumplida.
Los artculos 1154, 1155 y 1156 se refieren a la imposibilidad del

hecho prometido. Ellos rigen tres hiptesis: que el hecho sea imposible por
culpa del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes.
El artculo 1154, que se inspira en el artculo 628 del Cdigo
Argentino y contiene principios del artculo 1185 del Cdigo de 1936,
considera el caso de la imposibilidad por culpa del deudor. En la medida
en que el artculo 1152 concede al acreedor el derecho de exigir
adicionalmente, cuando ello procediese, el pago de la indemnizacin de
daos y perjuicios por el incumplimiento de la obligacin de hacer o por
su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por culpa del deudor; el
precepto exige la misma satisfaccin de daos y perjuicios y la devolucin
de la contraprestacin, en caso que la hubiere, si el hecho, tambin por
culpa de deudor, fuera imposible. Se opta as por la regla res perit debiton
(periculum est debitori). El artculo agrega que las mismas normas se
aplican si la imposibilidad del hecho sobreviniera despus de la
constitucin en mora del deudor.
El artculo 1155, por su parte, consigna respecto al acreedor principios
similares a los previamente analizados. Si la imposibilidad de la prestacin
fuera imputable al acreedor, el deudor tendr derecho a la
contraprestacin, si la hubiese, y queda liberado de la obligacin que le
corresponda, en aplicacin de la regla res perit creditori (periculum est
creditori). El precepto aade que igual regla se aplica cuando
72
dependiendo el cumplimiento de la obligacin de una prestacin previa

del acreedor, al presentarse la imposibilidad ste hubiese sido constituido
en mora. Se expresa finalmente que si el deudor obtuviese algn beneficio
con la resolucin de la obligacin a su cargo, su valor reducira la
contraprestacin.
Las normas sobre la mora, consignadas en los artculos 1154 y 1155,
simplemente trasladan los principios generales de la institucin al caso
especfico de las obligaciones de hacer. Si el hecho sobreviniera imposible
luego de que el deudor hubiera sido constituido en mora, entonces ste
responder por la indemnizacin de daos y perjuicios. En esta hiptesis se
ubica al deudor en la misma condicin jurdica que si hubiera incumplido
la obligacin por causas a l imputables, en aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 1336 del Cdigo. Si, por el contrario, el cumplimiento de la
obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse
la imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora, el deudor quedar
liberado de la obligacin que le corresponda, sin perjuicio de su derecho a
exigir el pago de la contraprestacin -si la hubiere-, en armona con lo
prescrito por el artculo 1340 del Cdigo.
El artculo 1156 es conceptualmente s milar al artculo 1184 del
Cdigo de 1936, cuya inspiracin se encuentra en los artculos 627 del
Cdigo Argentino, 275 y 280 del Cdigo Alemn y 879, primera parte, del
Cdigo Brasileo de 1916: el riesgo por la imposibilidad del hecho sin
culpa es asumido por el deudor (res perit debitori). La obligacin, en tal
caso, queda extinguida, y el deudor obligado a devolver al acreedor lo que
por razn de ella hubiese recibido. En esta hiptesis correspondern al
deudor los derechos y acciones que hubieran quedado relativos a la
prestacin no cumplida. Se trata, desde luego, de imposibilidad
sobrevenida; si el hecho fuera imposible al contraerse la obligacin, el acto
jurdico sera nulo.
Artculo 1157.- Si como consecuencia de la ine-

jecucin por culpa del deudor ste obtiene una in-
demnizacin o adquiere un derecho contra tercero
en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor
puede exigirle la entrega de tal indemnizacin
73
o sustituir al deudor en la titularidad del derecho

contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de
daos y perjuicios se reduce en los montos
correspondientes.
El artculo 1157, finalmente, al utilizar la expresin genrica de

inejecucin, abarca tanto las hiptesis de incumplimiento como de
imposibilidad, que se han analizado.
El artculo 1157 tambin concibe igual principio que el previsto por el
artculo 1138, referente a las obligaciones de dar. Esto es, si como
consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor, ste obtuviese una
indemnizacin o adquiriese un derecho contra tercero en sustitucin de la
prestacin debida, el acreedor podr exigirle la entrega de tal
indemnizacin o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el
tercero, reducindose la correspondiente indemnizacin en esos montos.
El artculo 1157 citado se inspira en los artculos 794 y 803 del Cdigo
Portugus y en el artculo 281 del Cdigo Alemn.
74
TTULO III
OBLIGACIONES DE NO HACER
Al igual que al tratar de las obligaciones de dar y de hacer, se ha

considerado que las obligaciones de no hacer deben legislarse ms
explcitamente que en el Cdigo de 1936.
Los principios de las obligaciones de no hacer guardan armona y, en
algunos casos, paralelismo, con los establecidos para las obligaciones de
hacer.
Artculo 1158.- El incumplimiento por culpa del

deudor de la obligacin de no hacer, autoriza al
acreedor a optar por cualquiera de las siguientes
medidas:
1. Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese
necesario para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo
por cuenta del deudor.
3. Dejar sin efecto la obligacin.
Artculo 1159.- En los casos previstos por el artcu-

lo 11 58, el acreedor tambin tiene derecho a exigir
el pago de la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios.
75
El artculo 1158 tiene similitud -dentro de una perspectiva distinta,

desde luego- con el artculo 1150 relativo a las obligaciones de hacer. El
incumplimiento de la obligacin de no hacer franquea al acreedor,
alternativamente, tres opciones. En primer trmino, el inciso 1) autoriza al
acreedor a exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para
ello emplear violencia contra la persona del deudor. Existe, para la
aplicacin de este precepto, una evidente limitacin: si el deudor, al
incumplir la obligacin de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la
naturaleza de las cosas, ella fuera irreversible (por ejemplo, revelando el
secreto que se haba obligado a no divulgar), entonces tampoco sera
posible la ejecucin forzada, aun cuando fuera innecesario emplear
violencia contra la persona del deudor. En este caso la obligacin habra
quedado pura y simplemente violada, y el acreedor solo podra apelar a la
indemnizacin de daos y perjuicios. El inciso 2) del artculo 1158, que
tiene su fuente en el artculo 1189 del Cdigo de 1936 y en el artculo 633
del Cdigo Argentino, franquea al acreedor la opcin de exigir que se
destruya lo que se hubiese ejecutado o que se le autorice para destruirlo,
por cuenta del deudor. El precepto nicamente tendra aplicacin en caso
de que la obligacin de no hacer fuera susceptible de ser destruida, previa
autorizacin judicial. La tercera opcin del acreedor es dejar sin efecto la
obligacin, lo cual est previsto por el inciso 3).
El artculo 1158 comentado encuentra su origen, adems, en los
artculos 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1852, 1338 y 1340 del Cdigo
Uruguayo, 1598, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Ecuatoriano, y
1555, segundo y tercer prrafos, del Cdigo Chileno.
No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto
similar al consignado para las obligaciones de hacer en el artculo 1151. Es
evidente que el cumplimiento parcial o defectuoso de una obligacin de
no hacer es posible. Pero se sancionara con alguna de las alternativas que
franquea el artculo 1158 y, adems, con la indemnizacin de daos y
perjuicios prevista por el artculo 1159, cuyo texto es similar al del artculo
1152 referente a las obligaciones de hacer, con los mismos alcances que los
comentados al tratar de este ltimo precepto. El artculo 1159 del Cdigo
tiene su antecedente en el artculo 1190 del Cdigo de 1936.
76
Artculo 1160.- Son aplicables a las obligaciones de

no hacer las disposiciones de los artculos 1154,
primer prrafo, 1155, 11 56 y 1157.
El artculo 1160 hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer, las

reglas de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156 y 1157.
Conviene observar que no resulta aplicable lo dispuesto en el segundo
prrafo del artculo 1154, referido a la constitucin en mora del deudor,
por cuanto se considera que ella es ajena a las obligaciones de no hacer. Se
entiende que en estos casos la simple accin del deudor viola la obligacin
y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe
abstenerse de actuar. A este respecto, el Cdigo Italiano, en su artculo
1222, seala que las disposiciones sobre la mora no se aplican a las
obligaciones de no hacer, pues todo hecho efec tuado en violacin de stas
constituye, de por s, inejecucin. En contraposicin con este
planteamiento, el Cdigo Civil Brasileo de 1916, en su artculo 961, se
refiere a la mora en las obligaciones de no hacer, institucin ajena e
impropia, ajuicio del autor, en las obligaciones negativas.
77
TTULO IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
Y FACULTATIVAS
El Cdigo, al referirse a las obligaciones compuestas, solo legisla -al

igual que el Cdigo Civil de 1936- las obligaciones alternativas y las
obligaciones facultativas, por tratarse de obligaciones disyuntivas.
Pocos Cdigos -entre otros el Libans, en sus artculos 54 y 55, en
ttulo denominado De las obligaciones de Objetos Mltiples-, tratan de
las obligaciones conjuntivas. El Cdigo de 1984, puesto que adopta la
misma tcnica que la generalidad de codificaciones, no establece preceptos
sobre las obligaciones conjuntivas -vale decir, aquellas que tienen por
objeto varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el
deudor-, porque ellas estn regidas por los principios del Derecho Comn.
El Cdigo norma, entre los artculos 1161 y 1167, las obligaciones
alternativas; y en los artculos 1168 a 1171, las obligaciones facultativas.
Artculo 1161.-El obligado alternativamente a di-

versas prestaciones, slo debe cumplir por completo
una de ellas.
El artculo 1161 tiene su origen en la primera parte del artculo 1191

del Cdigo de 1936. Principios similares se encuentran contenidos
79
en diversos cdigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artculos

1189 y 1191 del Cdigo Francs, 1289 del Cdigo Civil de 1852, 1131 del
Cdigo Espaol, 636 del Cdigo Ar gentino, 884 del Cdigo del Brasil de
1916, 1999 del Cdigo Filipino, 1285 del Cdigo Italiano, 416 del Cdigo
Boliviano, 1189 y 1191 del Cdigo Dominicano, 1349 del Cdigo
Uruguayo, 1507 del Proyecto de Cdigo Civil Peruano de 1891, 583 del
Proyecto Snchez de Bustamante, 728, primer prrafo, del Anteproyec to
Ossorio, y 200, inciso 1), del Anteproyec to Brasileo.
El artculo 1161 consagra la naturaleza jurdica de la obligacin
alternativa, al estatuir que quien asuma tal obligacin slo deber cumplir
por completo una de las diversas prestaciones. Como expresa De Ruggiero,
(Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Volumen Primero, pg. 41;
Traduccin de R. Serrano Suer y J. Santa-Cruz Teijeiro), en las
obligaciones alternativas son debidas varias prestaciones, de modo que
realizada una prestacin la obligacin queda cumplida y se extingue
(pluses res sint in obligatione, una autem in solutione).
Artculo 1162.- La eleccin de la prestacin

corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta
facultad al acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la eleccin no podr elegir
parte de una prestacin y parte de otra.
Son aplicables a estos casos las reglas del artculo
1144.
El artculo 1162, en su primer y segundo prrafos, se inspira en la

segunda parte del artculo 1191 y en el artculo 1192 del Cdigo de 1936.
El principio que consigna, de origen romano, es recogido por otras
normas, tales como los artculos 1190 del Cdigo Francs, 1178 del Cdigo
Italiano de 1865, 1132 del Cdigo Espaol, 637 del Cdigo Argentino,
1963 del Cdigo Mejicano, 1500, segundo prr afo, del Cdigo Chileno,
1217, primer prrafo, del Cdigo Venezolano, 1350, primer prrafo, del
Cdigo Uruguayo, 416 y 417 del Cdigo Boliviano, 1543, segundo prrafo,
del Cdigo Ecuatoriano, 884 del Cdigo del Brasil de 1916, 1286 del
Cdigo Italiano y 543 del Cdigo Portugus. El mismo principio se
encuentra en los artculos 1506, primer prrafo, del Proyecto de 1891, 548,
primer prrafo, del Proyecto Sn-
80
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
chez de Bustamante, 122, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano, y

728, segundo prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
El precepto, en su primera parte, atribuye la eleccin al deudor, salvo
que se hubiera pactado que ella corresponda al acreedor o a un tercero. La
novedad de la norma es que seala, en forma expresa, que la eleccin
puede ser practicada por un tercero. Nada se opone en efecto a que, dentro
de los alcances de la autonoma de la voluntad, el acreedor y el deudor
puedan designar a un tercero para practicar la eleccin. Y el tercero,
dentro del marco de las obligaciones alternativas, tiene la facultad de
designar cualquiera de las prestaciones que se encuentran in obligatione.
Por lo dems, siguiendo el principio general de manifestacin de la
voluntad -manifestacin que puede producirse en forma tcita- la norma
no exige que la eleccin se atribuya expresamente.
El segundo prrafo del artculo 1162 acoge, con expresiones distintas,
los principios consignados por el segundo prrafo del artculo 1191 del
Cdigo de 1936, al sealar que no puede elegirse, por quien corresponda,
parte de una prestacin y parte de otra.
El tercer prrafo del artculo 1162 hace de aplicacin a los casos
contemplados en la primera y segunda partes de ste, las reglas del artculo
1144. Dicho artculo contempla las tres hiptesis posibles de eleccin -esto
es, la que debe verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, as como las
consecuencias jurdicas que se derivan cuando no se prac tica tal eleccin.
La eleccin debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de ste,
en el que el juez seale. Si el deudor omitiera efectuar la eleccin dentro
del plazo estipulado o el fijado por el juez, sta se practicar por el
acreedor. La norma agrega que se aplicar igual regla cuando la eleccin
deba practicarla el acreedor, es decir, que en las mismas hiptesis, si el
acreedor no efectuara la eleccin el derecho de elegir revertira en favor
del deudor.
Si la eleccin se hubiera confiado a un tercero y ste no la efecta, la
har el juez, sin perjuicio del der echo de las partes de exigirle al tercero,
cuando se hubiere obligado a practicar la eleccin y no la realizase por su
culpa, el pago de la indemnizacin correspondiente. Si, por el contrario, el
tercero no se hubiera obligado a practicar tal
81
eleccin o habindose obligado a ello no la verificase por causas no

imputables a l, las partes no tendran derecho a exigirle indemnizacin
alguna.
Precisa indicarse aqu que el Proyecto de la Comisin encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil contemplaba una solucin distinta
para el caso de que la eleccin se hubiese atribuido a un tercero y ste no
la practicase. En efecto, se prevea que, en ese supuesto, la obligacin se
extingua por las razones enunciadas al comentar el tercer prrafo del
artculo 1144, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago de la
indemnizacin correspondiente, cuando se hubiese comprometido a tal
eleccin y no la efectuara por su culpa. La solucin de atribuir al juez la
eleccin, introducida por la Comisin Revisla, est inspirada en el
artculo 1286 del Cdigo Italiano.
Finalmente cabe observar que el artculo 1200 del Cdigo de 1936
-que inadvertidamente se consign a continuacin de las dos normas sobre
obligaciones facultativas- se refiere a la eleccin por el deudor y que el
artculo 1263 -incorporado en el ttulo del pago- que alude a prestaciones
indeterminadas, se refiere a la eleccin por el acreedor. Se ha considerado
conveniente, sin embargo, unificar en el tercer prrafo del artculo 1162
todos los casos de eleccin, aplicando a stos las reglas del artculo 1144.
Artculo 1163.- La eleccin se realiza con la eje-

cucin de una de las prestaciones, o con la decla-
racin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o
a ambas si la practica un tercero o el juez.
No obstante que el artculo 1163 tiene su antecedente inmediato en el

artculo 1194 del Cdigo de 1936, lo modifica y completa. Para ello se ha
apelado al artculo 1133 del Cdigo Espaol, a la segunda parte del artculo
1286 del Cdigo Italiano y a los artculos 542 y 549 del Cdigo Portugus,
56 del Cdigo Libans y 263, primera parte, del Anteproyecto Brasileo.
La eleccin no solo puede practicarse por declaracin comunicada a la
otra parte o a ambas, si se realiza por un tercero o por el juez, sino con la
ejecucin de una de las prestaciones. El simple hecho de
82
que se cumpla con una de las prestaciones equivale, jurdicamente, a haber

practicado la eleccin.
El artculo 1163, por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent y de
Giorgi, ha suprimido el principio de la retroactividad consagrado por el
citado artculo 1194 del Cdigo de 1936, que se inspir en el segundo
prrafo del artculo 263 del Cdigo Alemn. La retroactividad es un
principio excepcional en el derecho que no tiene cabida en las obligaciones
alternativas. Todas las teoras aducidas para justificar la tesis de la
retroactividad -desde la utilizacin de ficciones jurdicas hasta la
circunstancia de que la prestacin escogida sea la tnica que se halle desde
un principio in obligatione- son deleznables. Como ha expresado
Staudinger, no se puede pasar por alto el hecho de que hasta el momento
de la eleccin exista una obligacin de carcter eleccional y que slo desde
ese momento, en su lugar, surge una obligacin simple. La materia reviste
singulares alcances prcticos, por las consecuencias en el destino de los
frutos o rentas de las prestaciones y el rgimen de los gastos y mejoras.
Cabe aqu observar que se ha considerado innecesario entrar en un
tema casustico como es el relativo a la eleccin de la prestacin por varios
deudores, por varios acreedores o por varios terceros. Si el pacto seala las
reglas de eleccin cuando haya pluralidad de sujetos que deban elegir, se
estar a lo estipulado en el contrato. En caso contrario, se requerir
acuerdo unnime de quienes deban elegir y, de no existir tal unanimidad,
el derecho revertir a la otra parte. En este caso, a falta de unanimidad
entre los codeudores y, a su vez, entre los coacreedores, la obligacin
quedar extinguida. Este sera un caso de solucin indivisible, por la
naturaleza de la obligacin contrada, salvo que se pactara lo contrario. De
no existir unanimidad entre los terceros que deban practicar la eleccin,
sta corresponder, salvo pacto en contrario, al juez.
Artculo 1164.- Cuando la obligacin alternativa

consiste en prestaciones peridicas, la eleccin
hecha para un perodo obliga para los siguientes,
salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de
la obligacin o de las circunstancias del caso.
83
El artculo 1164 modifica el principio contenido en el artculo 1193

del Cdigo de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artculo 640 del
Cdigo Ar gentino, en el inciso 2) del artculo 884 del Cdigo Brasileo de
1916 y en los artculos 1356 del Cdigo Uruguayo y 1508 del Proyecto de
1891.
La innovacin ms importante en relacin al Cdigo de 1936, acogida
por el artculo 1164, es que la eleccin hecha para un periodo obliga para
los siguientes, salvo las excepciones a las que se alude Debe presumirse
que la manifestacin de voluntad expresada para un periodo, alcanza a los
dems. Esta presuncin simplifica, sin duda, el cumplimiento de la
obligacin por el deudor, quien podr adoptar las precisiones necesarias
para ejecutar la prestacin en los periodos siguientes. Se abandona, por
otra parte, la expresin prestaciones anuales, que emplea el Cdigo
derogado, para sustituirla por la expresin prestaciones peridicas, que
revela con mayor propiedad el pensamiento del legislador de 1936. Parece
evidente que es la periodicidad y no la anualidad la que determina la
regla. El precepto, por ltimo, aclara que el principio en l consignado
solo opera cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el ttulo de
la obligacin o a las circunstancias del caso.
Artculo 1165.- Cuando la eleccin corresponde al

deudor, la imposibilidad de una o ms prestaciones
se rige por las reglas siguientes:
1. Si todas las prestaciones son imposibles por
causas imputables al deudor, la obligacin que-
da resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
pagar la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios referidos a la ltima presta-
cin que fuera imposible.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, el
deudor escoge entre las subsistentes.
causas no imputables al deudor, se extingue la
obligacin.
84
Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde al

acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de
una o ms prestaciones se rige por las reglas
siguientes:
causas imputables al deudor, la obligacin que-
da resuelta y ste debe devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe
daos y perjuicios referidos a la prestacin im-
posible que el acreedor seale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles por cau-
sas imputables al deudor, el acreedor puede
elegir alguna de las subsistentes; disponer,
cuando ello corresponda, que el tercero o el
juez la escoja; o declarar resuelta la obligacin.
En este ltimo caso, el deudor devolver la
contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y
daos y perjuicios referidos a la prestacin
imposible que el acreedor seale.
3. Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa
del deudor, la eleccin se practica entre las
subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin
culpa del deudor, se extingue la obligacin.
Los artculos 1165 y 1166, que contemplan los casos de prdida de una
o ms prestaciones cuando la eleccin corresponda al deudor, al acreedor,
a un tercero o al juez, no requieren mayor explicacin. El Cdigo ha
organizado en estas normas los casos posibles de prdida de las
prestaciones por causas imputables y no imputables al deudor. Las reglas
del Cdigo acogen principios consagr ados por los artculos 1196 y 1197
del Cdigo de 1936, que son, sin embargo, incompletos, y en alguna
oportunidad de texto inadecuado. Tales preceptos, en efecto, no
contemplan todas las hiptesis que pueden presentarse en las obligaciones
alternativas y, en ciertos casos, adolecen de impropiedad en el lenguaje,
por usar la palabra prdida, propia
85
nicamente de las obligaciones de dar; o la palabra precio, privativa del

contrato de compra venta; o la expresin caso fortuito, en lugar de la
otra, ms afortunada por cierto, de causa no imputable.
El artculo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos en los
artculos 1196 del Cdigo Francs, 1183 del Cdigo Italiano de 1865, 1135
del Cdigo Espaol, 311 y312 del Cdigo Helnico, 545y 790 del Cdigo
Portugus, 1196 del Cdigo Dominicano, 1353 del Cdigo Uruguayo y 127
del Proyecto Franco-Italiano. El artculo 1166, por su parte, se inspira en
los artculos 1194 del Cdigo Francs, 1136 del Cdigo Espaol, 310 del
Cdigo Helnico, 546 del Cdigo Portugus, 1194 del Cdigo Dominicano,
1354 del Cdigo Uruguayo y 1512 del Proyecto de 1891.
El artculo 1165 prev los casos en que la eleccin corresponda al
deudor. Establece, en suma, las reglas que a continuacin se enuncian para
los casos de imposibilidad de una o ms prestaciones. Si todas las
prestaciones fueran imposibles por causas imputables al deudor, la
obligacin quedar resuelta y el deudor deber devolver al acreedor la
contraprestacin, si la hubiere, y pagarle la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios referida a la lma prestacin que
hubiese sido imposible. Si algunas prestaciones fueran imposibles, el
deudor escoger entre las subsistentes. Si, en fin, todas las prestaciones
fueran imposibles por causas no imputables al deudor, la obligacin
quedar extinguida.
El artculo 1166, por su parte, se refiere a los casos en que la eleccin
corresponda al acreedor, a un tercero o al juez, y que sean imposibles una
o ms prestaciones. Si todas las prestaciones fueran imposibles por causas
imputables al deudor, la obligacin quedar resuelta y ste deber
devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y pagar la
indemnizacin de daos y peijuicios referida a la prestacin imposible que
el acreedor seale. Si algunas prestaciones fueran imposibles por causas
imputables al deudor, el acreedor podr elegir; disponer, cuando
corresponda, que el tercero o el juez elijan alguna de las subsistentes; o
declarar resuelta la obligacin. En este ltimo caso el deudor deber
devolver la contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y pagarle la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referida a la
prestacin imposible que tal acreedor seale. Si algunas prestaciones
fueran imposibles sin culpa del deudor, la
86
eleccin se practicar entre las subsistentes, Y, finalmente, si todas las

prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligacin quedar
extinguida.
Cabe formular respecto a los artculos 1165 y 1166 comentados,
algunas consideraciones finales. En primer trmino, que se ha tratado de
organizar en dos preceptos, en forma completa, los problemas que surgen
de la imposibilidad de una o ms prestaciones; a diferencia de otros
cdigos, como el Mejicano, que dedica diecinueve artculos al tema y no
contempla la eleccin por terceros. Tambin conviene observar que el
Cdigo de 1984-a diferencia, por ejemplo, del Cdigo Portugus- no se
refiere a los casos de imposibilidad por culpa del acreedor, porque se
considera que en estas hiptesis se aplicaran los Principios Generales del
Derecho contenidos en otras instituciones regidas por el propio Libro VI.
Tampoco se hace mencin -a diferencia de los Cdigos Francs y
Portugus- a los casos en que el deudor o el acreedor sean constituidos en
mora, no solo por la circunstancia de que esta institucin est regulada en
la parte relativa a la inejecucin de las obligaciones, sino porque tambin
seran de aplicacin, a aquellos casos, los propios Principios Generales del
Derecho a los que se ha aludido. Cabe advertir, por ltimo, que la
imposibilidad a que se refieren los artculos 1165 y 1166 debe surgir entre
la fecha en que se contrae la obligacin y la poca en que debe elegirse. Si
la imposibilidad se presentara antes de contraerse la obligacin, el acto
jurdico sera nulo.
Artculo 1167.- La obligacin alternativa se con-

sidera simple si todas las prestaciones, salvo una,
son nulas o imposibles de cumplir por causas no
imputables a las partes.
El artculo 1167, al igual que el artculo 1195 del Cdigo de 1936, rige
la denominada concentracin anormal de la obligacin, que se opone a
la forma normal de concentracin mediante la eleccin de una de las
prestaciones, prevista en el artculo 1163. El Cdigo se inspira en esta
materia, adems, en los artculos 1192 del Cdigo Francs, 1179 del Cdigo
Italiano de 1865, 885 del Cdigo Brasileo de 1916, 1218, primer prrafo,
del Cdigo Venezolano, 1192 del Cdigo
87
Dominicano, 1202 del Cdigo Filipino, 1352 y 1353 del Cdigo Uruguayo,
419 del Cdigo Boliviano, 1288 del Cdigo Italiano y 545 del Cdigo
Portugus, as como en el artculo 1510 del Proyecto de 1891 y en el
artculo 123, primer prrafo, del Proyecto Franco-Italiano. En los casos
previstos por el citado artculo 1167 no hay eleccin. La obligacin se
convierte en simple por el hecho de que todas las prestaciones, menos una,
son nulas o imposibles de cumplir por causas sobrevinientes a su
constitucin y no imputables a las partes. En estos casos no hay eleccin;
existe concentracin anormal de la obligacin, lo cual la convierte en
simple.
Comenta a este respecto De Ruggiero (op. cit. pg. 43) que inde-
pendientemente de la eleccin y de la solutio, se convierte en simple la
obligacin por la sobrevenida imposibilidad de todas las prestaciones
menos una. La concentracin aqu se verifica a consecuencia de un hecho
natural que tiene la misma eficacia que la declaracin de eleccin. Si la
imposibilidad exista al tiempo de constituirse la obligacin, no sera
posible hablar de concentracin; la obligacin, aunque contrada de modo
alternativo, sera desde su constitucin simple, por ser uno solo de sus
objetos posibles, del mismo modo que si todas las prestaciones fuesen
imposibles desde que la obligacin se iniciara, sta hubiera sido nula.
Artculo 1168.- La obligacin facultativa se deter-

mina nicamente por la prestacin principal que
forma el objeto de ella.
Artculo 1169.- La obligacin facultativa se extin-

gue cuando la prestacin principal es nula o impo-
sible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o
posible de cumplir.
Artculo 1170.- La obligacin facultativa se con-

vierte en simple si la prestacin accesoria resulta nula
o imposible de cumplir.
88
Artculo 1171.- En caso de duda sobre si la

obligacin es alternativa o facultativa, se la tiene por
facultativa.
El ttulo comentado concluye con los artculos 1168,1169, 1170 y

1171, relativos a las obligaciones facultativas.
La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin
principal que forma el objeto de ella. De aqu se infieren mltiples
consecuencias jurdicas cuyo anlisis corresponde a la doctrina, pero que
giran sobre el mismo concepto tradicional: la prestacin accesoria est in
facltate solutionis, solo la prestacin principal est in obligatione (Una
res est in obligatione, plures in facltate solutionis). El texto del artculo
1168 es el mismo que el del artculo 1198 del Cdigo de 1936, acogido por
otras legislaciones tales como los artculos 644 del Cdigo Argentino, 1549
del Cdigo Ecuatoriano y 1506 del Cdigo Chileno.
El artculo 1169 es consecuencia de la regla prevista por el artculo
1168. Al existir en la obligacin facultativa una prestacin principal y otra
accesoria, la norma establece que la obligacin se extingue cuando la
prestacin principal fuera nula o imposible, aun cuando la accesoria fuera
vlida o de posible cumplimiento. El precepto tiene su origen en los
artculos 645 y 647 del Cdigo Civil Argentino y 1515 y 1518 del Proyecto
de 1891.
El artculo 1170 acoge el mismo principio sealado. Si la prestacin
accesoria fuera nula o imposible de cumplir, la obligacin subsiste, pero
como simple. La nulidad o imposibilidad de lo accesorio no acarrea la
nulidad o imposibilidad de lo principal. La regla tiene su fuente en los
artculos 649 y 650 del Cdigo Argentino y en los artculos 1516 y 1520
del Proyecto de 1891.
El artculo 1171, por ltimo, se sustenta en la regla del artculo 1199
del Cdigo de 1936, que ha inspirado al Cdigo Civil Boliviano (artculo
424). El precepto dispone que en caso de duda acerca de si la obligacin es
alternativa o facultativa, sta se tendr por facultativa: in dubio pro
solvente (La duda favorece al deudor). Cabe aclarar que los artculos 651
del Cdigo Argentino, 1507 del Cdigo Chileno,
89
1550 del Cdigo Ecuatoriano, 1359 del Cdigo Uruguayo, 1564 del Cdigo
Colombiano y 1521 del Proyecto de 1891 -que constituyen los
antecedentes del artculo 1199 del Cdigo derogado- disponen que en caso
de duda acerca de si la obligacin es alternativa o facultativa, sta se tendr
por alternativa. El Cdigo de 1984 acoge, sin embargo, la frmula del
Cdigo Civil de 1936, sugerida por el ilustre jurista Manuel Augusto
Olaechea, ponente del Libro V, durante los debates en la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852.
90
TTULOS V Y VI
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
Introduccin
Al tratar de las obligaciones divisibles e indivisibles y de las man-
comunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha optado -al igual que el
legislador de 1936- por el sistema de regirlas separadamente, sistema que
ha sido acogido por cdigos importantes de este siglo, entre ellos el Cdigo
Civil Italiano de 1942.
Las consecuencias jurdicas que generan las obligaciones divisibles y
las obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen el principio
de la divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin de las deudas. Sin
embargo, puesto que tienen origen distinto -las primeras se determinan
por la naturaleza de la prestacin; las segundas, por la forma de obligarse-y
estn estrechamente vinculadas a las obligaciones indivisibles y solidarias
respectivamente, se legislan en forma separada.
Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad -a
diferencia de la divisibilidad y mancomunidad- no coinciden
necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se seala en
la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo Civil de
1936, solo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque la
indivisibilidad puede, tambin, nacer del pacto. En cual
91
quier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la indivisibilidad est

vinculada necesariamente a la naturaleza jurdica de la prestacin,
mientras que la solidaridad est vinculada, tambin necesariamente, a la
forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores en la
relacin correspondiente.
En la obligacin indivisible existe prestacin nica -con pluralidad de
sujetos activos o pasivos- que debe cumplirse en solucin nica. En tales
obligaciones hay un solo derecho de crdito y, correlativamente, una sola
deuda. En la solidaridad existe unidad de prestacin -al igual que en la
indivisibilidad-, pero, con idntico contenido, hay pluralidad de derechos
de crdito o de deudas, segn se trate de la solidaridad activa o de la
solidaridad pasiva. Esta es la doctrina de Enneccerus y del Cdigo Civil
Italiano de 1942, seguida por tratadistas tan eminentes como Barassi y
Messineo.
Basado en esta doctrina, el nuevo Cdigo Civil desecha las soluciones
de algunos cdigos o proyectos modernos -como el Cdigo Ruso de 1964 o
el Proyecto Holands de 1974- que identifican las consecuencias jurdicas
de la indivisibilidad y de la solidaridad. El Cdigo tampoco se cie a otras
soluciones legislativas, como la del artculo 1917 del Cdigo Civil de
Etiopa, redactado por juristas franceses, que establece que las reglas de las
obligaciones solidarias son aplicables por analoga, cuando la obligacin es
indivisible. La analoga puede ser difcil de determinar, pues ella depende
de la naturaleza jurdica que se atribuya a dichas instituciones.
El Cdigo adopta ms bien la legislacin civil italiana como modelo;
pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el artculo 1317 de
ese Cdigo cuando establece que las obligaciones indivisibles se regulan
por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les fueren
aplicables, salvo lo dispuesto por los artculos que all se sealan. El primer
prr afo del artculo 1181 del Cdigo establece un precepto similar, pero
aclara cules son las reglas de las obligaciones solidarias que se aplican a las
obligaciones indivisibles. Queda entendido, desde luego, que las
situaciones jurdicas no previstas por el Cdigo tendran que resolverse de
acuerdo con la naturaleza que se atribuya a la indivisibilidad o, en su caso,
a la solidaridad.
Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea uno
solo de los acreedores dueo nico del crdito y que si la ley lo
92
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES / OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de la

prestacin debida. En la obligacin solidaria, por el contrario, cada
acreedor es dueo del ntegro del crdito.
Planteado el problema a la inversa: en la obligacin indivisible no
debera uno solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si lo est,
ello obedece a la naturaleza de la prestacin debida; en la obligacin
solidaria, cada deudor responde por el ntegro, aun cuando la prestacin
debida sea susceptible de dividirse.
La coincidenc ia de consecuencias jurdicas que suele presentarse
entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad, no
obstante existir pluralidad de derechos de crdito o de deudas, los efectos
respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores
frecuentemente alcanzan a los dems, en virtud del sistema de la
representacin -acogido por el Cdigo Francs-, por razones de unidad del
fin de la prestacin o como simple soluc in legislativa, por convenir a la
colectividad; ya que la ley debe procurar el cumplimiento de las
obligaciones y asegurar que los acreedores tengan suficiente garanta de
sus deudores.
No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias en
cuanto a las obligaciones de ambas categoras.
As, en el ar tculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se
exige que el pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de ellos bajo
garanta, por existir un solo derecho de crdito o deuda. En cambio, el
artculo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el
deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminndose el
principio de la prevencin, consagr ado por el artculo 1212 del Cdigo
Civil de 936. La posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,
prescindindose de la garanta, obedece al idntico contenido de la
pluralidad de derechos de crdito o de deudas.
La indivisibilidad, conforme al artculo f f 77, tambin opera respecto
a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. Esta, de acuerdo
con el artculo 1187, no se transmite a los herederos.
Las soluciones de los artculos 1178 y 1179 respecto a la extincin de
la obligacin indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las
previstas para las obligaciones solidarias por los artculos 1190 y 1191.
93
Finalmente, el artculo 1180 solo exige a los codeudores de una

obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado dispuestos a
cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con la porcin del valor de
la prestacin que les corresponda. La solucin del artculo 1195 referente a
las obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos, cada codeudor
solidario responde por el ntegro del valor de la prestacin debida, aun
cuando no hubiera incurrido en culpa.
Expresados estos conceptos preliminares, y antes de analizar los
artculos del Cdigo relativos a las obligaciones divisibles e indivisibles y
mancomunadas y solidarias, conviene referirse a ciertas nociones
adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja como
la que se est legislando.
Las cuatro categoras de obligaciones citadas solo se presentan cuando
existe pluralidad de acreedores o de deudores. Cuando ello no ocurre, es
decir, cuando los sujetos de la relacin jurdica son un solo acreedor y un
solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo
pacto en contrario, el deudor est obligado a cumplir el ntegro de la
prestacin y, correlativamente, el acreedor tiene el derecho de exigir el
cumplimiento total. Aqu prevalece el principio de la indivisibilidad,
consignado en el Cdigo en una norma relativa al pago (artculo 1220). En
ausencia de pluralidad de sujetos, no entra enjuego la doctrina de la
mancomunidad o solidaridad.
Como se ha indicado, la obligacin en que se conjugan las carac-
tersticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de
la divisin del crdito o de la deuda, puesto que sus consecuencias
jurdicas son idnticas. Esta es la obligacin menos severa para los
codeudores: cada uno responde tan solo por su parte en la deuda y, a su
vez, cada coacreedor solo puede exigir a cada codeudor la parte en el
crdito que le corresponda.
Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero
impide la divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto, las
reglas de la indivisibilidad.
En la obligacin divisible y solidaria es justamente el pacto de
solidaridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita la divisin. A las
obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de la solidaridad.
94
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES / OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS
La obligacin indivisible y solidaria, por ltimo, impide la divisin,

por la naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron obligadas
por el ntegro. Esta es la obligacin ms severa para los codeudores. Como
contrapartida, aqu los acreedores obtienen la ms eficaz garanta personal.
Se aplicarn, en estos casos, las normas de la solidaridad y las de la
indivisin en lo que respecta a los herederos del acreedor o del deudor.
Un concepto final: la divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin
se determina por sus caractersticas naturales y no por abstracciones
intelectuales. La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede
cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o
la ley. Intelectualmente toda prestacin es susceptible de dividirse. Esto
explica que, en el mbito de los Derechos Reales, sea posible enajenar o
gravar acciones y derechos de prestaciones que son por naturaleza, y an
por esencia, indivisibles. En el principio obligacional solo interesa apreciar
la prestacin desde el punto de vista fsico o natural, pues lo que se legisla
en las obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la
ejecucin de un hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La
determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad
real y no intelectual. Todo es susceptible de divisin intelectual sin
destruir, deteriorar o hacer imposible la prestacin. No ocurre lo mismo
con la divisin real.
Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o
indivisible puede ser en algunos casos simple; pero en otros, revestir gran
complejidad. Cuando la prestacin recae sobre cuerpo cierto, que
constituye unidad, y cuya divisin ocasionara su destruccin o
perecimiento, es evidente que la obligacin tiene la naturaleza de
indivisible; su cumplimiento parcial est descar tado. Lo mismo ocurre
cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por mandato de la ley. La
apreciacin es difcil cuando se trata de juzgar la divisibilidad o
indivisibilidad en obligaciones de dar en las que existen, adems de
pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones y, donde el nmero de
stas, no coincide con el de aqullos. La decisin puede ser
particularmente compleja en determinadas obligaciones de hacer y de no
hacer, aunque las obligaciones de estas categoras tengan generalmente la
calidad de indivisibles.
95
Obligaciones divisibles e indivisibles
El Cdigo se ocupa de las obligaciones divisibles e indivisibles en los

artculos 1172 a 1181.
Artculo 1172.- Si son varios los acreedores o los

deudores de una prestacin divisible y la obligacin
no es solidaria, cada uno de los acreedores slo
puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito
que le corresponde, en tanto que cada uno de los
deudores nicamente se encuentra obligado a
pagar su parte de la deuda,
Artculo 1173.- En las obligaciones divisibles, el

crdito o la deuda se presumen divididos en tantas
partes iguales como acreedores o deudores existan,
reputndose crditos o deudas distintos e in-
dependientes unos de otros, salvo que lo contrario
resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las
circunstancias del caso.
Artculo 1174.-El beneficio de la divisin no pue-

de ser opuesto por el heredero del deudor encar-
gado de cumplir la prestacin, por quien se en-
cuentre en posesin de la cosa debida o por quien
adquiere el bien que garantiza la obligacin.
Los artculos 1172 y 1173 se inspiran en el artculo 1201 del Cdigo

Civil de 1936 y en el artculo 1314 del Cdigo Civil Italiano. El artculo
1172 se origina tambin en el artculo 76 del Cdigo Libans y en el
artculo 1379 del Cdigo Uruguayo. El artculo 1173, por su parte, en los
artculos 1138 del Cdigo Espaol, 420 del Cdigo Alemn, 1379 del
Cdigo Uruguayo, 534 del Cdigo Portugus, 1524 del Proyecto de 1891 y
208 del Anteproyecto Brasileo. Conviene sealar que el Cdigo
Portugus precepta que entre los herederos la divisin es proporcional a
sus cuotas hereditarias. Este ltimo concepto est implcito en el texto del
artculo 1173.
96
El artculo 1172 seala el principio de la divisin de las deudas y de

los crditos cuando la prestacin es divisible y la obligacin no se ha
pactado solidariamente, vale decir, cuando es mancomunada. El artculo
1173, por su parte, presume que la deuda o el crdito se dividen por partes
iguales entre los intervinientes en la relacin obligacional, salvo que lo
contrario resulte de la ley, del ttulo o de las circunstancias del caso. Se
trata de dos preceptos claros que no requieren mayor explicacin.
La excepcin est prevista por el artculo 1174. La norma tiene su
origen mediato en los incisos 1) y 4) del artculo 1221 del Cdigo Francs,
e inmediato, en el artculo 1315 del Cdigo Civil Italiano. La justicia del
precepto es evidente. El heredero del deudor que hubiese sido encargado
de cumplir la prestacin, que estuviera en posesin de la prestacin debida
o que adquiera el bien que garantiza la obligacin, no puede invocar el
beneficio de la divisibilidad. El acreedor tendr derecho, sin duda, de
exigir a cada uno de los herederos del deudor el cumplimiento de su parte
en la obligacin; pero aqul a quien se le encomend cumplir la
prestacin, que est en posesin de la prestacin debida o que adquiere el
bien que garantiza la obligacin, responde como si fuera heredero de
deuda de prestacin indivisible, aunque tiene luego el derechc de exigir a
sus codeudores, cuando ello procediere, la restitucin de sus partes. Este
derecho est consagrado en forma expresa por el artculo 77 del Cdigo
Libans, pero en nuestro nuevo Cdigo Civil se ha considerado innecesario
consignarlo.
Los ar tculos 1175 a 1181 tratan de las obligaciones indivisibles.
Artculo 1175.- La obligacin es indivisible cuando

no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento
parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la
prestacin o por el modo en que fue considerada al
constituirse.
El artculo 1175, cuyo origen se encuentra en el artculo 1316 del

Cdigo Civil Italiano y en el artculo 1250 del Cdigo Venezolano,
establece los principios que determinan que una obligacin sea indivisible.
Ellos ya fueron enunciados. La obligacin es indivisible cuando
97
la prestacin por su naturaleza, por el pacto o por mandato de la ley, no es

susceptible de dividirse. El artculo 1175 se aparta del texto del artculo
1208 del Cdigo de 1936, que trata de definir materia tan compleja como la
divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones. Obsrvese que el artculo
1208, cuya fuente se encuentra en el artculo 1151 del Cdigo Espaol,
llega a expresar en su tercer prrafo -al aludir a las obligaciones de no
hacer- que la divisibilidad o indivisibilidad se decide por el carcter de la
prestacin en cada caso particular. Tal precepto, por evidente, era
absolutamente innecesario.
Artculo 1176.- Cualquiera de los acreedores pue-

de exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin
total de la obligacin indivisible. El deudor queda
liberado pagando conjuntamente a todos los acree-
dores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a los
dems el reembolso de la parte que les corresponda
en la obligacin.
El artculo 1176, segn se ha sealado, es consecuencia de la na-

turaleza jurdica de la obligacin indivisible. El pago puede ser exigido por
cualquiera de los acreedores; pero el deudor nicamente se libera cuando
paga a todos en conjunto o a cualquiera de ellos bajo garanta, puesto que
uno solo de los acreedores no es dueo de la totalidad del crdito. Es
antecedente del artculo 1176, el artculo 1203 del Cdigo de 1936. El
precepto del Cdigo se aparta del artculo 1319 del Cdigo Civil Italiano
que, desnaturalizando la institucin, permite a cualquiera de los acreedores
cobrar la deuda, sin otorgar garanta a favor de los dems. Solo exige este
requisito, sin aparente justificacin, para el heredero del acreedor, respecto
a sus coherederos. El artculo 1176 tambin se aparta del artculo 538 del
Cdigo Portugus, que determina que el pago puede efectuarse al
coacreedor que lo exija judicialmente. El ar tculo 1176 es de texto similar
al artculo 1584 del Cdigo Colombiano y tambin acoge normas del
artculo 1385, primera parte, del Cdigo Uruguayo.
Artculo 1177.- La indivisibilidad tambin opera

respecto de los herederos del acreedor o del
deudor.
98
El artculo 1177 se inspira en la segunda parte del artculo 1202 del

