Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Este modesto material de trabajo intenta promover la enseanza del Derecho lase derecho
civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la gentica. Intentamos
as, poner fin a un estudio memorstico del Derecho; privilegiando el anlisis a la memorizacin.
La memorizacin es el acto elemental en la buscada del conocimiento cientfico, pero tambin es
el primer peldao de la inmensa escalera en la bsqueda del conocimiento.
Este material de enseanza tiene tres unidades de aprendizaje y cada una de ellas encierra
cinco temas diversos.
El Docente.
DERECHO GENTICO
Contenido de la sesin 01
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA
GENTICA
1. Contenidos analticos.
a. Origen de la Gentica.
La gentica es una rama de la biologa que estudia la variacin y
la herencia biolgica en todos sus aspectos; el trmino
gentica fue utilizado por primera vez en 1906 por el bilogo
de origen britnico W. Bateson. La gentica intenta explicar
cmo se heredan y se modifican las caractersticas de los seres
vivos, que pueden ser:
1
DERECHO GENTICO
2
DERECHO GENTICO
3
DERECHO GENTICO
4
DERECHO GENTICO
5
DERECHO GENTICO
6
DERECHO GENTICO
7
DERECHO GENTICO
8
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 02
BIOETICA Y GENTICA
1. Plan de Aprendizaje N 02
1.1.1. Introduccin.
La Gentica estudia la forma como las caractersticas de los organismos
vivos, sean stas morfolgicas, fisiolgicas, bioqumicas o conductuales, se
transmiten, se generan y se expresan, de una generacin a otra, bajo
diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y
Gentica, supone indudablemente delimitar l o los temas de discusin a las
reglas y principios de la biotica. La biotica, formula juicios de valor tico
sobre los hechos biolgicos -en el sentido amplio del trmino; es decir,
biolgicos y biomdicos- para obrar en consecuencia. La biotica tiene como
objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de
poblacin o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos,
plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia
naturaleza inanimada.
1.1.2. Biotica.
La biotica como "la conciencia de la ciencias medicas y biolgicas, como
una practica dinmica, racional, y reguladora de los valores ticos y
deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones".
1
Derecho Gentico
1.1.3. Origen.
El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres aos de la muerte de Van
Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la biotica.
Fue l quien propuso por vez primera en la historia de la civilizacin humana
la utilizacin del trmino biotica.
2
Derecho Gentico
3
Derecho Gentico
El ttulo preliminar de la Ley General de Salud en el punto III seala que toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y
condiciones que establece la ley. El derecho a la proteccin de la salud es
irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.
b. Principio de Beneficencia.
Es un principio hipocrtico. Cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento
gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin asistida con donacin de
gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalas
genticas en los donadores) o en programas de cribado o prospeccin
gentica, evitando en lo posible los errores diagnsticos (falsos negativos o
falsos positivos).
c. Principio de justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia
sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los
ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o
religioso. No debe establecerse discriminacin en la aplicacin y ejecucin de
los tratamientos mdicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los
tratamientos mdicos, por lo tanto deben ser asistidos clnicamente y de
acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La biotica se
sustenta en los siguientes postulados:
4
Derecho Gentico
desarrollo de la vida; y
La prohibicin de la manipulacin gentica.
d. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser
libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones
en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a
terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la
prospeccin o cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se
trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.
e. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe
ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y
completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los
consultantes.
a. Macrobiotica.
Incluye lo ambiental, ecolgico, biomdico y planetario. La Carta de
la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la
Tierra, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, ya que deba haber sido
el cimiento tico sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de
Ro se basaran.
5
Derecho Gentico
con sus recursos finitos, es una preocupacin comn para todos los
pueblos. La proteccin de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la
Tierra es un deber sagrado.
Integridad ecolgica.
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecolgicos de la
6
Derecho Gentico
7
Derecho Gentico
b. Mesobiotica.
Regula la intervencin biotcnica sobre la vida humana concepcin,
nacimiento, desarrollo y muerte- aborto y eutanasia. El Comit de Ministros
del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprob el Convenio
Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera
disposicin General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del
Convenio protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizarn a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su
integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto
a las aplicaciones de la biologa y la medicina.
8
Derecho Gentico
c. Microbiotica.
Es la tica mdica propiamente dicha y comprende la relacin teraputica y
la atencin de salud. El ttulo preliminar de la Ley General de Salud declara
que la salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la
proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla. En tal sentido, se declara tambin
que la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. La
responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo,
la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar,
cautelar y atender los problemas de desnutricin y de salud mental de la
poblacin, los de salud ambiental, as como los problemas de salud del
discapacitado, del nio, del adolescente, de la madre y del anciano en
situacin de abandono social.
9
Derecho Gentico
10
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 03
DERECHO GENTICO
1. Plan de Aprendizaje N 03
1.1.1. Concepto.
El Derecho Gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la
ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se
encarga de estudiar y normar las actividades tcnicas o cientficas
relacionadas con la composicin gentica del hombre. En tal sentido el
Derecho Gentico ha surgido como una disciplina especial que brinda una
proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones sociales que
se derivan de los avances de la ciencia gentica. Se sostiene tambin que el
Derecho Gentico es entendido como aquella rama jurdica que regula el
desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Es
decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades tcnicas o
cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre. El Derecho
Gentico es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio
cientfico de cmo se transmiten los caracteres fsicos, bioqumicos y de
comportamiento de padres a hijos, la determinacin de los mecanismos
hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen
de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las
diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de
generacin en generacin segn determinados patrones. El derecho gentico
tiene por objetivo difundir los conceptos tericos y doctrinarios acerca de la
biotecnologa y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas
nacionales e internacionales as como los criterios jurisprudenciales que
regulan el Derecho Gentico.
a. Los sujetos.
Constituido por el elemento personal y se divide en:
1
Derecho Gentico
b. Objeto.
El objeto del derecho gentico son las aplicaciones de los
procedimientos genticos y su relacin con el ser humano. En este
sentido, el Derecho Gentico da pautas legales encaminadas a
proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos
del derecho. Ejemplos.
2
Derecho Gentico
3
Derecho Gentico
La oveja Dolly supuso un xito entre 277 intentos realizados. Las dos
ratonas partenogenticas obtenidas por el equipo japons del Dr.
Kono -Kaguya y su hermana sacrificada- representan dos xitos
entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones
presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia
nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la
tcnica de induccin de la partenognesis en humanos parece que
sera difcil que tuviera xito. No obstante, pensemos que
precisamente hace pocos meses se hizo pblico que un equipo de
cientficos de Corea del Sur de la Universidad de Sel, dirigidos por
el doctor Hwang, haba obtenido 20 embriones humanos clnicos
capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la
misma tcnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.
Dice la mitologa antigua que Juno (Hera para los griegos), hija
primognita de Saturno y Rea, se cas con Jpiter, pero tuvo dos
hijos partenogenticos simplemente oliendo una flor. Esos hijos
fueron Marte y Hebe. En la mitologa moderna, Anakin Skywalter,
protagonista de La Guerra de las Galaxias, es partenogentico. El
da que se d con la tcnica de induccin de la partenognesis
adecuada volver a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja
Dolly: la posible aplicacin de la misma tcnica en la especie
humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareci en
relacin con la clonacin (Hoy la oveja, maana el pastor), quiz
podramos decir ahora en relacin con la partenognesis: hoy el
ratn, maana Cenicienta. En cualquier caso, debemos dejar bien
claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenticos
capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la
fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestacin completa
normal si esos embriones partenogenticos fueran transferidos al
tero de una mujer.
4
Derecho Gentico
De otro lado tenemos las clulas troncales y las clulas madres que
son la misma cosa, la traduccin al espaol de la expresin
anglosajona 'stem cells'. Son clulas, generalmente del embrin,
pero tambin a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es
decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en
diferentes tipos celulares, segn las necesidades del organismo.
5
Derecho Gentico
6
Derecho Gentico
7
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 04
1. Presentacin.
Seores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesin de aprendizaje del curso de Derecho Gentico.
En esta sesin de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relacin del Derecho Gentico
con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.
2. Plan de Aprendizaje N 04
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin
supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las acciones de quienes tienen a
su cargo la realizacin de manipulacin gentica no sean contrarias a la Constitucin y por
ende a la persona humana.
1
Derecho Gentico
favorece.
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con
la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin.
La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error, por lo
que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado pueden
fcilmente ser vulnerados. La cro conservacin de embriones sin fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo declara
el cdigo civil.
2
Derecho Gentico
La manipulacin gentica ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el
hombre y la mujer para crear vida humana; de all, que los conceptos que explican el inicio
de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparicin de las tcnicas de manipulacin
gentica la vida humana comenzaba con la concepcin, previamente a la fecundacin.
Los estudios en gentica han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la
fecundacin son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en da mediante una tcnica de
manipulacin gentica denominada fecundacin in vitrio es posible fecundar un
espermatozoide y un vulo fuera del espacio natural. De all, que la interrogante a dilucidar
es, si es que el resultado de la fecundacin in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la
proteccin del derecho le alcanza.
Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una clula nica -el
cigoto- formado por la fecundacin de dos gametos (vulo y espermatozoide) que tras el
proceso de desarrollo dar lugar a la formacin del individuo adulto el cual, al alcanzar la
madurez sexual, producir a su vez gametos, iniciando as un nuevo ciclo de reproduccin
sexual. Si esto es cierto, por que la legislacin civil peruana no reconoce la vida desde la
fecundacin y lo hace a partir de la concepcin.
El Cdigo Civil en su artculo 1 nos informa que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo. A la luz del anlisis del artculo precedente caben las
siguientes objeciones:
3
Derecho Gentico
El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin.
De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la madre declare
que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la
presuncin se superpone a todo cuestionamiento de fctico legal.
Ntese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundacin se realiza a partir de una de las tcnicas de reproduccin asistida
conocida como Fecundacin In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones slo es la
continente del fruto de la fecundacin ya que genticamente no existe ningn vinculo
gentico entre la gestante y el feto. Se puede ser padre gentico sin mantener una relacin
sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre gentica una mujer que no fue la
madre gestante.
Como vemos, las tcnicas de manipulacin gentica, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera ms profunda el tema
que nos avoca.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participacin activa, se evidencie un delito biolgico se le puede
aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, segn el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por ejemplo, si la
inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado sin autorizacin de la mujer.
Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida
modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero
es llevada con engaos por su novio Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una
clnica y con la complicidad de su amigo el gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro
insemina a la paciente. Despus de dos meses la paciente es informada de tal prctica
ocasionndole tal hecho la rescisin de contratos publicitarios.
Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como
violacin a la libertad sexual?. Podr la paciente exenta de la ley penal en caso de que
optar por abortar?. Podr el padre gentico, que en este caso es Sebastin Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. Qu mecanismos legales
4
Derecho Gentico
4. Derecho Industrial.
En la sociedad del conocimiento, privilegiada posicin ocupa la obra o el hallazgo producto
del intelecto, de la creacin humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se
preocupa por incentivar la creacin intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creacin. El
Derecho regula y protege la inventiva en el pas con dos normas legales: Decreto
Legislativo N 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo N 823 - Ley de
Propiedad Industrial -. El artculo 3 de la Ley de Propiedad Industrial seala: La proteccin
reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuacin:
a. Patentes de invencin.
Una invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica. El estado
de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al pblico, por una descripcin
escrita u oral, por una utilizacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin
de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una Oficina competente que, en contravencin de la norma que rige la materia,
publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su
causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente del
inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invencin en
exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines acadmicos o
de investigacin, hubieren necesitado hacerla pblica para continuar con su
desarrollo. En este caso, el interesado deber consignar, al momento de presentar
su solicitud, una declaracin en la cual seale que la invencin ha sido realmente
exhibida y presentar el correspondiente certificado.
Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese
resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la tcnica.
5
Derecho Gentico
No se considerarn invenciones:
No sern patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres;
ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las
personas o de los animales; a la preservacin de los vegetales; o, a la preservacin
del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para
su obtencin;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad gentica del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud.
b. Certificados de proteccin.
Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga en estudio un proyecto de
invencin y que necesite experimentar o construir algn mecanismo que le obligue
a hacer pblica su idea, podr solicitar un certificado de proteccin que la Oficina
competente le otorgar por el trmino de un ao, previo pago del derecho
respectivo.
6
Derecho Gentico
c. Modelos de utilidad.
Se conceder patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin o
disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo
u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que lo incorpora o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
El plazo de duracin del modelo de utilidad ser de diez aos contados desde la
fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad ser de dominio pblico. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a
que se refiere la presente Ley sern, en todos los casos, equivalentes a la mitad de
las que correspondan a las patentes de invencin.
d. Diseos industriales.
Sern registrables los nuevos diseos industriales. Se considerar como diseo
industrial, cualquier reunin de lneas o combinacin de colores o cualquier forma
externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o
de artesana para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o
finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrn para su fabricacin. No sern
registrables los diseos industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean
contrarios a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
7
Derecho Gentico
e. Secretos industriales.
Son susceptibles de proteccin como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general
como el conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una
persona con carcter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja
competitiva o econmica frente a terceros.
g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificacin;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.
Entre las implicaciones ticas, jurdicas y sociales que estn aflorando conforme progresa el
desarrollo cientfico del Genoma Humano, la cuestin de la patentabilidad de los genes
humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayora de la
comunidad cientfica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presin econmica es cada vez ms fuerte y reclama los legtimos
beneficios como estmulo y consolidacin de la investigacin. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaracin de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunin sobre "El Derecho
ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisola, que en su
Prembulo indica que:
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunin fue el de la
"patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando lmites justos a los derechos de
propiedad y a los legtimos beneficios econmicos, para estimular y consolidar la
investigacin". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.
Por qu interesa patentar genes humanos? Cul es la razn econmica? Una razn
podra ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o
parcial de un gen determinado podran ser acreedores de los derechos que se derivaran de
tal conocimiento para la obtencin de frmacos mediante el proceso de "gentica inversa";
es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la protena (o
8
Derecho Gentico
Habida cuenta que la comercializacin de un frmaco nuevo puede tardar de diez a doce
aos de investigacin y puesta a punto y tener un costo de inversin de 400 millones de
dlares o ms, se explica el inters que pueden tener las compaas farmacuticas en
proteger su investigacin por medio de las patentes.
Expertos consideran no tica la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por
cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base gentica del mundo natural
que es indispensable para la creatividad investigadora. As, hay quienes piensan que las
patentes retardan el progreso cientfico; sin embargo, la realidad es que mientras no se
resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en gentica muchos hallazgos
pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos
por las patentes, harn el progreso cientfico sera ms lento.
En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artculo 28. No sern patentables. (...)
d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
gentica del mismo.
9
Derecho Gentico
Artculo 5.
(...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de
los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias.
Artculo 7
(...)
Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de
los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad.
Artculo 9
(...)
para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, slo la
legislacin podr limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de
haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho
10
Derecho Gentico
La Ley General de Salud - Ley N 26842- en el Ttulo Segundo denominado -De los
deberes, restricciones y responsabilidades en consideracin a la salud de terceros-
establece:
Capitulo I
Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades tcnicas y
auxiliares en el campo de la salud
(...)
Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de la medicina,
odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se
requiere tener ttulo profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que
dispone la ley.
En este artculo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le
exige, los mismos que deber observar el profesional de la salud al momento de desarrollar
sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un ttulo universitario
en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley
exige que se cuente con una especializacin debidamente acreditada.
(...)
Artculo 24. La expedicin de recetas, certificados e informes directamente relacionados
con la atencin de pacientes, la ejecucin de intervenciones quirrgicas, la prescripcin o
experimentacin de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente
destinado al diagnstico, prevencin o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del
ejercicio profesional de la medicina y estn sujetos a la vigilancia de los Colegios
Profesionales correspondientes.
Artculo 25. Toda informacin relativa al acto mdico que se realiza, tiene carcter
reservado. El profesional de la salud, el tcnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por
cualquier medio, informacin relacionada al acto mdico en el que participa o del que tiene
conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn el caso, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan en aplicacin de los respectivos Cdigos de tica Profesional.
11
Derecho Gentico
La Cumbre Mundial sobre la Alimentacin organizada por la Food and Agriculture Organization of
the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el ao 2015 reducir a la mitad la
poblacin subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las
tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentar hasta 600 millones.
Para que el Tratado entre en vigor deba ser ratificado por, al menos, 40 pases. Con la ratificacin
de la Unin Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, Espaa, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), adems de dos pases que prximamente
sern integrados en la UE (Estonia y Repblica Checa), ya son 47 los pases que han ratificado el
Tratado. Por tanto, ste entrar en vigor el 29 de junio de 2004.
12
Derecho Gentico
Adems, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica aprobado en el
Cumbre de Ro de Janeiro de 1992:
Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los
institutos de mayor utilizacin y significancia en las economas del siglo XXI. Los nuevos avances a
partir de la construccin del genoma humano, en especial debido a la posible aplicacin de test o
anlisis genticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podra llegar a
padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como as tambin, irrumpir
con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente,
y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalsimos.
En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de
investigacin que trabajan con fondos pblicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una
empresa privada del mismo pas-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el
mapeo de la primera secuenciacin completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera,
se refiri a este hecho como "un da histrico en los 100.000 aos de historia humana, pues es la
primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director
del consorcio pblico, Francis Collins, llam al mapeo del genoma humano como "la revelacin del
libro de la vida".
Ante la confeccin del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades
caben las preguntas: cul es el impacto que el genoma humano tendr en los contratos de
seguro? Las compaas de seguros tomarn entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?
13
Derecho Gentico
Puede un anlisis gentico ser un instrumento de discriminacin a la hora de extender una pliza
de seguro?
Halpern, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes asegurador-
asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por
el acontecimiento de un hecho determinado a una prestacin apreciable en dinero, por un monto
determinable o determinado, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".
Dentro de la categora seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el
mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y
prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las
obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de
una suma nica o peridica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el
precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hiptesis estadstica y financiera, y forma con las
dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los
efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales
como la edad, ocupacin, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus
padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaa al contrato de seguro de vida al
momento de suscripcin. En ciertos casos, tambin puede requerrsele al futuro asegurado algunos
anlisis clnicos. Esta prctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una
delimitacin del riesgo a los efectos de establecer una prima econmicamente razonable.
Las implicaciones legales que supone el avance de la gentica esta dado por que, a travs del
anlisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografa de todas las personas en lo que hace a su
estado de salud. He aqu el primer vnculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese
predecir -con algn grado de aproximacin- cuales sern las enfermedades que potencialmente
podran llegar a padecer los asegurados, evidentemente el clculo de probabilidades va a resultar
mucho ms preciso. As las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses,
en donde las dos partes en pugna, compaas y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos vlidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.
Desde la visin de las compaas de seguros, sus intereses en la utilizacin de los tests genticos
seran los siguientes:
Podran determinar con mucha precisin los riesgos de una pliza de seguro de vida y,
en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas
complementarias.
Al conocer el genoma de los asegurados, se podran seleccionar mejor los riesgos,
homogeneizar las carteras y se calcularan a medida las primas a pagar, puesto que
stas aumentaran o disminuiran conforme con el mayor o menor riesgo.
Evitar una seleccin adversa, es decir, aquella "situacin que se produce en el seguro
de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene ms riesgos que la media
trata de obtener una pliza de una compaa a una prima estndar".
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagaran menos primas, y los que fueran ms propensos a
dolencias abonaran mayores premios.
14
Derecho Gentico
Opinamos respecto de la gentica y su relacin con el derecho es que los derechos personalsimos
de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los
derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no
puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la
aplicacin del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalsimos sean
violentados.
Es as que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes
intereses:
Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectacin de los
derechos personalsimos, debemos partir de la premisa bsica de que todo inters personal debe
ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse
cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el
fin es la proteccin universal de los derechos humanos, no as de la persona como un individuo.
La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su
efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales estn los nios.
15
Derecho Gentico
En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos
fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un
derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana
de la doctrina universal de los derechos humanos.
La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas
provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos
propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las
disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y
armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto,
aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores,
como es el caso del de "inters superior del nio".
Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del nio", frmula usada
profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo
significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin.
Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta
a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie
de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo
inters superior de tipo extra-jurdico.
Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin
impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten
basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes
lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un
amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos
que la propia Convencin consagra.
En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones, favoreciendo
una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la
indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los
derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica.
La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol
jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas
pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos
de todas las personas. As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la
propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios
16
Derecho Gentico
Teniendo como base y fundamento las normas de la Convencin de los Derechos del Nio, el
derecho gentico se ha encargado de brindar proteccin expresa contra la manipulacin gentica,
tomando en consideracin que las prcticas eugensicas o las tendencias a satisfacer intereses
econmicos o de avance cientfico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad,
sino que estn con objetivos pecuniarios. En el Per tenemos una institucin denominada Consejo
Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley N 25993,
adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y
asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.
Nuestro Cdigo del Nio y Adolescente deja constancia expresa de la proteccin al nio y al
adolescente de manera que en el artculo 1 establece que el nio y el adolescente tienen derecho a
la vida desde el momento de la concepcin. El cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo
de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental.
