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Todavia, fica clara a confuso criada pelo legislador no que diz respeito ao
conceito da vulnerabilidade, segundo o qual, o tipo legal do art. 217-A, do CP,
procurando conferir maior proteo ao menor de 14 anos, acabou por criar um conceito
de vulnervel como gnero, abarcando ainda outras situaes como a enfermidade ou
doena mental, de modo que o critrio puramente etrio perde o carter de presuno
absoluta, cedendo lugar anlise das reais condies de compreenso da vtima sobre a
prtica de atos sexuais e a sua capacidade de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
O novo art. 217-A tornou expressa a ilicitude da prtica de atos sexuais com
menores de 14 anos, independentemente de sua livre manifestao, uma vez que
irrelevante seu assentimento para que se configure consumado o delito por parte de
quem com eles pratique ato sexual, extinguindo a figura da presuno de violncia,
tipificando o estupro de vulnervel.
Trata-se de verdadeira afronta aos desgnios contidos tanto no art. 227 da
Constituio da Repblica quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, que,
visando superar toda a histria da humanidade consistente na indiferena jurdica para
com este publico, estabeleceu, de maneira inarredvel, serem crianas e adolescentes
sujeitos de direitos, superando de uma vez por todas a premissa de que crianas e
adolescentes so meros objetos de interveno do mundo adulto, como to bem
apregoava o j felizmente sepultado Cdigo de Menores.
H um conflito aparente de normas entre o art. 1., III, da CR/1988, e o art. 217-
A, do CP, a ser resolvido de forma principiolgica, como, no dizer de Robert Alexy,
pelos mandamentos de otimizao, devendo prevalecer os princpios constitucionais
fundamentais da sociedade, que consagram valores a serem buscados, como a igualdade
material, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, sobrepondo-se a uma legislao
anacronicamente positivada, que adotou critrio de presuno de vulnerabilidade
unicamente etrio, em detrimento da anlise da assimetria psquica identificvel em
cada indivduo, passvel de valorao no caso concreto.
[...]
Ademais, a seleo dos bens jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal
critrio poltico, adotado segundo conceitos que se modificam com o passar dos anos,
de acordo com a prpria evoluo da sociedade. Assim como a mulher da dcada de 40
completamente diferente daquela que participa da nossa sociedade nos dias atuais, o
conceito de vulnerabilidade pelo critrio puramente etrio no se adqua evoluo
social vivenciada na prtica pelos jovens e adolescentes, que hoje desfrutam maior
liberdade sexual.
Rocha, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal. Parte Geral 3.ed., rev. atual.
e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.