Cdigo de 1936 y en los artculos 1318 del Cdigo Civil Italiano, 535 del
Cdigo Portugus y 1585 del Cdigo Colombiano. La naturaleza de la
prestacin o el pacto, y en algunos casos la ley, exigen que cada uno de los
herederos del deudor o de los herederos de los codeudores respondan por
el ntegro de la obligacin; y, a su vez, que cada uno de los herederos del
acreedor o de los herederos de los acreedores tengan derecho al ntegro de
la prestacin indivisible. La norma responde a una diferencia esencial
entre la indivisibilidad y la solidaridad: la primera se transmite a los
herederos; la segunda, no.
No se ha consignado en el artculo 1177 la primera parte del artculo
1202 del Cdigo de 1936, que obliga por el ntegro a cada uno de los que
contrajeron una obligacin indivisible, ya que ste es uno de los efectos
fundamentales de la solidaridad, a cuyas normas remite el primer prrafo
del artculo 1181.
Artculo 1178.- La consolidacin entre el acreedor

y uno de los deudores no extingue la obligacin
respecto de los dems codeudores. El acreedor, sin
embargo, slo puede exigir la prestacin
reembolsando a los codeudores el valor de la parte
que le correspondi en la obligacin o garantizando
el reembolso.
El artculo 1178 legisla sobre la consolidacin entre el acreedor y uno

de los deudores. Prescribe que esta figura jurdica no extingue la
obligacin. Agrega, sin embargo, que el acreedor solo podr exigir la
prestacin garantizando o reembolsando a los codeudores el valor de la
parte que le correspondi en la obligacin.
El ar tc ulo 1178 conciba la naturaleza jurdica de las obligaciones
indivisibles con la naturaleza jurdica de la consolidacin o confusin. Esta
institucin no constituye, por s misma, un medio de extinguir la
obligacin. Solo existe la imposibilidad de cumplirla al reunirse en la
misma persona las cualidades de acreedor y de deudor. En este orden de
ideas, el artculo 1178 prescribe que si un codeudor de prestacin
indivisible adquiriera, a mrito de la consolidacin o
99
confusin, la condicin jurdica de acreedor, la obligacin no quedara

extinguida. Sin embargo, para cautelar el derecho de los codeudores de
prestacin indivisible, el precepto ordena al codeudor que hubiera
adquirido la condicin de acreedor exigir la prestacin nicamente si
garantiza o reembolsa a los codeudores el valor de la parte que le
correspondi en la obligacin.
Esta solucin es distinta a la que norma los casos de novacin,
compensacin, condonacin y transaccin entre el acreedor y uno de los
deudores. En estos casos se aplicaran, por mandato del primer prrafo del
artculo 1181, los preceptos contenidos en el artculo 1188, es decir, que
tales actos del acreedor con uno de los deudores, liberaran a los dems
codeudores de prestacin indivisible. El artculo 1188 regula, sin embargo,
las relaciones entre el deudor que practica esos actos y sus codeudores,
sealando que ellos se rigen por las reglas siguientes: en la novacin, los
codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin
primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva
obligacin; en la compensacin, los codeudores responden por su parte; en
la condonacin, se extingue la obligacin de los codeudores; y en la
transaccin, los codeudores responden ante el deudor, a eleccin de
aqullos, por su parte en la obligacin original o por la proporcin que les
habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin.
Cabe observar, respecto de la condonacin, que si ella se verificara
entre el acreedor y uno de los codeudores de prestacin indivisible, tal
obligacin, por tener prestacin nica a cumplirse en solucin nica,
liberara a los dems codeudores. Aqu la condonacin no podra limitarse
a uno solo de los codeudores. Y tal limitacin a un solo codeudor tampoco
operara -en virtud de la sealada naturaleza jurdica de la obligacin
indivisible- en la novacin, compensacin o transaccin.
Artculo 1179.-La novacin entre el deudor y uno

de los acreedores no extingue la obligacin res-
pecto de los dems coacreedores. Estos, sin em-
bargo, no pueden exigir la prestacin indivisible
sino reembolsando al deudor el valor de la parte
100
de la prestacin original correspondiente al acree-

dor que nov o garantizando el reembolso.
La misma regla se aplica en los casos de compen-
sacin, condonacin, consolidacin y transaccin.
El artculo 1179, por su parte, es congruente con lo previsto por el

artculo 1176. La novacin entre uno de los acreedores -que no es dueo
del integro el crdito- y el deudor, no extingue la obligacin de ste
respecto de los dems acreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la
prestacin indivisible sino mediante la garanta o reembolso al deudor del
valor de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor que
nov. La norma seala que esta misma regla se aplica en los casos de
compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin.
Artculo 1180.- La obligacin indivisible se resuelve

en la de indemnizar daos y perjuicios. Cada uno de los deudores
queda obligado por el ntegro * de la indemnizacin, salvo
aquellos que hubiesen
estado dispuestos a cumplir, quienes slo contri-
buirn a la indemnizacin con la porcin del valor de
la prestacin que les corresponda.
El artculo 1180 aclara y completa su antecedente inmediato, el

artculo 1207 del Cdigo Civil de 1936. Se inspira en el artculo 1150 del
Cdigo Espaol y en el artculo 1590 del Cdigo Colombiano. Cuando la
obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar daos y perjuicios, la
prestacin, por ser pecuniaria, se convierte en divisible, y los codeudores
que estaban dispuestos a cumplir solo responden por su parte del valor de
la prestacin original que era indivisible. Cada uno de aqullos que por
dolo o culpa hicieron imposible el cumplimiento de la prestacin,
responde por el ntegro de la indemnizacin de daos y perjuicios.
El dolo o la culpa son personales. Es principio de equidad que el dolo
o la culpa de uno, no sean dolo o culpa de los dems, no se trasladen al
deudor diligente y de buena fe. Parece razonable, entonces,
101
que aquellos deudores de prestacin indivisible que por dolo o culpa

impiden el cumplimiento de la obligacin, respondan, individualmente,
por la totalidad de la reparacin de los daos y peijuicios que irroguen al
acreedor. Se ha considerado indispensable efectuar esta aclaracin, debido
a que el texto del artculo 1207 del Cdigo de 1936 no define con nitidez
tal responsabilidad.
Cabe agregar que el artculo 1180 rige nicamente las relaciones
jurdicas entre el acreedor y los codeudores. Las relaciones entre stos
ltimos, a su vez, se regulan por los principios que informan la inejecucin
de las obligaciones.
Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se

rigen, adems, por los artculos 11 84, 11 88, 1192,
1193, 1194, 1196, 11 97, 11 98, 11 99, 1 203 y 1 204.
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las
normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por
el artculo 11 77.
Se ha indicado que, con frecuencia, las consecuencias jurdicas de la

indivisibilidad coinciden con las de la solidaridad. Ello se traduce
legislativamente en el primer prrafo del articulo 1181 que emplea,
reformada, la frmula del artculo 1317 del Cdigo Civil Italiano. En el
artculo 1181, sin embargo, se ha decidido ser ms preciso que el legislador
italiano. El precepto seala qu normas de las obligaciones solidarias rigen
tambin las obligaciones indivisibles. Se ha desechado, por tanto, la
frmula del artculo 1317 del Cdigo Italiano, que regula las obligaciones
indivisibles por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto sean
aplicables; y se ha preferido precisar cules lo son y, en consecuencia,
cules no.
El segundo prrafo del artculo 1181, por ltimo, seala que si la
obligacin indivisible fuera solidaria, se aplicaran las normas de la
solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177. En otras palabras, la
obligacin indivisible que tenga la c ondicin jur dica de solidaria se rige
ntegramente por las reglas de la solidaridad, salvo en lo referente al
artculo 1177, el cual seala que la indivisibilidad tambin operara
respecto de los herederos del acreedor o del deudor, porque la naturaleza
de las cosas as lo exige.
102
Obligaciones mancomunadas y solidarias

La mancomunidad o solidaridad se determina, segn se ha expresado,
por la forma en que se obligan los codeudores o, a su vez, los coacreedores.
A falta de pacto expreso, la obligacin es mancomunada. En ciertos casos
excepcionales, la solidaridad es impuesta por la ley.
Artculo 1182.- Las obligaciones mancomunadas se

rigen por las reglas de las obligaciones divisibles.
El artculo 1182 es el nico precepto relativo a las obligaciones

mancomunadas. Es simplemente referencial, pues prescribe que las
obligaciones de esta clase se rigen por las reglas de las obligaciones
divisibles, las mismas que estn previstas por los artculos 1172, 1173 y
1174. En consecuencia, cada deudor de una obligacin mancomunada est
obligado nicamente a pagar su par te; lo mismo ocurre respecto a cada
coacreedor; solo tiene derecho a exigir su parte.
Respecto de las obligaciones mancomunadas, se ha considerado
innecesario consignar reglas similares a las de otras legislaciones, como por
ejemplo que el deudor que paga el ntegro de la prestacin no se subroga
en las acciones y derechos del acreedor para exigir la restitucin a sus
codeudores, o que la insolvencia de alguno de los codeudores
mancomunados la soporta el acreedor y no los otros codeudores. Estos son
principios evidentes y se infieren de la propia naturaleza jur dica de las
obligaciones mancomunadas.
El Cdigo trata en los artculos 1183 a 1204 de las obligaciones
solidarias.
La solidaridad constituye una excepcin al Derecho Comn. El
principio general es la divisin de la deuda entre quienes se obligan
conjuntamente o, en su caso, la divisin del crdito entre los coacreedores;
pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin de la obligacin
entre los codeudores o entre los coacreedores. La importancia de la
materia es evidente.
103
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 ordena las

reglas referentes a la solidaridad pasiva y activa, modifica algunos
preceptos del Cdigo de 1936 e introduce nuevos conceptos no legislados
por l.
Artculo 1183.-La solidaridad no se presume. Slo

la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en
forma expresa.
El artculo 1183 contiene el mismo principio que el artculo 1209 del

Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1202 del Cdigo
Napolenico. Establece que la solidaridad no se presume y que tan solo
existe cuando la ley o el ttulo de la obligacin expresamente la
determinen. Ante el silencio de las partes, la obligacin debe considerarse
simplemente como mancomunada.
La norma anterior es acogida por numerosos cdigos, proyectos y
anteproyectos. Baste citar los artculos 1188 del Cdigo Italiano de
1865,1137 del Cdigo Civil Espaol, 513 del Cdigo Portugus, 1568 del
Cdigo Colombiano, 896, primer prrafo, del Cdigo Brasileo de 1916,
1223 del Cdigo Venezolano, 1554, tercer prr afo, del Cdigo
Ecuatoriano, 1511, tercer prrafo, del Cdigo Chileno, 435 del Cdigo
Boliviano, 11 del Cdigo Polaco de las Obligaciones, 1391 del Cdigo
Uruguayo, 1202 del Cdigo Dominicano, 1543 del Proyecto de 1891, 130
del Proyec to Franco-Italiano, 216 del Anteproyecto Brasileo y 743 del
Anteproyecto Ossorio, No obstante, algunos cdigos se apartan de este
principio, entre ellos el Cdigo Civil Alemn, artculo 427, y el Cdigo
Civil Italiano, artculo 1294. En ellos se seala que, si otra cosa no
apareciera de la ley o del ttulo de la obligacin, se presume que la
obligacin se ha constituido con el carcter de solidaria. Por su parte, el
artculo 1988 del Cdigo Mejicano exige el pacto de solidaridad, pero no
que ste conste expresamente. Finalmente aadiremos que el ar tculo
1207 del Cdigo Civil Filipino prescribe que la obligacin es solidaria
cuando as lo exija su naturaleza.
El Cdigo ha optado por la frmula francesa. El artculo 1183 exige
que la solidaridad conste expresamente. Ello se explica porque la
solidaridad pasiva es muy severa y permite al acreedor cobrar el
104
ntegro de la prestacin a cualquiera de los codeudores; y la solidaridad

activa, por su parte, permite a cualquiera de los acreedores exigir el
ntegro de la prestacin. Parece razonable, en este orden de ideas, que el
Cdigo de 1984 contine con la filosofa que imprimi el legislador de
1936, exigiendo que la solidaridad conste en forma expresa.
Artculo 1184.- La solidaridad no queda excluida

por la circunstancia de que cada uno de los deu-
dores est obligado con modalidades diferentes
ante el acreedor, o de que el deudor comn se
encuentre obligado con modalidades distintas ante
los acreedores.
Sin embargo, tratndose de condiciones o plazos
suspensivos, no podr exigirse el cumplimiento de
la obligacin afectada por ellos hasta que se cumpla
la condicin o venza el plazo.
El artculo 1184 tiene origen en el artculo 1211 del Cdigo Civil de

1936, cuyas normas son similares a los retculos 1201 del Cdigo Francs,
1140 del Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Portugus, 1569 del Cdigo
Colombiano, 1222 del Cdigo Venezolano, 1393 del Cdigo Uruguayo y
1201 del Cdigo Dominicano. El precepto es consecuencia de la pluralidad
de sujetos activos o pasivos que intervienen en una obligacin solidaria.
Los codeudores o coacreedores pueden obligarse por plazos distintos, o
unos en forma pura y otros bajo condicin. El modo, la condicin o el
plazo, son elementos que no alteran el carcter solidario que puede
revestir una relacin obligacional. El segundo prrafo de la norma,
destinado a aclarar conceptos, seala que cuando la obligacin estuviera
sujeta a condiciones o plazos suspensivos, su cumplimiento solo podr
exigirse cuando se cumpla la condicin o venza el plazo.
Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a

cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando
hubiese sido demandado slo por alguno.
105
El artculo 1185 se aparta de la solucin prevista por el artculo 1212

del Cdigo de 1936, que recoge el principio de la prevencin propiciado
por Pothier, y que sigue el artculo 1198 del Cdigo Napolen y todas las
legislaciones que encuentran su origen en esta regla, tales como los
artculos 706 del Cdigo Argentino, 1142 del Cdigo Civil Espaol, 528 del
Cdigo Portugus, 1994 del Cdigo Mejicano y 1570 del Cdigo
Colombiano. El precepto francs parece tener su antecedente en una
interpretacin errnea de los textos romanos; es as que la solucin
francesa, acogida por el legislador peruano de 1936, desnaturaliza la
solidaridad. No hay explicacin lgica para que la prevencin pueda
impedir a uno de los coacreedores solidarios cobrar el ntegro de la
obligacin al deudor, pues aquel que ejercita en primer trmino la accin
judicial, no adquiere, por esa circunstancia, el derecho a recibir el pago.
Ello desvirtuara la institucin de la solidaridad.
El artculo 1185 del Cdigo, cuya inspiracin se encuentra en el
artculo 428 del Cdigo Civil Alemn y en el artculo 1296 del Cdigo
Civil Italiano, es, por lo contrario, congruente con la institucin que
estamos analizando.
Artculo 1186.- El acreedor puede dirigirse contra

cualquiera de los deudores solidarios o contra todos
ellos simultneamente.
Las reclamaciones entabladas contra uno, no sern
obstculo para las que posteriormente se dirijan
contra los dems, mientras no resulte pagada la
deuda por completo.
El artculo 1186 reproduce el artculo 1213 del Cdigo de 1936, y se

inspira en los artculos 1200, 1203 y 1204 del Cdigo Napolenico, 1144
del Cdigo de Espaa, 421 del Cdigo Alemn, 571 y 572 del Cdigo
Colombiano, 1226 del Cdigo Venezolano, 1557 y 1558 del Cdigo
Ecuatoriano, 1514 y 1515 del Cdigo Chileno, 1548y 1550 del Proyecto de
1891,596 del Proyecto Snchez de Bustamante y 748 del Anteproyecto
Ossorio. La norma establece un efecto esencial de la solidaridad: que el
acreedor puede dirigirse
106
contra alguno de los deudores, o contra todos ellos; y que puede hacerlo
simultnea o sucesivamente, hasta que cobre el ntegro de la deuda. El
precepto responde, cabalmente, a la verdadera naturaleza jurdica de la
solidaridad, vale decir, a la unidad de prestacin, y demuestra que es sta
la garanta personal por excelencia. Cada codeudor puede ser constreido
por la totalidad -se le rehsa, por tanto, el beneficio de la divisin-, de
suerte que cada uno est expuesto a hacer el anticipo del monto ntegro de
la deuda y a que el pago as efectuado libere, por lo menos en relacin al
acreedor, a todos los codeudores. Los codeudores solidarios lo son, tal
como se ha expresado, por el ntegro.
Cabe advertir que en el Derecho Romano Clsico, cuando el acreedor
diriga su accin contra uno de los codeudores solidarios, no poda despus
hacerlo contra los otros; se entenda que la litis contestatio trabada con el
deudor demandado produca la novacin de la obligacin pr imitiva y, por
consiguiente, extingua la obligacin de los codeudores. En el sistema del
Derecho Romano Clsico, el acreedor se colocaba en la necesidad de hacer
una eleccin definitiva del deudor al tiempo de promover su accin,
cuando todava no conoca la solvencia del elegido; si el deudor elegido
resultaba insolvente, el acreedor tena que soportar el perjuicio. Este
sistema se prestaba, por lo dems, a colusiones entre los codeudores, con el
fin de engaar al acreedor sobre la solvencia de uno de ellos.
Justiniano modific esta doctrina y estableci que, no obstante la
persecucin contra uno de los codeudores solidarios, el acreedor con-
servaba el derecho de dirigir su accin contra los otros.
En el Derecho moderno, si el acreedor ha cobrado la deuda nte-
gramente a cualquiera de los deudores, no podr ya exigir el pago de ella a
los otros. Si el acreedor ha obtenido solo un pago parcial, no podr dirigir
su accin contra los otros codeudores solidarios sino con deduccin de la
parte cobrada. Si el acreedor hubiese demandado a un deudor solo por su
parte, no existir inconveniente para que despus promueva accin contra
todos los dems codeudores solidarios. Habr en este ltimo caso, de parte
del acreedor, una renuncia tcita a la solidaridad respecto al deudor
demandado (confrntense a este respecto los artculos 1200 y 1201).
107
Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores

solidarios, la deuda se divide entre los herederos en
proporcin a sus respectivas participaciones en la
herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de
los acreedores solidarios.
El ar tculo 1187 r esponde al principio consagrado por el ar tculo

1217 del Cdigo de 1936. En l se advierte, adems, que la misma regla
ser de aplicacin para los casos de la solidaridad activa. El precepto
encuentra su origen en los artculos 712 del Cdigo Argentino, 905 del
Cdigo Brasileo de 1916, 1993 y 1998 del Cdigo Mejicano, 1580 del
Cdigo Colombiano, 1204 del Cdigo Dominicano, 1395 del Cdigo
Uruguayo, 1523 del Cdigo Chileno, 1566 del Cdigo Ecuatoriano y 436
del Cdigo Boliviano.
La norma consagra, en suma, que la solidaridad -sea activa o pasiva-
no se transmite a los herederos. En esto se distingue la obligacin solidaria
de la indivisible, la cual, por su naturaleza, obliga a cada uno de los
herederos del deudor a responder por el ntegro, y autoriza a cada uno de
los herederos del acreedor a exigir toda la prestacin.
No se consigna en el precepto -por considerarse innecesario- el
agregado del artculo 1295 del Cdigo Italiano, en el sentido de que es
posible el pacto en contrario. Parece evidente que, dentro del campo de
autonoma de la voluntad, los codeudores o coacreedores pueden pactar,
para el caso de fallecimiento, las normas que regirn la obligacin que se
ha contrado.
De acuerdo con la regla contenida en el artculo 1187 comentado, el
acreedor puede exigir el ntegro de la obligacin a cualquiera de los
codeudores primitivos, pues el fallecimiento de alguno de ellos no hace
desaparecer la solidaridad respecto a los dems. Tambin puede exigir el
ntegro de la prestacin a los herederos del deudor fallecido, pero en
proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia. Regla similar
se aplica en el caso de fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios.
108
Artculo 1188.- La novacin, compensacin, con-

donacin o transaccin entre el acreedor y uno de
los deudores solidarios sobre la totalidad de la obli-
gacin, libera a los dems codeudores.
En estos casos las relaciones entre el deudor que
practic tales actos y sus codeudores, se rigen por
las reglas siguientes:
1. En la novacin, los codeudores responden, a su
eleccin, por su parte en la obligacin primitiva
o por la proporcin que les habra co-
rrespondido en la nueva obligacin.
2. En la compensacin, los codeudores responden
por su parte.
3. En la condonacin, se extingue la obligacin de
los codeudores.
4. En la transaccin, los codeudores responden, a
su eleccin, por su parte en la obligacin origi-
nal o por la proporcin que les habra corres-
pondido en las prestaciones resultantes de la
transaccin.
Artculo 1189.- Si los actos sealados en el primer

prrafo del artculo 1188 se hubieran limitado a la
parte de uno solo de los deudores, los otros no
quedan liberados sino en cuanto a dicha parte.
Artculo 1190.- Cuando los actos a que se refiere

el artculo 1188 son realizados entre el deudor y uno
de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la
obligacin, sta se extingue respecto a los dems
coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado
cualquiera de estos actos, as como el que cobra la
deuda, responder ante los dems de la parte que
les corresponda en la obligacin original. Si tales
actos se hubieran limitado a la parte que
109
corresponde a uno solo de los acreedores, la

obligacin se extingue nicamente respecto a dicha
parte.
Artculo 1191.- La consolidacin operada en uno de

los acreedores o deudores solidarios slo extingue la
obligacin en la parte correspondiente al acreedor o
al deudor.
Los artculos 1188, 1189, 1190 y 1191 legislan la novacin, com-

pensacin, condonacin, transaccin y consolidacin, tanto en la
solidaridad pasiva como en la activa.
Los artculos 1188 y 1189 se refieren a la novacin, compensacin,
condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios. El artculo 1190, a los mismos actos practicados entre el deudor
y uno de los acreedores solidarios, as como al pago. El artculo 1191, por
ltimo, a los casos de consolidacin o confusin, tanto en la solidaridad
pasiva como en la activa.
El principio que seala el artculo 1188, constituye la doctrina de
Savigny y Pothier y se inspira en los artculos 1143 y 1146 del Cdigo
Espaol, 523 y 524 del Cdigo Portugus, 31 del Cdigo Libans, 1215 del
Cdigo Filipino, 1556, segundo prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 1513,
segundo prrafo, del Cdigo Chileno, y 1229, primer prrafo, y 1231 del
Cdigo Venezolano. El artculo 1188 consagra el principio segn el cual la
novacin, compensacin, condonacin y transaccin entre el acreedor y
uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a
los dems deudores. La idoneidad de la regla es evidente: el acreedor,
quien es el nico interesado en tal calidad, ha extinguido la obligacin por
medio distinto al pago; al ser dueo exclusivo del crdito, lo ha extinguido
por acto practicado con uno de los codeudores, acto que produce el mismo
efecto extintivo respecto de los dems.
La norma seala, no obstante, las consecuencias jurdicas que surgen
entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores. En el caso de la
novacin, el Cdigo confiere a los codeudores el derecho
110
de responder por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin

que les habra correspondido en la nueva obligacin. En la compensacin,
los codeudores responden por su parte; principio que nene carcter de
evidente. Para la condonacin se ha previsto que queda extinguida la
obligacin de los codeudores. Y, finalmente, para la transaccin se da
solucin similar a la prevista para la novacin, esto es, que los codeudores,
a su eleccin, responden ante el deudor que transigi, bien por su parte en
la obligacin original -respecto de la cual pueden litigar, por tratarse de
asunto dudoso o ya sujeto a controversia-, bien por la proporcin que les
habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin.
El Cdigo cuida en el artculo 1189, sin embargo, de dejar claramente
establecido que en caso de que los actos previstos por el artculo 1188 se
hubieran limitado a uno solo de los deudores, los otros codeudores solo
quedan liberados en cuanto a la parte de aquel codeudor.
Los casos previstos por los artculos 1188 y 1189 estn legislados por
los artculos 1216 y 1219 del Cdigo de 1936. Sin embargo, sus normas no
son idnticas. El Cdigo de 1936 establece, en efec to, que la obligacin se
extingue -al igual que lo estatuido en el Cdigo de 1984, pero no
determina cules son los derechos, respecto de sus codeudores, del
codeudor que practic tales actos. Es verdad que en el Cdigo de 1936
existen reglas dispersas sobre la materia en los ttulos relativos a la
condonacin y consolidacin, pero se ha considerado conveniente, por
razones de tcnica legislativa, que todos los preceptos estn ahora
agrupados en los dos numerales citados y en el captulo referente a las
obligaciones solidarias.
El artculo 1190 prev el caso de la solidaridad activa. Si el coacreedor
cobra el ntegro de la prestacin al deudor comn, nova, compensa,
condona o transige; la obligacin queda extinguida, y tal acreedor
responde ante los dems coacreedores. Esta regla es inherente a la
solidaridad y ella obedece al hecho de que cada coacr eedor es dueo del
ntegro de la prestacin. Si el coacreedor solidario limita tales actos a su
parte, entonces la obligacin se extingue nicamente respecto a dicha
parte. El precepto tiene igual origen que el artculo 1188; tambin
encuentra antecedentes en los artculos 1295, 1296, 2245 y 2268 del
Cdigo de 1852.
111
El artculo 1191, por ltimo, rige los casos de consolidacin o

confusin, tanto en la solidaridad activa como en la pasiva. La norma, con
origen en el artculo 1304 del Cdigo Civil de 1936, seala que la
consolidacin operada en uno de los acreedores solidarios o en uno de los
deudores solidarios, solo extingue la obligacin en la parte
correspondiente al acreedor o al deudor. Estas reglas se explican por la
naturaleza jurdica de la consolidacin o confusin, que no es propiamente
un medio extintivo de la obligacin, pero que determina la imposibilidad
de ejecutarla, segn se ha expresado al comentar el artculo 1178. El
artculo 1191 adopta la doctrina del artculo 1209 del Cdigo Napolenico,
acogida por los artculos 2250 del Cdigo de 1852,1545, tercer prrafo, del
Cdigo Uruguayo, 1232 del Cdigo Venezolano y 1209 del Cdigo
Dominicano.
Con los artculos 1192 a 1204 se regulan numerosas consecuencias
jurdicas, de singular importancia, respecto de la solidaridad pasiva y
activa.
Artculo 1192.- A cada uno de los acreedores o

deudores solidarios slo pueden oponrseles las
excepciones que les son personales y las comunes a
todos los acreedores o deudores.
El artculo 1192 recoge el principio consagrado por el artculo 1218

del Cdigo de 1936, de texto similar al artculo 1208 del Cdigo Francs y
al artculo 715 del Cdigo Argentino. La regla del Cdigo de 1984 se
inspira no solo en esos preceptos, sino tambin en los artculos 525 del
Cdigo Portugus, 1995 y 1996 del Cdigo Mejicano, 145 del Cdigo
Suizo, 911 del Cdigo Brasileo de 1916, 17, primer prrafo, del Cdigo
Polaco, 1208 del Cdigo Dominicano, 438 del Cdigo Boliviano, y 131,
primer prrafo, del Proyecto Franco- Italiano. A cada coacreedor o
codeudor solidario, solo pueden oponrseles las excepciones personales y
las comunes a todos los coacreedores o codeudores. En consecuencia, si la
excepcin concierne solo a uno de los coacreedores o codeudores, ella no
podr ser invocada por los dems. Y, a su vez, si la excepcin es comn a
todos los coacreedores o a todos los codeudores, ella podr ser invocada
por cualquie-
112
ra. Un vicio del consentimiento que afecte a uno solo de los codeudores
solidarios, no alcanzar, sin duda, a los dems. La nulidad del acto jurdico,
por tener objeto fsica o jurdicamente imposible, alcanzar a todos los
codeudores.
Conviene hacer una aclaracin. En el Derecho Procesal se hace una
distincin entre defensas y excepciones. Las primeras estn destinadas a
discutir el fondo del derecho invocado por el demandante, por ejemplo los
vicios del consentimiento, el haber pagado, etc. Las segundas, es decir, las
excepciones, se relacionan no con el derecho de fondo del demandante
sino con alguna cuestin de forma o de carcter previo, por ejemplo la
excepcin de pleito pendiente.
Al hablar de excepciones, la norma comentada ha tomado esta palabra
no en su sentido tcnico, sino en el sentido de defensa o de medios de
defensa de los cuales pueden valerse los codeudores solidarios para
controvertir el derecho del acreedor. As se explica que el artculo 1192
hable de excepciones comunes a todos los acreedores o deudores y de
excepciones que les son personales.
Artculo 1193.- La sentencia pronunciada en el

juicio seguido entre el acreedor y uno de los deu-
dores solidarios, o entre el deudor y uno de los
acreedores solidarios, no surte efecto contra los
dems codeudores o coacreedores,
respectivamente. Sin embargo, los otros deudores
pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor
que litig. A su turno, los dems acreedores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones
personales que ste pueda oponer a cada uno de
ellos.
El artculo 1193, por su parte, se inspira en el artculo 1306 del Cdigo
Civil Italiano y en el artculo 522 del Cdigo Portugus. La primera parte
del precepto seala que la sentencia pronunciada en juicio seguido entre el
acreedor y uno de los codeudores solidarios, o entre el deudor y uno de los
coacreedores solidarios, solo produce efecto entre ellos. No tiene fuerza
respecto de los dems. Agrega el segundo prrafo, empero, que los otros
codeudores pueden
113
oponerla al acreedor, siempre que no se fundamente en razones personales

del codeudor que litig, y que a su vez los otros coacreedores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo que ste oponga excepciones
personales.
La sentencia, por tanto, solo produce consecuencias entre quienes
han intervenido en el litigio; es res nter alios acta. Sin embargo, el
precepto faculta a los otros codeudores o coacreedores para oponerla al
acreedor o deudor respectivamente, salvo las excepciones sealadas.
Artculo 1194.- La constitucin en mora de uno

de los deudores o acreedores solidarios no surte
efecto respecto a los dems.
La constitucin en mora del deudor por uno de los
acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los
deudores solidarios, favorece a los otros.
El artculo 1194 se aparta radicalmente de lo preceptuado por el

artculo 1221 del Cdigo de 1936, que tiene su origen inmediato en los
artculos 1207 del Cdigo Francs, 714 del Cdigo Argentino y 909 del
Cdigo Brasileo de 1916; y lo hace tanto en su forma como en su
sustancia.
En lo que respecta a su forma, abandona la impropia terminologa del
dispositivo de 1936, que alude a la demanda de intereses, cuando el
legislador dese, sin duda, referirse a la constitucin en mora. El
legislador de 1936 emple la terminologa del Cdigo Napolenico, sin
tener en cuenta una diferencia importante: que mientras en nuestro
derecho la constitucin en mora puede efectuarse judicial o
extrajudicialmente; en el Derecho Francs -hasta el mes de abril de 1900-
la constitucin en mora, para hacer correr los intereses moratorios, solo
poda resultar de una demanda judicial.
En cuanto al aspecto sustantivo, seala que la constitucin en mora es
personal y que, por tanto, no produce efecto respecto a los otros
codeudores o coacreedores solidarios.
La culpa o el dolo, requisitos para que el codeudor o coacreedor
solidario pueda ser constituido en mora, no se transfieren de
114
ningn modo a los dems codeudores o coacreedores. Por ello el Cdigo de

1984 prescribe en forma explcita que la constitucin en mora de uno de
los deudores o acreedores solidarios, no tiene efecto respecto a los otros.
El artculo 1194 es plenamente compatible con el artculo 1195 del
Cdigo; a diferencia del artculo 1221 del Cdigo de 1936, que es
incongruente con el artculo 1220 del mismo Cdigo de 1936. Tal
incongruencia tambin se advierte, por establecer iguales principios, entre
los artculos 1205 y 1207 del Cdigo Napolenico.
Si un codeudor solidario, en efecto, no responde de daos y perjuicios
por la culpa en que incurre otro codeudor, por qu habra de indemnizar
el retraso en el cumplimiento de la obligacin?
El principio es diferente cuando el nico deudor es constituido en
mora por uno de los coacreedores solidarios, o cuando el nico acreedor es
constituido en mora por uno de los codeudores solidarios. Si el deudor es
uno solo, y es constituido en mora por alguno de los coacreedores
solidarios, ello favorece a los otros. Y si el acreedor es uno solo, y es
constituido en mora por alguno de los codeudores solidarios, ello tambin
favorece a los dems codeudores.
Se han previsto estas reglas porque no significan, como en las
hiptesis anteriormente analizadas, un desplazamiento o transferencia de
la culpa o del dolo a terceras personas no responsables. En el caso de los
coacreedores o codeudores solidarios, stos estaran simplemente
aprovechando la diligencia de quien cuid de constituir en mora al deudor
o acreedor, respectivamente.
Artculo 1195.- El incumplimiento de la obligacin

por causa imputable a uno o a varios codeudores,
no libera a los dems de la obligacin de pagar soli-
dariamente el valor de la prestacin debida.
El acreedor puede pedir el resarcimiento de los da-
os y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los
codeudores responsables del incumplimiento.
El artculo 1195 reproduce idntico principio que el artculo 1220 del

Cdigo Civil de 1936. Es la doctrina de Dumouliny Pothier, acogida
115
FELIPE OSTERLING PAROOI
por el artculo 1205 del Cdigo Francs y seguida por legislaciones tan
importantes como la suiza, brasilea e italiana. Por lo dems, es el mismo
principio que adoptan los artculos 520 del Cdigo Portugus, 1578 del
Cdigo Colombiano y 1205 del Cdigo Dominicano. En l se conjuga la
naturaleza jurdica de la obligacin solidaria, con elementales principios
de justicia. Se descarta as el sistema propiciado por Giorgi y por Planioly
Ripert, -adoptado por los Cdigos Espaol y Argentino-, sistema en virtud
del cual los codeudores deben la estimacin de la cosa y la indemnizacin
de daos y perjuicios. Y se descarta tambin el sistema sustentado por el
Cdigo Civil Alemn, que se fundamenta en el pacto tcito de
indivisibilidad del pago, en virtud del cual los codeudores no deben la
estimacin de la cosa ni la indemnizacin de daos y perjuicios.
En suma, conforme al Cdigo de 1984, cada codeudor responde por el
ntegro del valor de la prestacin debida. Si la prestacin es imposible por
causa imputable a uno de los codeudores, cada uno sigue respondiendo por
el ntegro de su valor, como consecuencia de haberse obligado
solidariamente. Sin embargo, por la indemnizacin de daos y perjuicios
solo responde el codeudor o, solidariamente, los codeudores que hubieran
incurrido en dolo o culpa. El principio que consagra el precepto es
congruente no solo con el concepto de que el dolo o la culpa son
personales, sino con la doctrina que informa al artculo 1194 antes
comentado.
Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el

acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de
los deudores solidarios, o uno de los acreedores
solidarios interrumpe la prescripcin contra el deu-
dor comn, surten efecto respecto de los dems
deudores o acreedores.
Artculo 1197.- La suspensin de la prescripcin

respecto de uno de los deudores o acreedores soli-
darios no surte efecto para los dems.
Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede

repetir contra los codeudores, aun cuando stos
hayan sido liberados por prescripcin. Y, a su turno,
el acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera
suspendido la prescripcin, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponde en la
obligacin.
Artculo 1198.- La renuncia a la prescripcin por

uno de los codeudores solidarios no surte efecto
respecto de los dems. El deudor que hubiese
renunciado a la prescripcin, no puede repetir
contra los codeudores liberados por prescripcin. La
renuncia a la prescripcin en favor de uno de los
acreedores solidarios, favorece a los dems.
El artculo 1214 del Cdigo de 1936 nicamente soluciona los casos

de interrupcin de la prescripcin; no as, los de suspensin o renuncia.
Por ello, los artculos 1196,1197 y 1198 del Cdigo de 1984 -basndose en
el citado artculo 1214, en el artculo 713 del Cdigo Argentino, y
fundamentalmente en el artculo 1310 del Cdigo Civil Italiano- rigen las
tres hiptesis previstas, esto es, las de interrupcin, suspensin y renuncia
de la prescripcin. Los artculos 1196, 1197 y 1198, tambin se inspiran en
los artculos 2249 del Cdigo Francs, 1292 del Cdigo de 1852, 2130 del
Cdigo Italiano de 1865, 2249 del Cdigo Dominicano y 136 del Proyecto
Franco-Italiano.
Respecto de la interrupcin de la prescripcin, el Cdigo consagra la
solucin tradicionalmente admitida, salvo casos excepcionales como el
Cdigo Civil Venezolano (artculo 1228), solucin que es idntica a la del
artculo 1214 del Cdigo de 1936. Ella se basa tanto en la idea de la unidad
de prestacin debida, que acogiera Pothiery que aceptan la generalidad de
los romanistas modernos, como en la idea de la representacin, sustentada
por franceses tan ilustres como Marcad, Demolombe, Aubry y Rau,
Laurent, Baudry-Lacantineriey Bard, Planiol, Hucy Coln y Capitant.
Dicha solucin acepta que la interrup
117
cin de la prescripcin respecto de uno de los codeudores solidarios, surte

efecto respecto de los dems y que la interrupcin de la prescripcin por
uno de los coacreedores solidarios respecto del deudor comn, surte, a su
vez, el mismo efecto para los dems coacreedores.
La suspensin de la prescripcin es personal. De all la solucin
prevista por el artculo 1197. Tal suspensin respecto de uno de los
deudores o acreedores solidarios, no surte efecto para los dems.
El precepto agrega que el deudor constreido a pagar puede repetir
cona los codeudores, aun cuando estos hayan sido liberados por
prescripcin. La regla es congruente con la naturaleza jurdica de las
obligaciones de esta clase. El deudor respecto del cual se haya suspendido
la prescripcin, contina siendo responsable por el integro de la
prestacin. Al confrontar la obligacin de pago ene el derecho, evi-
dentemente, de exigir a sus codeudores la restitucin de sus partes, aun
cuando en las relaciones jurdicas entre tales codeudores y el acreedor,
aqullos le hubieran opuesto el beneficio de la prescripcin.
La norma concluye sealando que el acreedor respecto del cual se
hubiera suspendido la prescripcin y que cobrara, responde ante sus
coacreedores de la parte que les corresponda en la obligacin. Se trata de
evitar, con esta regla, que el coacreedor se enriquezca a expensas de los
dems coacreedores.
Finalmente, si uno de los codeudores renunciara a la prescripcin,
ello tan solo producira efectos personales, es decir que no operara
respecto a los dems codeudores, contra quienes en ningn caso podra
repetir si se liberaran como consecuencia de la prescripcin. Por el
contrario, la renuncia a la prescripcin por el deudor o por uno de los
codeudores solidarios ante uno de los coacreedores solidarios, favorece a
los dems coacreedores. As lo establece el artculo 1198.
Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por

uno de los deudores solidarios, no produce efecto
respecto a los dems codeudores.
Si se practica el reconocimiento por el deudor ante
uno de los acreedores solidarios, favorece a los
otros.
118
a Artculo 1200.- El acreedor que renuncia a la so-

lidaridad en favor de uno de los deudores, conserva
la accin solidaria contra los dems.
El acreedor que otorga recibo a uno de los deudo-
res o que acciona judicialmente contra l, por su
parte y sin reserva, renuncia a la solidaridad.
Artculo 1201.- Si el acreedor renuncia a la soli-

daridad respecto de uno de los deudores, y alguno
de los otros es insolvente, la parte de ste se distri-
buye a prorrata entre todos los codeudores, com-
prendiendo a aquel que fue liberado de la
solidaridad.
Artculo 1202.- El acreedor que, sin reserva, recibe

de uno de los deudores solidarios parte de los
frutos o de los intereses adeudados, pierde contra
l la accin solidaria por el saldo, pero la conserva
en cuanto a los frutos o intereses futuros.
Artculo 1203.- En las relaciones internas, la obli-

gacin solidaria se divide entre los diversos deu-
dores o acreedores, salvo que haya sido contrada
en inters exclusivo de alguno de ellos.
Las porciones de cada uno de los deudores o, en su
caso, de los acreedores, se presumen iguales,
excepto que lo contrario resulte de la ley, del ttulo
de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores es

insolvente, su porcin se distribuye entre los dems,
de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Si el
codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la
obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por
porciones guales entre los dems.
119
Los artculos 1199, 1200,1201,1202, 1203 y 1204 del Cdigo con-

tienen principios que no fueron incorporados por el legislador de 1936. Su
origen se encuentra en los artculos 1309, 1311, 1313, 1312, 1298 y 1299
del Cdigo Civil Italiano, respectivamente. Los artculos 1200 y 1202
tambin corresponden a los artculos 1573 y 1574, respectivamente, del
Cdigo Civil Colombiano. El artculo 1201 es similar al artculo 526 del
Cdigo Portugus. El artculo 1203 tambin se inspira en los artculos 1214
y 1216 del Cdigo Napolenico, 426 del Cdigo Civil Alemn, 1999 y 2000
del Cdigo Mejicano, 1579 del Cdigo de Colombia y 1214 y 1216 del
Cdigo Dominicano.
El artculo 1199 contiene la misma doctrina que el artculo 1198. El
reconocimiento de la deuda por uno de los codeudores solidarios no
alcanza a los dems. Por el contrario, el reconocimiento hecho por el
deudor ante uno de los coacreedores solidarios, favorece a los dems.
Los artculos 1200, 1201 y 1202, se refieren a las consecuencias
jurdicas de la renuncia a la solidaridad.
El artculo 1200, en su primera parte, faculta al acreedor para
renunciar a la solidaridad en favor de uno de los codeudores, conser-
vndola respecto a los otros. Esta norma debe interpretarse conjuntamente
con el artculo 1201: si alguno de los codeudores solidarios es insolvente,
su parte se distribuye a prorrata entre los dems codeudores,
comprendindose, desde luego, a aqul que fue liberado de la solidaridad.
La solucin jurdica propuesta permite el eventual beneficio de uno de los
codeudores solidarios, sin perjudicar a los dems.
El artculo 1200, en su segunda parte, establece dos casos en que se
presume la renuncia a la solidaridad: si el acreedor otorga recibo a uno de
los codeudores, tan solo por su parte y sin reserva; o si acciona contra l
judicialmente, tambin por su parte y sin r eserva.
El artculo 1202 prev principios similares para el rgimen de los
frutos e intereses: si el acreedor recibe de uno de los codeudores solidarios,
sin reserva, solo parte de los frutos e intereses adeudados, pierde contra l
la accin solidaria por el saldo, pero la conserva respecto a los frutos o
intereses futuros.
El artculo 1203, por su parte, se refiere a las relaciones internas entre
los codeudores o coacreedores solidarios. Establece el precepto
120
que en estos casos la obligacin se divide entre los diversos codeudores o

coacreedores, salvo que ella hubiese sido contrada en inters exclusivo de
alguno de ellos.
La norma agrega que las porciones de cada uno de los deudores o, en
su caso, de los acreedores, se presumen iguales, salvo pacto en contrario.
Esta regla es razonable y justa; se trata de una pr esuncin juris tantum
que admite la prueba en contrario.
Sobre la materia a que se refiere el artculo 1203, y en particular en lo
relativo a las relaciones de los codeudores solidarios entre s, la solucin,
en el Derecho Romano, es confusa. En la doctrina encontramos tres
sistemas: 1) El que niega en absoluto el recurso por considerarlo
incompatible con la naturaleza de la obligacin solidaria. El deudor que ha
pagado la totalidad de la deuda -se sostiene en este sistema- ha pagado lo
que deba y, por consiguiente, faltara toda razn para concederle recurso
contra sus codeudores. 2) En el segundo sistema, radicalmente opuesto al
anterior, se establece como principio indiscutible el derecho del deudor
para entablar el recurso. Esto respondera al propsito de impedir que los
codeudores se enriquecieran a costa de quien hizo el pago. 3) En un tercer
sistema, que es el que ha seguido el Cdigo, y que es intermedio entre los
dos anteriores, se ensea que en la cuestin del recurso no puede darse
una solucin absoluta. El recurso proceder o no, segn que entre los
codeudores solidarios haya existido o no comunidad de intereses. Esta es la
razn que justifica la redaccin del segundo prrafo del artculo 1203.
Si no existe comunidad de intereses entre los codeudores solidarios, el
peso de la obligacin deber ser asumido ntegramente por el deudor en
cuyo inters fue contrada: si el pago fue hecho por otro codeudor, ste
tendr un recurso contra el verdadero obligado por la totalidad de su
importe; si el pago fue hecho por el deudor interesado, l no tendr
recurso alguno contra sus codeudores. Para ejercitar el recurso contra los
otros codeudores se promover la accin de subrogacin prevista por el
artculo 1263 del Cdigo. El codeudor solidario que hizo el pago se
subrogara en los derechos del acreedor.
Por ltimo, el artculo 1204, con el que concluyen las normas de las
obligaciones solidarias, prescribe que si alguno de los deudores
121
fuera insolvente, su porcin se distribuye entre los dems -incluyendo

desde luego a aqul que hizo el pago-, de acuerdo con sus intereses en la
obligacin. Se aclara en el ltimo prrafo que si el insolvente fuera el
codeudor en cuyo inters exclusivo se asumi la obligacin, la deuda se
distribuye por partes iguales entre los dems codeudores.
122
TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Artculo 1205.- El reconocimiento puede

efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En
este ltimo caso, si para constituir la obligacin
primitiva se hubiera prescrito alguna forma
determinada, el reconocimiento deber practicarse
en la misma forma.
De acuerdo con la tcnica del Cdigo Civil de 1936, el ttulo relativo

al reconocimiento de las obligaciones tiene un solo artculo: el 1205, cuyo
texto es similar al del artculo 1231 del Cdigo antes mencionado y que
est inspirado en los artculos 719 y 720 del Cdigo Argentino. El
legislador de 1984 es, sin embargo, ms lacnico que el legislador
argentino, quien dedic seis artculos a la materia.
El reconocimiento de la obligacin -como figura jurdica distinta a la
novacin o a la confirmacin del acto jurdico- interesa en dos hiptesis.
Primera: cuando existe una obligacin pero falta el instrumento donde
conste, sea por no haberse extendido, sea por haberse extraviado o
desuido. Segunda: para impedir el cumplimiento de una prescripcin.
El reconocimiento de una obligacin constituye, evidentemente, un
acto jurdico. Pero ste no crea la obligacin; supone, por el contrario, una
obligacin anterior, y todo lo que hace es verificar su existencia.
123
!
En lo relativo a la forma, el reconocimiento puede practicarse por

testamento o por acto nter vivos y, en este ltimo caso, si para constituir
la obligacin primitiva se hubiese prescrito alguna forma determinada, el
reconocimiento deber hacerse en la misma forma.
124
TTULO VIII
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO NICO
Cesin de derechos
En la Introduccin se ha explicado las razones por las que se legisla la
cesin de derechos como captulo nico de la transmisin de las
obligaciones, as como los antecedentes legislativos que han inspirado las
normas del Cdigo Civil de 1984.
Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposicin

en virtud del cual el cedente transmite al cesionario
el derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo
distinto.
La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del
deudor.
Este precepto establece que, por la cesin, el cedente no se obliga a

transferir la prestacin a cargo de su deudor. El cede, simplemente, el
derecho a exigir la prestacin; lo que est de acuerdo con la naturaleza
jurdica del acto de disposicin,
Tampoco se exige que la cesin sea a ttulo oneroso, pues el ttulo
para la transferencia est dado por la relacin contractual o extra-
contractual que genera la obligacin de transferir el derecho.
125
La cesin es un acto jurdico entre el cedente y el cesionario, y solo

entre ellos se generan obligaciones recprocas. Lo que para el cedente
constituye un derecho es obligacin para el cesionario, y viceversa.
La norma no solo da cabida a un derecho credidcio, sino a todo otro
derecho personal. De este modo se modifica el Cdigo Civil de 1936
-artculos 1456 a 1464 sobre el contrato de cesin de crditos-, pues se
concibe la cesin de derechos en general, comprendindose, inclusive, la
cesin de derechos hereditarios o de aqullos que emanan de una
disposicin legal.
El precepto, finalmente, pone de manifiesto que la cesin puede
hacerse aun sin el asentimiento del deudor cedido, pues ello constituye
uno de los rasgos inherentes a la cesin de derechos.
Artculo 1207.- La cesin debe constar por

escrito, bajo sancin de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el titulo
de la transferencia del derecho conste por escrito,
este documento sirve de constancia de la cesin.
En el artculo 1207 el legislador ha considerado necesario prescribir

una formalidad que tenga el carcter de ad, solernnitatem. La
inobservancia de la forma escrita acarrea la nulidad del acto; su existencia
no podr demostrarse mediante pruebas supletorias.
Sin embargo, el segundo prrafo del precepto aclara que si el acto o
contrato que constituye el ttulo de la transferencia del derecho consta por
escrito, este documento puede utilizarse como prueba de que se ha
operado la cesin de derechos.
Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean

materia de controversia judicial, arbitral o
administrativa.
El Cdigo introduce la posibilidad de que se cedan derechos litigiosos,

sea que se trate de controversias judiciales, arbitrales o admi-
126
nistrativas. Desde luego, el cesionario quedar a las resultas del proceso

correspondiente, vale decir, en igual situacin jurdica que el cedente en el
caso de que no hubiera cedido sus derechos.
Artculo 1209.- Tambin puede cederse el derecho

a participar en un patrimonio hereditario ya causado,
quedando el cedente obligado a garantizar su calidad
de heredero.
El Cdigo legisla sobre la cesin de derechos hereditarios. Consi-

deramos que con la norma propuesta se mejoran los artculos 1461, 1462 y
1463 del Cdigo Civil de 1936, los mismos que tienen origen en los
artculos 1475, 1476 y 1477, respectivamente, del Cdigo Civil de 1852 y
en los artculos 1898 y 1899 del Proyecto de 1891.
Con la observacin de que se cede el derecho, no a la herencia, sino a
un patrimonio hereditario ya causado, el Cdigo salva los defectos de
interpretacin que origin la legislacin de 1936.
El artculo 1212 -como luego veremos- obliga al cedente a garantizar
la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto. El
artculo 1209, dada la especificidad de la cesin a la que l se refiere,
prescribe que necesaria y obligatoriamente el cedente debe garantizar su
calidad de heredero, pues es ste el nico ttulo que hace posible la cesin.
La norma no admite pacto en contrario.
Como aclara Jos Len Barandiarn, garantizar la calidad de heredero
es una cuestin de derecho y no de hecho. Esto significa que el cedente se
responsabiliza por su calidad de heredero por vocacin legal o
testamentaria vigente.
Se observa que en el artculo 1209 no se r eproducen las r eglas de los
artculos 1462 y 1463 del Cdigo Civil de 1936, por cuanto la cesin del
derecho a par ticipar en un patrimonio hereditario ya causado, debe
quedar, en los aspectos previstos por esas normas, librado a la convencin
entre las partes; tanto en lo relativo al aprovechamiento de alguno de los
bienes que conforman el patrimonio sucesorio, como en lo relativo al pago
de las deudas o a las cargas.
127
Artculo 1210.- La cesin no puede efectuarse

cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obli-
gacin o al pacto con el deudor.
El pacto por el que se prohbe o restringe la cesin
es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituy la obligacin o
se prueba que el cesionario lo conoca al momento
de la cesin.
La norma se inspira en el ar tculo 1456 del Cdigo Civil de 1936, con

origen en los artculos 1868 y siguientes del Proyecto de 1891, 1444 del
Cdigo Argentino, 399 del Cdigo Alemn, 164 del Cdigo Suizo de las
Obligaciones y 1065 del Cdigo Brasileo de 1916.
Al igual que el artculo 1456 citado, el Cdigo de 1984 se ubica en la
premisa de que el derecho es cesible, pero que, al mismo tiempo, no
siempre puede ser objeto de cesin, sea por imperativo de la ley, por su
naturaleza o por el pacto con el deudor. La cesibilidad del derecho es,
pues, la regla general; las excepciones estn previstas en forma expresa.
La primera excepcin resulta de la prohibicin legal. La segunda,
cuando la naturaleza de la obligacin lo impide; por ejemplo, los derechos
intuitu personae no son susceptibles de cesin. Finalmente, la
incesibilidad puede pactarse y ello constituye la tercera excepcin a la
regla general; el fundamento de esta ltima excepcin radica en la
autonoma de la voluntad y en el principio de que el pacto debe
respetarse. Este pacto, desde luego, puede tener variados matices; por
ejemplo, puede prohibirse la cesin en trminos absolutos o en trminos
relativos y, en este ltimo caso, exigirse que la cesin se realice
nicamente con el asentimiento del deudor, luego del cumplimiento de
determinados requisitos o en funcin de las personas.
Si en el instrumento por el que se constituy la obligacin consta el
pacto prohibitivo o restrictivo, o si se prueba que este pacto lo conoca el
cesionario al tiempo de la cesin, entonces tal pacto es oponible a dicho
cesionario. As lo precepta la segunda parte del artculo 1210 comentado.
128
Artculo 1211.- La cesin de derechos comprende

la transmisin al cesionario de los privilegios, las
garantas reales y personales, as como los
accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en
contrario.
En el caso de un bien dado en prenda, debe ser
entregado al cesionario si estuviese en poder del
cedente, mas no si estuviese en poder de un
tercero.
El artculo 1211 establece una consecuencia lgica de la cesin de

derechos. Esta debe comprender, a falta de convencin en contrario, la
transmisin al cesionario de todos los privilegios de los que gozaba el
cedente, de las garantas reales y personales y de los accesorios del derecho
transmitido.
Se aclara, en caso de que el derecho transmitido estuviera garantizado
con un bien pignorado, que ste deber ser entregado por el cedente -si
estuviese en su poder- al cesionario. Pero si el bien sobre el que se ha
constituido la prenda est en poder de un tercero, entonces dicho tercero
continuar conservndolo en su misma condicin jurdica de depositario.
Artculo 1212.-El cedente est obligado a garantizar

la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo
pacto distinto.
La norma del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente en el artculo