17
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 05
LEGISLACIN GENTICA
EN EL PER
1. Plan de Aprendizaje N 05
1
Derecho Gentico
2
Derecho Gentico
3
Derecho Gentico
(...)
toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as
como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida,
siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin
asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biolgicos.
1.1.5. Ley N 28189 - Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o tejidos
humanos - y su reglamento Decreto Supremo N 014-2005-SA.
4
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 06
PROCREACIN ASISTIDA
2. Plan de Aprendizaje N 06
2.1.1. Definicin.
Las Tcnicas de Reproduccin Asistida denominadas simplemente TERAS,
tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del derecho
de procreacin; en esa misma lnea hay quienes sealan: Las tcnicas de
reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que sirven para suplir la
infertilidad de las personas, brindndole la posibilidad de tener descendencia.
1
Derecho Gentico
haberse generado vida no existe bien jurdico que tutelar, caso contrario sucede con
el concebido que es vida genticamente individualizada y por tanto tiene la calidad
de Sujeto de Derecho y goza de proteccin de sus derechos extrapatrimoniales sin
condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que nazca con vida.
a. Concepto.
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilizacin
se realiza en el laboratorio, en una cpsula que antes era de vidrio,
y se trata de fertilizacin extracorprea (fuera del cuerpo). FIV es
un mtodo de reproduccin asistida en el cual los espermatozoides
y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cpsula de
laboratorio. Si la fertilizacin ocurre, el embrin resultante es
transferido al tero donde se implantar por s solo. La FIV es una
razonable eleccin para parejas con varios tipos de infertilidad. En
un principio se utiliz para aquellas mujeres cuyas trompas se
encontraban bloqueadas, daadas o ausentes, pero actualmente su
aplicacin se extiende a esterilidad causada por endometrosis,
factor masculino, causas inmunolgicas y esterilidad sin causa
aparente.
2
Derecho Gentico
a.1. Procedimiento.
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
3
Derecho Gentico
4
Derecho Gentico
5
Derecho Gentico
6
Derecho Gentico
7
Derecho Gentico
8
Derecho Gentico
9
Derecho Gentico
10
Derecho Gentico
11
Derecho Gentico
Esos vulos se extraen mediante una puncin en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo
y se exige el ingreso ambulatorio durante un da
Grafico de la Fecundacin In Vitro
12
Derecho Gentico
13
Derecho Gentico
14
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 07
Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la utilizacin eficiente de los
recursos que el Derecho regula, procurando se mxima utilizacin. Sin embargo, los nuevos
tiempos y el avance de la ciencia y la tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis,
entre ellas las variables de la gentica.
La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que
mediante la manipulacin gentica en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden
verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el
ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de
intercambio econmico.
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una reflexin; reflexin que
nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que
promuevan la mejor utilizacin de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los
postulados de la biotica y de los principios vectores del Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez ms escasos,
resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnologa en el propsito de lograr la
obtencin cada vez ms de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las
necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.
Nadie es ajeno a las diversas bondades que la gentica puede proporcionarnos en nuestra vida
diaria. De hecho diversos artculos periodsticos y casos diarios nos ilustran al respecto.
Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos
todos los das a partir de tratamiento propios de la ingeniera gentica y de la biotecnologa entre
otras investigaciones tienen incidencia en la economa y la sociedad en su conjunto.
1
Derecho Gentico
La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que tambin
modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez ms
permanente y sostenida. Los pases de esta parte de la regin, utilizando investigaciones genticas,
logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta
antes de la gentica estructurada nicamente con materias primas.
De otro lado la gentica a dado paso a la asuncin de nuevos derechos como son los derechos
reproductivos, enarbolados por las minoras antes insatisfechas en su posibilidad de reproduccin.
Asimismo la gentica a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepcin de la asignacin
de recursos, siempre escasos.
Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo econmico y social que
de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar
econmico. Sin embargo, el desarrollo tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el
ser humano y su entorno.
Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica una herramienta artificial
no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la
humanidad, pero que adems puede significar la alteracin irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la gentica para
el bienestar de la economa y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o
simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema
inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.
En Espaa por ejemplo los primeros cultivos transgnicos comerciales a gran escala aparecieron en
1996. A partir de ese ao, en el que se plantaron 2,8 millones de hectreas de cultivos GM, su
crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan slo cuatro aos despus 44,2 millones de
hectreas. Del total de hectreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total),
seguido de maz (23%), algodn (12%) y colza (6%).
As, segn la Contabilidad Nacional de Espaa (INE) en 1996 el gasto de los espaoles en
alimentos y bebidas ascendi a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos
totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en restaurantes y
cafs por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector
agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB
espaol. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a
tiempo completo representan el 11% del total nacional.
A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los ltimos aos han registrado un importante
crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de
2
Derecho Gentico
las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categoras de
productos, durante los ltimos aos se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura
(exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo
que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario espaol y la especializacin
espaola en estas actividades.
A travs de la Tabla input-output de la economa espaola elaborada por el INE para 1995 podemos
conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, as como los principales
destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrcolas y ganaderos en 1995 se cifraron
en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el
restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son
cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentacin del ganado, ya que Espaa
padece un dficit crnico de estas materias primas. La mayor parte de la produccin agrcola y
ganadera se destin a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbi un
14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destin a incrementar los stocks.
Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentacin y bebidas fue de 10,5
billones, de los que 9,3 billones fueron produccin interna (89%), mientras que las importaciones
ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta produccin destaca el
consumo de los hogares (42%), la hostelera (21%), otros usos industriales (22%) y las
exportaciones (8%).
A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en
el conjunto de la economa espaola, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su
contribucin al PIB espaol y contina siendo la principal partida de gasto de los espaoles, a pesar
del declinar que ha experimentado, en trminos relativos, desde los aos setenta.
Como vemos el desarrollo de la gentica en el agro ha sido de vital importancia para la economa
espaola, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la gentica en este campo o
sector de la economa, como veremos ms adelante la gentica supone ingresar a otros sectores
econmicos productivos.
2. Plan de Aprendizaje N 07
3
Derecho Gentico
El trabajo.
Tierra (recursos naturales).
Capital.
Pero hay otra clasificacin que dice que los recursos son 4:
4
Derecho Gentico
trabajo,
tierra,
capital y
capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un
recurso bsico en sociedades modernas.
Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que
puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.
5
Derecho Gentico
Finales: aquellos que ya estn totalmente terminados, han pasado por todo
el proceso de transformacin. Ya estn listos para su uso y destino final.
Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversin. Los
bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos
son los de consumo.
Duraderos: son los que duran muchos perodos para ser consumidos
en su totalidad. Ej: zapatos.
No duraderos: todo lo que se consume rpido. Por ejemplo, los
alimentos.
Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de
consumo o intermedios.
6
Derecho Gentico
7
Derecho Gentico
8
Derecho Gentico
SESIN DE APRENDIZAJE N 08
2. Plan de Aprendizaje N 08
1
Derecho Gentico
De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical
de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga a profundos
repensamientos acerca de la funcin del juez o, ms genricamente, del jurista: ayer
empeado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qu
cosa es el hombre. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste,
vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los ltimos treinta
aos. Qu cosa sea el hombre, en cuanto vctima para el derecho, es la cuestin que
debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista a fin de que sus conclusiones
y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se
proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un
castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho es, primariamente, una
comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurdicas
consuetudinarias o legales.
2
Derecho Gentico
Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que
presenta el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as,
distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente
daado, es decir, en atencin a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al
dao en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente
daado. Evidentemente, no hay dao sin consecuencias.
En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del
dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos
designar como subjetivo ( o dao a la persona ) y otro que denominamos
objetivo ( o dao a las cosas ). El dao subjetivo es el que incide sobre el
sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce
generalmente bajo la denominacin de dao a la persona. De ah que pueda
utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a la
persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su
muerte.
El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los
objetos conocidos y utilizados por el hombre.
De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen casos
en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e
inmediata en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma
del ente daado no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no
posee el carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo
sino que ella ser meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos
de daos al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo
impracticable fijar una indemnizacin en dinero a ttulo compensatorio, desde
que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una
traduccin directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no estn en el
comercio de los hombres, no son objeto del trfico comercial. En este ltimo
3
Derecho Gentico
4
Derecho Gentico
que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que
agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique
y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera
y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao
psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y dao psquico,
dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del dao.
Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de la
unidad psicosomtica.
2.1.2.3. Dao psicosomtico.
Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al
dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida,
considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la vctima.. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado
alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como dao-
consecuencia.
a. Dao biolgico.
Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona
identifica la lesin con la expresin de dao biolgico. Dao biolgico
es, por consiguiente, la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una
herida, una fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de
este trabajo adoptamos la designacin de dao biolgico para
referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud para designar
las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la
persona que pueden ser generados por una o ms lesiones.
5
Derecho Gentico
6
Derecho Gentico
7
Derecho Gentico
8
Derecho Gentico
9
Derecho Gentico
10
Derecho Gentico
11
Derecho Gentico
12
Derecho Gentico
13
Derecho Gentico
Todos sus esfuerzos estn encaminados a ello, por muchos aos, con
tesn y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos
que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su
vocacin personal. As, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo
que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades
que resultan para l atrayentes. No es raro el caso en que ciertos
pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a constituir una familia
14
Derecho Gentico
15
Derecho Gentico
16
Derecho Gentico
El artculo 1985 del Cdigo civil tiene el siguiente texto: Artculo 1985.- La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada
17
Derecho Gentico
Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la
indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona
en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este
numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter
emocional, por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a
la persona.
18
Derecho Gentico
En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984 la Sub
Comisin encargada de redactar el proyecto de articulado - an inconcluso -
sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la
Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal
19
Derecho Gentico
20
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 09
2. Plan de Aprendizaje N 09
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Concepto de Integridad.
La Constitucin Poltica del Per de 1993 al referirse a la integridad seala ... Toda
persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar(...)
A su turno el artculo 5 del Cdigo Civil establece que la persona natural tiene el
derecho a la vida, a la integridad fsica(...)
Tanto la Constitucin Poltica del Per como el Cdigo Civil al consagrar el Derecho
a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la
especie humana y al genoma. Entindase que la proteccin de los derechos de la
especie humana se fundamenta en la necesidad de proteger su dignidad;
entindase la dignidad como a la excelsitud o ndole sui generis que la sita en un
plano superior a lo puramente orgnico.
1
DERECHO GENTICO
Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio
de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para l, el
genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en s. En ese sentido
Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro Mara Dolores, en el
sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y
titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los
derechos de las generaciones futuras.
2
DERECHO GENTICO
3
DERECHO GENTICO
4
DERECHO GENTICO
carcter, etc.
