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ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI

da indiferena proteo integral: Uma abordagem sobre a responsabilidade


penal juvenil

Quarta Edio

revista e atualizada

Crditos

Joo Batista Costa Saraiva, 2013

Direitos desta edio reservados por

Livraria do Advogado Editora Ltda.

Rua Riachuelo, 1338

90010-273 Porto Alegre RS

Fone/fax: 0800-51-
7522 editora@livrariadoadvogado.com .br www.doadvogado.com .br

_______________________________________________________________

S243a Saraiva, Joo Batista Costa


Adolescente com conflito com a lei: da indiferena proteo integral: uma
abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil / Joo Batista Costa Saraiva.
4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

ISBN 978-85-7348-827-2

1. Direito do menor. 2. Menor: Direito Penal. 3. Responsabilidade penal. 4.


Estatuto da Criana e do Adolescente. I. Ttulo.

CDU 343.2-053.6

ndice para o catlogo sistemtico:

Direito do menor

Menor: Direito Penal

Responsabilidade penal

Estatuto da Criana e do Adolescente


Sobre o autor

Joo Batista Costa Saraiva

Advogado, consultor na rea de Direitos da Criana e do Adolescente.

Foi Juiz de Direito no Rio Grande do Sul, tendo exercido a Jurisdio da Infncia
e Juventude em Porto Alegre, aps jurisdicionar o Juizado Regional da Infncia e
da Juventude de Santo ngelo entre 1994 e 2011. Atuou como Juiz da Vara das
Execues das Medidas Socioeducativas de Porto Alegre entre 1991 e 1994. Na
Magistratura desde 1984, foi Promotor de Justia e Pretor.

Especialista em Direito, professor universitrio, com atuao na graduao e


ps-graduao, desenvolvendo aes na Escola Superior da Magistratura do Rio
Grande do Sul e no curso de ps-graduao da Escola Superior do Ministrio
Pblico do RS.

Desenvolve diversas atividades acadmicas na Amrica Latina e na frica, na


rea da Justia Juvenil. Conferencista conhecido no Brasil e no exterior, com
notrio conhecimento em sua especialidade, tem diversos livros e artigos
publicados.

Colaborador do Programa Justy cia y Adolescencia, da Universidade Diego


Portales, do Chile, presta Consultoria a diversas Oficinas do UNICEF. Tambm
Coordenador da rea de Direito da criana e do adolescente da Escola Nacional
de Magistratura (ENM).

Agradecimentos

memria de Nbia Costa Saraiva,

me e mestra.
Epgrafe

Toda a histria do progresso humano foi uma srie de transies atravs das
quais costumes e instituies, umas aps outras, foram deixando de ser
consideradas necessrias existncia social e passaram para a categoria de
injustias universalmente condenadas.

John Stuart Mill

Nota do autor quarta edio

A aceitao no meio acadmico deste trabalho, o esgotamento da edio anterior,


me remete e estimula a produzir esta quarta edio. Tal circunstncia permitiu a
correo de pequenos detalhes das edies anteriores, e, especialmente, a
incluso de observaes em face da edio da Lei 12.594, de 18 de janeiro de
2012, que vem ao encontro do processo de construo e consolidao de um
sistema de justia juvenil, garantista e promotora de cidadania, atento natureza
jurdica da medida socioeducativa, em sua dimenso de integrao social, bem
como enquanto mecanismo de defesa social.

Mantm -se aqui o destaque notvel evoluo jurisprudencial nos Tribunais


Superiores, em particular no STJ, com edio de smulas sobre a matria,
enfatizando o carter sancionatrio da resposta socioeducativa do Estado em
face do ato infracional, consolidando a prescritibilidade da pretenso
socioeducativa por parmetros do Cdigo Penal em vista da omisso legislativa.

Retomo aqui a homenagem a duas das principais personagens na efetivao da


Doutrina da Proteo Integral dos Direitos da Criana seja no Brasil, seja no
contexto latino-americano, a saber, Emlio Garcia Mendez e Antnio Fernando
Amaral e Silva.

O xito alcanado nas edies anteriores, que se esgotaram relativamente rpido,


leva em conta o clamor no meio jurdico pela necessria superao da crise de
interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, de que alerta Emlio,
enquanto mecanismo de garantia de direitos e de afirmao de cidadania. na
busca de contribuir para a superao dessa crise, a pretenso deste trabalho, a
partir da convico que o Estatuto da Criana e do Adolescente, verso brasileira
da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana, construiu um modelo
de responsabilidade penal juvenil.

Nesse contexto, no possvel deixar de consignar que pretender reduzir a idade


penal, mexer na Constituio, deformar o sistema socioeducativo, um engodo
demaggico.

A lio no nova e tem sido reiterada. Como leciona Emlio: enquanto os


fenmenos naturais se do independentemente da explicao humana, os
fenmenos sociais acontecem a partir do observador, ou seja, a viso que temos
de um problema, em matria de fenmeno social, constitutiva do prprio
problema. Antonio Carlos Gomes da Costa sentenciava que o maior problema da
questo relativa ao trabalho infantil residia no fato de a sociedade em geral no
ver como um problema.

Assim as pesquisas de opinio. Todos sabem daquela piada relativa pesquisa


para verificao dos nveis de violncia domstica, onde o cidado deveria
responder pergunta: voc ainda bate em sua mulher?. Qualquer resposta
conduziria concluso de que a violncia domstica insupervel, pois se sim
porque continua batendo e se no porque batia.

Assim, de novo, o tema da reduo da idade de imputabilidade penal


recolocado no panorama poltico. H pesquisas revelando que a maioria dos
entrevistados estaria favorvel reduo da idade de imputabilidade penal, hoje
constitucionalmente fixada em 18 anos.

O tema vem sendo malfocado. Aparentemente, movido por um pr-conceito sobre


a problemtica, a sociedade chamada a opinar se favor da reduo da idade
penal ou a favor da impunidade. A ideia de que com menor, no d nada.
Nestes termos, no haveria outra alternativa.

Mas por que est malfocado o tema. Por uma questo anterior. O Estatuto da
Criana e do Adolescente, e antes dele a Conveno dos Direitos da Criana, e
antes da prpria Conveno, a Constituio Federal, instituiu no Brasil um
sistema de Direito Penal Juvenil, de responsabilizao do adolescente, como
busca demonstrar este trabalho. Desde os 12 anos.
Este modelo, que tem mais de 20 anos, vem produzindo resultados que merecem
ser reavaliados, sem dvida. Pretender, entretanto, lanar o adolescente no
sistema prisional brasileiro, por pior que seja o sistema socioeducativo, um
rematado equvoco, que no se justifica por nenhum vis, nem mesmo, e
especialmente, enquanto poltica pblica de segurana.

O adolescente, enquanto sujeito em peculiar condio de desenvolvimento (e no


incapaz), se faz sujeito de sano quando autor de conduta criminal. Razovel
que se pondere se o perodo mximo de trs anos bastante para certos e
determinados (poucos) delitos. No mais das vezes se constitui em alternativa que
pode acabar mais gravosa (e isso quase um disparate) que a sano que a lei
penal reserva ao maior de 18 anos. Evidente que h situaes que merecem
discusso e razovel que, enquanto mecanismo de defesa social, os atuais trs
anos do Estatuto possam no ser suficientes em casos de homicdio, latrocnio e
estupro. verdade que o Estatuto carece de uma reviso para incorporar
avanos conquistados pelo Direito Penal nos ltimos 20 anos (transao penal,
Lei 9.099, Lei Maria da Penha etc.) ou ainda do garantismo penal (a redao do
atual art. 122, por ex., absolutamente discricionria).

Pases como Colmbia e Chile tm um modelo de responsabilidade penal juvenil


que prev sanes de at 4 e 8 anos, para jovens entre 14 e 16, no primeiro caso,
e 16 e 18, no segundo, na Colmbia. No Chile, para as mesmas faixas etrias, as
sanes podem ser de cinco at dez anos.

Pretender reduzir a idade penal, mexer na Constituio, deformar o sistema


socioeducativo um engodo demaggico. Modelos como o da Alemanha e da
Espanha deveriam ser referenciais para ns, poupando a Nao deste desgaste
intil, remetendo o debate para uma discusso construtiva, no mbito do prprio
Estatuto, no modelo de responsabilidade adolescente que institui, como neste
trabalho se demonstra.

Porto Alegre, em agosto de 2012.

Joo Batista Costa Saraiva

Prefcio
O prefcio deste trabalho de Joo Batista Costa Saraiva, nesta nova edio, me
oportuniza retomar uma necessria e imprescindvel reflexo que deve nortear os
operadores do sistema de justia da infncia e da juventude no Brasil.

Talvez nada caracterize melhor os problemas atuais do Estatuto da Criana e do


Adolescente do que aquilo que poderia denominar-se sua dupla crise: de
implementao e de interpretao.

A primeira crise remete ao reiterado dficit de financiamento das polticas sociais


bsicas. A segunda de natureza poltico-cultural.

A crise de implementao remete s carncias em sade e educao, assim


como ao (intil) intento de substituir a qualidade e quantidade de polticas
universais como a escola e os servios de sade com sucedneos ideolgicos,
sejam estes de carter social-clientelista (inadequada focalizao de polticas
assistenciais), sejam estes de carter repressivo (ineficazes e ilegais polticas
autoritrias de lei e ordem, sem respeito pelas liberdades individuais e sem
nenhum aumento real da segurana pblica).

Neste contexto, resulta paradoxo que os custos de legitimidade desta crise no


sejam maiores para o sistema poltico em seu conjunto, devido s reiteradas
denncias e evidncias acerca do mal uso dos quase sempre escassos
recursos dedicados ao gasto social. Em outras palavras, m conduo do gasto
social opera como um fator que legitima sua prpria reduo: J que gastam mal,
que pelo menos gastem pouco, a expresso popular que melhor caracteriza
esta situao. Convm recordar que ainda que a crise de implementao remeta
ao problema do baixo financiamento das polticas sociais, de nenhuma forma se
deixa explicar unicamente por isso. Dito de outra forma, nas condies atuais das
crises de implementao e interpretao, no h aumento de financiamento do
gasto social que permita resolver os problemas sociais que produzem a primeira
crise e amplifica a segunda.

A gravidade da situao atual somente pode comear a ser entendida quando se


considera a existncia simultnea destas duas crises. crise (recorrente) de
implementao necessrio agregar (relativamente recente) crise de
interpretao.
Muito mais complexa que a crise de implementao a natureza e, por
conseguinte, a explicao da crise de interpretao.

Simplificadamente, diria que resulta essa da tentativa de operar-se com o Estatuto


da Criana e do Adolescente mediante o emprego de padres da antiga Doutrina
da Situao Irregular. Assim, desejava deixar claro que de nenhuma maneira me
parece que a crise de interpretao seja de natureza tcnica e que resulte, por
exemplo, da complexidade dos novos tecnicismos jurdicos que possua o Estatuto
da Criana e do Adolescente. sabido que, desde o

ponto de vista estritamente tcnico-jurdico, qualquer legislao garantista ,


como mnimo processualmente, de carter complexo. bvio que o contrrio no
se verifica de forma automtica, nem toda legislao complexa resulta
necessariamente garantista.

Assim vejo que a leitura completa de Adolescentes em Conflito com a Lei: Da


Indiferena Proteo Integral uma abordagem sobre a responsabilidade penal
juvenil vem trazer importante contribuio a todos aqueles que atuam na rea do
Direito da Infncia e Juventude, em especial no tema do adolescente em conflito
com a lei, no sentido de superar a crise de interpretao, compreendendo o
contedo garantista expresso no Estatuto da Criana e do Adolescente, em uma
anlise contextual histrica, fornecendo subsdios a partir desta leitura para o
enfrentamento consequente da chamada crise de implementao.

Este trabalho permite confirmar, mais uma vez, uma verdade nem sempre
suficientemente relembrada: que o compromisso com a justia e os direitos
humanos se transforma em acionismo intil sem o rigor cientfico, e que o rigor
cientfico sem compromisso se converte em um diletantismo intranscendente.

Esta segunda edio deste livro de Joo Batista Costa Saraiva, que tenho o
privilgio de prologar, por seu compromisso com a construo de um modelo
garantista no agir dos operadores do sistema de justia da infncia, constitui-se
em um material de trabalho imprescindvel para todos estes operadores.

A partir do lugar que ocupa neste sistema, Saraiva rene, tanto uma prtica
profissional consequente/resultante ( o juiz que prospecta), quanto um arsenal
terico de irrefutvel riqueza. Mais uma vez reafirma as bases de uma tarefa
urgente e necessria no Brasil. Assim contribui decisivamente para a
desconstruo de mitos, conservadores e progressistas, relativos aos vnculos
dos adolescentes com a questo penal. Se Saraiva capaz de levar ao bom
termo os objetivos poltico-pedaggicos a que se prope, isto devido ao feito de
assentar-se em uma posio que, desde o comeo, rejeita de plano e sem vacilos
a falsa e demaggica autonomia do velho direito de menores. Posio que,
inclusive, baixou uma suposta perspectiva progressista, tem sido amide
contrabandeada no novo direito da infncia. Do nico que o direito de menores
era autnomo, era o Direito Constitucional. Do que menos o novo direito da
infncia deve ser autnomo, o Direito Constitucional.

A insero do estudo do direito da infncia, no que respeita questo do


adolescente em conflito com a lei, imerso no garantismo penal e na ordem
constitucional, so o marco no combate ao autoritarismo e subjetivismo que
desgraadamente davam o contedo do antigo direito de menores.

Este livro reeditado em momento muito oportuno. Apesar da crise, de


implementao e interpretao, o Estatuto da Criana e do Adolescente comea a
entrar decididamente em uma etapa de maturidade e consolidao, no isenta de
riscos e perigos.

Muitos so os desafios e ameaas que ainda dever enfrentar o Estatuto da


Criana e do Adolescente, no obstante, me animo a afirmar que os riscos
maiores no so nem sero externos, mas continuaro provindo da persistncia
de concepes e atitudes produto de uma cultura corporativa, que somente textos
como este conseguiro neutralizar e reverter. No esqueamos que o
corporativismo tende a produzir mesclas explosivas de ignorncia e m-f.

Desse modo, em um tal contexto, este trabalho de Saraiva traz elementos


consistentes para o enfrentamento de velhas questes, que historicamente tm -
se revelado em obstculo ao avano na afirmao dos Direitos Humanos de
Crianas e Adolescentes.

Emlio Garcia Mendez

Apresentao

Joo Batista Costa Saraiva, com o trabalho Adolescente em Conflito com a Lei:
da indiferena proteo integral. Uma abordagem sobre a responsabilidade
juvenil, traz ao mundo jurdico importante e moderna contribuio cientfica.
O tema que aprofunda, desmistificando antigos vieses do chamado Direito do
Menor, vem marcado pela coragem do investigador srio, afinado com o Direito
Cincia.

Este trabalho constitui um marco histrico na luta pelo Direito na medida em que o
autor epistemologicamente fornece as bases de um novo ramo do Direito, um
Direito Penal Mnimo, especial, de natureza claramente garantista.

A abordagem de Saraiva, alm de constituir um alerta na afirmao dos direitos


humanos de adolescentes em conflito com a lei, demonstra claramente a
necessidade de o jurista abandonar antigas posies pseudotutelares para
comprometer-se com o Direito na sua acepo tcnico-cientfica.

A nova postura, coerente com a interpretao lgica e sociolgica da Conveno


Internacional dos Direitos da Criana, apresenta-se afinada com a moderna
inclinao de inmeras legislaes garantistas e responsabilizantes.

O autor, com rara acuidade, demonstra a perfeita identificao das diretrizes de


documentos internacionais de direitos humanos, como, por exemplo, as Regras
de Beijing, com os modernos institutos de resposta do Estatuto chamada
delinquncia juvenil.

Este um trabalho que se afirmar como importante contribuio, no s ao


jurista e ao socilogo, mas a todos que queiram conhecer a realidade do sistema
de justia voltado para o controle social dos jovens em conflito com seu Estatuto.

Antnio Fernando Amaral e Silva

1. O Direito da Criana

Da indiferena proteo integral.

Uma trajetria de afirmao de Direitos Humanos. O panorama internacional e o


Brasil.
A questo relativa ao estudo do Direito da Criana deve ser focada em face do
conjunto dos direitos fundamentais, dos direitos humanos, cuja dimenso
subjetiva determina o estatuto jurdico da cidadania, quer em suas relaes com o
Estado, quer em suas relaes entre si.

A elaborao destes princpios fundamentais, incorporados no constitucionalismo


moderno, remonta a uma caminhada de sculos.

O processo de construo de um sistema de direitos fundamentais e o trato


constitucional destes, do ponto de vista histrico, como destaca Antonio Perez
Luo, remete a um perodo inicial, onde foram concebidos inicialmente como
instrumentos de proteo da cidadania frente onipotncia do Estado.

Sentencia o mestre espanhol que os direitos humanos, neste contexto, se


constituem em uma categoria prvia, legitimadora e informadora dos direitos
fundamentais, assim como o reconhecimento de que os direitos fundamentais so
uma categoria descritiva dos direitos

humanos positivados no ordenamento jurdico.1

Tratar-se de direito da criana supe o conhecimento deste conjunto de valores,


onde se inclui o direito da mulher, do negro, das minorias etc.

Neste entendimento, situando o estudo do direito da criana no conjunto dos


Direitos Fundamentais, abordando a trajetria deste Direito na normativa
internacional, analisando a questo da responsabilidade penal dos menores de
idade, seguidamente em voga no debate

latino-americano em torno da responsabilidade juvenil, Emlio Garcia Mendez2


enumera que, do ponto de vista do Direito, possvel dividir a histria do direito
juvenil em trs etapas:

a) de carter penal indiferenciado;


b) de carter tutelar;

c) de carter penal juvenil.

Ensina o mestre argentino, cuja contribuio para o Direito da Infncia e


Juventude na Amrica Latina faz-se insupervel, que a primeira etapa, do carter
indiferenciado, a marca do tratamento dado pelo direito desde o nascimento dos
cdigos penais, de contedo eminentemente retribucionista, do sculo XIX at a
primeira dcada do sculo XX. Esta etapa caracteriza-se por considerar os
menores de idade praticamente da mesma forma que os adultos, fixando normas
de privao de liberdade por um menos pouco menos tempo que os adultos e a
mais absoluta promiscuidade, na medida em que eram recolhidos todos ao
mesmo espao.

O segundo momento, do carter tutelar da norma, tem sua origem nos Estados
Unidos e

se irradia pelo mundo, no incio do sculo XX. Num perodo de tempo de vinte
anos, iniciando em 1919 com a Legislao da Argentina, todos os pases da
Amrica Latina adotaram o novo modelo, resultante da profunda indignao moral
decorrente da situao de promiscuidade do alojamento de maiores e menores
nas mesmas instituies. As novas ideias foram introduzidas a

partir do chamado Movimento dos Reformadores.3

Na crtica que faz, ensina Emlio Garcia Mendez:

... uma anlise crtica permite pr em evidncia que o projeto dos reformadores,
mais que uma vitria sobre o velho sistema, constitui num compromisso profundo
com aquele. As novas leis e a nova administrao da Justia de Menores
nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia nesse momento dominante:
o positivismo filosfico. A cultura dominante de seqestro dos conflitos sociais,
quer dizer, a cultura segundo a qual a cada patologia social devia corresponder
uma arquitetura especializada de recluso, somente foi alterada num nico
aspecto: a promiscuidade. A separao de adultos e de menores foi a bandeira
vitoriosa dos reformadores norte-americanos, em menor medida de seus
seguidores europeus e at h muito pouco, muito mais uma expresso de desejo
de seus emuladores latino-americanos. Neste ltimo caso, onde ainda hoje a
colocao de menores de idade na priso de adultos persiste como um problema

no pouco importante em muitas regies....4


A terceira etapa, com o advento da Conveno das Naes Unidas de Direitos da
Criana, inaugura um processo de responsabilidade juvenil, caracterizada por
conceitos como separao, participao e responsabilidade:

O conceito de separao refere-se aqui clara e necessria distino, para


comear no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos
com as leis penais.

O conceito de participao (admiravelmente sintetizado no art. 125 da Conveno


das Naes Unidas de Direito da Criana) refere-se ao direito da criana formar
uma opinio e express-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu
grau de maturidade. Porm o carter progressivo do conceito de participao
contm e exige o conceito de responsabilidade, que a partir de determinado
momento de maturidade se converte no somente em responsabilidade social,
mas ao contrrio, alm disso e progressivamente, numa responsabilidade de tipo
especificamente penal, tal como estabelecem os arts. 37 e

406 da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana.7

Esta terceira etapa, no Brasil, que foi pioneiro na Amrica Latina, estabelecendo
uma ruptura tanto com o modelo de carter penal indiferenciado quanto com o
modelo tutelar, foi inaugurada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente Lei
8.069/90.

O mestre Antnio Carlos Gomes da Costa, desde os primeiros dias de vigncia do


Estatuto da Criana e do Adolescente, do qual foi um dos principais construtores,
sentenciava que a nova ordem decorrente da Conveno das Naes Unidas de
Direito da Criana, incorporada na normativa nacional brasileira e afirmada no art.
227 da Constituio Federal, cuja regulamentao desembocou no Estatuto,
promoveu uma completa metamorfose no Direito da Criana no Pas, introduzindo
um novo paradigma, elevando o at ento menor condio de

cidado, fazendo-se sujeito de direitos.8

Esta condio de sujeito de direitos conquistada por crianas e adolescentes no


ordenamento jurdico nacional resulta de uma longa e penosa caminhada de lutas
e conquistas, a

justificar o emprego da expresso de John Stuart Mill como mote deste texto:
Toda a histria do progresso humano foi uma srie de transies atravs das
quais costumes e instituies, umas aps outras, foram deixando de ser
consideradas necessrias existncia social e passaram para

a categoria de injustias universalmente condenadas.9

At crianas e adolescentes conquistarem o status de titulares de direitos e


obrigaes prprios da condio de pessoa em peculiar condio de
desenvolvimento que ostentam, deram se muitas lutas e debates.

Este avano, expresso no Brasil no texto do Estatuto da Criana e do Adolescente


Lei 8.069/90 , no resulta de uma ddiva do legislador nem produto de uma
elucubrao transitria. Resulta do irreversvel processo de construo de direitos
humanos conquistados e afirmados pela marcha civilizatria da humanidade.

Maria Auxiliadora Minahim produziu, no incio dos anos 90, notvel trabalho de
pesquisa em face da situao do adolescente em conflito com a lei e a
imputabilidade penal. No amplo trabalho efetuado, analisa este tema desde
tempos remotos para posicionar-se contrariamente ideia de reduo de idade
penal para parmetro inferior a 18 anos. Neste estudo, que examina a questo
desde a antiguidade, reala, por exemplo, que, com foro de cincia e justia, no
perodo feudal, em pases como Itlia e Inglaterra, para a imposio de penas a
crianas, adotava-se o

at hoje lembrado critrio do discernimento.10 Para tanto, utilizavam o mtodo


da prova da ma de Lubecca. Consistia este em oferecer uma ma e uma
moeda criana. Escolhida a moeda, estava provada a malcia e anulada
qualquer proposta legal com tons de proteo. Por

isso inmeras narrativas sobre a aplicao de pena de morte a crianas de dez e


onze anos.11 No h, pois, como ignorar a caminhada e conhec-la, como
requisito fundamental para

quem pretenda operacionalizar este ramo do direito ou ao menos compreend-lo.


A apropriao dessas informaes permite com maior clareza compreender o
presente e projetar o futuro.
Assim, nos limites deste trabalho, a proposta fazer uma retrospectiva desta
caminhada, na evoluo deste Direito no Brasil diante do contexto internacional.
Para tanto, h que se fixar um termo inicial para a realizao desta anlise.

Com a Revoluo Francesa, estabeleceu-se o marco de uma nova ordem jurdica


no mundo ocidental. Cumpre, pois, lanar um olhar sobre a ordem vigente, em
face da criana e do adolescente, desde o final do sculo XVIII e, em especial,
incio do sculo XIX at os dias atuais.

Assim inicia este estudo, estabelecendo como referncia normativa o Cdigo


Napolenico e as Ordenaes Filipinas, aquele recm -editado e estas vigorando
em Portugal e no Brasil desde o sculo XVII, quando da chegada de Dom Joo VI
ao Brasil, no alvorecer do sculo XIX.

Notas

1 Luo, Antonio E. Perez. Los Derechos Fundamentales: Temas Clave de la


Constitucin Espaola. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1995, especialmente p. 19 a 51.

2 Mendez, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade Penal: Um debate


Latino-Americano, Porto Alegre: AJURIS, ESMP-RS, FESDEP-RS, 2000.

3 Sobre o tema, Emlio Garcia Mendez remete leitura de Antony Platt, Los
Salvadores Del Nio, o la invencin de la Delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982.

4 Op. cit., p. 7/8.

5 Art. 12.

1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular


seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos
os assuntos relacionados com a criana, levando-se em considerao essas
opinies, em funo da idade e da maturidade da criana.

2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a oportunidade de


ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer
diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em
conformidade com as regras processuais de legislao nacional.

6 Art. 37. Os Estados Partes zelaro para que:

a) nenhuma criana seja submetida tortura nem a outros tratamentos ou penas


cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de morte nem a
priso perptua sem possibilidade de livramento por delitos cometidos por
menores de 18 anos de idade;

b) nenhuma criana seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrria. A


deteno, a recluso ou a priso de uma criana sero efetuadas em
conformidade com a lei e apenas com ltimo recurso, e durante o mais breve
perodo de tempo que for apropriado;

c) toda criana privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o respeito


que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em
considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial, toda
criana privada de sua liberdade ficar separada dos adultos, a no ser que tal
fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, e ter direito
de manter contato com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas,
salvo em circunstncias excepcionais;

d) toda criana privada de sua liberdade tenha direito a rpido acesso


assistncia jurdica e a qualquer outra assistncia adequada, bem como direito a
impugnar a legalidade da privao de sua liberdade perante um tribunal ou outra
autoridade competente, independente e imparcial e a uma rpida deciso a
respeito de tal ao.

Art. 40.
1. Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana, a quem se alegue ter
infringido as leis penais ou a quem se acuse ou declare culpada de ter infringido
as leis penais, de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido de
dignidade e valor, e fortalecero o respeito da criana pelos direitos humanos e
pelas liberdades fundamentais de terceiros, levando em considerao a idade da
criana e a importncia de se estimular sua reintegrao e seu desempenho
construtivo na sociedade.

2. Nesse sentido, e de acordo com as disposies pertinentes dos instrumentos


internacionais, os Estados Partes asseguraro, em particular;

a) que no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais, nem se
acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido essas leis, por atos
ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo direito
internacional no momento em que foram detidos;

b) que toda criana de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se
acuse de ter infringido essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias:

. ser considerada inocente enquanto no for comprovada sua culpabilidade


conforme a lei;

ii i. ser informada sem demora e diretamente ou, quando for o caso, por
intermdio de seus pais ou seus de representantes legais, das acusaes que
pesam contra ele, e dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de assistncia
apropriada para a preparao e a apresentao de sua defesa;

iii. ter a causa decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial competente,
independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, com assistncia
jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja considerado contrrio aos
melhores interesses da criana, levar em considerao especialmente sua idade
ou a situao de seus pais ou representantes legais;
iiii. no ser obrigada a testemunhar ou se declarar culpada, e poder interrogar as
testemunhas de acusao, bem como poder obter a participao e o
interrogatrio de testemunhas em sua defesa, em igualdade de condies;

v. se for decidido que infringiu as leis penais, ter essa deciso e qualquer medida
imposta em decorrncia da mesma submetidas reviso por autoridade ou rgo
judicial superior competente, independente e imparcial, de acordo com a lei;

vi. ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do
processo.

3. Os Estados Partes buscaro promover o estabelecimento de leis,


procedimentos, autoridades e instituies especficas para as crianas de quem
se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas
culpadas de t-las infringido, e em particular:

a) o estabelecimento de uma idade mnima antes da qual se presumir que a


criana no tem capacidade para infringir as leis penais;

b) a adoo, sempre que conveniente e desejvel, de medidas para tratar dessas


crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam respeitados
plenamente os direitos humanos e as garantias legais.

4. Diversas medidas, tais como ordens de guarda, orientao e superviso,


aconselhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo, programas de
educao e formao profissional, bem como outras alternativas internao em
instituies, devero estar disponveis para garantir que as crianas sejam
tratadas de modo apropriado ao seu bem -estar e de forma proporcional s
circunstncias e ao tipo de delito.

7 Mendez, Emlio Garcia. Op. cit., p. 8.


8 Gomes da Costa, Antnio Carlos. De Menor Cidado: Notas para uma histria
do Novo Direito da Infncia e da Juventude no Brasil. Braslia: CBIA Ministrio
da Ao Social, 1991.

9 J. S. Mill, Utilitarianism, Cap. V, p. 94, apud Bobbio, Norberto. A Era dos


Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.
177

10 O critrio biopsicolgico de fixao da imputabilidade penal, baseado no


discernimento, vem sendo paulatinamente eliminado dos ordenamentos jurdicos
democrticos, presididos pelo garantismo penal, haja vista seu carter
discricionrio e de arbtrio. O Chile, por exemplo, que adota este critrio para
responsabilizao penal de jovens entre dezesseis e dezoito anos, est na
iminncia de adotar uma legislao de responsabilidade penal juvenil, nos moldes
do Estatuto da Criana e do Adolescente, fixando o teto de privao de liberdade
em trs ou cinco anos. O Ministrio de Justia do Chile est encaminhando
projeto de modificao do Cdigo Penal e da Lei de Menores destinada a
estabelecer um sistema de responsabilidade por infraes lei penal para
adolescentes entre 14 e 18 anos, nos termos da Conveno das Naes Unidas
de Direito da Criana. A propsito do tema, em vista da experincia chilena,
oportuno o artigo de Miguel

Cillero Bruol, em Comentrio Cdigo Penal: articulo 10 Nmeros 2 y 3, La


minoria de edad como causal de excecin de responsabilidad penal., in Justycia
y Derechos Del Nio. Buenos Aires: UNICEF, 2002, p. 51/66.

11 Minahim, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoo: A inimputabilidade penal


do menor. So Paulo: RT, 1992, p. 24.

2. O incio do sculo XIX

O cachorro e a criana.

Do Cdigo Napolenico ao Primeiro Cdigo Penal Republicano.

O Cdigo Napolenico, nos primeiros anos do sculo XIX, fixou o marco do


moderno direito civil. Mais de cem anos depois, inspirou o to esperado Cdigo
Civil brasileiro (Lei 3.071, de 1.01.1916), substitudo neste incio de sculo XXI
pelo no menos esperado novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002).
Do ponto de vista da responsabilidade civil por atos praticados por menores, do
Cdigo Napolenico, passando pelo revogado Cdigo Civil ptrio ao vigente
Cdigo Civil brasileiro, pode-se afirmar que a Lei Civil no estabelece muita
diferena entre uma criana e um cachorro.

Assim como ao dono do animal incumbe a responsabilidade civil pelo dano


por este

causado,12 igual responsabilidade ter aquele que exercer o poder familiar pelos
atos do filho menor que estiver sob sua autoridade e em sua companhia (Cdigo
Civil, arts. 932, I, e 933).

Leciona Maria Helena Diniz: A responsabilidade paterna, como decorrente que


dos deveres do poder familiar, no depende de ser ou no imputvel o filho, pelo
menos em face os

princpios comuns dos arts. 186, 927, 932, I e 933.13

Assim, do ponto de vista da responsabilidade civil, no se faz exagero dizer que o


sculo XIX iniciou (e at hoje assim) fazendo muito pouca distino entre uma
criana e um cachorro: a responsabilidade civil do dono.

Como adiante se ver, foi neste mesmo sculo XIX que essa confuso conceitual
entre criana e animal ainda veio salvar a infncia...

