CASO :

LA POSESIN PRECARIA Y LA POSESIN ILEGTIMA DE MALA FE

En la presente sentencia se analiza, si la posesin precaria o ilegtima se encuentran apartadas
una respecto de la otra o si se encuentran vinculadas

LA SENTENCIA

Corte Superior de Justicia del Cusco

Tercer Juzgado Especializado en lo Civil

EXPEDIENTE NMERO : 2007- 02892-0-1001-JR-CI-3

DEMANDANTE : LA PORTILLA MEJA JOS MANUEL
DEMANDADO : EMPRESA RASH PER SAC
MATERIA : DESALOJO POR OCUPANTE PRECARIO
PROCESO : SUMARISIMO
JUEZ : LUIS MANUEL CASTILLO LUNA
ESPECIALISTA LEGAL : ISABEL HUAMAN SEQUEIROS

SENTENCIA

Resolucin nmero 24

Cusco, siete de agosto

del ao dos mil ocho.

I. Asunto

El presente proceso civil versa sobre Desalojo por Ocupante Precario seguido por Jos Manuel La
Portilla Meja representante de doa Luz Mara Reyna Ocampo (demandante), contra La Empresa
Rash Per SAC (Radio Shack) (demandado).

La demanda y petitorio

Mediante escrito de fecha veintiocho de noviembre del dos mil ocho (folio 14), la demandante
postula su demanda de Desalojo por la Causal de Ocupante precario cuyo petitorio se resume en:

Solicita se le restituya en la posesin del inmueble ubicado en la Calle Ayacucho S/N del Distrito,
provincia y departamento del Cusco.

Hechos.- Son los siguientes:

Refiere que ha obtenido la propiedad del inmueble materia de desalojo por tracto sucesivo del
que en vida fue su cnyuge Enrique Williams Velarde lvarez, titularidad inscrita registrado en la
partida registral N 11010407.

Agrega que enterada que en su propiedad se estaban realizando arreglos efectuadas por terceras
personas, procedi a cursar una carta notarial a la empresa Rash Per S.A.C. el siete de noviembre
del dos mil siete, misiva que a la fecha no ha recibido respuesta alguna, y adems se ha visto
obligada a recurrir ante la Comisara Sectorial de la Polica nacional del Per a fin de solicitar una
constatacin policial.

Finalmente seala, que es copropietaria del inmueble ubicado en la Esquina de la Avenida Sol con
la calle Ayacucho el cual mediante resolucin de Alcalda N 40 logra ser independizado,
adjudicndosele el lote nmero 3, debidamente inscrito en Registros Pblicos.

Derecho.- Ampara su demanda en:

Artculo 911 del Cdigo Civil y Artculo 586 del Cdigo Procesal Civil.

II Actividad Jurisdiccional

Por resolucin nmero 03 del ocho de enero del dos mil ocho (folio 34) se admite a trmite la
demanda, y se corre traslado a la parte demandada.

La contestacin a la demanda

Por escrito presentado el cuatro de febrero del dos mil ocho la demandante contesta la demanda
y proponer la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante.

Sostiene que se encuentra sumamente sorprendido por la conducta procesal de la actora y de su

mandatario, ya que saben que su representada se encuentra en calidad de inquilino de la
propiedad de Lyli Lourdes Velarde lvarez, y que el indicado lote perteneci a Enrique Lourdes
Velarde lvarez quien vendi dicho terreno hasta en dos oportunidades, siendo la {ultima el 14 de
marzo de 1988, fecha desde la cual la demandante posee el inmueble, tal es as que ha iniciado un
proceso judicial de prescripcin adquisitiva de dominio.

Agrega que, siendo as ya no sera propietaria la actora, por cuanto los documentos presentados
por su arrendadora demuestran que ella es la nueva propietaria motivo por el cual se ha suscrito
el contrato de locacin y conduccin, por lo que en mrito a ello mi representanta cumple con
pagar el monto de alquiler como pagar el impuesto a la SUNAT.