1458 del Cdigo de 1936 y ste, a su vez, en los artculos 1472 del Cdigo
Civil de 1852, 1886 del Proyecto de 1891, 1693 del Cdigo Francs, 437
del Cdigo Alemn, 1476 y 1484 del Cdigo Argentino, 1073 del Cdigo
Brasileo de 1916, 171 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1529 del
Cdigo Espaol y 1907 del Cdigo Colombiano.
Se ha sustituido la palabra sanear por le expresin garantizar la
existencia y exigibilidad, ya que el saneamiento no siempre comprende
estos dos conceptos.
129
La obligatoriedad del precepto est referida a la existencia del derecho

que se cede y a su legitimidad. De este modo, se garantiza al cesionario la
adquisicin de un derecho vigente y, desde luego, su exigibilidad. Por ello,
de no mediar pacto en contrario, el cedente debe responder por la
extincin del derecho que cede.
Artculo 1213.- El cedente no est obligado a ga-

rantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace,
responde dentro de los lmites de cuanto ha recibi-
do y queda obligado al pago de los intereses y al
reembolso de los gastos de la cesin y de los que el
cesionario haya realizado para ejecutar al deudor,
salvo pacto distinto.
La frmula propuesta complementa el artculo 1212 y encuentra su

fuente en los artculos 1459 y 1460 del Cdigo Civil de 1936, que a su vez
se inspiraron en los artculos 1473 y 1474 del Cdigo de 1852, 1888 y 1889
del Proyecto de 1891, 1964 y 1965 del Cdigo Francs, 438 del Cdigo
Alemn, 1476 del Cdigo Argentino, 1074 del Cdigo Brasileo de 1916,
171 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1529 del Cdigo Espaol y 1907
del Cdigo Chileno.
Si bien el sentido del artculo 1213 es el mismo que el de los artculos
1459 y 1460 del Cdigo de 1936, su enunciacin en una sola norma lo
integra y mejora la sistemtica del Cdigo de 1984.
Al igual que las disposiciones que le sirven de antecedente, el Cdigo
mantiene el carcter convencional de la obligacin de garantizar la
solvencia del deudor. Los alcances de la garanta estn, pues, vinculados a
la convencin entre las partes; son ellas las que deben determinar los
lmites de tal garanta y, tambin, si est referida a la solvencia en la poca
en que se celebra la cesin, o si alcanza a la poca en que pueda exigirse la
obligacin.
Del texto del artculo 1213 comentado, se desprende que los efectos
de la responsabilidad del cedente estn vinculados al carcter supletorio de
la norma, vale decir, que las partes pueden eliminar, restringir o ampliar la
responsabilidad.
130
Artculo 1214.- Cuando la cesin opera por

ministerio de la ley, el cedente no responde de su
realidad, ni de la solvencia del deudor.
El artculo 1214 tiene su antecedente inmediato en el artculo 1464

del Cdigo Civil de 1936, y mediato, en los artculos 1076 del Cdigo
Brasileo de 1916,1971, segunda parte, del Cdigo Colombiano, 1913 del
Cdigo Chileno y 173 del Cdigo Suizo de las Obligaciones.
El precepto dispone que cuando la cesin de derechos opera ex lege,
el cedente no responde de la realidad del derecho cedido ni de la solvencia
del deudor. La razn de la norma es que la cesin no depende, en esta
hiptesis, de la voluntad del deudor.
Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el

deudor cedido desde que ste la acepta o le es
comunicada fehacientemente.
El precepto anterior tiene su antecedente en el artculo 1457 del

Cdigo de 1936, cuyas fuentes se remontan a los artculos 1469 del Cdigo
de 1852, 1875 del Proyecto de 1891, 1690 del Cdigo Francs, 410 del
Cdigo Alemn, 167 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1069 del
Cdigo Brasileo de 1916, 1459 del Cdigo Argentino, 1527 del Cdigo
Espaol y 1902 del Cdigo Chileno.
Ha quedado claramente establecido que la cesin de derechos es tan
solo una relacin jurdica entre el cedente y el cesionario; la presencia del
deudor es la de un tercero. Por ello, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, plantea la posibilidad de que la cesin sea sometida al deudor para
que la acepte, pero sin que su consentimiento le confiera eficacia; es
suficiente que la cesin se le comunique fehacientemente.
El nico propsito de la norma es otorgar al deudor la oportunidad de
oponerse a la cesin si se presenta alguno de los supuestos previstos por el
artculo 1210.
131
Artculo 1216.- El deudor que antes de la comu-

nicacin o de la aceptacin, cumple la prestacin
respecto al cedente, no queda liberado ante el ce-
sionario si ste prueba que dicho deudor conoca
de la cesin realizada.
El artculo 1216 es consecuencia necesaria del artculo 1215 y se

inspira en el artculo 1264 del Cdigo Civil Italiano.
Conocida de algn modo la cesin, el deudor no puede sustraerse a
sus efectos y debe considerar como su acreedor al cesionario, ya que la
buena fe es el principio rector de toda relacin jurdica.
Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedido

a varias personas, prevalece la cesin que primero
fue comunicada al deudor o que ste hubiera
aceptado.1
El artculo 1217, finalmente, prev la hiptesis de que un mismo

derecho fuese cedido a varias personas. El Cdigo, para estos casos,
determina que prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor
o que ste hubiese aceptado. Los otros cesionarios solo podrn accionar
por daos y peijuicios contra el cedente, si ello procediere, pero carecern
de accin contra el deudor cedido para ejercitar los derechos que les
fueron transferidos. (Comentarios al texto original).
1
Artculo derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley No. 28677 (Ley de la
Garanta Mobiliaria), publicada el 01 de marzo de 2006 en el Diario Oficial "El Peruano"
132
Seccin Segunda
EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los

herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo
prohbe la ley o se ha pactado en contrario.
Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones au-

torizar al acreedor para lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que est obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar
por otro, a costa del deudor.
3. Obtener del deudor la indemnizacin corres-
pondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de
accin o para asumir su defensa, con excepcin
de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo prohba la ley. El acreedor para el
ejercicio de los derechos mencionados en este
inciso, no necesita recabar previamente autori-
zacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva.
Es posible ejercitar simultneamente los derechos
previstos en este artculo, salvo los casos de los
incisos 1 y 2.
135
Los artculos 1218 y 1219 del Cdigo contienen las disposiciones

generales sobre los efectos de las obligaciones.
El texto del artculo 1218 es similar al artculo 1232 del Cdigo de
1936, norma que, a su vez, se asemeja al artculo 1157 del Cdigo Civil
Espaol y al artculo 928 del Cdigo del Brasil de 1916 y que encuentra su
antecedente en los artculos 1260,1283 y 2123 del Cdigo Civil de 1852.
El artculo 1219, por su parte, es similar al artculo 1233 del Cdigo
Civil de 1936, cuyos tres primeros incisos encuentran su origen en el
artculo 505 del Cdigo Argentino y en los artculos 68, 97 y 98 del Cdigo
Suizo, y cuyo inciso 4) se basa en el artculo 1166 del Cdigo Napolenico
y en el artculo 1261 del Cdigo Civil de 1852. El precepto cuida de
aclarar, sin embargo, tres conceptos: que el acreedor tambin queda
autorizado para procurarse la prestacin directamente, sin necesidad de
recurrir a un tercero; que no solo queda autorizado para el ejercicio de la
accin subrogatoria u oblicua, sino para asumir la defensa, llegado el caso,
de los derechos de su deudor; y que los derechos consagr ados por el
artculo 1219 pueden ejercitarse simultneamente, salvo las hiptesis
previstas por los incisos 1) y 2), que son incompatibles.
El artculo 1218 establece un principio claro y unnimemente
aceptado: la obligacin, salvo cuando sea inherente a la persona, lo
prohba la ley o se haya pactado en contrario, se transmite a los herederos.
La obligacin asumida en un contrato de mutuo se transmitir, sin
duda, a los herederos del deudor, salvo estipulacin en contrario, La
obligacin de hacer intuitu personae, vale decir, aqulla en que el deudor
fue elegido por sus cualidades personales, no se transmitir, por supuesto,
a sus herederos. El precepto no requiere mayores explicaciones.
El artculo 1219 contiene reglas de importancia relevante. All se
conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor.
No pretende la norma, desde luego, recoger todos los derechos que la
ley confiere al acreedor ante el deudor. As, la accin revocatoria o
pauliana est prevista en el libro relativo al Acto Jurdico -artculos 195 a
200- y existen otros preceptos que franquean los medios des
136
tinados a cautelar el patrimonio del deudor -tales como la interrupcin de

la prescripcin, la formacin de inventarios, etc - que se encuentran
diseminados en la legislacin.
El artculo 1219 seala con claridad que la ley acuerda al acreedor el
ejercicio de los siguientes derechos:
1) El empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello
a que se oblig, vale decir, la ejecucin forzada de la obligacin, sea
que se trate de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Como
explica Beaudant, a falta de ejecucin voluntaria, el acreedor puede
recurrir a la ejecucin forzada por la intervencin de la autoridad
pblica. De all la accin o ejercicio judiciario del derecho; la accin
no es otra cosa que el derecho mismo en cuanto l es ejercido
judiciariamente. De all entre otras cosas, las vas de ejecucin
forzada o medios a disposicin del acreedor para realizar su crdito.
La regia no se aplicar si, en las obligaciones de dar, la prestacin
hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco se
aplicar en las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando la
ejecucin forzada rquiem el empleo de violencia contra la persona
del deudor. Ella tampoco tendr cabida en las obligaciones de no
hacer, cuando se hubiera violado irremisiblemente tal obligacin y
no fuese posible revertir la situacin jurdica a la misma condicin en
que se encontraba antes de que se infringiera.
2) Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del
deudor Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar, consiste en
un bien fungible, el precepto podr tener plena aplicacin. Su vigor,
en las obligaciones de hacer, est condicionado a que la obligacin no
sea intuiu personae, esto es, que no se haya contrado atendiendo a
cualidades del deudor. En las obligaciones de no hacer, solo se
aplicar si fuera posible destruir lo ejecutado.
Una observacin adicional. El ejercicio de los derechos previstos por
el inciso 2) comentado, requiere, para que el cumplimiento de la
obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor, autorizacin
judicial. En caso contr ario, el acreedor, ante el incum
137
FELIPE OSTERLING PAROOI
plimiento del deudor, podr procurarse la prestacin directamente o

hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la restitucin de
cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios. En otras
palabras, en este caso el acreedor no podr tener la certidumbre de
que el eventual mayor costo que demandara el cumplimiento de la
obligacin vaya a ser necesariamente sufragado por el deudor, poique
los daos y perjuicios estaran sujetos a las contingencias de la prueba
de su existencia y de su cuanta.
3) Exigir el pago de una indemnizacin. Sea que se trate de un
incumplimiento total o de un cumplimiento parcial o irregular, el
acreedor que pruebe la existencia de daos y perjuicios y su cuanta,
si la inejecucin de la obligacin o su ejecucin parcial o defectuosa
fueran imputables al deudor, tendr derecho al pago de una
indemnizacin
4) Promover acciones subrogatorias u oblicuas. El acreedor, ante un
deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de ejercitar las
acciones destinadas a lograr que reingrese materialmente en el
patrimonio de su deudor lo que jurdicamente figure en l.
No podr, por tanto, introducir alteraciones jurdicas en tal pa-
trimonio. Le estar vedado enajenar y, generalmente, administrar;
tampoco podr ejercitar acciones extrapatrimoniales -una accin de
filiacin, por ejemplo- aunque pudieran tener impoi- tantes
consecuencias econmicas; ni tampoco acciones patrimoniales de
carcter predominantemente moral -por ejemplo, la accin
indemnizatoria resultante de una difamacin-. Estas restricciones se
consideran como derechos inherentes a la persona, que no pueden,
por tanto, ser objeto de acciones subrogatorias u oblicuas. El precepto
introduce explcitamente un concepto adicional: el acreedor tiene el
derecho de asumir la defensa de los intereses de su deudor negligente
e insolvente.
Sin embargo, en ambos casos -sea en va de accin, sea en va de
defensa- el beneficio se convertir en prenda comn de todos los
acreedores. Quien ejercite la accin subrogatoria u oblicua no cuenta
con privilegios sobre el bien que hizo reingr esar en el patrimonio de
su deudor; en la misma medida en que tampoco tiene privilegios
quien haya evitado, mediante su defensa, la salida de un bien de
dicho patrimonio.
138
Una consideracin final. Aunque para el ejercicio de la accin

subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorizacin
judicial previa, s estar obligado a solicitar que se cite a su deudor en
el juicio que promueva. Como ha expresado Plamol, esta formalidad
es de una extrema utilidad: ella slo permitir dar a la decisin en
que intervenga, fuerza de cosa juzgada con respecto del deudor,
titular real del derecho ejercitado por sus acreedores. De no tomarse
esta precaucin, se chocara con las ms graves dificultades para
determinar el efecto de la accin ejercida por los acreedores. Desde
luego, esta exigencia queda descartada cuando el acreedor ejercita los
derechos del deudor en va de defensa, pues en estos casos el deudor
es parte en el proceso.
139
TTULO II
PAGO
El Cdigo legisla el pago, esto es, la forma como usualmente se

extingue la obligacin, entre los artculos 1220 y 127(5. Sigue en esta
materia la misma tcnica que el Cdigo Civil de 1936, salvo en lo relativo a
la mora y al pago de intereses.
La mora es una institucin propia de la inejecucin de las obliga-
ciones. Por eso se legisla en sus dos modalidades -mora del deudor y mora
del acreedor- en el ttulo final del Libro VI, conjuntamente con las
disposiciones generales sobre inejecucin de las obligaciones y las reglas de
las obligaciones con clusula penal. Ln cuanto al pago de intereses, puesto
que es una materia susceptible de aplicacin al pago de toda clase de
deudas y no solo al contrato de mutuo, se le ha dedicado un captulo en el
ttulo relativo al pago.
Los artculos 1220 a 1241 del Cdigo consignan las disposiciones
generales sobre el pago. Los artculos 1242 a 1250 se refieren al pago de
intereses. Los artculos 1251 a 1255 regulan el pago por consignacin. Los
artculos 1256 a 1259 legislan la imputacin del pago. Los artculos 1260 a
1264 se ocupan del pago con subrogacin. Los artculos 1265 y 1266
norman la dacin en pago. Y finalmente los artculos 1267 a 1276 tratan
sobre el pago indebido o pago de lo que no se debe.
Luego de estas consideraciones previas estudiaremos en detalle las
normas del pago.
141
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
Artculo 1220.- Se entiende efectuado el pago slo

cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin.
Artculo 1221.- No puede compelerse al acreedor

a recibir parcialmente la prestacin objeto de la
obligacin, a menos que la ley o el contrato lo
autoricen.
Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte l-
quida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el
pago de la primera, sin esperar que se liquide la
segunda.
Los artculos 1220 y 1221 contienen reglas de singular importancia.

El artculo 1220 -de texto similar al artculo 1234 del Cdigo de 1936,
con origen en los artculos 362 del Cdigo Alemn, 69 del Cdigo Suizo y
605 del Proyecto Snchez de Bustamante-, seala que el pago se entiende
realizado nicamente cuando se cumple el ntegro de la prestacin. El
deudor, para satisfacer la obligacin, debe cumplirla totalmente. Antes de
ello, no se entiende efectuado el pago.
El articulo 1221, por su parte, es de texto similar al artculo 1247 del
Cdigo de 1936. Esta norma, por lo dems, es acogida por otros preceptos
legales, tales como los artculos 1244 del Cdigo Francs, 1169 del Cdigo
Espaol, 742 y 743 del Cdigo Argentino, 69 del Cdigo Suizo, 1181 del
Cdigo Italiano, 763 del Cdigo Portugus, 2078 del Cdigo Mejicano, 300
del Cdigo Libans, 1591 del Cdigo Chileno, 1634 del Cdigo
Ecuatoriano y 1244 del Cdigo Dominicano. Dicha norma dispone que el
acreedor no podr ser compelido -salvo que la ley o el contrato lo
autoricen- a recibir parcialmente la prestacin debida, a no ser que la
deuda tenga una parte lquida y otra ilquida. Err este caso procede que
cualquiera de las partes exija el cumplimiento de la primera.
142
PACO
La regla general, si solo existen un acreedor y un deudor, es que el

pago tiene la condicin de indivisible, aun cuando la prestacin sea
divisible Tal principio admite, sin embargo, excepciones: cuando la ley o el
contrato autorizaran pagos parciales, o cuando la deuda tuviese una parte
lquida y otra ilquida.
Escribe Quintus Muaus Scaevola al comentar el artculo 1169 del
Cdigo Espaol, que lo prescrito por ste es un efecto natural tambin del
mismo principio a que responden el cumplimiento de las obligaciones y
del derecho concedido en ellas al acreedor pues en todo ello se requiere,
como primera e ineludible condicin, que se sepa lo que se puede reclamar
y lo que en conciencia se debe satisfacer. Y como las deudas lquidas no
son reclamables sino al mismo tiempo que la liquidacin, si llegado el caso
del vencimiento de un compromiso una parte de l fuese conocida y
liquidada y otra se hallase pendiente de este ltimo requisito, ni el
acreedor debera verse obligado a esperar, para el cobro de las dos
porciones, la liquidacin de una de ellas, ni debera negarse al deudor la
facultad de satisfacer parcialmente su obligacin en cuanto a lo ya
decidido y conocido.
Artculo 1222.- Puede hacer el pago cualquier

persona, tenga o no inters en el cumplimiento de
la obligacin, sea con el asentimiento del deudor o
sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan.
Quien paga sin asentimiento del deudor, slo puede
exigir la restitucin de aquello en que le hubiese
sido til el pago.
Artculo 1223 Es vlido el pago de quien se en-

cuentra en aptitud legal de efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena fe recibi en pago
bienes que se consumen por el uso o dinero de
quien no poda pagar, slo est obligado a devolver
lo que no hubiese consumido o gastado.
Los artculos 1222 y 1223 sealan quines pueden hacer el pago y las
condiciones para que ste sea vlido.
143
FELIPE OSTERLIN PARDI
El artculo 1222 -inspirado en el articulo 1235 del Cdigo de 1936 y

en los principios contenidos en los artculos 1236 del Cdigo Napolenico,
1158 del Cdigo Espaol, 726 al 728 del Cdigo Argentino, 930 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1630 del Cdigo Colombiano, 1615 y 1616 del Cdigo
Ecuatoriano, 1572 y 1573 del Cdigo Chileno, 1236 del Cdigo
Dominicano, 2064 al 2071 del Cdigo Mejicano, 767 y 768 del Cdigo
Portugus y 606 del Proyecto Snchez de Bustamante- permite que el
pago sea hecho por cualquier persona, tenga o no inters en el
cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l.
En consecuencia, el pago se puede verificar por un tercero con
conocimiento del deudor, en su ignorancia o contra su voluntad
El precepto no se aplica cuando la obligacin, por su naturaleza, es
intuitu personae (caso frecuente en las obligaciones de hacer y necesario
en las obligaciones de no hacer), o cuando las partes le hubieran
conferido, por pacto, tal calidad. Este es el supuesto previsto, por ejemplo,
en materia de obligaciones de hacer, por el articulo 1149. En los casos
citados, el pago no puede ser hecho por un tercero. En los dems, es
irrelevante para el acreedor recibir la prestacin del propio deudor o de
un tercero, en la medida, desde luego, en que se cumpla con la prestacin
estipulada.
Cuando paga un tercero por tener legtimo inters en el cumpli-
miento de la obligacin -un fiador, por ejemplo-, ste queda subrogado de
pleno derecho en la relacin obligacional de acuerdo con el artculo 1260,
inciso 2), del Cdigo, que concuerda con el primer prrafo del artculo
1889. Cuando paga un tercero no interesado en el cumplimiento de la
obligacin, puede quedar subrogado en las hiptesis previstas por el
artculo 1261. Si quien paga no se subroga en los derechos del antiguo
acreedor, puede ejecutar solo la accin de repeticin contra el deudor
El deudor, a su vez, nicamente estar obligado a restituir aquello en
que le hubiese sido til el pago, siempre y cuando ste hubiera sido sin su
asentimiento. Si el pago se hizo con su asentimiento, entonces deber
restituir lo pagado, aun cuando no le hubiera sido til.
Se observa que el artculo 1222 del Cdigo de 1984, a diferencia del
artculo 1235 del Cdigo de 1936, permite la restitucin de aquello en que
hubiese sido til el pago al deudor cuando este pago se hubiera
PACO
efectuado sin su asentimiento, vale decit, cuando se hizo desconocindolo

el deudor o contra su voluntad. Esta regla es lgica. El desconocimiento o
la oposicin al pago deben producir iguales efectos: exigir nicamente la
restitucin de aquello en que hubiera sido til el pago al deudor.
Corresponder al tercero demostrar tanto el hecho del pago, como la
utilidad del mismo para el deudor.
El artculo 1223 refunde en una norma los artculos 1236 y 1237 del
Cdigo de 1936, que tienen su antecedente en los artculos 2218 y 2219 del
Cdigo de 1852. Otros preceptos legales optan por reglas similares, tales
como los artculos 1238 del Cdigo Francs, 1160 del Cdigo Espaol,
2087 del Cdigo Mejicano, 765 del Cdigo Portugus, 1633 del Cdigo
Colombiano, 1575 del Cdigo Chileno, 1618 del Cdigo Ecuatoriano, 1285
del Cdigo Venezolano, 1238 del Cdigo Dominicano y 2904 del Proyecto
de 1891.
El precepto comentado seala importantes conceptos: quien hace el
pago debe encontrarse en aptitud legal de efectuarlo, a fin de pagar
vlidamente; sin embargo, quien de buena fe recibe en pago bienes que se
consumen por el uso o dinero ele quien no poda pagar, est obligado solo
a restituir lo que no se hubiese consumido o gastado. La buena fe consistir
en este caso en haber recibido el pago creyendo que quien lo haca se
encontraba en aptitud legal de realizarlo.
Es oportuno sealar que se ha incorporado en el artculo 1223
nicamente el principio general, sin detallar la rica casustica que de l
puede derivarse; cosa que s hacen otros Cdigos (artculo 765 de la ley
portuguesa), aunque en forma parcial e incompleta. En efec to, quien
verifica el pago puede proceder de mala fe y quien lo recibe, de buena fe o
de mala fe. A su vez, quien realiza el pago puede proceder de buena fe, y
quien lo recibe, de buena fe o de mala fe. Para la solucin de estos casos
deber apelarse a otras normas especficas incorporadas en el Cdigo y, en
su ausencia, a los Principios Cenerales del Derecho.
Artculo 7224.-Slo es vlido el pago que se efec-

te al acreedor o al designado por el juez, por la ley
o por el propio acreedor, salvo que, hecho a
persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se
aproveche de l.
145
P
Artculo 1225.- Extingue la obligacin el pago

hecho a persona que est en posesin del derecho
de cobrar, aunque despus se le quite la posesin o
se declare que no la tuvo.
Artculo 1226.- El portador de un recibo se reputa

autorizado para recibir el pago, a menos que las
circunstancias se opongan a admitir esta presuncin.
Artculo 1227.- El pago hecho a incapaces sin

asentimiento de sus representantes legales, no ex-
tingue la obligacin. Si se prueba que el pago fue
til para el incapaz, se extingue la obligacin en la
parte pagada.
Artculo 1228.- El pago efectuado por el deudor

despus de notificado judicialmente para que no lo
verifique, no extingue la obligacin.
Los artculos 1224 a 1228 del Cdigo sealan a quin debe efectuarse
el pago
El artculo 1224, con origen mediato en el artculo 2220 del Cdigo
de 1852, es de texto similar al artculo 1238 del Cdigo de 1936; pero
incluye una adicin que resuelve un supuesto impropiamente omitido por
el Cdigo de 1936. En sta se seala que el pago hecho a la persona
designada por el acreedor tambin extingue la obligacin. El caso se
refiere, por ejemplo, al de un representante voluntario. La norma, en
suma, prescribe que la obligacin queda extinguida cuando el pago se
verifica al acr eedor o a la persona designada por el juez, por la ley o por el
propio acreedor. La obligacin tambin queda extinguida cuando, hecho a
persona no autorizada, el pago es ratificado o aprovechado por el acreedor.
146
PAGO
Reglas similares al articulo 1224 comentado existen en otras normas

legales, tales como los artculos 1239 del Cdigo Francs, 733 del Cdigo
Argentino, 1162 y 1163 del Cdigo Civil Espaol, 934 del Cdigo del
Brasil de 1916, 2073 del Cdigo Mejicano y 1188 del Cdigo Italiano, la
primera parte del artculo 1634 y el artculo 1635 del Cdigo Colombiano
y los artculos 770 y 771 del Cdigo Portugus, 1619 del Cdigo
Ecuatoriano, 1576 del Cdigo Chileno y 1239 del Cdigo Dominicano.
El artculo 1225 reproduce el artculo 1239 del Cdigo Civil de 1936
El Proyecto formulado por la Comisin encargada del Estudio y Revisin
del Cdigo Civil propona un texto distinto, con el objeto de mejorar la
redaccin del artculo 1239 citado e introducir explcitamente el concepto
de la buena fe. El precepto es similar a los artculos 1240 del Cdigo
Francs, 2221 del Cdigo de 1852, 732 del Cdigo Argentino, 1164 del
Cdigo Espaol, 935 del Cdigo del Brasil de 1916, 2076 del Cdigo de
Mjico y 1189 del Cdigo Italiano, a la segunda parte del artculo 1634 del
Cdigo Colombiano, y a los artculos 1455 del Cdigo Uruguayo, 1619 del
Cdigo Ecuatoriano, 1576 del Cdigo Chileno, 1240 del Cdigo Dominica-
no y 261 del Anteproyecto Brasileo.
La frmula propuesta en el Proyecto citado -artculo 1246-, sustitua
la expresin posesin del derecho de cobrar por la de persona que goza
verosmilmente de la calidad de acreedor, con lo cual se otorgaba
propiedad al lenguaje. La sustitucin pretenda sealar que quien cobraba
deba aparentar con verosimilitud tener la condicin de dueo del crdito,
aunque el propietario fuese otro. Recordemos que la doctrina menciona
los siguientes ejemplos de acreedor putativo: el caso de un heredero
aparente de un acreedor fallecido, que posteriormente es excluido por otro
heredero legal ms prximo; el de un heredero testamentario desplazado
en virtud de revocacin o anulacin del testamento; o el del cesionario de
un crdito, cuyo ttulo quedase sin efecto (Jos Len Barandiarn).
Tambin se introduca el concepto de la buena fe, consagrado tan solo
implcitamente por el artculo 1239 del Cdigo de 1936. Quien paga debe
tener buena fe, vale decir, debe estar en la creencia
147
de que quien cobra es el verdadero acreedor En caso contrario, con qu

ttulo podra sostener la validez del pago?
No obstante estas consideraciones, la Comisin Revisla prefiri
retornar al texto del artculo 1239 del Cdigo de 1936
El artculo 1226 -similar a los artculos 370 del Cdigo Alemn, 937
del Cdigo del Brasil de 1916, 771 del Cdigo Portugus y 260 del
Anteproyecto Brasileo- es transcripcin del artculo 1241 del Cdigo de
1936 y su interpretacin no ofrece dificultades. El portador de un recibo se
reputa que est autorizado para recibir el pago, salvo que las circunstancias
puedan conducir a apreciar que quien cobra carece de tal autorizacin. Se
presume que el portador del recibo es representante tcito o cesionario del
acreedor para recibir el pago. Si el deudor paga de buena fe al portador del
recibo, hace un pago eficaz; son de cuenta del acreedor los riesgos que
puedan provenir de la prdida o hurto del recibo.
Ea primera parte del artculo 1227 es de texto similar a la primera
parte del artculo 1240 del Cdigo Civil de 1936. El pago hecho a
incapaces, para ser vlido, requiere el consentimiento de sus repre-
sentantes legales En caso contrario, la obligacin no se extingue. Ea
norma, dictada como medida de proteccin al incapaz, tiene una
excepcin consignada en el segundo prrafo: la obligacin se extingue, aun
cuando el pago al incapaz se hubiera efec tuado sin el consentimiento de
su representante legal, en todo lo que le hubiese sido til. El segundo
prrafo del artculo 1227 comentado, se aparta de la segunda parte del
artculo 1240 del Cdigo de 1936, ya que ste solo admite la validez del
pago cuando se probara que se destin a alimentar al incapaz. El nuevo
Cdigo Civil, inspirndose en otras legislaciones, considera que el pago
debe ser vlido en todo aquello en que hubiese sido til al incapaz.
Ea norma comentada encuentra sus antecedentes en los artculos
1241 del Cdigo FYancs, 2222 del Cdigo de 1852, 1243 del Cdigo
Italiano de 1865, 1163 del Cdigo Espaol, 734 del Cdigo Argentino, 936
del Cdigo del Brasil de 1916, 1190 del Cdigo Italiano, 2075 del Cdigo
Mejicano, 1456 del Cdigo Uruguayo, 1241 del Cdigo Dominicano, 175
del Proyecto Franco-Italiano y 262 del Anteproyecto Brasileo.
148
PACO
El artculo 1228, por ltimo, establece el principio de que el deudor

no extingue la obligacin si paga al acreedor despus de notificado
judicialmente para que no lo haga. En tal caso, el deudor quedara obligado
a hacer un nuevo pago a la persona sealada por el juez; pero queda
expedito su derecho, sin embargo, para repetir del acreedor. El precepto se
inspira en el artculo 1242 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y en los
artculos 1242 del Cdigo Francs, 2223 del Cdigo de 1852, 1165 del
Cdigo Espaol, 938 del Cdigo Brasileo de 1916, 2077 del Cdigo
Mejicano y 1242 del Cdigo Dominicano.
Comentando el artculo 1242 del Cdigo de 1936, explica Angel
Gustavo Cornejo: Los crditos forman parte del patrimonio y entran
tambin en la garanta general de las deudas. En el supuesto que un
acreedor del que tiene este mismo carcter en la relacin obligatoria de
que se trate, embargase, en manos de un deudor de este ltimo, la suma de
dinero o la cosa que es objeto de la relacin obligatoria de que se trate,
queda ste impedido de pagar a su acreedor. El crdito embargado queda,
en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante
adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. El
pago que hiciere el deudor ejecutado entregando al acreedor la cosa
embargada por el que a su vez, lo es de este ltimo, redundara en perjuicio
del ejecutante. Este es el fundamento del artculo.
Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe a

quien pretende haberlo efectuado.
Artculo 1230.- El d eudor puede retener el pago

mientras no le sea otorgado el recibo co-
rrespondiente.
Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin
del ttulo, perdido ste, quien se encuentre en
aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir
del acreedor la declaracin judicial que inutilice el
ttulo extraviado.
149
(Artculo 1231.- Cuando el pago deba efectuarse en

cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima,
en su caso, hace presumir el pago de las anteriores,
salvo prueba en contrario.
Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otor-

gado sin reserv/a de intereses, hace presumir el pago
de stos, salvo prueba en contrario.
Los artculos 1229 a 1232 del Cdigo legislan la prueba del pago. Al
constituir el pago un acto o hecho jurdico, el principio fundamental es
que el deudor puede acreditarlo por cualquier medio probatorio.
El artculo 1229, inspirado en la primera parte del artculo 1282 del
Cdigo de 1936, hace recaer la carga probatoria del pago en quien pre-
tenda haberlo efectuado, porque para ello dispone del recibo que tiene el
derecho de exigir o de cualquier otra pmeba que le franquee la ley
La primera parte del artculo 1230 -de texto similar al del artculo
1243 del Cdigo Civil de 1936 y a los artculos 368 del Cdigo Alemn, 88
del Cdigo Suizo, 939 del Cdigo del Brasil de 1916 y 2088 del Cdigo
Mejicano- faculta al deudor para retener el pago mientras no le sea
otorgado el recibo corr espondiente. El recibo es la declaracin escrita del
acreedor de que el pago ha sido satisfecho. El deudor, por tanto, tiene el
derecho de exigirlo.
La segunda parte del precepto se inspira en los artculos 1244 del
Cdigo Civil de 1936, 371 del Cdigo Alemn, 90 del Cdigo Suizo, 942
del Cdigo del Brasil de 1916 y 787 del Cdigo Portugus. Si el recibo
consiste en la devolucin del ttulo que dio origen a la obligacin, y ste se
pierde, el deudor puede retener el pago y exigir al acreedor la declaracin
judicial que inutilice el ttulo extraviado
Por cierto, el derecho a retener el pago es extensivo al caso en que el
deudor exigiese la devolucin del ttulo y el acreedor, sin justa causa, no lo
hiciese. El acreedor podr negarse a ello, por ejemplo, si en el ttulo
apareciesen otros deudores cuyas obligaciones estuviesen pendientes de
pago, o si el ttulo constituyese medio de prueba respecto a otro derecho.
150
PAGO
En cuanto al segundo caso, comenta Angel Gustavo Cornejo que la

presuncin que hace la ley interpreta la intencin probable de las partes,
ya que no es presumible que el acreedor a quien se debe capital e intereses
aplique el pago a aqul antes que a stos, renunciando al derecho que le da
el articulo 1266 (del Cdigo de 1936, cuyo equivalente en el nuevo Cdigo
Civil es el artculo 1257). Por consiguiente, si otorga recibo por el capital
sin reservarse el derecho de cobrar los intereses, reconoce que stos le han
sido ya pagados o que renuncia a su cobro.
Finalmente, los artculos 1231 y 1232, con origen en los artculos
1245 y 1246 del Cdigo de 1936, establecen dos presunciones juris tantum
a favor del deudor: que en la obligacin de prestaciones peridicas, el pago
de una cuota hace presumir el pago de las anteriores; y que el recibo del
capital, sin reserva por los intereses, hace presumir el pago de stos. Ambas
presunciones admiten, desde luego, prueba en contrario. Asi lo sealan los
textos legales.
Sobre el primer caso, comenta Alfredo Colmo lo siguiente: Nadie que
pague alquileres o cuotas peridicas, pensiones o salarios mensuales, etc.,
tiene que estar obligado a guardar todos los recibos de los perodos
satisfechos, que podran ser bien numerosos. Y como es presumible que
nadie cobre un perodo sin haber cobrado los precedentes, pues no cabe
suponer lo excepcional y raro, la ley as dispone, dejando a salvo el
derecho del acreedor para demostrar lo contrario.
El articulo 1231 es similar a los artculos 1110 clel Cdigo Espaol,
746 del Cdigo Argentino, 89 del Cdigo Suizo, 943 del Cdigo del Brasil
de 1916, 2089 del Cdigo Mejicano, 786 del Cdigo Portugus, 1462 del
Cdigo Uruguayo y 1296 del Cdigo Venezolano. El artculo 1232, por su
parte, es similar a los artculos 1908 del Cdigo Francs, 624 del Cdigo
Argentino, 1110 del Cdigo Espaol, 89 del Cdigo Suizo, 944 del Cdigo
del Brasil de 1916, 2090 del Cdigo de Mjico, 1638 del Cdigo
Ecuatoriano, 1595 del Cdigo Chileno, 1908 del Cdigo Dominicano y 786
del Cdigo Portugus, con la advertencia de que este ltimo precepto
agrega que la entrega voluntaria hecha por el acreedor al deudor del ttulo
original del crdito, hace presumir la liberacin. Norma similar la ubica el
Cdigo en el ttulo relativo a la condonacin (artculo 1297) .
151
Artculo 1233 .- La entrega de ttulos valores que

constituyen rdenes o promesas de pago, slo ex-
tinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen
sido pagados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario.
Entre tanto la accin derivada de la obligacin pri-
mitiva quedar en suspenso.
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada

en moneda nacional no podr exigirse en moneda
distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal
originalmente pactado.
Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el

artculo 1234, las partes pueden acordar que el
monto de una deuda contrada en moneda nacional
sea referido a ndices de reajuste automtico que
fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras
monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho
monto en valor constante.
El pago de las deudas a que se refiere el prrafo
anterior se efectuar en moneda nacional, en monto
equivalente al valor de referencia, al da del venci-
miento de la obligacin.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede
exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al
valor de referencia al da del vencimiento de la
obligacin o al da en que se efecte el pago.
Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor

de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al
da del pago, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario.2
2
El artculo 1236 fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo No. 768, publicado el 04 de marzo de 1992 en el Diario Oficial
152
PAGO
Texto Derogado
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones

en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales.
El pago de una deuda en moneda extranjera puede
hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de
venta del da y lugar del vencimiento de la obliga-
cin. Es nulo todo pacto en contrario.
En el caso previsto por el prrafo anterior, si el deu-
dor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
eleccin, que la deuda sea pagada en moneda
nacional segn el tipo de cambio de venta de la
fecha de vencimiento de la obligacin, o el que rija
el da del pago.3
"El Peruano", modificacin recogida igualmente en el Texto nico Ordenado del Cdigo
Procesal Civil, autorizado mediante Resolucin Ministerial No 010-93-JUS, publicada el 23
de abril de 1993 en el Diario Oficial "El Peruano".
Posteriormente, en 1996, se volvi a modificar este artculo mediante la Ley No
26598, publicada el 24 de abril de 1996 en el Diario Oficial "El Peruano", retornando a su
versin original; en consecuencia, el texto vigente es el siguiente:
"Artculo 1236 - Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que
tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario".
3
El artculo 1237 fue modificado por el artculo 1 del Decreto Ley No 25878,
publicado el 26 de noviembre de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano"; en consecuencia,
el texto vigente es el siguiente:
"Artculo 1237 - Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por
leyes especiales.
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en moneda
nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin.
En el caso a que se refiere el prrafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo
referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su
eleccin, que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de
vencimiento de la obligacin, o al que rija el da del pago".
153
1
Texto Vigente
Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones

en moneda extranjera no prohibidas por leyes
especiales,
Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en
moneda extranjera puede hacerse en moneda na-
cional al tipo de cambio de venta del da y lugar del
vencimiento de la obligacin.
En el caso a que se refiere el prrafo anterior, si no
hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a
la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el
acreedor puede exigir, a su eleccin, que el pago en
moneda nacional se haga al tipo de cambio de
venta en la fecha de vencimiento de la obligacin, o
al que rija el da del pago.
Los artculos 1233, 1234, 1235, 1236 y 1237 del Cdigo son de gran
trascendencia. Ellos establecen las consecuencias jurdicas de la entrega de
ttulos valores destinados a efectuar el pago, el rgimen de restitucin del
valor de una prestacin y las reglas relativas a las obligaciones contradas
en moneda nacional y en moneda extranjera.
El propsito del artculo 1233 -que se inspira en el artculo 1248 del
Cdigo de 1936 y en su antecedente, el artculo 1170, segundo y tercer
prrafos, del Cdigo Civil Espaol- es el mismo que determin que el
legislador de 1936 manifestara, en la Exposicin de Motivos del Proyecto,
que el objeto de la norma era resolver que la entrega de documentos no
produca los efectos del pago ni operaba novacin, sino cuando ellos eran
cancelados o se perjudicaban por negligencia imputable al acreedor.
La aplicacin de esta regla supone dos requisitos: que el acreedor
consienta en recibir del deudor ttulos valores que constituyen rdenes o
promesas de pago, y que entre el acreedor y el deudor no haya
estipulacin en el sentido de que la entrega de tales documentos extingue
la obligacin primitiva, pues el precepto admite pacto en contrario.
154
PAGO
El artculo 1233 tiene el propsito de estimular la circulacin de los

documentos de cambio, a la vez que dictar normas de proteccin para el
acr eedor.
El acr eedor que recibe del deudor los ttulos valores a que alude el
precepto y que procede con diligencia para mantener vigentes las acciones
derivadas de esos documentos, protestndolos a su vencimiento y
ejercitando las correspondientes acciones cambiaras, sabe que la obli-
gacin primitiva -aquella que origin su entrega- subsiste, y que podr
hacer efectivas todas las gar antas que, a su vez, de ella se deriven.
El acreedor que recibe ttulos valores del deudor, y que, por negli-
gencia, permite que ellos se perjudiquen, bien por no protestarlos, bien por
no promover oportunamente las acciones cambiaras, ver extinguida la
obligacin primitiva, con todos sus accesorios, y nicamente podr
ejercitar las acciones que deriven de los documentos perjudicados.
Es conveniente aclarar que el texto legal se aplica a los documentos a
cargo de ter ceros, es decir, a aqullos aceptados, girados o suscritos por
terceras personas y transferidos por el deudor al acreedor mediante
entrega o por endoso. Se aplica tambin a aquellos otros aceptados, gir ados
o suscritos nicamente por el deudor, al portador o a la orden del acreedor,
que el deudor entrega a ste, esto es, a aquellos documentos en que la
relacin cambiara se circunscribe al deudor y al acreedor, sin
intervencin de terceras personas.
Cabe aclarar, adems, que si los ttulos valores se pagan, se extinguen
simultneamente dos obligaciones: la obligacin primitiva, aqulla cuya
accin qued entre tanto en suspenso, y la obligacin nueva, aqulla que
surgi de los ttulos valores. El pago tendra la virtualidad jurdica de
extinguir dos obligaciones representativas de una misma pr estacin. Aqu
no se presenta una novacin; se trata de un simple pago.
Se produce novacin en cambio cuando los documentos se perjudican
por culpa del acreedor. Empero, en este caso la novacin no opera entre la
obligacin primitiva -aqulla cuya accin qued entre tanto en suspenso- y
la nueva obligacin -aqulla que se cre al entregarse los efectos de
cambio-, pues la novacin supone la extincin de una obligacin para dar
nacimiento a otra nueva. En este caso
155
coexisten dos obligaciones: la primitiva, aquella cuya accin qued entre

tanto en suspenso, y la nueva, la derivada de los ttulos valores, cuya
accin debe ejercitarse. Esta segunda obligacin naci sin que operase la
extincin de la primitiva; luego, no es novacin.
La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin
cambiarla que originan los documentos antes de perjudicarse, por una
parte, y la nueva obligacin que nace de los documentos perjudicados, por
la otra. Es decir que esta nueva obligacin que surge de los ttulos valores
perjudicados, extingue simultneamente dos obligaciones: la primitiva, la
que naci originalmente, y la nueva, la que surgi con la entrega de los
documentos de cambio.
En conclusin, nuevamente se acoge una norma adecuada a la
naturaleza jurdica de los ttulos valores que constituyen promesas de pago
u rdenes de pago. El texto legal est destinado a proteger al acreedor
diligente, manteniendo en vigencia la obligacin primitiva que se
pretendi extinguir con documentos que no se pagaron a su vencimiento.
Tambin est destinado a proteger al deudor de la negligencia del
acreedor, cuando ste, por su culpa, permiti que se perjudicaran tales
documentos.
Los artculos 1234 y 1235 son congruentes con lo expuesto en la
Introduccin.
El artculo 1234 consagra, como regla general, la teora nominalista.
El precepto establece que el pago de una deuda en moneda nacional
deber efectuarse en la misma moneda y por su valor nominal.
El artculo 1235, por su lado, legisla los casos en que las partes
acuerdan atribuir a las deudas en moneda nacional valor constante. En
este supuesto, el pago de las obligaciones en moneda nacional deber
efectuarse en la misma moneda nacional, pero por un valor constante
referido a ndices de reajuste automtico -tales como escalas mviles
vinculadas al ndice del costo de vida o al incremento salarial, al oro, a
monedas extranjeras o a mercancas-, a valor equivalente al que tal
moneda tenga al da de vencimiento de la obligacin.
La tercera parte del precepto prescribe una obligacin alternativa a
favor del acreedor para el caso en que el deudor, en la eventualidad
prevista por el prrafo precedente, retarde el pago. En esta hiptesis el
acreedor podr exigir, a su eleccin, que la deuda sea
156
PAGO
pagada por su valor constante de referencia al da del vencimiento de la

obligacin, es decir, al da en que el deudor debi cumplir, o al da en que
se verifique el pago. El propsito de la norma es evitar que el retraso en el
pago de la obligacin por el deudor, origine perjuicios al acreedor. Por ello
se le autoriza a que opte por la alternativa propuesta.
Como se ha expresado, los artculos 1234 y 1235 son consecuencia
directa de la frmula elegida por el nuevo Cdigo Civil, frmula que ha
sido desarrollada extensamente en la Introduccin de este trabajo. Ello nos
releva, al analizar estos artculos, de formular comentarios adicionales.
El artculo 1236 del nuevo Cdigo fue introducido a propuesta de la
Comisin Revisora. De acuerdo con el mismo, cuando deba restituirse el
valor de una prestacin, ste se calcula respecto del que tenga al da del
pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. La norma tiene
una inspiracin marcadamente valorista y resuelve una cuestin de
alcances prcticos indiscutibles.
El principio que inspira al artculo 1237 del Cdigo introduce
modificaciones respecto a la doctrina que informa al artculo 1249 del
Cdigo Civil de 1936.
La norma se inicia, en su primer prrafo, con una declaracin
importante: solo pueden pactarse obligaciones en moneda extranjera no
prohibidas por leyes especiales.
La segunda parte del artculo 1237 permite al deudor pagar la
obligacin en la propia moneda extranjera estipulada, o en moneda
nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la
obligacin; se seala que es nulo todo pacto en contrario. Se trata, en
consecuencia, de una obligacin facultativa. El da del vencimiento de la
obligacin, cuando el deudor debe efectuar el pago, ste puede optar por la
entrega de la moneda extranjera pactada - que est in obligatione- o por la
entrega de moneda nacional -que est in facltate solutionis- al tipo de
cambio de venta de ese da. La entrega de moneda nacional, el da de
vencimiento de la obligacin, al tipo de cambio de venta vigente ese da
respecto de la moneda extranjera estipulada, deber permitir al acreedor
proveerse del mismo nmero de unidades de esa moneda extranjera que el
debido.
157
Puede ocurrir, sin embargo, que el deudor, no obstante retrasarse en

el pago, desee efectuarlo en moneda nacional. Si la moneda nacional fuera
ms dbil que la moneda extranjera pactada en el contrato y estuviera
sometida a sucesivas devaluaciones, de mantenerse solo la segunda parte
del artculo 1237, se presentaran flagrantes injusticias. El deudor podra
extinguir la obligacin entregando moneda nacional a un tipo de cambio
histrico -el del da de vencimiento de la obligacin-, lo cual no permitira
al acreedor proveerse del mismo nmero de unidades de moneda
extranjera que el debido. El peijuicio sera evidente.
Por ello, el precepto se completa con la tercera parte, que establece
una obligacin alternativa a favor del acreedor para el caso de que el
deudor retarde el pago y desee verificarlo en moneda nacional. En esta
hiptesis el acreedor podr exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada
en moneda nacional al tipo de cambio de venta de la fecha de vencimiento
de la obligacin o al que rija el da del pago.
Si la moneda nacional fuera ms dbil que la moneda extranjera
estipulada en el contrato, el acreedor exigir su equivalente en moneda
nacional de acuerdo con el tipo de cambio de venta que se encuentre
vigente al da en que se efecte el pago. Esto permitir al acreedor
proveerse de igual nmero de unidades de moneda extranjera que aqul
que debi recibir.
Cabe recordar que el precepto concede al acreedor, para estos casos,
otra opcin, la cual slo ejercitar cuando la moneda nacional sea ms
slida que la moneda extranjera pactada. El acreedor podra exigir el pago
en moneda nacional al tipo de cambio de venta de la fecha de vencimiento
de la obligacin, esto es, la entrega del mismo nmero de unidades de
moneda nacional que el deudor -en caso de que no hubiera retardado el
pago y, por tanto, de haber cumplido fielmente su obligacin- habra
debido, o bien desembolsar para adquirir la moneda extranjera pactada, o
bien entregar en pago al acreedor.
Es verdad que en esta hiptesis podra aducirse que el acreedor estara
en aptitud de adquirir mayor nmero de unidades de moneda extranjera
que el debido, pero tambin es cierto que el acreedor recibira el nmero
de unidades de moneda nacional que debieron
158
PAGO
pagarle o que pudo adquirir, si la obligacin se hubiera cumplido pun-

tualmente. Y, por su parte, el deudor solo estara entregando el mismo
nmero de unidades en moneda nacional que debi pagar si hubiera
cumplido fielmente su obligacin. (Comentarios al texto original).
Artculo 1238.- El pago debe efectuarse en el do-

micilio del deudor, salvo estipulacin en contrario, o
que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligacin o de las circunstancias del caso.
Designados varios lugares para el pago, el acreedor
puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se aplica
respecto al deudor, cuando el pago deba efectuarse
en el domicilio del acreedor.
Artculo 1239.- Si el deudor cambia de domicilio,

habiendo sido designado ste como lugar para el
pago, el acreedor puede exigirlo en el primer
domicilio o en el nuevo.
Igual regla es de aplicacin, respecto al deudor,
cuando el pago deba verificarse en el domicilio del
acreedor.
Artculo 1240.-Si no hubiese plazo designado, el

acreedor puede exigir el pago inmediatamente des-
pus de contrada la obligacin.
Artculo 1241.- Los gastos que ocasione el pago

son de cuenta del deudor.
Las cuatro ltimas normas del Cdigo, relativas a las disposiciones

generales sobre el pago, -artculos 1238 a 1241-, se refieren al lugar del
pago, plazos para el pago y gastos del pago. Aunque sus textos se inspiran,
respectivamente, en los artculos 1250, 1251, 1252 y 1253 del Cdigo de
1936, ellos tambin se informan de preceptos consignados por otras
legislaciones.
159
As el artculo 1238 acoge principios de los artculos 1247 del Cdigo

