O Supremo Tribunal Federal, as questes difceis e o governo

de maioria.

Clmerson Merlin Clve

Professor Titular de Direito Constitucional da UFPr. e do UniBrasil Centro
Universitrio.

Publicado na Gazeta do Povo de 19 de agosto de 2015.

Atualizado em 20 de agosto de 2015.

Dos cerca de setenta mil feitos recebidos, anualmente, pelo Supremo

Tribunal Federal, todos sendo trabalhosos, poucos desafiam um processo de
deliberao mais delicado. A imensa maioria, algo como mais de noventa por
cento, constituem casos que, em princpio, podem ser solucionados mediante a
aplicao de precedentes, da jurisprudncia reiterada, ou mesmo atravs do
manejo adequado dos recursos hermenuticos convencionais. Aqueles
complexos, todavia, supondo questes difceis diante a ausncia de
parmetros claros ou de precedentes aproveitveis ou mesmo da
jurisprudncia reiterada, impactam poderosamente a vida em sociedade.
Nestes escassos e importantssimos casos, a Suprema Corte desnuda-se
inteiramente.

Ora, em tais circunstncias, o Estado de Direito reclama da Corte, alm

da deciso solvendo a questo, a produo de parmetros para auxiliar as
demais instncias judiciais no processo racional de soluo de feitos anlogos,
o que no exclui, ao contrrio exige, a apreciao simultnea de outros dados
decorrentes da conjuntura poltica, do diagnstico do momento histrico, da
densidade deliberativa qual a matria foi exposta (processo legislativo),
considerada tambm, fazendo uso das lies de Dworkin, a coerncia do
romance em cadeia.

Tenho defendido, em inmeros escritos, a necessidade, em nosso pas,

do manejo de uma dogmtica constitucional emancipatria. Poderiam pensar
alguns que um discurso com essa natureza, intransigente com a defesa da
dignidade da pessoa humana, implica, no universo da prestao jurisdicional,
prtica em descompasso com as exigncias democrticas porque autorizadora
de um suposto ativismo judicial. Nada mais falso. verdade que esta
dogmtica preocupa-se com a efetiva realizao dos comandos constitucionais,
em particular aqueles tratando dos direitos fundamentais. E nesse passo,
acredita no importante papel a ser desenvolvido pelo Judicirio brasileiro,
sobretudo no exerccio da jurisdio constitucional. Nem por isso prope um
papel para o juiz que esteja alm do desenhado pela arquitetnica da
organizao dos poderes presente na Constituio ou que autorize indevida
compresso do campo de escolhas legtimas do legislador a partir de um
processo aberto de deliberao com repercusso na arena pblica.

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 Ora, o Judicirio ocupado com as promessas constitucionais no ser
nem ativista, nem deferente, com as escolhas do legislador. Operar, conforme
o caso, mas sempre a partir de bases racionais com sustentao na Lei
Fundamental, ora um controle mais forte, ora um controle mais dbil do ato
(omissivo ou comissivo) impugnado. Transitar entre a auto-conteno,
prestando deferncia escolha do legislador, e o controle mais forte (ativismo)
para a proteo deste ou daquele direito. Em qualquer caso, porm, dever
adotar postura vigilante a respeito dos postulados da democracia (que implicam
autogoverno e definio de escolhas prioritariamente atravs do processo
pblico de deliberao).

H momentos, como aqueles que envolvem a defesa de minorias contra

atos discriminatrios, a proteo da liberdade de manifestao e de opinio, a
proteo do mnimo existencial, verdadeiras condies para o exerccio da
democracia, exigentes de um controle forte do Judicirio. H outros, ao
contrrio, desafiantes, prima facie, de uma postura de auto-conteno, de
deferncia para com a deciso do legislador. So necessrios argumentos
muito robustos para justificar, em casos assim, uma ao distinta do rgo
judicial. Cite-se, por exemplo, as questes difceis que supem interpretao
de clusulas constitucionais (abertas) autorizadoras de concepes distintas e
razoveis num ambiente de pluralismo moral. Aqui, em princpio, a escolha do
legislador, tomada a partir de um processo pblico de deliberao, no deve
ser substituda pela do juiz. Nesse caso, ausentes robustas razes a justificar,
ocorrente a substituio, manifestar-se-ia hiptese contrastante com a
experincia democrtica.