2.3. Caractersticas.
5
DERECHO GENTICO
2.4.2. En la fecundacin.
6
DERECHO GENTICO
2.4.3. En la Gestacin.
7
DERECHO GENTICO
8
DERECHO GENTICO
analoga no es posible asignarles una sancin penal. Por otro lado atentar contra la
dignidad del ser humano significara aceptar que se trata de un objeto que puede ser
utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados,
entonces se ha de prohibir toda clase de manipulacin en base al principio de la no
instrumentalizacin del ser humano.
2.6.1. A favor.
2.6.2. En contra.
9
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 10
MATERNIDAD SUBROGADA
2. Plan de Aprendizaje N 10
2.1.1. Concepto.
En su acepcin vulgar el vocablo subrogar significa sustituir o poner una
persona o cosa en lugar de otra. La ciencia mdica define a la maternidad como
la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre.
A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a
quien ha llevado a cabo la gestacin. La maternidad subrogada, portadora o de
alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como la prctica
mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer,
con la intencin de entregrselo despus de que nazca.
Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista
cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
Una vez que el nio ha nacido, la mujer que lo di a luz cede su custodia al
esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha
aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de
esta manera, la posibilidad de que la cnyuge de este ltimo pueda adoptar al
nio. Evidentemente, gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean
en el mbito jurdico, tico y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa
inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia,
como as tambin interdisciplinariamente, con el propsito de discernir una
respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta
problemtica.
1
DERECHO GENTICO
Por otro lado, se encuentran quienes estn dispuestas a ofrecer su tero para
esta tarea, algunas lo harn por un factor netamente econmico, otras, en
cambio, slo albergarn un fin altruista, similar al de una donacin de rganos o
intentarn paliar la culpa acaecida como consecuencia de la prctica de un
aborto.
2
DERECHO GENTICO
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora,
utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja
comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la
agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un
funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los
tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del
hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la
Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la
pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin.
3
DERECHO GENTICO
A raz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a
los donantes de esperma u vulos reclamar el estado de paternidad o
maternidad. En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de
salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre
de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in Vitro
producto del vulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe
acotar que la legislacin nipona prohbe este tipo de prcticas y, por ello, el
esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17
vulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una
mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dlares.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz
a su hermano, ante la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de
su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva
pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de
los principios instituidos en su cdigo civil, la maternidad exige el presupuesto
del parto y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero,
algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado
tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan
con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre madre e
hijo durante la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso
de conflicto entre madre gestante y madre biolgica.
4
DERECHO GENTICO
5
DERECHO GENTICO
6
DERECHO GENTICO
7
DERECHO GENTICO
8
DERECHO GENTICO
9
DERECHO GENTICO
10
DERECHO GENTICO
11
DERECHO GENTICO
12
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 11
IDENTIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 11
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Identidad y Gentica.
Planiol y Ripert definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos
personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara
Josefina Mndez Costa, nos dice que la filiacin es el estado de familia que
deriva de la generacin con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene
que la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por nacimiento de una
persona llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se le llama progenitores.
1
DERECHO GENTICO
2
DERECHO GENTICO
3
DERECHO GENTICO
El nio tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razn por la cual,
nuestro sistema jurdico plasma el principio de la verdad biolgica y el derecho a
la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genticas en la
indagacin de los vnculos familiares. La Convencin sobre los Derechos del
Nio, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del nio de conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos, y la obligacin de los Estados Partes de velar
por la aplicacin de este derecho, de conformidad con su legislacin nacional.
En su art. 8vo establece que los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, includos nacionalidad, nombre y
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Agrega en
el mismo art. que cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su
identidad.
4
DERECHO GENTICO
5
DERECHO GENTICO
Hace unos das Ileg a mis manos una publicidad de una empresa argentina que
realiza criopreservacin de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelacin),
donde se referan a la paternidad diferida, inseminacin artificial y servicios de
androloga. Segn esta publicidad, este banco es un "banco de semen social y
ticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos
establecidos par el avance cientfico y tecnolgico". An no puedo acertar a
definir qu es un "banco de semen social y ticamente responsable".
6
DERECHO GENTICO
El Cryobank [dice que] cuenta con "un pool de dadores annimos de fertilidad
comprobada" que han completado una "extensa evaluacin gentica y mdica,
con especial atencin a las enfermedades infecciosas de transmisin sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un standard de exmenes a
los que deben someter a los gametos para determinar su admisin con fines
procreativos, o si estos exmenes son practicados y evaluados por las duefios
del Banco.
7
DERECHO GENTICO
persona con quienes van a casarse fue concebida con semen del mismo Banco?
Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a un
banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un
hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y
ste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar
la situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen
de donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos?
8
DERECHO GENTICO
por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos
casos se est violando el derecho a la identidad sexual gentica.
9
DERECHO GENTICO
10
DERECHO GENTICO
Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene una
determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a
travs de toda su vida. El Derecho a la Identidad, esta dado por la posibilidad
cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas
biogenticas.
11
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 12
INTIMIDAD GENTICA
2. Plan de Aprendizaje N 12
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Asesoramiento Gentico.
El asesoramiento gentico es un proceso de comunicacin por el cual se
pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad gentica,
o que tienen un riesgo de tenerla, la informacin sobre su condicin,
proporcionando, asimismo, la informacin que permitiera a las parejas con
riesgo tomar decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa.
1
DERECHO GENTICO
2
DERECHO GENTICO
La informacin obtenida en una prueba gentica debe ser protegida en virtud del
derecho a la intimidad gentica. Como seala Romeo Casabona, el
asesoramiento gentico presenta numerosas facetas de inters desde el punto
de vista jurdico, tanto en las pruebas tcnicas que hay que realizar y en la
transmisin de la informacin y su valoracin como por las decisiones que
puedan adoptarse como consecuencia de la informacin y asesoramiento
prestados. Por otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que
pueden afectar a los especialistas que intervienen en todo el proceso: los que
realizan el asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las
pruebas diagnsticas y los que toman las decisiones derivadas de la informacin
suministrada (los propios consultantes o los especialistas).
3
DERECHO GENTICO
4
DERECHO GENTICO
a. Principio de Transparencia.
Este principio tiene como base el conocimiento de la informacin
obtenida tanto dela persona como de terceros.
b. Principio de Opacidad.
No hay intervencin de terceros en el mbito personal.
...no existe nada mas intimo que el cdigo gentico individual de cada
persona en particular por lo que ha de reconocerse la existencia de un
nuevo mbito inviolable en cada persona, constituida por su estructura
gentica propia, dentro de la cual resultara ilcita toda intromisin
arbitraria y toda publicidad posterior, entendindose as que esto debe
ser protegido por el derecho a la intimidad gentica.
5
DERECHO GENTICO
6
DERECHO GENTICO
b. Autonoma.
En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe
ser libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber
situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del
individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso
referido, por ejemplo, a la prospeccin o cribado gentico de
poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado
que no todos los autores aceptan.
c. Informacin.
La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin
debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la
materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia
psicologa de los consultantes.
d. Beneficencia.
Es un principio hipocrtico que cualquier actuacin mdica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de
asesoramiento gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin
asistida con donacin de gametos (garantizando en la medida de lo
posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en
7
DERECHO GENTICO
e. Justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de
asistencia sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance
de todos los ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social,
econmico, racial o religioso.
8
DERECHO GENTICO
9
DERECHO GENTICO
10
DERECHO GENTICO
11
DERECHO GENTICO
12
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 13
PRUEBAS DE BIOPATERNIDAD
2. Plan de Aprendizaje N 13
2.1. Contenidos analticos.
2.1.1. Aspectos ticos y legales.
Por reclamacin de la paternidad se entiende la accin de reivindicar la
paternidad biolgica de un hombre determinado para un nio nacido de una
mujer concreta. Por impugnacin de la paternidad se entiende la accin
interpuesta por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad
biolgica con respecto a un nio; paternidad que, hasta ese momento, era tenida
por legtima.
1
DERECHO GENTICO
filiacin. El artculo 127, del Ttulo V -De la paternidad y la filiacin- del Cdigo
Civil Espaol dice que:
2
DERECHO GENTICO
Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la
toma de muestra.
3
DERECHO GENTICO
4
DERECHO GENTICO
El fiscal argumentara que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de ser
el agresor. La defensa argumentara que si en la ciudad donde se cometi el
crimen haba un cierto nmero de personas (por ejemplo 100.000)
potencialmente capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus
caractersticas de edad, sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir,
1000) podan ser el criminal. Por consiguiente, segn la defensa del acusado,
1/1000 sera una probabilidad muy pequea para declarar culpable al
sospechoso. Dados los razonamientos anteriores, el anlisis bayesiano sera el
modo correcto de valorar la prueba; es decir, calcular la probabilidad condicional
5
DERECHO GENTICO
LR = P(E/C) / P(E/I)
6
DERECHO GENTICO
7
DERECHO GENTICO
8
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 14
CLONACIN HUMANA
2. Plan de Aprendizaje N 14
La respuesta ms frecuente en las encuestas es, porqu alguien deseara hacer algo
as. Sin embargo, la mayora reconoce que una vez que la clonacin humana llegue a
transformarse en un hecho cientficamente posible, slo ser cuestin de tiempo, de esto
surgen dos preguntas:
La reaccin negativa inicial inicia con la llamada tica hace unos 2500 aos, pero hoy es
la llamada biotica, ellas tratas de formular respuestas a preguntas ticas difciles, por
ello tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello
actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonacin
Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocida con que suceden los
cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenmeno es
especialmente sorprendente en el mbito del desarrollo cientfico y tecnolgico, donde la
rapidez con que suceden la generacin y aplicacin de nuevos conocimientos supera no
slo nuestra capacidad de comprensin, sino incluso nuestra capacidad de asombro.
Los descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad
de hacer la vida mejor y ms fcil a los seres humanos, de proporcionarles ms y
mejores bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el
desarrollo cientfico se ha revertido en perjuicio de la humanidad.
1
DERECHO GENTICO
El ciudadano actual percibe los adelantos cientficos con cierta ambivalencia: si bien
reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es igualmente
consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar valores y
creencias importantes para la cohesin social. Y aunque no tengamos a un Scrates o
Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades, bien sabemos
que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnologa poco a poco va ocupando un
escaln ms alto que la tica, pues se han olvidado todos esos ideales de justicia, paz,
instruccin o templanza.
Mas un clon tiene un genotipo no original, tender a creer que sabe demasiado de sus
propios lmites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser profundamente
condicionador de su personalidad. Dnde quedara la aventura de sentirse nico e irse
descubriendo a s mismo?, por ello es necesario considerarprofundamente en el
"derecho a ser fruto del azar" y de dedicar la existencia a tratar de conocernos a
nosotros mismos, sacar lo mejor, para actuar, crear y transformar: estos son los
principios bsicos que hacen a una persona y la permiten desarrollarse con plena
satisfaccin en su entorno.
