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CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofia USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jos Luiz Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfield Filosofia, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
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Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografia UNISC/Brasil
COMIT EDITORIAL
Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
4
O SISTEMA DE JUSTIA
E SUAS INSTITUIES
Ensaios luz dos Direitos Humanos e Democracia
1 edio
2014
5
Jos Saramago
6
AGRADECIMENTO
SUMRIO
Apresentao............................................................................................8
Prefcio..................................................................................................10
CAPTULO 1
O SER E O DEVER SER: A lacuna entre a realidade e o direito a partir da
mecnica hobbesiana e suas implicaes na ps-modernidade........................12
Fabiana Marion Spengler
Giancarlo Montagner Copelli
CAPTULO 2
O EXAURIMENTO DO MODELO JURISDICIONAL: Ponderaes sobre um
diagnstico possvel.................................................................................30
Mrcia Silvana Felten
CAPTULO 3
A CRISE DA JURISDIO: Novas estratgias ao sistema de justia...................42
Gabriel de Lima Bedin
CAPTULO 4
DURAO DO PROCESSO NO BRASIL E NOVAS ALTERNATIVAS NASCIDAS
COM A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004...........................................58
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva
CAPTULO 5
CAMINHOS PARA A CIDADANIA:
A mediao comunitria como instrumento efetivo para a resoluo
de conflitos..............................................................................................72
Marcelo Dias Jaques
CAPTULO 6
O DESAFIO DA JURISDIO FRENTE SOCIEDADE DE CONSUMO:
A arbitragem como soluo para os conflitos nas relaes comerciais.............88
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher
CAPTULO 7
A ESSENCIALIDADE DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PARA O
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: Atuao pautada no interesse
coletivo e nos direitos humanos, em um cenrio de esgotamento
do modelo jurisdicional...........................................................................102
Priscila Tahisa Krause
Os Autores...........................................................................................122
8
APRESENTAO
PREFCIO
igualmente no nos sugere que nos tornemos romnticos ingnuos. O Brasil melho-
rou em grande medida desde a CF de 1988, mas poderia e deveria ter melhorado
mais. E isso vale especialmente para o direito brasileiro, suas instituies e a teoria
jurdica. Por isso recebi com alegria o convite para prefaciar o livro O Sistema de
Justia e suas Instituies Ensaios luz dos Direitos Humanos e Democracia, orga-
nizado pela professora Dr Fabiana Marion Spengler e pelos mestrandos em Direi-
tos Humanos na Uniju Giancarlo Montagner Copelli e Marcelo Dias Jaques, porque
textos como esse, pelo contedo e especialmente pelo processo de sua elaborao,
mantm vivas algumas esperanas.
Esta obra coletiva tem um conjunto de mritos. Em primeiro lugar porque
oportuniza aos alunos iniciantes na pesquisa um espao para arriscarem-se pela
escrita, pela sistematizao de ideias e pela ousadia em fazer afirmaes. Assim,
se aprende que no precisamos estar sempre certos, que teorias so leituras sobre
o mundo e no o prprio mundo, e que autores so humanos do mundo e no os
autores do prprio mundo inventado pelas suas teorias. Em segundo lugar, porque
os textos enfrentam o tema da jurisdio e seus reflexos de forma substancial,
fugindo dos encobrimentos das epistemologias positivistas, mesmo que s vezes
com excesso de otimismo. Por fim, gostaria de destacar o protagonismo da profes-
sora Dr Fabiana Marion Spengler, amiga e colega, pela capacidade de despertar o
esprito investigativo de seus alunos e de auxili-los de modo substancial na cons-
truo de suas prprias trajetrias como futuros pesquisadores. Este livro mais
um exemplo da dedicao e da capacidade intelectual da professora Fabiana que
ajudam a consolidar o Mestrado em Direitos Humanos da Uniju.
Eis um texto de muitas mos e muitos olhares, mas sobretudo um livro de
muitas evidncias, inquietaes e possibilidades para se pensar a prestao da jus-
tia num Brasil de muitos sabores e dissabores. Boa leitura a todos.