2.1. As Ordenaes Filipinas O incio do sculo XIX e o Brasil. A imputabilidade


penal aos sete anos de idade.

No plano do Direito Penal, quando D. Joo VI desembarcou por aqui com sua
Corte, em 1808, estavam em vigncia no Brasil as Ordenaes Filipinas. Estas
ordenaes vigeram em Portugal a partir de 1603 e, no Brasil, at 1830, com o
advento do Cdigo Penal do Imprio.

Havendo naquele tempo uma Igreja oficial, que era a Igreja Catlica, primados do
Direito Cannico presidiam a jurisdio do Estado. Pelo tradicional catecismo
catlico, a idade da razo era alcanada aos sete anos. Tambm do ponto de
vista do Estado, no incio do sculo XIX, sete anos era o marco da
responsabilidade penal.

Citando Jos Henrique Pierangelli,14 Minahim 15 destaca que as Ordenaes


Filipinas

asseguravam apenas, em favor dos menores de dezessete anos, a


inaplicabilidade da pena de morte, reportando-se ao Ttulo CXXXV do Livro
Quinto daquele diploma legal:

Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer qualquer
delito, dar-lhe- a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco anos
passasse.

E se for de idade de dezessete anos at vinte, ficar ao arbtrio dos julgadores


dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha.

E neste caso olhar o julgador o modo com que o delito foi cometido e as
circunstncias dele, e a pessoa do menor; e se achar em tanta malcia, que lhe
parea que merece pena total, dar-lhe-, posto que seja de morte natural.

E parecendo-lhe que no a merece, poder-lhe- diminuir, segundo qualidade, ou


simpleza, com que achar, que o delito foi cometido.

E quando o delinqente for menor de dezessete anos cumpridos, posto que o


delito merea morte natural, em nenhum caso lhe ser dada, mas ficar em
arbtrio do julgador dar-lhe outra menor pena.
E no sendo o delito tal, em que caiba pena de morte natural, se guardar a
disposio do Direito comum.

Em sntese: no incio do sculo XIX, quando Dom Joo VI aportou no Brasil, a


imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de
morte e concedendo-lhe reduo da pena. Entre dezessete e vinte e um anos
havia um sistema de jovem adulto, o qual poderia ser at mesmo condenado
morte, ou, dependendo de certas circunstncias, ter sua pena diminuda. A
imputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, a quem se
cominava, inclusive, a morte em certos delitos.

Enquanto no Brasil a legislao vigorante era essa, confirmando a expresso de


John Stuart Mill, que serve de mote a este trabalho, na Inglaterra se construa o
embrio do Direito da Infncia. Era editada a primeira normativa de combate ao
trabalho infantil, conhecida como Carta dos Aprendizes, de 1802, ato que limitava
a jornada de trabalho criana trabalhadora ao

mximo de doze horas dirias e proibia o trabalho noturno.16

2.2. O Cdigo Penal do Imprio de 1830. O sistema biopsicolgico de


imputabilidade penal entre sete e quatorze anos de idade.

Com a Proclamao da Independncia em 1822, tivemos, em 1830, o primeiro


Cdigo Penal brasileiro. Este Cdigo Penal fixou a idade de imputabilidade penal
plena em 14 anos.17

O Cdigo previu ainda um sistema biopsicolgico para punio de crianas entre


sete e quatorze anos, destacando o mestre paranaense Rolf Koerner Jnior em
parecer de sua lavra, citando o professor Manoel Pedro Pimentel, da USP:

Declarao do Tribunal de Relao da Corte, proferida em 23 de maro de 1864,


assentou que os menores de sete anos no tinham responsabilidade alguma, no
estando,

portanto, sujeitos a processo. Entre os sete e quatorze anos, os menores que


obrassem com discernimento poderiam ser considerados relativamente
imputveis e, nos termos do artigo 13 do mesmo Cdigo, serem recolhidos s
casas de correo pelo prazo que ao juiz
parecer, contanto que o recolhimento no exceda idade de dezessete anos.18

Vale lembrar, visando a apropriar-se dos valores da poca, que em 1840 foi
procedida a emancipao de Dom Pedro II, que, aos 14 anos de idade, passou a
governar o Brasil, extinguindo-se o perodo da Regncia. Aos 14 anos de idade, o
Imperador era tido por adulto, casando-se com dezessete anos...

2.3. Os avanos na luta por direitos em meados do sculo XIX. O Direito da


Mulher, o Direito dos Negros e o Direito da Criana. A Lei do Ventre Livre.

Enquanto no Brasil vigorava o Cdigo Penal de 1830 e travava-se a luta


abolicionista, tomava fora nos Estados Unidos, onde mais tarde veio a germinar
a ideia de um Direito de Menores, o movimento feminista. Todas estas
manifestaes inseridas no contexto de afirmao de direitos humanos, onde se
situa o direito da infncia.

No se pode olvidar que foi no dia 8 de maro de 1857 que teve lugar aquela que
ter sido, em todo o mundo, uma das primeiras aes organizadas por
trabalhadores do sexo feminino. Centenas de mulheres das fbricas de vesturio
e txteis de Nova Iorque iniciaram uma marcha de protesto contra os baixos
salrios, o perodo de 12 horas dirias e as ms condies de trabalho. Durante a
greve, deu-se um incndio que causou a morte a cerca de 130 manifestantes.

A data de 8 de maro restou reverenciada, desde 1975, pela ONU, como Dia
Internacional da Mulher.

Pois no Brasil, como marco a ser referido na luta pelos Direitos da Infncia, neste
perodo, a confundir-se com a luta do movimento abolicionista, h de se incluir a
Lei do Ventre Livre, Lei 2.040, de 28.09.1871.

A leitura da Lei do Ventre Livre nos dias atuais faz-nos mais uma vez reportarmo-
nos s palavras de John Stuart Mill, mencionadas na abertura deste trabalho.
A Lei do Ventre Livre, que em seu tempo se constituiu em avano, em verdade
era uma legislao perversa, cujo teor costuma ser ignorado nas escolas quando
se estuda o movimento abolicionista. Seno vejamos:

Art. 1. Os filhos da mulher escrava, que nascerem no Imprio desde a data


desta lei, sero considerados de condio livre.

1. Os ditos filhos menores ficaro em poder e sob a autoridade dos senhores


de suas mes, os quais tero a obrigao de cria-los e trata-los at a idade de
oito anos completos.

Chegando o filho da escrava a esta idade, o senhor da me ter a opo ou de


receber do Estado a indenizao de 600$000, ou utilizar-se dos servios do
menor at a idade de 21 anos completos.

No primeiro caso o Governo receber o menor e lhe dar destino, em


conformidade da

presente lei.

A Lei do Ventre Livre criou pois duas categorias: a do escravo por tempo
determinado, at 21 anos, e a do abandonado para ser livre em instituies de
acolhimento.

Oportuno, neste sentido, conhecer o trabalho de Maria Luza Marclio,19 ao narrar


a histria da assistncia social no Brasil. Destaca em sua obra que a assistncia
social em nosso pas veio inicialmente marcada pela caridade privada. As
intervenes do poder pblico ocorriam atravs de raros subsdios concedidos
aos particulares. Estes subsdios, segundo a mesma autora,

remontam poca colonial20 e consistiam, inicialmente, em doaes em dinheiro


a quem acolhesse os infantes abandonados, para em seguida contemplarem,
tambm, subvenes a entidades privadas de beneficncia.

Relata que j no final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Brasil veio a
conhecer as primeiras instituies pblicas de abrigamento. Antes disso, a Igreja
tinha o quase monoplio do atendimento, em abrigos, a crianas em situao de
abandono, registrando Antnio Carlos

Gomes da Costa:21

Da chegada dos colonizadores at o incio do sculo XX no se registra, no


corpo do Estado brasileiro, a presena de aes que possam ser caracterizadas
como poltica social.

O atendimento s necessidades da populao neste campo foi, durante os


primeiros quatrocentos anos de nossa histria, uma funo entregue totalmente
Igreja Catlica.

O trabalho era feito especialmente nas Santas Casas de Misericrdia, cuja origem
remonta ao sculo XVI, e que consagraram a conhecida Roda dos Expostos.

2.4. A Repblica. O Cdigo Penal de 1890. O critrio biopsicolgico de


imputabilidade entre nove e quatorze anos.

Com o advento da Repblica, em 1889, o Cdigo Penal do Imprio deu lugar ao


Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto n 847, de 11 de outubro de
1890.

A imputabilidade penal que no incio do sculo se dava aos sete anos, e pelo
Cdigo Penal do Imprio de 1830, passou para um critrio biopsicolgico baseado
no discernimento entre sete e quatorze anos, evoluiu no Cdigo Republicano de
1890: Irresponsvel penalmente seria o menor com idade at nove anos (art. 27,
1).

A imputabilidade plena, com carter objetivo, permanecia, como no Cdigo do


Imprio, fixada em quatorze anos (art. 30).

Pelo Cdigo Penal de 1890, adotando o critrio biopsicolgico fundado na ideia


do discernimento (o mesmo dos tempos da ma de Lubecca), o maior de nove
anos e menor de quatorze anos submeter-se-ia avaliao do Magistrado (art.
27, 2) sobre a sua aptido para distinguir o bem do mal, o reconhecimento de
possuir ele relativa lucidez para orientar-se em face das alternativas do justo e do
injusto, da moralidade e da imoralidade, do lcito e do ilcito.
Rolf Koerner Jnior aborda este tema, citando doutrina de Basileu Garcia.22

Bento Faria, em comentrio ao art. 30 do Cdigo Penal de 1890 (que fixava a


idade de imputabilidade penal em quatorze anos) informa de uma srie de
decises de Tribunais

mandando soltar meninos recolhidos em prises misturados com adultos por falta
de instituies adequadas.23

Ao final do sculo XIX, por critrio objetivo, a imputabilidade penal era alcanada
aos quatorze anos, podendo retroagir aos nove anos, de acordo com o
discernimento do infrator. Em cotejo com o incio do sculo, quando a
imputabilidade penal estava fixada aos sete anos, houve avano...

2.5. O fim do sculo XIX. A Sociedade Protetora dos Animais e o Direito da


Infncia. Primeiro Tribunal de Menores.

De importncia to grande quanto a marcha das mulheres operrias, antes


mencionado, como marco do Direito da Mulher, foi, para o Direito da Criana, o
famoso caso envolvendo a Sociedade Protetora dos Animais em Nova Iorque em
defesa de uma menina de nove anos, maltratada pelos pais, chamado Caso Marie
Anne.

O episdio, informado na histria como precedente histrico da luta pelos direitos


da infncia nos Tribunais no mundo, remonta ao ano de 1896, final da ltima
dcada do sculo XIX.

A menina de nove anos sofria intensos maus-tratos impostos pelos pais, fato que
chegou ao conhecimento pblico na Nova Iorque daquela poca. Como para o
Direito Civil do sculo XIX, como vimos, no havia distino entre uma criana e
um cachorro, ao menos do ponto de vista da responsabilidade civil, o certo que
os pais se julgavam donos dos filhos e que poderiam educar-lhes como lhes
aprouvesse. O castigo fsico at hoje utilizado por alguns era visto como
mtodo educativo e sendo as crianas como os animais propriedade de seus
donos, no caso os pais, poderiam ser educadas da forma que entendessem .

A situao se tornou de tal modo insuportvel, que o caso chegou aos Tribunais.
Quem entrou em juzo para defender os direitos desta menina e afast-la de seus
agressores?

A Sociedade Protetora dos Animais de Nova Iorque. Poderia no existir uma


entidade preocupada com os direitos da criana, mas j existia uma entidade
protetora dos animais.

Argumentou a entidade que se aquela criana fosse um cachorro, um gato ou um


cavalo, que estivesse submetida quele tratamento, teria ela legitimidade para
agir e ento, com maior razo, tratando-se de um ser humano.

Instalou-se uma nova era no Direito.

A criana que, no incio do sculo XIX, era tratada como coisa, passou a
reclamar ao menos a condio de objeto da proteo do Estado.

Estava nascendo o Direito de Menores. Este caso, quando foi registrado o


primeiro processo judicial efetivo, tendo como causa maus-tratos causados a uma
menina de nove anos de idade pelos seus prprios pais, originou, de membros
daquela sociedade protetora dos animais, o

surgimento da primeira liga de proteo infncia, Save the Children of World,24


que se tornou um organismo internacional.

J em 1899, ao apagar das luzes do sculo XIX, instalava-se no Estado


Americano de Illinois, o Primeiro Tribunal de Menores do mundo.

Notas

12 Responsabilidade Civil. Danos provocados por animal. Presuno de culpa do


respectivo proprietrio. Ao indenizatria intentada por vtima de ataque de
cachorro. O art. 1527 do Cdigo Civil (1916) estabelece uma presuno de culpa
do dono do animal causador do dano, que s pode ser elidida mediante segura
comprovao da ocorrncia das circunstncias arroladas nos incisos do mesmo
dispositivo. Prova da qual no se desincumbiu a demandada-apelante.
Confirmao da procedncia da ao. Apelo desprovido. (6 fls.) (Apelao Cvel
n 70000236885, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Des.
Luiz Lcio Merg, julgado em 23/03/00).

13 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7: responsabilidade


civil. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 450.

14 Pierangeli, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo. Bauru: Jalovi,


1980, p. 133.

15 Op. cit., p. 25.

16 Saraiva, Joo Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade: um Ensaio


de Direito Penal Juvenil. Braslia: do autor, 2002, p. 19.

17 Art. 10. Tambm no sero julgados criminosos: 1 Os menores de quatorze


anos.

18 Koerner Junior, Rolf et alli. Adolescentes privados de liberdade: A Normativa


Nacional e Internacional & Reflexes acerca da responsabilidade penal. 2 ed.
So Paulo: Cortez, 1998, p. 124/125.

19 Marclio, Maria Luza. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo:


Hucitec, 1998.

20 Marclio, M. L., na obra citada, p. 139 afirma que, desde o sculo XVI as
Ordenaes Manuelinas j obrigavam os Conselhos Municipais, usando suas
rendas prprias, a criar os rfos e desvalidos. Esta obrigao nunca foi,
entretanto, cumprida, como demonstram as extensas referncias constantes nas
pginas seguintes da obra; exceto em casos isolados e aparentemente ligados ao
desvio do dinheiro pblico para fins ilcitos, como o ocorrido na municipalidade de
Mariana, MG, onde em 1840 o sustento dos desvalidos saltou abruptamente de
histricos 3 a 4% das rendas municipais para cerca 40% de tais recursos
(referncia feita por Martha Toledo Machado, in A Proteo Constitucional de
crianas e adolescente e os direitos humanos. So Paulo: Manole, 2003).

21 Op. cit., p. 13.

22 Op. cit., p. 125.

23 Apud Maria Auxiliadora Minahim, op. cit., p. 8.

24 Hoppe, Marcel. A questo da Violncia. in Indiferena derrube este muro.


Anais do seminrio de criana e do adolescente. Porto Alegre: Associao dos
Procuradores do Municpio de Porto Alegre, 1996, p. 16.

3. O sculo XX.

De menor a Cidado

Enquanto o movimento de direito das mulheres iniciou o sculo XX reivindicando


o direito ao voto e igualdade de oportunidades e direitos em relao aos
homens, cuja marcha naquele distante 8 de maro fixou seu marco; o movimento
pelos direitos das crianas inaugurou este tempo reclamando o reconhecimento
de sua condio distinta em relao ao mundo adulto.

O primeiro Tribunal de Menores foi criado em Illinois, EUA, em 1899.

Em decorrncia da experincia americana e por esta influenciada, outros pases


aderiram criao de Tribunais de Menores, criando seus prprios juzos
especiais: Inglaterra, em 1905; Alemanha, em 1908; Portugal e Hungria, em 1911;
Frana, em 1912; Argentina, em 1921; Japo,
em 1922; Brasil, em 1923;25 Espanha, em 1924; Mxico, em 1927 e Chile, em
1928.26 Paralelamente, veio se construindo a Doutrina do Direito do Menor,
fundada no binmio

carncia/delinquncia. Se no mais se confundia adultos com crianas, desta


nova concepo resulta um outro mal: a consequente criminalizao da pobreza.

Sobre o tema, fazem -se extraordinrias as lies de Emlio Garcia Mendez27 e


de Martha Toledo Machado.28

Dois episdios foram fundamentais, do ponto de vista da afirmao do Direito do


Menor no incio do sculo XX.

O primeiro episdio foi a realizao do Primeiro Congresso Internacional de


Menores, em Paris, no perodo de 29 de junho a 1 de julho de 1911. Este evento,
como destaca Emlio Garcia

Mendez,29 foi de grande importncia, no apenas em face do destaque dos


juristas que dele participaram, tendo influenciado diretamente a criao dos juzos
de menores por toda a Europa e pela Amrica Latina, como especialmente
porque assentou os princpios do novo direito.

O mesmo Emlio Garcia Mendez, analisando as concluses deste Congresso,


destaca: que servem para legitimar as reformas da justia de menores as
espantosas condies de vida nos crceres onde os menores eram alojados de
forma indiscriminada com adultos e a formalidade e a inflexibilidade da lei penal
que, obrigando a respeitar entre outros, os princpios da legalidade e de
determinao da condenao, impediam a tarefa de represso-proteo,

prpria do direito de menores.30

A poltica era de supresso de garantias (como o princpio da legalidade) para


assegurar a proteo dos menores. Para combater um mal, a indistino de
tratamento entre adultos e crianas, criava-se, em nome do amor infncia,
aquilo que resultou um monstro: o carter tutelar da justia de menores, igualando
desiguais.

Em nome do amor, estavam sendo lanados os fundamentos da Doutrina da


Situao Irregular, consagrando o binmio carncia/delinquncia.

A caminhada de proteo dos direitos da infncia colocava como pressuposto a


superao de garantias como o princpio da legalidade, em face da suposta figura
de um juiz investido de todas as prerrogativas do bom pater familiae.

Martha de Toledo Machado31 destaca esta situao, analisando as concluses


do Congresso de Paris, sendo ilustrativa desta nova postura do Direito face aos
menores a ideia fundante resultante daquele conclave: a pedra angular das
reformas consiste em alterar substancialmente as funes do juiz. O delegado
belga no Congresso de Paris, o famoso professor de Direito Penal A. Prins, afirma
que a jurisdio de menores deve possuir carter familiar e

que o juiz de menores deve ser um pai e um juiz de vigilncia (Atas, 1912, p.
61).32

Os fundamentos da Doutrina da Situao Irregular estavam lanados e, como


destaca Emlio Garcia Mendez, a prpria pauta do Congresso se fazia reveladora
do esprito que a norteava:

a) Deve existir uma jurisdio especial de menores? Sobre que princpios e


diretrizes devero se apoiar tais tribunais para obter um mximo de eficcia na
luta contra a criminalidade juvenil?

b) Qual deve ser a funo das instituies de caridade ante os tribunais e o


Estado?

c) O problema da liberdade vigiada ou probatria. Funes dos tribunais depois


da sentena.
O segundo episdio relevante no contexto internacional no incio do sculo XX em
face do Direito da Criana foi a Declarao de Genebra de Direitos da Criana,
que foi adotada pela Liga das Naes em 1924, constituindo-se, na linha da
Doutrina da Situao Irregular, no

primeiro instrumento internacional a reconhecer a ideia de um Direito da


Criana.33

Lanava-se desse modo, os fundamentos de um Direito da Criana, a reafirmar,


mais uma vez, as palavras de John Stuart Mill.

3.1. A Lei 4.242 de 1922. A Lei de Assistncia Social dos Menores Delinquentes e
Abandonados de 1923, o Cdigo de Mello Mattos de 1927. Consolidao das Leis
Penais. A imputabilidade penal objetiva aos 14 anos e a submisso dos menores
entre quatorze anos e dezoito anos s regras do Cdigo Mello Matos.

Foi neste contexto do incio de sculo, marcado pelo carter tutelar deste novo
direito, no surgimento dos grandes aglomerados urbanos, da preocupao com o
crescimento da delinquncia juvenil, a partir das premissas do Congresso de
Paris, que se estabeleceram os fundamentos das legislaes de menores no
mundo, com o abandono do chamado carter penal indiferenciado, adotando
doravante carter tutelar. Assim tambm no Brasil.

O perverso binmio carncia/delinquncia, que marcou a lgica operativa deste


sistema, e a resultante confuso conceitual, no distinguindo os abandonados dos
infratores, at hoje presente na cultura brasileira, foi o fundamento das primeiras
legislaes brasileiras em relao ao Novo Direito da Criana.

Na linha deste carter tutelar da norma, a nova ordem acabava por distinguir as
crianas

bem nascidas daquelas excludas, estabelecendo uma identificao entre a


infncia socialmente desvalida e a infncia delinquente, criando uma nova
categoria jurdica: os menores.

Diz Martha Toledo Machado: esta nova categoria expressa no binmio


carncia/delinquncia, aliada distino que se fez entre a infncia ali inserida e
as boas crianas, vai conformar todo o direito material da Infncia e da Juventude
e as instncias
judiciais criadas para aplicao desse direito especial, que, ele sim, j nasceu
menor.34

Joo Bonum traduz bem os primeiros passos dessa lgica, em sua verso
brasileira, no incio do sculo XX, e que acabou por produzir a doutrina da
situao irregular, em obra publicada em 1913, sob o sugestivo ttulo apto a
traduzir o esprito dessa doutrina: Menores abandonados e criminosos.

Naquela poca, reclamava o autor providncia legislativa afirmando que o


problema da infncia desvalida e da infncia criminosa avulta entre ns
fantasticamente.

Do trabalho de Bonum, publicado no alvorecer do sculo XX, se extrai


consideraes que permanecem atuais:

Desde muito, os socilogos, os criminalistas, os jurisconsultos mais eminentes


vm demonstrando, baseados nos argumentos irrespondveis da estatstica, que
uma das causas do aumento espantoso da criminalidade nos grandes centros
urbanos a corrupo da infncia que, balda de educao e de cuidados por
parte da famlia e da sociedade, recrutada para as fileiras do exrcito do mal.

Contra esse aumento da criminalidade tm sido tentados muitos remdios, mas


infelizmente filiados a uma velha teraputica social que j deveria para felicidade
nossa ser relegada para o rol das coisas imprestveis. Essa teraputica
aumentar a crueldade das punies, requintar os suplcios lentos e atrozes das
longas recluses, prodigalizar a pena de morte, procurando, pelo critrio
avelhantado da intimidao, evitar o surto de criminalidade.

Erro fatal no qual se obstinam ainda quase todas as legislaes de hoje, na


teimosia sistemtica de querer debelar um mal social com a aplicao de penas
arbitrrias e contraproducentes.

O resultado dessa representao a est perante os olhos de quantos queiram


observ-lo; a Frana, por exemplo, duplica a severidade das punies e v, no
espao relativamente acanhado de 75 anos, a criminalidade infantil quintuplicar.
Nos outros pases da Europa e da Amrica, o mesmo fenmeno reproduz-se.

que o crime, como mal social que , s pode ser refreado e combatido com
remdios tambm sociais; atac-lo nos seus efeitos somente, punindo o
delinquente, perseverar no labor inglrio de Sisy pho. Combat-lo combater-
lhe as causas para atenuar-lhe os

efeitos.35

Entre 1921 e 1927, importantes inovaes legislativas foram introduzidas na


ordem jurdica brasileira.

A Lei 4.242, de 5 de janeiro de 1921, abandonando o sistema biopsicolgico


vigente desde o Cdigo Penal da Repblica, em 1890, afirma, em seu art. 3,
16, a excluso de qualquer processo penal de menores que no tivessem
completado quatorze anos de idade. Adotava um critrio objetivo de
imputabilidade penal, fixando-a em 14 anos.

Contemporaneamente a isso, o Decreto n 16.272, de 20 de dezembro de 1923,


criava as primeiras normas de Assistncia Social visando a proteger os menores
abandonados e delinquentes.

Cumprindo uma tendncia internacional, inaugurada com a criao do primeiro


Juizado de Menores em Chicago, em 1899; com o Decreto 17.943-A, de 12 de
outubro de 1927, estabelecia-se no Brasil o Cdigo de Menores (Cdigo Mello
Mattos). Definia: quando com idade maior de 14 anos e inferior a 18 anos,
submeter-se-ia o menor abandonado ou delinquente

ao regime estabelecido neste Cdigo,36 explicitando situaes de incidncia da


norma, que cinquenta anos depois seriam praticamente reproduzidas no art. 2 do
Cdigo de Menores de

1979.37

O Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932,38 conhecido como Consolidao


das Leis Penais, afirmou novamente que no so criminosos os menores de 14
anos (art. 27, 1), estabelecendo, porm, um conflito com o Cdigo de Melo
Matos, pois submetia os menores de dezoito anos e maiores de quatorze ao
Sistema Penal adulto.
3.2. O avano do Direito das Mulheres. Um necessrio paralelo com o Direito da
Criana enquanto luta pelos Direitos Humanos. O voto feminino. Os projetos para
um novo Cdigo Penal Brasileiro.

Enquanto se desenvolvia todo o movimento internacional em face dos direitos da


criana, tambm o movimento de direitos da mulher se afirmava no mundo.

No Brasil, em 1917, Deolinda Dalto liderou uma passeata de 84 sufragettes no


Rio de Janeiro. Era a luta pelo voto feminino. Em 1918, Berta Lutz prope a
criao de uma Associao de Mulheres, visando a centralizar os esforos para
intensificar a luta pelo voto.

No ano de 1928, antecipando-se aos demais estados brasileiros, o Estado do Rio


Grande do Norte se fez pioneiro no direito ao voto feminino. Juvenal Lamartine,
Governador do Rio Grande do Norte, inspirado na aprovao do projeto de lei
pelo Senado que dispunha a capacidade eleitoral da mulher aos 21 anos,
antecipou-se Unio e introduziu na Constituio do seu Estado a alterao da
Legislao Eleitoral, proporcionando s mulheres o direito ao voto.

Naquele ano, no Estado do Rio Grande do Norte, eleita a primeira Prefeita do


Brasil: Alzira Soriano de Souza, no Municpio de Lages.

Em 1932, o Governo de Getlio Vargas promulgou o novo cdigo eleitoral,


garantindo mulher o direito de votar.

A Constituio de 1937, que inaugurou o Estado Novo na Ditadura Vargas,


manteve a igualdade entre os sexos, estabelecida em 1934.

Neste perodo, de grande inquietao poltica, como demonstra o professor Rolf


Koerner
Jnior,39 destacam -se pelo menos trs projetos para um Novo Cdigo Penal
brasileiro, em substituio Consolidao das Leis Penais de 1922, que apenas
reformara o Cdigo Penal de 1890.

Pelo projeto de Galdino Siqueira, art. 13, I, a imputabilidade penal era fixada aos
14 anos, retomando a ideia do Cdigo Penal de 1890 (art. 13, I). No projeto S
Pereira, em seu art. 20, a idade era fixada em 16 anos; enquanto a Proposta de
Alcntara Machado, que acabou

prevalecendo neste aspecto quando do advento do Cdigo Penal de 1940, a


imputabilidade penal era fixada aos 18 anos (art. 16, n 1).

3.3. O Cdigo Penal de 1940. A imaturidade do menor. A imputabilidade penal


aos dezoito anos.

Na linha do direito de carter tutelar vigente, o tema da responsabilidade juvenil


no Cdigo Penal de 1940 fundou-se na condio de imaturidade do menor.

expressa a exposio de motivos do Cdigo Penal de 1940 ao afirmar que No


cuida o projeto dos imaturos (menores de 18 anos) seno para declara-los inteira
e irrestritamente fora do direito penal (art. 23), sujeitos apenas pedagogia
corretiva da legislao especial.

A legislao especial a que alude mantinha como objeto de sua atuao, sem
distino, os delinquentes e os abandonados.

No Governo de Getlio Vargas, para atendimento desta clientela, em 1942,


criado o SAM, Servio de Assistncia aos Menores.

Tratava-se o SAM, nas palavras de Antnio Carlos Gomes da Costa, de um rgo


de Ministrio da Justia que funcionava como um equivalente do Sistema
Penitencirio para a populao menor de idade. A orientao do SAM , antes de
tudo, correcional-repressiva, e seu sistema baseava-se em internatos
(reformatrios e casas de correo) para adolescentes autores de infrao penal
e de patronatos agrcolas e escolas de aprendizagem de ofcios urbanos para os
menores carentes e abandonados.40 Estava lanado o embrio do que seria mais
tarde a FUNABEM, bero de todas as FEBEMs.

A ideia de incapacidade dos menores, colocados como insusceptveis de qualquer


responsabilidade, os colocava em uma condio similar aos inimputveis por
sofrimento psquico, tanto que as medidas aplicveis aos menores se faziam por
tempo indeterminado, em um carter muito semelhante medida de segurana
aplicvel aos inimputveis por incapacidade mental.

A ideia de irresponsabilidade absoluta do menor (que at hoje confunde a muitos,


mesmo com a vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/90)
resulta da cultura tutelar, fundamento da Doutrina da Situao Irregular.

A par disso, na marcha inexorvel pelos Direitos Humanos, o final da dcada de


quarenta, superado o horror da Segunda Guerra Mundial, marcado pelo
advento, em 1948, da Declarao Universal dos Direitos do Homem . Onze anos
depois, a ONU iria produzir um novo documento fundamental, a Declarao dos
Direitos da Criana, afirmando, fundamentalmente, o direito infncia.

3.4. A Declarao Universal dos Direitos da Criana. O Estatuto da Mulher


Casada. A Criao da FUNABEM.

A Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assembleia das Naes


Unidas de 20

de novembro de 195941 e ratificada pelo Brasil, se constitui em um novo episdio


fundamental no ordenamento jurdico internacional na afirmao dos direitos da
criana. lanado neste documento o embrio de uma nova concepo jurdica
de infncia, que ir evoluir, no final da dcada de oitenta, no sculo XX, para a
formulao da Doutrina da Proteo Integral.

Ainda impregnada pela cultura tutelar, a legislao internacional comeava a


esboar os primeiros passos para promover a criana de sua condio de objeto
da norma, conquistada no incio do sculo XX, superada a etapa da indiferena,
para a nova condio (a partir da Conveno das Naes Unidas de Direito da
Criana) de sujeito do processo, titular de direitos e obrigaes prprios de sua
peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.

Neste contexto, de final dos anos cinquenta e incio dos anos sessenta,
estabelece-se uma importante fase de afirmao dos Direitos Humanos. Nos
Estados Unidos, os negros obtm importantes avanos, sob o comando de Martin
Luther King, sendo emblemtico o episdio de acesso Universidade em
condies igualitrias com os brancos, como o famoso caso do Estado de
Alabama.

Este permanente paralelo entre os diversos movimentos de afirmao de direitos


faz-se imprescindvel para compreender o conjunto dos avanos.

3.4.1. A mulher brasileira alcana o status de plena capacidade para o exerccio


pessoal dos atos da vida civil. A superao do paradigma da incapacidade pela
mulher.

No Brasil, somente em 1962 (depois, portanto, da Declarao dos Direitos da


Criana), que a mulher casada brasileira alcana uma condio de dignidade
frente ao tratamento desfavorvel que a legislao lhe colocava, impondo a ela,
at aquele instante, uma situao subalterna frente ao marido. Foi com o advento
da Lei 4.121, de 27.08.1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que a
mulher brasileira passou a desfrutar de certos direitos em condio igualitria ao
homem, na medida em que at aquele momento se fazia dependente do marido
para a realizao de negcios. At aquele instante no poderia ser tutora ou
curadora, no podia litigar em juzo cvel ou comercial, exercer qualquer profisso,
contrair obrigaes ou aceitar mandato, sem autorizao marital.

