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Seminrio VII ICMS

Aluno: Chicharito do Serto

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS Mercadorias e do ICMS Importao.


ICMS - Mercadorias
Material: Realizar operaes relativas circulao de mercadorias, com alterao da titularidade do bem, no se
configurando meramente por circulao corprea.
Espacial: Territrio Estadual da operao previstos nas alneas do art. 11 da Lei Complementar n. 87, como o
estabelecimento onde se encontre o bem no momento da ocorrncia do fato gerador.
Temporal: No momento em que ocorrer uma das hipteses previstas nos incisos do art. 12 da Lei Complementar n.
87, como o momento da sada da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.
Pessoal: Contribuinte (sujeito passivo) qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em
volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria. E o sujeito ativo o Estado do
domicilio ou estabelecimento do destinatrio de mercadoria.
Quantitativo: Valor da operao da circulao da mercadoria, com alquota varivel conforme cada Estado.

ICMS - Importao
Material: Importar mercadoria do exterior.
Espacial: Territrio nacional.
Temporal: O momento em que se verifica a concretizao da operao de importao, ou seja, no instante da entrada
no pas de mercadoria adquirida fora do territrio nacional, com nimo de permanncia.
Pessoal: O Sujeito Ativo o Estado ou DF onde estiver situado o domiclio do ou estabelecimento do destinatrio da
mercadoria. O Sujeito Passivo o importador que pratica tal operao (Sujeito Passivo).
Quantitativo: Valor da operao da circulao da importao, com alquota varivel conforme cada Estado.

2. O valor dos descontos incondicionais e das bonificaes integra a base de clculo do ICMS? E o acrscimo
correspondente ao financiamento realizado pelo prprio alienante nas vendas a prazo? (Vide anexo I).
Em regra os descontos incondicionais no integram a base de clculo do ICMS, uma vez que ela aferida
pelo valor da operao. Como a bonificao no possui valor, se constituindo como um incentivo ao comprador das
mercadorias, ela no pode compor a base de clculo.
Importa destacar, outrossim, que nas operaes de ICMS, os descontos incondicionais e as bonificaes
integram a base de clculo do ICMS, exceto se for comprovado que o desconto foi repassado para o contribuinte final.
Quanto ao acrscimo correspondente ao financiamento realizado pelo prprio alienante nas vendas a
prazo, firmou-se o entendimento no sentido de ser constitucional tal incluso, uma vez que a venda a presa uma
modalidade de negocio jurdico em que o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, com um
acrscimo ao preo final, o qual se incorpora ao preo da mercadoria.

3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convnio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a
determinadas empresas, outorgando crditos de 2% toda vez que houver operaes interestaduais relativas
circulao de determinadas espcies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente remessa de
mercadoria de Tocantins para So Paulo de 12%, no entanto, o Estado de So Paulo aceita somente 10%
(12% 2%) e lavra auto de infrao sobre os 2%. Pergunta-se: Pode o Estado de So Paulo vedar aos
contribuintes, destinatrios de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS
destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficirio de incentivo fiscal sem amparo em convnio do
CONFAZ, mesmo sem a respectiva declarao de inconstitucionalidade do benefcio? (Vide anexos II a IV).
Importante destacar que no cabe ao Estado de So Paulo vedar aos contribuintes, pois no possui
competncia para declarar ilegalidade de ato preferido por outro Estado, uma vez que estaria invadindo a competncia
que reservada ao poder judicirio, alm de agredir o princpio da autonomia dos entes federados. permitido ao
Estado de So Paulo apenas contestar a constitucionalidade, por intermdio dos meios jurdicos pertinentes, dos
benefcios fiscais concedidos sem previso em convnio interestadual.