Captulo 1
1 Fabiana Marion Spengler possui graduao em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, mestrado em Desenvolvimento
Regional pela Universidade de Santa Cruz do Sul. doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos e ps-doutora
pela Universidade degli Studi di Roma Tre. Atualmente professora adjunta da Universidade de Santa Cruz do Sul lecionando na
graduao as disciplinas de Direito Civil - Famlia, Processo Civil I, Mediao e Arbitragem, e na ps-graduao junto ao Programa
de Mestrado e de Doutorado em Direito as disciplinas de Polticas Pblicas no Tratamento de Conflitos e Polticas Pblicas para
uma nova jurisdio. professora colaboradora da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, lecionando
na graduao as disciplinas de Direito de Famlia e Direito da Mediao e da Arbitragem e na Ps-graduao junto ao Programa
de Mestrado em Direitos Humanos a disciplina de Sistemas de Justia e suas Instituies. Publicou diversos livros e artigos cient-
ficos. Desenvolveu atividades de consultora junto ao Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, no mbito do projeto
BRA/05/036 executado pela Secretaria de Reforma do Judicirio ligada ao Ministrio da Justia. lder do grupo de pesquisa Pol-
ticas Pblicas no Tratamento dos conflitos, certificado pelo CNPQ. tambm presidente do ncleo municipal de Santa Cruz do Sul
do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Recebeu Meno Honrosa no Prmio Capes de Teses 2008. Recebeu o primeiro lugar
no Prmio SINEPE/RS 2010 na categoria Responsabilidade Social pelo projeto de extenso em Mediao.
2 Bacharel em Filosofia pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e especialista em tica e Filosofia Poltica pela AVM
Educacional. Mestrando em Direito rea de Concentrao em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado
do Rio Grande do Sul Uniju. Integrante do Ncleo de Educao e Informao em Direitos Humanos - NEIDH/Uniju, vinculado ao
Programa de Ps-Graduao em Direito da mesma universidade. Membro do Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Relaes Interna-
cionais e Equidade, vinculado ao CNPq, atuando na linha de pesquisa Globalizao, Interdependncia e Direitos Humanos. Bolsista
da Fundao de Integrao, Desenvolvimento e Educao do Noroeste do Estado FIDENE/Uniju.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 13
1. Notas introdutrias
3 O Leviat, que d ttulo principal obra de Hobbes, se refere ao monstro bblico presente no livro de J, nos captulos 40 e 41.
Na Bblia, o ser mais forte que existe, chamado constantemente para salvar o Homem do caos advindo de seu estado de natureza
(DIEHL, 2009, p. 30-31).
4 Os fundamentos tericos para o surgimento do Estado Moderno, conforme Bedin (2008), esto principalmente em autores como
Maquiavel e Bodin, alm de Hobbes. Aqui, este ltimo privilegiado na anlise de seu pensamento porque, sobretudo no que se refere
jurisdio, sua reinveno do mundo jurdico continua incomparvel. Podemos resumir sua contribuio ao afirmar que Hobbes
o fundador da ideia moderna de direitos individuais, o primeiro filsofo a substituir completamente o conceito de justia pela ideia de
direitos. Quando se compreende esse aspecto da sua obra, o positivismo jurdico torna-se o acompanhamento e o parceiro necessrios
do discurso dos direitos, e algumas das crticas liberais a Hobbes perdem muito de sua validade [...] A origem ou a base do direito no
mais a observao de relaes naturais, a especulao filosfica sobre a melhor repblica ou a interpretao dos mandamentos divinos,
mas a natureza humana (DOUZINAS, 2009, p. 83-84).
5 Para Hobbes (2009), o homem o lobo do homem, e a vida em sociedade dentro do contrato o que faz cessar a guerra de todos
contra todos. Em oposio, para Rousseau, o homem um bom selvagem (FORTES, 2007) e a vida em sociedade o que o corrompe.