A Lei 4.121 foi saudada como a lei da abolio da incapacidade feminina. At


ento a mulher poderia ter, mas no poderia ser. Foram revogadas diversas
normas. O Cdigo Civil, liberal no plano econmico, era machista no plano civil.
Considerava a mulher relativamente incapaz do mesmo modo que os filhos
pberes, dos prdigos e dos silvcolas. So introduzidas importantes alteraes
no Cdigo Civil vigente, alterando-se seus arts. 6, 233, 240, 242, 246, 248, 263,
269, 273, 326, 380, 393, 1.579 e 1.611. O processo de afirmao de direitos da
mulher vir a se consolidar mais tarde na Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio) e no texto
da Constituio Federal de 1988.
poca, a edio do Estatuto da Mulher Casada repercutiu no discurso machista.
A afirmao de direitos da mulher implicaria, segundo aquele, uma quebra da
hierarquia domstica. No toa que foi somente com a Constituio de 1988
que o marido perdeu a condio de chefe da sociedade conjugal. Ainda hoje,
tanto no mbito da escola como nas famlias, o Estatuto da Criana e do
Adolescente apontado como culpado por uma suposta perda da autoridade
dos pais ou dos professores, em uma verso contempornea, em relao
criana, do que ocorreu ao tempo do Estatuto da Mulher Casada em relao
mulher. O exerccio de direitos, em uma lgica autoritria, confundido com a
ausncia de responsabilidade.

3.4.2. A Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor

Desde o final da Ditadura Vargas, especialmente com o advento da Constituio


Federal de 1946, o pas viveu um perodo de inspirao liberal. Em 1964, todavia,
estabeleceu-se uma ruptura, com a instalao da Ditadura Militar.

A Lei 4.513/64 estabelecia a Poltica Nacional de Bem -Estar do Menor, criando-


se uma gesto centralizadora e vertical, baseada em padres uniformes de
ateno direta implementados

por rgos executores inteiramente uniformes em termos de contedo, mtodo e


gesto.42

A FUNABEM foi concebida como sucessora do SAM, visando a superar o


histrico de violncia que acabou marcando o funcionamento do Servio de
Assistncia ao Menor criado no governo Getlio Vargas. Como a FUNABEM
incorporou o SAM, levou consigo todos os seus vcios.

O rgo nacional gestor desta nova poltica passa a ser a FUNABEM (Fundao
Nacional do Bem -Estar do Menor), e os rgos executores estaduais eram as
FEBEMs (Fundaes Estaduais do Bem -Estar do Menor).

Esta ordem legislativa (que teria mais adiante seu arcabouo completado pelo
Cdigo de Menores de 1979 Lei 6.697/79) no se dirigia ao conjunto da
populao infanto-juvenil brasileira. Movida pela Doutrina da Situao Irregular,
tinha por destinatrios apenas as crianas e jovens considerados em situao
irregular, onde se incluam aqueles menores em estado de necessidade em razo
da manifesta incapacidade dos pais para mant-los, colocando-os na condio de
objeto potencial de interveno do sistema de Justia: os Juizados de Menores.

O carter tutelar da legislao, a ideia de criminalizao da pobreza, cujos


fundamentos jurdicos remontam ao Congresso de Paris antes mencionado,
alcana seu pice, vindo a culminar com o advento do Cdigo de Menores de
1979.

3.5. O Cdigo de Menores, Lei 6.697/79. A Doutrina de Situao Irregular. A Lei


7.209/84 e a reforma do Cdigo Penal. A imputabilidade penal mantida em
dezoito anos por uma deciso de poltica criminal.

A Doutrina da Situao Irregular foi a ideologia inspiradora do Cdigo de


Menores, Lei 6.697, de 10.10.1979.

Esta Doutrina pode ser sucintamente definida como sendo aquela em que os
menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em estado de
patologia social.43

O Cdigo de Menores inclua praticamente 70% da populao infanto-juvenil


brasileira

nesta condio,44 permitindo que mais tarde se afirmasse que quem estava em
situao irregular era o Estado brasileiro.

Por esta ideologia, os menores tornam -se interesse do direito especial quando
apresentam uma patologia social, a chamada situao irregular, ou seja, quando
no se ajustam ao padro estabelecido.

A declarao de situao irregular tanto pode derivar de sua conduta pessoal


(caso de infraes por ele praticadas ou de desvio de conduta), como da famlia
(maus-tratos) ou da prpria sociedade (abandono). Haveria uma situao
irregular, uma molstia social, sem distinguir, com clareza, situaes
decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam .

Refora-se a ideia dos grandes institutos para menores (at hoje presentes em
alguns setores da cultura nacional), onde se misturavam infratores e
abandonados, vitimizados por abandono e maus-tratos com vitimizadores autores
de conduta infracional, partindo do

pressuposto de que todos estariam na mesma condio: estariam em situao


irregular.45 Mary Beloff, professora de Direito Penal Juvenil na Faculdade de
Direito da Universidade

de Buenos Aires, resume uma srie de distines entre a Doutrina da Situao


Irregular, que presidia o Cdigo de Menores e as legislaes latino-americanas da
poca, derrogados pela Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, e a
Doutrina da Proteo Integral

resultante da nova ordem internacional.46

Do trabalho de Mary Beloff se extraem como caractersticas da Doutrina da


Situao Irregular:

a) as crianas e os jovens aparecem como objetos de proteo, no so


reconhecidos como sujeitos de direitos, e sim como incapazes. Por isso as leis
no so para toda a infncia e adolescncia, mas sim para os menores;

b) Utilizam -se categorias vagas e ambguas, figuras jurdicas de tipo aberto, de


difcil apreenso desde a perspectiva do direito, tais como menores em situao
de risco ou perigo moral ou material, ou em situao de risco, ou em
circunstncias especialmente difceis, enfim estabelece-se o paradigma da
ambiguidade;

c) Neste sistema, o menor que est em situao irregular; so suas condies


pessoais, familiares e sociais que o convertem em um menor em situao
irregular e por isso objeto de uma interveno estatal coercitiva, tanto ele como
sua famlia;

d) Estabelece-se uma distino entre as crianas bem nascidas e aqueles em


situao irregular, entre criana e menor, de sorte que as eventuais questes
relativas quelas sero objeto do Direito de Famlia e destes dos Juizados de
Menores;

e) Surge a ideia de que a proteo da lei visa aos menores, consagrando o


conceito de que estes so objeto de proteo da norma;

f) Esta proteo frequentemente viola ou restringe direitos, porque no


concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais;
g) Aparece a ideia de incapacidade do menor;

h) Decorrente deste conceito de incapacidade, a opinio da criana faz-se


irrelevante;

i) Nesta mesma lgica se afeta a funo jurisdicional, j que o Juiz de Menores


deve ocupar-se no somente de questes tipicamente judiciais, mas tambm de
suprir as deficincias de falta de polticas pblicas adequadas. Por isso espera-se
que o Juiz atue como um bom pai de famlia em sua misso de encarregado do
patronato do Estado sobre estes menores em situao de risco ou perigo moral
ou material. Disso resulta que o Juiz de Menores no est limitado pela lei e
tenha faculdades ilimitadas e onipotentes de disposio e interveno sobre a
famlia e a criana, com amplo poder discricionrio;

j) H uma centralizao do atendimento;

k) Estabelece-se uma indistino entre crianas e adolescentes que cometem


delito com questes relacionadas com as polticas sociais e de assistncia,
conhecido como sequestro e judicializao dos problemas sociais;

l) Deste modo, instala-se uma nova categoria, de menor


abandonado/delinquente e se inventa a delinquncia juvenil;

m) Como consequncia deste conjunto, desconhecem -se todas as garantias


reconhecidas pelos diferentes sistemas jurdicos no Estado de Direito, garantias
estas que no so somente para

pessoas adultas;

n) Principalmente, a medida por excelncia que adotada pelos Juizados de


Menores, tanto para os infratores da lei penal quanto para as vtimas ou
protegidos, ser a privao de liberdade. Todas estas medidas impostas por
tempo indeterminado;

o) Consideram -se as crianas e os adolescentes como inimputveis penalmente


em face dos atos infracionais praticados. Esta ao protetiva resulta que no
lhes ser assegurado um processo com todas as garantias que tm os adultos, e
que a deciso de priv-los de liberdade ou de aplicao de qualquer outra
medida, no depender necessariamente do fato cometido, mas sim,
precisamente, da circunstncia de a criana ou o adolescente encontrar-se em
situao de risco.

Neste tempo de vigncia do Cdigo de Menores, a grande maioria da populao


infanto-juvenil recolhida s entidades de internao do sistema FEBEM no Brasil,
na ordem de 80%, era formada por crianas e adolescentes, menores, que no
eram autores de fatos definidos como crime na legislao penal brasileira. Estava
consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emlio Garcia Mendez define
como sociopenal, na medida em que se aplicavam sanes de privao de
liberdade a situaes no tipificadas como delito, subtraindo-se garantias
processuais. Prendiam a vtima. Esta tambm era, por consequncia, a ordem
que imperava nos Juizados de Menores.

A criminalizao da pobreza, a judicializao da questo social na rbita do ento


Direito do Menor, que orientava os Juizados de Menores da poca, pode ser bem
definida a partir da experincia da instalao do Juizado da Infncia e Juventude
de Porto Alegre, nos primeiros instantes de vigncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente, no final de 1990, incio de 1991.

Quando o Juiz Marcel Hoppe foi incumbido de instalar o novo Direito da Infncia e
da Juventude na Capital do Rio Grande do Sul, construindo um novo Juizado da
Infncia e Juventude, encontrou mais de vinte e cinco mil processos em
tramitao no Juizado. Realizada uma triagem nos processos, verificados quais
efetivamente envolviam questes jurisdicionais, sob a tica do

novo direito, os feitos foram reduzidos para pouco mais de trs mil.47

A implantao da nova ordem em substituio ao que havia no Juizado da


Infncia e Juventude de Porto Alegre veio a ser mais tarde reconhecida pelo
UNICEF, conferindo prmio

ao Juiz Marcel Hoppe.48

Sobre a aplicao da Doutrina da Situao Irregular e a operacionalidade do


Cdigo de Menores, aduz Martha de Toledo Machado:49

A implementao desta poltica pblica, entretanto, acabou por gerar, to


somente, uma condio de sub-cidadania de expressivo grupo de jovens criados
longe de ncleos familiares, nas grandes instituies, que acabaram adultos
incapazes do exerccio de suas potencialidades humanas plenas. Alm da
tambm indigna e absurda retirada arbitrria de expressivo nmero de crianas
de tenra idade da companhia de seus pais para colocao em adoo, sem que
houvesse significativa violao dos deveres do ptrio-poder, apenas em funo
da carncia econmica das famlias, como referido por Olimpio de S Sotto Maior
Neto.

Do ponto de vista do Direito Penal, at a efetivao da reforma de 1984, que deu


nova redao Parte Geral do Cdigo Penal, houve diversas tentativas de
alterao da legislao penal brasileira.

No chamado Projeto Hungria, de 1963, era mantida a idade de imputabilidade


penal aos

dezoito anos, facultando, porm, a possibilidade de submisso dos jovens a partir


dos dezesseis anos legislao penal quando comprovada maturidade.
Retomaria o pas, nesta proposta, o sistema biopsicolgico, abandonado em
1940.

Em 1969, pelo Decreto-Lei 1.004, de 21.10.1969, foi proposto um Novo Cdigo


Penal brasileiro. Este diploma legal, publicado no Dirio Oficial da Unio e que
chegou a ser retificado em 1973, de prorrogao de vacatio legis a prorrogao
de vacatio legis, foi revogado sem jamais haver vigorado.

A Lei de 1969, que nunca vigorou, adotando a proposta de Hungria, incorporava o


sistema biopsicolgico, eis que o menor entre dezesseis e dezoito anos
responderia criminalmente pelo fato praticado se apresentasse suficiente
desenvolvimento psquico para entender o carter ilcito do fato e determinar-se
de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicvel

diminuda de um tero at a metade, consoante o disposto na exposio de


motivos.50

Corolrio do carter tutelar da legislao menorista percebe-se que a lgica da


inimputabilidade do adolescente permanece centrada em sua suposta
incapacidade de entendimento. Esta percepo vir a ser superada em parte na
doutrina de Francisco de Assis Toledo, inspiradora da Reforma Penal de 1984.

A Exposio de Motivos da Lei 7.209/84 afirma que a imputabilidade penal aos


dezoito anos fixada por um critrio de poltica criminal.
Entretanto, durante o Regime Militar, por conta do Cdigo Penal Militar Decreto-
Lei n 1.001, de 21.10.1969 (percebe-se que os militares legaram um pacote
legislativo nesta data), a imputabilidade penal, frente a crimes militares, foi fixada,
excepcionalmente, em dezesseis anos (art. 50). Este dispositivo do texto somente
veio a ser revogado por inconstitucional frente ao art. 228 pela Constituio
Federal de 1988.

A reforma penal de 1984, atravs da Lei 7.209, de 11.07.1984, deu nova redao
Parte Geral do Cdigo Penal, introduzindo importantes alteraes no direito
penal brasileiro. Manteve,

em seu art. 27,51 a imputabilidade penal aos dezoito anos, observando um


critrio objetivo, na esteira da maioria absoluta das democracias ocidentais.

Diz a exposio de motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal:

Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos.


Trata-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal (o grifo meu). Os
que preconizam a reduo do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente,
que a cada dia recruta maior nmero de menores, no consideram a circunstncia
de que o menor, ser ainda incompleto, naturalmente anti-social na medida em
que no socializado e instrudo. O reajustamento do processo de formao do
carter deve ser cometido educao, no pena criminal. De resto, com a
legislao de menores recentemente editada, dispe o Estado dos instrumentos
necessrios ao afastamento do jovem delinqente, menor de 18 (dezoito) anos,
do convvio social, sem sua necessria submisso ao tratamento do delinqente
adulto, expondo-o contaminao carcerria.

3.6. O Ano Internacional da Criana. A Doutrina das Naes Unidas de Proteo


Integral Criana. A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana.

Enquanto no Brasil, em 1979, editava-se o Cdigo de Menores, expresso


mxima da Doutrina da Situao Irregular e do carter tutelar do Direito de
Menores, a ONU estabelecia aquele como o Ano Internacional da Criana.
Passavam vinte anos desde o advento da Declarao dos Direitos da Criana, em
1959, cumprindo fazer entre os pases signatrios daquela Carta um balano
mundial dos avanos alcanados na efetivao daqueles direitos enunciados.

Em face disso, percebendo a necessidade de uma Normativa Internacional com


fora cogente, apta a dar efetividade aos direitos preconizados na Declarao dos
Direitos da Criana, na ONU, a representao da Polnia props a elaborao de
uma Conveno sobre o tema.

A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana de 1989 tem, pois, uma
histria de elaborao de dez anos, com origem em 1979.

A Comisso de Direitos Humanos da ONU organizou um grupo de trabalho aberto


para estudar a questo. Neste grupo, poderiam participar delegados de qualquer
pas membro da ONU, alm dos representantes obrigatrios dos 43 Estados
integrantes da Comisso, organismos internacionais como o UNICEF, e o grupo
ad hoc das organizaes no governamentais.

Em 1989, no trigsimo aniversrio da Declarao dos Direitos da Criana, a


Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas, reunida em Nova Iorque,
aprovou a Conveno sobre os Direitos da Criana. Desde ento, os Direitos da
Criana passam a se assentar sobre um

documento global, com fora coercitiva para os Estados signatrios, entre os


quais o Brasil.52

A Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana, consagrando a Doutrina


da Proteo Integral, se constitui no principal documento internacional de Direitos
da Criana.

No dizer de Antnio Carlos Gomes da Costa, a Conveno Internacional de


Direitos da Criana um documento poderoso para modificao das maneiras de
entender e agir das pessoas, grupos e comunidades, produzindo mudanas no
panorama legal, suscitando o
reordenamento das instituies e promovendo a melhoria das formas de ateno
direta.53 Apesar de no ser cronologicamente o primeiro texto, a Conveno da
ONU sobre

Direitos da Criana contribuiu decisivamente para consolidar um corpo de


legislao internacional denominado Doutrina das Naes Unidas de Proteo
Integral Criana.

Conforme Emlio Garcia Mendez, sob esta denominao, estar-se- referindo a


Conveno das Naes Unidas dos Direitos da Criana, as Regras Mnimas das
Naes Unidas para Administrao da Justia de Menores, as Regras Mnimas
das Naes Unidas para a proteo dos jovens privados de liberdade e as
Diretrizes das Naes Unidas para a preveno da delinquncia juvenil. Este
corpo de legislao internacional, com fora de lei interna para os pases
signatrios, entre os quais o Brasil, modifica total e definitivamente a velha
doutrina da situao irregular. A Doutrina da Proteo Integral foi adotada pela
Constituio Federal, que a consagra em seu art. 227, tendo sido acolhida pelo
plenrio do Congresso Constituinte pela extraordinria votao de 435 votos
contra 8. O texto constitucional brasileiro, em vigor desde o histrico outubro de
1988, antecipou-se Conveno, vez que o texto da ONU veio a ser

aprovado pela Assembleia-Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de


1989.54

Na aplicao da Doutrina da Proteo Integral no Brasil, em cotejo com os


primados da Doutrina da Situao Irregular que presidiam o velho Cdigo de
Menores, o que se constata que o pas, o Estado e a sociedade que se
encontram em situao irregular.

Assim, tomando como marco inicial a Declarao de Genebra, de 1924, que


sinalizava para a necessidade de uma ateno especial e diferenciada proteo
da criana, mas que operava em uma lgica eminentemente tutelar, possvel
afirmar que a Doutrina das Naes

Unidas de Proteo Integral Criana, com fora cogente nos pases signatrios,
pode ser afirmada a partir dos seguintes documentos internacionais:

Declarao dos Direitos da Criana, Assembleia Geral da Organizao das


Naes Unidas 20 de Novembro de 1959;
Regras de Beijing, Resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas para a
Administrao da Justia de Menores 1996;

Conveno sobre os Direitos das Crianas, Assembleia Geral das Naes


Unidas, Novembro de 1989;

Regras de Tquio, Resoluo 45/110 Regras Mnimas das Naes Unidas


para elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade Assembleia Geral das
Naes Unidas 1991;

Diretrizes de Riad, Resoluo 45/112 Diretrizes das Naes Unidas para a


Preveno da Delinquncia Juvenil 1991;

Regras de Havana, Resoluo 45/113 Regras das Naes Unidas para a


Proteo de Jovens Privados de Liberdade 1991;

Resoluo 45/114 da Assembleia Geral das Naes Unidas Violncia na


Famlia 1991;

Resoluo 45/115 da Assembleia Geral das Naes Unidas Utilizao das


Crianas em Atividades Criminais;

Este conjunto normativo revogou a antiga concepo tutelar, trazendo a criana e


o adolescente para uma condio de sujeito de direito, de protagonista de sua
prpria histria, titular de direitos e obrigaes prprios de sua peculiar condio
de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da
Justia de Infncia e Juventude, abandonando o conceito de menor, como
subcategoria de cidadania.

Todo sistema de garantias construdo pelo Direito Penal como fator determinante
de um Estado Democrtico de Direito estendido criana e ao adolescente, em
especial quando se lhe atribuda a prtica de uma conduta infracional.
Princpios fundamentais, que, em nome de uma suposta ao protetiva do
Estado, eram esquecidos pela Doutrina da Situao Irregular, passam a ser
integrantes da rotina do processo envolvendo crianas e adolescentes em conflito
com a lei, tais como princpio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno
e formal conhecimento da acusao, da igualdade na relao processual, da
ampla defesa e contraditrio, da defesa tcnica por advogado, da privao de
liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade
judiciria ou em flagrante, da proteo contra a tortura e tratamento desumano ou
degradante etc.

Desfaz-se a figura do Juiz de Menores investido em funes que no estritamente


jurisdicionais, impondo-se ao Judicirio seu papel de julgador, reservando-se aos
demais personagens da vida pblica sua devida atuao. Desaparece o Juiz com
poderes ilimitados no exerccio de uma atividade de controle social para dar lugar
ao Juiz Tcnico, limitado pelas garantias processuais.

Retomando a anlise de Mary Beloff,55 possvel listar as principais


caractersticas da

Doutrina da Proteo Integral:

a) Definem -se os direitos das crianas, estabelecendo-se que, no caso de algum


destes direitos vir a ser ameaado ou violado, dever da famlia, da sociedade,
de sua comunidade e do Estado restabelecer o exerccio do direito atingido,
atravs de mecanismos e procedimentos efetivos e eficazes, tanto administrativos
quanto judiciais, se for o caso;

b) Desaparecem as ambiguidades, as vagas e imprecisas categorias de risco,


perigo moral ou material, circunstncias especialmente difceis, situao
irregular etc.;

c) Estabelece-se que, quem se encontra em situao irregular, quando o direito


da criana se encontra ameaado ou violado, algum ou alguma instituio do
mundo adulto (famlia, sociedade, Estado);

d) Estabelece-se a distino entre as competncias pelas polticas sociais e


competncias pelas questes relativas infrao lei penal. Neste caso,
estabelecem -se princpios fundamentais como ampla defesa, reconhecendo que
os direitos das crianas e dos adolescentes dependem de um adequado
desenvolvimento das polticas sociais;
e) A poltica pblica de atendimento deve ser concebida e implementada pela
sociedade e pelo Estado, fundada na descentralizao e focalizada nos
municpios;

f) abandonado o conceito de menores como sujeitos definidos de maneira


negativa, pelo que no tm, no sabem ou no so capazes, e passam a ser
definidos de maneira positiva, como sujeitos plenos de direito;

g) So desjudicializados os conflitos relativos falta ou carncia de recursos


materiais, substituindo o anterior sistema que centrava a ao do Estado pela
interveno judicial nestes casos;

h) A ideia de Proteo dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes: No se


trata, como no modelo anterior, de proteger a pessoa da criana ou do
adolescente, do menor, mas sim de garantir os direitos de todas as crianas e
adolescentes;

i) Este conceito de proteo resulta no reconhecimento e promoo de direitos,


sem viol-los nem restringi-los.

j) Tambm por este motivo a proteo no pode significar interveno estatal


coercitiva;

k) Da ideia de universalidade de direitos, depreende-se que estas leis, derivadas


da nova ordem, so para toda a infncia e adolescncia, no para uma parte. Por
isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria infncia,
perdida com as primeiras leis para menores;

l) J no se trata de incapazes, meias-pessoas ou pessoas incompletas, mas sim


pessoas completas, cuja particularidade que esto em desenvolvimento. Por
isso se reconhecem todos os direitos que tm todas as pessoas, mais um plus de
direitos especficos precisamente por reconhecer-se que so pessoas em peculiar
condio de desenvolvimento;

m) Decorre disso, por um imperativo lgico, o direito de a criana ser ouvida, e


sua palavra e opinio, devidamente consideradas;

n) Recoloca-se o Juiz na sua funo jurisdicional, devendo a Justia de Infncia e


Juventude ocupar-se de questes jurisdicionais, seja na rbita infracional (penal),
seja na rbita civil (famlia);

o) O Juiz da Infncia, como qualquer Juiz no exerccio de sua jurisdio, est


limitado em sua interveno pelo sistema de garantias;
p) Na questo do adolescente em conflito com a lei, enquanto autor de uma
conduta tipificada como crime ou contraveno, reconhecem -se todas as
garantias que correspondem

aos adultos nos juzos criminais, segundo as constituies e os instrumentos


internacionais pertinentes, mais garantias especficas. Destas, a principal de
que os adolescentes devem ser julgados por tribunais especficos, com
procedimentos prprios, e que a responsabilidade do adolescente pelo ato
cometido resulte na aplicao de sanes distintas daquelas do sistema de
adultos, estabelecendo, deste ponto de vista, uma responsabilidade penal juvenil,
distinta daquela do adulto;

q) Resulta disso o estabelecimento de um rol de medidas aplicveis ao


adolescente em conflito com a lei, onde o alternativo, excepcional, ltima soluo
e por breve tempo ser a privao de liberdade. Estas medidas se estendem
desde a advertncia e admoestao at os regimes de semiliberdade e/ou
privao de liberdade em instituio especializada, distinta daquela de adultos e
por tempo determinado;

r) A privao de liberdade ser sempre o ltimo recurso, presidida por princpios


como brevidade e excepcionalidade, com perodo determinado de durao e
somente aplicvel em caso de um delito grave.

A partir destes primados estabelecidos pela nova ordem internacional,


estabelece-se uma mudana paradigmtica no Direito da Criana.

Como afirma Mrio Volpi,56 a Doutrina da Proteo Integral, alm de contrapor-se


ao tratamento que historicamente reforou a excluso social, apresenta-nos um
conjunto conceitual, metodolgico e jurdico que nos permite compreender e
abordar as questes relativas s crianas e aos adolescentes sob a tica dos
direitos humanos, dando-lhes a dignidade e o respeito do qual so merecedores.

No mais se admitem conceitos como menor, considerando a carga


discriminatria encerrada nesta expresso, na medida em que o ordenamento
prope uma normativa apta a contemplar toda a populao infanto-juvenil, agora
em uma nova condio, no mais objeto do processo, mas sim, sujeito do
processo, protagonista de sua prpria histria.
A Doutrina da Proteo Integral vem sintetizada nos artigos 226 e 227 da
Constituio Federal, que o Estatuto regulamenta. As crianas passam a ser
conceituadas de maneira afirmativa, como sujeitos plenos de direitos. J no se
tratam menores, incapazes, meia-pessoa ou incompleta, mas sim pessoas cuja
nica particularidade estarem crescendo. Por isso se lhes reconhecem todos os
direitos que tm os adultos, mais direitos especficos precisamente por se

reconhecer essa circunstncia evolutiva.57

A criana e o adolescente, por suposto, no so adultos, mas por certo, ao


adquirirem status de sujeito de direitos no so os incapazes a que se referia
Tobias Barreto, que em sua poca construiu sua tese para exigir um tratamento
diferenciado aos menores em face das iniquidades que o Cdigo Penal do
Imprio estabelecia, fixando a idade penal em 14 anos, mas permitindo a punio
como adultos de crianas desde os sete, a partir de um improvvel juzo de
discernimento.

Mary Beloff, examinando a questo do Direito da Criana no contexto latino-


americano, estabelece um paralelo de comparao entre uma lei orientada pela
doutrina da situao irregular e uma lei orientada pela doutrina da proteo
integral, que reproduzimos no anexo a

este trabalho.58

Pela nova ordem resultante da Conveno das Naes Unidades de Direitos da


Criana e de toda a normativa internacional incidente, fundadora da Doutrina da
Proteo Integral de Direitos, presente na Constituio Federal e no Estatuto da
Criana e do Adolescente, resta sepultada a Doutrina da Situao Irregular.

Cumpre registrar, na construo do Estatuto da Criana e do Adolescente, que


pode ser definido como a verso brasileira da Conveno dos Direitos da Criana,
o trabalho de Antnio Fernando Amaral e Silva, Desembargador do Tribunal de
Justia do Estado de Santa Catarina,

cujos ensinamentos so fundamentais para a compreenso do tema.59 Amaral e


Silva se constituiu em figura de proa na construo do Estatuto da Criana e do
Adolescente, em um tempo em que a parcela significativa da magistratura
brasileira trabalhava diuturnamente de forma contrria edio da nova lei, a qual
acusavam, entre outras supostas mazelas, de pretender instaurar no pas um
Direito Penal Juvenil, antevendo que o Estatuto se faria um marco e buscaria
eliminar de vez a absoluta discricionariedade que presidia os julgamentos de
menores submetidos queles juzos.
Expressa com clareza este posicionamento texto de Aly rio Cavallieri,
intransigente defensor da Doutrina da Situao Irregular e opositor ferrenho do
modelo de responsabilizao

juvenil adotado pelo Estatuto, conforme destacado por Afonso Konzen:60 a


pretexto de proporcionar ao adolescente os mesmos direitos e garantias do
adulto, imps-lhe o sistema penal, notadamente pela adoo do critrio da
proporcionalidade, um dos pecados mortais do Estatuto, e pela adoo da
ritualstica processual penal, submetendo os principais operadores do sistema,
Advogado-Promotor-Juiz, a uma relao rgida, ao contrrio do sistema destrudo
pelo Estatuto, onde o Curador de Menores e o Juiz eram autoridades protetoras,
tutelares, numa justia tuitiva.

3.6.1. Ferraioli, Doutrina da Proteo Integral e Direito Penal Juvenil.

Dissertando sobre o tema, Luigi Ferraioli destaca que o paradigma paternalista do


direito menoril, fundado na Doutrina da Situao Irregular, resultava de sua
natureza informal e discricionria, sempre consignado a um suposto poder bom
que invariavelmente atuaria no interesse superior do menor. Este pressuposto
resultou dramaticamente desmentido pela realidade, transformando-se o sistema
da doutrina da situao irregular na ausncia absoluta de regras, possibilitando e
legitimando os piores abusos e arbitrariedades.

Contrape-se a isso a Doutrina da Proteo Integral de Direitos da Criana,


trazendo em seu bojo, na questo do adolescente em conflito com a Lei, todo o
garantismo prprio do Direito Penal e do Constitucionalismo, estabelecendo um
modelo de regras e garantias que se tem

denominado Direito Penal Juvenil.61

A Doutrina da Proteo Integral incorpora questo do adolescente em conflito


com a lei a proposta de Ferraioli, definida por Bobbio como um sistema de
garantismo, com a construo das colunas mestras do Estado de direito, que tem
por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivduo (e portanto das crianas
e dos adolescentes enquanto sujeitos de direito) frente s
variadas formas de exerccio arbitrrio de poder, particularmente odioso no direito
penal.62

Em obra monumental, Emlio Garcia Mendez e Mary Beloff realizam a compilao


e o comentrio das legislaes latino-americanas editadas ps-Conveno dos
Direitos da Criana. O prefcio de Infncia, Lei e Democracia na Amrica Latina,
j mencionado neste trabalho, de Luigi Ferraioli, de onde se extrai o que segue:

Em primeiro lugar, rejeita-se totalmente a velha idia segundo qual a infncia


pertence

e justo que pertena a um mundo puramente natural de relaes privadas


no reguladas pelo Direito, unicamente submetido dinmica espontnea de
relaes afetivas e tutelares, sejam estas familiares ou extrafamiliares. Pelo
contrrio, o enfoque deste livro reivindica com fora para o Direito da infncia a
lgica dos direitos e suas garantias.

Como se sabe, os direitos e as garantias constituem sempre as leis dos mais


fracos contra a lei do mais forte que se desenvolve e impera cada vez que os
direitos e garantias esto ausentes ou no efetivos. E so precisamente as
crianas, mais que ningum, os sujeitos fracos por antonomsia, destinadas a
sucumbir neste estado de natureza no qual so abandonadas lgica da fora do
mercado.

Em segundo lugar, e conseqentemente, esta mudana de perspectiva tomando


com seriedade a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, inverte a velha
relao de Direito com os menores considerando-os, tal como estabelece Mary
Beloff em seu ensaio, no mais como simples objeto do Direito, ou seja, de tutela
e represso, mas como sujeitos plenos de direito. Esta transformao da tutela
paternalista e autoritria garantia dos direitos, do velho regime compaixo
represso, como foi chamado por Emlio Garcia Mendez, cidadania da infncia
se traduz em uma nova dimenso constitucional do Direito da infncia que
reformula todos os principais setores com o vinculado: do trabalho infantil, das
adoes e da delinqncia juvenil, para dar somente alguns dos mltiplos
exemplos.

Desta nova perspectiva na concepo do Direito da infncia queria assinalar aqui


dois aspectos que se vinculam estreitamente com a relao infncia, Direito e
democracia.
O primeiro aspecto se refere forma como as leis e projetos de lei contidos neste
livro foram elaborados. Em nossa tradio jurdica, ao paternalismo prprio do
Direito de menores sempre correspondeu um paternalismo equivalente nos
mtodos de produo, entregue a tcnicos e a especialistas imbudos
geralmente de preconceitos e lugares comuns ocultos atrs das frmulas retricas
tais como a situao irregular ou o interesse superior do menor. Pelo contrrio,
as leis aqui contidas so o resultado de um amplo debate que, nos diversos
pases da Amrica Latina, envolveu, tambm graas ao compromisso de todos os
autores deste livro, no somente juristas e especialistas, mas tambm amplos
setores da opinio pblica. Neste sentido so exemplares o Estatuto da Criana e
do Adolescente do Brasil, de 1990, fruto de um movimento de luta pelos direitos
da criana, iniciado a partir de 1986, e o Cdigo da Criana e da Juventude da
Guatemala, de 1996. Tal como afirma Emlio Garcia Mendez, ambos textos se
distinguem no somente por sua qualidade tcnico-jurdica, mas tambm pela
mobilizao social que durante quatro anos acompanhou seu processo de
gestao.