A continuacin, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo principio tico, no
obstante y es importante mencionar como algo sustancial para muchas otras personas:
los seres humanos son fines en s mismos, y no pueden ser medios para otros fines, por
muy buenos que stos parezcan (incluyendo el avance cientfico). Con qu autoridad y
2
DERECHO GENTICO
con qu sabidura podramos imponer a otros seres humanos nuestro diseo biolgico, a
carecer de ser fruto de una unin sexual? Quines somos nosotros para alterar este
mecanismo de lotera gentica que lleva miles de millones de aos funcionando, qu
criterios usaramos en su lugar, y quin decidira?
Por ello como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos,
hay que pensar que frenar el proyecto de la clonacin humana es un compromiso moral
que debe traducirse tambin en trminos culturales, sociales y legislativos. En la
clonacin humana no se da la condicin que es necesaria para una verdadera
convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y, como valor, y
nunca como un medio o simple objeto. Un cientfico no puede considerar el rechazo
moral de la clonacin humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibicin devuelve
la dignidad a la investigacin, evitando su degeneracin.
Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobacin de la clonacin
humana.
Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el
humano es producto de la evolucin de la naturaleza, en millones de aos, en el caso
del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del Ser es lo real y que lo "espiritual" es
apenas la expresin de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de
los fenmenos del Universo, la Naturaleza y l mismo.
3
DERECHO GENTICO
Podemos ver una visin de quienes estn a favor de aquello: la sociedad del futuro
tendr en su espacios centros en los cuales los humanos se generarn de acuerdo a
nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes
sean clonados o producidos genticamente a voluntad de otros humanos crecern y se
educarn sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de
sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideologa de l
familia actual. Se terminar la dependencia de los hijos respecto de los padres y las
relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarn sobre
criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes haba conocido la humanidad.
Pero dnde queda la tica en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un
ser clonado y uno que ha nacido biolgicamente, no slo por sus diferencias en la
manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo
de esta crnica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza.
El dilema de la clonacin torna a cada ser pensante en algo parecido a un filsofo moral.
As que cada individuo tiene una opinin acerca de si es o no correcto clonar a otro ser
humano.
La reaccin negativa de las personas en cuanto a la clonacin humana tiene una gran
importancia. La disciplina llamada tica, toma en cuenta las respuestas emocionales de
los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a
preguntas ticas difciles. Instintivamente, la mayora se forma la impresin que la
procreacin que resulta de una expresin de amor y dentro del contexto de una familia
constituye algo favorable que debera protegerse. Los individuos, en gran parte, creen
que la procreacin sexual no debera ser reemplazada por alguna tecnologa de
laboratorio.
Por otra parte, cualquier consideracin tica seria de la clonacin debe tomar en
consideracin el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para
distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que
avanza la ciencia gentica, pueden emerger muchos beneficios de la clonacin. Sin
embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y
disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la
clonacin para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus
propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usara la
clonacin para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usaran la
clonacin para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad
es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la tica
de la clonacin. Por ello, as como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que
debemos hacernos, por que una vez que la clonacin humana sea un hecho
4
DERECHO GENTICO
cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo para que se instaure como un
hecho comn de nuestra vida:
Ahora es necesario hacer una sntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los
diferentes expertos en tica en la actualidad.
Eticistas religiosos.
Ellos consideran:
Incorrecto alterar una especie animal.
La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio.
Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de
embriones humanos.
En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto.
Eticistas Cientficos:
Se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los
peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad.
Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas seriamente.
Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal que
en la humana.
Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein era
inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
Eticistas Gubernamentales:
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
Eticistas sociologicos:
5
DERECHO GENTICO
Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o
madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y por lo tanto
ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado,
ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos
es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a las personas y coartara
totalmente su felicidad.
Bioeticistas:
Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar slo para el
tratamiento de enfermedades genticas serias.
No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas.
El defecto gentico debe identificarse claramente.
Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin humana
con el fin de sustentarquejas acerca de la seguridad y de la eficacia.
Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados
procedimientos del consentimiento informado.
Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comit
tico institucional.
La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe
contar con una taza de xito razonable.
ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas
humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional,
ante esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica ebtre la
persona clonada y el "padre", adems vemos que no se puede clonar la
voluntad de libertad.
Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un
riesgo al "pool" gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier
tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica:
6
DERECHO GENTICO
La custin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son
idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se
desarrolla en individuo.
Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la
clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es
manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en
momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin,
surge esta incgnita.
En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto
Roslin en Escocia anunciaron que haban clonado una oveja llamada Dolly, que
era exactamente igual a su madre. Esta oveja que naci el cinco de Julio de
1996, se convirti en el primer mamfero clonado y desde entonces esa palabra
fue asimilada en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte aos los
cientficos estudiaban sobre la clonacin. Los primeros que tuvieron xito fueron
los bilogos americanos Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera
vez una rana en 1952.
7
DERECHO GENTICO
2.3. Caractersticas.
Se obtiene un individuo totalmente "idntico genticamente al organismo
progenitor".
Los seres clonados mamferos pueden crearse a partir de casi cualquier tipo
de clula ya sea macho o hembra.
Se da la metilacin, que de este depende el desarrollo embrionario de un
organismo, permite que ste se desarrolle normalmente y se activen las
funciones que determinarn no slo su forma sino tambin la formacin de
rganos y tejidos, adems de otras caractersticas de la herencia gentica.
Se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la
madre, la reproduccin sexual se sustituye por la reproduccin artificial.
Los genes los aporta una nica persona, el individuo tendr los mismos
genes, pero est demostrado cientficamente, que es posible que sus rasgos
puedan oscilar.
8
DERECHO GENTICO
2.4.1. Religiosas.
Como es sabido, gran parte de los expertos en tica proviene de la iglesia. Los
eticistas del Vaticano, han tomado una fuerte postura en contra de la clonacin.
Esto lo podemos ver, por ejemplo cuando se dio la clonacin de embriones, a
pesar de que los cientficos defienden uso embriones porque no son seres
humanos, pero es sabido que un embrion es desde el momento de la
fecundacin, as que s es ser humano.
Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de la
vida humana, "a la que se ha dado inicio no mediante la fecundacin de un vulo
con un espermatozoide, sino activando vulos con ncleos de clulas
somticas", el Vaticano objet que tiene que quedar muy claro que estamos ante
embriones humanos y no a clulas, "como algunos quieren hacernos creer".
"Tambin con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por
desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras,
su dignidad como la de toda vida humana", insisti el Vaticano.
Por todo lo anterior, "a pesar de que se hayan declarado intenciones humanistas
que anuncian grandes curaciones", aade el comunicado, el Vaticano reiter
que hay que denunciar que el proyecto "es un grave acto moral" y que hay que
condenarlo "inequvocamente".
9
DERECHO GENTICO
La Santa Sede manifest tambin que las investigaciones sobre clulas madres
indican que existen otros caminos, moralmente lcitos y vlidos desde el punto
de vista cientfico.
"Ese es el camino que todo cientfico honesto debe perseguir con el fin de
reservar el mximo respeto al hombre, es decir, a l mismo", afirm de manera
contundente el Vaticano.
a. Clonacin Reproductiva
De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonacin reproductiva, que
por lo menos evita matar al clon en cuestin. Respuestas en Gnesis, tambin,
se opone a la clonacin reproductiva, principalmente porque se tendra que
experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente
la tcnica. Por comparacin, se necesitaron 277 intentos para clonar a la oveja
Dolly, as que su hacedor, Dr Wilmut, tampoco apoya la clonacin humana. La
clonacin reproductiva tambin mina el ideal dado por Dios para la familia,
donde los nios vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno
10
DERECHO GENTICO
con el otro de por vida (Gnesis 1:2728, 2:24), Malaquas 2:1415, Mateo
19:36).
b. Clonacin Teraputica
El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumi el asunto tan
sucintamente como cualquiera: No debemos, como sociedad, hacer crecer vida
para destruirla, y eso es exactamente lo que est ocurriendo. Previamente l ha
afirmado que la vida humana es un don sagrado de nuestro Creador y que
abandonamos la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes
corporales de repuesto o crear vida para nuestra conveniencia. El Presidente
Bush tambin ha afirmado el importante principio Bblico (cf. Romanos 3:8) de
incluso el ms noble de los fines no justifica cualquier medio.
Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando
los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el
cncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas
seriamente.
11
DERECHO GENTICO
Cuestin tica:
12
DERECHO GENTICO
parecido con alguien, etc. Lo que supondra que al fallar el experimento con
alguna de las exigencias anteriores existira la posibilidad de devolucin o
reclamo cual si el clon no fuese un humano sino al contrario un producto de
supermercado. La vida humana pasara a ser objeto de venta lo cual la lleva a
su ms mnima expresin; el mundo estara, de esta manera, regresando a los
tiempos de esclavitud. Adems se estara estandarizando el aspecto de hombre,
como si se estuviese produciendo un tipo de vehculo con un bello chasis pero
nunca nico porque se dara en una produccin en serie "...En esta perspectiva
se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber analizar y favorecer la
bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y producir siempre
modelos nuevos. Se produce una instrumentalizacin radical de la mujer,
reducida a algunas de sus funciones puramente biolgicas (prestadora de
vulos y de tero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigacin
sobre la posibilidad de crear teros artificiales, ltimo paso para la produccin
en laboratorio del ser humano..." . Inclusive si no se estuviese creando el clon
como un ser humano totalmente desarrollado tambin se estara industrializando
la vida humana "...Ante todo, es preciso decir que la finalidad "humanstica" a la
que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un
ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biolgico
necesario para experimentacin de nuevas terapias, llegando as a matar a ese
ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca: salvar una vida (o
curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana,
fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegtimo un uso meramente
instrumental de la existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida
para ser usado solamente como material biolgico..."
Es importante de mencionar el hecho de que halla amor durante la concepcin
humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos
dejarn de ser hijos y solo sern producto de una fecundacin artificial en la cual
solo sern una copia gentica y nunca una unin de dos personas, nunca una
unin afectiva. El amor en la concepcin pasara a un segundo plano y el papel
de los hijos pasara a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este
hecho rebajara la vida humana y estara dando vuelta al proceso evolutivo.