Entretanto, o ser humano, diante de contextos e reaes singulares apreendidas pela realidade no pode ser reduzido nem ao competidor
inato pintado por Hobbes, nem ao ser naturalmente bom desenhado por Rousseau. O homem, ao passo que mais complexo que o
que podem descrever ambas as teorias, no pode ter sua vida reduzida obedincia norma, nem tampouco ausncia completa desta
em sua vida. Nesse sentido, convm ressaltar a lio de Morin (apud SILVA, 2012, p. 240 grifo do autor), ao observar, no homem, a
dualidade que integra sua essncia: [...] homo demens e homo sapiens esto sempre juntos, ancoram-se um no outro.
6 Para o pensador ingls Thomas Hobbes (1588-1679), no estado de natureza, o homem, entre outros fatores, movido por paixes,
busca prazeres e bens. Consequentemente, esta condio faculta uma guerra sem mediaes em que tudo lcito (ROCHA, 2010).
14 Cap. 1 - O ser e o dever ser
7 Conforme o captulo XIV do Leviat, para Hobbes, resumidamente, lei natural (lex naturalis) a norma ou regra geral estabelecida
pela razo que probe o ser humano de agir de forma a destruir sua vida ou privar-se dos meios necessrios a sua preservao (HOBBES,
2009, p. 97-98).
8 A noo de indivduo fundamental para o contrato hobbesiano e, em certo sentido, assemelha-se ao indivduo autnomo kantiano:
[...] o Eu desejante projeta a si mesmo no mundo e se torna um agente soberano, para Hobbes, ou um sujeito autnomo e responsvel,
para Kant (DOUZINAS, 2009, p. 87).
9 A ideia de pureza, assim, leva inevitavelmente lembrana de contextos histricos gravemente marcados por esse intento caso do nazismo,
por exemplo bem como a regimes polticos igualmente delimitados por um fascnio fantico pela pureza travestida de ordem caso dos regimes
totalitrios , em que o Estado chamava a si a responsabilidade e o monoplio do uso de quaisquer meios nessa empreitada. Nesse sentido, con-
vm ressaltar que a propaganda nazista idealizada pelo Ministro da Propaganda de Hitler, Josef Goebbels, vinculava os judeus a ratos e demais
pragas que, para a manuteno ou conquista da pureza e ordem alems, deveriam ser, evidentemente, exterminados como tal (PONTES, 2007):
literalmente, uma limpeza em nome da pureza.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 15
Embora a filosofia natural hobbesiana parea, com justia, embasar sua filo-
sofia moral pelo trao caracterstico e em comum da obedincia a uma espcie
de lei mecnica, na relao entre a segunda e sua filosofia poltica que reside todo
o fundamento do estado natural hobbesiano.
Conforme Hobbes, as aes humanas, ao obedecer mecnica das aes
emotivas e sentimentais, ou aos estados mentais a que Finn alude, buscam
o bem, mas de forma individualizada, como fica claro em sua obra De Cive
16 Cap. 1 - O ser e o dever ser
(2002), ao destacar que cada homem deseja aquilo que bom para si. Ou seja,
cada homem busca, individualmente, aquilo que os sentidos, as emoes e os
tais estados mentais compreendem como bom, de modo que Hobbes vincula
esta condio a uma noo subjetiva de bem (FINN, 2007, p. 21).
Se, na filosofia natural hobbesiana, os corpos, sejam eles quais forem, esto
sujeitos a leis naturais e obedecem a movimentos mecnicos reativos determi-
nada ao, e a filosofia moral do pensador ingls vincula reaes emotivas a pro-
cessos mentais e individualizados e, portanto, subjetivos , sua filosofia polti-
ca, ao voltar-se aos corpos polticos, relaciona as reaes destes aos movimentos
originados pelas emoes e sentimentos humanos. Atravs do conhecimento dos
movimentos da mente, descobrimos os movimentos pelos quais o Estado criado.