O segundo aspecto, ainda mais importante, refere-se ao contedo e substncia


da legislao contida neste livro. Contra o substancialismo paternalista e
correcionalista prprio das velhas legislaes de menores, o trao distintivo da
maior parte destas novas leis consistiu na valorizao da forma jurdica: imposta a
qualquer interveno sobre as vidas de crianas e de adolescentes destinada
proteo de seus direitos e mais ainda de sua dignidade de cidados. O
tradicional paradigma paternalista do Direito de menores , de fato, por sua
natureza informal e discricionrio, sempre consignado a um suposto poder bom
que invariavelmente atuaria pelo interesse superior do menor. justamente este
pressuposto o que foi dramaticamente desmentido pela realidade, tendo-se
transformado de fato na ausncia de regras, que possibilitou e legitimou os piores
abusos e arbitrariedades.

O terreno privilegiado deste enfoque sobre as garantias do Direito da infncia


naturalmente o da resposta s infraes penais cometidas por adolescentes.

O paradigma escolhido, como assinala Mary Beloff, foi o do Direito Penal mnimo,
que incomparavelmente menos grave e mais respeitoso em relao ao
adolescente do que o velho sistema pedaggico das chamadas sanes suaves
impostas informal, e de fato, arbitrariamente. Isto por trs razes. Primeiro pelo
recurso ao Direito Penal como extrema ratio e, conseqentemente, pela
despenalizao total dos delitos cometidos pelas crianas (menores de 12 ou de
14 anos, de acordo com as diversas legislaes), assim como pela
despenalizao da delinqncia pequena e sem importncia dos adolescentes,
entendida muito mais como problema social antes do que criminal para ser
enfrentado primordialmente com polticas de assistncia ou com meios
extrapenais de conciliao dos conflitos, em lugar de estreis medidas
repressivas. Segundo, pelo rigoroso respeito de todas as garantias penais e
processuais da taxatividade dos delitos comprovao da ofensa e da
culpabilidade, da carga da prova ao contraditrio e ao direito de defesa imposto
ao sistema de responsabilidade penal juvenil, mesmo reconhecendo-os (os
adolescentes) como inimputveis.

Em terceiro lugar, pela diminuio das penas juvenis, atravs da existncia, na


maior parte dos casos, de medidas socioeducativas alternativas privao de
liberdade e somente em casos extremos de utilizao deste tipo de medida, por
outra parte rigidamente limitada em sua durao e intensidade.

Em outras palavras, um Direito Penal juvenil dotado das mesmas garantias que o
Direito Penal adulto, mas menos severo, tanto na tipificao dos delitos quanto na
quantidade de qualidade das sanes. Tudo isto sobre a base do princpio
claramente expresso por Mary Beloff, no sentido de que a interveno punitiva na
vida dos jovens deve ser limitada o mximo possvel, mas existir, quando
necessrio, com a observncia de todas as garantias legais. Trata-se de uma
opo respeitosa, que contradiz o conformismo dominante tambm na Europa,
onde continuam prevalecendo modelos substancialistas, pedaggicos e
subjetivistas de tratamento do desvio juvenil, que, de fato e em ltima instncia,
se convertem em formas de Direito Penal mximo, pois so extremamente
repressivos. Alm do mais, uma verdadeira educao na legalidade, ou seja, com
respeito s regras, se obtm sobretudo respeitando o adolescente, inclusive o
infrator, como cidado responsvel, exigindo o respeito, e portanto, o valor das
regras na prpria resposta punitiva

a suas infraes.63

3.7. Condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Uma considerao sobre


a adolescncia. A questo da capacidade e da incapacidade.

Identificar o adolescente como sujeito de suas aes, como sujeito de direitos, e,


em consequncia, titular de direitos e obrigaes, corolrio da aplicao da
Doutrina da Proteo Integral dos Direitos da Criana, por conta de uma cultura
menorista secular, nem sempre se d de forma a ser perfeitamente
compreendida por todos. H mitos e preconceitos impedindo esta compreenso.
Alm disso, h um equivocado entendimento da ordem legal, resultando no que
Emlio Garcia Mendez define como a crise de interpretao do Estatuto da
Criana e do
Adolescente.64

A partir de Freud, Lacan e Winnicott, em uma incurso psicanaltica sobre o tema,


Sonia

Carneiro Leo65 oferece outras reflexes sobre a adolescncia, destacando o


imaginrio adulto frente adolescncia, uma poca onde tudo permitido e nada
seria cobrado, segundo este ideal adulto da adolescncia.

A propsito disso, cumpre realar, com especial relevo, que o ignorar a


responsabilidade penal juvenil ao adolescente produz a sensao equivocada de
impunidade, aspecto que ainda mais contribui para o mito da impunidade do
menor. Produz-se um sentimento contraditrio sobre a adolescncia; uma fase
quase idolatrada pelo mundo adulto, que ao mesmo tempo a inveja e a condena;
consagrado na expresso to comum do cotidiano adulto em face ao jovem:

ah se um tivesse a tua idade com a experincia que tenho hoje.... Diz Sonia
Leo:66

Sensao de plenitude o adolescente sente, realmente. O adulto o inveja,


invariavelmente. Por causa dessa plenitude o adolescente v o mundo com as
cores mais intensas. O mundo adulto j ficou um tanto desbotado.O jovem acha
que pode tudo. H bem pouco tempo eram crianas submetidas aos padres
ticos de suas famlias, reproduzindo fielmente os desejos do meio em que viviam
. Agora tm estilo prprio. Vestem -se de modo peculiar. Cantam msicas que lhe
so destinadas especialmente, e j tm pontos de vista prprios.

As crianas de 6 a 9 anos so muito reacionrias. Tudo o que elas pedem que


lhes seja dada bem pouca liberdade. Educadores severos para conterem seus
impulsos descontrolados o que elas reclamam . esta a fase urea da
formao do superego, instncia prepotente e dominadora que, se no for muito
vigiada, vigiar o sujeito para o resto de sua vida, incapacitando-o freqentemente
a buscar novos prazeres. Na adolescncia h como que a busca de uma trgua
do superego. Isso no significa que o jovem no internalizou esta instncia
psquica. Ela est l, s que, agora, numa espcie de latncia. Digamos que o
adolescente percebe o seu co de fila superegico, farejando bem de perto seus
impulsos sexuais. Mas ele agora sabe driblar o vilo. Ento j pode ir ao encontro
do grande amor, j pode ir buscar o seu desejo. Esta a idade em que a libido
est solta, dentro e fora do sujeito, nele e no outro, ao mesmo tempo.
A respeito do conturbado perodo ou fase da vida humana demarcado como ps-
infncia e pr-maturidade, o poeta ingls William Shakespeare, em 1610, j
apresentava na obra Um

Conto do Inverno67 (Ato III, Cena III) o quanto a adolescncia se mostrava como
fascinantemente incmoda. Diz um de seus personagens:

Desejaria que no houvesse idade entre dezesseis e vinte e trs anos, ou que a
mocidade dormisse todo esse tempo, que s ocupado em deixar com filhos as
raparigas, aborrecer os velhos, roubar e provocar brigas. Escutai! A quem
ocorreria caar com semelhante tempo, se no a esses crebros ferventes, de
dezenove a vinte e dois anos?

No podemos ento afirmar com o mesmo mpeto de quem entrou em cena


recentemente de que o problema do adolescente problema seja tomado como
uma questo nova.

A noo de adolescncia tomada pela face negativa, cabe salientar, omite o seu
avesso, no qual se encontram reis, rainhas, escritores, cientistas, militares e
outros personagens ilustres no menos adolescentes do que os colegas de faixa
etria. Assim, o que definiria precariamente

a noo de adolescncia seria menos o ser (inclusive a cambiante demarcao


cronolgica) do que o fazer. E eles, sabemos, fazem, inclusive quando se
recusam a fazer algo. Mas, quem esse sujeito adolescente?

Segundo o psicanalista Contardo Calligaris:68

... algum 1. que teve o tempo de assimilar os valores mais banais


compartilhados na comunidade (por exemplo, no nosso caso: destaque pelo
sucesso financeiro/social e amoroso/sexual; 2. cujo corpo chegou maturao
necessria para que ele possa efetiva e eficazmente se consagrar s tarefas que
lhes so apontadas por esses valores, competindo de igual para igual com todo
mundo; 3. para quem, nesse exato momento, a comunidade impe uma
moratria; 4. cujos sentimentos e comportamentos so obviamente reativos, de
rebeldia a uma moratria injusta; 5. que tem o inexplicvel dever de ser feliz, pois
vive uma poca da vida idealizada por todos; 6. que no sabe quando e como vai
poder sair de sua adolescncia.
Eis o nosso adolescente contemporneo, sob o olhar do adulto, aspecto no qual
Contardo Calligaris afirma que:

O fato que a adolescncia uma interpretao de sonhos adultos, produzida


por uma moratria que fora o adolescente a tentar descobrir o que os adultos
querem dele. O adolescente pode encontrar e construir respostas muito diferentes
a essa investigao.

As condutas adolescentes, em suma, so to variadas quanto os sonhos e os


desejos reprimidos dos adultos. Por isso elas parecem (e talvez sejam) todas
transgressoras. No mnimo,

transgridem a vontade explcita dos adultos.69 Enfim, a ideia de que a


adolescncia um problema no nova. Melhor dito: a adolescncia seria um
lugar temporal da vida humana que abarcaria visivelmente todas as
fraquezas/desejos humanos. A depositamos crimes, fugas, suicdios,
contestaes, uso de drogas, rebeldias extremadas ou apatias crnicas,
anorexias e toda sorte de sordidez que julgamos ns, os adultos nefastas para
o bem -estar pessoal e social. A adolescncia parece ser um lixo da
humanidade. Ela sempre o problema, parece-nos, dos adultos que no sabem
lidar com o que foram ontem . E algum est ouvindo o que esses jovens esto
querendo nos dizer? O dilogo est difcil, no ? Sejamos honestos. No h
dilogo. Eles falam, ns falamos. Eles falam de um jeito, e ns escutamos de
outro e vice-versa. Ou seja, no nos escutamos o mnimo suficiente para haver
um entendimento. A linguagem outra e torna-se difcil e oneroso o processo de
parar um pouco para aprender a decodificar o que significa aquele drago tatuado
no brao, piercings na lngua, umbigo e genitais, acidentes de carro e o
generalizado e abusivo uso de drogas lcitas e ilcitas, entre outros sinais que
saltam aos olhos de quem quer ver que algo est se passando no dramtico
mundo dos adolescentes. E que mundo esse? O que ns estamos
apresentando aos nossos filhos. Isso mesmo.

Os adolescentes so nossos filhos. Isso parece to bvio, mas, em alguns


momentos falamos tanto da adolescncia como se os nossos filhos no
existissem . Como se a fase fosse maior do que eles e de que na verdade
aguardamos ansiosamente que ela passe para ele/ela melhorar. No isso? Os
adultos sbios sabem que o tempo no o melhor remdio, mas mesmo assim,
se iludem com essa perspectiva. Na adolescncia, como tudo colocado prova,
muitas vezes no h prxima fase. No h remdio. Mas, enfim, o que est
acontecendo na aldeia global? O que est faltando? Diriam alguns pais perplexos
e/ou perdidos diante de algum que eles supem ter tudo. Falta compreenso,
pai, me, dinheiro, limite, Deus, amigos e o que mais mesmo? A lista deve ser
imensa e no h problema nisso. Muitos jovens lutam diariamente pelo
seu Deus, pelo amor de seus pais e de seus amigos, por um mundo melhor para
viver hoje e amanh. Todos lutam como podem e devem fazer isso em nome
daquilo que desejam para serem felizes em suas profisses, com suas famlias,
em suas cidades, em suma, nas suas vidas. Esse aspecto cabe salientar, por ser
mltiplo, nos faz ver um adolescente andando com os seus passos perdidos em
busca de um caminho seguro enquanto define os seus desejos.

Alfredo Jerusalinsky afirma que a adolescncia um estado de esprito,


concluindo em um magnfico texto que:

O problema com que se confrontam hoje os adolescentes de extenso do


tempo, por causa da urgncia (...); de fragilidade do simblico, devido
substituio do semelhante pelo objeto; e da falcatrua do poder, como
conseqncia da supresso do saber em nome

de uma tcnica.70

O fato, portanto, de o adolescente estar perdido no um problema em si desde


que saiba encontrar/vislumbrar parceiros que atravessaram essa jornada e que
no o abandonem nessa hora. Salutar nesta hora, portanto, a presena de um
adulto plenamente solidrio com a sua condio em todos os seus aspectos. At
porque o que podemos esperar de uma sociedade que acredita s nas delcias da
adolescncia? Esse o sonho do adulto, e no a realidade do adolescente, o qual
se encontra abandonado em grupos de iguais onde tudo pode acontecer.

Os crebros continuam fervendo e que nessa hora nessum dorma.

3.8. A desconstruo do paradigma da incapacidade. O Princpio do Superior


Interesse da Criana, o Cavalo de Troia da Doutrina Tutelar.

O atendimento diferenciado, respeitada a condio especial que os adolescentes


(e tambm as crianas) ostentam, conceito universal, estampado na Conveno
das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e em toda a normativa
internacional que trata da matria.
O conjunto desta normativa, que resulta na chamada Doutrina das Naes Unidas
de Proteo Integral Criana, contemplando, alm da Conveno, as Regras
Mnimas das Naes Unidas para Administrao da Justia de Menores, as
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade e as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia
Juvenil. Este corpo de legislao internacional tem fora de lei interna para os
pases signatrios, entre os quais o Brasil.

Maria Auxiliadora Minahim,71 em obra contempornea edio do Estatuto da


Criana e do Adolescente, discorre sobre a viso do direito penal e a
imputabilidade em face da idade, fazendo uma anlise histrica do tema,
afirmando, no captulo final de seu trabalho:

Se as emoes variam de uma identificao positiva para uma identificao


negativa com os adultos, em relao criana e ao adolescente o fenmeno
ainda mais acentuado. Isso ocorre ainda mais pela indiscutvel seduo que a
infncia exerce, ao menos nos primeiros anos, como promessas de uma vida que
se instala s de pureza e bondade. No entanto, e como tudo na natureza, a uma
qualidade ope-se outra, o que deveria conduzir procura do todo que, em sua
essncia, diferente da soma das partes. A humanidade, todavia, insiste em
fragmentar percepes do maturo, entendendo-o em

razo de facetas isoladas. Assim, da pureza a perversidade, de alma abandonada


infncia viciada, de carente a pivete, a criana flutua na conscincia grupal com
reflexos no Direito.

A compreenso da adolescncia e sua relao com a Lei, haja vista este carter
diferenciado, deve vir norteada pela exata percepo do que consiste esta
peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e a correspondente
responsabilidade penal juvenil que disso decorre, sem concesses; seja ao
paternalismo ingnuo, que somente enxerga o adolescente infrator como vtima
de um sistema excludente, em uma leitura apenas tutelar; seja ao retribucionismo
hipcrita, que v no adolescente infrator o algoz da sociedade, somente
conceituando-o como vitimizador, em uma leitura pelo prisma do Direito Penal
Mximo.

Na caminhada trilhada entre a indiferena e a proteo integral de direitos, a


criana transitou desde a desconsiderao de sua condio diferenciada, ao
rtulo de incapaz, at a compreenso (nem sempre percebida) de sua condio
de pessoa em peculiar estgio de desenvolvimento, sujeito de direitos.
Tobias Barreto produziu, em 1886, o clssico Menores e Loucos em Direito
Criminal,72 lanando crtica ao tratamento penal idntico ao do adulto reservado
aos menores pelo Cdigo Penal do Imprio. quele tempo, a imputabilidade
adulta era alcanada aos quatorze anos, mas era facultada ao Juiz a
possibilidade de tratar como adultos crianas desde os sete anos, a partir de um
critrio biopsicolgico abandonado desde 1922 em nosso pas (como visto em
captulo anterior deste trabalho), e que muitos pretendem v-lo ressuscitado como
moderno, na linha do neolombrosianismo cientificista to em voga.

A nfase de Tobias Barreto era no sentido de afirmar a incapacidade dos


menores, estabelecendo uma relao com os loucos de todo gnero, que, por
incapazes, recebiam tratamento diverso.

O paradigma da incapacidade resultou incorporado ao chamado Direito Tutelar de


Menores, concebido a partir do final do sculo XIX e que fundamentou a
construo da Doutrina da Situao Irregular. Como incapazes, os menores,
enquanto categoria jurdica, ocupam o lugar de mero objeto do processo.

Operando com o sempre invocado princpio do superior interesse do menor,


diante da incapacidade destes, competia ao adulto, imbudo do esprito do bem,
determinar qual seria o melhor para a criana, sem expressas referncias
limitadoras deste poder discricionrio, sob o sempre invocado argumento de amor
infncia.

O chamado Princpio do Superior Interesse da Criana, expresso no revogado


Cdigo de Menores de 1979, em seu artigo quinto, e mantido na Conveno das
Naes Unidas de Direitos da Criana, que o menciona em diversos dispositivos,
tem produzido, em nome do amor, graves situaes de injustia. Dado o contexto
original em que surgiu este princpio e a indeterminao quanto a seu contedo,
muitos estimam que sua utilidade prtica nula ou mnima no contexto atual de
reconhecimento de direitos especficos para as crianas e os adolescentes e, em
consequncia, chegam a manifestar que havia sido prefervel no inclu-lo no
texto da Conveno. De fato, fcil encontrar no funcionamento concreto dos
chamados sistemas tutelares de menores aluses pseudodoutrinrias a um
intangvel interesse ou bem -estar do menor, que se invoca como justificao
ltima de todo tipo de deciso.

A aplicao ilimitada deste recurso se sustenta exatamente sobre a lgica da


incapacidade do menor, subtraindo-lhe a condio de sujeito, pessoa em peculiar
condio de desenvolvimento, titular de direitos e de certas obrigaes.

Como ensina com propriedade Miguel Cillero,73 em face da superao do


paradigma da incapacidade, substitudo pela condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, todo interesse superior passa a estar mediado por referir-se
estritamente ao direito declarado , somente o que considerado direito pode ser
interesse superior.

ODonnell,74 citado por Cillero, em um clssico artigo entitulado La Convencin


sobre los Derechos del Nio: estructura y contenido, j fazia referncia a
posies crticas que destacavam que tal princpio debilitava a fora da
Conveno enquanto afirmao da qualidade de sujeito de direitos da criana,
uma vez que condicionava o gozo e exerccio dos direitos consagrados a
eventuais conflitos com este interesse superior.

A leitura deste princpio, ante a condio de sujeito de direitos conquistada por


crianas e adolescentes, s pode ser feita luz do conjunto das garantias
constitucionais e processuais expressamente reconhecidas, sob pena de se
ressuscitar a velha doutrina travestida de nova. Somente para exemplificar, basta
ver o disposto no 1 do art. 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente, onde
atribuda relevncia palavra da criana e do adolescente na soluo da lide,
dando vigncia ao disposto no art. 12 da Conveno de Direitos da Criana e do

Adolescente.75 No mesmo sentido, o dispositivo do Estatuto da Criana e do


Adolescente relativo ao consentimento do adolescente nos casos de adoo,
reproduzido no texto do Cdigo Civil.76

Embora resulte evidente do contexto a necessidade de limitao de tal princpio


aos direitos afirmados; por conta da manuteno de conceitos de incapacidade
em detrimento ao de sujeito de direito; o chamado princpio do superior interesse
da criana acaba sendo operado no

atual sistema como um verdadeiro Cavalo de Troia77 da doutrina tutelar. Tem


servindo para fundamentar decises margem dos direitos expressamente
reconhecidos pela Conveno, adotados por adultos que sabem o que o melhor
para a criana, desprezando totalmente a

vontade do principal interessado.78 Da por que ainda se determina a internao


de adolescentes em conflito com a Lei, em circunstncias em que a um adulto
no se imporia privao de liberdade, sob o pfio argumento de que, no sendo
pena, isso lhe ser um bem, em nome deste
suposto superior interesse, ignorando um conjunto de garantias institudas.79

de se reafirmar aqui ser fcil encontrar no funcionamento concreto dos


chamados sistemas tutelares de menores aluses pseudodoutrinrias a um
intangvel interesse ou bem -estar do menor, que se invoca como justificao
ltima de todo tipo de deciso.

Dimenso exata da importncia de atribuio de definio especfica aos


conceitos passa pela experincia do Poder Judicirio alemo durante o regime
nazista. Interessante reflexo trazida por Franois Rigaux: Quando o nazismo
se instalou na Alemanha, a partir de 1933, especialmente; dentre as confisses
religiosas, aquela que desde o primeiro dia julgou a ideologia nazista incompatvel
com suas convices foram os Testemunhas de Jeov. Afirmaram
expressamente que a saudao heil hitler era contrria doutrina que
professavam . Isso lhes rendeu intensa perseguio, j nos primeiros tempos do
regime hitlerista. Resulta disso, entre outros registros, uma sentena de um
Tribunal de Hamburgo, que retirou uma criana da guarda de seus pais por estes
serem Testemunhas de Jeov, alguma coisa sob o suposto superior

interesse da criana.80

Diante de tal considerao, no deixa de produzir alarma, o fato de que a Lei


12.010/2009, conhecida como Lei de Adoo, que introduziu significativas
alteraes no Estatuto da Criana e do Adolescente, tenha ressuscitado, na
esfera da legislao infraconstitucional brasileira, o princpio do superior interesse
da criana, listando-o, no inciso IV do art. 100, entre os princpios

que regem a aplicao de medidas, inclusive socioeducativas, por conta da


combinao dos arts. 99, 100 e 113, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Notas

25 Pelo Decreto Federal n 16.273, de 20/12/23, foi criado o primeiro juzo de


menores, no Rio de Janeiro, ento Distrito Federal.

26 Mendez, Emlio Garcia. Infncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo:


Hucitec, 1998, p. 52.
27 Op. cit., p. 52.

28 Machado, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de crianas e


adolescente e os direitos humanos. So Paulo: Manole, 2003, p. 35 e segs.

29 Op. cit., p. 53.

30 Op. cit., p. 53.

31 Machado, Martha de Toledo. Op. cit.

32 Mendez, E. G. Op. cit., p. 56.

33 A Declarao dos Direitos da Criana, em 1959; as Regras Mnimas das


Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores, conhecidas como
regras de Beijing, em 29.11.1985; a Conveno da ONU de Direitos da Criana
em 20.11.1989; as Regras das Naes Unidas para a Proteo dos Menores
Privados de Liberdade, de 14.12.1990 e as Diretrizes das Naes Unidas para a
Preveno da Delinquncia Juvenil. Conhecidas como Diretrizes de Riad, de
14.12.1990, iro compor mais tarde o novo perfil da normativa internacional,
consagrando a Doutrina da Proteo Integral.

34 Sentencia Martha Toledo Machado: Tal mecanismo histrico estritamente


ideolgico porque nasceu e se desenvolveu sempre e em todas as comunidades
absolutamente desvinculado da realidade ftica. Isto porque, se fato que boa
parte dos jovens autores de condutas criminosas eram e so oriundos dos
segmentos menos favorecidos da populao, tambm fato que a imensa
maioria das crianas desvalidas nunca praticou qualquer ato definido como crime,
seja no Brasil do sculo XX, seja na Europa ou nos Estados Unidos dos sculos
XVIII e XIX.
35 Bonum, Joo. Menores abandonados e criminosos. Santa Maria: Oficinas
graphicas da Papelaria Unio, 1913, p. 127.

36 Koerner Jnior, Rolf. Op. cit., p. 125/126.

37 Art. 26. Consideram -se abandonados os menores de 18 anos:

I que no tenham habitao certa, nem meios de subsistncia, por serem seus
pais falecidos, desaparecidos ou desconhecidos, ou por no terem tutor ou
pessoas sob cuja guarda vivam;

II que se encontrem eventualmente sem habitao certa, nem meios de


subsistncia, devido indigncia, enfermidade, ausncia ou priso dos pais, tutor
ou pessoa encarregada de sua guarda;

III que tenham pai, me, tutor ou encarregado de sua guarda reconhecidamente
impossibilitado ou incapaz de cumprir os seus deveres para com o filho, ou pupilo
ou protegido;

V que vivam em companhia de pai, me, tutor ou pessoa que se entregue


prtica de atos Icontrrios moral e aos bons costumes;

V que se encontrem em estado habitual de vadiagem, mendicidade ou


libertinagem;

VI que frequentem lugares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem em


companhia de gente viciosa ou de m vida;

VII que, devido crueldade, abuso de autoridade, negligncia ou explorao


dos pais, tutores ou encarregados de sua guarda, sejam:

a) vtimas de maus tratos fsicos habituais ou castigos imoderados;


b) privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensveis sade;

c) empregados em ocupaes proibidas ou manifestamente contrrias moral e


aos bons costumes, ou que lhes ponha em risco a vida ou a sade;

d) excitados habitualmente para a gatunice, mendicidade ou libertinagem .

VIII que tenham pai, me, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda
condenada por sentena com trnsito em julgado:

a) a mais de dois anos de priso por qualquer crime;

b) a qualquer pena como coautor ou cmplice, encobridor ou receptador de crime


cometido por filho, pupilo ou menor sob sua guarda, ou por crime contra estes.

38 Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidao das


Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de
maneira precria, o Estatuto Penal Brasileiro at o Cdigo de 1940, mantendo a
idade penal em 14 anos, produzindo conflito com o Cdigo de Mello Matos.

39 Op. cit., p. 126.

40 Costa, Antonio Carlos Gomes da. Op. cit., p. 14.

41 PREMBULO
VISTO que os povos da Naes Unidas, na Carta, reafirmaram sua f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano, e resolveram
promover o progresso social e melhores condies de vida dentro de uma
liberdade mais ampla,

VISTO que as Naes Unidas, na Declarao Universal dos Direitos Humanos,


proclamaram que todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as
liberdades nela estabelecidos, sem distino de qualquer espcie, seja de raa,
cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional
ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio,

VISTO que a criana, em decorrncia de sua imaturidade fsica e mental, precisa


de proteo e cuidados especiais, inclusive proteo legal apropriada, antes e
depois do nascimento,

VISTO que a necessidade de tal proteo foi enunciada na Declarao dos


Direitos da Criana em Genebra, de 1924, e reconhecida na Declarao Universal
dos Direitos Humanos e nos estatutos das agncias especializadas e
organizaes internacionais interessadas no bem -estar da criana,

Visto que a humanidade deve criana o melhor de seus esforos,

ASSIM, A ASSEMBLEIA GERAL

PROCLAMA esta Declarao dos Direitos da Criana, visando que a criana


tenha uma infncia

feliz e possa gozar, em seu prprio benefcio e no da sociedade, os direitos e as


liberdades aqui enunciados e apela a que os pais, os homens e as melhores em
sua qualidade de indivduos, e as organizaes voluntrias, as autoridades locais
e os Governos nacionais reconheam este direitos e se empenhem pela sua
observncia mediante medidas legislativas e de outra natureza, progressivamente
institudas, de conformidade com os seguintes princpios:
PRINCPIO 1 A criana gozar todos os direitos enunciados nesta Declarao.
Todas as crianas, absolutamente sem qualquer exceo, sero credoras destes
direitos, sem distino ou discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento ou qualquer outra condio, quer sua ou de sua famlia.

PRINCPIO 2 A criana gozar proteo social e ser-lhe-o proporcionadas


oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal
e em condies de liberdade e dignidade. Na instituio das leis visando este
objetivo levar-se-o em conta sobretudo, os melhores interesses da criana.

PRINCPIO 3 Desde o nascimento, toda criana ter direito a um nome e a uma


nacionalidade.

PRINCPIO 4 A criana gozar os benefcios da previdncia social. Ter direito a


crescer e criar-se com sade; para isto, tanto criana como me, sero
proporcionados cuidados e proteo especiais, inclusive adequados cuidados pr
e ps-natais. A criana ter direito a alimentao, recreao e assistncia mdica
adequadas.

PRINCPIO 5 criana incapacitada fsica, mental ou socialmente sero


proporcionados o tratamento, a educao e os cuidados especiais exigidos pela
sua condio peculiar.

PRINCPIO 6 Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua


personalidade, a criana precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que
possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer
hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material, salvo
circunstncias excepcionais, a criana da tenra idade no ser apartada da me.
sociedade e s autoridades pblicas caber a obrigao de propiciar cuidados
especiais s crianas sem famlia e aquelas que carecem de meios adequados de
subsistncia. desejvel a prestao de ajuda oficial e de outra natureza em prol
da manuteno dos filhos de famlias numerosas.

PRINCPIO 7 A criana ter direito a receber educao, que ser gratuita e


compulsria pelo menos no grau primrio.
Ser-lhe- propiciada uma educao capaz de promover a sua cultura geral e
capacit-la a, em condies de iguais oportunidades, desenvolver as suas
aptides, sua capacidade de emitir juzo e seu senso de responsabilidade moral e
social, e a tornar-se um membro til da sociedade.

Os melhores interesses da criana sero a diretriz a nortear os responsveis pela


sua educao e orientao; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos
pais.

Acriana ter ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os propsitos


mesmos da sua educao; a sociedade e as autoridades pblicas empenhar-se-
o em promover o gozo deste direito.

PRINCPIO 8 A criana figurar, em quaisquer circunstncias, entre os primeiros


a receber proteo e socorro.

PRINCPIO 9 A criana gozar proteo contra quaisquer formas de negligncia,


crueldade e

explorao. No ser jamais objeto de trfico, sob qualquer forma.

No ser permitido criana empregar-se antes da idade mnima conveniente; de


nenhuma forma ser levada a ou ser-lhe- permitido empenhar-se em qualquer
ocupao ou emprego que lhe prejudique a sade ou a educao ou que interfira
em seu desenvolvimento fsico, mental ou moral.

PRINCPIO 10 A criana gozar proteo contra atos que possam suscitar


discriminao racial, religiosa ou de qualquer outra natureza. Criar-se- num
ambiente de compreenso, de tolerncia, de amizade entre os povos, de paz e de
fraternidade universal e em plena conscincia que seu esforo e aptido devem
ser postos a servio de seus semelhantes.

42 Costa, Antnio Carlos Gomes da. Op. cit., p. 18.


43 Sobre o tema, em estudo anterior: Saraiva, Joo Batista Costa. Direito Penal
Juvenil. Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas
Socioeducativas. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 14.

44 Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, art. 2: Para os efeitos deste Cdigo,


considera-se em situao irregular o menor:

I privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo


obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de:

a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las;

II vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou


responsvel;

III em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes;

b) explorao de atividade contrria aos bons costumes;

IV privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou


responsvel;

V com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou


comunitria;
VI autor de infrao penal.

45 No contexto latino-americano, a ideia da criminalizao da pobreza se


constituiu no norte para a construo do sistema de ateno aos menores, na
lgica da Doutrina Tutelar, da situao irregular. Eduardo Galeano, no notvel De
Pernas Pro Ar: a Escola do Mundo ao Avesso (LP&M, 1999), refere que no
primeiro Congresso Policial Sul-Americano, celebrado em Montevidu em 1979, a
polcia colombiana explicou que o aumento crescente da populao com menos
de dezoito anos induz estimativa de maior populao POTENCIALMENTE
DELINQUENTE (Maisculas no original), p. 18.

46 Beloff, Mary. Modelo de la Protecin Integral de los derechos Del nio y de la


situacin irregular: um modelo para armar y outro para desarmar. In Justicia y
Derechos Del Nio. Santiago de Chile: UNICEF, 1999, p. 9/21.