En conclusin, afirma que es falso que la actora sea propietaria del lote nmero 3, toda vez que en
la partida electrnica nmero 11010407 aparece anotada la demanda de prescripcin adquisitiva
de dominio en mrito a dicha buena fe registral del artculo 2014 del Cdigo Civil es que ha
celebrado el contrato de locacin y conduccin.

Audiencia nica

Con fecha veintiuno de abril del dos mil siete se inici la audiencia nica, la que es continuada en
fecha veintiuno de mayo del dos mil ocho (folio 198), por Resolucin nmero diez del cinco de
mayo del dos mil ocho (folio 133), se declara Infundada la Excepcin propuesta por la demandada,
y SANEADO EL PROCESO, al no prosperar la conciliacin por inasistencia de la demandante, se fijan
los puntos materia de controversia, se admiten los medios probatorios y se actan, y el Juzgado
con la facultad conferida por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil ordena la actuacin de
medios probatorios de oficio, por resolucin nmero 22 del veintids de julio del dos mil ocho se
ponen autos en mesa para expedir sentencia.

IV Fundamentos

Primero: El debido proceso

1.1 El juzgado, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 3 del Artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado, ha cumplido con otorgar a los justiciables todas y cada una de las garantas del debido
proceso, respetando su derecho de defensa, contradiccin, prueba y alegacin sin restriccin
alguna.

Segundo: La carga de la prueba y fijacin de puntos controvertidos

2.1 El artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, salvo disposicin legal distinta, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin o a quien los contradice
alegando hechos nuevos, y de acuerdo al dispositivo siguiente, esto es artculo 197, los medios
probatorios son valorados en forma conjunta por el juzgador utilizando para ello su apreciacin
razonada.

2.2 El juzgado ha fijado como punto controvertido el siguiente:

i Determinar si la demandada tiene la calidad de ocupante precario respecto del bien materia de
desalojo, lo que implica analizar si cuenta con ttulo alguno que ampare su posicin.

2.3 La fijacin de puntos controvertidos un acto relevante y trascendente, pues define los asuntos
o hechos, en los que existe discrepancia, dentro de este contexto el Juzgador valorando las
pruebas en su conjunto, resolver el punto fijado como controvertido.

Tercero: De la doctrina, jurisprudencia y legislacin en relacin al presente caso

3.1 Para la solucin del caso, ha sido materia de consulta los siguientes trabajos acadmicos:

a. LAMA MORE, Hctor Enrique, La posesin y la Posesin Precaria, Editora Jurdica Grijley, Lima
2007.

b. Dilogo con la Jurisprudencia/Tomo 34 Julio 2001/Anlisis y Crtica Jurisprudencial/Derecho

Civil/ Es precario quien posee un bien con Ttulo Manifiestamente Nulo? Hctor Lama More.

3.2 Del mismo modo, el Juzgado no puede dejar de tener en cuenta al formante jurisprudencial, la
que respecto al tema dice:

i) Que de conformidad con el artculo novecientos once del Cdigo Civil, en el proceso de desalojo
por ocupacin precaria, no solo habr de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino
tambin la existencia o no, de ttulo alguno que justifique la posesin ejercida por el demandado,
cuya validez no puede ser materia de discusin en el presente proceso (sumarsimo) (Cas. N 870-
2003 Huara, publicada en El Peruano 30/06/2005). (el subrayado no corresponde al texto original.)

ii) La precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere el artculo 911 del Cdigo Civil,
no se determinara nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad, de arrendamiento u otro
semejante; sino que esta debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia
que permita advertir la ilegitimidad de la posesin que ostenta el ocupante, de acuerdo con la
amplitud de criterio con el que debe interpretarse la norma contenida en el citado artculo 911 del
Cdigo Civil. (Cas. N 4149-2007-JUNIN, 5 de junio del dos mil siete publicada en El Peruano
03/01/08)(el subrayado no corresponde al texto original.)