Francs, 2229 del Cdigo de 1852, 1171 del Cdigo Espaol y 747 del
Cdigo Argentino, de la primera parte del artculo 269 del Cdigo Alemn
y de los artculos 74 del Cdigo Suizo, 1247 del Cdigo Dominicano, 2082
del Cdigo Mejicano, 950 del Cdigo del Brasil de 1916, 273 del
Anteproyecto Brasileo y 2082 del Proyecto Rojina de Reformas al Cdigo
Civil Mejicano. Descarta, sin embargo, la solucin de algunos de estos
Cdigos y la del artculo 773 del Cdigo Portugus, que disponen que si la
cosa es cierta y determinada y consiste en un bien mueble, el lugar del
pago es donde se encontraba a la conclusin del acto jurdico.
El artculo 1239, por su parte, con origen mediato en los artculos 748
del Cdigo Argentino, 1589 del Cdigo Chileno y 1632 del Cdigo
Ecuatoriano, efecta un agregado respecto al cambio de domicilio del
acreedor, que se inspira en el artculo 2085 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1240, que se interpreta conjuntamente con las normas que
se sealan ms adelante, tambin se inspira en los artculos 751 del Cdigo
Argentino, 271 del Cdigo Alemn, 75 del Cdigo Suizo, 952 del Cdigo
del Brasil de 1916, 1140 del Cdigo Uruguayo, 1183 del Cdigo Italiano,
771 del Cdigo Portugus y 2080 del Cdigo Mejicano.
El artculo 1241 del Cdigo, por ltimo, contiene principios similares
a los consignados por los artculos 1248 del Cdigo Francs y 1168 del
Cdigo Espaol, por la primera parte del artculo 369 del Cdigo Alemn y
por los artculos 946 del Cdigo Brasileo de 1916, 1196 del Cdigo
Italiano, 2086 del Cdigo Mejicano, 1629 del Cdigo de Colombia, 1467
del Cdigo Uruguayo, 1571 del Cdigo Chileno, 1614 del Cdigo
Ecuatoriano, 319 del Cdigo Boliviano y 1248 del Cdigo Dominicano.
El principio que informa los artculos 1238 y 1239 es que el pago debe
efectuarse en el domicilio del deudor, con excepcin de los casos previstos
por los propios textos legales comentados El domicilio es el asiento
jurdico de una persona y es natural -a falta de manifestacin de voluntad
en contrario- que all se efecte el pago, pues se supone que all estn sus
recursos. En caso de que se hubieran designado varios lugares para el pago,
el acreedor podr exigirlo en
160
PAGO
cualquiera de ellos. Se aplica la misma regla respecto del deudor, cuando el

pago deba verificarse en el domicilio del acreedor. Si el lugar designado
para el pago es el domicilio del deudor y ste se traslada a otro domicilio,
el acreedor podr exigirlo, a su eleccin, en el antiguo domicilio o en el
nuevo. A su vez, si el acreedor mudase de domicilio, cuando el lugar de
ste fue designado para el pago, el deudor podr efectuarlo en el primer
domicilio o en el nuevo del acreedor.
El artculo 1240 cuyo antecedente inmediato, como se ha indicado, es
el artculo 1252 del Cdigo de 1936, y cuyo antecedente mediato lo
constituyen los preceptos sealados anteriormente, establece una norma
importante sobre el plazo para efectuar el pago.
El principio jurdico es que el plazo puede ser pactado, expresa o
tcitamente. Si no hubiera plazo sealado, se aplicar la regla del artculo
1240, vale decir, que el pago podr ser exigido inmediatamente despus de
contrada la obligacin. Esta norma admite, desde luego, excepciones. Por
ejemplo, si no hubiese plazo designado, pero de la natur aleza y
circunstancias de la obligacin se dedujera que ha querido concederse al
deudor, el juez fijar su duracin. La misma regla se aplicara cuando el
plazo hubiese quedado a voluntad del deudor o de un tercero y no lo
sealaren; is lo establece el artculo 182 del Cdigo Civil. En el contrato
de mutuo, si no se fij plazo para la devolucin ni ste resulta de las
circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la
entrega, de acuerdo con el ar tculo 1656 del Cdigo.
Finalmente, el artculo 1241 prescribe que los gastos que irrogue el
pago sern de cuenta del deudor. Esto se explica porque el acreedor tiene
el derecho de recibir el ntegro de la prestacin. Y si el acreedor soportara
los gastos del pago, la prestacin, desde una perspectiva econmica,
quedara mermada.
CAPITULO SEGUNDO
Pago de intereses
Los artculos 1242 a 1250 inclusive, se refieren al pago de intereses.
Esta materia fue regulada en forma inorgnica por el Cdigo de 1936 en
algunos pocos artculos dispersos. Se ha estimado, por ser
161
susceptible de aplicacin al pago de toda clase de deudas, que corresponda

ubicar su tratamiento en el ttulo relativo al pago.
Artculo 1242.- El inters es compensatorio cuan-

do constituye la contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar
la mora en el pago.
El artculo 1242 define dos especies de intereses: de un lado, los

intereses compensatorios; del otro, los moratorios. El inters com-
pensatorio tiene como nico propsito restablecer el equilibrio pa-
trimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en
favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha del dinero o de
cualquier otro bien, una retribucin adecuada por su uso.
El inters moratorio, en cambio, es debido por la circunstancia del
retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligacin por parte del
deudor. Su funcin es indemnizar la mora en el pago.
Artculo 1243.- La tasa mxima del Inters con-

vencional compensatorio o moratorio, es fijada por
el Banco Central de Reserva del Per.
Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la
devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad
del deudor.
El primer prrafo del artculo 1243 exige que sea el Banco Central de
Reserva el que fije la tasa mxima del inters convencional compensatorio
y moratorio, a fin de evitar que impere la usura.
Como comenta De Ruggiero grave y complejo problema es el de la
determinacin de la tasa y de la funcin respectiva del legislador, un
problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y
perturbaciones polticas) por las mltiples cuestiones de altsima
trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los
criterios econmicos con los jurdicos, las puras aspira
162
PAGO
ciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cules

son los criterios que deben presidir la fijacin de la tasa; si en orden a los
intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe
dejarse su fijacin al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario,
intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la
usura; admitida la intervencin, cules deben ser sus lmites y cundo
puede considerarse lcito el inters y cundo usurario, de qu modo podr
actuarse una represin eficaz de la usura; he aqu los problemas que el
legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones
antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes.
El segundo prrafo del articulo bajo comentario consagra una regla de
justic ia. Su texto dispone que cualquier exc eso sobre la tasa mxima
originar la devolucin o la imputacin al capital, a voluntad del deudor.
En consecuencia, tal circunstancia no dar lugar a la nulidad del contrato
correspondiente ni a la suspensin del pacto de intereses.
Si en un caso concreto se presenta tal exceso, ste se reputar como
no puesto; corresponde al deudor decidir su destino: ya sea su restitucin o
su imputacin al capital. Parece conveniente que la solucin no sea la de
anular el contrato (como ocurre en el Cdigo Civil Alemn, articulo 138),
con los efectos consiguientes que ello producira, ni que se presuma que
las partes no han convenido pactar intereses.
El artculo 1243 encuentra su origen en los artculos 2136 y 2138 del
Cdigo Ecuatoriano y en la ley francesa del 3 de setiembre de 1807.
Artculo 1244.- La tasa del inters legal es fijada

por el Banco Central de Reserva del Per.
El artculo 1244 dispone que la tasa del inters legal es fijada por el
Banco Central de Reserva del Per Este precepto modifica sustancialmente
el texto original del artculo 1325 del Cdigo Civil de 1936 que sealaba el
inters legal del dinero, para los casos en que no hubiera convenio
expreso, en 5% al ao. La norma se encontraba alejada de la realidad
econmica del pas y, por otra parte, no resultaba aconsejable que un
Cdigo Civil, con el sentido de permanencia que
163
le es inherente, previera un porcentaje susceptible de ser frecuentemente

alterado de acuerdo a contingencias econmicas.
El artculo 1244 se inspira en la modificacin del artculo 1325 del
Cdigo de 1936 dispuesta por la Ley No. 23413 del Io de junio de 1982,
segn la cual el inters legal del dinero, para los casos en que no haya
convenio expreso, ser fijado peridicamente por el Banco Central de
Reserva del Per.
Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin

haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el
inters legal.
Puede ocurrir que las partes hayan omitido fijar la tasa de inters. El
artculo 1245 resuelve esta cuestin estableciendo que en ese caso el
deudor debe abonar el inters legal, cuya tasa, como se ha comentado, es
fijada por el Banco Central de Reserva del Per.
El artculo 1245 encuentra su origen en los artculos 2232 del Cdigo
Colombiano, 2137 del Cdigo Ecuatoriano, 767 del Cdigo Libans y 2207
del Cdigo Chileno.
Artculo 1246.- Si no se ha convenido el inters

moratorio, el deudor slo est obligado a pagar por
causa de mora el inters compensatorio pactado y,
en su defecto, el inters legal.
El artculo 1246 se refiere al inters que el deudor est obligado a

pagar por causa de mora en el caso de que no se haya convenido un inters
moratorio, es decir, al resarcimiento por el retraso. En tal supuesto, el
deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el mismo que se
entiende continuar devengndose despus del da de la mora, con la
calidad de inters moratorio. Si no hubiese inters compensatorio pactado,
el deudor pagar el inters legal.
El precepto guarda relacin con el artculo 1324, referido espec-
ficamente al inters que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero
en caso de mora del deudor.
164
PAGO
Por ltimo, es preciso indicar que, en caso de mora, el deudor estar

obligado al pago de intereses, sin que sea necesario que el acreedor pruebe
haber sufrido dao alguno. Este principio contenido en el artculo 1324 es
de plena aplicacin al supuesto contemplado por el artculo 1246.
Artculo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el

inters se fija de acuerdo al valor que tengan los
bienes materia de la obligacin en la plaza donde
deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o
con el que determinen los peritos si el bien ha
perecido al momento de hacerse la evaluacin.
Los intereses pueden derivar de una deuda cualquiera, aun de aquella

que consista en bien distinto del dinero. Tales intereses usualmente se
concretarn en una suma de dinero.
La regla del artculo 1247 parte de ese supuesto y establece un
mecanismo para el clculo del inters, inspirado en el artculo 311 del
Cdigo de Comercio Peruano de 1902.
Artculo 1248.-Cuando la obligacin consista en

ttulos valores, el inters es igual a la renta que
devenguen o, a falta de ella, al inters legal. En este
ltimo caso, se determina el valor de los ttulos de
acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en su
defecto, por el que tengan en la plaza el da
siguiente al de su vencimiento.
El artculo 1248 se inspira, igualmente, en el artculo 311 del Cdigo

de Comercio Peruano. Tiene por objeto establecer la formula de clculo de
los intereses de las obligaciones consistentes en ttulos valores.
Ahora bien, como anota De Ruggiero el legislador no interviene
solamente fijando mximos y tasas. Puede, como hizo en el Derecho
Romano, prohibir que los intereses devengados y no pagados se capitalicen
para hacer que produzcan nuevos intereses (anatocismo); puede tambin
prescribir que cuando los intereses alcancen el
165
importe de la deuda principal, sta cese de producir intereses Muy

importante es la primera de estas limitaciones; la prohibicin del ana-
tocismo, mantenida siempre en la legislacin romana, acogida por el
antiguo Derecho francs y por la legislacin italiana del pasado, no lo fue
en nuestro Cdigo vigente -de 1865- (artculo 1232), inspirado en el
francs (artculo 1154).
Del tema del anatocismo se ocupan los artculos 1249 y 1250,
Artculo 1249.- No se puede pactar la capitalizacin

de intereses al momento de contraerse la obligacin,
salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o
similares.
Artculo 1250.- Es vlido el convenio sobre capitali-

zacin de intereses celebrado por escrito despus de
contrada la obligacin, siempre que medie no menos
de un ao de atraso en el pago de los intereses.
El artculo 1249 repite en el nuevo Cdigo Civil la regla contenida en

la primera parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, con el propsito de
evitar actos de usura por parte del acreedor. Es este otro caso en el cual
queda restringida la autonoma de la voluntad
Completando el texto del artculo 1586 citado, en el nuevo Cdigo se
admite en forma excepcional la capitalizacin de intereses en las cuentas
corrientes mercantiles, bancarias o similares. Esta excepcin se justifica
por la indivisibilidad de la cuenta c orriente, pues toda suma ingresada a
ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un rgimen nico,
que es la produccin de intereses de pleno derecho. Los intereses
generales por la cuenta ajustada figuran como partida de la misma cuenta,
en la que se funden, perdiendo su calidad de intereses. Como dicen los
Mazeaud, en razn de este mecanismo el contrato de cuenta corriente
contiene vlidamente y de modo necesario una convencin tcita de
capitalizacin de intereses con cada ajuste de cuentas, afirma Arias-
Schreiber.
El artculo 1249 no se refiere -salvo el caso de la cuenta bancada a
las operaciones crediticias que se realizan en el sector financiero,
166
PAGO
entendindose por tal, a los bancos, empresas financieras, mutuales,

cooperativas de crdito y, en general, a las instituciones que, autorizadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros, captan dinero del pblico
para colocarlo a terceros.
Dichas operaciones crediticias pueden ser activas o pasivas, tales como
crditos en cuenta corriente, crditos directos, crditos promocionales -en
virtud de los cuales se otorga un amplio plazo para empezar a amortizar el
principal, capitalizndose los intereses desde el inicio- o crditos otorgados
por la Banca Estatal de Fomento, cuya finalidad es promover los sectores
productivos.
Para estos casos la ley civil no legisla, pues esas operaciones son
reguladas por las respectivas entidades del Estado Peruano. El espritu que
inspira al precepto es, pues, idntico al del artculo 1586 del Cdigo Civil
de 1936.
El artculo 1250 reproduce la segunda parte del artculo 1586 del
Cdigo de 1936, al admitir que se capitalicen los intereses por convenio. Es
sta una facilidad que se acuerda en favor del deudor que, por ejemplo, no
cuenta en un determinado momento con los recursos precisos para hacer
el pago. El precepto prescribe, sin embargo, para asegurar debidamente al
deudor, que tal convenio puede celebrarse solo despus de contrada la
obligacin, por escrito y siempre que medie no menos de un ao de atraso
en el pago de intereses. El artculo se refiere, por consiguiente, a intereses
vencidos y no por devengarse.
Como en el caso del artculo 1249, el artculo 1250 constituye una
norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por la voluntad
de las partes. Nada impide, sin embargo, que stas lo pacten con mayor
amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita
sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si
el acreedor asiente en ello.
Los artculos 1249 y 1250 encuentran su origen, adems, en los
artculos 248 del Cdigo Alemn, 623 del Cdigo Argentino, 1154 del
Cdigo Francs, 314 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 560 del Cdigo
Portugus, 2210 del Cdigo Chileno, 2235 del Cdigo Colombiano, 2140
del Cdigo Ecuatoriano, 412 del Cdigo Boliviano, 1154 del Cdigo
Dominicano, 1283 del Cdigo Italiano y 1109 del Cdigo Espaol.
167
CAPTULO TERCERO
Pago por consignacin 4
Textos Derogados
Artculo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el

ofrecimiento de pago se niega a admitirlo, el deu-
dor queda libre de responsabilidad si consigna la
prestacin debida. Es necesario, en este caso, que el
ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las
circunstancias requeridas para hacer vlidamente el
pago.
Procede tambin la consignacin en los casos en
que el deudor no puede hacer un pago vlido.
4
Los artculos 1251 al 1255 referidos al "Pago por consignacin" fueron modificados
por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo No. 768, publicado el 04
de marzo de 1992 en el Diario Oficial "El Peruano", modificacin recogida igualmente en el
Texto Unico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, autorizado mediante Resolucin
Ministerial No. 010-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993 en el Diario Oficial "El
Peruano"; en consecuencia, los textos vigentes son los siguientes:
"Articulo 1251- El deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y
concurren los siguientes requisitos:
- Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida, o lo hubiera
puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin
- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338 o
injustificadamente se haya negado a recibir el pago Se entiende que hay negativa
tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el
da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo o
conductas anlogas"
"Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no estuviera establecida
contractual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando por causa que no le sea imputable
el deudor estuviera impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el
acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda
168
PAGO
Artculo 1252.- La consignacin debe efectuarse

con citacin del acreedor, en la persona que la ley o
el juez designen, extendindose acta de todas las
circunstancias del depsito.
Los depsitos de dinero y valores se hacen en el
Banco de la Nacin. El dinero consignado devenga
la tasa del inters legal.
cumplir la que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto, cuando se
ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera incapaz sin tener representante o
curador designado, cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en
situaciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la
obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin
no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado
St no lo estuviera, a anticipacin debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento
que el deudor seale"
"Artculo 1253 - El ofrecimiento judicial de pago t, 'a consignacin se tramitan como
proceso no contencioso de la manera que establece el Conigo Procesal Civil
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se
tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica
respectiva".
"Artculo 1254 - El pago se reputa vlido con efecto retroactivo a la fecha de ofreci-
miento, cuando:
1 - El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco das siguientes
de su emplazamiento:
2 - La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es
desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente
emplazado El extrajudicial se entiende efectuado el da que es puesto en conocimiento"
"Articulo 1255 - El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el
depsito efectuado, en los casos siguientes:
1,- Antes de la aceptacin por el acreedor
2 - Cuando hay oposicin, mientras no sea desestimada por resolucin con autoridad
de cosa juzgada"
169
FELIPE OSTERLING PAROI
Artculo 1253.- La consignacin de dinero y de

otros bienes que no es impugnada por el acreedor,
dentro de los diez das siguientes a la fecha de su
citacin, surte los efectos del pago retroactivamente
al da del ofrecimiento.
Artculo 1254 .- La consignacin impugnada surte

los efectos del pago retroactivamente al da del
ofrecimiento, cuando la impugnacin del acreedor
se desestima por resolucin con autoridad de cosa
juzgada.
Artculo 1255.- La consignacin puede ser

retirada por quien la efectu, en los siguientes
casos:
1. Antes de su aceptacin por el acreedor.
2. Cuando hay impugnacin, mientras sta no sea
desestimada por resolucin con autoridad de
cosa juzgada.
Textos Vigentes
Artculo 1251. -El deudor queda libre de su

obligacin si consigna la prestacin debida y
concurren los siguientes requisitos:
1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago
de la prestacin debida, o lo hubiera puesto a
su disposicin de la manera pactada en el ttulo
de la obligacin.
2. Que, respecto del acreedor, concurran los su-
puestos del artculo 1338 o injustificadamente
se haya negado a recibir el pago. Se entiende
que hay negativa tcita en los casos de respues-
tas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado
en el da y hora sealados para el cumplimiento,
cuando se rehse a entregar recibo o conductas
anlogas.
170
PAGO
Artculo 1252.-El ofrecimiento puede ser judic ial

o extrajudicial.
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y
adems: cuando no estuviera establecida contrac-
tual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando
por causa que no le sea imputable el deudor estu-
viera impedido de cumplir la prestacin de la ma-
nera prevista, cuando el acreedor no realiza los ac-
tos de colaboracin necesarios para que el deudor
pueda cumplir la que le compete, cuando el acree-
dor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ig-
nore su domicilio, cuando se encuentre ausente o
fuera incapaz sin tener representante o curador de-
signado, cuando el crdito fuera litigioso o lo recla-
maran varios acreedores y en situaciones anlogas
que impidan al deudor ofrecer o efectuar directa-
mente un pago vlido.
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la
manera que estuviera pactada la obligacin y, en su
defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor
con una anticipacin no menor de cinco das ante-
riores a la fecha de cumplimiento debido, si estuvie-
ra determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin
debe ser de diez das anteriores a la fecha de cum-
plimiento que el deudor seale.
Artculo 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y

la consignacin se tramitan como proceso no con-
tencioso de la manera que establece el Cdigo Pro-
cesal Civil.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su
caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el
proceso contencioso que corresponda a la natu-
raleza de la relacin jurdica respectiva.
Artculo 1254.- El pago se reputa vlido con

efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento,
17 1
1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial

dentro de los cinco das siguientes de su
emplazamiento;
2. La oposicin del acreedor al pago por
cualquiera de las formas de ofrecimiento, es
desestimada por resolucin con autoridad de
cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da
en que el acreedor es vlidamente emplazado. El
extrajudicial se entiende efectuado el da que es
puesto en conocimiento.
Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del

pago ofrecido y, en su caso, retirar el depsito
efectuado, en los casos siguientes:
1. Antes de la aceptacin por el acreedor.
2. Cuando hay oposicin, mientras no sea deses-
timada por resolucin con autoridad de cosa
juzgada.
El Cdigo organiza entre los artculos 1251 y 1255 el pago por

consignacin, el cual se constituye en el medio que confiere la ley al
deudor o al tercero que quiere pagar, para que se cumpla la obligacin en
caso que el acreedor no quiera o no pueda aceptar el pago. Este sistema
liberatorio procede en las obligaciones de dar y en las de hacer que
concluyen con la entrega de un bien; el mismo se descarta, desde luego, en
las obligaciones de no hacer.
El artculo 1251 es de texto similar al artculo 1258 del Cdigo de
1936. Este precepto encuentra su origen en los artculos 1257 y 1258 del
Cdigo Francs, 2231 y 2232 del Cdigo de 1852, 1259, 1260, 1263 y 1264
del Cdigo Italiano de 1865, 1176 del Cdigo Espaol, 757 del Cdigo
Argentino, 372 del Cdigo Alemn, 92 del Cdigo Suizo, 972 y 973 del
Cdigo del Brasil de 1916, 1481 del Cdigo Uruguayo, 1306 del Cdigo
Venezolano, 1257 y 1258 del Cdigo Dominicano, 2916 del Proyecto de
1891, 191 y 192 del Proyecto Franco-Italiano y 288 del Anteproyecto
Brasileo. Eos principios por l recogidos estn consignados en otras
normas legales, tales como los artcu
172
PAGO
los 2097, 2098 y 2099 del Cdigo Mejicano, 1658 del Cdigo de Colombia
y 841 del Cdigo Portugus.
El precepto contempla dos hiptesis. La primera, que el acreedor a
quien se hace el ofrecimiento de pago se niegue a aceptarlo, no obstante
concurrir todas las circunstancias que se requieren para pagar
vlidamente. La segunda, que el acreedor no pueda recibir vlidamente el
pago; sera el caso, por ejemplo, del incapaz que careciera de representante
legal.
Es oportuno aclarar que el artculo 1251, concordante con lo previsto
por el artculo 1222 del Cdigo, no descarta, de manera alguna, que la
consignacin la efecte un tercero. Aunque el precepto se refiere al
deudor, el pago por consignacin, evidentemente, lo puede hacer un
tercero. Este principio es acogido en forma expresa por el artculo 842 del
Cdigo Portugus. El Cdigo, aun cuando no lo menciona, no acoge la
reserva del precepto portugus en el sentido de que la consignacin pueda
efectuarla tan solo un tercero con legtimo inters. La consignacin puede
verificarla cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la
obligacin.
El artculo 1252, que transcribe el artculo 1259 del Cdigo de 1936,
tiene su origen en los artculos 1259 del Cdigo Francs, 2232, segundo
prrafo, del Cdigo de 1852, 117 del Cdigo Espaol, 756 del Cdigo Ar
gentino, 374 del Cdigo Civil Alemn, 92 del Cdigo Suizo, 1659 y 1660
del Cdigo de Colombia, 1259 del Cdigo Dominicano, 2917 del Proyecto
de 1891 y 289 del Anteproyecto Brasileo. El artculo 1252 no requiere
mayores explicaciones. La consignacin de toda clase de bienes, excepto
de dinero y valores, se verifica en la persona que el juez designe como
depositara. El dinero y los valores se consignan en el Banco de la Nacin.
En armona con la modificacin introducida al artculo 1325 del
Cdigo Civil de 1936 por la Ley No. 23413 del I o de junio de 1982, se
sugiri incorporal a este artculo el concepto segn el cual el dinero
consignado devenga la tasa del inters legal, lo que fue aceptado por la
Comisin Revisora. El principio que inspira la norma es de evidente
justicia.
El artculo 1253 del Cdigo, aun cuando tiene su antecedente
inmediato en el artculo 1260 del Cdigo Civil de 1936 y mediato en
173
el artculo 759 del Cdigo Argentino y en el artculo 2918 del Proyecto de

1891, introduce reglas de singular importancia no consideradas por la ley
derogada. Ellas son imprescindibles para regular ordenadamente la vida
jurdica del pago por consignacin.
El artculo 1253 establece que el acreedor dispone del plazo de diez
das para impugnar la consignacin, ya sea que sta se trate de dinero o de
oLros bienes. El artculo 1252 exige, para que se efecte la consignacin,
que se cite al acreedor; por tanto, el plazo de diez das para la impugnacin
empieza a correr desde el da siguiente a la fecha de su citacin.
Si el acreedor no impugnase la consignacin dentro del plazo de diez
das, ella surte los efectos del pago retroactivamente al da del
ofrecimiento, Es lgico que as ocurra porque, en esta hiptesis, el
acreedor se habra negado inicialmente a aceptar el pago, y luego, al
consignarse la prestacin, no la rechaza. Es natural, entonces, que el pago
sea retroactivo al da del ofrecimiento.
El artculo 1254, por su parte, se refiere al supuesto de que el acreedor
impugne la consignacin. En este caso tendr que seguirse el juicio
respectivo para determinar si la prestacin es la debida. Ello puede dar
origen a dos hiptesis, Si el acreedor resulta victorioso en el litigio, por
establecerse que la prestacin consignada no era la debida; entonces no se
habra producido pago alguno, con todas las consecuencias jurdicas que
ello origina. Si, por el contrario, la oposicin del acreedor se desestimara
finalmente por sentencia con autoridad de cosa juzgada, la consignacin
impugnada sur tir a los efectos del pago retroac tivamente al da del
ofrecimiento
El artculo 1255, por ltimo, confiere al deudor el derecho de retirar
la prestacin consignada antes de que el acreedor la acepte o, en caso de
impugnacin, antes de que sta se desestime por sentencia con autoridad
de cosa juzgada. Esto significa que el deudor se situara, al retirar lo
consignado, en idntica condicin jurdica a la que le correspondera si ni
siquiera hubiese efectuado el ofrecimiento de pago, con las consecuencias
previstas por la ley para estos casos. El precepto tiene su origen en el
artculo 1261 del Cdigo de 1936, que a su vez se inspira en los artculos
1261 del Cdigo Francs, 1180 del Cdigo Espaol, 761 del Cdigo
Argentino, 376 del Cdigo Alemn, 94 del Cdigo Suizo y 977 del Cdigo
del Brasil de 1916.
174
PACO
El Cdigo de 1984 no ha considerado normas iguales o similares a los

artculos 1262 y 1263 del Cdigo Civil de 1936, por estimarlas
inadecuadas.
Establece el artculo 1262 del Cdigo de 1936, que el acreedor que
consiente en que el deudor retire la consignacin, perder la preferencia
que tuviere y quedarn libr es de toda responsabilidad los codeudores y
fiadores. Es evidente que la norma solo puede referirse al caso en que el
acreedor hubiera aceptado el pago, bien porque no impugn la
consignacin, bien porque recay resolucin judicial con autoridad de
cosa juzgada desestimando la impugnacin.
En la hiptesis analizada, la obligacin se habr a extinguido, con
todas sus consecuencias, incluyendo, desde luego, los derechos de
preferencia y la responsabilidad de los codeudores y fiadores. En este
orden de ideas, es evidente que si el acreedor consiente en que el deudor
retire la prestacin que entreg en pago y que extingui la obligacin,
estara creando una nueva relacin obligacional con su antiguo deudor, sin
la preferencia de la obligacin extinguida ni responsabilidad de los
codeudores y fiador es que en ella participaron.
El precepto, en consecuencia, era innecesario, porque se descarta que
l pueda referirse al caso que el deudor consigne una prestacin que,
ajuicio del acreedor, sea distinta a la debida y que, pendiente de
impugnacin, sea r etirada por el propio deudor. Si el acreedor impugna la
consignacin es porque considera que no constituye la prestacin debida.
En este evento, mal podra oponerse a que se retirara la consignacin. Y
ser ia absurdo que justamente por no oponerse, perdiera sus derechos de
preferencia y las acciones contr a los codeudores y fiadores.
El artculo 1263, por su parte, contiene reglas sobre la eleccin de
cosa indeterminada. Este artculo es, tambin, innecesario, porque las
prestaciones indeterminadas se presentan en las obligaciones de dar bienes
inciertos y en las obligaciones alternativas, y las reglas de eleccin al
respecto se encuentran en los ttulos que tratan dichas materias. Es obvio
que antes de consignar se debe elegir, con el propsito de convertir el bien
incierto en cierto o, en su caso, la obligacin alternativa en simple. Luego
de efectuada esta operacin, el bien debido podr ser consignado conforme
a las normas del Cdigo. (Comentarios a los textos originales).
175
CAPITULO CUARTO
Imputacin del pago
Artculo 1256.- Quien tiene varias obligaciones de

la misma naturaleza constituidas por prestaciones
fungibles y homogneas, en favor de un solo
acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago,
o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido
por el acreedor, a cul de ellas se aplica ste, Sin el
asentimiento del acreedor, no se imputar el pago
parcialmente o a una deuda ilquida o no vencida.
Artculo 1257.- Quien deba capital, gastos e inte-

reses, no puede, sin el asentimiento del acreedor,
aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a
stos antes que a los intereses.
Artculo 1258.- Cuando el deudor no ha indicado

a cul de las deudas debe imputarse el pago, pero
hubiese aceptado recibo del acreedor aplicndolo a
alguna de ellas, no puede reclamar contra esta
imputacin, a menos que exista causa que impida
practicarla.
Artculo 1259.- No expresndose a qu deuda

debe hacerse la imputacin, se aplica el pago a la
menos garantizada; entre varias deudas igualmente
garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y
entre varias deudas igualmente garantizadas y
onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas no
pueden aplicarse, la imputacin se har pro-
porcionalmente.
Siguiendo el mismo orden que el Cdigo de 1936, los artculos 1256 a

1259 legislan la imputacin del pago.
176
PAGO
El artculo 125(5 del Cdigo proviene del artculo 1264 del Cdigo
Civil de 1936. Sus reglas se encuentran en numerosas legislaciones; baste
citar los artculos 1253 del Cdigo Napolenico, 2230, primer prrafo, del
Cdigo de 1852, 1255 del Cdigo Italiano de 1865, 773 y 774 del Cdigo
Argentino, 1172 del Cdigo Espaol, 366 del Cdigo Alemn, 86, primera
parte, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 991 clel Cdigo clel Brasil de
1916, 212 clel Cdigo Polaco, 1596 del Cdigo Chileno, 2092 del Cdigo
Mejicano, 1639 clel Cdigo Ecuatoriano, 1253 del Cdigo Dominicano,
316 del Cdigo Boliviano y 1302 del Cdigo Venezolano, la primera parte
del artculo 1193 del Cdigo Italiano, y los artculos 2912 del Proyecto ele
1891, 187 y 188 del Proyecto Franco-Italiano, 620 del Proyecto Snchez
de Bustamante y 298 del Anteproyecto Brasileo.
El precepto seala ciertas caractersticas esenciales para que se suscite
el problema ele la imputacin clel pago: que entre un mismo acreedor y
un mismo deudor existan deudas de la misma naturaleza, es decir,
diferentes relaciones obligacionales constituidas por prestaciones fungiles
y homogneas entre ellas De la norma tambin se infiere que la
imputacin del pago serlo surge cuando el deudor no paga el ntegro de las
obligaciones pendientes con su acreedor.
Dos reglas adicionales se desprenden clel artculo 1256 comentado Ea
primera, que corresponde al deudor efectuar la imputacin del pago, lo
que puede hacer al tiempo de efectuar tal pago o, en todo caso, antes de
aceptar el recibo emitido por el acreedor. La segunda, que el deudor, para
imputar el pago parcialmente o a una deuda ilquida o no vencida,
requiere el asentimiento del acreedor; por consiguiente, el deudor solo
podr imputar unilateralmente el pago en forma total y a obligaciones
lquidas y vencidas. Debe agregarse que la referencia a los pagos parciales,
congruente con lo previsto por el artculo 1221 del Cdigo, tiene su origen
en la regla contenida en el artculo 783, inciso 1), clel Cdigo Portugus.
El artculo 1257, cuya fuente se encuentra en el artculo 1266 del
Cdigo de 1936, contiene restricciones adicionales a la imputacin del
pago que puede efectuar el deudor, pero esta vez referidas a las
obligaciones de sumas de dinero integradas por el capital, los gastos y los
intereses. El Cdigo de 1936 es de texto idntico al primer prrafo del
artculo 85 del Cdigo Suizo ele las Obligaciones. La norma,
177
por lo dems, es similar a los artculos 1254 del Cdigo Francs, 2230,
tercer prrafo, del Cdigo de 1852, 1173 del Cdigo Espaol, 776 y 777 del
Cdigo Argentino, 367 del Cdigo Alemn, 85 del Cdigo Suizo, 993 del
Cdigo Brasileo de 1916, 2094 del Cdigo Mejicano, 1653 del Cdigo
Colombiano, 1595 del Cdigo Chileno, 1638 del Cdigo Ecuatoriano, 317
del Cdigo Boliviano, 1254 del Cdigo Dominicano, 1194 del Cdigo
Italiano y 785 del Cdigo Portugus.
Sin embargo, respecto de las legislaciones citadas, se introduce una
modificacin importante: que la imputacin del pago deber efectuarse en
primei lugar a los intereses, luego a los gastos y, finalmente, al capital. Ello
tiene justificacin plena.
En material civil, los intereses no generan intereses, salvo que sean
capitalizados. La capitalizacin, a su vez, solo puede pactarse por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un
ao de atraso. Esta norma sobre el anatocismo, prevista por el artculo
1250 del Cdigo, es de orden publico
Los gastos suelen generar intereses legales, salvo acuerdo sobre pago
de intereses convencionales. El capital, por su parte, usualmente genera
intereses convencionales y, a falta de pacto, intereses legales.
Dentro de este planteamiento es razonable, como elemental medida
de proteccin para el acreedor ante el deudor moroso, que ste, salvo
acuerdo en contrario con el propio acreedor, deba pagar en primer
trmino los intereses, que solo si se capitalizaran generaran intereses;
luego, los gastos, que usualmente solo originan intereses legales, inferiores
a los convencionales; y, finalmente, el capital, que usualmente genera
intereses convencionales superiores a los legales.
El artculo 1258 tiene origen en el artculo 1265 del Cdigo de 1936 y
numerosos antecedentes legislativos. Reglas similares estn contenidas en
los artculos 1255 del Cdigo Francs, 1172 del Cdigo Espaol, 775 del
Cdigo Argentino, 86, segunda parte, del Cdigo Suizo, 992 del Cdigo
Brasileo de 1916, 1255 del Cdigo Dominicano, 318 del Cdigo
Boliviano, 1596 del Cdigo Chileno, 1639 del Cdigo Ecuatoriano y 1195
del Cdigo Italiano. El precepto tiene dos caractersticas: es de naturaleza
subsidiaria, pues la imputacin del pago por el acreedor, a que se refiere la
norma, puede ser hecha solo a falta de imputacin por el deudor; y el
acreedor puede efectuar la imputacin del pago solo en el recibo que
otorga al deudor.
178
PAGO
Explica Man.re.sa y Navarro, al comentar el artculo 1172 del Cdigo