47 Nesta atuao de adequao nova ordem, refere Marcel Hoppe, ilustrando a


situao que encontrou, que havia um menino de trs anos internado h mais de
seis meses em uma das unidades do sistema FEBEM. Investigada a situao, foi
constatado que o garoto, morador da periferia, havia ido com a me ao aeroporto
ver os avies decolarem e havia se perdido. Desde ento, estava recolhido
Febem . Em uma busca de quarenta e cinco minutos pela cidade, a casa

do menino foi localizada, e ele restitudo ao lar. Havia uma lgica perversa a
presidir o sistema de que a institucionalizao era melhor do que a famlia,
quando pobre.

48 Em 1993, Marcel Hoppe foi agraciado com o Prmio Criana e Paz Direitos
da Criana, institudo pelo UNICEF, em reconhecimento por seu trabalho junto ao
Juizado da Infncia e Juventude de Porto Alegre.

49 No artigo resultante da palestra Destituio do Ptrio Poder e Colocao em


Lar Substituto Uma Abordagem Crtica, proferida no I Encontro Nacional de
Promotores de Justia Curadores de Menores, realizado em So Paulo em agosto
de 1989, publicado pelo Ministrio Pblico de So Paulo, apud Martha de Toledo
Machado, op. cit.
50 Koerner Jnior, Rolf. Op. cit., p. 128.

51 Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s


normas estabelecidas na legislao especial.

52 Saraiva, Joo Batista Costa. Adolescente e Ato Infracional, op. cit., p. 15.

53 Apud Veronese, Josiane. Cadernos de Direito da Criana e do Adolescente, n


2, Florianpolis: ABMP, 1997.

54 Saraiva, Joo Batista Costa. Op. cit., p. 15.

55 Beloff, Mary. Op. cit., p. 18 e 19.

56 Volpi, Mrio. A proteo integral como contraposio excluso social de


crianas e adolescentes. Prefcio ao livro Adolescente e Ato Infracional. Op. cit.

57 Beloff, Mary. Los derechos del nio en el sistema interamericano. Buenos


Aires: Del Puerto, 2004, p. 35.

58 Beloff, Mary. Op. cit., p. 21.

59 Amaral e Silva, Antnio Fernando. O mito da inimputabilidade penal e o


Estatuto da Criana e do adolescente. In: Revista da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Santa Catarina. Florianpolis: AMC, 1998, p. 263.

60 Konzen, Afonso. Pertinncia Socioeducativa. Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2005, p. 57/58. No trabalho de Konzen, faz-se interessantssima a
leitura das p. 54/61 para o fim de verificar o significado material da medida
segundo o menorismo e o neomenorismo, entendendo-se menorismo como o
sistema presidido pela doutrina da situao irregular.

61 Ferraioli, Luigi. Prefcio a Infncia, Ley y Democracia em Amrica Latina.


Mendez, Emlio Garcia e Beloff, Mary. Buenos Aires: Temis, 1999.

62 Bobbio, Norberto. Prefcio a Direito e Razo de Luigi Ferraioli. So Paulo: RT,


2002.

63 Prefcio apresentado obra Infncia, Lei e Democracia na Amrica Latina, de


Emlio Garcia Mendez e Mary Beloff, traduo para o portugus de Eliete vila
Wolff, publicada pela EDIFURB-Blumenau, em 2001.

64 Mendez, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate


latinoamericano. Porto Alegre: AJURIS/ESMP-RS/FESDEP-RS, 2000.

65 Leo, Sonia Carneiro. Infncia, latncia e adolescncia: Temas de Psicanlise.


Rio de Janeiro: Imago, 1990.

66 Op. cit., p. 80/81.

67 Shakespeare, William . Conto do Inverno. v. VII. So Paulo: Melhoramentos,


1976, p. 189.

68 Calligaris, Contardo. A Adolescncia. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 15 a 21.

69 Calligaris, Contardo. A Adolescncia. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 33.

70 Jerusalinsky, Alfredo. Adolescncia e Contemporaneidade. In Conversando


sobre Adolescncia e Contemporaneidade. Conselho Regional de Psicologia.
Porto Alegre: Libretos, 2004, p. 65.
71 Minahim, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoo: A inimputabilidade do
menor. So Paulo: RT, 1992.

72 Barreto, Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal; prefcio de Luiz Carlos


Fontes de Alencar, ed. fac-sim . Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial,
2003.

73 Cillero, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la convencin


Internacional sobre los derechos del nio. In Justicia y Derechos del Nio n 1,
UNICEF/Ministrio de Justicia de Chile, 1999, p. 45/62.

74 ODonnell. D. La Convencion sobre los Derechos del Nio: Estrura y


Contenido. Revista Infancia n 230, tomo 63. Julho de 1990. Boletim do Instituto
Interramericano Del Nio. Montevido-Uruguai, 1990, p. 11/25.

75 Art. 12. 1 Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a


formular seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente
sobre todos os assuntos relacionados com a criana, levando-se em
considerao essas opinies, em funo da idade e da maturidade da criana. 2
Com tal propsito, proporcionar-se- criana, em particular, a oportunidade de
ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer
diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em
conformidade com as regras processuais de legislao nacional.

Aplicado este princpio na esfera do Direito de Famlia, nas separaes judiciais,


por exemplo, no que respeita guarda dos filhos, mesmo crianas, haveria de
lhes ser oportunizada a escuta a propsito desta deciso que lhes afeta
diretamente, mesmo em separaes consensuais, onde acabam sendo
partilhadas como os mveis da casa.

76 O art. 1.621, in fine, apenas repete a sistemtica do Estatuto da Criana e do


Adolescente (art. 45, 2), em que subordinava a adoo de adolescente a seu
consentimento.
77 Cillero, op. cit.

78 Sobre o tema: Corts M., Julio. Acerca del principio del interes superior del
Nio. In Infancia y Derechos Humanos: Discurso, Realidad y Perpectivas.
Santiago do Chile: Corporacin Opcin,Setembro, 2001, p. 61/79.

79 Ana Paula Motta Costa aborda o tema em uma perspectiva conjuntural,


relativizando a operacionalidade deste princpio, se no como um instrumental da
perspectiva que estabelece os limites da interveno dos adultos e a necessidade
de considerao do contexto sociocultural , in Os adolescentes e seus direitos
fundamentais (2012), pg. 154; concluindo pg. 227: ... fundamental que em
seu contedo defina-se como interesse superior dos adolescentes a efetividade
de maior significncia em relao ao conjunto dos direitos previstos no
ordenamento jurdico.

80 5 de junho de 1936, 28 Zebbralblatt fur Jungendrecht und jungendwohlfahrt,


281, in Rigaux, Franois, A Lei dos Juzes, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
112.

4. A Constituio Federal, a incorporao da Doutrina da Proteo Integral.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) e o Trplice Sistema de


Garantias.

A Constituio Federal de 1988, antecipando-se Conveno das Naes Unidas


de Direito da Criana, incorporou ao ordenamento jurdico nacional, em sede de
norma constitucional, os princpios fundantes da Doutrina da Proteo Integral,
expressos especialmente

em seus arts. 227 e 228.81

A ideologia incorporada no Texto Constitucional ir nortear o Estatuto da Criana


e do Adolescente, legislao infraconstitucional que veio a regulamentar os
dispositivos constitucionais que tratam da matria, sendo, em ltima anlise, a
verso brasileira do texto da Conveno das Naes Unidas de Direito da
Criana.
A propsito do tema, o Promotor de Justia do Estado do Maranho, Eduardo
Borges de Oliveira, em estudo realizado, estabelece interessante correspondncia
entre os diversos direitos elencados no Estatuto da Criana e do Adolescente e a
Constituio Federal para afirmar a raiz

constitucional dos direitos elencados no Estatuto da Criana e do Adolescente.82

O Brasil foi o primeiro pas da Amrica Latina a adequar sua legislao nacional
aos termos da Conveno. Em verdade, f-lo mais, na medida em que incorporou
seus primados no prprio texto da Constituio Federal.

A condio de primazia no conjunto das naes latino-americanas na adaptao


da legislao nacional aos termos da Conveno das Naes Unidas de Direitos
da Criana, resultante no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90),
decorreu de um grande esforo nacional, cujo embrio est no movimento
constituinte de 1986 que desembocou na

Constituio de 1988.83

O Estatuto da Criana e do Adolescente se assenta no princpio de que todas as


crianas e adolescentes, sem distino, desfrutam dos mesmos direitos e
sujeitam -se a obrigaes compatveis com a peculiar condio de
desenvolvimento que desfrutam, rompendo, definitivamente, com a ideia at
ento vigente de que os Juizados de Menores seriam uma justia para os pobres,
na medida em que na doutrina da situao irregular se constatava que para os
bens nascidos, a legislao baseada naquele primado lhes era absolutamente
indiferente.

Possvel se dizer que o Estatuto da Criana e do Adolescente a verso


brasileira da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana. Tendo
resultado de um grande acordo nacional, acaba trazendo em seu bojo algumas
concesses velha doutrina menorista que embaraam sua eficcia, haja vista o
carter genrico de muitas de suas disposies, atentando-se o contedo de seu
art. 98, abrindo espao ao arbtrio e ao subjetivismo na identificao de

situaes de violao de direitos, mxime por sua operacionalidade ser


fundamentalmente da alada do Conselho Tutelar, de regra composto por
leigos;84 o mnimo contedo garantista das

condies objetivas de internao previstas no art. 122,85 onde teria sido


necessria uma maior explicitao, em especial em seu inciso II, que no define
conceitos como reiterao ou ato infracional grave; a dispensa de defensor na
audincia pr-processual de apresentao perante o Ministrio Pblico, onde
pode ser transacionada remisso com imposio de medida socioeducativa; a
inexistncia de regras explcitas para o processo de execuo de medidas
socioeducativas, definindo com maior clareza o papel de seus operadores e os
limites de sua atuao etc.

O Princpio da Prioridade Absoluta, erigido como preceito fundante da ordem


jurdica, estabelece a primazia deste direito no artigo 227 da Constituio Federal.
Tal princpio est reafirmado no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Neste dispositivo esto lanados os fundamentos do chamado Sistema Primrio
de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Poltica Pblica que priorize
crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de pessoa em
desenvolvimento.

fundamental explicitar, para compreenso desta nova ordem resultante do


Estatuto da Criana e do Adolescente, que este se estrutura a partir de trs
grandes sistemas de garantia, harmnicos entre si:

a) o Sistema Primrio, que d conta das Polticas Pblicas de Atendimento a


crianas e adolescentes (especialmente os arts. 4 e 86/88) de carter universal,
visando a toda a populao infanto-juvenil brasileira, sem quaisquer distines;

b) o Sistema Secundrio que trata das Medidas de Proteo dirigidas a crianas e


adolescentes em situao de risco pessoal ou social, no autores de atos
infracionais (embora tambm aplicvel a estes, no caso de crianas, com
exclusividade, e de adolescentes, supletivamente art. 112, VI, do Estatuto da
Criana e do Adolescente), de natureza preventiva, ou seja, crianas e
adolescentes enquanto vtimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais
(especialmente os arts. 98 e 101). As medidas protetivas visam a alcanar
crianas e adolescentes enquanto vitimizados;

c) o Sistema Tercirio, que trata das medidas socioeducativas, aplicveis a


adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando
passam a condio de vitimizadores (especialmente os arts. 103 e 112).

Este trplice sistema, de preveno primria (polticas pblicas), preveno


secundria (medidas de proteo) e preveno terciria (medidas
socioeducativas), opera de forma harmnica, com acionamento gradual de cada
um deles. Quando a criana e o adolescente escapar ao sistema primrio de
preveno, aciona-se o sistema secundrio, cujo grande agente operador deve
ser o Conselho Tutelar. Estando o adolescente em conflito com a lei, atribuindo-se
a ele a prtica de algum ato infracional, o terceiro sistema de preveno, operador
das medidas socioeducativas, ser acionado, intervindo aqui o que pode ser
chamado genericamente de sistema de Justia (Polcia/Ministrio
Pblico/Defensoria/Judicirio/rgos Executores das Medidas Socioeducativas).

O acionamento destes sistemas faz-se integrado, interessando ao sistema


tercirio de preveno o adolescente na condio de vitimizador. Enquanto vtima,
seja da excluso social, seja da negligncia familiar etc., faz-se sujeito de medida
de proteo (do sistema secundrio de preveno, de ntido carter preventivo
delinquncia).

Antonio Carlos Gomes da Costa utilizava-se de outra classificao, desdobrando


o Estatuto da Criana e do Adolescente em quatro eixos: a) polticas sociais
bsicas; b) poltica de

assistncia social; c) poltica de proteo especial, e d) poltica de garantias.86

Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lpore e Rogrio Sanches Cunha trazem
a sntese dessa sistematizao.87

4.1. A imputabilidade penal aos dezoito anos como clusula ptrea

O conceito de inimputabilidade penal do adolescente, expresso na Constituio,


faz-se fundamental na compreenso do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Todavia, h quem, desconhecendo o sistema de responsabilidade penal juvenil


contemplado no Estatuto da Criana e do Adolescente, corolrio da normativa
internacional que

regula a matria, insista em confundir inimputabilidade penal com impunidade,88


pleiteando a extenso do Sistema Penal Adulto ao adolescente em conflito com a
Lei, buscando a reduo da idade de imputabilidade penal, fixada em dezoito
anos.
Os proponentes desta ideia, destituda de fundamentao apta a legitim-la e
construda no desconhecimento do sistema tercirio de preveno insculpido no
Estatuto, fundado no Direito

Penal Juvenil, desprezam a natureza de clusula ptrea desta disposio


constitucional.89

Neste aspecto, cumpre mais uma vez dar relevo ao trabalho do eminente
Magistrado

Eugnio Couto Terra,90 sustentando o carter de clusula ptrea do disposto no


art. 228 da CF, afirmando:

O artigo 228, ao estabelecer a idade mnima para a imputabilidade penal,


assegura a todos os cidados menores de dezoito anos uma posio jurdica
subjetiva, qual seja, a condio de inimputvel diante do sistema penal. E tal
posio, por sua vez, gera uma posio jurdica objetiva: a de ter a condio de
inimputvel respeitada pelo Estado.

Num enfoque do ponto de vista individual de todo cidado menor de dezoito anos,
trata-se de garantia asseguradora, em ltima anlise, do direito de liberdade. ,
em verdade, uma explicitao do alcance que tem o direito de liberdade em
relao aos menores de dezoito anos. Exerce uma tpica funo de defesa contra
o Estado, que fica proibido de proceder a persecuo penal.

Trata-se, portanto, de garantia individual, com carter de fundamentabilidade, pois


diretamente ligada ao exerccio do direito de liberdade de todo cidado menor de
dezoito anos. E no se pode olvidar que a liberdade sempre est vinculada ao
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, especialmente em relao
s crianas e adolescentes, pois foram reconhecidos como merecedores de
absoluta prioridade da ateno da famlia, da sociedade e do Estado, em face da
peculiar condio de seres humanos em desenvolvimento.

Na anlise realizada por Eugnio Couto Terra,


fica afastada qualquer dvida sobre o carter da norma e sua
insusceptibilidade a vir a ser alterada mediante emenda constitucional.91 A
proposta, alm de inoportuna, por desconhecimento dos fundamentos do Direito
da Infncia e Juventude e seu modelo de responsabilidade penal juvenil que
passamos a abordar,
faz-se inconstitucional, cabendo destacar, igualmente, argumentos expendidos
por Wilson Donizeti Liberati, distinguido o conceito de inimputabilidade daquele de
impunidade.92

Notas

81 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e


ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.

1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e


do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e
obedecendo os seguintes preceitos:

I aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na


assistncia materno-infantil;

II criao de programas de preveno e atendimento especializado para os


portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao
social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o
trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos,
com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.

2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de


uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir
acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.

3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:


I idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o
disposto no art. 7,

XXXIII;

II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;

III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;

IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional,


igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado,
segundo dispuser a legislao tutelar especfica;

V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito


condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de
qualquer medida privativa da liberdade;

VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e


subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana
ou adolescente rfo ou abandonado;

VII programas de preveno e atendimento especializado criana e ao


adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da


criana e do adolescente.

5 A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer
casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.

7 No atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar-se- em


considerao o disposto no art. 204.

Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s


normas da legislao especial.

82 Oliveira, Eduardo Borges. A defesa dos direitos da humanidade infanto-juvenil


pela tica da radicalidade constitucional. So Luiz-MA, MIMEO, 1999. Vide anexo
a este trabalho.

83 A construo de um consenso supe concesses. Assim, remanesce no texto


do Estatuto, embora inspirado pela Doutrina da Proteo Integral, algumas
concesses ao menorismo (situao de risco), assim como certas
impropriedades conceituais, tais como a contida no art. 90, inc. II, que chama de
apoio socioeducativo em meio aberto aes de evidente carter protetivo. Sobre
o tema; Leoberto Narciso Brancher, em Semntica da Excluso, Revista da
ESMESC, v. 5, Florianpolis:AMC, 1998, p. 69.

84 Sobre o tema: Tonial, Clber. Situao De Risco = Situao Irregular : Por uma
questo de princpios. In Revista Juizado da Infncia e Juventude, n. 1 (nov.
2003) Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2003, p. 22.

85 Em uma exegese literal, o teor do inciso I do art. 122 autoriza a possibilidade


de internao de um adolescente por uma leso corporal leve (violncia
pessoa), o que o coloca em absoluta desvantagem em relao a um adulto, em
especial em face das disposies da Lei 9.099/95.

86 Costa, Antonio Carlos Gomes da. possvel mudar a criana, o adolescente


e a famlia na poltica social do municpio, so Paulo: Malheiros, 1993, p. 30.
87 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado,p. 276/278.

88 Em estudo anterior abordo esta temtica: Direito Penal Juvenil. Adolescente e


Ato Infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, em especial p. 19/28 e 120/124.

89 Nesta linha, o excelente texto de Luiz Fernando Camargo Barros Vital, A


Irresponsabilidade penal do adolescente, Revista Brasileira de Cincias
Criminais, ano 5, n 18, So Paulo: IBCCrim/RT, abril-junho 1997, p. 91.

90 Terra, Eugnio Couto. A Idade Penal Mnima como Clusula Ptrea. In Revista
Juizado da Infncia e Juventude, n 2, p. 27, Porto Alegre: CONSIJ/CGJ, 2004.

91 Eugnio Couto Terra, neste trabalho, anota oito pontos, dando conta da
insusceptibilidade de alterao da idade penal mnima a saber:

invivel qualquer interpretao que no passe por um rebate principiolgico, ou


seja, s possvel a aplicao/interpretao da lei (lato sensu) em consonncia
com os princpios constitucionais que do a conformao do Estado Democrtico
de Direito. E assim , pois s se justifica o existir do Estado domnio de
homens sobre homens porque a razo nica de sua existncia e finalidade o
ser humano. O Estado que no tenha por fim a promoo da dignidade humana
ou, se preferido, a realizao dos direitos fundamentais no tem razo de ser.

Uma Constituio, como obra humana que , sempre apresentar imperfeies,


alm de no poder ficar indiferente s modificaes que se operam no mundo em
que exerce a sua funo direcionadora. Logo, a possibilidade de sua reforma
imperativa, at para que no venha a

perder a sua fora normativa. A reforma constitucional meio de vivificao da


Constituio, pois permite a sua atualizao e adequao realidade. Entretanto,
a atividade reformatria, por limitada, no pode transformar-se num meio de
desnaturao da vontade do Constituinte originrio, sob pena de ser cometida
fraude contra a Constituio. A impossibilidade de reforma irrestrita tem por
finalidade a preservao do ncleo essencial da Constituio, impedindo que
ocorra a perda de sua conexo de sentidos, que o que lhe d unidade
sistmica.
AConstituio, ao determinar prioridade absoluta na concretizao das condies
de uma existncia digna para a infncia e juventude, estabelece que a promoo
da dignidade humana dessa categoria de cidados tem natureza fundamental,
posto que visceralmente ligada ao princpio da dignidade humana.

OSupremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn n 939, que versava


sobre a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional que instituiu o IPMF,
delineou o seu entendimento sobre a possibilidade de existncia de direito
fundamental fora do catlogo previsto na Constituio. Foi reconhecido o carter
materialmente aberto dos direitos fundamentais, posto que podem ser localizados
em qualquer local do texto constitucional (e at fora dele), sempre que presente
uma posio de fundamentabilidade no contedo do direito. Ocorreu, com isso, o
acolhimento jurisprudencial da posio da doutrina majoritria. Para alm disso, a
Corte Constitucional reconheceu que a Constituio uma unidade sistmica, em
que h um entrelaamento entre princpios e direitos fundamentais, devendo
haver um respeito incondicional aos princpios informativos da Carta Poltica. Foi
ressaltado, tambm, que os limites reforma constitucional devem ser
observados, pois visam a assegurar a obra do Poder Constituinte, no cabendo
ao Poder Reformador agir para desnaturar os direitos e garantias fundamentais
insculpidos na Constituio, razo pela qual a pretenso reformatria que possa
atingir o ncleo essencial de direito protegido por clusula de intangibilidade deve,
necessariamente, ter uma apreciao restritiva.

Sendo a regra que estabelece a idade da imputabilidade penal uma opo poltica
do Constituinte, tanto que a erigiu condio de norma constitucional, deve assim
ser respeitada, visto que a sua constitucionalizao implicou a mudana de sua
natureza jurdica.

Apresenta-se como um direito de defesa da liberdade de todo cidado menor de


dezoito anos de idade, a exigir uma absteno do Estado, qual seja, a de no
promover a persecuo penal. Nessa tica, garantia (direito-garantia) de direito
individual, cuja condio de clasula ptrea tem expressa (e literal) previso
constitucional (artigo 60, 4, inc. IV).

Por outra dimenso, apresenta-se como condio de possibilidade do pleno


exerccio fruio dos direitos a prestaes garantes de um pleno
desenvolvimento social outorgados infncia e juventude pelo artigo 227 e
pargrafos da Lei Maior. E assim , pois a idade da maioridade penal que
demarca o limite da adolescncia. Diminuda, implicaria afastar da condio de
adolescente uma parcela dos cidados menores de dezoito anos.

Oartigo 228 da Constituio regra de imbricao direta com o princpio da


dignidade humana, pois preservadora do direito de liberdade, caracterizando-se
como autntico direito fundamental. Logo, pela proibio de retrocesso da posio
jurdica outorgada, no que se refere ao seu contedo de dignidade humana,
insuscetvel de qualquer modificao. Alm do que, uma interpretao desse
artigo conforme o Estado Democrtico de Direito afasta toda e qualquer
possibilidade de que sofra alterao.

92 Liberati, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil: a garantia da legalidade na


execuo de medida socioeducativa. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 63 a 70.

5. O Direito Penal Juvenil

Inimputabilidade penal e responsabilidade penal juvenil. Nem Direito Penal


Mximo, nem Abolicionismo Penal.

A violncia urbana e a desconfortvel sensao de insegurana que assola os


centros urbanos, em especial as maiores cidades brasileiras, com seus reflexos
em todos os segmentos da Nao, inquietam e produzem um sem -nmero de
proposies visando ao enfrentamento desta questo. Neste contexto, a questo
da chamada delinquncia juvenil tambm se mostra um tema angustiante, at
porque, como ensina Emlio Garcia Mendez, suficiente que um problema seja
definido como um mal para passar a tornar-se mal.

A Nao reclama segurana, e solues simplistas so encorajadas, at mesmo


porque se estabelece um raciocnio no menos simplista: enfocando um libi
estrutural, que seria a pobreza, apontada como causa da violncia e, como esta
(a pobreza) no pode ser resolvida (ao menos no imediato), tambm a violncia
no teria soluo.

A discusso em torno da responsabilidade penal juvenil, da criminalidade juvenil e


da delinquncia na adolescncia, costuma ser conduzida para que imediatamente
o foco seja direcionado para a proposta do rebaixamento da idade penal,
posicionando-se dois grupos em

pontos opostos.93
A discusso toma este rumo pela desconsiderao de que, desde a ratificao da
Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana pelo Brasil, desde antes,
com o advento da Constituio Federal e, especialmente, desde o Estatuto da
Criana e do Adolescente, se estabeleceu no pas um sistema de
responsabilidade penal juvenil.

No debate, posicionam -se, em um extremo, os partidrios da Doutrina do Direito


Penal Mximo, ideia fundante do movimento Lei e Ordem, que imagina que com
mais rigor, com mais

pena, com mais cadeia, com mais represso em todos os nveis, haver mais
segurana.94

No outro extremo, os seguidores da ideia do Abolicionismo Penal, para quem o


Direito Penal, com sua proposta retributiva, faliu, que a sociedade deve construir
novas alternativas para o enfrentamento da criminalidade, que a questo da
segurana essencialmente social, e no penal, e que insistem em ressuscitar o
discurso do velho direito tutelar na interpretao que pretendem dar s normas do
Estatuto da Criana e do Adolescente.

A razo nunca est nos extremos. Em meio a estes opostos, h a Doutrina do


Direito Penal

Mnimo,95 que reconhece a necessidade da priso para determinadas situaes,


que prope a construo de penas alternativas, reservando a privao de
liberdade para os casos que representem um risco social efetivo. Busca nortear a
privao de liberdade por princpios como o da brevidade e o da
excepcionalidade, havendo clareza que existem circunstncias em que a priso
se constitui em uma necessidade de retribuio e educao que o Estado deve
impor a seus cidados que infringirem certas regras de conduta.

Pode-se incluir entre os direitos fundamentais o direito punio, possibilidade


de expiao, tanto que comum, na linguagem carcerria, a expresso dos
detentos de estar ali pagando.

De certa forma, parece insuportvel a ideia do estar devendo, da por que o pagar
encarado com natural acatamento, sendo justa e proporcional a retribuio.
Dito tudo isso, h que se afirmar que a discusso da questo infracional na
adolescncia est mal focada, com, muitas vezes, desconhecimento de causa.

No se pode ignorar que o Estatuto da Criana e do Adolescente instituiu no pas


um

sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil.96 Estabelece um
mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico em sua concepo e
contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o
fundamento do garantismo penal e de todos os princpios norteadores do sistema
penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princpios do Direito Penal
Mnimo.

Quando se afirma tal questo, no se est a inventar um Direito Penal Juvenil. O


Direito Penal Juvenil est nsito ao sistema do Estatuto da Criana e do
Adolescente, e seu aclaramento decorre de uma efetiva operao hermenutica,
incorporando as conquistas do garantismo penal

e a condio de cidadania que se reconhece no adolescente em conflito com a


Lei.97

A crise no sistema de atendimento a adolescentes infratores privados de


liberdade no Brasil s no maior que a crise do sistema penitencirio, para onde
se pretendem transferir os jovens infratores de menos de dezoito anos.

Esta crise, do sistema dos adolescentes, se agudiza quando os arautos do


catastrofismo, sob argumentos os mais variados, at mesmo de defesa dos
direitos humanos, deixam de demonstrar uma srie de experincias notveis que
se desenvolvem nesta rea no pas, passando uma falsa ideia de inviabilidade do
sistema de privao de liberdade de adolescentes.

Este sistema, quer se goste, quer no se goste, tem um perfil prisional em certo
aspecto, pois inegvel que do ponto de vista objetivo, a privao de liberdade
decorrente do
internamento98 faz-se to ou mais aflitiva que a pena de priso do sistema penal.
Basileu Garcia ensinava que o elemento fundante do conceito de pena seria seu
carter de aflitividade.99

Do ponto de vista das sanes h medidas socioeducativas que tm a mesma


correspondncia das penas alternativas, haja vista a prestao de servios
comunidade, prevista em um e outro sistema, com praticamente o mesmo perfil.

O que pode ser mais aflitivo a um jovem de 16 anos do que a privao de


liberdade, mesmo que em uma instituio que lhe assegure educao e uma srie
de atividades de carter educacional e pedaggico, mas da qual no pode sair?

Mrio Volpi, Oficial de Programas do UNICEF para o Brasil, analisando a questo


da internao sob o ponto de vista da percepo dos adolescentes privados de
liberdade, tendo ouvido 228 adolescentes em todo o Brasil (em Porto Alegre So
Paulo, Belo Horizonte, Braslia, Recife e Belm), afirma:

A experincia da privao de liberdade, quando observada pela percepo de


quem a sofreu, revela toda a sua ambigidade e contradio, constituindo-se num
misto de bem e de mal, castigo e oportunidade, alienao e reflexo, cujo balano
final est longe de ser alcanado, uma vez que as contradies da sociedade
nunca sero isoladas no interior de

qualquer sistema, por mais assptico que ela seja.100

A dificuldade para o reconhecimento da implantao, pela Doutrina da Proteo


Integral, de um conceito do que se tem chamado Direito Penal Juvenil, com
sanes e sua respectiva carga retributiva e contedo pedaggico, resulta de um
exacerbado pr-conceito de natureza hermenutica, em face a uma cultura
menorista presente e atuante, do que j nos adverte

Amaral e Silva em suas lies.101 No dizer de Lenio Streck,

o intrprete jamais chega ao texto sem um ter-que-ver-prvio com este: se o


texto fala de poder, da justia ou da vida, o leitor/intrprete entender o texto em
funo de suas prprias experincias sobre o poder, a justia e a vida. Jamais
haver, pois, uma leitura ingnua, porque o intrprete leva consigo uma
compreenso prvia daquilo que quer compreender. Entre essa compreenso
prvia e o texto (fato, norma etc.) se d, pois, uma relao de circularidade tpica,
um crculo que pode frustrar a compreenso definitiva, porm que certamente
algo positivo, porque no h forma de entender uma coisa que no seja inserindo-
a em uma bagagem de conhecimentos prvios que permitem que essa coisa
desdobre todo o sentido que encerra. O crculo hermenutico que se produz entre
o texto e o leitor no seno uma nova verso, uma verso extremada do crculo
intelectivo que a hermenutica clssica havia observado que se d entre a
totalidade de uma obra literria e as partes que a compem .No se pode
entender o sentido de um texto se no houver entendido o sentido de cada uma
de suas partes, porm tampouco se entende plenamente o sentido de cada uma
de suas partes at conseguir a compreenso da obra. O texto ser, assim, um
interlocutor, buscando nele um ensinamento que pode enriquecer o

prprio acervo do intrprete.102

A conduta dos que negam a existncia de um Direito Penal Juvenil, implica


necessariamente a concluso de abandono dos conceitos introduzidos pelas
normas do prprio ECA (especialmente no que respeita responsabilidade com
sancionamento de medidas socioeducativas e de condio de sujeito de direitos
ostentada pelo adolescente). No consideram o conjunto da Normativa
Internacional e, especialmente, a Ordem Constitucional estabelecida, que
contamina o sistema como nica forma de lhe emprestar legitimao e que afirma
a condio cidad do adolescente, no se construindo cidadania sem
responsabilidade.

A no admisso de um sistema penal juvenil, de natureza sancionatria, significa


o apego aos antigos dogmas do menorismo, que no reconhecia no menor a
condio de sujeito. Ou significa um discurso de abolicionismo penal. Na questo
do menorismo o discurso tem sido de operao com os dispositivos do Estatuto,
porm com a lgica da Doutrina da Situao Irregular. Na outra hiptese ser o
imaginar ingnuo de que apenas o debate sociolgico poder equacionar a
questo da responsabilidade juvenil.