Os princpios da poltica, diz Hobbes, consistem no conhecimento dos movimentos
da mente (FINN, 2007, p. 23 grifo do autor).
Assim, podemos concluir que, para Hobbes, a filosofia busca analisar os cor-
pos em trs planos distintos: o natural, o moral ou humano e o poltico. Em
todas estas esferas, h reaes ou movimentaes relativas a aes. No plano
natural, os corpos materiais esto sujeitos a leis literalmente naturais. No plano
moral, a natureza humana explicada atravs de um posicionamento mecnico
e de uma relativa e individualizada noo de bem. J no plano poltico, os corpos
atinentes a esta seara tm seu deslocamento, ou seja, sua reao, relacionada s
aes e aos sentimentos humanos.
humana e tm, por sua vez, origens externas, como o olfato, por exemplo, as pai-
xes so principiadas internamente. Dessa forma, de acordo com Rocha (2010), se
nossa imaginao nos move em direo a algo, temos um desejo, ou seja, o reflexo
de uma paixo. Por outro lado, se nosso entendimento nos move em direo opos-
ta a algo, temos averso, que no nada alm de outra paixo.
... sendo pressupostos da razo [...] indicam ao homem que ele deve
escolher entre permanecer no estado de natureza estado de guerra
de todos contra todos ou optar (pois esta a escolha decorrente
da racionalidade) em resignar o seu direito a todas as coisas para
convencionar, para pactuar as condies que o levem paz [...] Ne-
cessita-se, desta forma, estabelecer uma autoridade que seja respon-
svel pela coercibilidade, no s das leis da natureza, mas de toda a
normatividade surgida aps o estado de natureza, uma vez que, para
Hobbes, direito significa ausncia de impedimento [...] e a presena
de lei, a limitao, a restrio da liberdade surgida com o direito (OLI-
VEIRA, 2012, p. 59).
[...] quando uma multido de homens concorda e pactua, cada um com cada
um dos outros, que qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja
atribudo pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles, todos,
sem exceo, tanto os que votaram a favor dele como os que votaram contra
ele, devero autorizar todos os atos e decises desse homem ou assembleia
de homens, tal como fossem os seus prprios atos e decises, a fim de vi-
verem em paz uns com os outros e serem protegidos dos demais homens.
desta instituio da repblica que derivam todos os direitos e faculdades
daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido, mediante con-
sentimento do povo reunido (HOBBES apud OLIVEIRA, 2012, p, 60).
10 O filsofo ingls viveu os perodos conturbados da Guerra Civil Inglesa (1642-1649). Esse conflito se caracterizou pela insurgn-
cia dos parlamentares ingleses, sob a liderana de Oliver Cromwell (1599-1658), contra o rei Carlos I (1600-1649). Segundo Rocha
(2010), desde que o monarca assumira o reino, em 1621, suas relaes com os parlamentares britnicos foram hostis, sobretudo por
desentendimentos religiosos, voltados poltica externa e poltica fiscal. Entre esses problemas, mais especificamente, cabe destaque
destruio do equilbrio religioso conquistado por Elizabete I, o fracasso em guerras contra Espanha e Esccia, e o descontentamento
da populao, provocado pela cobrana excessiva de impostos devido aos conflitos.
11 Aristteles parte da ideia de que o homem naturalmente socivel, sendo a vida na polis a busca por uma vida boa e virtuosa. Alm
de ser natural, a polis representava a capacidade de diferenciar o bem do mal, o justo do injusto, conforme Pinheiro (apud OLIVEIRA,
2012). J Hobbes parte da ideia de que o ser humano no tem as caractersticas de que a tradio filosfica grega atribua-lhe, de modo
que este vive em sociedade apenas por sua essncia utilitarista e autointeressada (OLIVEIRA, 2012). O convvio social no , portanto,
natural, mas uma forma para atingir seus fins de interesse prprio.