Espaol, de contenido similar al precepto bajo anlisis, que pasado ese
momento de la aceptacin del recibo, en el cual la repulsa del deudor es
discrecional, se halla sta limitada, en cuanto a causas y tiempo para
formalizarla, a las disposiciones generales que regulan la nulidad de los
contratos (por dolo, error, etc ). Esta equiparacin es nueva prueba de que
el consentimiento del deudor es necesario cuando la imputacin se hace en
el recibo, puesto que el caso se considera contrato. Esta consideracin que
la ley expresamente atribuye a la imputacin hecha en tal forma, indica
que la invalidacin de aqulla puede ser por causas que exclusivamente
afectan a dicho acto, con independencia de la validez de la obligacin a
que se hubiera imputado el pago; opinin sta diferente de algunas que
confunden la necesidad de la imputacin con la de las obligaciones
respectivas, subordinando aqulla a stas, siendo as que bien puede ciarse
el caso de vnculos jurdicos perfectos, en cuyo cumplimiento se produzca
una imputacin nula (v. gr., por dolo).
El artculo 1259, por ltimo, establece la imputacin de pago legal. La
regla tambin es subsidiaria. Ella solo opera en los casos en que la
imputacin no sea hecha por el deudor ni por el acreedor.
El precepto tiene su origen en el artculo 1267 del Cdigo de 1936 y
est consignado, con variaciones respecto a las prioridades de la imputa-
cin, en numerosas normas legales, tales como los artculos 1256 del
Cdigo Francs, 2230, segundo prrafo, del Cdigo de 1852, 1174 del
Cdigo Espaol, 778 del Cdigo Argentino, 366, segunda parte, del Cdigo
Alemn, 87 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, 2093 del Cdigo
Mejicano, 1256 del Cdigo Dominicano, 1305 del Cdigo Venezolano y
316 del Cdigo Boliviano; en la segunda parte del artculo 1193 del Cdigo
de Italia y en el artculo 784 del Cdigo Por tugus.
Se trata, en primer trmino, de proteger al acreedor frente a la
eventual insolvencia del deudor. Por ello, a falta de imputacin hecha por
las partes de la relacin obligacional, el pago se aplica a la deuda menos
garantizada Esto es, sin duda, lo que despierta mayor inters en el acreedor
y es, tambin, lo que evidentes principios de justicia prescriben. Acto
seguido se ha buscado cautelar los derechos del deudor, al establecerse que
si todas las prestaciones estn igualmente garantizadas, el pago se aplicar a
la ms onerosa para l. Y,
179
FELIPE OSTERUNG PAROUI
finalmente, se consignan dos reglas sucesivas para el caso de que todas las
obligaciones estn igualmente garantizadas y sean igualmente onerosas: el
pago se aplica a la ms antigua, y si todas tienen la misma antigedad, la
imputacin se efecta proporcionalmente. Estas dos ltimas normas
tienen el propsito de evitar incertidumbre acerca del destino del pago
efectuado por el deudor.
CAPITULO QUINTO
Pago con subrogacin
Los artculos 1260 a 1264 legislan el pago con subrogacin.
Artculo 1260.- La subrogacin opera de

pleno
derecho en favor:
1. De quien paga una deuda a la cual estaba
obligado, indivisible o solidariamente, con otro
u otros.
2. De quien por tener legtimo inters cumple la
obligacin.
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor
Artculo 1261 .- La subrogacin convencional

tiene lugar:
1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero
y lo sustituye en sus derechos.
2. Cuando el tercero no interesado en la obligacin
paga con aprobacin expresa o tcita del
deudor.
3. Cuando el deudor paga con una prestacin que
ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en
los derechos del acreedor, siempre que el con-
trato de mutuo se haya celebrado por
documento de fecha cierta, haciendo constar tal
propsito en dicho contrato y expresando su
procedencia al tiempo de efectuar el pago.
180
PAGO
Artculo 1262.- La subrogacin sustituye al subro-

gado en todos los derechos, acciones y garantas
del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que
hubiese pagado.
Artculo 1263.- En los casos del artculo 1260,

inciso 1, el subrogado est autorizado a ejercitar los
derechos del acreedor contra sus codeudores, slo
hasta la concurrencia de la parte por la que cada
uno de stos estaba obligado a contribuir para el
pago de la deuda, aplicndose, sin embargo, las
reglas del artculo 1204.
Artculo 1264.- Si el subrogado en lugar del

acreedor lo fuese slo parcialmente, y los bienes del
deudor no alcanzasen para pagar la parte restante
que corresponda al acreedor y la del subrogado,
ambos concurrirn con igual derecho por la porcin
que respectivamente se les debiera.
Al igual que el Cdigo de 1936, el Cdigo Civil de 1984 regula el pago

con subrogacin como institucin autnoma, sin que puedan considerarse
como sus sustitutos la cesin de derechos o la novacin por cambio de
acreedor. El Cdigo de 1984 seala los casos de subrogacin legal y
subrogacin convencional, como lo hace el Cdigo Civil de 1936, y luego
prescribe sus consecuencias jurdicas.
El artculo 1260 establece los casos ele subrogacin legal, es decir,
aqullos que operan por mandato de la ley, recogiendo los preceptos de los
incisos 1) y 2) del artculo 1269 y del artculo 1272 del Cdigo de 1936. La
regia del inciso 3) del artculo 1269 de ese Cdigo, no se ha considerado
como un caso de subrogacin legal, sino de subrogacin convencional, por
las razones que se explican ms adelante.
El inciso 1) del artculo 1260 consigna como primer caso de su-
brogacin legal, el contemplado por el artculo 1272 del Cdigo de
181
1936, esto es, el que opera en favor de quien paga una deuda a la cual
estaba obligado con otro u otros, Este es el caso de los codeudores
solidarios y de los codeudores de prestacin indivisible.
El inciso 2) del mismo artculo reproduce el inciso 2) del artculo
1269 del Cdigo de 1936. La subrogacin legal opera en favor de quien,
por tener legtimo inters, cumple la obligacin.
El inciso 3), por ltimo, es de igual texto que el inciso 1) del articulo
1269 del Cdigo de 1936. La subrogacin legal tambin se produce en
favor del acreedor que paga la deuda del deudor comn a oli o acreedor
que le es preferente.
El artculo 1260 comentado es de antiguo origen. Los principios en l
consignados se encuentran en el artculo 1251 del Cdigo Francs,
reproducido luego con modificaciones por los artculos 2234 del Cdigo de
1852, 1210 del Cdigo Espaol, 768 del Cdigo Argentino, 268 del Cdigo
Alemn, 110 del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 985 del Cdigo del
Brasil de 1916, 2058 del Cdigo de Mjico, 179 del Cdigo Polaco, 1251
del Cdigo Dominicano, 1668 del Cdigo Colombiano, 1203 del Cdigo
Italiano y 185 del Proyecto Franco-Italiano.
El artculo 1261, por su parte, contempla tres casos de subrogacin
convencional.
El inciso 1) reproduce los mismos principios que inspiran al inciso 1)
del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo texto es similar a los artculos
1250, inciso 1), del Cdigo Francs, 1250, primer prrafo, del Cdigo
Dominicano, 1669, inciso 1), del Cdigo Colombiano, 178, primer prrafo,
del Cdigo Polaco, y 1201, inciso 1), del Cdigo de Italia.
La subrogacin opera cuando por convenio entre el acreedor y el
tercero, aqul, al recibir el pago, sustituye sus derechos a favor de ste. Se
ha omitido el requisito de que en estos casos la voluntad se manifieste
expresamente, por considerarse que nada impide, siguiendo los principios
generales, que ella se revele tcitamente.
La hiptesis prevista por el inciso 2), contemplada como un caso de
subrogacin legal por el inciso 3) del articulo 1269 del Cdigo de 1936, es
tratada en el Cdigo de 1984 como subrogacin convencional. En la
misma medida en que el acreedor, por convenio con el tercero, puede
subrogarlo, el deudor tambin puede estipular tal subrogacin
182
PAGO
El pacto consistira en que el tercero no interesado en el cumpli-

miento de la obligacin pagara con la aprobacin expresa o tcita del
deudor. En este orden de ideas, siempre intervendra el asentimiento del
deudor. Ea estipulacin entre el acreedor y el tercero originara un caso de
subrogacin convencional, conforme al artculo 1270, inciso 1), del Cdigo
de 1936 y al artculo 1261, inciso 1), del Cdigo de 1984. La misma
situacin jurdica se presenta por el convenio, expreso o tcito, entre el
deudor y el tercero. Por ello, el Cdigo trata este caso como uno de
subrogacin convencional y no de subrogacin legal, a diferencia del
Cdigo Civil de 1936.
El inciso 3), finalmente, reproduce un principio similar al consignado
por el inciso 2) del artculo 1270 del Cdigo de 1936, cuyo origen se
encuentra, a su vez, en el inciso 2) del artculo 1250 del Cdigo Francs, El
precepto, por lo dems, est consignado en otras normas legales tales como
los artculos 2059 del Cdigo de Mjico, 178, segundo prrafo, del Cdigo
Polaco, 1250, segundo prrafo, del Cdigo Dominicano, 1202 del Cdigo
Italiano y 314 del Cdigo Libans.
Este es un caso singular de subrogacin convencional, pues el pago no
se efecta directamente por el codeudor o por un tercero en favor del
acreedor. El deudor recibe en mutuo, bajo las condiciones establecidas por
la norma, una prestacin de un tercero; la misma que entrega en pago al
acreedor, subrogando al mutuante en los derechos que a aqul
corresponden, El principio se justifica debido a las ventajas prcticas que
ofrece.
El artculo 1262 establece una regla similar al artculo 1271 del
Cdigo de 1936, que a su vez adopt como modelo los artculos 1252 del
Cdigo Francs, 1212 del Cdigo Espaol, 771 del Cdigo Argentino y 988
y 989 del Cdigo Brasileo de 1916, El mismo concepto est desarrollado
por los artculos 1655 del Cdigo Ecuatoriano, 1612 del Cdigo Chileno,
1252 del Cdigo Dominicano, 1670 del Cdigo Colombiano, 1204 del
Cdigo de Italia, 2926 del Proyecto de 1891, 661 del Proyecto Snchez de
Bustamante, 252 del Anteproyecto Brasileo y 893 del Anteproyecto
Ossorio.
Prescribe el artculo 1262 comentado, que corresponden al subrogado
en la obligacin todos los derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor, pero solo hasta por el monto de lo que hubiese pagado. Cabe
observar, como modificacin formal, que el nuevo
183
FELIPE OSTEKUNG PAKODI
texto utiliza la expresin monto de lo que hubiese pagado en lugar de

concurrencia de la suma que ha desembolsado para la liberacin del
deudor, debido a que aqulla tiene ms propiedad en el lenguaje.
El artculo 1263 aclara las consecuencias jurdicas de la subrogacin
legal previstas por el inciso 1) del artculo 1260. El codeudor solidario o de
prestacin indivisible que cumple la obligacin, solo puede exigir a sus
codeudores la parle por la que cada uno de ellos estaba obligado a
contribuir para el pago de la deuda; no obstante, son de aplicacin las
normas del artculo 1204. Este ltimo precepto, propio de la
indivisibilidad-por mandato del primer prrafo del artculo 1181- y de la
solidaridad, ordena la distribucin de la parte del insolvente entre los
solventes, de acuerdo con sus intereses en la obligacin; y aclara que si la
obligacin fue contrada en inters exclusivo del insolvente, la deuda se
distribuye entre los dems codeudores por partes iguales.
El artculo 1264, con el que concluyen las normas sobre el pago con
subrogacin, reproduce conceplualmenle el artculo 1273 del Cdigo de
1936. Si existiera subrogacin parcial y los bienes del deudor no
alcanzaran a pagar la parte del acreedor primitivo y la del subrogado,
ambos concurriran con igual derecho, en proporcin a sus respectivos
porcentajes. Esta solucin -similar, entre otras, a la de los artculos 772 del
Cdigo Argentino, 2061 del Cdigo Mejicano y 1205 del Cdigo Italiano-
se aparta del principio francs, acogido luego por el artculo 1213 del
Cdigo Espaol y el artculo 990 del Cdigo del Brasil de 1916, que otorga
preferencia al acreedor primitivo respecto al tercero subrogado.
En la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Civil de 1936, el
doctor Manuel Augusto Olaechea explicaba sobre el precepto bajo
comentario que al ocuparse de la subrogacin parcial, el Proyecto adopta
la institucin argentina. El Cdigo Argentino se separa del Francs y de
otros ms modernos. Conforme a estos ltimos, el acreedor que rec ibe un
pago parcial puede cobrar con preferencia al subrogado el saldo que
consrvale a su favor. No descubrimos razn atendible para esta
preferencia, que es contraria a la justicia, V por ello seguimos la
institucin argentina que establece la igualdad entre el subrogante y el
subrogado.
184
PAGO
CAPTULO SEXTO
Dacin en pago
Artculo 1265.- El pago queda efectuado cuando el

acreedor recibe como cancelacin total o parcial una
prestacin diferente a la que deba cumplirse.
Artculo 1266.- S se determina la cantidad por la

cual el acreedor recibe el bien en pago, sus rela-
ciones con el deudor se regulan por las reglas de la
compraventa.
Los artculos 1265 y 1266 estn dedicados a la dacin en pago. El

artculo 1265 tiene origen en el artculo 1274 del Cdigo de 1936, as como
en los ar tculos 364 del Cdigo Alemn, 779 del Cdigo Argentino, 995
del Cdigo Brasileo de 1916, 2095 del Cdigo Mexicano y 1490 del
Cdigo Uruguayo. El artculo 1266 reproduce el artculo 1276 del Cdigo
de 1936, cuyos antecedentes inmediatos son los artculos 781 del Cdigo
Ar gentino, 996 del Cdigo Brasileo de 1916 y 1491, segundo prrafo, del
Cdigo Uruguayo.
El Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil no legislaba la dacin en pago, pues constituye una novacin
por cambio de objeto y por ello la incorporaba en el ttulo relativo a la
novacin. Si el Proyecto, siguiendo la tcnica alemana, no hubiera previsto
reglas sobre la novacin, entonces tendra necesariamente que
consignarlas respecto a la dacin en pago o pago por entrega de bienes.
Pero acogiendo la figura de la novacin, se consider ocioso establecer
preceptos propios para una institucin ya incorporada en el concepto
genrico de la novacin objetiva.
Para que se configure la dacin en pago o adjudicacin en pago, tiene
que existir, sin duda, una novacin objetiva. La dacin en pago supone,
inevitablemente, sustituir una obligacin por otra; y esto es novacin.
Se ha pretendido que la dacin en pago o adjudicacin en pago no
crea una nueva obligacin. Tal concepto es errneo. Si se cumple
185
con prestacin distinta a la debida, las partes tienen que convenir,

irremediablemente, en extinguir la antigua obligacin mediante la
creacin de una obligacin nueva, que es lo que justamente determina que
se cumpla con prestacin diferente a la originalmente adeudada. Que la
segunda obligacin se extinga inmediatamente despus de creada o que
subsista por algn tiempo, carece de relevancia en lo que a las
caractersticas de la institucin se refiere.
Llama la atencin, por ello, que el legislador de 1936 proclamara en la
Exposicin de Motivos del Proyecto que la dacin en pago o adjudicacin
en pago constitua una novacin por cambio de objeto, y que, sin embargo,
la legislara separadamente. Seala la Exposicin de Motivos que Los
autores modernos proclaman que la adjudicacin en pago implica una
novacin por cambio de objeto: el acreedor consiente en sustituir su
primitiva acreencia por una cuyo objeto es diverso; esta nueva acreencia
dura un momento, el tiempo corrido entre el instante en que se
perfecciona el convenio de la adjudicacin en pago y el de su ejecucin,
pero la rapidez con que se suceden estas operaciones no cambia nada su
naturaleza. Y agr ega: Pero el objeto no puede cambiar sin que la deuda
sea novada. Toda adjudicacin en pago implica, pues, aunque las partes no
se den cuenta de ello, una novacin implcita.
Estas expresiones explican que los artculos 1274 al 1279 del Cdigo
de 1936, que legislan la institucin, carezcan de sustantividad. Nada
novedoso aportan tales preceptos. Por eso la figura de la dacin en pago o
adjudicacin en pago, sin descartarse de la ley civil, quedaba incorporada,
en el Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del
Cdigo Civil, en las disposiciones referentes a la novacin objetiva.
No obstante las consideraciones precedentes, la Comisin Revi- sora
consider conveniente regular la dacin en pago, un tanto en aras de la
tradicin.
Conviene observar que el artculo 1265 establece que el pago queda
efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una
prestacin diferente a la que deba cumplirse.
186
PAGO
Se vara de este modo la regla del artculo 1274 del Cdigo de 1936,
conforme a la cual lo que se d en pago debe ser alguna cosa que no sea
dinero. Nada impide que se entregue dinero en pago de una prestacin
que no consista en una suma de dinero. Se ha considerado que siempre que
se entregue una prestacin diferente a la estipulada habr dacin en pago.
Ello determina que la identificacin con la novacin objetiva contemplada
en el articulo 1278 se haga ms patente.
En cuanto al artculo 1266, la doctrina argentina ha cuestionado
severamente lo dispuesto en el artculo 751 del Cdigo Argentino -que
constituye uno de los antecedentes del precepto peruano-, cuando
establece que debe determinarse la cantidad por la cual el acreedor recibe
el bien en pago para que sus relaciones con el deudor se juzguen por las
reglas de la compra-venta.
Expresa Raymundo Salvat sobre el particular: Cul es el alcance de
las palabras si se determinase el precio? Aparentemente ellas pareceran
establecer una distincin segn que haya o no precio determinado: las
reglas de la compra-venta se aplicaran en el primer caso, pero no en el
segundo. Pensamos sin embargo que esta distincin es inadmisible y que el
artculo 781 debe ser aplicado, sea que exista precio expresamente
determinado, sea que por no haberlo sido, ste debe considerarse
tcitamente establecido, en los dos casos que pueden presentarse: Io
Cuando la obligacin primitiva consista en dar una suma de dinero, el
importe de ella, de acuerdo con la doctrina tradicional, debe en tal caso ser
considerado como el precio de la cosa dada en pago; 2 o Cuando la
obligacin primitiva consista en entregar cualquier cosa o en una
prestacin de hacer o no hacer, debe admitirse que las partes han fijado
como precio de la cosa dada en pago el valor mismo de la cosa o del hecho
debido. La operacin, dentro de las similitudes legales, tendra en el pr
imer caso todos los caracteres de una permuta, regida ante todo por las
reglas de la compra-venta.
Cabe indicar por ltimo, en relacin al artculo 1266, que en
aplicacin del artculo 1484 el solvens queda sujeto a la obligacin de
saneamiento.
187
CAPTULO SPTIMO
Pago indebido
El ttulo del pago concluye con los artculos 1267 al 1276, referentes
al pago indebido o pago de lo que no se debe y que se inspiran en los
artculos 1280 al 1286 del Cdigo Civil de 1936, los cuales, a su vez,
tuvieron fundamento importante en los artculos 2119 al 2127 del Cdigo
de 1852.
Artculo 1267.- El que por error de hecho o de

derecho entrega a otro algn bien o cantidad en
pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi.
Artculo 1268.- Queda exento de la obligacin de

restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se
haca por cuenta de un crdito legtimo y subsis-
tente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o can-
celado las garantas de su derecho o dejado pres-
cribir la accin contra el verdadero deudor. El que
pag indebidamente slo podr dirigirse contra el
verdadero deudor.
Artculo 1269.- El que acepta un pago indebido, si

ha procedido de mala fe, debe abonar el inters
legal cuando se trate de capitales o los frutos
percibidos o que ha debido percibir cuando el bien
recibido los produjera, desde la fecha del pago
indebido. Adems, responde de la prdida o
deterioro que haya sufrido el bien por cualquier
causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo
entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba
que la causa no imputable habra afectado al bien
del mismo modo si hubiera estado en poder de
quien lo entreg.
188
PACO
Artculo 1270.- Si quien acepta un pago indebido

de mala fe, enajena el bien a un tercero que tambin
acta de mala fe, quien efectu el pago puede exigir
la restitucin, y a ambos, solidariamente, la
indemnizacin de daos y perjuicios.
En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo
oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena
fe, quien recibi el pago indebido deber devolver
el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y
perjuicios.
Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el tercero
procedi de buena fe, quien efectu el pago in-
debido puede exigir la restitucin del bien. En este
caso, sin embargo, slo est obligado a pagar la
correspondiente indemnizacin de daos y perjui-
cios quien recibi el pago indebido de mala fe.
Artculo 1271.- El que de buena fe acepta un

pago indebido debe restituir los intereses o frutos
percibidos y responde de la prdida o deter ioro del
bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.
Artculo 7272.-Si quien acepta un pago indebido

de buena fe, hubiese enajenado el bien a un tercero
que tambin tuviera buena fe, restituir el precio o
ceder la accin para hacerlo efectivo.
Si el bien se hubiese transferido a un tercero a ttulo
gratuito, o el tercero, adquirente a ttulo oneroso,
hubiese actuado de mala fe, quien paga indebi-
damente puede exigir la restitucin. En estos casos
slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u onero-
so, que actu de mala fe, estar obligado a indem-
nizar los daos y perjuicios irrogados.
Artculo 1273.- Corre a cargo de quien pretende

haber efectuado el pago probar el error con que lo
189
hizo, a menos que el demandado negara haber re-

cibido el bien que se le reclame. En este caso, jus-
tificada por el demandante la entrega, queda rele-
vado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho
del demandado para acreditar que le era debido lo
que se supone recibi.
Sin embargo, se presume que hubo error en el pago
cuando se cumple con una prestacin que nunca se
debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se
pide la devolucin, puede probar que la entrega se
efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa
justificada.
Artculo 1274.- La accin para recuperar lo inde-

bidamente pagado prescribe a los cinco aos de
efectuado el pago.
Artculo 1275.- No hay repeticin de lo pagado

en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social o para ob-
tener un fin inmoral o lcito.
Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito
corresponde a la institucin encargada del bienestar
familiar.
Artculo 1276.- Las reglas de este captulo se apli-

can, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones
de hacer en las que no proceda restituir la presta-
cin y a las obligaciones de no hacer.
En tales casos, quien acepta el pago indebido de
buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello
en que se hubiese beneficiado. Si procede de mala
fe, queda obligado a restituir el ntegro del valor de
la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin
de daos y perjuicios.
190
PAGO
El principio consignado por el artculo 1267 es el mismo que el

previsto por el artculo 1280 del Cdigo de 1936, que encuentra su origen
en los artculos 1376 y 1377 del Cdigo Napolenico, 1895 del Cdigo
Espaol, 784 del Cdigo Ar gentino, 1376 y 1377 del Cdigo Dominicano,
1179 del Cdigo Venezolano, 63 del Cdigo Suizo y 964 del Cdigo del
Brasil de 1916. Quien hace un pago, por error de hecho o de derecho, sin
estar obligado a verificarlo, puede exigir la restitucin de quien lo recibi.
Esta norma rige la institucin del pago indebido, pero ella est sujeta, a su
vez, a las restricciones consignadas por la propia ley.
Tales restr icciones estn contenidas en los diversos preceptos de la
institucin legislada, pero bsicamente en los artculos 1268 y 1275 que
reproducen doctrina similar a la de los artculos 1281 y 1285 del Cdigo de
1936.
El artculo 1268 -cuyo antecedente inmediato se inspir en los
artculos 1377 del Cdigo Francs, 1899 del Cdigo Espaol, 785 del
Cdigo Argentino y 969 del Cdigo del Brasil de 1916- es de texto similar
al artculo 1377 del Cdigo Dominicano, al artculo 1179 del Cdigo
Venezolano y a la primera parte del artculo 2036 del Cdigo Civil
Italiano. Este artculo establec e qtie est exento de la obligacin de
restituir quien recibiendo el pago de buena fe, esto es, en la creencia de
que se haca por cuenta de crdito legtimo y subsistente, inutiliza el
ttulo, limita o cancela las garantas de su derecho o deja prescribir la
accin contra el verdadero deudor. En los dos primeros casos, quien
efecta el pago indebido podra dirigirse solo contra el verdadero deudor,
mas no contra los fiadores; pues sera absurdo decidir que stos
restituyeran al tercero que efectu el pago indebido, y que luego tuvieran
que accionar contra el verdadero deudor sin el ttulo -porque se inutiliz-,
o con las garantas limitadas o canceladas. En el tercer caso, quien pag
indebidamente tambin podra dirigirse contra el verdadero deudor, pero
ste, a su vez, estara en aptitud de oponer la excepcin de prescripcin.
En esta ltima hiptesis, quien pag mal no tendra contra quin repetir.
Los artculos 1269, 1270, 1271 y 1272 del Cdigo tienen su origen en
los artculos 1283 y 1284 del Cdigo de 1936. Principios similares
informan otras legislaciones. Estos principios se encuentran conteni
191
dos en los artculos 1378, 1379 y 1380 del Cdigo Francs, 2120 y 2121 del
Cdigo Civil de 1852, 1896 y 1897 del Cdigo Espaol, 786 y 788 del
Cdigo Argentino, 818 y 822 del Cdigo Civil Alemn, 966 y 968 del
Cdigo del Brasil de 1916, 1884 al 1889 del Cdigo Mejicano, 1180 y 1182
del Cdigo Venezolano, 1378 al 1380 del Cdigo Dominicano y 2033,
2036, 2037, 2038 y 2040 del Cdigo Italiano, entre otros cuerpos
legislativos.
El artculo 1269 dispone que quien acepte un pago indebido de mala
fe deber abonar el inters legal -cuando se trate de capitales- o los frutos
percibidos o que debi percibir -cuando el bien recibido los produjera-,
desde la fecha del pago indebido. En cuanto a los casos de prdida o
deterioro del bien, el precepto dispone que quien lo recibi de mala fe
responde de los menoscabos y perjuicios que el bien hubiera sufrido por
cualquier causa, salvo que el evento no imputable hubiese podido afectarlo
del mismo modo hallndose en poder de quien lo entreg.
El artculo 1270, por su parte, se refiere a los casos de enajenacin del
bien por quien lo hubiese recibido de mala fe, sea que se trate de una
enajenacin a ttulo oneroso o gratuito. Tambin contempla las hiptesis
de que el adquirente hubiese procedido de mala o de buena fe.
Si quien acepta un pago indebido de mala fe enajenara el bien a ttulo
oneroso o gratuito a un tercero que tambin procediera de mala fe, quien
efectu el pago indebido podr exigir su restitucin, y, solidariamente, al
enajenante y al adquirente, la correspondiente indemnizacin de daos y
perjuicios.
Si quien recibe el bien de mala fe lo enajenara a ttulo oneroso, pero
el tercero adquirente procediera de buena fe, entonces quien recibi el
pago indebido deber devolver el valor del bien, ms la indemnizacin de
daos y perjuicios. En este caso el tercero adquirente de buena fe no
estara obligado a devolver el bien ni a pagar indemnizacin alguna.
Por ltimo, si quien recibe el pago indebido de mala fe enajenase el
bien a ttulo gratuito a favor de un tercero que procediera de buena fe,
quien efectu el pago indebido podr exigir la restitucin En estos casos,
sin embargo, solo queda obligado a pagar la corres-
192
PAGO
pondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago

indebido de mala le.
El artculo 1271 se refiere a quien acepte un pago indebido de buena
fe. En estos casos queda obligado a restituir, conjuntamente con el bien,
los intereses o frutos percibidos. Sin embargo, solo responde de la prdida
o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido.
El artculo 1272 se refiere a los casos de aquel que reciba urr pago
indebido de buena fe pero que enajena el bien a un tercero, sea que ste
proceda de buena o de mala fe; previndose los casos de que tal
enajenacin sea a ttulo oneroso o gratuito.
Quien acepta un pago indebido de buena fe y eirajena el bien, a ttulo
oneroso, a un tercero que tambin procede de buena le, queda obligado a
restituir el precio o a ceder la accin para hacerlo efectivo. Si quien acepta
el pago indebido de buena fe enajenara el bien, a ttulo oneroso, a favor de
un tercero que procediera de mala fe, quien pag indebidamente puede
exigir a tal tercero la restitucin del bien, ms el pago de la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Si quien recibi el
pago indebido de buena fe enajenara el bien a un tercero, a ttulo gratuito,
se distinguen los casos en que este tercero proceda de buena o de mala fe;
si ha actuado de buena fe, solo est obligado a la restitucin; si procedi de
mala fe queda obligado, adems, al pago de la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios.
Se observa, como comentario final a los preceptos analizados, que el
Cdigo desea establecer un rgimen ciato y privativo respecto a la
restitucin de los bienes que obedecen a pagos indebidos.
El artculo 1273 tiene su antecedente inmediato en los artculos 1282
del Cdigo de 1936 y su antecedente mediato en los artculos 1900 y 1901
del Cdigo Espaol, 965 del Cdigo del brasil de 1916, 2298 del Cdigo
Chileno, 2225 del Cdigo Ecuatoriano y 1891 del Cdigo Mejicano. Ea
norma establece que la prueba del error, al igual que la del pago
-situacicrn esta ltima ya prevista por el artculo 1229 del Cdigo-,
incumbe a quien pretende haber incurrido en l. Sin embargo, si quien
recibi el pago lo niega y, por su parte, quien pag prueba que lo hizo,
revertira la carga de la prueba, en forma tal, que
193
quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido. El precepto
agrega, en su segundo prrafo, una regla consignada en el artculo 1901 del
Cdigo Espaol: la presuncin -juris tantum, por cierto- de que hubo error
al cumplirse con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada.
En estos casos, quien recibi el pago puede probar que la entrega se verific
a ttulo de liberalidad o por otr a causa justificada.
El artculo 1274 contiene una regla de prescripcin que se aparta
radicalmente de la solucin prevista por el artculo 1286 del Cdigo de
1936, el cual tiene como nico antecedente al artculo 2124 del Cdigo
Civil de 1852. El artculo 1286 citado es un precepto suigene- ris, cuya
doctrina no poda prevalecer. Ella significaba, a manera de ejemplo, que si
el pago indebido se efectu por concepto de indemnizacin por un
supuesto acto ilcito, la accin para recuperar lo indebidamente pagado
prescribira a los dos aos (artculo 1168, inciso 6), del Cdigo Civil de
1936); pero si el pago indebido se efectu por restitucin en un supuesto
contrato de mutuo, la accin para recuperar lo indebidamente pagado
prescribira a los quince aos (artculo 1168, inciso 2), del Cdigo Civil de
1936). No se encuentra justificacin para regular en forma tan arbitraria los
plazos en los que deben prescribir las correspondientes acciones de
repeticin. El pago indebido hace nacer una accin propia, personal, de
repeticin Su origen es tambin propio y su plazo debe ser el mismo, con
prescindencia del que corresponda a la accin que hubiera originado la
obligacin inexistente pagada.
Es por ello que el artculo 1274 recurre a una regla ms lgica,
inspirada en el artculo 67 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones y
el artculo 1893 del Cdigo Mejicano: el plazo de prescripcin para
recuperar lo indebidamente pagado es de cinco aos, a contar desde que se
efectu el pago.
A sugerencia nuestra, la Comisin Revisora suprimi en este artculo
el concepto segn el cual la accin para recuperar lo indebidamente pagado
prescriba al ao, a contar desde el da en que la parte perjudicada tuvo
conocimiento de su derecho a ejercitarla y que prevea el artculo 1292 del
Proyecto de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Se consider para ello que el cmputo del plazo prese riptorio no
poda depender de una circunstancia
194
PAGO
subjetiva como el conocimiento de estar en aptitud de promover la accin.

El plazo de prescripcin de sta debe computarse, objetivamente, desde el
momento en que se verific el pago indebido.
El artculo 1275, por su parte, contiene un precepto similar al artculo
1285 del Cdigo Civil de 1936, y sus principios son regularmente acogidos
por la legislacin comparada. As, el artculo 1235 del Cdigo Francs
impide la repeticin en las obligaciones naturales voluntariamente
pagadas. Los artculos 792 y 795 del Cdigo Argentino se refieren a los
pagos efectuados sin causa, por causa contraria a las buenas costumbres o a
los obtenidos por medios ilcitos, aun cuando se hubieran hecho sin error.
El artculo 814 del Cdigo Alemn seala que no procede la repeticin si
quien realiza la prestacin responda a un deber tico o a una medida a
tomar en relacin con el decoro, y se agrega, en la ltima parte del
artculo 817, la prohibicin de repetir cuando se paga para obtener un fin
inmoral o ilcito. El artculo 970 del Cdigo del Br asil de 1916 establece
que no se puede repetir lo que se pag para solucionar deuda prescrita u
obligacin natural, y aade el artculo 971 que tampoco se puede repetir lo
que se pag para obtener un fin ilcito, inmoral o prohibido por la ley. El
artculo 1894 del Cdigo Mejicano dispone que no tiene derecho a repetir
el que ha pagado una deuda prescrita o para cumplir un deber moral, y
agrega el artculo 1895 que lo que se hubiere entregado para la realizacin
de un fin ilcito o contrario a las buenas costumbres, no quedar en poder
de quien lo r ecibi, correspondindole el 50% a la beneficencia pblica y
el otro 50% a quien efectu el pago. El articulo 2034, primer prrafo, del
Cdigo Italiano, dispone que no se admite la repeticin de las prestaciones
hechas espontneamente en ejecucin de deberes morales o sociales, salvo
cuando hubieren sido entregadas por un incapaz, y agrega el artculo 2035
que no se puede repetir cuando se paga para una finalidad que constituya
ofensa a las buenas costumbres. El artculo 2126 del Cdigo de 1852, el
artculo 1235 del Cdigo Dominicano, y los artculos 63, segundo prrafo,
y 66 del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, establecen, en fin,
reglas similares al artculo 1275 comentado.
Dispone esta norma, en primer trmino, que no se puede r epetir lo
pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obligacin
natural. Adems, el precepto tambin impide repetir lo que se
195
paga para cumplir deberes morales o de solidaridad social: quien cumple

prestaciones a las que no poda ser conminado judicialmente, pero que ha
efectuado respondiendo a un imperativo de su conciencia, no es acreedor,
al amparo de la ley, para reclamar lo pagado La norma, finalmente,
prohbe la repeticin de lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito. El
principio tico que informa al precepto es evidente.
La Comisin Revisla acogi nuestra propuesta en el sentido de
completar el artculo 1275 con un segundo prrafo, segn el cual, lo
pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin
encargada del bienestar familiar. La regla est inspirada en lo dispuesto
por el artculo 1895 del Cdigo Civil Mejicano. De este modo se evita que
lo pagado para lograr cualquiera de los propsitos indicados quede en
poder de quien lo recibi, pues ello resentira seriamente a la moral y a la
justicia.
Sealaremos, para terminar, que el artculo 1276 contiene doctrina
novedosa Las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto fueren
pertinentes, a las obligaciones de hacer en que no es posible restituir la
prestacin y a las obligaciones de no hacer. El precepto agrega que, en
estos casos, si quien acepta el pago indebido procede de buena fe, solo
estar obligado a indemnizar en cuanto se hubiese beneficiado. Si procede
de mala fe, deber restituir, adems del ntegro del valor de la prestacin,
la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
196
TTULO III
NOVACIN
Los artculos 1277 a 1287 del Cdigo rigen la novacin.

Como se sabe, el Cdigo Civil Alemn no legisla la novacin, pero
sustituye esta figura jurdica por otras instituciones As, considera como
equivalente de la novacin objetiva la dacin en pago, normada por los
artculos 364 y 365; como equivalente de la novacin por cambio de
acreedor, la transmisin del crdito, regulada por los artculos 398 a 413; y
como equivalente de la novacin por cambio de deudor, la asuncin de
deudas prevista por los artculos 414 a 419.
El Cdigo de 1984, sin embargo, mantiene la misma fisonoma que el
Cdigo Civil de 1936 En l rige la novacin en las diversas formas en que
puede presentarse: novacin objetiva y novacin subjetiva; novacin
subjetiva por cambio de acreedor y por cambio de deudor; y novacin
subjetiva por cambio de deudor, por delegacin y por expromisin.
Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una

obligacin por otra.
Para que exista novacin es preciso que la voluntad
de novar se manifieste indubitablemente en la
nueva obligacin, o que la existencia de la anterior
sea incompatible con la nueva.
197
El artculo 1277 define, en su primer prrafo, el concepto en que se

sustenta la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.
Se extingue por tanto la obligacin primitiva u original como
consecuencia del nacimiento de una nueva.
El segundo prrafo del artculo 1277 reproduce, conceptualmente, el
primer prrafo del artculo 1290 del Cdigo de 1936 y tiene su origen en
los artculos 1273 del Cdigo Francs, 1204 del Cdigo Espaol, 812,
primera parte, del Cdigo Argentino, 1000 del Cdigo Brasileo de 1916,
1677, primer prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 1634, primer prrafo, del
Cdigo Chileno, 353 del Cdigo Boliviano, 2215 del Cdigo Mejicano,
1273 del Cdigo Dominicano, 1315 del Cdigo Venezolano y 304 del
Anteproyecto Brasileo. El precepto seala los dos supuestos en que opera
la novacin. Primero, cuando la voluntad de novar se manifiesta clara e
indubitablemente en la nueva obligacin. Segundo, cuando existe
incompatibilidad entre la antigua obligacin y la nueva,.
Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el

acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva
por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente.
El artculo 1278 define los casos en que existe novacin objetiva. El

precepto encuentra su fuente en los artculos 1271, inciso 1), del Cdigo
Francs, 2265 del Cdigo Civil de 1852, 1203, inciso 1), del Cdigo
Espaol, 364 del Cdigo Alemn, 999, inciso 1), del Cdigo Brasileo de
1916, 1631, inciso 1), del Cdigo Chileno, 1203, inciso 1), del Cdigo
Cubano, 1314, inciso 1), del Cdigo Venezolano, 1217, inciso 1), del
Cdigo Dominicano, 1674, inciso 1), del Cdigo Ecuatoriano, 1526, inciso
1), del Cdigo Uruguayo, 1690, inciso 1), del Cdigo Colombiano, 263 del
Cdigo Polaco, 352 del Cdigo Boliviano, 1230, primer prrafo, del Cdigo
Italiano, 2996 del Proyecto de 1891, 199, inciso 1), del Proyecto Franco-
Italiano, 652, inciso 1), del Proyecto Snchez de Bustamante y 2115, inciso
1), del Proyecto Rojina.
Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y deudor sustituyen
la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta
198
NOVACIN
o a ttulo diferente. En estos casos se modifica la prestacin o el ttulo en

virtud del cual se debe. En la nueva obligacin aparecen el mismo acreedor
y el mismo deudor; no hay, en consecuencia, cambio de sujetos en la
nueva relacin obligacional.
Sobre el segundo de los supuestos de novacin objetiva que contempla
el artculo 1278, explica Angel Gustavo Cornejo que Es tambin opinin
comn que hay novacin cuando se cambia la causa de la obligacin
tomando esta palabra en el sentido de fuente o hecho generador de ella.
Ejemplo: conversin de un depsito en prstamo o viceversa; conversin
en compra-venta de la obligacin de entregar una cosa a ttulo de permuta,
etc. En estos casos y en todos los anlogos, se reconoce el efecto novativo,
por lo que Baudry Lacantinerie dice que hay novacin siempre que las
partes convengan que el objeto debido al acreedor por cierto ttulo le ser
debido en adelante por un ttulo diferente.
Artculo 1279.- La emisin de ttulos valores o su

renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar
del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la
obligacin, no producen novacin.
El artculo 1279 se inspira en el principio recogido por la segunda

parte del artculo 1290 del Cdigo de 1936, y su texto contiene la misma
regla que el artculo 1231 del Cdigo Civil Italiano. Normas similares se
encuentran consignadas en otros preceptos legales, tales como en la
segunda parte del artculo 812 del Cdigo Argendno y en los artculos 116
del Cdigo Suizo, 323 y 324 del Cdigo Libans, 1705, 1707, 1708 y 1709
del Cdigo de Colombia, 1691 al 1693 del Cdigo Ecuatoriano, 1648 al
1650 del Cdigo Chileno, y 306, primera parte, del Anteproyecto
Brasileo. El precepto advierte, con nfasis, que las modificaciones
adjetivas en una relacin obligacional, tales como la emisin de ttulos
valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago o
cualquier otro cambio accesorio, no producen efectos novatorios. La
novacin requiere, por tanto, el cambio de algn elemento esencial.
199
FEUPt OSTERUNC PARODI
Artculo 1280.- En la novacin por cambio de

acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el
acreedor que se sustituye y el sustituido, el asenti-
miento del deudor,
El artculo 1280 tiene origen en los artculos 817 del Cdigo Ar-
gentino y 3001 del Proyecto de 1891
La regla se refiere al primer caso de novacin subjetiva previsto por el
Cdigo, esto es, a la novacin por cambio de acreedor Para que se extinga
una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor,
se requiere no solo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo,
vale decir, entre el acreedor sustituido y el que se sustituye, sino adems el
consentimiento del deudor. Este es un elemento esencial de la novacin.
Sin el consentimiento del deudor no podra crearse una nueva obligacin
a su cargo, aun cuando la prestacin fuera la misma que la de la antigua
obligacin. Este es justamente el rasgo distintivo entre la novacin, de una
parte, y la cesin de derechos y el pago con subrogacin, de la otra. Eln la
novacin se requiere que el deudor consienta en asumir la nuer a
obligacin. Ello no sucede en la cesin de derechos, porque si bien cambia
la persona del acreedor, la obligacin sigue siendo la misma. Y tampoco
ocurre en el pago con subrogacin, porque quien paga y, por tanto, se
subroga, interviene como nuevo acreedor en la misma relacin
obligacional. En estos dos ltimos casos no se est creando una nueva
obligacin a cargo del deudor; se trata de la misma obligacin con distinto
acreedor. Esas figuras jurdicas, como fcilmente se percibe, son distintas a
la novacin por cambio de acreedor, en que la nota caracterstica es la
extincin de una obligacin por la creacin de una nueva
Artculo 1281.- La novacin por delegacin

requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se
sustituye y el sustituido, el asentimiento del
acreedor.
El artculo 1281 se refiere a la novacin subjetiva por cambio de

deudor, y, dentro de la nomenclatura propuesta, a la novacin por
20 0
NOVACIN
delegacin. Son antecedentes del precepto los artculos 1275 del Cdigo
Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 814 del Cdigo Argentino, 1275 del
Cdigo Dominicano, 1205 del Cdigo Cubano, 1531 del Cdigo Uruguayo,
395 del Cdigo Boliviano, 1694 del Cdigo Colombiano, 1678 del Cdigo
Ecuatoriano, 1635 del Cdigo Chileno, 1317 del Cdigo Venezolano, 1268
del Cdigo Italiano, 654 del Proyecto Snchez de Bustamante y 244 del
Anteproyecto Brasileo.
El principio que inspira la norma es el mismo sealado al comentar el
artculo 1280. No basta, para que opere la novacin por delegacin, el
acuerdo entre el deudor de la obligacin primitiva y el deudor de la nueva
obligacin, vale decir, entre el deudor sustituido y el sustituyente; se
requiere, adems, el consentimiento del acreedor. Esto porque no podra
pi escindirse, al establecerse una nueva relacin obligacional, del
consentimiento del acreedor, y porque es evidente, adems, que a tal
acreedor no podra imponrsele, sin su voluntad, un deudor distinto.
Se observa, de lo expuesto, que tanto en la novacin objetiva como en
la novacin por cambio de acreedor, se requiere, para extinguir la antigua
obligacin y crear una nueva que la sustituya, el consentimiento del
deudor. Esto obedece no a la circunstancia de que se extinga la antigua
obligacin, pues para ello no tendra porqu exigirse el acuerdo del
deudor; sino al hecho ele crearse una nueva obligacin a su cargo. No se
concebira sustituir una obligacin por otra, sin el consentimiento del
deudor.
Por otra parte, en la novacin por delegacin tambin se exige la
intervencin del antiguo deudor. En este caso es justamente el propio
deudor quien delega su deuda; la naturaleza de las relaciones
obligacionales que se extinguen y crean, requiere de tal intervencin.
Es distinta la novacin subjetiva por expromisin. En este caso, el
antiguo deudor ya no aparece en la nueva obligacin; tampoco interviene
delegando la deuda ni, en general, en los actos que se practican para
extinguir la antigua obligacin y crear una nueva. El deudor se encuentra
en similar situacin jurdica a la de aquella relacin obligacional en la cual
el pago lo efec ta un tercero, y para lo cual no se requiere ni el
conocimiento ni el consentimiento del deudor (artculo 1222)
2 01
Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede

efectuarse aun contra la voluntad del deudor
primitivo,
Las explicaciones precedentes justifican la incorporacin del artculo

1282, cuyo texto encuentra sus antecedentes en los artculos 274 del
Cdigo Francs, 1205 del Cdigo Espaol, 815 del Cdigo Argentino, 1001
del Cdigo del Brasil de 1916 y 1274 del Cdigo Dominicano El mismo
principio lo acoge el artculo 414 del Cdigo Alemn, pero refirindose a
la asuncin de deudas.
El artculo 1282 comentado prescribe que la novacin por expro-
misin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. El
Cdigo aclara el texto del artculo 1291 del Cdigo de 1936 que dispone
que la novacin por cambio de deudor puede verificarse sin
consentimiento de ste, al precisar que el principio solo se refiere a la
expromisin, pues en la delegacin necesariamente tiene que intervenir el
deudor; y que la expromisin, al igual que el pago, puede efectuarse aun
contra la voluntad del deudor.
Artculo 1283.- En la novacin no se transmiten a

la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, salvo pacto en contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la
obligacin es exigible contra el deudor primitivo y
sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica o conocida
del deudor al delegar su deuda.
El articulo 1283 seala, en su primera parte, que en la novacin, salvo

pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de
la obligacin extinguida. Se modifica, por consiguiente, la doctrina
consagrada por la ltima parte del artculo 1287 del Cdigo de 1936 que
dispone que en la novacin por cambio de acreedor se transmiten al nuevo
acreedor las garantas de que gozaba el antiguo acieedor en la obligacin
extinguida. El precepto del Cdigo
2 02
NOVACIN
Civil de 1936, cuyo origen se encuentra en el artculo 2270 del Cdigo

Civil de 1852, carece prcticamente de antecedentes legislativos; no
obstante, cabe citar los artculos 2344 del Cdigo de Guatemala y 870 del
Cdigo de Bolivia de 1830. Dicho precepto es, a todas luces, incongruente
con la naturaleza jurdica de la institucin. Si por la novacin se extingue
la obligacin antigua, parece evidente que tal extincin debe tambin
comprender todos los accesorios, salvo pacto en contrario. Esta es,
justamente, una diferencia importante entre la novacin por cambio de
acreedor y la cesin de derechos, a la que antes se ha aludido. En la cesin
de derechos se transmiten los accesorios. Y ello ocurre porque la
obligacin, no obstante el cambio de acreedor, contina siendo la misma.
La segunda parte del artculo 1283 es similar al artculo 1288 del
Cdigo de 1936. Ella se refiere a la novacin por delegacin. Si la
insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, se reputa
que el acreedor, al aceptar a tal insolvente como nuevo deudor, ha
incurrido en error y, por tanto, puede exigir el cumplimiento de la
obligacin al antiguo deudor y a sus garantes. Si la insolvencia del nuevo
deudor, sin haber sido pblica, la hubiera conocido el antiguo deudor al
efectuarse la delegacin, se presume que el acreedor, o bien ha sido
inducido a error, o bien ha sido vctima de maniobra dolosa La sancin, en
estos casos, es la misma: el acreedor tiene recurso contra el antiguo deudor
y sus garantes.
Se observa, sin embargo, que la regla prevista por la segunda parte del
artculo 1283 es excepcional y que ella tan solo procede en los casos all
contemplados, porque el principio general, incluyendo desde luego el caso
de expromisin, seala que ni el antiguo deudor ni sus garantes mantienen
responsabilidad alguna en la nueva relacin obligacional.
El artculo 1283 encuentra sustento en ciertos principios consignados
por otras normas, tales como los artculos 1276 y 1278 del Cdigo Francs,
2268 y 2269 del Cdigo Civil de 1852, 1274 del Cdigo Italiano de 1865,
1206 del Cdigo Espaol, 1002 y 1003 del Cdigo del Brasil de 1916, 1696,
1700 y 1701 del Cdigo de Colombia, 1276 y 1278 del Cdigo
Dominicano, 354 del Cdigo Boliviano, 1320 del Cdigo Venezolano, 203
del Proyecto Franco-Italiano y 307 del Anteproyecto Brasileo.
203
Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se

convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo
habr novacin si se cumple la condicin, salvo
pacto en contrario,
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva
fuera pura.
Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se

convierte en otra sujeta a condicin resolutoria,
opera la novacin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin
estuviera sujeta a condicin y la nueva fuera pura.
Los artculos 1284 y 1285 modifican parcialmente la regla del artculo