A propsito, afirmando o Direito Penal Juvenil, introduzido no sistema legal


brasileiro desde o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, sentencia
Emlio Garcia Mendez:
A construo jurdica da responsabilidade penal dos adolescentes no ECA (de
modo que foram eventualmente sancionados somente os atos tpicos,
antijurdicos e culpveis e no os atos anti-sociais definidos casuisticamente pelo
Juiz de Menores), inspirada nos princpios do Direito Penal Mnimo constitui uma
conquista e um avano extraordinrio normativamente consagrados no ECA.
Sustentar a existncia de uma suposta responsabilidade social em contraposio
responsabilidade penal no s contradiz a letra do ECA (art. 103) como tambm
constitui pelo menos objetivamente uma posio

funcional a polticas repressivas, demaggicas e irracionais. No contexto do


sistema de administrao da justia juvenil proposta pelo ECA, que prev
expressamente a privao de liberdade para delitos de natureza grave, impugnar
a existncia de um Direito Penal Juvenil to absurdo como impugnar a Lei da
Gravidade. Se em uma definio realista o Direito Penal se caracteriza pela
capacidade efetiva Legal e legtima de produzir sofrimentos reais, sua
impugnao ali onde a sano de privao de liberdade existe e se aplica
constitui uma manifestao intolervel de ingenuidade ou o regresso sem

dissimulao ao festival de eufemismo que era o Direito de Menores.103

Oportuno, ainda, referir os argumentos expendidos por Wilson Donizeti Liberati,


em Processo Penal Juvenil, discorrendo por vrios autores para dissertar sobre
um Direito Penal Especial, distinguindo este, destinado aos autores de infrao
penal menores de 18 anos, daquele,

o comum, aplicvel aos imputveis, maiores de 18 anos.104

5.1. Ato Infracional. Conduta tpica, antijurdica e culpvel. Medida


Socioeducativa, de natureza retributiva e finalidade pedaggica.

O Estatuto da Criana e do Adolescente construiu um novo modelo de


responsabilizao do adolescente em conflito com a Lei.

A adoo da Doutrina da Proteo Integral, promovendo o ento menor, mero


objeto do processo, para uma nova categoria jurdica, passando-o condio de
sujeito do processo, conceituando criana e adolescente em seu artigo segundo,
estabeleceu uma relao de direito e dever, observada a condio especial de
pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adolescente.

O conceito que se pretenda emprestar ao sistema jurdico adotado pelo Estatuto


no tratamento da questo do adolescente em conflito com a Lei, o nomem juris
deste sistema, tem provocado algumas reaes. Se desejarem chamar de
sistema de responsabilizao especial, se de responsabilizao estatutria, se
de responsabilizao infracional, em vez de direito penal juvenil, desimporta.

H que existir a percepo que o Estatuto impe sanes aos adolescentes


autores de ato infracional e que a aplicao destas sanes, aptas a interferir,
limitar e at suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, h que se dar
dentro do devido processo legal, sob princpios que so extrados do direito penal,
do garantismo jurdico, e, especialmente, da ordem constitucional que assegura
os direitos de cidadania.

O Estado de Direito se organiza no binmio direito/dever, de modo que s


pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, assim definidas em lei,
cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres prprios de sua condio.

A sano estatutria, nominada medida socioeducativa, tem inegvel contedo


aflitivo (na lio legada por Basileu Garcia) e por certo esta carga retributiva se
constitui em elemento pedaggico imprescindvel construo da prpria
essncia da proposta socioeducativa. H a regra e h o nus de sua violao.

Desta forma somente poder ser sancionvel o adolescente em determinadas


situaes. S receber medida socioeducativa se autor de determinados atos.
Quais? Quando autor de ato infracional. E o que ato infracional? A conduta
descrita na Lei (Penal) como crime e

contraveno.

No existe mais o vago e impreciso conceito de desvio de conduta, tantas vezes


invocado no anterior sistema, sob arrimo do art. 2, inc. V, do antigo Cdigo de
Menores, para

segregar menores inconvenientes.105

Desde o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente vige o princpio da


legalidade ou da anterioridade penal. Alis, desde o advento da Constituio
Federal, que no recepcionou o Cdigo de Menores de 1979.
Ou seja, somente haver medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo
atribuda a prtica de uma conduta tpica.

Ainda assim, para sofrer a ao estatal visando a sua socioeducao haver de


esta conduta ser reprovvel, ser passvel desta resposta socioeducativa que o
Estado sancionador pretende lhe impor, na medida em que o Ministrio Pblico,
na Representao que oferece, deduz a pretenso socioeducativa do Estado em
face do adolescente ao qual atribui a prtica de ato infracional.

A conduta, pois, alm de tpica, h de ser antijurdica, ou seja, que no tenha sido
praticada sob o plio de quaisquer das justificadoras legais, as causas
excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal.

Se agiu o jovem em legtima defesa, ele, como o penalmente imputvel, ter de


ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato tpico. Ser absolvido com
fundamento no art. 189, III, do Estatuto, ou seja, por no constituir o fato ato
infracional.

H que se ter mente o conceito de crime (ato tpico, antijurdico e culpvel). No


sendo antijurdico, no ser a conduta tpica crime e, no sendo a conduta tpica
crime, tambm no ser ato infracional.

Igualmente no haver ato infracional se sua conduta no for culpvel, excluindo-


se do conceito de culpabilidade o elemento biolgico da imputabilidade penal, ou,
como para alguns, o

pressuposto da culpabilidade.106 Alis, parafraseando Egas Diniz Moniz de


Arago, em sede de estudo da culpabilidade, ningum lhe atravessa os umbrais
sem receios.107

Assim sendo, excludo o pressuposto da culpabilidade do ponto de vista da


imputabilidade penal, os demais elementos da culpabilidade ho de ser
considerados. Assim, h que se ter em vista, quando o Estado pretenda sancionar
o adolescente com alguma medida socioeducativa, sua potencial conscincia da
ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, circunstncias que levam
reprovabilidade da conduta.

Sobre o tema, discorre Martha de Toledo Machado:

(...) num modelo garantidor da dignidade da pessoa humana de tratamento do


crime praticado por criana ou adolescente, devem ter plena validade as grandes
linhas dos pressupostos tericos, filosficos e normativos da culpabilidade,
cristalizados naquelas noes ligadas potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa, que condensam e pormenorizam juridicamente
os pressupostos de reprovabilidade da conduta, apoiados nas noes de
voluntariedade e de livre-arbtrio.

Pode parecer um paradoxo que se sustente a utilizao dessas noes quando


se trata de autor de crime que criana e adolescente: se lhes falta justamente o
reconhecimento jurdico da capacidade penal, ou seja, da imputabilidade, a
condio psquico-fsica do agente, consistente na sua capacidade, em abstrato,
de entender e querer, como teriam pertinncia as noes de potencial
conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta

diversa?

Mas se no trabalharmos com o ferramental terico de potencial conscincia de


ilicitude e exigibilidade de conduta diversa sobre quais pressupostos iramos
assentar a reprovabilidade da conduta de crianas e adolescentes?

Por outras palavras, se ficassem afastadas essas duas noes, hipoteticamente


poderamos chegar apenas a duas concluses: ou a conduta no reprovvel e,
por isso, no demanda nenhuma resposta do Estado, ou a resposta do Estado
independe da reprovabilidade da conduta: ou seja, o Estado, por definio, no
deveria responder a uma conduta humana

reprovvel, mas meramente a um resultado danoso.108

Nosso sistema inadmite a responsabilidade objetiva de crianas e adolescentes


pela prtica de um fato definido como crime, sob pena de negar-se eficcia a todo
conjunto garantista inserido no prprio texto constitucional. Assim h de se
analisar a conduta infracional luz dos elementos normativos da culpabilidade.
Logo, se a ao cometida pelo adolescente, embora tpica e antijurdica, por
ausncia de elementos de culpabilidade no for reprovvel, assim como ao adulto
no caber a imposio de pena, ao adolescente no se lhe poder impor medida
socioeducativa.

No haver culpabilidade e, em consequncia no haver sano socioeducativa,


quando houver na conduta do adolescente erro inevitvel sobre a ilicitude do fato
(art. 21 do Cdigo Penal); erro inevitvel a respeito do fato que configuraria uma
descriminante descriminantes putativas (art. 20, 1, do Cdigo Penal);
obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico (art. 22,
Segunda parte, do Cdigo Penal) e ainda a inexigibilidade de

conduta diversa na coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte, do Cdigo
Penal).109

Assim se no agir do adolescente lhe for inexigvel conduta diversa, como legou ao
mundo jurdico a doutrina penal alem, no poder este ser sancionado com
medida socioeducativa, haja vista que um agente penalmente imputvel, nestas
condies, tambm no teria sua conduta reprovada e no seria penalizado,
incidindo aqui a regra da Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana,
que no admite que se d ao adolescente em conflito com a Lei tratamento legal
mais desfavorvel que se d ao adulto a norma tem que ser inversa, o
tratamento mais favorvel h de ser o do adolescente, ou, ao menos, em
igualdade de tratamento.

O jovem, em certas situaes, insusceptvel de medida socioeducativa, poder


necessitar de medida de proteo, como o acompanhamento e orientao
temporrio, dentre as demais listadas no art. 101, em face de alguma situao
pessoal ou social que reclame esta medida protetiva, nos termos do art. 98 do
Estatuto (poder estar evadido da escola ou necessitando de atendimento
psicolgico ou para combate dependncia qumica). A medida de proteo,
neste caso, ser aplicada sem carter sancionatrio, no decorrer do que o
agente praticou, mas sim, se certa circunstncia pessoal que a reclame, sem a
cogncia prpria da medida socioeducativa.

O adolescente jamais poder ser destinatrio de uma medida socioeducativa


quando o seu agir, fosse ele penalmente imputvel, se fizesse insusceptvel de
reprovao estatal.

A propsito do tema, arrematando a aprofundada anlise que prope, afirma


Martha T. Machado:
... enquanto a doutrina no lograr ajustar as noes de voluntariedade, potencial
conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa s peculiaridades da
personalidade juvenil, temos de, necessariamente, utilizar o ferramental terico-

normativo j existente e aplicvel para o adulto, embora ele comporte algum grau
de impreciso ou de inadequao. que, seja histrica seja hipoteticamente,
nunca foram criados outros parmetros, que no estes invocados, com potncia
suficiente para

contrapor a responsabilidade criminal objetiva.110

Nessa mesma linha, Kary na Batista Sposato, que discorre sobre o princpio da
culpabilidade em face do Direito Penal Juvenil e a inadmisso de uma lgica de
responsabilidade objetiva em face da ao do Estado na imposio de limites
liberdade do agente independentemente de seu consentimento:

importante sublinhar que o princpio da culpabilidade possibilita a imputao


subjetiva, ou seja, a vinculao de um agir injusto a uma pessoa atuante,
mecanismo que fundamental para nossa cultura jurdico-penal. E a ideia central
de que as pessoas podem

produzir resultados no mundo externo tambm se aplica aos adolescentes.111

Desse modo a ao do Estado para imposio de uma medida socioeducativa a


um adolescente a que se atribua a prtica de conduta infracional repousa na
lgica da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade.

5.2. Inimputabilidade, responsabilidade juvenil e capacidade e incapacidade para


cumprir medida socioeducativa (a questo do portador de sofrimento psquico)

Corolrio do at aqui exposto que, embora o adolescente se faa inimputvel,


insusceptvel s penas aplicveis aos adultos; faz-se responsvel, submetendo-se
s sanes que estabelece o sistema juvenil, chamadas medidas
socioeducativas.

Poder no se fazer sujeito da medida socioeducativa este adolescente, quando


padecer de sofrimento psquico que o incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a
idade de imputabilidade penal, permanecer inimputvel nos termos do art. 26 do
Cdigo Penal. Neste caso, sequer responsabilidade juvenil ter, por no possuir
capacidade para cumprir medida socioeducativa (art. 112, 1).

Faz-se deste modo insusceptvel de aplicao de medida socioeducativa, mesmo


sendo autor de ato infracional, haja vista sua incapacidade de cumpri-la. Dever
ser submetido a uma medida de proteo, nos termos do art. 101, inc. V, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser internado em hospital
psiquitrico ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida
socioeducativa.

Da concluir-se no ser possvel que se permanea a tratar igualmente os


desiguais, supondo que um adolescente portador de sofrimento psquico, incapaz
de discernir e neste caso sem responsabilidade juvenil, se submeta medida
socioeducativa.

O tema, polmico, at mesmo por conta de seu insuficiente enfrentamento pelo


Estatuto da Criana e do Adolescente, praticamente restrito ao 3 do art. 112,
tem provocado as mais diversas solues. A propsito, recomendo o exame de
algumas decises sobre o tema. Primeiramente, sentena lanada pelo
Magistrado Maurcio Porfrio Rosa, do Juizado da Infncia

e Juventude de Goinia, em setembro de 2002,112 onde determinada a


internao de um jovem, com aplicao de Medida de Segurana, no Instituto
Psiquitrico Forense. No se fazem

menos interessantes decises prolatas pelos Magistrados Breno Beutler Jnior e


Jos Antnio Dalto Cezar, juzes do Juizado da Infncia e Juventude de Porto
Alegre, aptas a demonstrar a dificuldade que o tema encerra. A primeira quanto
ao cabimento da medida socioeducativa em face do adolescente portador de
deficincia mental, com aplicao de medida socioeducativa para cumprimento no
sistema socioeducativo; e a segunda quanto aplicao analgica das

normas atinentes s medidas de segurana, com aplicao de medidas


protetivas.113 114

Seja qual for a soluo preconizada, no se faz admissvel que permaneamos a


reproduzir o chamado modelo Salptrire, mencionado por Foucault.115
A Lei 12.594, de 18.01.2012, Lei de Execuo das Medidas Socioeducativas,
estebelece em seu artigo 46, inc. IV, a possibilidade de extino da medida
socioeducativa pela condio de doena que torne o adolescente incapaz de
submeter-se ao cumprimento da medida.

O mesmo diploma legal trata a questo no ttulo Do Atendimento a Adolescente


com Transtorno Mental e com Dependncia de lcool e de Substncia
Psicoativa, estabelecendo no 4 do art. 65, que o Juiz poder suspender a
execuo da medida socioeducativa, ouvidos o Defensor e o Ministrio Pblico
(na verdade o Ministrio Pblico e o Defensor, por boa tcnica), com vistas a
incluir o adolescente em programa de ateno integral sade mental que melhor
atenda aos objetivos teraputicos estabelecidos para o seu caso especfico,
devendo o tratamento observar a normativa que trata da proteo e direitos das
pessoas portadoras de transtornos mentais, no mbito do sistema assistencial em
sade mental (Lei 10.216, de 6 de abril de 2006).

Sobre esse tema, j tive oportunidade de me pronunciar em outro trabalho.116

5.3. Os fundamentos do Direito Penal a informar o sistema

Cumpre reafirmar que o cabimento da aplicao da medida socioeducativa ao


adolescente autor de ato infracional deve ser considerada pelo prisma e sob os
fundamentos do Direito Penal.

No se faz admissvel que, por conta da minimizao da natureza retributiva da


resposta do Estado frente ao ato infracional, se minimizem tambm as garantias
penais e processuais penais que o sistema de responsabilidade juvenil consagra.

Ao adolescente que se atribui a autoria de ato infracional reconhecem -se todas


as garantias mais outras, prprias de sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, em um plus de garantias, que se tem denominado
discriminao positiva. Faz-se inaceitvel a facilidade em que alguns julgados
reconhecem a possibilidade da internao provisria, quando um maior de dezoito
anos, na mesma circunstncia, jamais teria contra si o decreto de priso
preventiva.
Por sua natureza, a Medida Socioeducativa se constitui em um sancionamento
estatal, limitador da liberdade do indivduo (mesmo aquelas em meio aberto),
tanto que somente o Judicirio pode imp-la, mesmo nos casos em que esta
venha a ser concertada pelo Ministrio

Pblico em sede de remisso.117

Para realar este aspecto, no pode ser olvidado que o descumprimento


injustificado e reiterado de medida socioeducativa em meio aberto (v.g. Liberdade
Assistida e Prestao de Servios Comunidade), anteriormente imposta, pode
sujeitar o adolescente privao de

liberdade, nos termos do art. 122, III, do Estatuto.118

Assim, mesmo em uma medida socioeducativa em meio aberto, tem o


adolescente sob sua cabea esta espada do Estado. inegvel, pois, o carter
aflitivo desta imposio estatal.

Da por que deveria estar presente o Defensor do Adolescente, mesmo naquela


audincia preliminar (pr-processual) feita perante o Ministrio Pblico, quando da
apresentao do adolescente ao rgo do Parquet (arts. 175 a 180 do Estatuto
da Criana e do Adolescente), quando no raras vezes concertada a remisso
(e a h concerto, e no concesso, porque

quem concede Autoridade Judiciria quando homologa o ato).119

A presena do Defensor neste ato traria o necessrio equilbrio relao, mesmo


sendo esta pr-processual, haja vista os efeitos disso resultante. Identifica-se
aqui, na atual redao da Lei, uma concesso feita pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente antiga doutrina da situao irregular, tendo apenas transferido a
antiga condio do Juiz de Menores, agora ao Promotor da

Infncia.120

mais do que de tempo de se adequar o procedimento do Estatuto da Criana e


do Adolescente s benesses introduzidas no Sistema Processual Penal ao adulto,
resultantes da Lei 9.099/95, superveniente ao Estatuto da Criana e do
Adolescente, operando-se com a lgica do sistema e fazendo incidir as
disposies do art. 152 do Estatuto da Criana e do Adolescente que remete
legislao processual pertinente (neste caso, a legislao processual penal) sua
aplicao supletiva. No atual tratamento reservado ao adolescente, tem este sido
tratado, nos chamados delitos de menor potencial ofensivo, em flagrante
desvantagem em relao ao adulto, o que vulnera o texto da Conveno das
Naes Unidas de Direitos da Criana, norma de hierarquia superior ao prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente por expressa disposio constitucional,
haja vista o teor do 2 do art. 5 da Constituio Federal.

5.3.1. A Prescrio da Medida Socioeducativa

Na linha das garantias reconhecidas aos adolescentes a que se atribui conduta


infracional, cumpre destacar a aplicabilidade do instituto da prescrio em se
tratando de medida socioeducativa.

At o advento da Smula 338 do STJ, que afirmou a aplicao do instituto da


prescrio penal s medidas socioeducativas; arestos de diversos Tribunais, sob
o pfio argumento de que a medida socioeducativa no se constitui pena,
subtraam do adolescente em conflito com a lei esta garantia decorrente do
sistema. Utilizando-se de eufemismos, negava-se ao adolescente o direito que se
reconhece ao adulto.

No momento em que o Estatuto da Criana e do Adolescente conceitua ato


infracional como sendo a conduta criminosa ou contravencional, est a
reconhecer aos adolescentes em conflito com a lei (corolrio do texto da
Conveno das Naes Unidas de Direito da Criana) as causas extintivas da
punibilidade, sejam elas de carter material ou formal, onde se inclui a prescrio,
seja da pretenso socioeducativa (deduzida pelo Ministrio Pblico na
Representao) seja da pretenso executria da Medida imposta (decorrente da
Sentena).

O tema tratado com acuidade por Marina de Aguiar Michelman,121 listando


argumentos fundamentais.

Do trabalho de Michelman, o primeiro argumento que enumera resulta da


aplicao subsidiria da legislao processual aos procedimentos do Estatuto, de
acordo com o art. 152. Neste caso, haver aplicao subsidiria do art. 61 do
CPP, que faz meno s causas de extino da punibilidade. Sendo uma delas a
prescrio, a autoridade judiciria poderia constatar a

ocorrncia de prescrio socioeducativa, extinguindo o processo de conhecimento


ou de execuo.
A segunda razo apresentada diz respeito prpria natureza jurdica da medida
socioeducativa, eis que, tanto quanto a sano penal, a medida socioeducativa se
constitui em um mecanismo de defesa social. Embora e distinga da pena pela
prevalente carga pedaggica, em detrimento do punitivo, faz-se inequvoco seu
igualmente carter retributivo. Assim, por um imperativo garantista, faz-se
inaceitvel franquear ao exclusivo arbtrio do juiz o poder aplicar ou executar tais
medidas independentemente do tempo transcorrido. Se o legislador penal limita a
possibilidade de aplicao ou execuo da pena pelo escoamento do tempo, no
se faz admissvel, considerada a dimenso retributiva da medida socioeducativa,
que tal garantia no incida na espcie.

Por fim, enfatiza a eminente mestra, referindo texto do Magistrado Guaraci de


Campos

Vieira,122 que o prprio estado de pessoa em peculiar condio de


desenvolvimento ostentada pelo adolescente recomenda a adoo do instituto da
prescrio, quando constatado que diante do transcurso do tempo, o adolescente
readaptou-se espontaneamente aos padres de conduta

socialmente aceitveis, de forma que prescinda de qualquer sancionamento


estatal.123

Na vanguarda desse posicionamento, situa-se o Tribunal de Justia do Estado de


Santa Catarina, sob inspirao das lies do Desembargador Amaral e Silva.124

Assim, se os adolescentes respondem por atos infracionais, submetendo-se s


sanes que podem sujeit-los privao de liberdade, faz-se evidente que tm
direito subjetivo prescrio assim como os imputveis, estendendo-lhes
analogicamente a regra do Cdigo Penal.

Do contrrio, seria admitir que a legislao brasileira trata os adolescentes de


forma mais desfavorvel que os adultos, supondo que o sistema do Estatuto da
Criana e do Adolescente seria mais rgido do que o previsto aos penalmente
imputveis, de modo que, se o agente a quem se atribui a prtica do ato
infracional tivesse mais de dezoito anos seria ele favorecido pela
prescrio, porm, se adolescente no.125 Esta lgica contraria frontalmente as
disposies da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana, assim
como o expresso no art. 54 das

Diretrizes de Riad.126

Assim, enquanto no existir expressa disposio legal, seja no Estatuto da


Criana e do Adolescente, seja em lei que o complemente (como a urgente e
necessria lei de execuo de medidas socioeducativas) devem ser
operacionalizadas as regras do Cdigo Penal, arts. 109 e 115, operando-se com a
medida socioeducativa aplicvel e considerando-se o lapso prescricional previsto
no Cdigo Penal para a espcie pela metade (por conta de o agente contar com
menos de vinte e um anos).

Devem ser verificadas as imposies in abstrato levando em conta a sano


estabelecida no Cdigo Penal a partir da opinio delicti expressa pelo Ministrio
Pblico na Representao. Estabelecida a sano estatutria, imposta a medida
em sentena, opera-se a reviso da questo em face da medida concretizada (vg.
Mximo de trs anos para a Internao, Mximo de seis meses para a PSC
Prestao de Servios Comunidade) em cotejo com os prazos do art. 109 do
Cdigo Penal, devidamente reduzidos metade, como adiante se constata em
face de smula do Superior Tribunal de Justia.

A lgica vigente que, tendo sido importado do sistema penal, enquanto


benefcio para o adolescente a quem se atribui a prtica infracional, o conjunto
inteiro do instituto da prescrio, tambm teriam sido incorporados no sistema de
apurao do ato infracional os marcos legais de interrupo do prazo
prescricional. Ou seja, teria sido procedida a incorporao analgica de

todo o sistema prescricional penal. Assim, o recebimento da Representao


interromperia o lapso prescricional etc.

5.3.1.1. O Pronunciamento dos Tribunais Superiores. As Smulas do Egrgio


Superior Tribunal de Justia.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia


consolidaram ao longo desses anos de vigncia da Lei 8.069 o entendimento
sobre o carter aflitivo das Medidas Socioeducativas, a par da finalidade
pedaggica buscada por esta sano.
Nessa dimenso, faz-se antolgica deciso lanada pelo ento Ministro do
Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence, em Habeas Corpus originrio do
Estado do Paran.

No caso em questo, Ministrio Pblico e Defesa convergiam na aplicao ao


adolescente da medida socioeducativa de internao, em flagrante ausncia de
defesa, na medida em que o prprio defensor argumentava ser essa soluo um
bem para o adolescente. Essa circunstncia levou o Ministro a referir tratar-se
de uma revivncia excntrica de infeliz pronunciamento do Mestre Carnelutti,
quando sups o processo penal como jurisdio voluntria, na medida em que
no existiria lide, eis que a pena seria um bem para o condenado...

Do corpo do Acrdo, destaco:

Em fase venturosamente passageira de sua fascinante obra jurdica, Carnelutti


nega a existncia da lide penal salvo no tocante deciso sobre a ilicitude civil
do fato delituoso para fins de reparao, que, no sistema italiano, objeto do
mesmo processo no mbito da jurisdio voluntria, no, no da contenciosa.

Referindo a obra do imortal mestre italiano, que nesse particular felizmente se


retratou, destaca o eminente Ministro Seplveda em seu voto, que, em sua obra
traduzida ao espanhol, Leciones sobre el Proceso Penal (ESEA, Buenos Aires,
1950, p. 156), Carnelutti chega a referir que no processo penal a finalidade
buscada o bem do acusado, e no o mal e que tampouco existiria conflito de
interesse entre o imputado e o Ministrio Pblico, em uma relao

similar a que se estabeleceria entre o enfermo e o mdico que lhe pretende


ministrar a cura.127 Se no processo penal tal engodo j se viu superado,
percebe-se que, em se tratando de

responsabilidade juvenil, nos dias que correm, ainda h setores que pretendem
reviver aquela tese superada, sob outro rtulo. Exemplar desse entendimento,
dessa revivncia do equvoco de Carnelutti no plano juvenil, faz-se eloquente
manifestao do Promotor de Justia do Estado de Santa Catarina Marcelo
Gomes Silva, em recente publicao, insurgindo-se contra o

reconhecimento da prescrio das medidas socioeducativas.128


Na evoluo da jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia, em
especial por smulas editadas ao longo desse perodo, o carter aflitivo da
medida socioeducativa, a par de sua finalidade pedaggica, vem sendo
reconhecido de forma induvidosa, seno vejamos:

Smula 108, DJ 22.06.1994: A aplicao de medidas socioeducativas ao


adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do Juiz.

o reconhecimento de que, sendo as medidas socioeducativas sanes, aptas a


limitar, ou mesmo a subtrair a liberdade do agente, incumbe somente ao Estado-
Juiz sua imposio, mesmo

quando possa resultar de uma proposta de ajuste, como na remisso.129

Smula 265, DJ 29.05.2002: necessria a oitiva do menor infrator antes de


decretar-se a regresso da medida socioeducativa.

Em se tratando de internao-sano, por descumprimento reiterado (que o STJ


tem afirmado serem trs ou mais condutas) e injustificado de medida
anteriormente imposta, h que se oportunizar ao adolescente, com ampla defesa,
a chance de apresentar sua justificao em

juzo, haja vista o inequvoco carter de maior aflitividade que o Estado pretende
lhe impor.130

Smula 338, DJ 16.05.2007: A prescrio penal aplicvel nas medidas


socioeducativas.

Nesse caso a afirmao da carga aflitiva das medidas socioeducativas,


enquanto ingerncia do Estado na liberdade do cidado-adolescente,
reconhecendo a incidncia dos prazos prescricionais penais elencados no art. 109
do Cdigo Penal, com o redutor do art. 115 daquele diploma legal. Em sede de
pretenso socioeducativa, toma-se como referncia a pena cominada ao adulto
no tipo penal infringido pelo adolescente. Em sede de pretenso executria da
medida, j sentenciada, verifica-se o montante da sano consubstanciada no
decisum e verifica-se a ocorrncia da prescrio em face do quantum da medida
concretizada na sentena (vg. Seis

meses de Prestao de Servio a Comunidade prescreveriam em um ano).131


Como dito anteriormente, em tpico sobre o tema da prescrio, a lgica vigente
que, tendo sido importado do sistema penal, enquanto benefcio para o
adolescente a quem se atribui a prtica infracional, o conjunto inteiro do instituto
da prescrio, tambm teriam sido incorporados no sistema de apurao do ato
infracional os marcos legais de interrupo do prazo prescricional. Ou seja, teria
sido procedida a incorporao analgica de todo o sistema prescricional penal.
Assim, o recebimento da Representao interromperia o lapso prescricional etc.

Smula 342, DJ 29.05.2007: No procedimento para aplicao de medida


socioeducativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do
adolescente.

A necessidade de o Tribunal Superior de Justia editar Smula deste teor, por si


s seria suficiente para advertir severamente os operadores jurdicos do Sistema
Socioeducativo da grave crise de interpretao que se abateu sobre o Estatuto da
Criana e do Adolescente, por conta da minimizao do carter aflitivo das
sanes socioeducativas, olvidando-se da natureza retributiva dessas medidas e
ignorando o sistema de garantias, com supresso de todos os elementos que
compem o chamado devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio.
Faz-se evidente que a necessidade da Smula resulta da enxurrada de recursos,
que supe uma quantidade imensa de decises ao arrepio da Lei.

Por qu? Pode-se exercitar uma srie de conjeturas, mas conveno-me de que o
ncleo desse descalabro, que remeteu necessria edio da Smula, resulta da
ignomnia de se supor a sano como um bem em si mesma, um remdio, como
Carnelutti equivocadamente concebeu. Dessa forma, admitida a minimizao dos
efeitos da sano, passa-se a admitir a minimizao do sistema de garantias.
Perdoem -me aqueles, muitos bem -intencionados, mas que, ao combater a ideia
de um Direito Penal Juvenil, ao no admitir, por exemplo, a prescrio da medida
socioeducativa, por ser um bem, acabam por contribuir para que esta lgica
nefasta se instale.

A leitura dos acrdos do Superior Tribunal de Justia, que forneceram os


precedentes para a edio da Smula, mostram situaes estarrecedoras,
inclusive com decreto de internao por ato infracional relativo ao tipo da injria,
resultando em decreto de internao a partir to

somente da confisso, com Ministrio Pblico desistindo de provas e o juzo


acatando.132 Ao
pesquisador consistente, cumpre a anlise desses acrdos, cujas situaes que
os originaram reflete com clareza a crise de interpretao do Estatuto da Criana
e do Adolescente a que alude

Emlio Garcia Mendez, referida no prefcio deste trabalho.133

5.4. No h cidadania sem responsabilidade e no pode haver responsabilizao


sem o devido processo e o rigor garantista: O Direito Penal Juvenil.

A inimputabilidade penal do adolescente, clusula ptrea instituda no art. 228 da


Constituio Federal, aspecto j destacado neste estudo, significa
fundamentalmente a insubmisso do adolescente por seus atos s penalizaes
previstas na legislao penal, o que no

o isenta de responsabilizao e sancionamento.134

Afinal, pena e sano so conceitos que se tocam, embora no se confundam .


Alis, as sanes administrativas, advertncias, suspenso etc. so espcies de
penalizao de uma legislao especial: a administrativa. As sanes tributrias,
multas etc. so espcies de

penalizao de outro ramo de legislao especial, e assim por diante.135

O Estatuto da Criana e do Adolescente introduziu no Brasil um Direito Penal


Juvenil.136 Assim o definido em todos os pases da Amrica Latina onde houve
a recepo em seus sistemas legislativos da doutrina da proteo integral, cujo
modus operandi idntico ao adotado no Brasil.137

Relativamente ao Direito Comparado, em matria de Direito Penal Juvenil, faz-se


notvel a contribuio de Sergio Salomo Shecaira ao estudo do tema no Brasil,
introduzindo a discusso

definitivamente no mundo do Direito Penal, enquanto sistema de garantias.138 A


obra de Shecaira, referindo doutrina de Carlos Vazquez Gonzles, oportuniza
uma viso tanto da realidade latino-americana, quanto, especialmente, a
europeia.
Shecaira conclui que as normas que regulam a responsabilidade penal dos
menores pertencem ao Direito Penal por contemplarem situaes nas quais se
impem sanes aos autores da infrao. Arrematando: A medida
socioeducativa , tal qual a pena, um ato de interveno estatal na esfera de
autonomia do indivduo que tem evidente natureza de

sano.139

O Estatuto da Criana e do Adolescente carece ser aperfeioado. Do ponto de


vista normativo, a importncia da regulamentao por lei do processo de
execuo das medidas socioeducativas, expressa na Lei 12.594/12.

Da lacuna legislativa tem resultado o avano da discricionariedade e do arbtrio na


execuo das medidas socioeducativas.