12 Segundo Barreto (2013), a teoria do direito pode ser compreendida em trs fases: a primeira, centrada na filosofia hobbesiana; a
segunda, alicerada nesses mesmos fundamentos, sobreposta pelo positivismo de Kelsen; e a terceira que, por fim, desnuda-se como o
momento atual, qual seja, o da crise do modelo.
20 Cap. 1 - O ser e o dever ser
...que distingue a democracia ter inaugurado uma histria na qual foi abolido
o lugar do referente de onde a lei ganhava sua transcendncia, o que no toma,
por isso, a lei imanente ordem do mundo, e, ao mesmo tempo, no confunde
seu reino com o do poder. [Assim] a democracia convida-nos a substituir a no-
o de um regime regulado por leis, de um poder legtimo, pela noo de um
regime fundado na legitimidade de um debate sobre o legtimo e o ilegtimo
- debate necessariamente sem fiador e sem termo (LEFORT, 1991, p. 57 col-
chetes nossos).
13 As antroplogas Karen Ericksen e Heather Horton quantificaram o modo como a presena do governo pode afastar uma sociedade
da vingana letal. Em um levantamento de 192 estudos tradicionais, elas constataram que a vingana entre indivduos era comum em
sociedades forrageadoras e que as rixas entre famlias eram comuns em sociedades tribais que no haviam sido pacificadas por um
governo colonial ou nacional, particularmente se tivessem uma cultura extremada de honra masculina. O julgamento por tribunais, em
contraste, era comum em sociedades que haviam sido postas sob o controle de um governo centralizado ou que tinham bases de recur-
sos e padres de herana que davam s pessoas algo mais a ganhar com a estabilidade social (PINKER, 2013, p. 99).
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 21
14 Insistimos em utilizar o verbo abrandar para tratar a questo. Afinal, mesmo em estados democrticos, como o Brasil, por exemplo,
os direitos assegurados, de fato, so os de cunho privado, como bem observou Douzinas (2009). Os direitos civis, ou seja, aqueles que
protegem o cidado contra as arbitrariedades do Estado (MARSHALL apud COSTA e COLET, 2011, p. 77), so insuficientes frente
demanda dos cidados, sobretudo frente aos nveis presentes de desigualdade na sociedade brasileira (COSTA e CARNEIRO apud
COSTA e COLET, 2011). Condio que, talvez, seja fruto de uma Constituio romntica, que prev muitos direitos sem o necessrio
acompanhamento de polticas pblicas associadas a esses mesmos direitos, o fato que, conforme Douzinas (2009, p. 240), possuir
um direito em termos abstratos no significa muito se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a sua concretizao no
esto disponveis.
15 Podemos associar a verdade estatal, no campo jurisdicional, reduo de todas as vontades a uma s, tal qual projeta a filosofia
poltica hobbesiana ao propor o contrato. Ora, esta no o produto da vontade coletiva deliberada atravs da representao poltica?
16 A adoo da fenomenologia, nesse caso, parece a mais acertada porque se, por um lado, a verdade liga-se ao real, por outro ex-
pressa necessariamente um valor. Entretanto, segundo Reale (1996, p. 207-208 grifo nosso), o valor no se reduz ao real, nem pode
coincidir inteiramente, definitivamente com ele [...] Os valores no so uma realidade ideal que o homem contempla como se fosse
um modelo definitivo, ou que s possa realizar de maneira indireta, como quem faz uma cpia. Os valores so, ao contrrio, algo que
o homem realiza em sua prpria experincia e que vai assumindo expresses diversas e exemplares, atravs do tempo. Desse modo,
a verdade s se fundamenta no ponto de vista do sujeito do conhecimento, ou seja, no ponto de vista fenomenolgico sobretudo de
Husserl, mais ligado intersubjetividade.
17 Conforme Lucas (2010), uma sociedade de significativa diversidade no pode, ou melhor, no precisa aceitar os mesmos instrumen-
tos e conceitos, mas precisa saber dialogar a partir de uma base comum de valores.