4. Quais foram as principais modificaes trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? H alguma
inconstitucionalidade nas aludidas alteraes? Quais foram os seus efeitos sobre a substituio tributria e
sobre a Resoluo do Senado n. 13/12?
Com base nas alteraes estabelecidas pelo Convnio ICMS n 152/15 que trouxe substancial alterao
no Convnio ICMS n 93/15, foi modificada a sistemtica da operao inerente a forma de clculo e recolhimento do
imposto por diferencial de alquota na venda para consumidor final conforme reza a Emenda Constitucional n 87/15.
A discusso acerca da partilha do ICMS antiga e se fez presente com a publicao do Protocolo ICMS
n 21/11, na qual os Estados signatrios do referido Protocolo passaram a exigir em 01/05/2011, em favor da Unidade
Federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do ICMS devida na operao interestadual em que o consumidor
final adquirisse mercadoria ou bem de forma no presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.
Dessa forma, nas operaes interestaduais entre as Unidades Federadas signatrias do referido Protocolo,
o estabelecimento remetente, na condio de substituto tributrio, seria o responsvel pela reteno e pelo
recolhimento do ICMS, em favor da Unidade Federada de destino, relativo parcela do imposto.
Observamos que os Estados do Sul e do Sudeste no eram signatrios do Protocolo ICMS n 21/11,
contudo, ainda que a mercadoria ou bem fosse remetida por contribuinte estabelecido em Unidade Federada no
signatria do referido Protocolo, o imposto era igualmente exigido por ocasio de seu ingresso na Unidade Federada
signatria.
A norma citada gerou centenas de aes judiciais e, por unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal (STF) julgou em conjunto, em 17/09/2014, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n 4.628 e 4.713
e declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n 21/11
Logo, a Emenda Constitucional n 87/15, publicada no Dirio Oficial da Unio de 17/04/2015, alterou o
art. 155 da Constituio Federal/88 e inclui o art. 99 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a fim de
corrigir distores na arrecadao do ICMS sobre mercadorias e servios vendidos distncia. Insta salientar que a
aludida Emenda Constitucional aplica-se tambm na operao presencial destinada a no contribuinte situado em
outro estado, quando ocorrer a entrega da mercadoria pelo remetente.
O Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ), por meio do Convnio ICMS n 93/15,
publicado no DOU de 21/09/2015, regulamentou no mbito do territrio nacional as alteraes impostas pela Emenda
Constitucional n 87/15 quanto partilha do diferencial de alquotas do ICMS nas operaes e prestaes que
destinem mercadorias e servios a consumidor final no contribuinte do ICMS localizado em outro Estado.