H que se ter em mente que o arbtrio deve ser combatido pelo garantismo. Que a
existncia da norma traz segurana e afirma o direito. A ausncia de norma tende
a produzir a discricionariedade, o subjetivismo, e da para o autoritarismo um
passo. Como diz Emlio Garcia Mendez, citando Luigi Ferraioli: a ausncia de
regras nunca tal; a ausncia de regras sempre a regra do mais forte.

A discricionariedade e o subjetivismo so sempre um mal. No existem


discricionariedades e subjetivismos bons, cabendo aqui retornar a Bobbio, no
prefcio que lana

obra de Ferraioli, onde este fundamenta o garantismo penal:

A legalidade se ope ao arbtrio (...). Por sua vez, a tese do direito penal mnimo
abre sua frente principal contra as teorias do direito penal mximo (que culminam
na defesa da pena de morte), mas no pode passar por alto das doutrinas
abolicionistas ou substutivistas, segundo as quais a pena, pelo contrrio, estaria
destinada a desaparecer. s vezes, os extremos se tocam: a liberdade regrada
deve se opor tanto antiliberal, quer dizer, a qualquer forma de abuso do direito
de punir, quanto carncia de regras, ou seja, liberdade selvagem . O princpio
da legalidade contrrio ao arbtrio, mas tambm ao legalismo obtuso, mecnico,
que no reconhece a exigncia da eqidade, a qual, com expresso tomada da
lgica dos conceitos, Ferraioli chama de poder de conotao, e a
presena dos espaos nos quais habitualmente se exerce o poder do juiz.140

A questo conceitual aqui exposta se faz fundamental.

No caso dos adolescentes autores de delitos, a responsabilizao se d a partir


dos doze anos, o que empresta um carter quase draconiano nossa Lei, em
cotejo com os demais pases em cuja maioria a idade de responsabilizao se d
aos quatorze.

certo que o sistema socioeducativo, relativo s sanes a que se sujeitam


esses adolescentes, carece de efetividade. Programas de Meio Aberto ainda so
poucos e muitos ineficientes, a reclamar urgentes providncias. Isso passa pela
necessria compreenso do que so essas sanes, no que se distinguem das
penas aplicveis aos maiores de dezoito anos e quais suas convergncias.
Tambm preciso superar, nessa mudana cultural, o paradigma da
ambiguidade, do que o velho sistema era prdigo.

No querespeitas medidas socioeducativas, enquanto penalidades, com


finalidade

pedaggica, como destaca Konzen;141 permito-me fazer a analogia entre o suti,


a calcinha e o biquni. Se em um dia de sol, em um condomnio, uma dona de
casa resolver cortar a grama de sua casa, de calcinhas e de suti, causar
escndalo. Se estiver de biquni, provavelmente no. o conceito. A finalidade. A
calcinha e o suti so roupas de baixo. O biquni roupa de banho. E h
calcinhas e sutis que tapam mais do que muitos biqunis. Assim, de certa
maneira, a medida socioeducativa e a pena.

No caso do adolescente autor de infrao, o primeiro tema ainda a ser superado


diz com a responsabilizao desse sujeito e a efetivao do modelo proposto pela
Lei. Nesse caso, desde que superada a questo e entendido o modelo de
responsabilizao juvenil que o Estatuto introduziu, faz-se razovel, e at
recomendvel, que se busque o aprimoramento da norma e a

qualificao de seus operadores, notadamente a qualificao da defesa


tcnica,142 aproveitando-se da experincia acumulada nesses anos para
avaliarmos os acertos e os erros, por ao e por omisso.
Por fim, cumpre dizer que a autonomia do Direito da Criana, sustentada por
alguns operadores do Direito da Infncia para afastar a ideia de um Direito Penal
Juvenil, acaba produzindo e contribuindo para reeditar, de forma travestida, o
festival de eufemismos e de desrespeito ao direito de cidadania que marcou o
Cdigo de Menores, fazendo a operao do Estatuto da Criana e do Adolescente
com a lgica da Doutrina da Situao Irregular, fazendo das medidas
socioeducativas instrumentos de poltica de bem -estar de menores, de triste
experincia nestes brasis.

Esta autonomia resultaria basicamente do Princpio da Prioridade Absoluta e do


sempre invocado Princpio do Superior Interesse da Criana. Ambos os
argumentos no tm o condo de

desfazer o sentido da afirmativa de o Estatuto da Criana e do Adolescente haver


consagrado um sistema de responsabilidade penal juvenil, integrado em um
sistema de justia, em um sistema normativo, cuja validade e eficcia somente
pode ser reconhecida a partir de seu assento constitucional. Em verdade o afirma.

O Princpio da Prioridade Absoluta afirmado no art. 227 da Constituio Federal,


em ltima anlise, como corolrio do paradigma da proteo integral, ao lado de
um conjunto

princpios constitucionais assecuratrios do Direito da Criana, resulta no que


Martha Toledo143 resume como princpios constitucionais especiais do sistema
de responsabilizao penal juvenil, listados por aquela: Princpio da Reserva
Legal; Princpio da Culpabilidade; Princpio da inimputabilidade penal; Princpio da
excepcionalidade na privao de liberdade; Princpio da brevidade na privao de
liberdade; Princpio do Contraditrio; Princpio da Ampla Defesa. neste conjunto
de Direitos e Garantias que se identifica a ideia de um Direito Penal Juvenil, em
um universo de valores que desconstri o paradigma da incapacidade para
reconhecer o adolescente em sua condio de sujeito de direitos, com
responsabilidade penal juvenil. O Princpio do Superior Interesse da Criana, j
tratado neste trabalho, somente pode ser compreendido quando submetido
queles. Isso no faz o Direito da Criana autnomo da Ordem Constitucional e
Normativa, ao contrrio, submete-o quela, como dimenso nica de sua eficcia
e legitimao.

No h cidadania sem responsabilidade e no pode haver responsabilizao sem


o devido processo e o rigor garantista.144
Isso se extrai da ordem constitucional, da normativa internacional, dos preceitos
do direito

penal.

Direito Penal este, que ser juvenil, porque especial, distinto, prprio da condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento do sujeito desta norma.

5.5. A Lei 12.594/2012. Lei de Execuo das Medidas Socioeducativas. Uma


breve ponderao de sua gnese.

A imensa mobilizao popular que resultou no Estatuto da Criana e do


Adolescente, em 1990, trouxe com ela um sentimento de que aquela Lei, no
contexto da nova ordem que da Constituio de 1988 estabelecia, produziria um
outro Brasil. Havia a esperana de que se tinha em mos um instrumento capaz
de reinventar a infncia no Brasil.

Uma receita a que nos cabia aviar, como vaticinava o mestre Marcel Hope.

Passada a euforia que permitiu em grande parte o desmonte dos Juizados de


Menores, verdadeiras estruturas de controle da pobreza, oportunizando-se
grandes avanos, j em meados dos anos noventa do sculo passado, percebeu-
se que to s o Estatuto da Criana e do Adolescente no seria bastante, em
especial no que diz respeito questo do adolescente a que se atribui a prtica
de atos infracionais e o sistema socioeducativo, para se alcanar as metas que se
esperava.

O tutelarismo, que fundamentou a Doutrina da Situao Irregular at ser superado


pela Conveno dos Direitos da Criana e no Brasil, antes disso, pela prpria
Constituio Federal, em especial em seus arts. 227 e 228, continuava vivo e
atuante.

EspaosdiscricionriosdeixadospelasregrasdoEstatutoeramocupadospela
interpretao tutelar, em especial diante da ausncia de regras regulatrias da
execuo das medidas socioeducativas.

A necessidade de limitao destes espaos de discricionariedade, em especial na


execuo das medidas socioeducativas, reclamavam urgente regulamentao
normativa, pois, como advertia Emlio Garcia Mendez, citando Bobbio, onde no
h regra, a regra vigente ser sempre a lei do mais forte.

Assim foi que, em 1998, o Desembargador Antonio Fernando Amaral e Silva


apresentou uma proposta de Lei de Execuo das Medidas Socioeducativas,
buscando regulamentar o processo e o protagonismo dos diversos atores. Estava
aberto o debate visando a superao dessa lacuna.

A proposta de Amaral, enfatizando o carter retributivo da medida socioeducativa


enquanto resposta do Estado conduta infratora praticada pelo adolescente,
produziu espetacular reao contrria por parte de diversos atores do sistema.

Formou-se um debate onde no faltou a ao do sempre atuante menorismo, de


setores comprometidos com questes corporativas e diversas outras matizes, do
abolicionismo ao sectarismo, produzindo-se um bordo de rodou o Pas: o ECA
no precisa de complemento e sim de cumprimento. Alguma coisa como que o
Estatuto fosse a verdade revelada por Deus a Moiss no Monte Sinai e se
bastava.

O marco deste debate foi o Congresso da Associao Brasileira de Magistrados e


Promotores de Justia da Infncia e Juventude ABMP (hoje tambm de
Defensores Pblicos), ocorrido na cidade de Gramado, no Rio Grande do Sul, em
1999.

Estabelecido o debate, passa a coexistir uma discusso entre aqueles que


sustentam que, em face da Conveno das Naes Unidas de Direitos da
Criana, cuja verso brasileira resultou no Estatuto da Criana e do Adolescente,
o pais adotou um modelo de responsabilizao pela prtica do ato infracional,
presidido pelo princpio da legalidade, que pode ser definido como de um Direito
Penal Juvenil. Um modelo de responsabilizao do adolescente, durssimo na
medida em que fixa essa responsabilizao desde os doze anos de idade.

Destaco aqui diversos autores: Antonio Fernando Amaral e Silva, Ana Paula Mota
Costa, Afonso Konzen, Kary na Baptista Sposato, Martha Toledo Machado,
Wilson Donizetti e diversos outros, cabendo realar texto de Srgio Salomo
Shecaira: As normas que regulam a responsabilidade penal dos menores
pertencem ao Direito Penal por contemplarem situaes nas quais se impem
sanes aos autores da infrao, p. 221. Concluindo: A medida socioeducativa
, tal qual a pena, um ato de interveno estatal na esfera de autonomia do
indivduo que tem

evidente natureza de sano, p. 222.145

Do outro lado os opositores dessa ideia, a partir de um conceito de autonomia


do Direito da Criana. Entre os opositores: Marcos Bandeira, Murilo Digicomo,
Mrio Ramidoff e outros,

com destaque doutrina de Paulo Afonso Garrido de Paula.146

Constatada a necessidade de uma lei regulamentadora do processo de execuo,


apesar da oposio de diversos atores com a noo de que o Estatuto se
bastava, foi criada uma comisso no seio da ABMP para apresentar um novo
anteprojeto, em substituio a ideia inicial de Amaral e Silva.

Diversos atores participaram desta tentativa de produo. Eu prprio tentei. Havia


ainda Eleonora Machado Poglia, Murilo Digicomo e outros. Como aqueles que
fazem chiste, naquela famosa comisso criada por Deus para inventar o cavalo e
que resultou no camelo, surgiu a proposta de Lei de Diretrizes Socioeducativas. A
proposta teve mritos, em especial ao buscar

uma definio para a natureza sancionatria da Medida Socioeducativa, a par de


sua pretenso pedaggica.

O texto no emplacou, mas o debate se afirmou. O consenso sobre a


necessidade de regras para regulamentao do processo de execuo das
medidas socioeducativas se consumou.

O CONANDA chamou a si o debate, em especial pela formulao do SINASE


Sistema Nacional Socioeducativo. Constitui um novo grupo de trabalho, com
outros atores. Refiro aqui, por exemplo, Alexandre Morais Rosa, Flvio Frasseto e
Afonso Konzen.

A proposta de superao da chamada Lei de Diretrizes Socioeducativas evoluiu


na busca da Lei de Execuo das Medidas Socioeducativas, em especial aps as
transformaes feitas no Estatuto em face da Lei 12.010 de 2009, que tratou da
convivncia familiar e comunitria, do acolhimento e da adoo, produzindo
profunda alterao legislativa no mbito do Estatuto. Estava desfeito o dogma
de que o Estatuto no precisava de complemento.

Simplificando : a necessidade de uma lei de execuo reconhecida e a


necessidade ainda de dar status de Lei a regras estabelecidas na formulao do
SINASE. Da a interveno da Deputada Rita Camata, da Ministra Maria do
Rosro, enquanto Deputada e depois Ministra, enfim, de diversos atores polticos,
do FONAJUV, FONACRIAD, entre outros, resulta no texto que acaba sendo
sancionado em janeiro de 2012.

A Lei 12.594, traz importantes avanos e se constitui na regulamentao do


processo de execuo, incluindo outras dimenses de sua interveno
(financiamento do sistema, controle de gesto etc.).

o avano possvel, retomando algumas questes que necessitavam ser melhor


explicitadas em especial em face da necessria interao com o Sistema nico
da Assistncia

Social, o SUAS.147 As questes relativas compreenso da Medida


Socioeducativa enquanto imposio do Estado ao sujeito adolescente autor de
ato infracional, o que lhe empresta uma

natureza jurdica prpria ao sancionamento, e nessa medida penalizante,148 a


par de sua busca integrao social e resgate de direitos e valores, inserta em
um Programa a ser registrado no Conselho de Direitos da Criana.

5.5.1. Os objetivos buscados pela medida socioeducativa nos termos expressos


na lei. A principiologia do sistema.

O artigo primeiro da Lei 12.594 sinaliza quais so os objetivos buscados pela


medida socioeducativa, assim como fixa os critrios de determinao do que se
constitui o programa de execuo da medida, onde se expressam seus objetivos,
a partir do cumprimento do Plano Individual de Atendimento (um dos pilares de
sustentao da proposta de execuo da MSE).
So objetivos da medida socioeducativa, pois:

Em primeiro lugar, a responsabilizao do adolescente quanto s consequncias


lesivas do ato infracional, sempre que possvel incentivando a sua reparao.

Resulta daqui a ideia de que o adolescente protagonista de sua histria e, por


consequncia, sujeito de direitos (exorcizando-se o paradigma da incapacidade
que norteava o sistema tutelar). A responsabilizao do adolescente e a
perspectiva restaurativa da possibilidade de reparao do dano so aspectos
fundamentais para o reconhecimento da medida socioeducativa enquanto sano,
legitimando-se a interveno do Estado em um sistema de garantias.

Cabe salientar aqui, como destacado nas lies de Leoberto Brancher,149 que ao
adotar

esse conceito restaurativo de responsabilidade, alis como objetivo


topologicamente prevalente da MSE, a nova lei est tambm sinalizando a
perspectiva histrica de construo de um Sistema de Justia Juvenil
Restaurativa, em que o tradicional dilema entre as correntes que primam ora pelo
tratamento ora pela punio do crime bem representadas, respectivamente, nos
inc. II e III do mesmo dispositivo aparece como uma terceira via para conferir
maior efetividade

jurisdio socioeducativa.150

Essa situao est umbilicalmente lincada ao segundo e terceiro objetivos


enunciados na norma: a integrao social do adolescente e a garantia de seus
direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de
atendimento e a desaprovao da conduta infracional, efetivando as disposies
da sentena como parmetro mximo de privao de liberdade ou restrio de
direitos, observados os limites previstos em lei.

A promoo cidad, a definio dos limites de interveno do Estado a partir da


construo de um Plano Individual de Atendimento, tendo a sentena judicial
como parmetro, levando em considerao um juzo de desaprovao ou
reprovao de sua conduta.
Ou seja, a ideia de que o adolescente, enquanto sujeito, tem responsabilidade, o
que remete a um repensar do conceito de culpabilidade atribuda ao no
imputvel, adolescente sujeito de medida socioeducativa (e nessa dimenso
resposta sancionatria do Estado) a partir de um juzo de reprovabilidade de sua
conduta, fixado na sentena que lhe impe a sano socioeducativa.

Alm disso, a lei conceitua programa de atendimento, que d contedo medida


imposta na sentena, como a organizao e o funcionamento, por unidade, das
condies necessrias para o cumprimento das medidas socioeducativas. Define,
ainda, unidade como a base fsica necessria para a organizao e o
funcionamento de programa de atendimento e diz que entidade de atendimento
a pessoa jurdica de direito pblico ou privado que instala e mantm a unidade e
os recursos humanos e materiais necessrios ao desenvolvimento de programas
de atendimento.

A Lei 12.594 enuncia princpios fundantes do processo de execuo,


determinantes para que se alcancem os objetivos que busca, a saber:

I legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do


que o conferido ao adulto;

II excepcionalidade da interveno judicial e da imposio de medidas,


favorecendo-se meios de autocomposio de conflitos;

III prioridade a prticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que


possvel, atendam s necessidades das vtimas;

IV proporcionalidade em relao ofensa cometida;

V brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao


que dispe o art. 122 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana
e do Adolescente);
VI individualizao, considerando-se a idade, capacidades e circunstncias
pessoais do adolescente;

VII mnima interveno, restrita ao necessrio para a realizao dos objetivos


da medida;

VIII no discriminao do adolescente, notadamente em razo de etnia, gnero,


nacionalidade, classe social, orientao religiosa, poltica ou sexual, ou
associao ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e

IX fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios no processo


socioeducativo.

A esse conjunto de valores, agregam -se outros, do prprio Estatuto e da


Constituio Federal. Do art. 227 da CF (brevidade, excepcionalidade, condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento), ao 1 do art. 112, ao art. 122, ao 99,
ao 100, todos do Estatuto. Enfim, com a Lei 12.594, consolida-se um sistema de
garantias deste modelo de responsabilidade juvenil.

Como j dito alhures,151 a opo pela medida socioeducativa aplicvel ao


adolescente, a ser executada, supe o exame de todo este conjunto
principiolgico, da busca dos objetivos da medida socioeducativa, e anlise das
condies listadas no 1 do art. 112 do Estatuto.

Wilson Donizeti Liberati, lucidamente, j afirmava, antes mesmo da Lei 12.010 e


desta Lei 12.594, que a individualizao da medida deve ser assegurada pela
fundamentao da

sentena,152 estabelecendo o que entende como sendo a distino entre o


procedimento de individualizao da pena daquele da escolha da medida
socioeducativa.

Assim, possvel afirmar, como j se fez, que o dispositivo que se aproxima ao art.
59 do Cdigo Penal, no sistema juvenil inserto no Estatuto, seja o 1 do art. 112,
onde esto listados os elementos que o Juiz dever levar em considerao para o
estabelecimento da Medida Socioeducativa adequada situao em julgamento e
apta a buscar os objetivos que a media persegue.

Tomada a individualizao da pena como uma garantia constitucional da


cidadania, compreendendo a medida socioeducativa como uma resposta do
Estado ao ato infracional, conduta tpica descrita na lei como crime ou
contraveno, no h como deixar de afirmar que a individualizao da medida
aplicvel ao adolescente contemple um regramento expresso e explcito,
devidamente motivado. Da a importncia das inovaes expressas nas Leis
12.010 e agora na 12.594.

Nesta operao, alm dos elementos enunciados no prprio 1 (capacidade de


cumprimento, circunstncias, que sero as judiciais, e gravidade da infrao),
supe que o julgador leve em conta os limites objetivos traados no art. 122 do
Estatuto em face da privao de liberdade, cabvel somente naquelas hipteses,
bem como todo o conjunto normativo que da Lei 12.594 decorre, em especial os
objetivos da medida seus princpios (tambm relacionados no art. 100 do
Estatuto, com a nova redao dada pela Lei 12.010).

A atuao do Magistrado no manejo dos elementos constantes no 1 do art. 112


reclama do aplicador da norma o domnio da linguagem interdisciplinar, impondo
ao julgador no apenas o indispensvel conhecimento tcnico jurdico, mas a
perfeita sintonia com os reclamos da psicologia, da psiquiatria, da pedagogia, do
servio social, para referir apenas algumas das disciplinas que interagem na ao
socioeducativa.

Leva-se em conta aqui que a Medida Socioeducativa, a par de sua induvidosa


carga retributiva, busca em sua efetividade, no programa onde ir materializar-se
com a insero do adolescente, sua finalidade pedaggica.

O carter facultativo da utilizao da avaliao interdisciplinar h que ceder ante a


condio peculiar de pessoa em desenvolvimento ostentada pelo adolescente, a
reclamar um juzo motivado de seu julgador, motivao essa que, por certo, na
escolha da medida socioeducativa mais adequada (art. 122, 2), dever levar
em conta os elementos de convico

que dos laudos interdisciplinares emergem (condio familiar, condio subjetiva


do sujeito, crtica sobre a conduta etc.) .
Evidentemente, o julgador ir lanar seu juzo de acordo com a convico que dos
autos decorre. Todavia, no poder negar ao adolescente em julgamento a
oportunidade de, atravs da interveno de tcnicos, verificar-se, sob um olhar
psicossocial suas condies pessoais e sociais em face da deciso que
necessariamente ser lanada visando a aferir a capacidade de cumprimento da
medida e a utilidade desta.

No caso da utilidade, h que ser levada em conta a dinmica da vida adolescente,


a reclamar um olhar atual de sua condio pessoal para o lanamento do
decisum, em especial em sede de recurso na segunda instncia, no qual o
adolescente em julgamento com certeza j no ser o mesmo que se fez sujeito
da sano de primeiro grau. em especial se nessa deciso de primeiro grau foi
imposto ao adolescente o cumprimento de medida de meio aberto e o recurso
postula sano mais severa.

H que se ter em mente, em especial em se tratando de adolescentes, que o


tempo do processo no se confunde com o tempo da vida, e que a dinmica da
vida de um adolescente produz, em pouco tempo transformaes, para melhor ou
para pior, impressionantes, cujas devem ser sempre atualizadas. Da o princpio
da celeridade, decorrente dos termos da Conveno.

Retomo aqui Beccaria, e seu Dos delitos e das Penas, em que introduziu do
princpio da proporcionalidade no sistema penal, com o advento do que se
denominou Escola Clssica, que

no pode ser ignorada em sede de Justia Juvenil.153

Dessa forma, em sede de jurisdio de segundo grau, em determinada


circunstncia, que o caso concreto recomendar, considerar que faz-se oportuno;
buscando o recurso interposto a imposio de Medida Socioeducativa mais
gravosa do que aquela anteriormente imposta; que o Tribunal determine a
atualizao da avaliao interdisciplinar (ao menos do estudo social), sob pena de
lanar um juzo sobre certas condies pessoais do adolescente que j no mais
existem, eis que agora sero outras.

Cumpre colacionar aqui arestos do Superior Tribunal de Justia, destacando


trabalho do
notvel Defensor Pblico Flvio Frasseto154 a realar a necessidade do rgo
julgador (Juiz ou Tribunal), em sua deciso, levar em conta o momento presente
do adolescente a que se atribui a conduta infracional, mxime quando a ele j
tenha sido imposta medida anterior:

Nos termos do art. 113/100 do Estatuto a medida socioeducativa se justifica


segundo suas necessidades pedaggicas. Tais necessidades se modificam com o
passar do tempo e como a vida corre menos lentamente que os processos
(sobretudo na Segunda Instncia), no incomum ordenar-se internao por
conta de fatores pretritos totalmente superados pelo passar do tempo e pelo
natural desenvolvimento do jovem . O caso mais comum se d quando o jovem
cumpre a medida mais branda fixada em primeiro grau e,

aps, o Tribunal prov recurso ministerial postulando medida mais severa.155

Nesse sentido, merece especial realce deciso do Supremo Tribunal Federal,


destacada por Frasseto, da lavra do Ministro Marco Aurlio:

STF HC 75.629-8 SP O paciente foi condenado medida extrema de


internao por haver desejado para si peas de roupa e calados de outrem e
para isso usou a fora. poca, o Juzo asseverou-lhe que, cumpridas as
determinaes que se lhe impunham, seria perdoado. Deu-se-lhe nova chance,
at mesmo em reconhecimento falibilidade

da natureza humana. O jovem redimiu-se perante o tecido social, mostrando boa


vontade, apenar dos obstculos (...). Honrou louvavelmente o ajuste a que se
comprometeu. Eis, entrementes, que a outra parte foge-se ao compromisso: as
demonstraes de bom comportamento, de lisura, enfim, de plena remisso no
forma consideradas suficientes ao rigoroso crivo do rgo revisor que, de uma
feita, ignorou todos os esforos do paciente (...). [Nestas condies], mostra-se
um contra-senso anuir-se com uma deciso que redunde no agravamento do
estado do paciente, resultado indiscutvel da convivncia com internos
contumazes.

Notas

93 Sobre o tema, em estudo anterior: Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato


Infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. 2 ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 39/48.
94 A propsito de Direito Penal Mximo, cumpre lembrar que a chamada Lei de
Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, editada no mesmo ms e ano do Estatuto da
Criana e do Adolescente, resultante na poca de um pacote antiviolncia,
concebida sob os primados do Direito Penal Mximo, no deu conta em reduzir a
criminalidade a que se propunha, haja vista que nenhum dos delitos chamados
hediondos sofreu reduo de incidncia desde o advento daquela norma.

95 Sobre Garantismo Penal e Direito Penal Mnimo, na construo de um sistema


protetor da cidadania na ao punitiva do Estado, faz-se imprescindvel o
conhecimento das lies de Luigi Ferraioli em seu monumental Direito e Razo:
teoria do Garantismo Penal, So Paulo: RT, 2002.

96 Armando Afonso Konzen, em sua Monografia Sentenas socioeducativas:


Reflexes sobre a Natureza e Finalidade das Medidas, analisa minuciosamente o
tema: Se a medida socioeducativa uma das espcies das sanes penais,
sano penal especial ou sano penal juvenil, porque destinada ao adolescente,
e se as consequncias de sua aplicao pode produzir o sentido de aflio para o
destinatrio, ento importa, como corolrio lgico, a incidncia de todo o conjunto
de instrumentos individuais garantistas hodiernamente construdas e
expressamente previstas pelo Direito. (...) O Estatuto da Criana e do
Adolescente arrola, um a um, minuciosamente, os direitos individuais do
adolescente autor de ato infracional, as garantias processuais deste mesmo
infrator e o rito procedimental da apurao. Seja esse conjunto de normas,
pertencente a uma normatividade especfica, denominado de Direito Penal
Especial, Direito Penal Juvenil, Direito Socioeducativo, Direito Infracional, ou com
qualquer outro termo, o que importa a reunio de princpios e regras
normatizadoras de prerrogativas e possibilidades de contraposio aos
mandamentos do Estado-Juiz iguais aos imputveis penais maiores de idade.
Nesse particular, no h nenhuma distino entre as consequncias do
comportamento infracional do adulto e o comportamento infracional do
adolescente, ambos tm as mesmas garantias materiais e instrumentais, porque
garantias com assento na ordem constitucional.

Embora no admita a expresso Direito Penal Juvenil, Paulo Afonso Garrido de


Paula, cuja contribuio para a construo do Novo Direito da Infncia e
Juventude no Brasil se faz notvel, analisando a natureza jurdica da medida
socioeducativa e o sentido da norma, afirma a incidncia de todas as garantias
processuais penais e constitucionais, discorrendo sobre estes mesmos
fundamentos para ao final, sob o argumento da autonomia do Direito da Infncia,
afirmar que este conjunto de valores no configuraria um Direito Penal Juvenil,
em sua interessante obra Direito da Criana e do Adolescente e tutela
jurisdicional diferenciada, So Paulo: RT, 2002. Tambm formula crtica a este
conceito Alexandre Morais Rosa, em Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e
Movimento Anti-Terror. Florianpolis: Habitus, 2005.

97 A propsito da questo hermenutica faz-se imprescindvel ver Streck, Lenio.


Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. Em
especial, em face ao debate, o captulo O abrir de uma clareira e a busca do
acontecer do Direito: a hermenutica e a resistncia constitucional, p. 265 a 289.

98 Sem prejuzo dessa convico, convm relembrar as lies de Antonio Carlos


Gomes da Costa, enfatizando que a privao de liberdade de adolescentes vem
presidida por trs princpios bsicos informadores do sistema, a saber: a) princpio
brevidade da medida, que o princpio cronolgico; b) princpio da
excepcionalidade, que o princpio lgico, e c) princpio da peculiar condio de
pessoa em desenvolvimento, que o princpio teleolgico.

99 Sergio Salomo Shecaira disserta sobre o tema em Sistema de Garantias e


Direito Penal Juvenil (So Paulo: RT, 2008), enfrentando o chamado paradigma
da ambiguidade entre tantas questes, realando o Direito Penal Juvenil como
elemento de garantia da cidadania dos adolescentes a que se atribui a autoria de
ato infracional (especialmente o captulo Viso Crtica da Proteo Integral, fls.
216/218).

100 Volpi, Mrio. Sem Liberdade, Sem Direitos. Cortez: So Paulo, 2001, p. 56.

101 Amaral e Silva, Antnio Fernando. O Mito da Inimputabilidade Penal do


adolescente. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina, v. 5. Florianpolis: AMC, 1998.

102 Streck, Lenio. Op. cit., p. 246.

103 Op. cit., p. 16.


104 Liberati, Wilson Donizeti. Op. Cit., p. 70 a 88.

105 Lei 6.697/79 (Cdigo de Menores), art. 2: Para efeitos deste Cdigo,
considera-se em situao irregular o menor: V com desvio de conduta, em
virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria.

106 Fragoso, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1980, p. 202.

107 Moniz de Arago, E. D. Comentrios ao CPC. v. II, Rio de Janeiro: Forense,


1979, p. 329. A propsito do estudo da culpabilidade, cumpre colecionar o
interessante ensaio de Luiz Augusto Freire Teotnio. Culpabilidade: Concepes
e Modernas Tendncias Internacionais e Nacionais. Campinas: Minelli, 2001.
Sobre o tema especfico no Direito Penal Juvenil: Cillero Bruol, Miguel. Nulla
Poena Sine Culpa. Um limite necessrio al castigo penal de los adolescentes.
Santiago do Chile: OEA, 2001.

108 Machado, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de Criana e


Adolescentes e Direitos Humanos. Barueri-SP: Manole, 2003, especialmente p.
251 a 262.

109 Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, v. 1, 2 ed. So Paulo:


Atlas, 1985, p. 196.

110 Machado, Martha T., op. cit., p. 262.

111 Sposato, Kary na Batista, O Direito Penal Juvenil, So Paulo:RT, 2006, p.103.

112 In Revista Juizado da Infncia e Juventude, n. 1 (nov. 2003) Porto Alegre:


Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2003, p. 56.
113 In Revista Juizado da Infncia e Juventude, n. 2, ano II (1 semestre 2004)
Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas do TJRS, 2004, respectivamente
nas p. 97 e 92.

114 No TJRS, o tema encerra controvrsias ainda no superadas: Ato


Infracional. Adolescente com indcios de incapacidade mental. Internao.
Descabimento. Havendo indcios nos autos de que o representado apresenta
incapacidade de entender o carter ilcito do fato, no pode receber medida
socioeducativa sem antes ser realizada avaliao psquica. Se demonstrado a
incapacidade, cabvel medida de proteo. Sentena desconstituda para reabrir
a instruo (AC 70004795159).

115 O modelo Salptrire resultado de uma referncia feita por Michel Foucault
experincia realizada na Frana, em uma clssica tentativa, ainda hoje to em
voga, de se pretender estabelecer uma igualdade de tratamento entre desiguais,
resultando em injustia para todos, na medida em que a nenhum se atende
adequadamente, punindo a todos. Salptrire significa, literalmente, mina de
salitre. At 1634, o prdio servia como fbrica de plvora. Em 27 de abril de 1656,
atravs de dito real, criado o Hospital Geral, que o resultado, segundo Michel
Foucault, do agrupamento de diversos estabelecimentos cuja administrao
central passa a ser a da Salptrire, a qual vai recolher, alojar, alimentar e
disciplinar pobres de todos os sexos, lugares e idades, de qualquer qualidade de
nascimento, e seja qual for sua condio, vlidos ou invlidos, doentes ou
convalescentes, curveis ou incurveis (dito de 1656, art. IV). Mas, como afirma
Foucault, nunca aconteceu de seu estatuto nelas ser claramente determinado,
nem qual sentido tinha essa vizinhana que parecia atribuir uma mesma ptria
aos pobres, aos desempregados, aos correcionrios e aos insanos. Foucault,
Michel. A Histria da Loucura. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1981, p. 48 e 49.