22 Cap. 1 - O ser e o dever ser
Tal condio que demonstra com propriedade, sobretudo, uma crise de ju-
risdio, mas tambm de forma indelvel uma crise do Estado como um todo as-
sinala o distanciamento entre direito e realidade, colocando em dvida a crescente
jurisdicionalizao dos conflitos e o papel exercido especialmente pelos magistra-
dos que, nessas situaes, se tornam a boca da lei18, reproduzindo o que determina
18 O bero da concepo do poder judicirio como mero aplicador da lei possui razes muito profundas, voltadas ainda para a determi-
nao de tarefas por parte dos trs poderes institudos por John Locke e depois por Charles-Louis de Secondat Montesquieu, em que
cada um deveria exercitar seu papel sem qualquer tipo de interferncia nas atribuies dos demais. Assim, as funes do Estado esto
divididas de forma clssica em Legislativo, Executivo e Judicirio.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 23
a norma legal, cumprindo o papel que lhes delegado pelo Estado soberano pai19
e sentenciando sobre a contenda. Nesse contexto, importante observar o enten-
dimento de Resta (2004, p. 97), que salienta:
A minha ideia que um sistema judicirio chamado a decidir sobre tudo, e
com poderes muitas vezes discricionrios e, nos fatos, pouco controlveis,
o lugar que oculta quotas fortes de irresponsabilidade: consente libis e
cobre a forte diferena entre aquilo que o sistema da jurisdio diz que , e
o que faz, e aquilo que na realidade e faz.
Por conseguinte, Resta (2004) escreve sobre a oferta monopolista de justia que
foi incorporada no interior do sistema da jurisdio, delegado a receber e a regular
uma conflitualidade crescente; porm, o que levou a altos graus de ineficincia o sis-
tema da jurisdio foi um crescimento vertiginoso das expectativas e das perguntas a
isso referidas, j que o Estado, herdeiro da tradio hobbesiana, monopoliza a tarefa
de tratar conflitos. Em sentido tcnico se chama exploso da litigiosidade, possuindo
muitas causas, nunca analisadas com profundidade. O fato que a ateno sempre es-
teve mais voltada para os remdios no sentido de constantes reformas das normas e
quase nunca s causas da litigiosidade que cresce, que constantemente traduzida na
linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimen-
tos judicirios. Alm do mais, ao assumir tal funo, o Estado no se volta eliminao
das tenses conflitivas buscando a segurana e a paz, retirando o homem da guerra de
todos contra todos hobbesiana, mas o faz porque o prprio Estado, enquanto sistema
social, no suportaria a perpetuao do conflito (MORAIS e SPENGLER, 2012).
4. guisa de concluso
19 Para a compreenso do Estado/pai, no se pode perder de vista a obra de Freud (1996, 1.745-1.851), que discute em Totem e Tabu a
relao de irmandade, dizendo que os irmos so aqueles que possuem em comum a mesma impotncia e a mesma rivalidade, disputan-
do o poder do pai ao menos uma parcela dele. Desse modo, criam uma solidariedade ao reconhecerem a figura paterna e ao desejarem,
reciprocamente, a sua morte. Ento, a partir do momento em que a funo paterna reconhecida, os filhos so oprimidos (ENRI-
QUEZ, 1993, p. 35).
20 O Relatrio Justia em Nmeros 2013 [...] revela que o nmero de processos em trmite no Judicirio brasileiro cresceu 10,6% nos
ltimos quatro anos [referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; o ndice estatstico mais atualizado at o momento] e chegou a
92,2 milhes de aes em tramitao em 2012 (PORTAL CNJ, 2013 grifo e colchetes nossos).
21 Em fevereiro de 2013, um jovem negro, nu, foi preso pelo pescoo, com uma trava de bicicleta, a um poste, no Rio de Janeiro.
Conforme os mais variados veculos de informao, entre eles O Estado de S. Paulo (2013), o jovem negro, acusado de furto na regio,
seria vtima de justiceiros.