5. Em que consiste a no-cumulatividade do ICMS? Pode a legislao infraconstitucional estabelecer critrios


no previstos na Constituio Federal para o aproveitamento de crditos? O contribuinte A adquire insumos
da empresa B e se credita do imposto incidente na operao para futura compensao com seus dbitos de
ICMS. Anos depois, a empresa B considerada inidnea pelo fisco estadual, resultando na edio de um
ato declaratrio de inidoneidade com efeitos extunc. Consequentemente, o Estado notifica o contribuinte A
para estornar todos os crditos aproveitados na operao. Esse procedimento do Fisco encontra amparo na
Constituio Federal? (Vide anexos V, VI e VII).
Deve-se entender que a partir de no-cumulativo, o tributo que permite o creditamento do valor pago em
razo do imposto em operao anterior para compensao com dbito futuro do mesmo, eis que, o ICMS tributo cujo
nus indireto, logo, arcado pelo consumidor final. A no-cumulatividade oriunda do art. 155, 2, I, da Carta
Magna, o qual restou reproduzido e pormenorizado no art. 19 da Lei Complementar n 87/96. Segundo o artigo em
comento, o imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de
mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Ou seja, no h como a legislao infraconstitucional limitar os crditos. que, fosse a inteno do
contribuinte, o qual dispunha de poder ilimitado para estabelecer quaisquer limitaes que quisesse, preferiu deixar
consignada apenas uma, quais sejam, os casos de iseno e no incidncia. Desde logo se percebe que tais so as
nicas possibilidades de limitao ao creditamento, posto que, qualquer outra limitao realizada pelos Estados com
suposto supedneo no poder concorrente para legislar sobre direito tributrio, ser inconstitucional.
Entendemos que o procedimento do Fisco no encontra guarida na Constituio, pelo contrrio, a viola
ferindo-a.
No raro vislumbra-se na prtica tentativas do fisco de desconstituir relaes jurdicas efetivamente
ocorridas em razo da suposta inidoneidade do fornecedor. Em tais casos, o que comumente ocorre que a declarao
de inidoneidade leva como pressuposto a data em que a empresa que gerou o crdito deixou de cumprir com suas
obrigaes principais ou acessrias, ou mesmo, alterou sua sede comercial sem comunicar tal fato ao setor de cadastro
da repartio, fato que, motiva a publicao de expediente com data retroativa reconhecendo a inidoneidade da
empresa que gerou o crdito tomado pelo contribuinte em operao posterior.
Ocorre que, ao assim se fazer, se permite a retroao de determinado ato, em detrimento do ato jurdico
perfeito, o qual como se sabe, no pode ser prejudicado! Tanto assim que, o Colendo STJ editou a Smula 509
(Anexo IV), a qual regula que, lcito ao comerciante de boa-f aproveitar os crditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declara inidnea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
E verifica-se ainda pelo Anexo V, justamente para preservar o ato jurdico perfeito, pois, como no
poderia deixar de ser, o ato no pode retroagir no tempo para causar prejuzo terceiros, caso seja possvel comprovar
a efetiva ocorrncia da operao. Afinal de constas, ao passo que a boa-f presumida, a m-f deve ser comprovada
pelo Fisco.
Vale dizer que, no caso de o documento fiscal fornecido adequar-se ao formato previsto em Lei, inclusive
com o destaque do valor do tributo constante do mesmo, bem como ser possvel confirmar a realizao da operao
nele descrita, o crdito tomado ter plena validade.
Por fim, o caso do Anexo VI demonstra que, caso no seja possvel demonstrar a efetiva realizao da
operao mercantil por meio dos competentes assentos ficais, poder prevalecer eventual necessidade de estorno do
crdito, com o consequente pagamento do tributo eventualmente gerado em funo do mesmo, sob pena de autuao,
o que em nosso particular entendimento enseja distino de critrio e coerncia, mormente haja vista que como dito
alhures, a forma correta de lidar com tal fato no a limitao do crdito, tampouco a glosa de crdito tomado pelo
contribuinte, mas sim, o ataque constitucionalidade da Lei de outro ente poltico.

6. A importao de equipamento por meio de negcio jurdico denominado leasing por si s, consubstancia
hiptese de incidncia de ICMS? E a importao de um avio feita por pessoa fsica por meio de um leasing
internacional passvel de incidncia de ICMS? As concluses se alteram caso o leasing seja operacional ou
financeiro? (Vide anexos VIII e IX).
O ICMS no pode incidir sobre o arrendamento mercantil, leasing. que nele no h circulao jurdica
da mercadoria, com a transferncia do seu domnio. Ou seja, inexiste venda de mercadoria, mas, apenas, um contrato,
pelo qual uma parte dispe-se a adquirir, de terceiro, a pedido de outra parte, bens, para serem utilizados por prazo
determinado. Em tal contrato, a arrendatria assume o compromisso de, mediante certa remunerao, utilizar o bem,
tendo o direito, a final, isto , esgotado o prazo pactuado, devolv-lo, adquirir-lhe a propriedade ou renovar a avena.
Tambm no possvel a incidncia do tributo sobre arrendamento mercantil de leasing internacional
feito por pessoa fsica na operao de importao de avio. Apesar da EC 33/01 permitir a incidncia, a referida
operao no se encaixa na regra matriz constitucional originalmente traada. Tal entendimento tambm criaria uma
diferenciao entre as operaes realizadas no Brasil e no exterior, o que no se pode admitir, sob pena de violao ao
princpio da igualdade.
Em nenhum tipo de leasing ocorre a incidncia do ICMS, salvo se houver antecipao do valor do
pagamento do valor residual previsto no contrato de leasing.
7. Empresa A vende para a empresa B lote de computadores. A mercadoria adquirida por B sai
regularmente da empresa A, mediante transporte efetuado pela empresa C, contratada diretamente pela
empresa B. Ocorre que, no curso dessa operao de transporte, a mercadoria roubada. A argumenta
que, como no houve a tradio da mercadoria para B, no se operou a efetiva circulao jurdica da
mercadoria. Pergunta-se: devida essa cobrana de ICMS em relao empresa A? E se o ICMS foi pago
antecipadamente, cabe restituio? Em caso positivo, para quem?
Entendemos que no pode haver tributao. Segurana dever do Estado. Se a mercadoria foi furtada,
presume-se a desnecessidade de quitao de quaisquer tributos por quem quer que seja, pois, a responsabilidade pelo
fornecimento de condies de segurana para exerccio de atividade comercial do Estado.
Portanto, a cobrana de ICMS em face de A em que pese ser a princpio procedente, mormente em
razo de o momento do nascimento da obrigao tributria ser o da sada do estabelecimento do comerciante, no
incidiria o tributo no caso previsto nesta questo, pois, no pode o contribuinte arcar com o nus gerado pela
incompetncia do Estado de fornecer segurana aos seus cidados.
Inclusive, h Estados que, preveem expressamente a dispensa da incidncia do tributo no caso de furto,
roubo ou extravio, desde que, no tenha sido tomado crdito, e/ou, que caso assim tenha ocorrido, que ocorra o
estorno.
bom que se diga que, para Roque Antnio Carrazza, a sada da mercadoria do estabelecimento
comercial, industrial ou produtor no a hiptese de incidncia do ICMS, como pretendem alguns, mas, apenas, sei
aspecto temporal. apenas o timo em que a lei considera ocorrida a hiptese de incidncia do ICMS.