1293 del Cdigo de 1936, que es similar a la prevista por los artculos 807
del Cdigo Argentino, 2216 del Cdigo de Mjico, 1692 del Cdigo de
Colombia, 1676 del Cdigo Ecuatoriano y 1633 del Cdigo Chileno.
Los artculos 1284 y 1285 rigen los casos de novacin en las obli-
gaciones sujetas a condicin suspensiva y a condicin resolutoria,
respectivamente.
El artculo 1284 prescribe que cuando una obligacin pura se
convierte en oti a sujeta a condicin suspensiva solo habr novacin si se
cumple la condicin, salvo pacto en contrario, Ello significa que la antigua
obligacin subsiste, sin ser exigible, en espera de que se verifique o no el
evento condicional suspensivo de la nueva obligacin.
El precepto contempla, en su segundo prrafo, la situacin inversa: si
la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva y la nueva es
pura, solo habr novacin, salvo pacto en contrario, si se cumple tal
condicin suspensiva. Solo en este caso quedar reemplazada la primitiva
obligacin por la nueva.
El artculo 1285, por su parte, contempla reglas inversas para las
obligaciones sujetas a condicin resolutoria, Cuando una obligacin puta
se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria opera, salvo
204
NOVACIN
pacto en contrario, la novacin. Esta regla se justifica porque la obligacin

sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia; crea un derecho cierto; a
diferencia de lo que acontece con la obligacin sujeta a condicin
suspensiva; se trata, entonces, de desechar la incertidumbre que originara
la regla inversa. La segunda parte del precepto aade que las mismas
normas se aplicarn si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin
resolutoria y la nueva fuera pura, salvo que las partes estipulen en
contrario.
Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera

nula, no existe novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin
tiene validez si el deudor, conociendo del vicio,
asume la nueva obligacin.
El artculo 1286 tambin contiene una norma que se desprende de la

naturaleza jurdica de la institucin y que encuentra su origen en el
artculo 1292 del Cdigo de 1936 que, a su vez, se inspir en los artculos
1208 del Cdigo Espaol, 1007 y 1008 del Cdigo del Brasil de 1916, 2218
del Cdigo de Mjico, 1673, primer prrafo, del Cdigo Ecuatoriano, 1630,
primer prrafo, del Cdigo Chileno, 356 del Cdigo Boliviano, 1324,
primera parte, del Cdigo Venezolano y 3010 del Proyecto de 1891. El
precepto, por lo dems, es similar al artculo 1234 del Cdigo Italiano y
contiene principios del artculo 860, inciso 1), del Cdigo Portugus. La
obligacin nula no es susceptible de novarse, porque no se estara
extinguiendo obligacin alguna para crear una nueva que la sustituya. En
el caso de la obligacin anulable, la novacin, con conocimiento del vicio
por el deudor que asume la nueva obligacin, equivale a su confirmacin y
subsiguiente extincin al crearse la nueva relacin obligacional. Esta es la
doctrina de Aubry y Rau que acoge el Cdigo.
Artculo 1287.-S\ la nueva obligacin se declara

nula o es anulada, la primitiva obligacin revive,
pero el acreedor no podr valerse de las garantas
prestadas por terceros.
205
FELIPE OSTERLING PAROI
Con el artculo 1287 concluyen las normas sobre novacin. El

precepto es una consecuencia ms de la naturaleza jurdica de la novacin
y tiene su origen en el artculo 1276 del Cdigo Italiano y en el inciso 2)
del artculo 860 del Cdigo Portugus En l se conjugan las normas de la
institucin, con principios de justicia. Si la nueva relacin se declara nula
o es anulada, la primitiva obligacin revive; pero esta vez sin las garantas
prestadas por terceros.
206
TTULO IV
COMPENSACIN
El Cdigo legisla entre los artculos 1288 y 1294 la tercera forma de

extincin de las obligaciones, esto es, la compensacin.
Sigue el Cdigo igual doctrina -cuyo origen se encuentra en la
legislacin alemana- que la del Cdigo de 1936, con la misma variante
adoptada por el legislador de entonces, esto es, que la compensacin solo
opera desde que se opone una obligacin a la otra, sin otorgarle efectos
retroactivos a la fecha de coexistencia de ambos crditos. El nuevo Cdigo
Civil no comparte la doctrina de Saleilles, acogida, entre otros preceptos,
por los artculos 387, 388 y 389 del Cdigo Alemn y por el artculo 854
del Cdigo Portugus; doctrina que preconiza que las dos deudas se han
paralizado recprocamente desde el da de su coexistencia, y que la
declaracin de pago no hace sino aceptar una situacin ya adquirida y
reconocer, por consiguiente, una liberacin anterior, ms que operar un
pago actual.
Nuevamente se desestima, por otra parte, la errnea doctrina acogida
por los artculos 1289 y 1290 del Cdigo Francs -modelos de los artculos
2253 del Cdigo Civil de 1852, 1195 y 1202 del Cdigo Espaol y 818 del
Cdigo Ar gentino- que ampara la tesis de la compensacin ipso jure, de
pleno derecho, aun en la ignorancia de las partes, por la simple
coexistencia de las dos obligaciones. Nos referimos a la errnea doctrina
francesa, consagrada por el Cdigo Napo
207
lenico, porque ella tiene origen, a su vez, en una equivocada inter-

pretacin de los textos de Justiniano. Pothier, refirindose a la com-
pensacin en el Derecho Romano, deca que ella se hace de pleno
derecho, ipso jure, eso significaba que se hace por la sola virtud de la ley,
sin que haya sido pronunciada por el juez y sin oposicin por las partes, y
agregaba que asi es que el que era acreedor de una persona, pasa a ser
deudor por una suma u otra cantidad susceptible de compensacin con
aquella de la que era acreedor, y viceversa, tan pronto aqul que era
deudor de una persona queda acreedor por una suma susceptible de
compensacin con aquella de la que era deudor (...); y las deudas
respectivas eran desde aquel momento extinguidas hasta la debida
concurrencia, por la sola virtud de la ley de la compensacin.
La interpretacin sobre el carcter ipso jure de la compensacin en el
Derecho Romano es en nea, en cuanto se le otorga naturaleza com-
pulsiva por la sola virtud de la ley. Todo lo que cabe ver en esa expresin
es que la compensacin, mas no la extincin, se verificaba ipso jure. La
compensacin, alegada u opuesta por alguna de las partes, produca los
mismos efectos que el pago; como ste, extingua la obligacin, sin
necesidad de que fuera consagrada judicialmente. La expresin ipso jure
solo significaba que la compensacin poda ser invocada sin el empleo de
los procedimientos anteriores a la poca de Justiniano, en particular sin la
necesidad de usar la excepcin de dolo.
Fue por ello que el Cdigo Civil Alemn abandon el sistema de la
compensacin legal del Derecho Francs. En el Cdigo Alemn la
compensacin se realiza por va de declaracin unilateral de voluntad,
hecha por uno de los deudores Y fue por ello tambin que el legislador
peruano de 1936 opt por la teora alemana. Siguen a aquel precepto todos
los Cdigos modernos.
En suma, el nuevo Cdigo se pronuncia enfticamente por la frmula
del legislador de 1936. La extincin operada sin relacin a la voluntad del
interesado no se justifica. Al interesado puede convenirle la subsistencia
de su crdito. Nadie est obligado a cobrar lo que no se le paga; la ley no
tiene porqu imponer el pago de los crditos que no se reclaman. Si el
pago es un acto psicolgicamente libre, por qu -se pregunta Bibiloni- no
lo debe ser tambin la compensacin?
208
COMPENSACIN
Artculo 1288. - Por la compensacin se

extinguen las obligaciones recprocas, lquidas,
exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas,
hasta donde respectivamente alcancen, desde que
hayan sido opuestas la una a la otra. La
compensacin no opera cuando el acreedor y el
deudor la excluyen de comn acuerdo.
Los antecedentes expuestos determinan el texto del artculo 1288 del

Cdigo, que seala las caractersticas de la compensacin: para que ella
pueda ser opuesta vlidamente por una de las partes, es preciso que las
obligaciones sean recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles
y homogneas. Se requiere la homogeneidad porque las prestaciones,
adems de fungibles, deben pertenecer al mismo gnero; de manera que no
es compensable una deuda de bien fungile con una deuda de otro bien,
igualmente fungile, pero perteneciente a otro gnero. Es necesario que el
objeto de cada una de las obligaciones pueda servir de pago en la otra, pues
en caso contrario los deudores recibiran prestaciones distintas a las que les
corresponderan.
El Cdigo de 1936 solo seala el requisito de la exigibilidad. El de la
reciprocidad es elemento esencial de la compensacin. Inquietan, sin
embargo, las expresiones de la Exposicin de Motivos del Proyecto de
Libro Quinto del Cdigo de 1936, relativas a la fungibilidad, cuando
sealan que si se suprime el requisito de la liquidez, si la compensacin
deja de ser automtica, y si su verdadera amplitud se puede controvertir
dentro del juicio, deja de ser condicin la fungibilidad recproca de las
obligaciones sujetas a compensacin. Se considera que la fungibilidad
entre las prestaciones sujetas a compensacin, es requisito esencial para
que opere esta forma de extincin de las obligaciones por voluntad de una
de las partes. No se comprende cmo podra ocurrir lo contrario. La
circunstancia de que se suprima el requisito de liquidez, que la
compensacin deje de ser automtica y que su verdadera amplitud pueda
controvertirse en juicio, en nada altera tal exigencia.
Por otra parte, el artculo 1288, a diferencia de lo expresado en la
Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Civil de 1936 y de lo
previsto por el artculo 847, inciso 3), del Cdigo Portugus,
209
contempla la liquidez como requisito para oponer la compensacin, Si

bien una obligacin ilquida no deja de ser una obligacin, el liquidarse
puede ser un problema de fondo muy alejado de una cuestin de simple
contabilidad. El artculo 1288 comentado se inspira, en esta materia, en el
artculo 330 del Cdigo Libans.
Cabe aclarar, finalmente, que la compensacin queda descartada
cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo. As lo
establece la ltima parte del artculo 1294 del Cdigo de 1936 y la ltima
parte del artculo 1288 del nuevo Cdigo Civil.
Artculo 1289.-Puede oponerse la compensacin

por acuerdo entre las partes, aun cuando no con-
curran los requisitos previstos por el artculo 1 288.
Los requisitos para tal compensacin pueden esta-
blecerse previamente,
El artculo 1289 es fruto de la autonoma que se atribuye a la

voluntad y tiene origen en los artculos 2255 clel Cdigo Civil de 1852 y
1252 del Cdigo Civil Italiano. Este artculo no amerita explicacin. Las
partes puede convenir la compensacin, aun cuando no concurran los
requisitos previstos por el artculo 1288, Las partes tambin pueden
establecer previamente las condiciones en que operara la compensacin.
Esto es lo que se conoce con la denominacin genrica de contrato de
compensacin,
Artculo 1290.- Se prohbe la compensacin:

1. En la restitucin de bienes de los que el propie-
tario haya sido despojado.
2. En la restituc in de bienes depositados o entre-
gados en comodato.
3. Del crdito inembargable.
4. Entre particulares y el Estado, salvo en los casos
permitidos por la ley.
El artculo 1290 se refiere a los casos en que est prohibida la

compensacin. El precepto tiene numerosos antecedentes. La misma
2 10
COMPENSACIN
doctrina inspira no solo al artculo 1295 del Cdigo Civil de 1936, sino
tambin a los artculos 1293 del Cdigo Francs, 2258 del Cdigo Civil de
1852, 1200 del Cdigo Espaol, 823, 824 y 825 del Cdigo Argentino, 393,
394 y 395 del Cdigo Alemn, 125 del Cdigo Suizo, 1015 y 1017 del
Cdigo del Brasil de 1916, 2192 del Cdigo Mejicano, 369 del Cdigo
Boliviano, 1293 del Cdigo Dominicano, 1721 del Cdigo de Colombia,
331 del Cdigo Libans, 1246 del Cdigo Civil Italiano y 853 del Cdigo
Portugus, entre otras legislaciones.
La primera prohibicin se refiere a la compensacin en la restitucin
de bienes de los que el propietario haya sido despojado. Ella contiene un
evidente principio de justicia. Adems, se protegen los bienes entregados
en depsito o en comodato, porque los principios ticos de cautela al
depositante o comodante -en los que las obligaciones son de honor- as lo
exigen. La prohibicin tambin opera respecto a los crditos declarados
inembargables, que incluyen las pensiones alimentarias, consideradas
como no compensables por el artculo 1295, inciso 2), del Cdigo de 1936.
Los crditos inembargables no estn comprendidos en la prenda comn de
los acreedores y, por consiguiente, no pueden utilizarse para su pago; al ser
la compensacin un doble pago abreviado, es lgico que ella se descarte
respecto a tales crditos. Se prohibe la compensacin, en fin, respecto de
los crditos entre particulares y el Estado -salvo en los casos permitidos
por la ley-, por la necesidad de asegurar los recursos para el
funcionamiento de los servicios pblicos a su cargo.
Artculo 1291.- El garante puede oponer la com-

pensacin de lo que el acreedor deba al deudor.
El artculo 1291 es de texto similar a los artculos 1297 del Cdigo de

1936 y 1294 del Cdigo Francs, a la segunda parte del artculo 2259 del
Cdigo Civil de 1852, a los artculos 1197 del Cdigo Espaol y 770, inciso
2), del Cdigo Alemn, a la primera parte del artculo 2199 del Cdigo
Mejicano, a los artculos 1503 del Cdigo Uruguayo, 1336 del Cdigo
Venezolano, 370 del Cdigo Boliviano y 1294 del Cdigo Dominicano y al
primer prrafo del artculo 1247 del Cdigo Civil Italiano.
211
FELIPE OSTERUNG PAROD
El principio es inobjetable y se apoya en razones de equidad

evidentes: el garante tambin puede oponer la compensacin, Se
comprende en ese concepto no solo al fiador, sino a todo aqul que de
algn modo hubiera garantizado la obligacin, incluidos los otorgantes de
prenda o hipoteca a los que alude el segundo prrafo del artculo 1247 del
Cdigo Italiano.
Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que

el acreedor ceda su derecho aun tercero, no puede
oponer a ste la compensacin que hubiera podido
oponer al cedente.
El artculo 1292 reproduce el artculo 1296 del Cdigo de 1936 y

contiene el mismo principio recogido por otras normas, tales como los
artculos 1295 del Cdigo Francs, 2260 del Cdigo Civil de 1852, 1198 del
Cdigo Civil Espaol, 1021 del Cdigo del Brasil de 1916, 2201 del Cdigo
de Mjico, 1505 del Cdigo Uruguayo, 1702 del Cdigo Ecuatoriano, 1659
del Cdigo Chileno, 371 del Cdigo Boliviano, 1295 del Cdigo
Dominicano, 1718 del Cdigo Colombiano y 2989 del Proyecto de 1891. Si
el deudor consiente en que el acreedor ceda su crdito, no podr oponer al
cesionario la compensacin que hubiese podido oponer al cedente.
Obsrvese que la compensacin queda descartada solo si existe aceptacin
por el deudor.
Artculo 1293.- Cuando una persona tuviera

respecto de otra varias deudas compensables, y no
manifestara al oponer la compensacin a cul la
imputa, se observarn las disposiciones del artculo
1259.
Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los

derechos adquiridos sobre cualquiera de los
crditos.
2 12
COMPENSACIN
Los artculos 1293 y 1294, por ltimo, son preceptos novedosos

respecto al Cdigo Civil de 1936,
Si quien opone la compensacin tiene varias obligaciones com-
pensables y no seala a cul la aplica, operarn las reglas sobre imputacin
legal del pago previstas por el artculo 1259 del Cdigo. Es sta la forma de
disipar incertidumbres, pues se suple, por mandato legal, la voluntad no
manifestada. Este criterio est inspirado por los artculos 2262 del Cdigo
Civil de 1852, 396 del Cdigo Alemn, 1023 del Cdigo del Brasil de 1916,
1706 del Cdigo Ecuatoriano, 1663 del Cdigo Chileno, 1339 del Cdigo
Venezolano, 372 del Cdigo Boliviano, 2196 del Cdigo Mejicano, 1722
del Cdigo Colombiano, 1249 del Cdigo de Italia, 855 del Cdigo
Portugus, 2987 del Proyecto de 1891, 882 del Proyecto Ossorio y 650 del
Proyecto Snchez de Bustamante.
El artculo 1294, por su parte, consagra una regla clara: la com-
pensacin no perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de
los crditos, porque ella constituira res nter alias acta. El precepto
encuentra sus antecedentes en los artculos 1298 del Cdigo Francs, 2263
del Cdigo Civil de 1852, 1294 del Cdigo Italiano de 1865, 1704 del
Cdigo Ecuatoriano, 1661 del Cdigo Chileno, 1340 del Cdigo
Venezolano, 373 del Cdigo Boliviano, 1298 del Cdigo Dominicano, 1024
del Cdigo del Brasil de 1916, 2205 del Cdigo Mejicano, 1720 del Cdigo
de Colombia, 1250 del Cdigo Italiano, 223 del Proyecto Franco-Italiano y
317 del Anteproyecto Brasileo.
LJna observacin final antes de concluir con la materia. El Cdigo no
contempla en forma expresa reglas similares a las consignadas por otras
normas tales como los artculos 391 del Cdigo Alemn, 2261 del Cdigo
de 1852, 1022 del Cdigo del Brasil de 1916, 2204 del Cdigo Mejicano,
1723 del Cdigo de Colombia y 852 del Cdigo Portugus, relativas a la
deudas pagaderas en diferente lugar y que puedan ser objeto de
compensacin. Los preceptos citados se refieren a los costos de las remesas,
gastos de transporte o gastos de cambio del lugar del pago. Tales normas
son innecesarias, penque tanto el lugar del pago como los gastos que ste
acarree, han sido explcitamente contemplados por los artculos 1238,
1239 y 1241 del Cdigo. Estos preceptos se aplicarn, sin duda, a los casos
de compensacin.
213
TTULO V
CONDONACIN
Entre los artculos 1295 y 1299, el Cdigo trata de la condonacin o

remisin. No incorpora novedades significativas en relacin al Cdigo
Civil de 1936.
Artculo 1295.- De cualquier modo que se pruebe

la condonacin de la deuda efectuada de comn
acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue
la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero.
El artculo 1295 se inspira en el artculo 1298 del Cdigo de 1936, de

texto similar al artculo 1244 del Cdigo Civil de 1852. Este precepto
introduce, sin embargo, dos nuevos conceptos de singular importancia La
condonacin, en primer trmino, no perjudica el derecho de terceros. En
segundo trmino, ella requiere ser aceptada por el deudor: la extincin de
la obligacin solo opera a mrito del acuerdo entre el acreedor y el deudor
El ltimo principio enunciado es esencial, A nadie puede imponrsele
una liberalidad; as est concebida la ley civil peruana. Las donaciones, es
decir, los actos de liberalidad nter vivos, requieren de la aceptacin del
donatario para que surtan efecto. En actos de
215
disposicin morlis causa a. ttulo gratuito, queda abierta al heredero o

legatario la posibilidad de renuncia, en las condiciones y plazos sealados
por los artculos 672 a 680 del nuevo Cdigo.
No sera razonable, por tanto, atribuir a una liberalidad, esto es, a la
remisin, los efectos jurdicos de extinguir la obligacin si no se cuenta
con el consentimiento del obligado, es decir, de aqul a cuyo favor oper,
pues nadie puede ser constreido a aceptar un acto de beneficencia.
El requisito del consentimiento del obligado, aunque formulado en
otros trminos, es similar al concebido por los artculos 397 del Cdigo
Civil Alemn, 338 del Cdigo Libans, 1236 del Cdigo Italiano y 863 del
Cdigo Portugus.
No obstante que es innecesario que se mencione en la norma, la
condonacin est sujeta a las contingencias sustanciales de los actos de
liberalidad, tales como la colacin y la inoficiosidad, en la misma medida
en que, desde el punto de vista adjetivo, no requiere formalidad alguna.
Se ha omitido un precepto igual al artculo 1299 del Cdigo de 1936,
pues ste ya qued consignado en los artculos 1179 y 1181 del nuevo
Cdigo -que tratan de las obligaciones indivisibles- y en los artc ulos 1188
y 1189 -que regulan las obligaciones solidarias-.
Artculo 1296.- La condonacin a uno de los ga-

rantes no extingue la obligacin del deudor princi-
pal, ni la de los dems garantes.
La condonacin efectuada a uno de los garantes sin
asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta
donde alcance la parte del garante en cuyo favor se
realiz.
El artculo 1296 es de texto similar, en su primer prrafo, al artculo

1300 del Cdigo de 1936. Se ha cuidado de agregar, sin embargo, un
segundo prrafo -con origen en el artculo 1799 del mismo Cdigo- que
prescribe que la liberacin consentida por el acreedor a uno de los
garantes, sin asentimiento de los otros, aprovecha a todos
216
CONDONACIN
hasta donde alcance la parle del garante a cuyo favor se realiz. Es

oportuno advertir que el precepto se refiere a los garantes, y no tan solo a
los fiadores, debido a que se desea otorgar la mayor amplitud al principio.
FU Cdigo acoge reglas de los artculos 1287 del Cdigo Francs, 2245,
2246 y 2247 del Cdigo Civil de 1852, 880 y 882 del Cdigo Argentino,
1287 del Cdigo Dominicano y 1329 del Cdigo Venezolano.
Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda

cuando el acreedor entrega al deudor el documento
original en que consta aqulla, salvo que el deudor
pruebe que la ha pagado.
Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor hace

presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba en
contrario.
Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la

prenda determina la condonacin de la misma, pero
no la de la deuda.
Los artculos 1297, 1298 y 1299 r eproducen conceptualmente los

artculos 1301, 1303 y 1302, respectivamente, del Cdigo de 1936, Sus
normas son claras.
Cuando el acreedor entrega al deudor, voluntariamente, el docu-
mento original en que consta la obligacin y ste no prueba haberla
pagado, se presume que el acreedor est condonando la deuda. Este
principio informa al artculo 1297, cuyos antecedentes mediatos estn
constituidos por los artculos 1282 y 1283 del Cdigo Francs, 1188 del
Cdigo Espaol, 877 del Cdigo Argentino, 89, inciso 3), del Cdigo Suizo,
1053 del Cdigo del Br asil de 1916, 1282 y 1283 del Cdigo Dominicano,
1326 del Cdigo Ur uguayo y 2965 del Proyecto de 1891.
El artculo 1298, similar a los artculos 887 del Cdigo Argentino,
1253, inciso 2), del Cdigo Alemn y 2967 del Proyecto de 1891,
217
seala que la prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin

voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario.
Por ltimo, la misma regla que informa el artculo 1297 da origen al
artculo 1299, que no solo se inspira en el precepto citado del Cdigo de
1936, sino en los artculos 1286 del Cdigo Francs, 2248 del Cdigo Civil
de 1852, 1280 del Cdigo Italiano de 1865, 1191 del Cdigo Espaol, 886
del Cdigo Argentino, 1253 del Cdigo Alemn, 1054 del Cdigo del
Brasil de 1916, 2212 del Cdigo Mejicano, 1286 del Cdigo Dominicano,
1522 del Cdigo Uruguayo, 1327 del Cdigo Venezolano, 867 del Cdigo
Portugus, 2968 del Proyecto de 1891, 211 del Proyecto Franco-Italiano y
319 del Anteproyecto Brasileo. Este artculo se refiere a la devolucin
voluntaria de la prenda; en estos casos se condona el derecho accesorio de
prenda, mas no la obligacin principal.
218
TTULO VI
CONSOLIDACIN
El Cdigo dedica a la consolidacin o confusin tan solo dos artculos:

el 1300 y 1301. En pginas anteriores, al tratar de la consolidacin o
confusin en las obligaciones indivisibles y en las obligaciones solidarias,
se ha analizado la naturaleza jurdica de la institucin.
Cuando se renen en una misma persona las calidades contradictorias
de acreedor y de deudor, la obligacin se extingue, pues nadie puede ser
acreedor o deudor de s mismo. Al faltar uno de los sujetos de la relacin
obligacional, sta no puede subsistir.
Artculo 1300.- La consolidacin puede producir-

se respecto de toda la obligacin o de parte de
ella.
Es frecuente, sin embargo, que este medio de extinguir la obligacin

opere tan solo en forma parcial y que deje subsistente parte de la deuda;
esto suele ocurrir en las sucesiones mortis causa. A ello obedece el texto
del artculo 1300, que se refiere a la consolidacin total o parcial. En el
primer caso, se extinguir el ntegro de la obligacin; en el segundo, solo
hasta donde alcance la consolidacin o confusin. El precepto reproduce el
artculo 1305 del Cdigo de 1936, que se inspira en los artculos 864 del
Cdigo Argentino, 1050 del Cdigo del Brasil de 1916, 1546 del Cdigo
Uruguayo y 2976 del Proyecto de 1891.
219
FELIPE OSTERLING PAKODI
Artculo 1301.-Si la consolidacin cesa, se resta-

blece la separacin de las calidades de acreedor y
deudor reunidas en la misma persona,
En tal caso, la obligacin extinguida renace con todos
sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros.
El artculo 1301, por su parte, seala un principio similar al con-

sagrado por el artculo 1306 del Cdigo de 1936, cuya fuente se encuentra
en los artculos 867 del Cdigo Ar gentino, 118, inciso 2), del Cdigo
Suizo, 1052 del Cdigo del Brasil de 1916, 1548 del Cdigo Uruguayo,
2981 del Proyecto de 1891 y 877 del Anteproyecto Osso- rio. Si la
consolidacin cesa, se restablece la separacin de las calidades de acreedor
y deudor reunidas en la misma persona. Son los casos, por ejemplo, del
testamento que gener derechos y que luego fue declarado nulo, del
heredero declarado indigno para suceder o de quien renuncia a la
herencia. En estas hiptesis la obligacin renace con todos sus accesorios,
sin perjuicio del derecho de terceros.
Conviene aclarar que el Cdigo no reproduce el artculo 1304 del
Cdigo de 1936, porque el principio ya est incorporado en el artculo
1191, relativo a las obligaciones solidarias. Por su parte, los artculos 1178
y 1179, referentes a las obligaciones indivisibles, solucionan, en las
obligaciones de esta clase, los casos de consolidacin o confusin.
22 0
TTULO VII
TRANSACCIN
La penltima forma de extinguir las obligaciones prevista por el

Cdigo, la transaccin, est regida por los artculos 1302 a 1312.
El Cdigo ha optado, al igual que el legislador de 1936, por regular la
institucin como una modalidad ms de extincin de las obligaciones, a
diferencia de otros Cdigos, como el Peruano de 1852, el Alemn, el
Mejicano y el Colombiano, que la consignan en el libro relativo a los
Contratos Como explican los autores del Prorecto del Cdigo Civil de
1936-inspirados en la legislacin brasilea-, si por la transaccin se
extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, debe admitirse que ms que un
contrato es un modo de extinguir obligaciones.
Los preceptos del nuevo Cdigo tienen su antecedente inmediato en
las normas del Cdigo ele 1936.
Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, ha-

cindose concesiones recprocas, deciden sobre al-
gn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito
que podra promoverse o finalizando el que est
iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se
pueden crear, regular, modificar o extinguir
relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes.
La transaccin tiene valor de cosa juzgada.
22 1
El primer prrafo del artculo 1302 encuentra su origen en el artculo

1307 del Cdigo de 1936, pero agrega un concepto esencial para que exista
transaccin, esto es, las concesiones reciprocas que deben hacerse las par
tes, a diferencia de la doc trina de Domat, quien sostena que era posible
transigir sin necesidad de que existieran tales concesiones.
Cabe advertir que no es necesario, desde luego, que las concesiones
sean de valor igual o equivalente. Tambin debe observarse que el
concepto de dudoso es subjetivo, pues est vinculado a las partes que le
otorgan tal calificacin o a razones que a ellas conciernan para evitar un
proceso judicial. El concepto de litigioso es ms claro: la discrepancia ya
se estara ventilando ante los tribunales. Si el asunto no fuese dudoso o
litigioso y las partes no se otorgaran concesiones recprocas, podran
intervenir otras formas de extincin de las obligaciones, tales como el pago
o la condonacin, pero no la transaccin.
El primer prrafo del artculo 1302 tiene su origen en los artculos
2044 del Cdigo Francs, 1702 del Cdigo de 1852, 1809 del Cdigo
Espaol, 332 del Cdigo Argentino, 1025 del Cdigo del Brasil de 1916,
2044 del Cdigo Dominicano y 2944 del Cdigo Mejicano.
El segundo prrafo del mismo articulo 1302 comentado -que en-
cuentra su origen en el segundo prrafo del artculo 1965 del Cdigo
Italiano- aclara que las concesiones recprocas no tienen porqu cir-
cunscribirse al asunto dudoso o litigioso objeto de la transaccin; ellas
tambin pueden crear, regular o extinguir derechos ajenos a los
controvertidos.
El tercero prrafo del artculo 1302 declara que la transaccin
produce los efectos de la cosa juzgada. Esta regla, que no consign el
Cdigo de 1936, fue incluida por la Comisin Revisora y tiene como
antecedentes inmediatos los artculos 1728 del Cdigo de 1852, 850 del
Cdigo Argentino, 949 del Cdigo Boliviano, 2483 del Cdigo
Colombiano, 2460 del Cdigo Chileno, 2052 del Cdigo Dominicano, 2386
del Cdigo Ecuatoriano, 1816 del Cdigo Espaol, 2052 del Cdigo
Francs, 2953 del Cdigo Mejicano y 1718 del Cdigo Venezolano.
El eminente jurista argentino Dalmacio Vlez Sarsfield, autor del
Cdigo Civil Argentino, en su nota al artculo 850 de dicho cuerpo legal
-que ha inspirado el tercer prrafo del artculo 1302-, escribe
2 22
T RANSACCIN
lo siguiente: El principio que se halla en todos los Cdigos de que la

transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada, es por la
razn de que el objeto de la transaccin es establecer derechos que eran
dudosos, o acabar pleitos presentes o futuros, y se juzga que las mismas
partes hubiesen pronunciado sentencia sobre esos pleitos o derechos
dudosos. De este antecedente se originan consecuencias importantes (...)
sin embargo, debe decirse que las transacciones difieren de las sentencias
en que ellas en sus clusulas forman un todo indivisible y no pueden ser
anuladas en parte mientras que las sentencias que hubiesen decidido
muchos puntos litigiosos, son susceptibles de ser reformadas en algunos de
estos puntos y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto a los otros. Se ha
observado tambin con razn, que no haba una perfecta analoga entre la
autoridad de las transacciones y la autoridad de las sentencias. Las
transacciones tienen muchas veces ms fuerza que las sentencias y en otras
menos, pues que ellas no pueden ser atacadas por los mismos medios que
las sentencias, y por otra parte, estn sujetas a causas de nulidad por las
cuales las sentencias pasadas en cosa juzgada no pueden ser atacadas.
Artculo 1303.- La transaccin debe contener la re-

nuncia de las partes a cualquier accin que tenga una
contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.

-similar al artculo 1704, inciso 3), del Cdigo Civil de 1852 y al artculo
3018, inciso 3), del Proyecto de 1891-, pero omite lo super- fluo de la
norma, esto es, prescribir que la transaccin debe contener las
circunstancias del convenio. Esto es obvio. La transaccin es un acto
jurdico destinado a extinguir obligaciones dudosas o litigiosas; es
imperativo, por ello, sin necesidad de que as lo exprese la ley, que tal acto
contenga, al igual que todos los dems actos jurdicos, las circunstancias
del convenio.
Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por

escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al juez
que conoce el litigio.
223
No se percibe razn alguna para que el legislador exija que la

transaccin se formalice por escritura pblica; ni ad snleniirilatein ni ad
probalionem. La forma de la escritura pblica ha sido descartada por otras
normas, tales c omo los artculos 2044, inciso 2), del Cdigo Francs, 1703
del Cdigo de 1852, 1028 del Cdigo del Brasil de 1916 y 2945 del Cdigo
de Mjico La escritura pblica puede resultar difcil de otorgarse en
algunos lugares del pas y muy costosa en otros casos, por ejemplo, cuando
se trate de asuntos ele poca cuanta no sometidos a litigio. Por ello, el
artculo 1304 del Cdigo solo prescribe -modificando la primera parte del
artculo 1308 del Cdigo de 1936- que la transaccin debe hacerse por
escrito, bajo sancin de nulidad; y agrega en la segunda parte, que si
hubiera litigio, podr formalizarse por peticin al juez que conoce el
mismo. En estos casos, o bien se presenta el convenio escrito ele
transaccin, o bien tal convenio se consigna en el recurso
correspondiente.
Artculo 1305.- Slo los derechos patrimoniales

pueden ser objeto de transaccin.
El artculo 1305 del Cdigo es ele texto similar al artculo 1315 del
Cdigo ele 1936, cuyo origen se encuentra en los artculos 1708 y 1720 del
Cdigo de 1852, en el artculo 846 del Cdigo Argentino v en el artculo
1035 del Cdigo del Br asil de 1916. Su sentido es claro. Solo los derechos
patrimoniales son susceptibles de transaccin. Los derechos
extrapatrimoniales son inalienables y, por tanto, no pueden ser objeto de
enajenacin; ellos estn fuera del comercio de los hombres.
Artculo 1306.- Se puede transigir sobre la res-

ponsabilidad civil que provenga de delito.
El artculo 1306 tiene idntic o tenor que el artculo 1310 del Cdigo
Civil de 1936 Su origen est en los artculos 2046 del Cdigo Francs, 1709
del Cdigo de 1852, 1813 del Cdigo Espaol, 842 del
224
TRANSACCIN
Cdigo Argentino, 1033 del Cdigo del Brasil de 1916, 2947 del Cdigo
Mejicano, 2153 del Cdigo Uruguayo, 2046 del Cdigo Dominicano, 2375
del Cdigo Ecuatoriano, 2449 del Cdigo Chileno, 2472 del Cdigo de
Colombia, 3022 del Proyecto de 1891 y 1357 del Anteproyecto Ossorio, Se
puede transigir sobre la responsabilidad civil que deriva de hechos
delictuosos. El precepto est destinado, bsicamente, a sealar que la
accin penal, que concierne al orden pblico, no es susceptible de
transaccin.
Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o

incapaces pueden transigir con aprobacin del juez,
quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al
consejo de familia cuando lo haya y lo estime
conveniente.
El artculo 1307 establece los requisitos para que los representantes de

ausentes o incapaces puedan transigir.
Este precepto simplifica los trmites exigidos por el artculo 1312 del
Cdigo de 1936 que se inspira en los artculos 2045, inciso 2), del Cdigo
Francs, 1716 del Cdigo de 1852, 1810 del Cdigo Espaol, 1822, inciso
12), del Cdigo Alemn, 2045, inciso 2), del Cdigo Dominicano, 2946 del
Cdigo de Mjico y 3027 y 3028 del Proyecto de 1891.
La intervencin del Poder Judicial y del Ministerio Pblico constituye
garanta suficiente para cautelar, en la transaccin, los derechos de los
ausentes o incapaces. El juez, para otorgar autorizacin, podr exigir todos
los elementos probatorios requeridos y, cuando exista consejo de familia,
orlo si lo estima conveniente.
Artculo 1308.-Si la obligacin dudosa o litigiosa

fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si
fuera anulable y las partes, conociendo el vicio, la
celebran, tiene validez la transaccin.
225
Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o litigiosa

versara sobre la nulidad o anulabilidad de la obli-
gacin, y las partes as lo manifestaran expresamente,
la transaccin ser vlida.
Los artculos 1308 y 1309 sustituyen la regla prevista por el artculo

1314 del Cdigo Civil de 1936, que acoge errneamente las frmulas
contenidas en los artculos 2054 y 2055 del Cdigo Napolenico. El
Cdigo de 1936 declara que es anulable la transaccin si se celebr en
virtud de documento nulo o falso y no fue considerada la nulidad o
falsedad. La palabra ttulo, usada por el legislador francs como
sinnimo de acto jurdico, fue transcrita como documento por el Cdigo
de 1936.
El sendo del precepto debe ser distinto. Es la obligacin dudosa o
litigiosa que adolece de nulidad la que invalida la transaccin, porque en
tal caso no se estara extinguiendo obligacin alguna. Y si se trata de una
obligacin simplemente anulable, la transaccin, con conocimiento del
vicio por las partes que transigen, equivale a su confirmacin.
Sin embargo, si la cuestin dudosa o litigiosa es acerca de la nulidad o
anulabilidad de determinado acto jurdico, y las partes as lo manifiestan
expresamente al tiempo de transigir, se permite que ella sea vlida. De no
adoptarse este criterio, sera imposible transigir respecto a actos jurdicos
cuya nulidad o validez se discute.
La solucin propuesta en los artculos 1308 y 1309, por lo dems, es
similar a la prevista por el artculo 1286 del Cdigo, relativa a la novacin,
pero con la peculiaridad, debido a la naturaleza de la figura jurdica
analizada, de permitirse tr ansigir vlidamente r especto al acto jur dico
sobre el que exista controversia acerca de su nulidad o anulabilidad. Se
obvia, en este ltimo caso, la necesidad de confirmar dicho acto.
Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si

alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anula-
se, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.
En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas
por las partes pero no las prestadas por terceros.
226
TRANSACCIN

que se inspir en los artculos 834 del Cdigo Argentino, 2158 del Cdigo
Uruguayo y 1026 del Cdigo del Brasil de 1916, pero admite el pacto en
contrario. Dicho precepto constituye una excepcin al artculo 224 del
nuevo Cdigo, plenamente justificada. La transaccin resuelve un asunto
dudoso o litigioso, mediante concesiones recprocas. La nulidad de alguna
de sus estipulaciones, salvo pacto en contrario, debe acarrear la de las
dems. Se agrega, sin embargo, el principio contenido en la parte final del
artculo 1287 del Cdigo, por las razones ya expresadas al comentar esta
norma. En los casos previstos por el artculo 1310 -al igual que en los
previstos por el artculo 1287- no subsistirn las garantas prestadas por
terceros en la obligacin dudosa o litigiosa que se transigi. Solo se
restableceran las garantas otorgadas por las partes, sin perjuicio de los
derechos de terceros.
Artculo 1311.- Cuando las partes se sirven de la

suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos
de la transaccin y le son aplicables las reglas de este
ttulo.
El artculo 1311 fue trasladado, por la Comisin Revisora, al ttulo

relativo a la transaccin, al considerarse que la ubicacin que tena en el
Cdigo de 1936 -artculo 1174- as como en el Proyecto de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil -artculo 2006-, no era
adecuada.
Nada impide que las partes se sirvan de la suerte para decidir
cuestiones. En ese supuesto, tal acto producir los efectos de una
transaccin y se someter a las normas contenidas en el ttulo dedicado a
ella.
Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta de

la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en
la va ejecutiva.
El artculo 1312 se incluy tambin a propuesta de la Comisin

Revisora. La norma resuelve una cuestin de evidente valor prctico,
227
que la jurisprudencia no haba definido cabalmente. La transaccin judicial

se ejecuta como una sentencia por lo que son de aplicacin en ese caso las
normas del Cdigo de Procedimientos Civiles sobre la materia; la
transaccin extrajudicial se ejecuta, en cambio, en la va ejecutiva.
Una observacin final. El Cdigo no reproduce el artculo 1313 del
Cdigo de 1936, que se inspir en el artculo 1719 del Cdigo Civil de
1852. Por consiguiente, pueden constituir prestaciones de la transaccin
entre depositante y depositario, los bienes entregados en depsito, sus
frutos o rentas. Nada se opone a ello.
228
TTULO VIII
MUTUO DISENSO
La ltima forma de extincin de las obligaciones prevista por el

Cdigo de 1984, al igual que por el Cdigo de 1936, es el mutuo disenso.
Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que

han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin
efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por
no efectuado.
El artculo 1313 se sustenta en lo preceptuado por el artculo 1317 del

Cdigo de 1936, cuyo origen, a su vez, se encuentra en los artculos 2272 y
2273 del Cdigo Civil de 1852 y en el artculo 3043 del Proyecto de 1891.
El mutuo disenso no es un modo genrico de extincin de las
obligaciones; es, simplemente, el convenio entre las partes para revocar de
comn acuerdo uno adoptado anteriormente, y extinguir en esta forma la
prestacin o prestaciones correspondientes. El mutuo disenso no es otra
cosa que un consentimiento contrario al que antes se prest, en virtud del
cual las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo dejan sin
efecto. As lo seala la primera parte del artculo 1313 del Cdigo.
229
El mutuo disenso debe efectuarse en la forma prescrita para el acto

originalmente celebrado. As se deriva de una interpretacin extensiva de
lo dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, segn el cual las
modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma
prescrita para ese contrato.
Por otro lado, la importancia prctica de la segunda parte del artculo
1313 del Cdigo radica en que el mutuo disenso se considera como no
producido cuando perjudica derechos de terceros. La seguridad de los
actos jurdicos justifica, sin duda, esta solucin. El mutuo disenso es res
nter alios acta entre las partes que lo celebran y, por tanto, no debe
afectar a terceros.
230
TTULO IX
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
El Libro VI del nuevo Cdigo Civil concluye con los artculos rela-
tivos a la inejecucin de las obligaciones, contenidos en el Ttulo IX de la
Seccin Segunda. Dicho Ttulo se encuentra dividido en tres captulos: el
primero trata de las disposiciones generales sobre la inejecucin de las
obligaciones; el segundo, sobre la mora, tanto del deudor como del
acreedor; y el tercero, de las obligaciones con clusula penal.
El nuevo Cdigo Civil introduce en el Libro VI un cambio importante
respecto a la sistemtica del Cdigo Civil de 1936. Tanto las normas sobre
la mora -consignadas por este Cdigo entre las disposiciones del pago-,
como las obligaciones con clusula penal -legisladas como una de las
modalidades de las obligaciones-, se trasladan al ttulo referente a la
inejecucin de las obligaciones, dado que las reglas sobre ambas
instituciones operan nicamente en los casos de inejecucin o de
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin.
CAPTULO PRIMERO
Por ser ms explcita, se ha adoptado aqu una tcnica distinta a la que

informa los dems preceptos del Derecho de Obligaciones. Aunque
algunos de sus principios se sustentan bsicamente en el Cdigo Civil de
1936, el nuevo Cdigo define, por considerarse indispensable, ciertos
conceptos relativos a la inejecucin de las obligaciones.
231
Las definiciones en este caso estn justificadas, pues, cuando surja una
controversia, se apelar a las normas sobre inejecucin de las obligaciones
y, para solucionar el conflicto entre las partes, ser preciso que ellas estn
expuestas con nitidez y claridad.
Queda entendido, desde luego, que el Cdigo legisla situaciones
jurdicas distintas de las provenientes de la responsabilidad extracon-
tractual o delictual o, para usar la terminologa del Cdigo de 1936, del
acto ilcito.
Al margen de ese concepto, que no obstante ser de lenguaje comn
conviene reiterar, el nuevo Cdigo distingue la causa no imputable o
ausencia de culpa -como concepto genrico-, de los casos fortuitos o de
fuerza mayor -conceptos especficos de causas no imputables-; define el
dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve; seala la responsabilidad que se
atribuye al obligado en cada uno de estos eventos; regula el dao moral;
rige la inejecucin de las obligaciones de dar sumas de dinero; se refiere a
los hechos dolosos o culposos de los terceros de quienes se valga el deudor
para cumplir la obligacin, as como a los hechos dolosos o culposos del
acreedor; se pronuncia sobre la validez o nulidad de las clusulas de
exoneracin o de limitacin de la responsabilidad; y, en fin, atribuye
expresamente la carga probatoria ante la inejecucin de una obligacin.
Con el propsito de otorgar la mayor precisin a los conceptos
jurdicos que regula, el Libro VI dedica a las disposiciones generales sobre
inejecucin de las obligaciones diecinueve artculos; a diferencia del
Cdigo Civil de 1936 que legisla la materia en diez preceptos.
Las cuatro primeras normas del Cdigo, vale decir, los artculos 1314
a 1317, rigen los casos de inejecucin de la obligacin y de cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables al obligado. Estas
reglas son de singular importancia.
Artculo 1314.- Quien acta con la diligencia or-

dinaria requerida, no es imputable por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso.
232
Artculo 1315.-Caso fortuito o fuerza mayor es la

causa no imputable, consistente en un evento ex-
traordinario, imprevisible e irresistible, que impide
la ejecucin de la obligacin o determina su cum-
plimiento parcial, tardo o defectuoso.
El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordinaria

requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso La norma se refiere a la causa no
imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genrico
exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la
diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese
principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el
hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del
incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario,
imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa, el deudor simplemente
est obligado a probar que prest la diligencia que exiga la naturaleza de
la obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del
lugar, sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la
inejecucin de la obligacin.
El artculo 1315, precepto novedoso en la legislacin peruana, define
los casos fortuitos o de fuerza mayor como causas no imputables,
atribuyndoles las caractersticas de eventos extraordinarios, imprevisibles
e irresistibles. La norma tiene su origen en los artculos 1148 del Cdigo
Francs, 514 del Cdigo Argentino, 1148 del Cdigo Dominicano y 1059
del Cdigo Brasileo de 1916.
Los casos fortuitos o de fuerza mayor tienen iguales caractersticas.
Tericamente, sin embargo, cabe hacer una distincin. As, se considera
que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales -lo que en el
Derecho Anglosajn se denomina Act ojGod (hecho de Dios)-; en
cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de terceros como los
atribuibles a la autoridad -denominados en el Derecho Anglosajn Act of
Prince (hecho del Prncipe)-.
233
Gomo ya se ha expresado, ambos consisten en acontecimientos

extraordinarios, imprevisibles e irresistibles para el deudor y, desde luego,
independientes de su voluntad. En todo caso fortuito o de fuerza mayor
hay, necesariamente, ausencia de culpa. Estos eventos configuran,
definitivamente, causas no imputables.
Con el fin de evitar posibles confusiones, conviene precisar trminos.
Acontecimiento extraordinario es todo aqul que sale de lo comn, que no
es usual. La previsin, por su parte, debe considerarse al tiempo de
contraerse la obligacin; a diferencia de la resistibili- dad, que se presenta
al momento de cumplirla. Si el acontecimiento fuera irresistible desde el
momento en que se contrajo la obligacin, el acto jurdico sera nulo,
porque tendra objeto imposible.
El requisito de la previsin se exige cuando el deudor no previo lo que
deba, o cuando, habiendo previsto el acontecimiento, se obliga a algo que
presumiblemente iba a ser imposible. En ambos casos el acontecimiento es
imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo.
Pero la previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, por que si as lo
hiciramos prcticamente todo acontecimiento sera previsible; y no
existira, por tanto, el caso fortuito o de fuerza mayor. El acontecimiento
es imprevisible cuando los contratantes no tienen motivos atendibles para
presumir que ste vaya a suceder. La nocin de imprevisiblidad se aprecia,
pues, tomando en consideracin todas las circunstancias de la obligacin.
La rareza, el carcter anormal del evento, las remotas posibilidades de
realizacin, configuran el caso fortuito o de fuerza mayor.
El requisito de la irr esistibilidad, por ltimo, supone la imposibilidad
de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonera al deudor,
aun cuando la prestacin se haya convertido en ms onerosa de lo
previsto. Tampoco interesa la situacin personal del deudor; la ausencia de
medios econmicos para cumplir la obligacin no tiene fuerza liberatoria.
En conclusin, las caractersticas de extraordinario, imprevisible e irr
esistible constituyen simples derroteros para el juez; su facultad de
apreciacin, en esta materia, es muy amplia, y comprender el examen de
todas las circunstancias del caso analizado. Lo que en ciertas oportunidades
es caso fortuito o de fuerza mayor, en otras no lo es.
234
Pero lo expresado no significa que todos los acontecimientos que se

presenten sin culpa configuren casos fortuitos o de fuerza mayor.
Usualmente el deudor tan solo debe probar que ha actuado con la
diligencia requerida, vale decir, sin culpa, para quedar exonerado de
responsabilidad. Generalmente el deudor no precisa demostrar el caso
fortuito o de fuerza mayor. As lo seala el artculo 1314 del Cdigo, que
exige -como causa no imputable- la prueba de la diligencia ordinaria
requerida.
La excepcin se configura cuando la ley o el pacto establecen en
forma expresa lo contrario, es decir, cuando exigen para la exoneracin del
deudor que el acontecimiento obedezca a un caso fortuito o de fuerza
mayor. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso previsto por el artculo 1518
del Cdigo Civil de 1936, que atribuye responsabilidad al arrendatario por
el incendio que afecte al bien objeto de la locacin-conduccin, a no ser
que provenga de caso fortuito o de fuerza mayor. En este caso el
arrendatario no podra exonerarse de responsabilidad probando que actu
diligentemente, es decir, sin culpa. Tendra que demostrar el caso fortuito
o de fuerza mayor.
Los Mazeaud, al distinguir entre el caso fortuito o de fuerza mayor y
la ausencia de culpa, expresan que para saber si existe ausencia de culpa,
hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habra comportado como
el demandado. Para saber si existe fuerza mayor, hay que preguntarse si
una persona cuidadosa se habra encontrado en la imposibilidad de obrar
de manera distinta que el demandado. As, cabe no haber incurrido en
culpa alguna sin que exista fuerza mayor.
Esta doctrina ya haba sido enunciada por tratadistas tan distinguidos
como Giorgi y Josserand. Dice Giorgi que no en todas las obligaciones
contractuales el deudor est sujeto a esta prueba (la del caso fortuito o
fuerza mayor) para librarse, sino solamente es necesaria en los casos en
que la ley no admite otra excusa ms que el caso fortuito o fuerza mayor.
En los dems puede librarse probando simplemente haber usado el grado
de diligencia exigido en el contrato, esto es, diciendo hallarse exento de
una culpa de la que deba responder.
Messineo, comentando el Cdigo Civil Italiano de 1942, se refiere al
caso fortuito o fuerza mayor con significado diverso del de causa no
imputable.
235
La causa no imputable -afirma Messineo- debe concebirse en sentido

negativo, esto es, como la circunstancia genrica impeditiva cuya
paternidad no puede hacerse remontar a la voluntad o conciencia del
deudor y cuya presencia basta para exonerarlo; el caso fortuito o de fuerza
mayor es un hecho positivo que en determinadas circunstancias se exige
para la exoneracin. La regla general para exonerarse -agr ega- es la
presencia de una causa no imputable (hecho negativo) , mientras que en
otros casos es necesaria la prueba ms gravosa del caso fortuito o de fuerza
mayor (hecho positivo tampoco imputable).
Parece claro, entonces, que en la ausencia de culpa, el deudor no est
obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor,
esto es la causa del incumplimiento debida a un evento de origen
extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa, el deudor
est simplemente obligado a probar que actu con la diligencia requerida,
sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin
de la obligacin. La ausencia de culpase prueba acreditando la conducta
diligente; a diferencia del evento fortuito, cuya prueba, aveces ms severa,
requiere identificar el acontecimiento y otorgarle las caractersticas
sealadas de extraordinario, imprevisible e irresistible.
El principio general, en conclusin, es que el deudor solo debe
demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de respon-
sabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso fortuito o
de fuerza mayor. En esta ltima hiptesis habr que identificar el
acontecimiento que impidi que se cumpliera la obligacin, y probar sus
caractersticas de extraordinario, imprevisible e irresistible.
Artculo 1316.- La obligacin se extingue si la

prestacin no se ejecuta por causa no imputable al
deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es
responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin
embargo, la obligacin se extingue si la causa que
determina la inejecucin persiste hasta que al deu-
dor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la
naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda consi-
derar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor
236
justificadamente pierda inters en su cumplimiento

o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que slo es
susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no
fuese til para el acreedor o si ste no tuviese
justificado inters en su ejecucin parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla
con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El artculo 1316, primer prrafo, del Cdigo acoge bsicamente la

doctrina del artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, pero sustituye, sin
embargo, el concepto de imposibilidad de la prestacin sin culpa del
deudor, por el de inejecucin por causa no imputable al deudor.
Agrega el segundo prr afo del precepto comentado, que si la causa
que impide la ejecucin de la prestacin es temporal, el deudor, mientras
la misma perdura, no es responsable por el retardo en el cumplimiento. Y
aade luego, que la obligacin se extingue si la causa que impide la
ejecucin perdura hasta el momento en que, en relacin al ttulo de la
obligacin o a la naturaleza de la propia prestacin, el deudor no puede ya
ser considerado obligado a ejecutarla, el acreedor ya no tiene inters en su
cumplimiento, o este cumplimiento deja de serle til.
En consecuencia, la imposibilidad temporal, por causa no imputable
al obligado, no irr oga responsabilidad por el retardo en el cumplimiento
de la obligacin. La obligacin, por lo dems, se extingue tambin, sin
responsabilidad para el obligado, cuando el retardo es de tal naturaleza que
el deudor no puede ya ser considerado obligado a cumplirla, el acreedor
pierde inters en ella o sta se torna intil.
Concluye el precepto sealando que la obligacin que solo es sus-
ceptible de ejecutarse parcialmente se extingue, si ella no es til para el
acreedor o si ste no tiene justificado inters en su ejecucin parcial. La
norma agrega que, en caso contrario, el deudor queda obligado a
ejecutarla, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere.
El primer prrafo del artculo 1316 comentado, tiene su origen, como
se ha sealado, en el artculo 1318 del Cdigo Civil de 1936, y adems, en
los artculos 1302 del Cdigo Civil Francs, 888 del Cdigo
237
Argentino, 1182 y 1184 del Cdigo Espaol, 275, primer prrafo, del
Cdigo Alemn, 1182 y 1184 del Cdigo Cubano, 267, primer prrafo, del
Cdigo Polaco de las Obligaciones, 2274, primer prrafo, del Cdigo Civil
Peruano de 1852,119, primer prrafo, del Cdigo Suizo de las
Obligaciones, 379 del Cdigo Boliviano, 1670 del Cdigo Chileno, 1713
del Cdigo Ecuatoriano, 1344, primer prrafo, del Cdigo Venezolano,
1729 del Cdigo Colombiano, 1549 del Cdigo Uruguayo, 1302 del Cdigo
Dominicano, 341 del Cdigo Libans, 1256, primer prrafo, del Cdigo
Civil Italiano, y 790, primer prrafo, del Cdigo Portugus.
Por su parte, el segundo prrafo del mismo artculo 1316 encuentra su
fuente en el artculo 380 del Cdigo Boliviano, en el artculo 1256,
segundo prrafo, del Cdigo Italiano y en el artculo 792 del Cdigo Por
tugus.
Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1316 se inspira en los
artculos 382 del Cdigo Boliviano, 337 del Cdigo Helnico, 1258 del
Cdigo Italiano y 793 y 802 del Cdigo Portugus.
Cabe agregar como comentario final al artculo 1316 del Cdigo, que
las hiptesis a las que l se refiere son las de una imposibilidad
sobrevenida, que se produce despus de formada la relacin jurdica. Esta
imposibilidad no se origina, desde luego, por dolo o por culpa del obligado;
ella obedece a una causa no imputable que emerge despus de la
formacin del vnculo obligatorio. Por ello, en estos casos, el obligado es
inimputable,
Artculo 1317.- El deudor no responde de los da-

os y perjuicios resultantes de la inejecucin de la
obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo
contrario est previsto expresamente por la ley o
por el ttulo de la obligacin.
El artculo 1317 establece que el deudor no responde de los daos y

perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin o de su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por causas no imputables, salvo
que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el
238
ttulo de la obligacin. El precepto se inspira en los artculos 1147 del