116 Abordo esse tema em maior profundidade, a partir de preciosa contribuio


do psiclogo Gerson Silveira Pereira, in Compndio de Direito Penal Juvenil. 4
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 197 a 202.

117 Smula 108 do STJ.

118 Smula 265 do STJ.


119 Sobre a possibilidade de o Juiz, homologando a Remisso, substituir a
medida socioeducativa proposta pelo Ministrio Pblico: Apelao Civil. ECA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO POR ausncia de fundamentao.
Inocorrncia. O acolhimento da manifestao da defesa para a substituio da
medida socioeducativa indicada pelo Ministrio Pblico por outra menos gravosa,
fundamento para decidir. Preliminar afastada. Remisso cumulada com medida
socioeducativa de prestao de servios comunidade. Substituio em
audincia de homologao por medida menos gravosa. POSSIBILIDADE.
competncia do Juzo a aplicao de medida socioeducativa em razo da prtica
de ato infracional, Smula n 108, STJ. O art. 128 do ECA autoriza, a qualquer
tempo, a reviso da medida aplicada por fora da remisso. Na espcie,
considerando as circunstncias do ato e as condies pessoais do adolescente,
sua admoestao mostra-se suficiente para alert-lo quanto reprovabilidade de
seu agir. (AC n 70017532664, rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, TJRS, em
20.12.2006)

120 Sobre o tema, discorre Alexandre Morais Rosa, elencando argumentos


fundados no garantismo, afirmando que se no houve assistncia de defensor na
audincia de apresentao presidida pelo Ministrio Pblico, na fase pr-
processual, com concerto de submisso medida socioeducativa, caber ao
Magistrado deixar de homologar a remisso devolvendo o processado ao Parquet
para sanao de tal requisito de desenvolvimento vlido e regular do ato judicial
Ato Infracional, Remisso, Advogado e Garantismo, in Revista Juizado da Infncia
e Juventude, v. 2,

ano II, TJRS: 2004, p. 62.

121 Da Impossibilidade de aplicar ou executar Medida Socioeducativa em virtude


da ao do tempo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 27, So Paulo:
RT/IBCCrim . Julho-Setembro de 1999, p. 212-213.

122 Reflexes sobre a impossibilidade de aplicao de medida socioeducativa


em decorrncia da ao do tempo.

123 Sobre o tema, faz-se oportuno consultar Weingartner Neto, Jay me. Entre o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Penal: Por uma negociao de
fronteiras, navegando pela prescrio da medida socioeducativa. In. Revista da
AJURIS v. 86, Tomo I, Porto Alegre: AJURIS, 2002, p. 144/168, onde destaca que
a imprescritibilidade de sancionamento estatal se constitui em expressa exceo
no Texto Constitucional (art. 5, XLII e XLIV). Pelo que, se conclui, a
prescritibilidade deve ser a regra, incidindo em qualquer circunstncia, operando-
se com a analogia onde no houver preceito expresso.

124 H inmeros acrdos publicados neste sentido. Destaco, pela primazia, em


especial os contidos no CD-Rom Jurisprudncia Catarinense 1995/2202, vol. 4.
Edio de Dezembro de 2002. Sintetizados na Apelao n. 2004.024396-0, de
Joinville, j . 21/09/2004, rel. Des. Antnio Fernando Amaral e Silva.

125 Este tema objeto de abordagem mais ampla em outro estudo: Compndio
de Direito Penal Juvenil, 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

126 Art. 54. Com objetivo de impedir que se prossiga estigmatizao,


vitimizao e incriminao dos jovens,dever ser promulgada uma legislao
pela qual seja garantido que todo o ato que no seja considerado delito, nem seja
punido quando cometido por um adulto, tambm no dever ser considerado
delito, nem ser objeto de punio quando for cometido por um jovem

(grifei).

127 Defesa e due process: aplicao das garantias ao processo por atos
infracionais atribudos a adolescente.

1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o


defensor dativo aceita a verso de fato a eles mais desfavorvel e pugna por que
se aplique aos menores medida de internao, a mais grave admitida pelo
Estatuto legal pertinente.

2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo penal


como corretamente disposto no ECA (art. 106-111) no podem ser subtradas
ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja sentena podem decorrer
graves restries a direitos individuais, bsicos, includa a privao da liberdade.

3. A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida socioeducativa


mais grave, que pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia
defender alm do toque de humor sdico que lhe emprestam as condies reais
do internamento do menor infrator no Brasil

revivescncia de excntrica construo de Carnellutti a do processo penal


como de jurisdio voluntria por ser a pena um bem para o criminoso da qual o
mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte, luz da Constituio
no passa de uma curiosidade. (STF, RE 285571/PR, Recurso Extraordinrio,
Relator(a): Min. Seplveda Pertence)

128 Marcelo Gomes Silva, em obra prefaciada pelo bom Alexandre Morais Rosa,
formulando tese crtica ao Direito Penal Juvenil, sob o argumento central da
autonomia do Direito da Criana, na aplicao prtica de sua crtica sustenta a fls.
94/95 a no submisso da medida socioeducativa aos prazos prescricionais, em
ltima anlise por se constiturem em um bem para o adolescente,

revivendo, assim, em outra perspectiva, a superada lio de Carnelutti (Silva,


Marcelo Gomes. Ato Infracional e Garantias: uma crtica ao Direito Penal Juvenil,
Florianpiolis: Editora Conceito, 2008).

129 REsp MENORES REMISSO HOMOLOGAO JUDICIAL O


Ministrio Pblico pode conceder a remisso com fora de excluso do processo.
Urge, porm, homologao judicial, quando implicar aplicao de medida
socioeducativa. Embora no se trate de pena (sentido criminal), sano,
garantida o contencioso administrativo grifei (Const., art. 5, LV). REsp 28.886-
5/SP, rel. Min. Vicente Cernicchiaro. Na mesma linha RESP 26.049/SP, RHC
1641/RS, RESP 24.442/SP.

Nessa mesma linha deciso do Supremo Tribunal Federal, em Acrdo da lavra


do Ministro Joaquim Barbosa no Recurso Extraordinrio n 248-018-5-SP, j,
06.05.2008.

130 PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL. REGRESSO DE MEDIDA


SOCIOEDUCATIVA. NECESSIDADE DE OITIVA DO ADOLESCENTE
INFRATOR. 1. Faz-se necessria a oitiva do adolescente infrator, antes de ser
decretada regresso na medida socioeducativa a que se encontra submetido, sob
pena de malferimento ao devido processo legal (art. 110, do Estatuto da Criana e
do Adolescente). HC 10.638/SP, rel. Ministro Fernando Gonalves, na mesma
linha RHC 9270/SP, RHC 9315/SP e HC 11.302/SP.
131 REsp 937.799 RS DJ 06.12.2007. REsp 972.576 RS DJ 12.03.2008;
REsp 598476/RS, DJ. 07.06.2004 e REsp 602178, DJ 17.05.2004; HC 30028, DJ
09.02.2004; REsp 150016, DJ 04.08.2003; REsp 341591, DJ 24.02.2003, REsp
241.477, j . em 08.06.2000; REsp 171.080 e 160.906, j . 15.04.2002; REsp
226.370, j . 08.04.2002,. Neste sentido tambm decises do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro, atendendo recursos interpostos pela Defensoria
Pblica daquele Estado: V. G. Habeas Corpus. Aplicao de medida
socioeducativa. Observncia do instituto da prescrio, sob pena de sua
ineficcia. Fixao do prazo em 1 (um) ano, tomando por parmetro o artigo
109 c/c o 115, ambos do Cdigo Penal, para que a medida aplicada guarde
contemporaneidade com o ato infracional. Extino da punibilidade que se obrem
pela via do writ. Ainda que silente o Estatuto da Criana e do Adolescente, o
decurso do tempo e de ser considerado na aplicao da medida socioeducativa,
que deve guardar contemporaneidade com o ato infracional, sob pena de perder
seus efeitos pedaggicos, em face do permanente desenvolvimento psicolgico
do adolescente. Considerados os prazos estabelecidos no artigo 109 do Cdigo
Penal, combinado com o artigo 115 daquele mesmo diploma, que reduz de
metade tal interregno temporal, impe-se fix-lo no mnimo, ou seja, 1 (um) ano.
Reconhecida a prescrio da pretenso estatal de aplicao da medida
socioeducativa, resulta extinta a punibilidade, declarao que se obtm pela via
do habeas corpus, nos termos dos artigos 647 e 648, inciso VII, do Cdigo de
Processo Penal, aplicado com fulcro no artigo 152 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Concesso da ordem . (GAS) Ementrio: 13/2002 N. 08
15/05/2002. HABEAS CORPUS 2001.059.03512. 11/03/2002. Quinta Camara
Criminal. Rel. Des. Alberto Craveiro. Unnime. J. 08.01.2002.

132 HC 43.657 STJ

133 HC 44275 SP, HC 43657, HC 43087, HC 42382, HC 40342, HC 43392, HC


43644, HC 43099, HC 42747, HC 39829, HC 42384, HC 42496, HC 39548, HC
38551, HC 32324, RHC 15258.

134 Sobre o tema: Liberati, Wilson Donizeti. Adolescente e Ato Infracional. So


Paulo: Juarez Oliveira, 2002, Sposato, Kary na Batista. O Direito Penal Juvenil.
So Paulo: RT, 2006, e Shecaira, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o
Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2008.

135 Sobre o tema Amaral e Silva, Antnio Fernando. Op. cit.

136 Kary na Sposato, em O direito Penal Juvenil, disserta com brilho sobre o
tema. Do prefcio da obra, de Srgio Salomo Shecaira, se extrai: ... muito se
escreveu narrando o que foi o ECA. No entanto, pouco se disse sobre as
vicissitudes e sobre as consequncias que advm de errneas interpretaes da
parte sancionatria do Estatuto por grande parte da doutrina brasileira. Quando
houvesse um trabalho dessa natureza, surgiria uma verdadeira terra nova. Seria
um desbravamento transocenico (...) Foi assim como o achamento (na dico
da primeira missiva) a terra basilis (...). Crimes e penas so trocados por atos
infracionais e medidas socioeducativas. Na essncia, fazem parte de um nico
sistema de controle social, com contato entre si, como se fossem vasos
comunicantes.

137 Na Europa, so exemplos a serem observados, os modelos adotados por


Alemanha e Espanha. Na Amrica Latina, veja-se, por exemplo, a legislao da
Costa Rica, cujo sistema de tratamento ao adolescente em conflito com a Lei
praticamente idntico ao adotado no Brasil, com praticamente as mesmas
medidas socioeducativas previstas como sancionamento s condutas infracionais,
como pode ser visto em Armijo, Gilbert. Manual de Derecho Procesal Penal
Juvenil. San Jos Costa Rica: IJSA, 1998. O governo argentino formalizou no
Congresso daquele pas seu Plano Estratgico de Segurana. No bojo, traz a
incorporao pela legislao argentina dos primados da Conveno das Naes
Unidas de Direito da Criana, abandonando o vetusto primado da incapacidade
em relao a crianas e adolescentes, incorporando o princpio da peculiar
condio de desenvolvimento. A legislao argentina sobre menores remonta a
1919 (!). Abandonam os vizinhos o critrio biopsicolgico, que permitia
responsabilizar como adulto jovens a partir de 16 anos, passando a estabelecer a
idade penal (adulta) em dezoito anos. A nova lei argentina, estabelece um modelo
de responsabilidade penal juvenil para adolescentes a partir de 14 anos. Entre 14
e 15 anos sujeitando-os a uma medida socioeducativa privativa de liberdade, por
delitos graves, at cinco anos; e para adolescentes entre 16 e 17, at nove anos.
No quadro argentino algumas vozes, movidas pelo Direito Penal Mximo, acusam
a proposta de branda, permissiva e cmplice da delinquncia, como por aqui
falam os detratores do ECA. De outro lado, menoristas e abolicionistas,
considerando o texto de uma dureza e repressividade inadmissvel tambm
como aqui o dizem aqueles que no admitem a reviso do Estatuto da Criana e
do Adolescente Lei 8.069/90 , em face o necessrio aperfeioamento que a lei
brasileira reclama, em especial no que respeita s garantias processuais e
execuo das medidas que sanciona. O que fizeram os argentinos em 2004,
fizemos ns, brasileiros, em 1990. A diferena que o Brasil optou em afirmar a
responsabilidade juvenil a partir dos doze anos, fazendo tbula rasa at os
dezoito anos, sujeitando-os todos, sem distino, a uma medida mxima privativa
de liberdade por at trs anos nos delitos graves.

138 Shecaira, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil.


So Paulo: RT, 2008.
139 Op. cit. p. 221 e 222

140 Bobbio, Norberto. Op. cit., p. 8.

141 Pertinncia Socioeducativa: reflexes sobre a natureza jurdica das medidas.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

142 Nessa perspectiva o texto de Ana Paula Motta Costa, op. cit. (2012), sobre o
fortalecimento das Defensorias Pblicas, a efetivao dos Centros de defesa, a
capacitao dos defensores e a utilizao de estratgias de defesa como efetiva
contraposio da acusao, p. 231 e 232.

143 Toledo, Martha M. Op. cit., p. 414.

144 Como reflexo, cumpre consignar um dos efeitos decorrentes da antecipao


da maioridade civil para dezoito anos, com a vigncia do Novo Cdigo Civil.
Sendo a responsabilidade civil independente da criminal (tanto que havia
desencontro de idade entre a maioridade penal e a maioridade civil),
estabelecendo o Cdigo Penal benefcios para o agente entre dezoito e vinte e
um anos (vg. Atenuante, prazo prescricional pela metade), fica implcito que o
Pas afirma o reconhecimento uma outra categoria de cidados em conflito com a
Lei: os jovens adultos. Pessoas entre dezoito e vinte e um anos, cuja categoria j
afirmava o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), quando prev a
aplicao de medida socioeducativa para jovens com mais de dezoito anos (at
os vinte e um anos), autores de ato infracional na adolescncia. Decorrentemente
da nova ordem firmada pelo Cdigo Civil no se estabelece mais relao com a
maioridade civil, nem a atenuante mencionada ser da minoridade. Esta garantia
faz-se atenuante da condio de jovem adulto, que se faz independente da
situao de maioridade civil, por necessria poltica criminal, a exemplo do que
ocorre em pases como Espanha e Alemanha. Isso se constitui em um marco
importante que no pode ser desconsiderado, mxime quando a maioria da
populao penitenciria brasileira formada por uma massa de jovens adultos
(considerados aqui at vinte e cinco anos), a carecer do Estado brasileiro um
olhar mais atento condio de dignidade da pessoa humana. Nestas condies
possvel afirmar que o sistema contempla: a) a irresponsabilidade da criana,
at doze anos. b) a responsabilidade penal juvenil do adolescente, at dezoito
anos. c) a imputabilidade penal com benefcios para o jovem adulto, at vinte e
um anos. d) considerando a partir de vinte e um anos o adulto pleno, do ponto de
vista criminal.
145 Srgio Salomo Shecaira aborda o tema com preciso em Sistema de
Garantias e o Direito Penal Juvenil (RT, 2008).

146 Direito da Criana e do Adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So


Paulo, RT/2002, onde enfatiza o tema da autonomia do Direito da Criana.

147 No ano de 2010, levando em conta deciso de fundar as medidas


socioeducativas em meio aberto nos CREAS, aproveitando-se da capilaridade
destes servios, o que sem dvida se constitui em um avano, nesse aspecto,
buscando advertir para a natureza sancionatria da MSE, que no pode ser
considerada unicamente um servio da Assistncia Social, produzi o texto
SINASE, LOAS, SUAS MDS, CREAS, CRAS, SEDH, MSE, LA, PSC, o glossrio
e o calvrio do adolescente autor de ato infracional: os riscos da revivncia da
doutrina da situao irregular sob um novo rtulo. O texto teve muita repercusso
e pode ser acessado
em http://www.jbsaraiva.blog.br/blog/index.php/2010/06/28/sinase-loas-suas-mds-
creas-cras-sedh-mse-la-psc-o-glossario-e-o-calvario-do-adolescente-autor-de-ato-
infracional-os-riscos-da-revivencia-da-doutrina-da-situacao.

148 A mitigao da natureza sancionatria da medida socioeducativa imposta ao


adolescente tem entre outras consequncias nefastas a minimizao de suas
garantias, em especial de sua defesa tcnica, com danos insuperveis justia
daquela providncia. A viso da sano socioeducativa como um bem (e dever
ser sempre boa, porm h de ser necessria, pertinente) induz fragilizao da
defesa.

149 http://www.responsabilidadesocial.com/article/article_view.php?id=939

150 A Justia Restaurativa um novo modelo de Justia voltado para as relaes


prejudicadas por situaes de violncia. Valoriza a autonomia e o dilogo, criando
oportunidades para que as pessoas envolvidas no conflito (autor e receptor do
fato, familiares e comunidade) possam conversar e entender a causa real do
conflito, a fim de restaurar a harmonia e o equilbrio entre

todos. A tica restaurativa de incluso e de responsabilidade social e promove o


conceito de responsabilidade ativa. essencial aprendizagem da democracia
participativa, ao fortalecer indivduos e comunidades para que assumam o papel
de pacificar seus prprios conflitos e interromper as cadeias de reverberao da
violncia.
Oprincipal objetivo do procedimento restaurativo o de conectar pessoas alm
dos rtulos de vtima, ofensor e testemunha; desenvolvendo aes construtivas
que beneficiem a todos. Sua abordagem tem o foco nas necessidades
determinantes e emergentes do conflito, de forma a aproximar e
corresponsabilizar todos os participantes, com um plano de aes que visa
restaurar laos sociais, compensar danos e gerar compromissos futuros mais
harmnicos.

Seus valores fundamentais so: participao, respeito, honestidade, humildade,


interconexo, responsabilidade, empoderamento e esperana. Estes valores
distinguem a justia restaurativa de outras abordagens mais tradicionais de justia
como resoluo de conflitos, e se traduzem na prtica do Crculo Restaurativo.

Fonte: Programa Justia para o Sculo 21 http://www.justica21.org.br

151 Compndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional, 4 ed.


Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010, pg. 252.

152 Liberati, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. So Paulo: Malheiros,


2006, p. 134.

153 Nuci, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. So Paulo: RT, 2005, p.


64: Contrrio pena de morte e s penas cruis, pregou o Marqus de Beccaria
o princpio da proporcionalidade da pena infrao praticada, dando relevo ao
dano que o crime havia causado sociedade. Prossegue: O carter humanitrio
presente em sua obra (de Beccaria) foi um marco para o direito penal, at porque
contraps-se ao arbtrio e prepotncia dos juzes, sustentando que somente leis
poderiam fixar as penas ....

154 A nova Jurisprudencia do Superior Tribunal de Justia, in Revista do


IBCCrim, n 33, p. 177, So Paulo: RT, 2002.
155 HC 9713 Se o adolescente, alm de trabalhar e estudar, cumprir toda a
medida socioeducativa de liberdade assistida, tendo o relatrio tcnico da FEBEM
informado no revelar mais tendncia infracional e ter condies de convvio
social, o fundamento bsico do acrdo atacado, gravidade da conduta (tentativa
de latrocnio) no tem fora bastante para afastar essas constataes, mesmo
porque, a internao medida extrema, cabvel quando o caso no comporta
outra menos grave. (...) Assim sendo, ante a situao do menor que, alm de ter
bom comportamento, exercer atividade laborativa e ter convvio familiar,
encontrava-se s vsperas da avaliao final, eis que j esgotado o prazo de
cumprimento da medida socioeducativa, parece-nos mais prudente, em
atendimento aos fins do Estatuto da Criana e do Adolescente, que seja
concedido o writ para cassar o acrdo da Corte a quo, restabelecendo a deciso
monocrtica.

RHC 9315 Se o jovem j completou 18 anos e no h notcia da prtica de


outro ato anti-social, qual a utilidade da internao?

HC 8908 J se passaram os seis meses estipulados para o cumprimento da


liberdade assistida. Tendo o acusado cumprido, efetivamente, a totalidade da
medida que lhe foi imposta, no se fala em nova internao.

6. Breves consideraes finais

Da indiferena proteo integral. De um tempo em que as crianas no


interessavam ao Direito, ou que se constituiam em vagos e imprecisos conceitos
de responsabilidade social, at sua condio cidad, de sujeito de direitos, se
venceu uma longa caminhada. Que se faz inconclusa, porque o Direito est
sempre em processo, dinmico como a vida, em sua contnua afirmao. O
reconhecimento do adolescente como titular de direitos, na construo de um
sistema que proteja seus direitos declarados e reconhecidos, remete a este
modelo de responsabilidade juvenil que da Conveno dos direitos da Criana
emerge, e na verso brasileira, vem constituda na prpria Constituio Federal e
no Estatuto da Criana e do Adolescente.

A Lei 12.594 vem ao encontro da consolidao de um sistema de justia juvenil,


buscando superar o inaceitvel espao de discricionariedade e arbtrio que se
estabelece pela ausncia de regra.
Temas como visita ntima, que acabam por ocupar espaos de mdia de maneira
descabida e inadequada, somente se estabelecem a partir do desconhecimento
que se est diante de um sistema de justia, que v o adolescente como
protagonista, sujeito em peculiar condio de desenvolvimento, titular de direitos e
obrigaes prprios dessa condio peculiar que ostenta.

Nessa dimenso, a Lei de Execuo das Medidas socioeducativas traz importante


contribuio. Haveria mais. O direito assim, dinmico, porque deve responder
vida. De qualquer sorte, esto lanadas as referncias para estabelecer o papel
dos diversos protagonistas desse sistema e, especialmente, as regras
norteadoras do processo de execuo, saudando-se como aquele que talvez seja
o maior avano da lei, a fixao do Plano Individual de Atendimento, adotada a
sentena como parmetro mximo para definir o grau de interveno do Estado
na esfera da liberdade individual do adolescente, uma imposio decorrente da
infrao da lei.

Assim, a efetividade de um Sistema de Justia Juvenil, de um modelo de


responsabilidade, de natureza penal juvenil, se constitui no elemento fundamental
para a afirmao de um Sistema de Justia Juvenil Restaurativa, alternativo
quele.

A Lei 12.594, de 18 de janeiro de 2012, faz essa sinalizao.

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Anexos

Comparativo entre uma Legislao orientada pela Doutrina da Situao Irregular e


outra pela Doutrina da Proteo Integral (Beloff, Mary. Op. cit., p. 21).

Situao Irregular

Proteo Integral
Menores

Crianas e adolescentes

Objetos de proteo

Sujeitos de direito

Proteo de menores

Proteo de direitos

Proteo que viola e restringe direitos

Proteo que reconhece e promove direitos

Infncia dividida

Infncia integrada

Incapazes

Pessoas em desenvolvimento
No importa a opinio da criana

fundamental a opinio da criana

Situao de risco ou perigo moral ou

Direitos ameaados ou violados

material ou situao irregular

Menor em situao irregular

Adultos, instituies ou servios em

situao irregular

Centralizao

Descentralizao
Juiz executando poltica social /

Juiz em atividade jurisdicional

assistencial

Juiz como bom pai de famlia

Juiz tcnico

Juiz com faculdades omnmodas


Juiz limitado por garantias

O assistencial confundido com o penal

O assistencial separado de penal

Menor abandonado / delinquente

Desaparecem essas determinaes


Desconhecem-se todas as garantias

Reconhecem-se todas as garantias

Atribudos de delitos como

Responsabilidade penal juvenil

inimputveis
Direito penal de autor

Direito penal de ao
Privao de liberdade como regra

Privao de

liberdade como

exceo e

somente para infratores / outras sanes


Medidas por tempo indeterminado

Medidas por tempo determinado

Tabela de imputabilidade
Limite de

idade de

Idade de
Idade de

aplicao

Idade de

do direito

Pas

responsabilizao

maioridade

Maioridade
penal

juvenil

penal

Civil

juvenil a
jovens
adultos

Alemanha

14

18

21

18
ustria

14

19

21

19

Blgica
18

18

18

Bulgria

14

18
Crocia

14

18

Dinamarca

15

18
18

Esccia

16

21

18

Eslovquia

15

18
Eslovnia

14

18

Espanha

14

18

21

18

Estnia

13

17
20

Finlndia

15

18

18

Frana

13

18

21

18
Gergia

14

18

Grcia

13

18

21

18

Holanda

12

18
18

Hungria

14

18

Inglaterra/Gales

10

18

21

18
Irlanda

12

18

18

Itlia

14

18

18

Litunia

14

18
Noruega

15

18

18

Portugal

16

21

18
R. Checa

15

18

Romnia

14

18
Sucia

15

18

18

Sua

18

25

20

Turquia

11

18
20

18

Fonte: VZQUEZ GONZLEZ, Carlos. Derecho Penal Juvenil Europeo. Madrid:


Dykinson, 2005, p. 420.

Quadro Comparativo das Garantias Processuais

Estatuto da Criana e do Adolescente

Constituio Federal

Vida e sade art. 7

Art. 196 Sade direito

de todos
Tratamento referente ao pr e

Art. 196 e 198

perinatal pelo SUS art. 8

Amamentao dos filhos por mes

Art. 5, L (art. 89, da LEP)

submetidas privao de liberdade art. 9

Absoluta prioridade art. 4, pargrafo nico

Art. 227

Liberdade e dignidade art. 15

Arts. 5 e 227

Direito imagem art. 17


Art. 5, X

Direito a ter os seus prprios

Art. 5, VI

valores e Ideias

Dever de todos de velar pela dignidade da criana e do

Art. 227

adolescente art. 18

Direito convivncia familiar art. 19

Arts. 226 e 227

Igualdade dos filhos havidos ou


no da relao do casamento,

Art. 227, 6

ou por adoo art. 20

Diviso do ptrio poder

Art. 5, I, e art. 226, 5

entre o pai e a me art. 21

Dever dos pais de sustentar os filhos art. 22

Art. 229

Direito educao art. 53

Art. 205
Direito dos pais de ter cincia e de

Art. 206, VI (ver LDB, Lei

participar do processo pedaggico

9.394 / 96)

da escola art. 53, pargrafo nico

Direito ao ensino obrigatrio art. 54

Art. 206 e seguintes

Direito de ser matriculado pelos pais art. 55

Art. 227

Direito proteo trabalhista art. 60

Art. 7, XXXIII

Direito do deficiente
Art. 227, 1, II

proteo no trabalho art. 65

Direito profissionalizao art. 69

Art. 227

Devido processo legal art. 110

Art. 5, LIV

Pleno e formal conhecimento

Art. 5, LII e LIV

da acusao art. 111, I

Igualdade na relao processual e defesa tcnica por

Art. 5, caput, incisos LIV,


advogado art. 111, II e III

LV, e art. 133

Assistncia judiciria gratuita art. 111, IV

Art. 5, LXXIV, e art. 134

Somente ser preso em flagrante ou por ordem judicial

Art. 5, LXI

art. 171 e 172

Proteo contra tortura e

Art. 5, III

tratamento desumano ou degradante


Quadro elaborado por Eduardo Borges Oliveira, in A defesa dos direitos da
humanidade infanto-juvenil pela tica da radicalidade constitucional. So Luiz,
MIMEO, 1999.

Sinopse da evoluo legislativa

Perodo
Colonial

Fundamentava-se

largamente

nos

preceitos religiosos. O crime

era

Ordenaes

confundido com o pecado e com a ofensa moral. Fixava a idade da

Filipinas

responsabilidade

penal

na
idade

da

razo,

partir

da

norma

(11.01.1603)

cannica, ou seja, sete anos de idade.


Vigente at a
independncia
Brasil

De ndole liberal, inspirava-se na doutrina utilitria de Betham. Fixava

Imperial

em

quatorze

anos

idade

penal,

mas
previa

um

critrio

Cdigo Penal

biopsicolgico

para

responsabilizao como adulto

de menores

at

do Imprio
sete anos.

(16.12.1830)
Repblica

Adotou os preceitos liberais, embora tenha apresentado avanos

Primeiro

modestos em face do Cdigo do Imprio, aboliu a pena de morte,

Cdigo Penal

instalou o regime penitencirio de carter correcional. Manteve a


Republicano

idade penal em 14 anos, e um critrio biopsicolgico de punio de

(11.10.1890)

menores de 14 anos e maiores de nove anos.

Abandona o sistema biopsicolgico vigente desde o Cdigo Penal da

Lei 4.242

Repblica,

em

1890, afirma,

em

seu

art. 3,

16,

a
excluso

de

qualquer

processo penal

de menores que no tivessem

completado

(05.01.1921)

quatorze anos de idade. Adotava um critrio objetivo

de

imputabilidade penal, fixando-a em 14 anos.


Cdigo de

Seguindo

os

preceitos

da

Conveno

de

Genebra

uma tendncia

internacional

inaugurada
no incio

do

sculo

XX,

fixou

normas

de

Mello Matos

carter tutelar

em

face

dos

menores

de 18 anos, delinquentes

ou
Decreto

abandonados. Definia que com

idade maior de 14 anos

e inferior a

17.943-A

18

anos,

submeter-se-ia

menor abandonado

ou

delinquente
ao

(12.10.1927)

regime estabelecido neste Cdigo.


Consolidao

Composta

de

quatro

livros

quatrocentos

dez

artigos,

das Leis
Consolidao das

Leis

Penais

realizada pelo Desembargador

Vicente

Penais

Piragibe,
passou

ser,

de

maneira

precria,

o Estatuto Penal

(Decreto n

Brasileiro at o Cdigo de 1940, mantendo a idade penal em 14 anos,

22.213, de

produzindo conflito com o Cdigo de Mello Matos.


14.12.1932)
Cdigo Penal

Promulgado em dezembro de 1940, passou a vigorar em 1 de Janeiro


de 1942, para

coincidir sua vigncia com

a do Cdigo de

Processo

de 1940

Penal. Fixou a idade penal em 18 anos, por conta da imaturidade do

(07.12.1940)

menor conforme sua Exposio de Motivos.


Decreto-Lei N 1004 (21.10.1969). Teve sua. vigncia adiada

Cdigo Penal

sucessivamente, at ser revogado, sem nunca vigorar, em de outubro

de 1969

de 1978. Estabelecia um critrio biopsicolgico de imputabilidade

penal entre 16 e 18 anos.

Cdigo de

Adotava a doutrina da Situao Irregular em face dos menores de 18

anos, estabelecendo
sistema

de medidas

tutelares aos autores

de

Menores

delitos, com carter de medida de segurana aps os 18 anos, com

(Lei 6.697, de

transferncia

ao

sistema

penitencirio,

de

onde

somente

se

10.10.1979)
libertariam mediante laudo de inexistncia de periculosidade.

Reforma

Alterou substancialmente a Parte Geral, adotando o sistema

Penal de 1984

vicariante (pena ou medida de segurana). Manteve a idade de

(Lei 7.209, de

imputabilidade penal em 18 anos, por um critrio de poltica

11.07.1984)

criminal, conforme sua Exposio de Motivos.


Adotou, em especial em seus artigos 227 e 228, a Doutrina das

Constituio

Naes Unidas

da

Proteo

Integral

dos

Direitos

da

Criana,

estabelecendo

como

norma

de

carter

constitucional

idade

de
Federal

imputabilidade

penal

em 18

anos, sujeitando

os autores

de atos

de 1988
criminais definidos em Lei com idade inferior a esta s normas da legislao
especial.

Estatuto da Estabelece um modelo de responsabilidade penal juvenil para

Criana e do adolescentes a partir dos doze anos de idade at os 18 anos de


idade, Adolescente

sujeitando-o s sanes juvenis at os 21 anos de idade por fatos

(12.07.1990)

cometidos na adolescncia.

Lei 12.594 Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase),e

(18.01.2012)

regulamenta a execuo das medidas socioeducativas destinadas a

Lei do adolescente que pratique ato infracional. Definindo os objetivos da

SINASEMSE e ratificando seus princpios fundantes