No se trata, para o juiz, portanto, de agir contra a democracia, mas,

antes, para a democracia. Quer-se uma sociedade de livres e iguais, no uma
sociedade inadequadamente paternalista, onde o juiz possa agir como uma
espcie de pai caridoso e docemente autoritrio. Dito isso, necessrio reiterar
que, diante de uma Constituio analtica como a nossa, muitas questes que
antes remanesciam no exclusivo campo da poltica, so, agora, levadas ao
Judicirio em funo de escolha operada pelo Constituinte. Todavia,
judicializao no implica necessariamente ativismo.

Penso que, entre ns, defensvel o manejo de um controle de

constitucionalidade mais forte (escrutnio mais estrito), em matrias que
envolvam a i) liberdade de opinio, a ii) proteo do processo democrtico
(regularidade do processo legislativo e controle do poder poltico ou econmico
no processo eleitoral), a iii) proteo de minorias e grupos vulnerveis e os iv)
direitos sociais, em particular os prestacionais, nos casos de eficcia originria
ou diante da defesa do mnimo existencial (que no se confunde com o mnimo
vital), verdadeiras condies para a satisfao da ideia de dignidade da pessoa
humana.

A jurisdio constitucional guarda os valores substantivos necessrios

para a legtima deliberao pblica. Porm, isso no suficiente, tais valores
substantivos devem ser interpretados luz do devido processo legal, o que
supe manifestao direta ou indireta de todos os possveis afetados pela

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deciso, por isso a importncia da preservao de espaos deliberativos e
instituies que transformem as expresses plurais advindas da sociedade em
razes para decidir. Nesse compasso, as audincias pblicas e os amici curiae,
por exemplo, qualificam o processo de deliberao e, por derivao, de
adjudicao, merecendo acolhida generosa do Tribunal.

H situaes, porm, que, em princpio, demandam da Suprema Corte

um controle menos exigente, supondo alguma dose de auto-conteno ou de
deferncia para com as razes ou decises do legislador. o caso i) das
polticas pblicas tratando de direitos sociais naquilo que se reporta eficcia
derivada ou que exceda largamente as fronteiras do mnimo existencial, ii) das
questes eminentemente polticas, considerando, sempre, porm, que tais
questes no constituem clusula imunizadora (H, afinal, necessidade de
respeito dimenso poltica da vida e liberdade de conformao legislativa
em relao quilo que no obrigatrio constitucionalmente. Seria foroso
justificar a interferncia do Judicirio em decises tpicas dos outros Poderes,
como a escolha de Ministros ou o veto presidencial a projeto de lei, por
exemplo). Tambm, iii) nos resultados plebiscitrios, referendrios, envolvendo
leis de iniciativa popular, momentos constituintes e, mesmo, leis novas que
resultem de um processo regular, robusto e aberto de deliberao, deve-se,
como regra, prestar deferncia ao legislador. No se trata aqui de admitir uma
postura procedimentalista. Trata-se de, no processo argumentativo e
deliberativo levado a termo pelo juiz constitucional, considerar, com peso
adequado, as suas razes. Nesses casos h uma presuno forte de
constitucionalidade das leis, a qual pode, no obstante, ser afastada por outras
razes, mesmo no populares, mas determinantes. sempre bom lembrar que
o juiz constitucional figura como um guardio dos princpios permanentes da
comunidade poltica constitucionalizada.

Por fim, deve-se reconhecer a existncia de um conjunto de questes

difceis que, quando judicializadas, em poucas ocasies sero resolvidas de
modo satisfatrio. Temas que envolvem o direito vida, eutansia, aborto, por
exemplo, colocam prova, como questes limites, os fundamentos de
quaisquer teorias que procurem oferecer soluo definitiva ao problema da
tenso entre o controle de constitucionalidade e o governo da maioria. Cuida-
se, aqui, de problemas que indicam a impossibilidade da formulao de
consensos, j que supem apresentao de razes que podem ser utilizadas
na defesa de distintos pontos de vista com idntico suporte constitucional.
Neste terreno, todo cuidado pouco.

Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal tem mudado. Essa nova

feio, entretanto, ainda est em construo. Ora, o novo papel precisa ser
compreendido e, mais, discutido, com humildade, abertura e raciocnio crtico,
lembrando, sempre, que o Supremo Tribunal Federal no est fora do jogo
poltico. Como em qualquer ambiente democrtico, as decises judiciais, sendo
corretas ou no, devem ser cumpridas. Isso no quer dizer que no possam
ser, na arena pblica, com o devido respeito e com bons argumentos,
questionadas. Afinal, em uma sociedade livre, aberta e plural, o argumento
vencido de ontem pode ser o vendedor de amanh.