Gracias a millones de aos de desarrollo la especie humana dej atrs el acto
sexual como un simple hecho de reproduccin y pas a correr un papel mucho
ms importante donde adems de el placer entran en juego los sentimientos. La
clonacin estara de esta manera convirtiendo al ser humano en un animal en
cuanto a la reproduccin y el acto sexual pasara a ser una bsqueda de placer
olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son los que nos hacen
humanos. Tambin el hombre sera rebajado a un simple animal haciendo que
prevalezca la seleccin natural de Darwin donde solo el genticamente ms apto
tendr derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la clonacin sigue siendo
una innovacin pero irnicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un
sometido, en un esclavo de la tecnologa que estara remplazando a la ley de la
naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepcin son los
lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como ncleo
13
DERECHO GENTICO
14
DERECHO GENTICO
serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su otro . Tampoco
es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible y
tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a
alguien que vala la pena clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y
expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra
su subjetividad personal..." . Siendo as se le estara negando a la persona
clonada la posibilidad de desarrollarse como ser individual, sera como si a dos
gemelos idnticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus
derechos como ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el
clon es una persona totalmente diferente, con mente propia y con su "alma" que
lo constituye como ser.
a. Eticistas econmicos:
Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la
clonacin.
Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal
que en la humana.
b. Eticistas literarios:
Es una importante fuente de tica.
Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por
ejemplo, el libro de Mary Shelly, "Frankenstein" (1818), donde Frankenstein
era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen
sobrenatural; tambin los chicos de Brasil.
c. Eticistas Gubernamentales:
Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda
clonacin humana, y la Cmara de Representantes tambin ha pasado una
legislacin anti-clonacin.
Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que
involucran humanos.
Prohbe experimentos de clonacin humana.
d. Eticistas sociologicos:
La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema.
Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas
de la tica, para as analizar el tema de una forma global y no slo ver
intereses de ciertos sectores.
Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos
dicen: "A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad
genofbica (discriminacin por genes)".
15
DERECHO GENTICO
e. Eticistas psicolgicos:
Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo
clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de
padre o madre, recordando que las clulas se extraen de un slo individuo y
por lo tanto ese dao pueda ser irreversible.
Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea
clonado, ya que sentir que su vientre es slo de alquiler. Por lo tanto
causar estos daos es una grave falta a la tica, y "matara" moralmente a
las personas y coartara totalmente su felicidad.
El 10 de marzo del 2001, el artculo se refiri a que se estaba planeando la clonacin del
ser humano, tanto por parte de cientficos estadounidenses como de Italia, que queran
clonarlos para ayudar a las parejas estriles.
16
DERECHO GENTICO
Antinori( que es el principal personaje) dice que la clonacin "no se obtienen nios
fotocopia, sino individuos con personalidad propia".
Adems segn algunos expertos en clonacin, la clave de los errores est en la misma
naturaleza del procedimiento para obtener individuos idnticos, conocido como
"transferencia nuclear".
Este proceso, que no precisa reproduccin sexual, es similar al que se empleo con la
oveja Dolly y consiste en transferir la carga de informacin de una clula al interior de un
vulo previamente vaciado de su ncleo.
Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos. Inmediatamente
a ello, la comunidad cientfica y varios expertos advirtieron sobre posibles errores que
podran presentarse durante el proceso.
Zavos y los doctores Severino Antinori y Brigitte Boisselier aseguraron que haba
maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonacin.
Pero otros cientficos manifestaron que el proceso estaba abierto a fallas. "En el
presente no hay manera de predecir si un clon se convertir en un individuo normal o
anormal", plante Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of Technology (MTI).
"No hay manera de hacer esto", insisti Jaenisch, al sealar que un clon de animal
aparentemente normal poda presentar anomalas indetectables durante el proceso.
17
DERECHO GENTICO
En algunos casos los embriones crecen demasiado, inform Jaenisch. Otros tienen
placentas anmalas y sufren de problemas respiratorios o de circulacin.
Por ello, una comisin de cientficos inici una ronda de discusiones sobre el tema de la
clonacin y hacia dnde se encamina.
Este proceso estar destinado nicamente a "ayudar a las parejas estriles", declar
Antinori. En una presentacin muy tcnica, el mdico expuso los detalles del
procedimiento cientfico que est ponindose en marcha.
Este ser el mismo que se utiliz aos atrs para clonar a la clebre oveja Dolly: la
transferencia del ncleo de una clula del cuerpo de un padre o de una madre en el
ovocito previamente desnucleado de una mujer.
El nio que nacer ser una copia genticamente idntica de uno de los dos padres.
Al 3 de diciembre del 2001, donde se dice que pronto ser la primera copia humana y
que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, as como la UNESCO.
18
DERECHO GENTICO
Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones,
donde se afirma que "La humanidad est al filo de desencadenar nuevas tecnologas
genticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que
conlleva" adems que "una vez que el genio de la tecnologa se ha escapado de la
botella, controlarlo ser extremadamente difcil".
Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que Los cientficos britnicos obtuvieron luz
verde para la clonacin limitada de embriones humanos con fines teraputicos, con la
perspectiva de crear en Gran Bretaa el primer banco mundial de clulas madre.
Esa decisin suscit la oposicin de numerosas asociaciones, las cuales temen que la
clonacin, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se
acabe generalizando y se utilice para crear "bebs a la carta".
Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clon al ser humano y que
nacera en diciembre del 2002.
Esto ha sido recibido con crticas en medios polticos estadounidenses y entre algunos
investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la
clonacin humana.
Pero se declar que los trabajos confirman que "es posible la reprogramacin de las
clulas humanas" y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades.
Las clulas madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar
lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte
en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa
del cncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras.
Pero slo sern totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando
procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunolgico las
reconocer como propias.
ACT, ha dado en EEUU el paso de clonar clulas embrionarias con el material gentico
de otra persona, mediante un procedimiento denominado "transferencia nuclear".
19
DERECHO GENTICO
En este procedimiento, muy similar al que se emple para clonar a la oveja Dolly, se
retira el material gentico (ADN) que posee un vulo humano y se sustituye por ADN de
una clula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona.
El resultado, tras varios procesos, es que el ncleo de esa nueva clula se reprograma y
comienza a comportarse como un embrin en sus distintas fases de desarrollo, una de
los cuales producir las clulas madre compatibles con la persona que aport su ADN al
proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT.
Sin embargo, numerosos cientficos contrarios a la clonacin humana afirman que esos
nuevos embriones, si se implantan en el tero de una mujer, pueden llevar a trmino la
creacin de un ser humano, que sera una copia perfecta de otra persona.
En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un
proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un comunicado para que la
clonacin humana sea un crimen internacional,as como las proibiciones o limitaciones
para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayora de los pases del
mundo.
20
DERECHO GENTICO
SESIN DE APRENDIZAJE N 15
CASUISTICA
En esta parte del desarrollo del curso se le solicita desarrollar la siguiente resolucin:
En al ciudad de Buenos Aires, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos mil tres, se rene
la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por la doctora Amelia Lydia
Berraz de Vidal como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana Mara Capolupo de
Duraona y Vedia como Vocales, asistidos por el Secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique
Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente
causa Nro. 3368 del registro de esta Sala, caratulada: "F., C. H. y otros s/recurso de casacin";;
de la que RESULTA:
II. Que contra dicha resolucin el seor C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio
letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, interpuso recurso de casacin (fs. 1/9 vta.), el que fue
concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesin por parte del seor Fiscal General
ante esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA (fs. 27 vta.).
III. Que el recurrente encauz el remedio intentado por la va del inc. 20) del art. 456 del
C.P.P.N.-
Estim que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones omiti aplicar las prescripciones
del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizar a la vctima de un delito y
a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las autoridades y a su proteccin fsica y moral, inclusive de su familia.
Asimismo sostuvo que tambin se omiti considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en
cuanto establece que toda disposicin que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de
un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber ser
interpretada restrictivamente.-
1
DERECHO GENTICO
Refiri que debe recordarse que l no es imputado, sino que es la presunta vctima del delito, y
que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino que es una
probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y agraviante de derechos
inalienables del ser humano, tales como la integridad fsica y psquica, la intimidad, la libertad de
conciencia y el derecho a que el Estado lo deje "a solas". Agreg que la confirmacin de la
pretensin del seor Juez Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona,
constituyendo una intromisin al mbito infranqueable de su esfera personal.-
Indic que la extensin que da el "a quo" al art. 193 del C.P.P.N. no slo importa obviar el juego
armnico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese cdigo, atentando as
contra su espritu, sino que tambin lesiona el irrestricto respeto que merecen los derechos
constitucionales referidos en sus anteriores prrafos.-
Expres que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las
posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.-
Por otra parte, afirm que la decisin impugnada agravia adems el ejercicio de los derechos
constitucionales y garantas innominadas que de ellos se desprenden, receptados por el art. 19
de la C.N., as como tambin los que surgen de los Tratados Internacionales incorporados a
nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y
art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros).-
Seal que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R. BAEZA en
"Exgesis de la Constitucin Argentina", Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de que una
manifestacin del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y que se traduce en
que la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la
persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las decisiones relacionadas con las
dimensiones fundamentales de la vida y, en consecuencia, la intromisin estatal con repercusin
de dichas dimensiones slo podr justificarse sobre la base de poderossimas razones que sean
capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad,
an cuando la decisin del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. Tambin
aludi a que todos los hombres pueden ejercer la denominada objecin de conciencia, esto es el
derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una
persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el bien comn.-
2
DERECHO GENTICO
Seal que la resolucin que ataca adolece de fundamentacin material, es decir que derive
razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lgico por el que se arrib a ella
pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.-
Explic que al resolver la cuestin, el "a quo" se limit a referirse a los argumentos que explicit
en la resolucin dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo NOCETI.