24 Cap. 1 - O ser e o dever ser
22 A noo de conflito no unnime [Entretanto,] na tentativa de uma explicao mais esmiuada para a palavra conflito, tem-se que
consiste em um enfrentamento entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestem, uns a respeito dos outros, uma inteno
hostil, geralmente com relao a um direito (MORAIS e SPENGLER, 2012, p. 45 colchetes nossos). Do ponto de vista democr-
tico, o conflito constitui-se em um meio de interao humana, um meio de manter a vida social, de determinar seu futuro, facilitar a
mobilidade e valorizar certas configuraes ou formas sociais em detrimento de outras. Essa dinmica conflitiva permite verificar que o
conflito pode ser to positivo quanto negativo e que a valorao de suas consequncias se dar, justamente, pela legitimidade das causas
que pretende defender (MORAIS e SPENGLER, 2012, p. 53).
23 Produo cinematogrfica dos irmos Wachowski, Matrix questiona radicalmente a realidade e as formas de poder tpicas das so-
ciedades de controle (GALINDO, 2003).
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 25
ela apenas como fonte de dominao, mas, sim, caracterizada, dada a plu-
ralidade que forma em essncia a verdade em um contexto fenomenolgico,
por um ethos mnimo, embasado na prpria sociedade. Eis, a, ainda que de
maneira plida, uma possibilidade de aproximao entre a lei, a verdade e a
realidade.
Entretanto, como obstculo a esse caminho, recai o peso da tradio no
da clssica, a dos antigos, mas da moderna, inaugurada por Hobbes. Afinal,
das bases do Leviat que surgiu o Estado Moderno, propondo monoplios em
nome da paz e da segurana ao ponderar, como ponto de partida, os homens
como similares a mquinas (FINN, 2007, p. 21). Essa gnese mecnica pro-
duzida a partir da filosofia natural hobbesiana e refletida na poltica tornou
a natureza humana uma hiptese cientfica voltada a padres e movimentos
(DOUZINAS, 2009). O homem hobbesiano corresponde, assim, a um ser rgido
e, por isso, previsvel. O direito, como contraponto, corresponde a um dever
ser igualmente rgido, atuando como uma resposta pronta, capaz de tornar o
ser previsvel em um dever ser previsto. A lei, assim, desvincula-se do real, e,
por isso, o direito, preso a essa tradio, no capaz de lidar, de forma eficaz,
com os conflitos da contemporaneidade, sejam eles sociais, polticos, culturais
ou econmicos.
5. Referncias bibliogrficas
COSTA, Marli Marlene M da; COLET, Charlise Paula. A Aplicabilidade dos Mecanis-
mos Restaurativos como forma de participao popular e efetivao da cidadania:
a solidificao das redes de cooperao e do capital social. In: SPENGLER, Fabiana
Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Justia Restaurativa e Mediao: polticas
pblicas no tratamento dos conflitos sociais. Iju: Uniju, 2011.
Fabiana Marion Spengler e Giancarlo Montagner Copelli 27
FORTES, Luiz Roberto Salinas. Rousseau: o bom selvagem. So Paulo: Editora Hu-
manitas, 2007.
Captulo 2
O EXAURIMENTO DO MODELO
JURISDICIONAL:
Ponderaes sobre um diagnstico possvel
Mrcia Silvana Felten24
24 Bacharela em Direito, Especialista em Direito Processual Civil e Mestranda rea de concentrao Direitos Humanos em
Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista da Fundao de Integrao,
Desenvolvimento e Educao do Noroeste do Estado FIDENE/Uniju. Advogada.
Mrcia Silvana Felten 31
1. Notas introdutrias
2. O acesso justia
25 A segunda metade do sculo XX caracterizou-se, na doutrina internacional do processo civil, como um tempo de mudanas. O
monumental esforo dos idealistas portadores da bandeira da efetividade do processo abriu espao para a conscincia da necessidade
de pensar no processo como algo dotado de bem definidas destinaes institucionais e que deve cumprir os seus objetivos sob pena de
ser menos til e tornar-se socialmente ilegtimo. (DINAMARCO, 2001, p. 21).