Cdigo Francs, 1105 del Cdigo Espaol, 889 del Cdigo Argentino,
1604, cuarto prrafo, y 1732 del Cdigo Colombiano, 1105 del Cdigo
Cubano, 1058 del Cdigo Brasileo de 1916, 225, primer prrafo, del
Cdigo Chino, 2111 del Cdigo Mejicano, 267 del Cdigo Polaco, 1147 del
Cdigo Dominicano, 254 del Cdigo Libans y 336 del Cdigo Helnico.
La norma tambin tiene origen en el artculo 1319 del Cdigo Civil
Peruano de 1936.
Ella prev que el obligado, como regla general, no responde de los
daos y perjuicios derivados de la inejecucin por causas no imputables,
salvo que as lo establezca expresamente la ley o el pacto entre las partes.
Es posible, en efecto, que la norma legal atribuya responsabilidad al
obligado, aun cuando la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso obedezca a causas no imputables. Tambin es
posible que tal responsabilidad se atribuya por pacto. La estipulacin -de
ascendencia romana- se sustenta en el principio de la libertad de las
convenciones, ya que no compromete el orden pblico. En estos casos, el
deudor desempea, en cierta forma, el papel de asegurador, pues libera al
acreedor de los riesgos. Los contratantes, en consecuencia, estn en
aptitud de convenir vlidamente que el deudor responder de los daos y
perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, aun cuando sta
tenga su origen en una causa no imputable. Por tratarse de una regla
excepcional, ella debe constar, en forma indubitable, en el contrato.
Los artculos 1318 a 1327 del Cdigo prevn, justamente, hiptesis
opuestas a las regidas por los artculos 1314 a 1317.
La situacin, en efecto, es totalmente distinta cuando el deudor
incumple la obligacin por dolo o por culpa, pues en estos casos responde
de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Artculo 1318.- Procede con dolo quien delibe-

radamente no ejecuta la obligacin.
El artculo 1318 define el dolo. Se entiende por dolo la intencin de

no cumplir, aunque al proceder as el deudor no desee causar un dao. El
dolo existe cuando el deudor tiene la voluntad de no
239
cumplir su obligacin, ya sea con el propsito de causar un dao al

acreedor o no. Y esta caracterstica, justamente, hace al dolo diferente de
la culpa, sea que se trate de culpa inexcusable o de culpa leve.
El dolo se manifiesta como una accin u omisin. La primera forma es
propia de las obligaciones de no hacer y la segunda se aplica,
generalmente, a las obligaciones de dar y de hacer.
La caracterstica predominante del dolo, como se ha expresado, es la
intencin de no cumplir. La intencin, sin embargo, es un elemento
subjetivo, difcil muchas veces de precisar Puede darse el caso, por
ejemplo, de que exista negligencia con una dosis de intencin. Por ello,
como luego veremos, el Cdigo seala igual responsabilidad para los casos
en que el sujeto proceda con dolo o con culpa inexcusable.
Artculo 1319.- I ncurre en culpa inexcusable quien

por negligencia grave no ejecuta la obligacin.
El artculo 1319 se refiere a la culpa inexcusable. Su origen se

encuentra en los artculos 1266 del Cdigo Civil de 1852, 276, primer
prrafo, del Cdigo Civil Alemn, 29, primer prrafo, del Cdigo
Ecuatoriano, 44, primer prrafo, del Cdigo Chileno, 63, segundo prrafo,
del Cdigo Colombiano, as como en el artculo 130, primer prrafo, del
Proyecto de Cdigo Peruano de 1891. La norma prescribe que incurre en
culpa inexcusable quien acta con negligencia grave en el cumplimiento
de sus obligaciones. Esta es justamente la negligencia que linda con el
dolo; por la gravedad que ella reviste y, al ser los lmites entre el dolo y la
culpa inexcusable con frecuencia borrosos, se atribuyen, segn se ha
indicado, iguales consecuencias jurdicas a quien acte de cualquiera de
esas dos maneras.
Artculo 1320.- Acta con culpa leve quien omite

aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza
de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar.
240
INEJECUCIN PE OBLIGACIONES
El artculo 1320 se basa fundamentalmente en el artculo 1322 del

Cdigo de 1936. El precepto tambin se inspira en los artculos 1137 del
Cdigo Francs, 1266 y 1267 del Cdigo de 1852, 1104, primer prr afo, del
Cdigo Espaol, 512 del Cdigo Argentino, 1137 del Cdigo Dominicano,
1104, primer prrafo, del Cdigo Cubano, 29, segundo prrafo, del Cdigo
Ecuatoriano, 44, segundo prrafo, del Cdigo Chileno, 63, primer prrafo,
del Cdigo Colombiano, 130, segundo prrafo, del Proyecto de 1891, y
551, primer prrafo, del Proyecto Snchez de Bustamante.
Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria, omite ejecutar la
prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado daoso, no querido
por el deudor, obedece a su imprudencia, torpeza o, en general, a su falta
de diligencia. Conviene tomar nota de que la regla se refiere claramente a
la falta de diligencia ordinaria como constituyente de la denominada culpa
leve, pues, en caso de negligencia grave, estaramos ante un caso de culpa
inexcusable.
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de no
cumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la culpa
inexcusable, no hay negligencia grave, sino tan solo la falta de diligencia
ordinaria. La negligencia consiste en una accin (culpa in faciendo) u
omisin (culpa in non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza
o falta de atencin del deudor o, en general, a la omisin de la diligencia
ordinaria que exija la naturaleza de la obligacin y que corr esponda a
todas las circunstancias, ya sea que se trate de las personas, del tiempo o
del lugar.
El artculo 1320 analizado, relativo a la culpa leve, al igual que el ar
tculo 1319, referente a la culpa inexcusable, estn destinados a dar pautas
generales o lneas directivas al juez; pero toca a ste, en cada caso, apreciar
si la accin u omisin del deudor contraviene la obligacin y, si lo hace,
decidir si tal contravencin, conforme a dichas pautas, obedece a culpa
inexcusable o a culpa leve.
Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta materia, las
situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una singular
dificultad para apreciarlas con una idea abstracta y genrica, como -por
ejemplo- la del buen padre de fmilia o la del comerciante honesto y
leal. Lo que debe apreciarse y juzgarse, en definitiva,
241
es la conducta de determinado deudor ante determinado evento, y no el

proceder genrico de un miembro de la especie humana.
Es prudente, por ello, que el concepto de culpa no se atenga a
principios rgidos; pero tambin es necesario que el juez aprecie y decida,
para cada caso concreto, si el deudor incurri en culpa inexcusable, vale
decir, si actu con negligencia grave, o si procedi con culpa leve, esto es,
omitiendo tan solo la diligencia ordinaria debida.
Los ar tculos 1321 a 1327 se r efieren a las consecuencias jurdicas a
las que est sometido aqul que incumple la obligacin o quien la cumple
en forma parcial, tarda o defectuosa, por dolo o por culpa.
Artculo 1321.-Queda sujeto a la indemnizacin

de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obliga-
ciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin
o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende tanto el dao emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y
directa de tal inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al dao que poda
preverse al tiempo en que ella fue contrada.
El primer prrafo del artculo 1321 prescribe que queda sujeto a

indemnizacin de daos y perjuicios quien inejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El precepto encuentra su origen en los artculos 1147 del Cdigo
Francs, 1265 del Cdigo Civil de 1852, 1101 del Cdigo Espaol, 506 del
Cdigo Argentino, 275, primer prrafo, del Cdigo Alemn, 99, primer
prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 1056 del Cdigo Brasileo
de 1916, 226, primer prrafo, del Cdigo Chino, 2107 del Cdigo
Mejicano, 239 y 240 del Cdigo Polaco, 1147 del Cdigo Dominicano, 339
del Cdigo Boliviano, 1264, segunda parte, y 1271, segunda parte, del
Cdigo Venezolano, 1101 del Cdigo Cubano, 1218 del Cdigo Italiano,
548 del Proyecto Snchez de Busta- mante, y 867, primera parte, del
Anteproyecto Ossorio.
242
INEJECUCIN DE OBUGACIONFS
El artculo 1321 est vinculado necesariamente al artculo 1320 del

Cdigo Civil de 1936, con dos modificaciones importantes respecto a esa
norma. El primer prrafo del artculo 1321 del Cdigo omite la palabra
morosidad, pues la mora supone dolo o culpa. Omite, asimismo, la
expresin el que de cualquier modo contraviniere a ellas, pues si la
obligacin fuera contravenida sin dolo o sin culpa no habra
responsabilidad, salvo que la ley o el pacto la atribuyeran.
La indemnizacin, para ser completa, debe comprender todo lo
necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situacin jurdica en que
se encontrara si la obligacin hubiese sido cumplida. Por eso, conforme al
segundo prrafo del artculo 1321, el acreedor tiene derecho de exigir el
resarcimiento por el dao emergente y el lucro cesante.
Las prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la
inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, corresponden al dao emergente; las utilidades que deja de
percibir, por iguales motivos, corresponden al lucro cesante. El dao
emergente es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. El lucro
cesante corresponde al legtimo enriquecimiento que se frustr.
El segundo prrafo del artculo 1321 comentado consigna otro
precepto importante: la indemnizacin debe comprender todos los daos y
perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento,
trtese de daos y perjuicios previstos o no previstos,,
La regla tiene origen en los artculos 1149 y 1151 del Cdigo Francs,
1265 y 1272 del Cdigo de 1852, 1227 y 1229 del Cdigo Italiano de 1865,
1106 del Cdigo Espaol, 1272 y 1275 del Cdigo Venezolano, 1106 del
Cdigo Cubano, 1599 y 1601 del Cdigo Ecuatoriano, 1556 y 1558 del
Cdigo Chileno, 2108 al 2110 del Cdigo Mejicano, 1613,1614 y 1616 del
Cdigo Colombiano, 298 del Cdigo Helnico, 1323 del Cdigo Civil de
1936, 98 y 100 del Proyecto Franco-Italiano, 553 y 554 del Proyecto
Snchez de Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.
El tercer prrafo del artculo 1321 establece, sin embargo, una
importante restriccin para los casos en que el obligado proceda con culpa
leve. En estas hiptesis, el resarcimiento se limita al dao que
243
poda preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada. La sancin,

por consiguiente, es menos severa que si la inejecucin o el cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, se produjera por dolo o por
culpa grave del deudor. La regla encuentra su antecedente inmediato en el
artculo 1323 del Cdigo Civil de 1936 y sus antecedentes mediatos en los
artculos 1150 del Cdigo Francs, 1228 del Cdigo Civil Italiano de 1865,
1107 del Cdigo Espaol, 519 al 521 del Cdigo Argentino, 249 y 252 del
Cdigo Alemn, 1601 del Cdigo Ecuatoriano, 1558 del Cdigo Chileno,
1345 y 1346 del Cdigo Uruguayo, 1059 y 1060 del Cdigo Brasileo de
1916, 213 y 216 del Cdigo Chino, 242 del Cdigo Polaco, 1274 del Cdigo
Venezolano, 1107 del Cdigo Cubano, 1616 del Cdigo Colombiano, 1150
del Cdigo Dominicano, 345 del Cdigo Boliviano, 1225 del Cdigo
Italiano, 99 del Proyecto Franco-Italiano, 554 del Proyecto Snchez de
Bustamante y 870 del Anteproyecto Ossorio.
Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera

irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
El artculo 1322 contiene una regla novedosa y de importancia

relevante en la legislacin peruana. Ella se refiere al dao moral por
inejecucin de las obligaciones.
Dao moral es el dao no patrimonial, es el inferido en der echos de
la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad
que al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho
vulnerado, aqullos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los
que lesionan los derechos de la personalidad; y tambin los que recaen
sobre bienes inmateriales, pero que independientemente del dao moral,
originan, adems, un dao material. Y, en cuanto a sus efectos, son
susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales strictu
sensu, cuando el dao se refiere a lo estrictamente espiritual.
Distinguidos tratadistas argentinos como Alfredo Colmo y Hctor La-
faille se pronuncian sin restricciones por el resarcimiento del dao moral
en la inejecucin de las obligaciones.
244
Dice Alfredo Colmo, al referirse al dao moral, que no puede haber

Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido
jurdico. Por encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el
espritu de la legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son
generales y fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables.
HctorLafaille, por su parte, expresa que el perjuicio que
experimenta el acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque
con menor frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar o o
gnero de facultades, todava ms preciosas, como aquellas que integran la
personalidad misma o determinan sentimientos legtimos.
Las normas de justicia imponen la obligacin de indemnizar siempre
el detrimento irrogado, sea que se trate de daos exclusivamente patrimo-
niales, o de daos morales que engendren o no perjuicios econmicos.
Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carcter exclusivamente moral, ello no es objecin para que
no se reparen cuando se demuestre su existencia. En el campo contractual,
al igual que en el extracontractual, es mejor buscar una reparacin
imperfecta -la entrega de una suma de dinero por concepto de
indemnizacin-, a dejar, simplemente, sin proteccin alguna un derecho
vulnerado.
En suma, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como
consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.
El artculo 1322 comentado encuentra sus antecedentes en los ar-
tculos 1382 del Cdigo Francs, 823, primer prrafo, del Cdigo Alemn,
99, tercer prrafo, del Cdigo Suizo de las Obligaciones, 76 del Cdigo
Brasileo de 1916, 299 del Cdigo Helnico, 181 del Anteproyecto
Brasileo, y 870, primer prrafo, del Anteproyecto Ossorio.
Artculo 1323.- Cuando el pago deba efectuarse

en cuotas peridicas, el incumplimiento de tres
cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el
derecho de exigir al deudor el inmediato pago del
saldo, dndose por vencidas las cuotas que estu-
viesen pendientes, salvo pacto en contrario.
245
El artculo 1323 tiene como antecedente el artculo 1819 del Cdigo

Civil Italiano. El precepto establece un supuesto adicional a los que prev
el artculo 181 de prdida por parte del deudor del derecho a utilizar el
plazo concedido a su favor. Su propsito no es otro que asegurar que el
acreedor vea satisfecho su crdito cuando debiendo efectuarse el pago en
cuotas peridicas, el deudor incumple tres cuotas, sucesivas o no. En este
caso, la falta de pago dar lugar al vencimiento automtico de las dems
cuotas, cuya cancelacin podr exigir el acreedor. La norma admite el
pacto en contrario.
Artculo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de

dinero devengan el inters legal que fija el Banco
Central de Reserva del Per, desde el da en que el
deudor incurra en mora, sin necesidad de que el
acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si an-
tes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la
mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao
ulterior, corresponde al acreedor que demuestre
haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
El artculo 1324 se refiere a los daos y peijuicios por el incum-

plimiento en las obligaciones de dar sumas de dinero.
El artculo 1324 tiene origen en los artculos 1153 del Cdigo Francs,
1273 y 1820 del Cdigo Civil de 1852, 1231 del Cdigo Italiano de 1865,
1108, primer prrafo, del Cdigo Espaol, 622 del Cdigo Argentino, 291
del Cdigo Alemn, 345 del Cdigo Helnico, 1559 del Cdigo Chileno,
248 del Cdigo Polaco, 1108, primer prrafo, del Cdigo Cubano, 1061 y
1064 del Cdigo Brasileo de 1916, 104y 106 del Cdigo Suizo, 1153 del
Cdigo Dominicano, 347 del Cdigo Boliviano, 1617, incisos 1) y 2), del
Cdigo Colombiano, 2117 del Cdigo Mejicano, 1224 del Cdigo Italiano,
1324 del Cdigo Civil Peruano de 1936, 102 del Proyecto Franco-Italiano,
555 del Proyecto Snchez de Bustamante, 2117 del Proyecto Rojina, 328
del Anteproyecto Brasileo y 867 y 871 del Anteproyecto Ossorio.
246
La reparacin por el incumplimiento en las obligaciones de dar sumas

de dinero tiene caracteres singulares. Su monto es fijado por la entidad que
la ley seala, vale decir, por el Banco Central de Reserva del Per, y la
compensacin, usualmente, est integr ada tan solo por los daos y
perjuicios moratorios, esto es, por los intereses de mora fijados por la
entidad para resarcir el retraso en el cumplimiento de la obligacin. Se
emplea la palabra usualmente, porque la indemnizacin puede ser
superior a la prevista por la autoridad, si hubiera pacto sobre resarcimiento
del dao ulterior y el acreedor probara que ha sufrido tal dao, en cuyo
caso tendra derecho a una reparacin adicional.
La regla general contenida en el artculo 1324 comentado, establece
que en las obligaciones de dar sumas de dinero la indemnizacin est
constituida por los intereses legales fijados por el Banco Central de Reserva
del Per desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se
deban intereses superiores, ellos continan devengndose despus del da
de la mora, con la calidad de intereses moratorios.
No obstante, si acreedor y deudor estipularon que en caso de
incumplimiento podra darse la indemnizacin del dao ulterior, y el
acreedor prueba que, como consecuencia de tal incumplimiento, ha
sufrido un dao ulterior, el acreedor tendr derecho a la indemnizacin
que ese perjuicio adicional le irr ogue, la misma que tendra el carcter de
compensatoria.
La regla prescribe, en conclusin, que el inters legal fijado por el
Banco Cen al de Reserva del Per debe reparar el incumplimiento, es
decir, la falta oportuna de su entrega, cuando no haya sido previsto
contractualmente. Pero agrega que si los intereses pactados antes de la
inejecucin eran superiores a aqullos, el acreedor continuar percibiendo
los mismos intereses luego del incumplimiento, esta vez con el carcter de
moratorios.
El artculo 1324 admite, en su segunda parte, la excepcin a la que se
ha hecho referencia: si el acreedor ha pactado el ulterior resarcimiento y
prueba que ha sufrido un dao mayor que el compensable tan solo por los
intereses, tendr derecho a indemnizacin adicional.
247
El artculo comentado -1324- desecha la expresin a no ser que se

hubiese pactado otra cosa en cuanto a daos y perjuicios, que aparece en
la parte final del artculo 1324 del Cdigo de 1936. Esta regla no se refera
evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convencionales,
pues el citado artculo 1324 del Cdigo de 1936 trata con anterioridad de
ellos, y seala su rgimen. El Cdigo de 1936 alude, sin duda, a
prestaciones distintas a los intereses, que si bien estn destinadas a reparar
los verdaderos daos y perjuicios que podra sufrir el acreedor por el
incumplimiento, tambin podran abril las puertas a la usura, en la medida
en que tales prestaciones fueran superiores, en valor, al mximo del
inters previsto por la ley, lo cual inducira a hacer indirectamente lo que
la ley prohibe hacer directamente.
A estas consideraciones obedece el texto del artculo 1324 analizado.
Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la

obligacin se vale de terceros, responde de los hechos
dolosos o culposos de stos, salvo pacto en
contrario.
El artculo 1325 del Cdigo prescribe que si el deudor, en el cum-

plimiento de la obligacin, se vale de terceros, tambin responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contrario. Dentro
de la complejidad de la vida contractual de nuestros tiempos, es usual que
el deudor, para cumplir la obligacin, se vea precisado a recurrir al
concurso de terceras personas; en estos casos, el deudor deber responder
de los hechos de tales terceros.
El artculo 1325 encuentra su origen en los artculos 278 del Cdigo
Civil Alemn, 101 del Cdigo Suizo, 349 del Cdigo Boliviano, 241 del
Cdigo Polaco, 1228 del Cdigo Italiano, 800, primer prrafo, del Cdigo
Portugus, 1313 del Cdigo Austraco, 334 del Cdigo Helnico, 315 del
Cdigo de la Repblica Popular de Polonia, 1818 del Cdigo Etope y 1209
del Proyecto de Cdigo Checoeslovaco.
248
Artculo 1326.- S el hecho doloso o culposo del

acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
resarcimiento se reducir segn su gravedad y la
importancia de las consecuencias que de l deriven.
Artculo 1327.- El resarcimiento no se debe por los

daos que el acreedor habra podido evitar usando la
diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
Finalmente, los artculos 1326 y 1327 se refieren a los hechos dolosos

o culposos del acreedor que hubiesen concurrido a ocasionar el dao, y a
los perjuicios que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia
ordinaria.
La inejecucin de la obligacin puede tambin obedecer a culpa del
acreedor: a culpa exclusiva de ste, o a culpa del acreedor concurrente con
la del deudor. Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde
luego, la inimputabilidad del deudor. Este Lema no merece mayores
comentarios.
El segundo caso puede ser ms complejo Se trata de una cuestin de
apreciacin que el juez debe evaluar. Si el hecho doloso o culposo del
acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, la entidad del resarcimiento se
reduce en proporcin a la gravedad de tal hecho y a las consecuencias que
se hayan derivado del mismo. La responsabilidad por la inejecucin de la
obligacin es compartida entre el acreedor y el deudor; se configura una
situacin intermedia entre el dao inimputable y el dao debido por
entero a culpa del deudor. Esto es lo que en doctrina se conoce con el
nombre de concurso de culpas, en el cual cada sujeto responde en
proporcin al grado de su culpa eficiente. Puede considerrsele tambin
como ejemplo de lo que en doctrina se llama compensacin de culpas, en
la cual no se hace referencia, naturalmente, a la compensacin en sentido
estricto.
Se considera razonable, y as lo establece el artculo 1327 del Cdigo,
que el deudor no deba resarcimiento por los daos que el acree
249
FELIPE OSTERLIIMG PARODI
dor perjudicado hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria. Se

supone que ya ocurri el incumplimiento; pero se supone, adems, que el
acreedor, por su parte, se ha abstenido culposamente de hacer algo para
evitar el mayor dao. Es evidente que el acreedor no debe agravar, con su
propio comportamiento, la situacin del deudor que ha incumplido.
El artculo 1326 comentado tiene origen en los artculos 1227, primer
prrafo, del Cdigo Italiano, 348, primer prr afo, del Cdigo Boliviano, y
300, primer prrafo, del Cdigo Helnico. El artculo 1327, por su parte,
encuentra su origen en el artculo 1227, segundo prrafo, del Cdigo
Italiano y en el artculo 348, segundo prrafo, del Cdigo Boliviano.
Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que ex-

cluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien
ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o
de limitacin de responsabilidad para los casos en
que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
El artculo 1328 regula las clusulas de exoneracin o de limitacin

en la responsabilidad. El precepto tiene numerosos antecedentes, tales
como los artculos 1137 del Cdigo Francs, 1269 del Cdigo Civil de
1852, 1102 del Cdigo Espaol, 507 del Cdigo Argentino, 276, segundo
prrafo, del Cdigo Alemn, 100, primer prrafo, del Cdigo Suizo, 217,
inciso 2), del Cdigo Egipcio, 350 del Cdigo Boliviano, 332, primer
prrafo, del Cdigo Helnico, 314 del Cdigo de la Repblica Popular
Hngara, 2106 del Cdigo Mejicano, 1102 del Cdigo Cubano, 1055 del
Cdigo de Puerto Rico, 1137 del Cdigo Dominicano, 222 del Cdigo
Chino, 1465 del Cdigo Chileno, 1522 del Cdigo Colombiano, 240,
segundo prrafo, del Cdigo Polaco, 1229 del Cdigo Italiano, 1508 del
Cdigo Ecuatoriano, 1336 del Cdigo de El Salvador, 1419 del Cdigo de
Honduras, 800, segundo prrafo, del Cdigo Portugus, 1321 del Cdigo
Civil Peruano de 1936, 105 del Proyecto Franco-Italiano, 549 y 550 del
Proyecto
250
Snchez de Bustamante, 2106 del Proyecto Rojina y 868 del Anteproyecto

Ossorio.
El artculo 1328 comentado admite que el acreedor pueda renunciar,
antes de la poca sealada para el cumplimiento de la obligacin, a hacer
efectiva la responsabilidad en que incurrira el deudor por inejecucin bajo
culpa leve. La ley, sin embargo, sanciona de nulidad estas clusulas cuando
por ellas se trata de restringir o exonerar de responsabilidad al deudor que
incumple la obligacin por dolo o por culpa inexcusable. Regla similar
adopta el Cdigo al tratar de la responsabilidad extracontractual o delictual
(confrntese el artculo 1986).
Conviene aclarar que el problema de la validez o nulidad de estas
clusulas se suscita nicamente cuando ellas se estipulan antes de que se
origine el dao. Nada se opone a que el acreedor, despus de producido el
dao, renuncie a exigir el pago de la indemnizacin, ya sea que se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual, por dolo, culpa inexcusable
o culpa leve del deudor. La renuncia a posteriori del acreedor o, en el caso
de la responsabilidad delictual, de la vctima o de sus herederos,
constituira una simple condonacin o remisin de la deuda.
El artculo 1328 comentado prev, en su primera parte, la prohibicin
de excluir o limitar la responsabilidad del deudor o de sus auxiliares por
dolo o por culpa inexcusable. Solo se permite tal exclusin o limitacin en
el caso de incumplimiento por culpa leve.
En la eventualidad del dolo, es unnime la opinin de que el pacto
sera ilcito. Esta regla tiene origen romano.
Sera inadmisible que el deudor que deliberadamente incumple su
obligacin quede exento de responsabilidad, no solo por evidentes razones
morales, sino porque jurdicamente la obligacin carecera de sentido,
pues el deudor tendra la facultad, a su arbitrio, de cumplir o incumplir el
contrato. Aceptar que el deudor puede faltar intencionalmente a lo que
prometi, equivaldra a admitir que puede obligarse bajo condicin
potestativa, esto es, que puede no obligarse a nada.
Equiparar la culpa inexcusable al dolo -tanto para los efectos previstos
por el artculo 1328 comentado, como para los que deter
251
minan el mbito de la responsabilidad-, es perfectamente vlido. Como

sealan los Mazeaud, la asimilacin de la culpa grave al dolo tiene por
finalidad evitar que el malvado se haga pasar por imbcil. Por
consiguiente y, como ya se ha expresado, al ser generalmente borrosos los
linderos entre la culpa inexcusable y el dolo, en razn de que el factor
determinante -la intencin- es un elemento psicolgico, no asimilar
ambos conceptos podra significar en la prc tica liberar al deudor de
cumplir, a su antojo, la obligacin.
El segundo prrafo del artculo 1328, que dispone que es nulo
cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los
casos en que el deudor o sus auxiliares violen obligaciones derivadas de
normas de orden pblico, posee singular impor tancia. Porque, cmo
podra el deudor liberarse previamente de responsabilidad o restringirla,
cuando la inejecucin de la obligacin puede causar dao a la persona?
Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin de la

obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
Artculo 1330.- La prueba del dolo o de la culpa

inexcusable corresponde al perjudicado por la ine-
jecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1331.- La prueba de los daos y perjuicios

y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado
por la inejecucin de la obligacin, o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no

pudiera ser probado en su monto preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa.
252
INEIECUCIN DE OBLIGACIONES
Los ltimos cuatro preceptos de las disposiciones generales sobre

inejecucin de las obligaciones -artculos 1329 a 1332-, se refieren a
materia probatoria.
El Cdigo Civil de 1852 estableca, en el artculo 1268, que la culpa
no se presuma y, por tanto, que sta deba ser probada por el acreedor.
No es ste, sin embargo, el sistema del Cdigo Civil de 1936, Cuando
se incumple la obligacin o se ejecuta en forma tarda, parcial o
defectuosa, se presume que ello obedece a culpa del deudor, y toca a ste,
por consiguiente, demostrar su inculpabilidad. Se trata, pues, de una
presuncin juris tantum. Este principio se infiere del artculo 1326 del
Cdigo Civil de 1936, que exige probar su inculpabilidad al deudor
obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido por caso for tuito
o fuerza mayor. Y decimos que el principio se infiere de la norma
comentada, porque el Cdigo alude tan solo al caso fortuito o fuerza
mayor, no as a la causa no imputable; y porque nicamente prev la
entrega de la cosa, omitiendo, por tanto, el referirse a numerosas
obligaciones de hacer y a todas las obligaciones de no hacer.
Sin embargo, la filosofa que subyace al Cdigo Civil de 1936 es la
misma que inspira los artculos 1329 y 1330 del nuevo Cdigo.
El artculo 1329, como claramente se desprende de su texto, de-
termina la presuncin de que la inejecucin de la obligacin o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedece a culpa leve del
obligado, salvo prueba en contrario. Como se trata de una presuncin juris
tantum, el deudor puede exonerarse probando su inculpabilidad, salvo que
la ley o el pacto exijan la prueba del caso fortuito o fuerza mayor.
El artculo 1330, por su parte, dispone que la prueba del dolo o de la
culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Desde este
punto de vista, el acreedor puede agravar la responsabilidad del deudor
demostrando la inejecucin o el cumplimiento irregular de la obligacin
por dolo o por culpa inexcusable.
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la gravedad del dolo
o de la culpa inexcusable y, por consiguiente, su carcter excep
253
cional, exige que no se presuman. Para destruir la presuncin bastar con

otorgar al juez todos los elementos que lo conduzcan a la conviccin de
que ha existido dolo o culpa inexcusable.
El artculo 1331 ordena que la prueba de la existencia de los daos y
perjuicios, as como la de su cuanta, corresponda al perjudicado por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso.
Quien no sufre un dao, aun cuando la inejecucin o el cumplimiento
irregular obedezca a dolo o a culpa del deudor, carece de ttulo para exigir
la reparacin. Por ello, no obstante la presuncin de culpa leve ante la
inejecucin o tal cumplimiento irregular, la carga de la prueba de los
daos y perjuicios, as como la de su cuanta, corresponde al acreedor.
La regla admite, por cierto, dos excepciones: el acreedor queda
relevado de probar la existencia de los daos y perjuicios, as como la
cuanta de stos, cuando se encuentra protegido por una clusula penal; y
tambin queda relevado de esa prueba, cuando los intereses moratorios
compensan el retraso en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Al margen de esas dos excepciones, el acreedor estar siempre
constreido a probar que ha sufrido un perjuicio por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, y a
demostrar su cuanta.
El captulo referente a las disposiciones generales sobre inejecucin
de las obligaciones concluye con el artculo 1332, que encuentra su origen
inmediato en el artculo 1226 del Cdigo Civil Italiano de 1942.
La evaluacin del dao depende de una serie de factores complejos,
muchas veces difciles de acreditar en su monto preciso, tales como
precios, valorizaciones, crditos, demandas comerciales, etc. Por otra
parte, la necesidad de una prueba rigurosa a cargo del acreedor tambin
aumenta o disminuye en razn de que se trate de un dao emergente o de
un lucro cesante. La prueba es ms severa cuando se exige el pago de una
indemnizacin por el dao emergente, porque ella es directa y, desde
luego, generalmente ms sencilla. Para
254
el lucro cesante el rigor deber disminuir pues la prueba directa se hace

ms difcil; ya que se trata de hechos futuros, el juez deber contentarse
muchas veces con presunciones.
A ello obedece el texto del artculo 1332 comentado, que obliga al
juez a liquidar con valoracin equitativa en caso de que el dao no pueda
ser probado en su monto preciso.
CAPTULO SEGUNDO
Mora
Se ha considerado necesario introducir en el Cdigo reglas generales

sobre la mora del acreedor. Es evidente que el acreedor puede quedar
constituido en mora, y que ello origina importantes consecuencias
jurdicas en la relacin obligacional.
Es preciso aclarar que el acreedor puede incurrir en mora no solo por
negarse a recibir el pago, sino por no prestar su concurso a algn acto
preparatorio destinado a que el deudor pueda efectuarlo. Cabe sealar que
fue el Cdigo Alemn el primero que se ocup organizadamente de la
mora accipiendi, aunque las semillas de la institucin se encuentran en el
Derecho Romano.
El acreedor, como se ha expresado, incurre en mora cuando sin
motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida, o cuando no
cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la
obligacin. Este sera el caso, por ejemplo, del acreedor que rehsa aceptar
la prestacin que legtimamente se le ofrece en el tiempo y modo
convenidos; o que rechaza concurrir a los actos indispensables para el
cumplimiento de la obligacin, tales como la medida o el peso de los
objetos que se han de entregar o la liquidacin de un crdito ilquido.
Es oportuno advertir, sin embargo, que la institucin fue incorporada
en preceptos aislados por el legislador de 1936. Baste referirse para ello a
los artculos 1385, 1386, 1557 y 1558 del Cdigo de 1936. Por tal razn el
nuevo Cdigo establece solo principios generales relativos a la mora del
acreedor, que deben presidir todo el derecho obligacional, admitindose,
por cierto, que en las relaciones jur
255
dicas de determinadas categoras existan normas expresas sobre la

institucin.
Los artculos 1333 a 1337 del Cdigo legislan la mora del deudor. Los
artculos 1338 a 1340, la mora del acreedor.
Artculo 1333.- Incurre en mora el obligado desde

que el acreedor le exija, judicial o extrajudicial-
mente, el cumplimiento de su obligacin.
No es necesaria la intimacin para que la mora
exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresa-
mente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligacin resultare que la designacin del
tiempo en que haba de entregarse el bien, o
practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante para contraera.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su ne-
gativa a cumplir la obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese posible por causa
imputable al deudor.
Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un retardo

en el cumplimiento de la obligacin. Adems, que tal retardo le sea
imputable. Se exige, adicionalmente, el requerimiento o intimacin
judicial o extrajudicial efec tuado por el acreedor, salvo en los casos
excluidos por el ar tculo 1333 del Cdigo.
El primer requisito de la mora del deudor es el retardo en el
cumplimiento de la obligacin. Es este un elemento de hecho que tiene
carcter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una institucin
propia de las obligaciones de dar y de hacer, cuando el incumplimiento
consista en un retraso; pero que ella queda descartada de las obligaciones
de no hacer.
El retardo, por otra parte, debe ser imputable al deudor, es decir,
obedecer a culpa o a dolo En caso contrario, no se esLaria contraviniendo
la obligacin ni, por consiguiente, existira responsabilidad
25 6
por el retraso. Esta era la doctrina en Roma y es la que prevalece en

nuestros das.
Se precisa, finalmente, que el deudor sea intimado, esto es, que se le
requiera para el cumplimiento de la obligacin, salvo las excepciones
previstas. Tal intimacin o requerimiento puede hacerse judicial o
extrajudicialmente. En este ltimo caso, se puede emplear cualquier va o
medio; pero debe usarse para acreditarla, alguno de los medios probatorios
que franquea la ley.
El Cdigo mantiene en consecuencia el principio francs, acogido por
el artculo 1264 del Cdigo de 1852 y consagr ado por el Cdigo Civil de
1936, de la mora ex personae: dies non interpellat pro homine (El tiempo
no interpela por el hombre). Vencida la obligacin, si el acreedor no la
exige, demuestra con ello que el retardo no lo afecta. Se estima, por tanto,
que tcitamente est prorrogando el plazo.
Las excepciones que ha contemplado el artculo 1333 del Cdigo a la
necesidad del requerimiento o intimacin para constituir en mora al
deudor, son las previstas por los dos incisos del artculo 1254 del Cdigo
de 1936. Adems, la sealada por el inciso 2) del artculo 1219 del Cdigo
Civil Italiano. Y, finalmente, est el caso de que la interpelacin no sea
posible por causa imputable al deudor.
Como se observa, si bien se mantiene, segn se ha expresado, el
principio de la mora ex personae, se amplan las causales para que opere la
mora ex re. En consecuencia, la interpelacin es innecesaria cuando la ley
o el pacto lo declaran expresamente; cuando de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, aparece que la designacin de la poca en
que haba de entregarse la cosa o practicarse el servicio fue motivo
determinante para contraera; cuando el deudor ha declarado por escrito
no querer cumplir la obligacin; y cuando tal interpelacin no es posible
por causa imputable al deudor.
En esta materia, el derecho comparado ofrece toda suerte de so-
luciones. As, el artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano, de estructura
similar al artculo 1333 del Cdigo, exige que la intimacin o reque-
rimiento sea hecho por escrito. Por su parte, el artculo 960 del Cdigo del
Brasil de 1916 solo exige la interpelacin cuando no se ha sealado plazo.
El artculo 1608 del Cdigo Colombiano establece la mora automtica,
salvo los casos especiales que requieren interpelacin.
257
Los artculos 1139 del Cdigo Francs, 1100 del Cdigo Espaol, 509 del
Cdigo Argentino, 102 del Cdigo Suizo y 805 del Cdigo Portugus,
tienen fisonoma similar al Cdigo de 1984. Por ltimo, el artculo 284 del
Cdigo Alemn establece que no es necesario el requerimiento cuando se
ha sealado un tiempo segn el calendario.
Artculo 1334.- En las obligaciones de dar sumas

de dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resolucin judicial, hay mora a partir de la
fecha de la citacin con la demanda.
Se excepta de esta regla lo dispuesto en el artculo
1985.
El artculo 1334 fue incorporado a propuesta de la Comisin Revisora