Sostuvo que en la referida decisin el "a quo" entendi que el estudio de histocompatibilidad, an
cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas, en modo alguno puede
considerarse como un acto de coercin ilegtimo contrario al derecho a la intimidad, cuando
existen en el proceso suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la
presunta comisin de un delito.-
Indic que tal resolucin tambin dice que, desde esa perspectiva, las referencias que sobre el
particular suministr el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin de agotar el
objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley sustantiva.-
Advirti que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritacin que hizo
el seor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones, lejos de
permitir se llegue en forma pacfica, concordante y coincidente, posibilita obtener conclusiones
divergentes y contradictorias.-
Entendi que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no fueron
meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sent el fallo.-
Seal que la propia querella agreg a la causa elementos que no slo no despejan dudas, sino
que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para despejarlas, fuera
factible acceder a la realizacin de una operacin probatoria de la ndole intrusiva como la
impugnada.-
Agreg que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las denuncias
annimas que se efectan en la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, cuya loable labor no
empece a considerar que es parte interesada en la resolucin del presente, la coincidente fecha
de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la seora STRITZLER, y la participacin
del doctor BERGS en su alumbramiento.-
Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que l es el nieto que el
querellante est buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del proceso y,
menos an, posibilita que, en pos de profundizar la investigacin de la adecuacin a la realidad
de los hechos que surgiran de dichos indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello,
toda vez que tambin se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la seora
3
DERECHO GENTICO
STRITZLER, Santiago TESORE, as como tambin que l podra ser nieto de otros grupos
familiares distintos al que promovi la presente querella.-
Sostuvo que frente a tamaa incertidumbre no resulta procedente o til hacerlo vctima de una
intromisin a sus legtimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado preeminente
frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.-
Expres que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover el
imperio de las garantas procesales "ut supra" indicadas y, por ende, torna discrecional y
arbitraria la intromisin que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa (cit en
apoy de su postura el dictamen del Procurador General de la Nacin en "H., G. S. y otro" del
28/9/94).-
Por ltimo, record que es una persona mayor de edad y que reivindica para s su derecho a
determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del respeto por los
derechos de su prjimo.-
Hizo reserva del caso federal.-
IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N.,
se present a fs. 44/46 la doctora Alicia ROS, apoderada del querellante, Germn STRITZLER,
solicitando el rechazo del recurso de casacin.-
En primer lugar entendi que no se le tendra que haber concedido el recurso porque slo es la
posible vctima del delito.-
V. Que en idntica oportunidad procesal se present a fs. 52/57 el recurrente para ampliar
fundamentos.-
Indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ya oportunidad de expedirse sobre el
asunto, confirmando la extraccin compulsiva de sangre, pero que en aquellos casos las
vctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518,
319:3370).-
Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo cierto
es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la proporcionalidad o
razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos constitucionales.-
4
DERECHO GENTICO
resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrn llegar a tener las denuncias annimas
recibidas, as como ciertos datos an no corroborados.-
Agreg que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolucin que ordena la
extraccin compulsiva de sangre "...tendiente a determinar la verdadera filiacin del inscripto
como C. Daniel F., entrecruzndose la informacin gentica del mismo con el grupo familiar
Stritzler-Castro" le sigue "...Subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese
grupo, se compare su filiacin gentica con los siguientes grupos...".-
Entendi que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestin, toda vez que luego
de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posicin reconocida de la
vctima en el proceso como "persona", con todas sus implicancias, en nuestra Constitucin
Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso avanzar sobre la proteccin y
garantas a los derechos a la intimidad, a la libertad de disposicin corporal, a la integridad fsica,
etc., los cuales se veran indudablemente menoscabados por la realizacin de la medida desde
que no se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de
prueba a la supuesta vctima en trminos de "azar" o de "voleo".-
VI. Que tambin en dicha oportunidad se present a fs. 58/62 vta. el seor Fiscal General ante
esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga lugar al
recurso de casacin deducido.-
VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej constancia
a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley
para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin:
doctores Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz
de Vidal.-
Por otra parte, tampoco resulta un obstculo para la procedencia del remedio intentado que el
recurrente no sea parte en el proceso, sino un "testigo" como seal el "a quo". Esta Sala indic
en el precedente "CORRES" que "...como ensea la jurisprudencia de la Corte Federal, debe
admitirse, an cuando excepcionalmente, la interposicin de recursos por quienes -sin ser parte
formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la decisin respectiva por afectar ella sus
legtimos intereses (Fallos 218:128; 242:396; 251:521, entre otros), reconocindoseles
5
DERECHO GENTICO
legitimacin activa para reclamar la proteccin de aquellos que resultaron concul- cados" (causa
Nro. 1996 "CORRES, Julin scar s/recurso de queja", Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).-
Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el ordenamiento
de rito, corresponde continuar con el trmite de la va casatoria correctamente concedida.-
II. El recurrente atac la resolucin en crisis con diversos agravios, que pueden clasificarse en
dos grupos.-
En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legtimo derecho de afectar sus garantas
constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre
compulsivamente en el marco de la investigacin de un delito -contemplado por el art. 146 del
C.P.- en el que l no resulta imputado sino objeto del ilcito, y cuya comprobacin requiere
determinar si l es el hijo sustrado de un matrimonio vctima del accionar ilcito de fuerzas
militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la
resolucin cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del
vicio de falta de fundamentacin, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por
el art. 123 del C.P.P.N.-
Adelanto desde ya que considero que le cabe razn al recurrente en orden a que la medida
dispuesta no resulta legtima, independientemente de los elementos de juicio colectados en el
sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultar innecesario ingresar al segundo
grupo de crticas que efecta.-
III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el seor Juez de instruccin
interviniente para ordenar la extraccin compulsiva de sangre, como por la Sala II de la Cmara
Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, que confirm tal decisin, no
resultan aptas para justificar la invasin que provoca la resolucin criticada en los derechos
constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a
disponer del propio cuerpo.-
IV. El magistrado instructor y su superior inmediato sealaron que resulta posible extraer
compulsivamente sangre a F., porque ello es til para la investigacin de un delito de cuya
comisin existen ya suficientes sospechas.-
Tal argumentacin no da cuenta de un punto central del anlisis que debe llevarse a cabo, previo
a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instruccin, que consiste justamente en
determinar si el derecho Estatal a averiguar la verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del
C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los particulares, cuestin que nos reconduce
a una clsica discusin sobre los lmites del poder estatal en su funcin de reprimir la comisin
de delitos.-
Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que "...si la historia de las penas es una
historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no slo de errores, sino
tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas
instructoras directamente aflictivas" y que "Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la
6
DERECHO GENTICO
justicia por la mano propia o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que
ste persigue, en coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal, dos finalidades
diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes" (Derecho y
Razn, segunda edicin, edit. Trotta, Madrid, 1997, pgs. 603 y 604).-
En armona con esta visin, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta tensin
desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnmodo del Estado en el
marco de su funcin represiva. De la lectura de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, surge claramente la nocin de que el Estado no puede, so pretexto de reprimir
delitos, violar determinados derechos bsicos, proceder que resultara incluso contradictorio con
el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).-
En diversos casos, dicha limitacin no posee una magnitud tal en la vida de los ciudadanos que
justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una eficiente administracin
de justicia. As, por ejemplo, la citacin a prestar declaracin testimonial implica una reduccin
de la libertad de un individuo, sin embargo, la afectacin que normalmente ello le produce es tan
insignificante frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es
ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurdico.-
Por ltimo, hay algunos supuestos en los que la limitacin al poder de investigacin estatal
resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los particulares que no
pueden sacrificarse bajo ningn punto de vista (vgr. la proscripcin de la tortura).-
En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extraccin compulsiva
de sangre a quien no revesta la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelacin de
7
DERECHO GENTICO
medidas probatorias -causa N 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido,
"in re" "GUARINO, Mirta Liliana s/querella" (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96)
En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "...tampoco se
observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad
corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por
medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en
comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa
de la sociedad y la persecucin del crimen" (el resaltado me pertenece).-
Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en ambos
casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la medida probatoria
haba sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban ser los padres de aqulla.
Adems, aqu el planteo del recurrente es distinto de los analizados por la Corte, pues la
cuestin no se vincula slo con la integridad fsica del sujeto pasivo de la medida, sino tambin
con otros espacios de su intimidad, como son su integridad psquica y su derecho a conocer su
origen.-
Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la
argumentacin transcripta, el Alto Tribunal tom en consideracin, como elemento de juicio
relevante para resolver la cuestin, la entidad de los intereses en juego, tanto para la sociedad
como para los particulares.-
Desde dicha ptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los
intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de los
hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art. 206, primera
parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y
debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que
tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la violacin de diversos derechos
constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su intimidad- podra
ocasionarle serias consecuencias en su salud psquica.-
Vistas as las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la "perturbacin
nfima" a que aludi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "H., G. S."
citado "supra" para justificar una extraccin compulsiva de sangre a quien no resultaba imputado
en el proceso, sino ante una intromisin sumamente gravosa y determinante en el mbito de
intimidad de un ciudadano, que no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la
verdad en el marco de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades
privadas.-
No puede obviarse que nos hallamos ante una situacin en la que, quien pudo haber sido el
objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido tambin ahora,
bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica, a someterse a un procedimiento de
extraccin de sangre, que tendr por sentido indagar su origen biolgico, y del que por ello
mismo podran resultar graves consecuencias que alteraran radicalmente su vida, mxime si
8
DERECHO GENTICO
resultase que la que l cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarse-
que los que l considera sus padres biolgicos, con los que convivi durante toda su vida y en
los que deposit su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su propia participacin
en el proceso.-
Esta sola razn, independientemente de las que se expondrn luego, determina que, dado el
impacto que la medida podra ocasionar al recurrente, deba revocarse la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la obligacin de someterse a
una extraccin compulsiva de sangre.-
V. El magistrado instructor aludi tambin a las ventajas que la prueba generara en F.. As,
seal que: "...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente", como tambin que
"...slo en el inters del entonces menor puede resultar lo que haga a la determinacin su
identidad".-
Resulta claro entonces que, si la realizacin de los estudios periciales ordenados se apoya en
las ventajas teraputicas que tendran para el recurrente, no podra desorse y dejar de
respetarse la voluntad de ste, que como mayor de edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre
su salud.-
En este sentido no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurri el seor Juez actuante al
aludir al "...inters del entonces menor" (el resaltado me pertenece), pretendiendo de tal modo
presentar al Estado como un representante de intereses que hoy ya no estn en sus manos, sino
en las del propio titular de ellos, que dada su edad, es amo y seor sobre su intimidad.-
VI. En similar sentido, en primera instancia se fund la medida recurrida en las previsiones de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, incorporada al texto constitucional por el
art. 75, inc. 22, de la C.N.).-
Nuevamente, se desconoce que F. super ampliamente los 18 aos a que alude la citada
Convencin en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaracin por la ley de ratificacin), para
ser considerado un nio.-
Asimismo, tampoco se tuvo en consideracin que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento
internacional no prescribe la obligacin del Estado de averiguar la identidad de los nios a
quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y proteccin para reparar
tal afectacin, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la voluntad del
adulto al que se pretende "auxiliar".-
VII. El instructor seal por ltimo que "...la identidad biolgica ...no es un derecho subjetivo, sino
un elemento que da contenido al atributo del estado civil..." y por ello no es disponible por los
9
DERECHO GENTICO
particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este argumento tampoco resulta
adecuado para justificar "per se" la medida practicada.-
Basta con advertir las limitaciones a la legitimacin activa que el Cdigo Civil establece respecto
de las acciones de impugnacin de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que la extraccin de
sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para concluir que slo determi-
nadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la filiacin de otra, lo que revela
que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere,
sin ms, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su
correccin y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a travs de un procedimiento en que el cuerpo
del sujeto pasivo de las pruebas biolgicas que se efecten sea manipulado contra la propia
voluntad de ste.-
VIII. Las confusiones que a partir del denominado "derecho a la identidad biolgica" se
generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaracin terminolgica, pues confundir la
realidad con las normas jurdicas da lugar comnmente a las llamadas falacias naturalsticas,
que afectan el razonamiento jurdico.-
La identidad biolgica de un individuo, como el conjunto de las caractersticas biolgicas que lo
definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones jurdicas que
sobre el punto se establezcan.-
De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biolgica, se hace
referencia bsicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestin que aqu nos
ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento, particularmente
dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.-
Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden
efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la sociedad.