iii) Si bien el demandado alega ejercer la posesin sobre el bien de litis hace aproximadamente
cincuenta y siete aos y en merito a ello ha iniciado el proceso de prescripcin adquisitiva, no
puede considerarse con un titulo que justifique su posesin por cuanto debe existir una
declaracin judicial expresa con la calidad de cosa juzgada respecto de la propiedad ganada por
prescripcin. (Lima 13 dde enro del 2000).

iv) El demandado alega haber adquirido un bien por prescripcin sin haberlo acreditado, por
cuanto el proceso de prescripcin adquisitiva se encuentra an en trmite, sin haberse
determinado todava el derecho de propiedad que alega sobre el bien, siendo por tanto un
poseedor no propietario.(EXPEDIENTE 610-99, en explorador jurisprudencial de Dialogo con la
Jurisprudencia)

3.3 Por otro lado, el Juzgado tambin tiene en cuenta los siguientes artculos del Cdigo Civil:

Artculo 906 del Cdigo Civil dispone: La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su
ttulo.

Artculo 911 del Cdigo Civil seala: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o el
que se tena a fenecido. (el subrayado no corresponde al texto original).

Artculo 2012 del Cdigo Civil que dice: Se presume sin admitir prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

Artculo 2014 del Cdigo Civil que reza: El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso
algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

3.4 Con todo lo citado, ntese que un aspecto relevante en todo proceso de ocupancia precaria
radica en el deber de la parte actora de acreditar la propiedad del bien que se reclama, por tanto,
se iniciar con el desarrollo de la presente resolucin teniendo en cuenta este aspecto.

Cuarto.- De la titularidad del bien materia de proceso

4.1 La demandante viene sosteniendo que, es propietaria del bien inmueble al haberlo adquirido
por tracto sucesorio del que en vida fue su cnyuge Enrique Williams Velarde lvarez, a fin de
sustentar esta afirmacin ofrece como medios probatorios los siguientes:

a. Partida Registral N 11010407 (folio 7), de cuyo anlisis se puede establecer, que en el asiento 7
obra inscrita la Sub-Divisin del terreno matriz, la que fue establecida por Resolucin de Alcalda
N 40 del treinta y uno de enero del ao de mil novecientos noventa, disponiendo que la Fraccin
Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos de Enrique Williams Velarde lvarez.

b. En el asiento 19 de la mencionada partida obra inscrita la Sucesin Intestada de Enrique

Williams Velarde lvarez, declarndose como sus herederos a Cristian Velarde Reyna, Enrique
Roberto Velarde Reyna y Luz Marina Reyna Ocampo de Velarde (la demandante).

4.2 Por otro lado la demandada ha venido sosteniendo que:

a. La demandante ya no es propietaria del bien, puesto que afirma que el propietario Enrique
Velarde lvarez (quien fuera esposo de la demandante) le vendi el lote de terreno a su
arrendadora y que sta ha iniciado el proceso judicial nmero 2007 2040 ante el Primer Juzgado
Civil del Cusco sobre Prescripcin Adquisitiva, de modo que, estara invocando un supuesto
derecho de propiedad ganado por su arrendadora por el transcurso del tiempo.
Sobre el particular es pertinente remitirnos a las jurisprudencias anotadas en el Considerando
Tercero tem 3.2 (iii) y (iv), y queda clara en ellas que debe necesariamente existir una declaracin
judicial expresa con la calidad de cosa juzgada respecto de la propiedad ganada por prescripcin.

b. Afirma igualmente en los Registros Pblicos aparece anotada la demanda de Prescripcin

Adquisitiva de dominio a favor de su arrendadora, agrega adems (folio 97) que en mrito a dicha
fe Registral procedi a arrendar el bien conforme dispone el artculo 2014 del C.C.