Su propsito es aclarar que en los casos en que se demanda el pago de un
monto indemnizatorio, derivado, por ejemplo, de incumplimiento
contractual, la mora existe desde la fecha de notificacin con la demanda.
El precepto guarda concordancia con el primer prrafo del articulo 1324,
segn el cual las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters
legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el
deudor incurra en mora.
El segundo prrafo del artculo 1334 excepta de la regla comentada
lo dispuesto en el artculo 1985. Este precepto seala en su parte final que
el monto de la indemnizacin por daos y perjuicios extracontractuales
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. La
excepcin se justifica, puesto que cuando la deuda deriva de acto ilcito, el
deudor incurre en mora automticamente desde que comete el acto
daoso.
Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas,

ninguno de los obligados incurre en mora sino des-
de que alguno de ellos cumple su obligacin, u
otorga garantas de que la cumplir.
2 58
El artculo 1335, por su parte, se limita a transcribir el artculo 1255

del Cdigo de 1936, cuyo or igen se encuentra en los artculos 1100 del
Cdigo Espaol, 510 del Cdigo Argentino y 298 del Cdigo Alemn,
acogido luego por otras legislaciones, tales como el artculo 1609 del
Cdigo Colombiano. Se ha expr esado que la culpa es elemento indis-
pensable para que el deudor incurra en mora. No habra culpabilidad, sin
embargo, en las obligaciones recprocas en las cuales la otra parte no
cumple su obligacin, o no conviene en cumplirla.
Artculo 1336.- El deudor constituido en mora

responde de los daos y perjuicios que irrogue por
el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por
la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella
obedezca a causa que no le sea imputable. Puede
sustraerse a esta responsabilidad probando que ha
incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no
imputable habra afectado la prestacin, aunque se
hubiese cumplido oportunamente.
El artculo 1336 establece las consecuencias de la mora del deudor; su

antecedente inmediato es el artculo 1256 del Cdigo Civil de 1936. Los
principios all contenidos estn consignados por otras normas, tales como
los artculos 1146, 1147 y 1148 del Cdigo Francs, 286 y 287 del Cdigo
Alemn, 103 del Cdigo Suizo, 956, 957 y 963 del Cdigo Brasileo de
1916, 1221 del Cdigo Italiano, 807 del Cdigo Portugus y 1146, 1147 y
1148 del Cdigo Dominicano.
El deudor en mora responde de la indemnizacin de daos y
perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin.
Tambin responde, desde luego, del deterioro o de la prdida de la
prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea imputable.
Podr, sin embargo, evitar el pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios probando que no ha incurrido en mora, vale decir, que el
retraso no obedece a su culpa. Y podr, asimismo, exonerarse de la r
esponsabilidad por el deterioro o la prdida de la pr estacin, si probara
que la causa no imputable la habra afectado aunque se hubiera cumplido
a su debido tiempo.
25 9
Artculo 1337.- Cuando por efecto de la morosi-

dad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad
para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y
exigir el pago de la indemnizacin de daos y
perjuicios compensatorios.
El artculo 1337, ltimo precepto dedicado a la mora del deudor,

contiene doctrina similar a la del artculo 1257 del Cdigo Civil de 1936,
que encuentra su origen en la segunda parte del artculo 286 del Cdigo
Alemn, en el inciso 2) del artculo 108 del Cdigo Suizo y en la segunda
parte del artculo 956 del Cdigo del Brasil de 1916 Si la mora del deudor
determina que la obligacin sea intil para el acreedor, podr ste rehusar
su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios
compensatorios, vale decir, la indemnizacin sustituira a la prestacin
debida.
Se ha considerado innecesario establecer norma similar a la del
Cdigo Francs, en el cual se seala que en las obligaciones de entregar
suma cierta, los daos y perjuicios resultantes del retardo en la ejecucin
no consistirn sino en el pago de intereses legales, salvo las reglas
particulares del comercio, puesto que ello ya est consignado en otros
preceptos de la legislacin peruana. Se ha descartado, asimismo, efectuar
una referencia similar a la del artculo 808 del Cdigo Portugus, en el
sentido de que la prdida de inters en el cumplimiento de la obligacin
deber apreciarse objetivamente, ya que tal apreciacin deber adecuarse,
sin duda, a la naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora

cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la
prestacin ofrecida o no cumple con practicar los
actos necesarios para que se pueda ejecutar la
obligacin.
Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obligado

a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su
retraso.
260
Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los

riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor.
Como se ha sealado, los artculos 1338, 1339 y 1340, que se refieren

a la mora del acreedor, constituyen preceptos novedosos. Su origen
mediato se encuentra en el Cdigo Civil Alemn y en el Cdigo Suizo y su
inspiracin inmediata en el Cdigo Civil Italiano y en el Cdigo Civil
Portugus.
El artculo 1338 es similar a los artculos 293 y 296 del Cdigo
Alemn, 91 del Cdigo Suizo, 1206 del Cdigo Italiano y 813 del Cdigo
Portugus. El artculo 1338 califica los dos casos en que el acreedor incurre
en mora: en primer trmino, cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar
la prestacin ofrecida; luego, cuando no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin. Cabe obser var que el
artculo 297 del Cdigo Civil Alemn prescribe que el acreedor no incurre
en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de efectuar la
prestacin al tiempo del ofrecimiento o al tiempo sealado para el acto del
acreedor. Esta norma, a todas luces elogiable, est implcita en la
institucin de la mora del acreedor.
Los artculos 1339 y 1340, por su parte, establecen las consecuencias
de la mora del acreedor.
El artculo 1339 es similar al artculo 304 del Cdigo Alemn y
contiene principios del artculo 958 del Cdigo del Brasil de 1916 y del
artculo 1207 del Cdigo Italiano. El acreedor en mora queda obligado a
indemnizar los daos y perjuicios derivados del retraso.
Es importante sealar que el artculo 1339 citado, se refiere, ge-
nricamente, a la indemnizacin a que dara origen, por concepto de
daos y perjuicios, el retraso en el cumplimiento de las prestaciones a las
que est obligado el acreedor -tal como ocurre, respecto al deudor, con lo
previsto por el artculo 1336-, sin indicarse en forma especfica en qu
consisten esos daos y perjuicios, pues para ello habr que acudir a las
disposiciones generales sobre inejecucin de las obligaciones.
261
El artculo 1340, por ltimo, se refiere a un caso distinto al previsto

por el artculo 1339, esto es, a la hiptesis de que la mora del acreedor
determine la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. Este
artculo establece que el acreedor en mora asume los riesgos por la
imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, a no ser que ella
obedezca a dolo o a culpa inexcusable del deudor. Principios similares se
encuentran contenidos en los artculos 300 del Cdigo Alemn, 958 del
Cdigo del Brasil de 1916, 1207 del Cdigo Italiano y 815 del Cdigo
Portugus. Aqu tambin, para determinar en ese evento la
responsabilidad del acreedor, ser necesario apelar a las mismas reglas
generales sobre inejecucin de las obligaciones.
Como observacin de carcter final a la mora del acreedor, se advierte
que el Cdigo no alude a la oferta ni a las normas acerca de su validez, tal
como lo hacen los artculos 1208 y 1209 del Cdigo Italiano, puesto que
esta materia est tratada en el Libro VII relativo a las Fuentes de las
Obligaciones.
CAPTULO TERCERO
Obligaciones con clusula penal
El Libro VI concluye con las reglas sobre las obligaciones con clusula
penal.
La clusula penal, legislada en los artculos 1341 a 1350, se concibe
como una relacin obligacional destinada a que las partes fijen la
reparacin para el caso de incumplimiento.
La clusula penal puede operar en los casos de incumplimiento total o
de cumplimiento parcial o irregular de la obligacin. Como modalidades
especficas del cumplimiento parcial o defectuoso, el Cdigo consigna
normas tanto sobre su estipulacin en resguardo de un pacto determinado,
como para el caso de mora.
Aunque no es necesaria la prueba del dao, la exigibilidad de la
clusula penal requiere que la inejecucin total, parcial o irregular de la
obligacin, obedezca a causas imputables al deudor -sea por dolo o por
culpa-, salvo pacto en contrario.
262
Al margen de los conceptos enunciados, el Cdigo regula la opor-

tunidad en que ella puede estipularse, su naturalezajurdica, su monto, sus
consecuencias cuando es indivisible o solidaria, y la situacin de los
codeudores no culpables ante la aplicacin de la pena.
Pero el tema neurlgico de la institucin est constituido por el de la
mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal.
Siguiendo el orden propuesto, se analizan los artculos del Cdigo
sobre la materia.
Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda

que, en caso de Incumplimiento, uno de los con-
tratantes queda obligado al pago de una penalidad,
tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestacin y a que se devuelva la contraprestacin,
si la hubiere; salvo que se haya estipulado la
indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo
caso, el deudor deber pagar el ntegro de la pe-
nalidad, pero sta se computa como parte de los
daos y perjuicios si fueran mayores.
El artculo 1341 consagr a importantes principios. Se inspira en el

segundo prrafo del artculo 340 del Cdigo Alemn y en la primera parte
del artculo 1382 del Cdigo Civil Italiano. A diferencia de otras
legislaciones, entre ellas el artculo 655 del Cdigo Argentino y el artculo
1840 del Cdigo Mejicano, el Cdigo permite pactar la indemnizacin del
dao ulterior.
Del artculo 1341 se infiere, en primer trmino, que la clusula penal
puede estar constituida por cualquier obligacin de dar, hacer o no hacer,
sin exigirse que ella consista en la obligacin de pagar una suma de dinero.
El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se integra tan solo por la
penalidad estipulada, salvo que se hubiera convenido la indemnizacin del
dao ulterior. En estos casos, el deudor continuar obligado al pago del
ntegro de la penalidad; pero ella se computar como parte de los daos y
perjuicios, si la cuanta de stos excede el valor de tal penalidad.
263
Tanto la existencia del dao ulterior, como su monto, debern

probarse. Si el valor de la pena es igual o inferior a los daos y perjuicios
sufridos por el acreedor a causa del incumplimiento de la obligacin, o si
ste no ha sufrido daos y perjuicios por tal incumplimiento, entonces, se
haya o no pactado la reparacin del dao ulterior, el acreedor tendr
derecho a exigir el ntegro de la clusula penal, pero tan solo la clusula
penal, porque sta, salvo las excepciones establecidas por otras normas del
propio Cdigo, siempre se debe ntegramente. Si, por el contrario, se ha
estipulado la reparacin del dao ulterior, y se demuestra que ste supera
el valor de la penalidad, el deudor estar obligado al pago del ntegro de la
pena y, adicionalmente, al resarcimiento de la diferencia por daos y
perjuicios.
El sistema est destinado a asegurar al acreedor que ve incumplida la
obligacin por dolo o por culpa del deudor, la cobranza del integro de la
penalidad, que constituye el resarcimiento fijado anteladamente; y a
protegerlo, en caso que se hubiera previsto la indemnizacin por el dao
ulterior, para exigirla, siempre y cuando demuestre los daos sufridos en
exceso respecto al valor de la clusula penal.
Artculo 1342.- Cuando la clusula penal se esti-

pula para el caso de mora o en seguridad de un
pacto determinado, el acreedor tiene derecho para
exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de
la obligacin.
El artculo 1342, que reproduce conceptualmente el artculo 341 del

Cdigo Civil Alemn, contiene idnticos principios que el artculo 1341.
Se refiere a la estipulacin de la clusula penal para los casos de mora o en
resguardo de un pacto determinado. En estas hiptesis, el acreedor tendr
el derecho de exigir, adems de la obligacin principal, el ntegro de la
clusula penal y el resarcimiento del dao ulterior, si as lo hubiera
pactado y si tal dao ulterior existiera.
264
INEIECUCIN DE QBI.iriAnOMc
Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesa-

rio que el acreedor pruebe los daos y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella slo puede exigirse
cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
El artculo 1343 tiene dos partes. La primera se inspira en el artculo

656, primera parte, del Cdigo Argentino, en la ltima parte del artculo
1382 del Cdigo Italiano y en el articulo 1842 del Cdigo Mejicano. Su
texto, por lo dems, es similar al del artculo 1224 del Cdigo Civil de
1936. La segunda parte se inspira en los artculos 665 del Cdigo
Argentino, 923 del Cdigo Brasileo de 1916 y 1847 del Cdigo Mejicano.
El precepto seala dos caractersticas esenciales, ya enunciadas, de la
clusula penal: que para exigirla no es necesario probar la existencia del
dao ni su cuanta; y que ella solo puede demandarse cuando el
incumplimiento de la obligacin obedece a dolo o culpa del deudor, salvo
pacto en contrario. La norma completa los conceptos parciales contenidos
en el artculo 1224 del Cdigo de 1936.
Artculo 1344.- La clusula penal puede ser esti-

pulada conjuntamente con la obligacin o por acto
posterior.
El artculo 1344 es de texto idntico al artculo 1223 del Cdigo de

1936, que, a su vez, adopt como modelo el artculo 916 del Cdigo del
Brasil de 1916. La clusula penal puede estipularse simultneamente con
la obligacin o por acto posterior, pero en ningn caso despus de
producido el incumplimiento. En esta oportunidad, respecto de la
indemnizacin por daos y perjuicios, solo cabra el pago, la transaccin o
cualquier otra forma de extincin de las obligaciones; pero no, la clusula
penal.
265
Artculo 1345.- La nulidad de la clusula penal no

origina la de la obligacin principal.
El artculo 1345 tambin es de texto similar al artculo 1226 del

Cdigo de 1936 y se inspira en los artculos 1302 del Cdigo Civil de 1852,
1564 del Proyecto de 1891, 1579 del Cdigo Ecuatoriano, 1536 del Cdigo
Chileno y 776 del Anteproyecto Ossorio. El precepto seala una
caracterstica esencial de la clusula penal: que ella es accesoria a la
obligacin principal y, por consiguiente, que su nulidad no acarrea la de
sta. Por el contrario, la nulidad de la obligacin principal origina la de su
accesoria, esto es, la de la clusula penal. Esta ltima norma fue acogida
por los artculos 1227 del Cdigo Francs, 1155 del Cdigo Espaol y 1593
del Cdigo de Colombia, pero no ha sido adoptada por el nuevo Cdigo
Civil, por considerrsele innecesaria.
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede

reducir equitativamente la pena cuando sea mani-
fiestamente excesiva o cuando la obligacin principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
El artculo 1346, ntimamente vinculado a los artculos 1341 y 1342,

es de gran trascendencia, y difiere parcialmente de la regla prevista por el
artculo 1227 del Cdigo de 1936.
Antes de analizarlo, conviene aclarar que el Proyecto de la Comisin
encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil propona una solucin
distinta. En efecto, se limitaba la cuanta de la clusula penal, sin permitir,
sin embargo, que ella fuese modificada (artculo 1364 del Proyecto).
El Proyecto se inclinaba por el sistema propuesto por la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1852 -luego modificado por la Comisin
Revisora- que, siguiendo la doctrina del artculo 920 del Cdigo del Brasil
de 1916, estableca que la clusula penal no poda ser modificada por el
juez, por considerarla excesiva o diminuta; pero que su valor no poda, en
ningn caso, exceder al de la obligacin
266
INEJECUCIN DE OBiiCAnnMcc
principal. Es esta misma doctrina brasilea la acogida, entre otras

legislaciones, por el Cdigo Mejicano en su artculo 1843 y por el Cdigo
Colombiano en su artculo 1601.
El Proyecto se inclin por una frmula similar a la consignada en el
Proyecto de Cdigo Civil, que dio origen al Cdigo de 1936, debido a que
la inmutabilidad de la pena, limitada en su valor, conciba la autonoma de
la voluntad con los principios de equidad y de justicia que deben presidir
toda relacin obligacional.
Esta frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus
ventajas, cuando considera que los perjuicios que sufrir por su
incumplimiento no sobrepasarn el valor del lmite sealado por la ley. En
caso contrario, tiene el derecho de convenir el resarcimiento del dao
ulterior, pero sin el riesgo de que se modifique la clusula penal. Tal dao
ulterior deber, desde luego, ser probado.
Se reconoca que en esta materia resultaba difcil encontrar solu-
ciones cabalmente idneas. Por ello se pens utilizar una frmula
intermedia, cuyo nico fin era restringir el principio absoluto de la
autonoma de la voluntad. La limitacin propuesta preservaba la exis-
tencia de una institucin destinada a fomentar el contenido tico de las
relaciones contractuales, y constitua, simultneamente, un freno a las
pretensiones inmoderadas del acreedor.
La Comisin Revisora adopt una frmula distinta, similar a la que
propuso la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo Civil de 1936, que
fue recogida en el artculo 1227 de este Cdigo. Mediante sta se faculta al
juez a reducir equitativamente la pena cuando fuese manifiestamente
excesiva. No obstante, se acept nuestra sugerencia en el sentido de que
tal reduccin solo procediese a solicitud del deudor y no constituyera una
obligacin impuesta al juez.
Sin perjuicio de lo expuesto, no deja de ser cuestionable, al analizarse
la finalidad de la clusula penal, la solucin de que el juez pueda reducirla
equitativamente cuando fuese manifiestamente excesiva. Para que los
jueces estn en aptitud de acceder a la reduccin de la pena
manifiestamente excesiva, tendr necesariamente que ventilarse
enjuicio la eventual existencia y cuanta de los daos y perjuicios. Los
jueces no pueden pronunciarse tan solo con criterio de conciencia, puesto
que las relaciones contractuales aseguradas por
267
la clusula penal son, generalmente, complejas. Si el juez utilizara

nicamente su criterio de conciencia, se constituira en un pretor y podra
incurrir en arbitrariedad.
Si la clusula penal tena el propsito, justamente, de evitar la prueba
de los daos y perjuicios y de su cuanta, parece claro que el artculo 1346
desnaturaliza la institucin. No evita, en modo alguno, el debate. Es ms,
induce necesariamente a l, porque, cmo podra un juez, sin la
existencia de un litigio, decidir si la pena es manifiestamente excesiva?
Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trat de evitar: la controversia
sobre la existencia de los daos y su monto. Y, en este orden de ideas, no
se libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del
perjuicio o el arbitrio judicial en su estimacin, ni la institucin alcanza a
constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al deudor a
cumplir sus obligaciones.
Estas crticas son vlidas para todas las legislaciones que han con-
signado preceptos similares a los del Cdigo de 1936. Entre otras, el
artculo 343 del Cdigo Civil Alemn, el artculo 1384 del Cdigo Italiano,
el segundo prrafo del artculo 656 del Cdigo Argentino agr egado por la
ley N 17711, el artculo 535 del Cdigo Boliviano y el artculo 812 del
Cdigo Portugus.
Lo expuesto no quiere decir, sin embargo, que sea aconsejable adoptar
el sistema del artculo 1152 del Cdigo Francs, acogido por el Cdigo
Espaol, de la inmutabilidad de la clusula penal, tal como est concebida
por esas legislaciones. Estos Cdigos no conceden a los jueces la facultad
de modificar el monto de la pena estipulada, pero sta, a su vez, tampoco
est sujeta a limitacin alguna. Cabe sealar que la doctrina francesa tuvo
singular influencia durante el siglo pasado, en el cual la mayora de las
legislaciones optaron por la frmula napolenica. Lo propio ocurr i con el
Cdigo Civil Peruano de 1852, que adopt tal solucin en el artculo 1275.
La parte final del artculo 1346 se inspira tambin en el artculo 1227
del Cdigo actual. Esta solucin, por lo dems, es similar a la del nuevo
texto del artculo 1231 del Cdigo Francs, promulgado por ley del 9 de
julio de 1975, y al artculo 1154 del Cdigo Espaol. Nadie discute, en
efecto, que en caso de cumplimiento irregular o parcial, aceptado por el
acreedor, el juez pueda reducir la pena a solicitud del deudor. En cada caso
deber evaluarse la mayor o menor
268
INEIECUCIN DE OBLIGACIONES
gravedad del incumplimiento y, sobre esa base, determinarse la reduccin

de la penalidad.
Artculo 1347.- Cada uno de los deudores o de

los herederos del deudor est obligado a satisfacer
la pena en proporcin a su parte, siempre que la
clusula penal sea divisible, aunque la obligacin
sea indivisible.
Artculo 1348.-Si la clusula penal es indivisible,

cada uno de los deudores y de sus herederos queda
obligado a satisfacer ntegramente la pena.
Artculo 1349.- Si la clusula penal fuese solidaria,

pero divisible, cada uno de los deudores queda
obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se
divide entre sus herederos en proporcin a las par-
ticipaciones que les corresponda en la herencia.
Los artculos 1347, 1348 y 1349 constituyen la simple aplicacin de

los principios de la divisibilidad e indivisibilidad y de la mancomunidad y
solidaridad, a la clusula penal. Estos preceptos consignan igual doctrina
que la acogida por los artculos 1228 y 1229 del Cdigo de 1936.
El artculo 1347 establece que cada uno de los codeudores o de los
herederos del deudor, solo estar obligado a satisfacer la pena en
proporcin a su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la
clusula penal. Esto con prescindencia de que la obligacin principal sea
divisible o indivisible. Quiere ello decir que, para estos casos, el principio
de la divisibilidad o indivisibilidad entre los codeudores, o entre los
herederos del deudor, se determina por la naturaleza jurdica de la
obligacin accesoria, vale decir, de la clusula penal.
El artculo 1348, en otra aplicacin del principio de las obligaciones
indivisibles, prescribe que si sta es la naturaleza de la clusula
269
penal, cada uno de los codeudores y de sus herederos queda obligado a

satisfacer ntegramente la pena. Se adopta aqu la doctrina de la
indivisibilidad de las obligaciones, trasladada a la clusula penal.
El artculo 1349 contiene un principio ya estudiado al legislar la
solidaridad. Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, aun cuando
fuera divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer el
ntegro de la pena. En caso de fallecimiento de un codeudor, la pena se
dividira entre sus herederos, en proporcin a sus respectivas cuotas en la
herencia.
Artculo 1350.- Los codeudores que no fuesen

culpables tienen expedito su derecho para reclamar
de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena.
El artculo 1350, por ltimo, que transcribe el artculo 1230 del

Cdigo Civil de 1936, recoge un principio que es fundamental en materia
de responsabilidad: los codeudores no culpables que, no obstante, tienen
que pagar total o parcialmente la pena, pueden exigir la restitucin de
aqul que dio lugar a que se aplicara.
270
TEXTO ORIGINAL MODIFICACIONES . TEXTO VIGENTE
Decreto Legislativo No 295

Ley No. 28677 (Ley de la Garanta
(Cdigo Civil)
Mobiliaria)
Fecha de Pub.: 25.07.1984
Fecha de Pub: 01.03.2006
Artculo 1217.- Si un mis-
Sexta Disposicin Final Quedan
mo derecho fuese cedido a
derogados los artculos 1055 al 1090 del
varias personas, prevalece la
Cdigo Civil; los incisos 4, 6 y 9 del
cesin que primero fue
artculo 885 del Cdigo Civil; el artculo
comunicada al deudor o que
1217 del Cdigo Civil; (...)
ste hubiera aceptado
Decreto Legislativo No. 295 Artculo 1236.- Cuando

(Cdigo Civil) deba restituirse el valor de
Fecha de Pub.: 25.07.1984 una prestacin, aquel se
Texto nico Ordenado del Cdigo
calcula al que tenga al da
Artculo 1236 - Cuando Procesal Civil
del pago, salvo disposicin
deba restituirse el valor de Res. Ministerial No. 010-93-JUS Fecha
legal diferente o pacto en
una prestacin, aqul se de Pub.: 23.04.1993
contrario
calcula al que tenga al da Primera Disposicin Modificatoria Los
del pago, salvo disposicin artculos del Cdigo Civil, aprobado por
legal diferente o pacto en Decreto Legislativo 295, que a
contrario continuacin se indican, quedan mo-
dificados o ampliados de la siguiente
manera:
()
Artculo 1236.- Cuando por mandato
de la ley o resolucin judicial deba
restituirse una prestacin o determinar
su valor, ste se calcula al que tenga el
da del pago, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario
El juez, incluso durante el proceso de
ejecucin, est facultado para actualizar
la pretensin dinerada, aplicando los
criterios a que se refiere el artculo 1235
o cualquier otro ndice de correccin
que permita reajustar el monto de la
obligacin a valor constante Para ello
deber tener en cuenta las circuns-
tancias del caso concreto, en resolucin
debidamente motivada La actualizacin
de valores independiente de lo que se
resuelva sobre Intereses. (.,,),
271
Ley No. 26598 (Sustituyen artculo
del Cdigo Civil, referido al clculo
del valor de la prestacin que se
restituye)
Fecha de Pub.: 24,04.1996
Artculo 1- Sustltyase el Artculo 1236
del Cdigo Civil, el mismo que queda
redactado de la siguiente manera:
Artculo 1236.-Cuando deba restituirse
el valor de una prestacin, aqul se
calcula al que tenga al da del pago,
salvo disposicin legal diferente o pacto
en contrario.
Decreto Legislativo No. 295 Artculo 1237.- Pueden

Decreto Ley No. 25878 (Modifican el
(Cdigo Civil) concertarse obligaciones en
Artculo 1237 del Cdigo Civil, sobre
Fecha de Pub.: 25.07.1984 moneda extranjera no
concertacin de obligaciones en
prohibidas por leyes espe-
Artculo 1237.- Pueden moneda extranjera)
concertarse obligaciones en ciales
Fecha de Pub: 26.11.1992
moneda extranjera no prohi- Salvo pacto en contrario, el
Artculo 1- Sustityase el Artculo 1237 pago de una deuda en mo-
bidas por leyes especiales El
del Cdigo Civil por el siguiente: neda extranjera puede ha-
pago de una deuda en
Artculo 1237.- Pueden concertarse cerse en moneda nacional al
moneda extranjera puede
obligaciones en moneda extranjera no tipo de cambio de venta del
hacerse en moneda nacional
prohibidas por leyes especiales Salvo da y lugar del vencimiento
al tipo de cambio de venta
pacto en contrario, el pago de una de la obligacin En el caso a
del da y lugar del
deuda en moneda extranjera puede que se refiere el prrafo
vencimiento de la obligacin.
hacerse en moneda nacional al tipo de
Es nulo todo pacto en anterior, si no hubiera
cambio de venta del da y lugar del
contrario mediado pacto en contrario
vencimiento de la obligacin
En el caso previsto por el en lo referido a la moneda
En el caso a que se refiere el prrafo
prrafo anterior, si el deudor de pago y el deudor
anterior, si no hubiera mediado pacto
retardara el pago, el retardara el pago, el
en contrario en lo referido a la moneda
acreedor puede exigir, a su acreedor puede exigir, a su
de pago y el deudor retardara el pago,
eleccin, que la deuda sea eleccin, que el pago en
el acreedor puede exigir, a su eleccin,
pagada en moneda nacional moneda nacional se haga al
que el pago en moneda nacional se
segn el tipo de cambio de tipo de cambio de venta en
haga al tipo de cambio de venta en la
venta de la fecha de ven- la fecha de vencimiento de la
fecha de vencimiento de la obligacin, o
cimiento de la obligacin, o obligacin, o al que rija el da
al que rija el da de pago
el que rija el da del pago de pago.
Decreto Legislativo No. 295 Texto nico Ordenado del Cdigo Artculo 1251.- El deudor
(Cdigo Civil) Procesal Civil queda libre de su obligacin
Fecha de Pub.: 25.07.1984 Res. Ministerial No. 010-93-JUS Fecha si consigna la prestacin
Artculo 1251.- Si el de Pub.: 23.04.1993 debida y concurren los si-
acreedor a quien se hace el Primera Disposicin Modificatoria Los guientes requisitos:
ofrecimiento de pago se nie- artculos del Cdigo Civil, aprobado por 1, - Que el deudor haya ofre-
ga a admitirlo, el deudor Decreto Legislativo 295, que a cido al acreedor el pago de
queda libre de responsabl- continuacin se indican, quedan mo- la prestacin debida, o lo
272
lidad si consigna la presta- hubiera puesto a su dispo-
cin debida Es necesario, en sicin de ia manera pactada
dificados o ampliados de la siguiente
este caso, que el ofreci- en el ttulo de la obligacin 2
miento se haya efectuado manera: - Que, respecto del acreedor,
(....)
concurriendo las circunstan- concurran los supuestos del
cias requeridas para hacer Artculo 1251.- El deudor queda libre artculo 1338 o in-
vlidamente el pago Procede de su obligacin si consigna la pres- justificadamente se haya
tambin la consignacin en tacin debida y concurren los siguientes negado a recibir el pago Se
requisitos:
los casos en que el deudor entiende que hay negativa
1 - Que el deudor haya ofrecido al
no puede hacer un pago tcita en os casos de res-
acreedor el pago de la prestacin de-
vlido. puestas evasivas, de incon-
bida, o lo hubiera puesto a su disposi-
currencia al lugar pactado en
cin de la manera pactada en el ttulo
el da y hora sealados para
de la obligacin
el cumplimiento, cuando se
2 - Que, respecto del acreedor, con-
rehse a entregar recibo o
curran los supuestos del artculo 1338 o
conductas anlogas,
injustificadamente se haya negado a
recibir el pago,. Se entiende que hay
negativa tcita en los casos de res-
puestas evasivas, de inconcurrencia al
lugar pactado en el da y hora sealados
para el cumplimiento, cuando se rehse
a entregar recibo o conductas anlogas.
(.. )
Decreto Legislativo No. 295

(Cdigo Civil) Texto nico Ordenado del Cdigo Artculo 1252.- El ofreci-
Fecha de Pub.: 25.07.1984 Procesal Civil miento puede ser judicial o
Artculo 1252.- La consig- Res. Ministerial No. 010-93-JUS Fecha extrajudicial
nacin debe efectuarse con de Pub.: 23.04.1993 Es judicial en los casos que
citacin del acreedor, en la Primera Disposicin Modificatoria Los as se hubiera pactado y
persona que la ley o el juez artculos del Cdigo Civil, aprobado por adems: cuando no estuviera
designen, extendindose Decreto Legislativo 295, que a establecida contractual o
acta de todas las circuns- continuacin se indican, quedan mo- legalmente la forma de
tancias del depsito Los dificados o ampliados de la siguiente hacer el pago, cuando por
depsitos de dinero y valores manera: causa que no le sea im-
se hacen en el Banco de la (...) putable el deudor estuviera
Nacin El dinero consignado Artculo 1252.- El ofrecimiento puede impedido de cumplir la pres-
devenga la tasa del inters ser judicial o extrajudicial Es judicial en tacin de la manera prevista,
legal los casos que as se hubiera pactado y cuando el acreedor no
adems: cuando no estuviera realiza los actos de colabo-
establecida contractual o legalmente la racin necesarios para que el
forma de hacer el pago, cuando por deudor pueda cumplir la que
causa que no le sea imputable el le compete, cuando el
deudor estuviera impedido de cumplir acreedor no sea conocido o
la prestacin de la manera prevista, fuese incierto, cuando se
cuando el acreedor no realiza los actos ignore su domicilio, cuando
de colaboracin necesarios para que el se encuentre ausente o fuera
deudor pueda cumplir la que le incapaz sin tener repre-
compete, cuando el acreedor no sea sentante o curador designa-
conocido o fuese incierto, cuando se do, cuando el crdito fuera
ignore su do- litigioso o lo reclamaran va-
273
rios acreedores y en situa-
micilio, cuando se encuentre ausente o
ciones anlogas que impidan
fuera incapaz sin tener representante o
al deudor ofrecer o efectuar
curador designado, cuando el crdito
directamente un pago vlido
fuera litigioso o lo reclamaran varios
El ofrecimiento extrajudicial
acreedores y en situaciones anlogas
debe efectuarse de la manera
que impidan al deudor ofrecer o
que estuviera pactada la
efectuar directamente un pago vlido
obligacin y, en su defecto,
El ofrecimiento extrajudicial debe efec-
mediante carta notarial
tuarse de la manera que estuviera
cursada al acreedor con una
pactada la obligacin y, en su defecto,
anticipacin no menor de
mediante carta notarial cursada al
cinco das anteriores a la
acreedor con una anticipacin no me-
fecha de cumplimiento
nor de cinco das anteriores a la fecha
debido, si estuviera
de cumplimiento debido, si estuviera
determinado Si no lo
determinado. Si no lo estuviera, la
estuviera, la anticipacin
anticipacin debe ser de diez das an-
debe ser de diez das an-
teriores a la fecha de cumplimiento que
teriores a la fecha de cum-
el deudor seale,
plimiento que el deudor
( ,)..
seale
Decreto Legislativo No. Artculo 1253.- El ofreci-

295 (Cdigo Civil) Texto nico Ordenado del Cdigo miento judicial de pago y la
Fecha de Pub: 25.07.1984 Procesal Civil consignacin se tramitan
Artculo 1253.- La consig- Res. Ministerial No, 010-93-JUS Fecha como proceso no conten-
nacin del dinero o de otros de Pub.: 23.04.1993 cioso de la manera que es-
bienes que no es impugnada Primera Disposicin Modificatoria Los tablece el Cdigo Procesal
por el acreedor, dentro de artculos del Cdigo Civil, aprobado por Civil,
los diez das siguientes a la Decreto Legislativo 295, que a La oposicin al ofrecimiento
fecha de su citacin, surte los continuacin se indican, quedan extrajudicial y, en su caso, a
efectos del pago modificados o ampliados de la siguiente la consignacin efectuada, se
retroactivamente al da del manera: tramitan en el proceso
ofrecimiento (...) contencioso que correspon-
Artculo 1253.- El ofrecimiento judicial da a la naturaleza de la re-
de pago y la consignacin se tramitan lacin jurdica respectiva
como proceso no contencioso de la
manera que establece el Cdigo
Procesal Civil
La oposicin al ofrecimiento extrajudi-
cial y, en su caso, a la consignacin
efectuada, se tramitan en el proceso
contencioso que corresponda a la
naturaleza de la relacin jurdica
respectiva (..).
Decreto Legislativo No.

295 (Cdigo Civil) Texto nico Ordenado del Cdigo Artculo 1254.-El pago se
Fecha de Pub.: 25.07.1984 Procesal Civil reputa vlido con efecto re-
Res. Ministerial No. 010-93-JUS Fecha troactivo a la fecha de ofre-
de Pub.: 23.04.1993 cimiento, cuando:
274
Articulo 1254.- La consig- 1 - El acreedor no se opone
nacin impugnada surte los al ofrecimiento judicial
Primera Disposicin Modificatoria Los dentro de los cinco das si-
efectos del pago retroactiva-
artculos del Cdigo Civil, aprobado por guientes de su emplaza-
mente al da del ofrecimien-
Decreto Legislativo 295, que a miento;
to, cuando la impugnacin
continuacin se indican, quedan mo- 2 - La oposicin del acree-
del acreedor se desestima
dificados o ampliados de la siguiente dor al pago por cualquiera
por resolucin con autoridad
manera: de las formas de ofrecimien-
de cosa juzgada ()
to, es desestimada por re-
Artculo 1254.- El pago se reputa vlido
solucin con autoridad de
con efecto retroactivo a la fecha de
cosa juzgada
ofrecimiento, cuando:
El ofrecimiento judicial se
1 - El acreedor no se opone al ofreci-
entiende efectuado el da en
miento judicial dentro de los cinco dias
que el acreedor es vlida-
siguientes de su emplazamiento;
mente emplazado El extra-
2 - La oposicin del acreedor al pago
judicial se entiende efectua-
por cualquiera de las formas de ofre-
do el da que es puesto en
cimiento, es desestimada por resolucin
conocimiento.
con autoridad de cosa juzgada. El
ofrecimiento judicial se entiende
efectuado el da en que el acreedor es
vlidamente emplazado. El extrajudicial
se entiende efectuado el da que es
puesto en conocimiento ()
Decreto Legislativo No. 295 Artculo 1255.- El deudor

(Cdigo Civil) Texto nico Ordenado del Cdigo puede desistirse del pago
Fecha de Pub.: 25.07.1984 Procesal Civil ofrecido y, en su caso, retirar
Artculo 1255.- La consig- Res. Ministerial No. 010-93-JUS Fecha el depsito efectuado, en los
nacin puede ser retirada de Pub.: 23.04.1993 casos siguientes;
por quien la efectu, en los Primera Disposicin Modificatoria Los 1 - Antes de la aceptacin
siguientes casos: artculos del Cdigo Civil, aprobado por por el acreedor.
1.- Antes de su aceptacin Decreto Legislativo 295, que a 2 - Cuando hay oposicin,
por el acreedor 2 - Cuando continuacin se indican, quedan mo- mientras no sea desestimada
hay impugnacin, mientras dificados o ampliados de la siguiente por resolucin con autoridad
sta no sea desestimada por manera: de cosa juzgada
resolucin con autoridad de ()
cosa juzgada Artculo 1255.- El deudor puede de-
sistirse del pago ofrecido y, en su caso,
retirar el depsito efectuado, en los
casos siguientes:
1. - Antes de la aceptacin por el acree-
dor
2 - Cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con
autoridad de cosa juzgada
(...).
275
CONTENIDO
Nota Preliminar del autor a la segunda edicin.............................................. 11

Introduccin......................................................................................................... 21
Antecedentes ......................................... ... . .. .. . 23
Sistemtica................................................................................................. 24
i) Transmisin de las obligaciones........................................................ 25
Cesin de derechos.................................................................................... 25
ii) Obligaciones de dar sumas de dinero. ............................................. 27
ni) Pago de intereses................................................................................ 33
iv) Mora del acreedor...................................................................................... 34
Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil........................................... 35
Causa de la Obligacin ........................................................................... 37
Las Astreintes .............................................................................................. 38
Seccin Primera
LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES
TTULO I
OBLIGACIONES DE DAR
Artculo 1132........................................................................................ . ......... 46
Artculo 1133........................................................................................................ 47
Artculo 1134........................................................................................................ 48
277
Artculo 1135......................................................................................................... 48
Artculo 1136.................................................................................................. 48
Artculo 1137.......................................................................................................... 52
Artculo 1138.......................................................................................................... 52
Artculo 1139.......................................................................................................... 53
Artculo 1140...................................................................................................... 54
Artculo 1141.................................................................................................... 57
Artculo 1142.......................................................................................................... 58
Artculo 1143........................................................................................................ 58
Artculo 1144.................................................................................................... 60
Artculo 1145.................................................................................................... 61
Artculo 1146............................................................................................... 62
Artculo 1147.................................................................................................. 63
TTULO II
Artculo 1148.................................................................................................. 65
Artculo 1149....................................................................................................... 66
Artculo 1150.................................................................................................... 67
Artculo 1151.................................................................................................... 68
Artculo 1152................................................................................................... 68
Artculo 1153................................................................................................ 68
Artculo 1154.......................................................................................................... 71
Artculo 1155..................................................................................................... 71
Artculo 1156................................................................................................. 72
Artculo 1157.............................................................................................. 73
TTULO III
Artculo 1158.................................................................................................... 75
Artculo 1159.......................................................................................................... 75
Artculo 1160................................................................................................... 77
TTULO IV
Artculo 1161..................................................................................................... 79
278
__________________________________________________________________________________________________ CONTENIDO
Artculo 1162,,.................................................................................................. gg
Artculo 1163.................................................................................................... g9
Artculo 1164.................................................................................................. 83
Artculo 1165.......................................................................................................... 84
Artculo 1166................................................................................................ 85
Artculo 1167...................................................................................................... 87
Artculo 1168............................................................................................... 88
Artculo 1169................................................................................................. 88
Artculo 1170....................................................................................................... 88
Artculo 1171.................................................................................................... 89
TTULOS V Y VI
Introduccin...................................................................................................... 91
Obligaciones divisibles e indivisibles................................................ .......... 96
Artculo 1172.......................................................................................................... 96
Artculo 1173................................................................................................... 96
Artculo 1174.................................................................................................... 96
Artculo 1175................................................................................................... 97
Artculo 1176...................................................................................................... 98
Artculo 1177.................................................................................................. 98
Artculo 1178...................................................................................................... 99
Artculo 1179..................................................................................................... 100
Artculo 1180........................................................................................................ 101
Artculo 1181........................................................................................................ 102
Obligaciones mancomunadas y solidarias.................................................. 103
Artculo 1182........................................................................................................ 103
Artculo 1183........................................................................................................ 104
Artculo 1184........................................................................................................ 105
Artculo 1185................................................................................................. 105
Artculo 1186.............................................................................................. 106
Artculo 1187................................................................................................... 108
Artculo 1188....................................................................................................... 109
Artculo 1189...................................................................................................... 109
Artculo 1190................................................................................................. 109
Artculo 1191........................................................................................................ 110
279
Artculo 1192......................................................................................................... 112

Artculo 1193...................................................................................................... 113
Artculo 1194................................................................................................... 114
Artculo 1195.................................................................................................... 115
Artculo 1196.................................................................................................. 116
Artculo 1197...................................................................................................... 116
Artculo 1198...................................................................................................... 117
Artculo 1199..................................................................................................... 118
Artculo 1200......................................................................................................... 119
Artculo 1201......................................................................................................... 119
Artculo 1202......................................................................................................... 119
Artculo 1203......................................................................................................... 119
Artculo 1204................................................................................................... 119
TTULO VII
RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Artculo 1205..................................................................................................... 123
TTULO VHI
CAPTULO
NICO Cesin de
derechos
Artculo 1206...................................................................................................... 125
Artculo 1207................................................................................................. 126
Artculo 1208....................................................................................................... 126
Artculo 1209....................................................................................................... 127
Artculo 1210......................................................................................................... 128
Artculo 1211......................................................................................................... 129
Artculo 1212......................................................................................................... 129
Artculo 1213......................................................................................................... 130
Artculo 1214......................................................................................................... 131
Artculo 1215.................................................................................................... 131
Artculo 1216......................................................................................................... 132
Artculo 1217........................................................................................................ 132
280
______________________________________________________________________________________ .___________CONTENIDO
Seccin Segunda
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
TTULO I
Artculo 1218,................................................................................................. 135
Artculo 1219............................................................................................... 135
TTULO II
PAGO
CAPTULO PRIMERO
Artculo 1220......................................................................................... ....... 142
Artculo 1221.................................................................................................. 142
Artculo 1222................................................................................................... 143
Artculo 1225.................................................................................................. 143
Artculo 1224...................................................................................................... 145
Artculo 1225................................................................................................... 146
Artculo 1226......................................................................................................... 146
Artculo 1227..................................................................................................... 146
Artculo 1228................................................................................................. 146
Artculo 1229....................................................................................................... 149
Artculo 1230................................................................................................ 149
Artculo 1231......................................................................................................... 150
Artculo 1232......................................................................................................... 150
Artculo 1233......................................................................................................... 152
Artculo 1234......................................................................................................... 152
Artculo 1235......................................................................................................... 152
Artculo 1236................................................................................................. 152
Artculo 1237....................................................................................................... 153
Artculo 1237 (Texto vigente). ........................................................................ 154
Artculo 1238......................................................................................................... 159
Artculo 1239......................................................................................................... 159
281
Artculo 1240................................................................................................ 159

Artculo 1241......................................................................................................... 159
CAPTULO SEGUNDO
Pago de intereses
Artculo 1242.,..................................................................................................... 162
Artculo 1243......................................................................................................... 162
Artculo 1244..................................................................................................... 163
Artculo 1245................................................................................................... 164
Artculo 1246................................................................................................ 164
Artculo 1247................................................................................................. 165
Artculo 1248...................................................................................................... 165
Artculo 1249,................................................................................................. 166
Artculo 1250................................................................................................... 166
CAPTULO TERCERO
Pago por consignacin
Artculo 1251........................................................................................................ 168
Artculo 1252....................................................................................................... 169
Artculo 1253......................................................................................................... 170
Artculo 1254................................................................................................. 170
Artculo 1255...................................................................................................... 170
Artculo 1251 (Texto vigente)........................................................................ 170
Artculo 1252 (Texto vigente)....................................................................... 171
Artculo 1253 (Texto vigente)............................................................................ 171
Artculo 1254 (Texto vigente)................................................................... 171
Artculo 1255 (Texto vigente).......................................................................... 172
CAPTULO CUARTO
Imputacin del pago
Artculo 1256.,.................................................................................................... 176
Artculo 1257................................................................................................... 176
Artculo 1258....................................................................................................... 176
Artculo 1259........................................................................................................ 176
282
__________________________________________________________________________________________________ CONTENIDO
CAPTULO QUINTO
Pago con subrogacin
Artculo 1260.................................................................................................... ]80
Artculo 1261........................................................................................................ 180
Artculo 1262.................................................................................................... 181
Artculo 1263.,,,.'.............................................................................................. 181
Artculo 1264..................................................................................................... 181
CAPTULO SEXTO
Dacin en pago
Artculo 1265................................................................................................ 185
Artculo 1266......................................................................................................... 185
CAPTULO SPTIMO
Pago indebido
Artculo 1267...................................................................................................... 188
Artculo 1268......................................................................................................... 188
Artculo 1269.,,............................................................................................... 188
Artculo 1270................................................................................................... 189
Artculo 1271................................................................................................... 189
Artculo 1272......................................................................................................... 189
Artculo 1273.................................................................................................... 189
Artculo 1274..................................................................................................... 190
Artculo 1275................................................................................................... 190
Artculo 1276.................................................................................................. 190
TTULO III
NOVACIN
Artculo 1277................................................................................................... 197
Artculo 1278................................................................................................. 198
Artculo 1279......................................................................................................... 199
Artculo 1280...................................................................................................... 200
Artculo 1281......................................................................................................... 200
283
FELIPE OSTERUNG PARCO
Artculo 1282................................................................................................. 202

Artculo 1283......................................................................................................... 202
Artculo 1284......................................................................................................... 204
Artculo 1285.................................................................................................. 204
Artculo 1286................................................................................................ 205
Artculo 1287................................................................................................... 205
TTULO IV
COMPENSACIN
Artculo 1288....................................................................................................... 209
Artculo 1289......................................................................................................... 210
Artculo 1290......................................................................................................... 210
Artculo 1291......................................................................................................... 211
Artculo 1292............................................................................................... 212
Artculo 1293......................................................................................................... 212
Artculo 1294......................................................................................................... 212
TTULO V
CONDONACIN
Artculo 1295................................................................................................... 215
Artculo 1296.................................................................................................... 216
Artculo 1297......................................................................................................... 217
Artculo 1298......................................................................................................... 217
Artculo 1299................................................................................................ 217
TTULO VI
CONSOLIDACIN
Artculo 1300................................................................................................... 219
Artculo 1301................................................................................................... 220
TTULO VII
TRANSACCIN
Artculo 1302....................................................................................................... 221
Artculo 1303......................................................................................................... 223
Artculo 1304....................................................................................................... 223
Artculo 1305....................................................................................................... 224
284
CONTENIDO
Artculo 1306......................................................................................................... 224

Aitculo 1307......................................................................................................... 225
Artculo 1308......................................................................................................... 225
Artculo 1309.................................................................................................. 226
Artculo 1310.................................................................................................... 226
Artculo 1311................................................................................................... 227
Artculo 1312......................................................................................................... 227
TTULO VIII
MUTUO DISENSO
Artculo 1313......................................................................................................... 229
TTULO IX
CAPTULO PRIMERO
Artculo 1314......................................................................................................... 232
Artculo 1315....................................................................................................... 233
Artculo 1316................................................................................................. 236
Artculo 1317......................................................................................................... 238
Artculo 1318......................................................................................................... 239
Artculo 1319................................................................................................... 240
Artculo 1320................................................................................................... 240
Artculo 1321.................................................................................................... 242
Artculo 1322................................................................................................... 244
Artculo 1323.................................................................................................. 245
Artculo 1324..................................................................................................... 246
Artculo 1325...................................................................................................... 248
Artculo 1326...................................................................................................... 249
Artculo 1327............................................................................................. 249
Artculo 1328................,................................................................................ 250
Artculo 1329..................................................................................................... 252
Artculo 1330....................................................................................................... 252
Artculo 1331 .................................................................................................... 252
Artculo 1332......................................................................................................... 252
285
FELIPE OSTERLING PAROPI______________________________________________________________________________________
CAPTULO SEGUNDO
Mora
Artculo 1333 ................................................................................................... 256
Artculo 1334......................................................................................................... 258
Artculo 1335......................................................................................................... 258
Artculo 1336.................................................................................................... 259
Artculo 1337.................................................................................................. 260
Artculo 1338........................................................................................................ 260
Artculo 1339.................................................................................................... 260
Artculo 1340................................................................................................... 261
CAPTULO TERCERO
Obligaciones con clusula penal
Artculo 1341......................................................................................................... 263
Artculo 1342....................................................................................................... 264
Artculo 1343.................................................................................................... 265
Artculo 1344.................................................................................................... 265
Artculo 1345...................................................................................................... 266
Artculo 1346...................................................................................................... 266
Artculo 1347......................................................................................................... 269
Artculo 1348................................................................................................ 269
Artculo 1349.................................................................................................. 269
Artculo 1350................................................................................................... 270
MODIFICACIONES AL LIBRO DE OBLIGACIONES

DEL CDIGO CIVIL DE 1984 .............................................................. 271
286
Esta obra se termin de imprimir
en el mes de marzo de 2007, en los
Talleres Grficos de Editora Jurdica Grijley,
grijley@vahoo.com

Las Obligaciones Osterling

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LAS Felipe Osterling Parodi

INSTITUTO DE OtRfCHO PRIVADO LAT1NOAM RICANO

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

2007. Las Obligaciones 2007, Felipe Osterling Parodi

Composicin e Impresin JleH, ClCu-cvado-

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional

Editora Jurdica Grijley E.I.R.L.

Jr, Azngaro 1077 - Cercado de Lima

TRUJILLO Jr Pizarro 540

CHICLAYO San Jos 1067

Nacido en Lima, Per, en 1932. Estudi Derecho en la

En su alma mater ha sido Decano de la Facultad de Derecho

Reitero mi agradecimiento a mi apreciado

DR. FELIPE OSTERLING PARODI

Por Decreto Supremo de Io de marzo de 1965 se constituy la

al alcance de jueces y abogados y, ocasionalmente, de juristas especia-

Y por ltimo, el Libro VIII trata sobre la Prescripcin y la Caducidad,

En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubicada en

al acreedor sobre la persona y bienes del deudor; o en el desarrollo de la

tivos. Se empieza a abandonar asi el terreno del contrato para penetrar en

El legislador de emergencia no puede, sin embargo, prever todas las

Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la que

peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por

Lima, noviembre de 1987.

Felipe Osterling Parodi

Constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de

el Proyecto Checoslovaco, el Proyecto Holands, el Proyecto Mazeaud, el

Hemos sealado que el Libro VI, relativo al Derecho de Obligaciones,

subrogacin, la dacin en pago y el pago indebido; la novacin; la

i) Transmisin de las obligaciones

Si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de

Es oportuno aclarar que la cesin de derechos no debe confundirse

ii) Obligaciones de dar sumas de dinero

pretarse que la ley peruana -basndose en la autonoma de la

leyes monetarias son de orden pblico, que el valor de la moneda

ms dbiles. Finalmente, se dice que la adopcin del sistema valorista

moneda nacional debe estar in solutione. Tal afirmacin es propia de la

que sean las fluctuaciones derivadas de depreciaciones, r evaluaciones

iii) Pago de intereses

lador en la segunda parte del artculo se conforma con nuestro

iv) Mora del acreedor

Desde la perspectiva de las legislaciones vigentes, existen dos po-

Tcnica del Libro VI del nuevo Cdigo Civil

Al estudiar la tcnica del Libro VI, aludiremos en particular a cada

encerrar las definiciones y del peligro que supone circunscribir algunos

el propsito de poner nfasis en la naturaleza de la situacin jurdica

Consideramos imprescindible referirnos a los alcances de la causa

la interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas

Condenada una persona al cumplimiento de una obligacin mediante

de ejecutar la obligacin o de incurrir en una pena que por su acumulacin

Las astreintes, en suma, no desempean una funcin de resar-

No se regula en este Ttulo I, relativo a las obligaciones de dar, el

900, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. La

establecan preceptos que eran privativos para esta clase de obligaciones,

Los artculos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienes

Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede

Artculo 1133.- El obligado a dar un conjunto de

El artculo 1133 es nuevo y se inspira en el artculo 260 del Cdigo

Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende

El artculo 1134 tambin consigna un precepto novedoso respecto al

Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y

Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entre-

a quien el deudor hizo tradicin de l, aunque su

Se ha afirmado con acierto que es principio elemental que la garanta