8. Empresa sediada no Esprito Santo importa mercadorias atravs de Foz do Iguau. Estas mercadorias so
destinadas direta e fisicamente a estabelecimento paulista. Considerando o disposto no art. 155, 2, IX, a,
da Constituio Federal e no art. 11, d, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX):
a) Para definio dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operaes de importao, o que se deve
entender por destinatrio fsico e destinatrio jurdico na acepo utilizada pelo STF?
Por destinatrio fsico deve ser entendido aquele ao qual a mercadoria importada ser remetida. Isso
porque, o Egrgio STF tem entendimento consolidado no sentido de que o ICMS devido ao Estado no qual est
localizado o destinatrio jurdico da mercadoria, no ao do destinatrio fsico, que, no caso de importao
intermediada, via de regra por uma trading company, o estabelecimento no qual se deu a entrada da mercadoria.
Alis, por oportuno, do voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, colhe-se quando a operao se inicia no exterior,
o ICMS devido ao Estado em que est localizado o destinatrio jurdico do bem, isto , o importador. Enquanto que
o destinatrio jurdico ser sempre aquele no qual as mercadorias ingressam fisicamente.

b) Na sua opinio, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo? Fundamente.
Acredito que os sujeitos ativos e passivos sero Estado e contribuinte no qual se localiza o
estabelecimento do importador da mercadoria, na medida em que irrelevante, para fins de incidncia de ICMS, que
as importaes sejam feitas por conta e ordem ou por encomenda de terceiro. Sempre a incidncia dar-se- na Unidade
Federada onde se d a entrada fsica da mercadoria no estabelecimento do importador.
Logo, percebo que no caso do exerccio o tributo seria devido no local do estabelecimento do importador
onde se deu a entrada da mercadoria, que, cremos que seja o Esprito Santo, deste modo, nada impede que a empresa
possua filial em Foz do Iguau, caso em que, o tributo seria devido ao Estado do PR. J o sujeito passivo ser o
importador, contribuinte capixaba.

c) Se a importao tivesse sido efetuada na modalidade de importao por conta e ordem de terceiro ou por
encomenda (importador capixaba e adquirente paulista)?
Prevejo que no h nenhum sentido em se fazer distino entre as modalidades de importao por conta e
ordem e encomenda, posto que em ambos os casos, o imposto ser devido no local do estabelecimento do importador,
local no qual se entende que, ocorre a entrada fsica das mercadorias.

Data de entrega: 08 de julho de 2017.