Al respecto este Juzgado considera que, en principio la Anotacin de una demanda como medida
cautelar, solamente otorga publicidad sobre la existencia e un proceso civil, respecto de un
derecho inscrito en los Registros Pblicos, y tiene como nica finalidad otorgar informacin de la
iniciacin de un proceso frente a terceros, por lo que incluso la demandada poda conocer que
dicho inmueble se encontraba en litigio o en proceso judicial.

Por otro lado la afirmacin que realiza la demandada de haber alquilado el bien en mrito a la
buena fe registral, no es del todo cierto, pues, en principio el contrato de alquiler Locacin y
Conduccin que afirma haber celebrado con su arrendataria es de fecha 01 de Octubre del 2007, y
la anotacin de la demanda como medida cautelar, segn el asiento 27 de la partida nmero
11010407 de los Registros Pblicos (folio 234), ha sido presentado el 04 de octubre del dos mil
siete, quedando registrado y dando publicidad a dicho acto recin el 10 de octubre del dos mil
siete, en conclusin a la fecha de suscripcin del contrato de arrendamiento a que se hace alusin
no se encontraba inscrito en los Registros Pblicos la demanda de Prescripcin Adquisitiva de
Dominio, al contrario ello nos dirige a concluir, en base al artculo 2012 del Cdigo Civil (ya citado),
que la demandada tena pleno conocimiento del contenido de las inscripciones, y por tanto que en
Registros Pblicos figuraba como propietaria del bien los herederos legales de Enrique Williams
Velarde lvarez.

4.3 As las cosas, y en lo que respecta solamente a este Juzgado, ha quedado acreditado el derecho
de propiedad de la demandante sobre el bien materia de proceso, en base al contenido de los
Registros Pblicos, obviamente este es un anlisis distinto al que probablemente realice el Juez
que resuelva el proceso sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio a que ha hecho alusin la
demandada.

Quinto.- Del ttulo o derecho de la demandada a poseer el bien

5.1 Previamente al tema el Juzgado considera necesario realizar un anlisis respecto si la posesin
precaria o ilegtima se encuentran apartadas una respecto de la otra o si se encuentran vinculadas:

a. El artculo 606 del Cdigo Civil (ya citado) diferencia la posesin ilegtima de buena fe con la
posesin ilegtima de mala fe, al respecto el doctor Lama More al respecto seala: Ser de buena
fe aquella posesin que se ejerce en virtud de un ttulo que el poseedor considera legtimo, pero
que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo invalida. ms adelante el autor citado
pone como ejemplos: ..Puede ser el caso de aquel que adquiri un bien de quin l crea
propietaria, o del arrendatario que adquiri la posesin pensando que el arrendador era el
propietario o persona autorizada por ste o por la ley, pero sin embargo se acredit que despus
no lo era. (1)

Respecto de la posesin ilegtima de mala fe, refiere el autor citado: existir mala fe en la
posesin cuando el poseedor del bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno, que
conoce de la ilegitimidad de su ttulo en caso existiera o que ejerce la posesin sin ttulo
alguno, y es consiente de que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien en claro perjuicio de su
titular.(2)

Continuando con el tema el autor citado seala: En la calificacin de la posesin, se entiende que
la buena fe se presume. Sin embargo, si pretendemos aplicar los efectos de la posesin, respecto
de la presuncin de la propiedad de un bien por su poseedor, es preciso sealar que, conforme lo
establece el artculo 912 del actual Cdigo Civil, tal presuncin no puede ser invocada por el
poseedor inmediato respecto del mediato, ni respecto de quien cuenta con ttulo inscrito. En este
caso el poseedor no cuenta con ttulo vlido oponible al que emana del Registro Pblico.(3) (el
subrayado no corresponde al texto original)

b. Finalmente el autor citado concluye: Creo por ello que el artculo 911 del Cdigo Civil, que
define la posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo alguno o la que se tena feneci,
expresa de modo claro e incontrovertible, el ejercicio de una posesin contraria a derecho, en
consecuencia debe ser entendida como una posesin ilegtima de mala fe, de tal manera que le
resulten aplicable tambin las sanciones previstas en los artculo 909 y 910 del mismo cuerpo
legal,..(4)