As, cabe preguntarse: tiene derecho un particular a conocer su identidad biolgica? y tiene
derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el Estado tienen derecho a
averiguar sobre la verdadera identidad biolgica con independencia de la voluntad del sujeto
sobre el que recae la investigacin?, y en caso afirmativo tiene lmites dicha facultad de
indagar?
IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad biolgica y
que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado est obligado a coadyuvar a que el
particular la descubra.-
La citada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art. 8, tanto el derecho de
los nios a conocer su origen biolgico, como la obligacin del Estado de ayudarlo a
"restablecer" su identidad.-
10
DERECHO GENTICO
"9) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su
identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin
connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las
races que den razn del presente a la luz de un pasado que -aprehendido- permita reencontrar
una historia nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapa de la vida en las cuales la personalidad se
consolida y estruc- tura."
"El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de respuesta a esos
interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego, porque es la especfica 'verdad
personal', es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela
poseer, como va irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la
libertad. Pues sta es -finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es
obstruido ..."
"10) ...Una de las voces ms autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'Tambin espero que
quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a
los nios, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tiene
derecho a conocerla ...La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto
reconstruirse y humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los nios y su derecho a la verdad', Bs. As.,
1990, pg. 9)" (Fallos 313:1113).-
Por otra parte, las disposiciones relativas a la accin de filiacin confieren normalmente al hijo y
a sus herederos legitimacin para impugnar la paternidad y la maternidad (arts. 259 y 262 del
Cdigo Civil), e incluso las normas relativas a la adopcin reconocen el derecho del adoptado a
"conocer su realidad biolgica", lo que tiene su correlato en el compro- miso del adoptante de
hacer saber a aqul su origen biolgico (arts. 328 y 321, inc. h), dem).-
X. Que advertido el legtimo derecho del individuo a conocer su identidad biolgica, cabe
examinar si tambin existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento de su origen
biolgico.-
De la Convencin sobre de los Derechos del Nio surge, como vimos, el derecho del nio de
averiguar su origen biolgico, pero de ello no puede deducirse sin ms que terceros tengan, o
no, uno anlogo respecto de aqul. Tampoco el considerar el derecho a conocer la identidad
biolgica como un derecho implcito en la Constitucin Nacional (art. 33) permite afirmar que
existe un obstculo, o un derecho, para que en determinados casos terceros averigen el
pasado de alguien.-
11
DERECHO GENTICO
fijando un marco que revela que, aunque slo en determinados y muy particulares casos,
personas distintas al sujeto cuyo origen biolgico se pretende indagar tienen el derecho de
hacerlo.-
XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se
indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas pruebas
biolgicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art. 253 del Cdigo
Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba compulsivas como la
dispuesta en este sumario.-
La ley 23.511, regulatoria del Cdigo Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en
su art. 4 que "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la
pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado
por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la
negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la
posicin sustentada por el renuente".-
Se advierte claramente as, que no resulta legtimo el empleo de la fuerza pblica o de la
coaccin estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a los
exmenes genticos a que se refiere dicha ley.-
XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de resolver
el "sub lite". No slo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quiz el aspecto ms
esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las relaciones familiares, obliga
a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas sobre el punto, sino que adems el
propio Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que se acuda a las disposiciones de
carcter civil en casos como el de autos.-
En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad probatoria
que importa, bsicamente, que los hechos objeto de investigacin pueden probarse mediante
cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro est, ellas tengan tal fuerza
probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crtica racional, existe una especfica
excepcin al principio, plasmada en la ltima parte de la disposicin: el estado civil de las
personas slo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Cdigo Civil.-
En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del nacimiento,
como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda "Tratado de Derecho
Civil Argentino", Parte General, Tomo I, pg. 359/360, edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las
disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es posible y, en su caso, de
qu modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas circunstancias, resultan de directa
aplicacin.-
12
DERECHO GENTICO
Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legtimo compeler a F. a
someterse a una extraccin de sangre compulsiva.-
XIII. Por ltimo, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular
caracterstica de investigarse la posible comisin del delito previsto por el art. 146 del Cdigo
Penal, del que habra sido objeto un nio hijo de personas desaparecidas durante el periodo de
1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.-
En tal sentido, es de resaltar la reciente sancin de la ley 25.457, que cre la Comisin Nacional
por el Derecho a la Identidad en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nacin.-
Dicha comisin tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el
Estado nacional al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, en lo atinente al derecho
a la identidad e impulsar la bsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas
durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y
tiene entre sus facultades, la de realizar peritajes genticos a travs del Banco Nacional de
Datos Genticos en procura de sus objetivos.-
Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstruccin de la identidad biolgica en el marco de
procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la averiguacin de
la verdad en casos en que nios podran haber sido vctimas de graves delitos y, aun as -o
justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes tanto el sometimiento a la
medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.-
XIV. Por las razones expuestas, no encontrndose ajustadas a derecho la resolucin de fs.
311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de casacin
interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N., devolvindose
las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trmite del sumario.-
Tal es mi voto.-
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Encuentro -en coincidencia con lo sealado en el punto I. del voto precedente- que la
resolucin recurrida rene la suficiente nota de definitividad para su inspeccin en esta instancia,
dado que causa un gravamen insusceptible de reparacin ulterior y pone fin a la cuestin federal
alegada. Tambin por cuanto el recurrente cuestion la inteligencia otorgada por el "a quo" a
13
DERECHO GENTICO
clusulas constitucionales y la decisin fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la ley
48).-
II. La cuestin sometida a la inspeccin judicial de esta instancia -la legitimidad de la extraccin
de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada vctima del delito- reclama un
adecuado anlisis y balance de los sustanciales derechos en oposicin. El inters social en la
persecucin de los delitos, y el individual, consistente en el respeto de los derechos y garantas
fundamentales que la Constitucin Nacional reconoce y cuya proteccin debe asegurar el
Estado.-
El dilema no es de fcil solucin, pues optar por la prevalencia de una de las proposiciones
argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantas de similar jerarqua. Es aqu
entonces que cobra especial relevancia el principio parametral de razonabilidad que resulta
plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra condensado en el artculo 28 de la
C.N. cuando seala que "...los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", y no se limita a
exigir que slo la ley sea razonable, sino que es mucho ms amplio, ya que cada vez que la
Constitucin depara una competencia a un rgano de poder, impone que el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende,
inconstitucional.-
En este orden de ideas resulta til recordar que los derechos individuales tienen aptitud para
limitar an la persecucin de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance del bien
comn fuera una justificacin ltima de los actos, el reconocimiento previo de los derechos de la
persona humana no tendra sentido, resultara inoperante. En efecto, en la parte dogmtica de la
Constitucin, al decir de Germn BIDART CAMPOS "...se centraliza un ncleo que coincide con
el de la democracia, al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su
libertad y sus derechos" (cfr.: "Manual de la Constitucin Reformada", Tomo I, pg. 473, Ed.
14
DERECHO GENTICO
Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos
valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo
clsico, propone como fin del Estado y de su organizacin la defensa de los derechos y
libertades de los hombres. Derechos que normativamente reconocidos deben estar
efectivamente vigentes en el mbito sociolgico -crendose las condiciones para que sean
accesibles a todos-. Ese es el contenido fundamental y bsico del Bien Comn y ste es el
fundamento de la autoridad.-
Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental "...la dignidad y el valor de la
persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las
decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para s, en la
medida en que no se afecte a terceros o al bien comn; la intimidad y privacidad (el right of
privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra
filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la
dignidad..." (Bidart Campos, Germn J.-Herendorf, Daniel H.: "Principios, Derechos Humanos y
Garantas", Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sags, Nstor P.: "Dignidad de la Persona e
Ideologa Constitucional", en J.A., del 30/11/94).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de dejar claramente establecido
que "...el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual
ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin
interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros. As en el caso 'Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A.
s/ daos y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al
resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal
que el citado art. 19: '...protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial
para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el
crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la
intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, en
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen...'" (del voto de la
mayora, considerando 8, citado en el voto en disidencia de los seores ministros doctores
Belluscio y Petracchi en la causa "BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar", del 6 de abril de
1993, Fallos: 316:479)
No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no slo el cuerpo sino
tambin la psiquis, y en este ltimo sentido prohbe que se exponga a la persona a daos
psicolgicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio emocional.
La grave afectacin de este derecho resulta insoslayable en su consideracin, si se tiene en
cuenta que no se trata en el caso slo de la 'perturbacin nfima' a la que se refiri la C.S.J.N. en
15
DERECHO GENTICO
el precedente "H., G.S." -ya citado- producto de la mera extraccin de sangre, sino de la
profunda penetracin en lo ms ntimo de la vida del impugnante contra su expresa y vlida
voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aqu que su vida atraves circunstancias
especialsimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con su decisin a este
respecto.-
Especial relevancia cobra entonces el derecho de "autonoma personal", como "ut supra" se
refiri ntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe que
"...siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de
excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no deben interferir con esa eleccin,
consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada". En suma, "...la
posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia
en el mbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del mencionado
derecho de la autonoma individual, fundamento ste sobre el que reposa la democracia
constitucional" (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo
"BAHAMONDEZ" antes mencionado).- ).-
No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de indemnidad, como
se sostuvo en el Dictamen de la Procu- racin General de la Nacin, S.C. V 356 LXXXVI- en el
que se seala a las vctimas el deber de pasar por un doloroso trance, como si ello no hubiera ya
ocurrido en tragedias como la de autos.-
La vctima ya sufri ese dolor; entonces el poder estatal deber procurar aportar los elementos
de juicio idneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la medida de lo
posible su sufrimiento.-
"Alterum non laedere" es la definicin de accin justa recogida por Ulpiano de Aristteles.-
Esa intromisin, por lo dems y tal como surge del anlisis efectuado por la doctora Capolupo de
Duraona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes disposiciones civiles a
las que remite el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.-
Y en este sentido debe recordarse que ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo
que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podra expresarse como que la autoridad
pblica no impondr a un particular ninguna conducta a la que no est obligado por ley.-
Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron el voto
que me precede en orden de turno, adhiero a la solucin all propuesta.-
16
DERECHO GENTICO
I. HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F., por su propio
derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, sin costas y,
consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de los autos principales, en
cuanto disponen la extraccin compulsiva de sangre del aqu recurrente;; y devolver la causa a
su procedencia a fin de que se contine con el trmite del sumario (arts. 471, 530 y 531 del
C.P.P.N.).-
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia ROS,
apoderada del querellante, Germn STRIT- ZLER, en su presentacin de fs. 44/46.-
Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala II de la Cmara Federal de
Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota
de envo.//-
17