5.2 En el caso concreto la demandada a fin de acreditar que cuenta con un ttulo para ejercer la
posesin respecto del bien materia de proceso ha ofrecido como medio probatorio el Contrato de
Locacin y Conduccin (folio 54) del uno de octubre del 2007, y respecto de l y con lo comentado
por el autor antes citado hacemos el siguiente anlisis.
a. Que, en la clusula Primera del referido contrato se advierte que la demandada tena pleno
conocimiento que sobre el inmueble exista un proceso Judicial sobre Prescripcin Adquisitiva de
Dominio, incluso se hizo referencia del nmero de proceso, por tanto se concluye que saba que el
inmueble que arrendaba era litigioso.

b. Por otro lado, al momento en que la demandada suscribi el contrato de arrendamiento uno de
octubre del 2007, no se encontraba inscrito en los Registros Pblicos la demanda interpuesta por
su arrendataria sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio, por tanto en aplicacin el artculo 2012
del Cdigo Civil (ya citado), se presume sin admitir prueba en contrario que la demandada conoca
del contenido de los Registros Pblicos, de donde se colige claramente que en el asiento 7 de la
partida registral nmero 11010407 obra inscrita la Sub-Divisin del terreno matriz, la que fue
establecida por Resolucin de Alcalda N 40 del treinta y uno de enero del ao de mil novecientos
noventa, disponiendo que la Fraccin Tres (materia de desalojo) es de propiedad de los herederos
de Enrique Williams Velarde lvarez.

5.3 Por lo expuesto este Juzgado concluye que la demandada no puede alegar buena fe respecto
de la posesin que ejerce, esta al contrario se desvanece por el principio de publicidad registral, lo
contrario significara permitir que personas que no son propietarias de un bien o no figuran como
propietarios en los Registros Pblicos puedan arrendar a terceros bienes ajenos, lo que
indudablemente colisiona con el derecho de propiedad consagrado a nivel constitucional.

Sexto: De la direccin del proceso

6.1 Por ningn motivo las partes, deben perder de vista que el proceso es un instrumento jurdico
para satisfacer los intereses sociales con prescindencia de los intereses de los particulares. Se
busca mantener el orden pblico como prioridad, as el proceso se encuentra bajo el dominio y
control de los representantes del Estado y dentro de l, le corresponde al Juez un papel activo y
puede, como los dems rganos del Estado, promover de oficio la accin procesal.
6.2 Y en tanto en nuestro derecho prima el proceso pblico, el Juez en aplicacin del artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Artculo 194 del mismo cuerpo de leyes, y cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes no sean insuficientes para formar conviccin en el
juez; en tales casos, ejerciendo la potestad que le confiere la jurisdiccin, por resolucin
debidamente motivada e inimpugnable, podr ordenar la actuacin de medios probatorios
adicionales que considere convenientes, teniendo como lmite nicamente y exclusivamente el
hecho fijado como punto controvertido.
6.3 As las cosas, este Juzgado en cumplimiento de lo dispuesto ha ordenado pruebas de oficio con
el nico y claro propsito de obtener conviccin y certeza sobre las decisiones que se adopten.
Por estos fundamentos, SE RESUELVE:

Declarar:
FUNDADA, la demanda interpuesta por Jos Manuel La Portilla Meja contra Empresa Rash Per
SAC Radio SHACK, sobre Desalojo por Ocupante Precario, disponiendo la restitucin del bien en el
plazo de ley, con costas i costos. H.S.

(1) LAMA MORE, Hctor Enrique, La Posesin y La Posesin Precaria, Grijley, Primera
Edicin pg. 111
(2) Ibdem , pg. 111
(3) Ibdem, pg. 112
(4) Ibdem, pg. 119