32 Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
26 Sem olvidar a discrepncia existente nas definies terminolgicas de direito humano, direito fundamental, direito essencial, inseri-
das, inclusive, no texto constitucional brasileiro.
27 Perodo A.C. ...em minha sabedoria eu os refreio para que o forte no oprima o fraco e para que seja feita justia viva e ao rfo. Que
cada homem oprimido comparea diante de mim, como rei que sou da justia. Deixai ler a inscrio do meu monumento. Deixai-o atentar
nas minhas ponderadas palavras. E possa o meu monumento ilumin-lo quanto causa que traz e possa ele compreender o seu caso (CAR-
NEIRO, 2000, p. 04).
28 Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal
e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele
Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero
ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio
Estado que os tenha violado. (BOBBIO, 2004, p. 29-30).
29 Assim como no se pode fundamentar o direito positivo em si mesmo, mas sim em interesses e valores de vrias ordens, os direi-
tos humanos pretendem estabelecer o que universalmente indispensvel ao homem, independentemente de sua identidade cultural.
(SPENGLER; LUCAS, 2008, p. 353).
30 Nessa perspectiva, a expresso acesso justia engloba um contedo de largo espectro: parte da simples compreenso do ingresso
do indivduo em juzo, perpassa por aquela que enfora o processo como instrumento para a realizao dos direitos individuais, e, por
fim, aquela mais ampla, relacionada a uma das funes do prprio Estado a quem compete, no apenas garantir a eficincia do ordena-
mento jurdico; mas, outrossim, proporcionar a realizao da justia aos cidados (CICHOCKI NETO, 2009, p. 61).
31 Nas palavras de Spengler e Bolzan (2012, p. 30) o mais bsico dos direitos humanos.
Mrcia Silvana Felten 33
32 Inserindo no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB): a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
34 Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
foi gestado para atingir todos os indivduos33, todo o territrio e todas as relaes
conflituosas, sem diferenciao ou privilgios.
Nesse esteio, o sistema jurisdicional elegeu o processo enquanto ferramenta
unvoca e imparcial para abordagem global das desavenas, como um medicamen-
to de amplo espectro. A definio dos moldes do processo implica no cultuamento
do racionalismo lgico, com predomnio absoluto da segurana34, pois a flexibilida-
de procedimental geraria vulnerabilidade defesa e credibilidade duvidosa acerca
da correio na concesso do tratamento justo35.
Contudo, o prvio regramento dos atos e do seu desenvolvimento oferecem
limitada escolha: a situao apresentada anlise processual ser legal ou ilegal; a
demanda proceder ou no. So os dois destinos exatos, legalmente definidos para
tratar todos os conflitos, restringidos ao mundo reproduzido nos autos, indiferente
aos fatores que influenciam e circundam o debate, ignorados quando no relaciona-
dos dentro da demanda.
33 O todos dos quais tais direitos consentem de predicar a igualdade , de fato, logicamente relativo s classes dos sujeitos cuja
titularidade normativamente reconhecida. (FERRAJOLI, 2011, p. 11).
34 No foram, porm, s as ideias contratualistas que forjaram o modelo de jurisdio que prestigia mais a segurana em detrimento
do valor justia. As ideias dos humanistas do sculo XVI e os princpios matemticos da mesma poca, instaurados com o racionalis-
mo, tiveram um lugar estratgico. Da a necessidade de tal, como um pndulo, ir e vir. No seria essa a compreenso do tempo, no
como algo que separa ou distancia, mas onde as coisas acontecem? Afinal, como afirmou Gadamer, a experincia no seria sempre um
confronto, j que ela ope o novo ao antigo e, em princpio, nunca se saber se o novo prevalecer como uma verdadeira experincia
ou o antigo retornar com toda a sua consistncia? (SALDANHA, 2011, p. 140).
35 Costuma denominar-se estabilizao do processo o fenmeno pelo qual se tornam imutveis os elementos de um processo. A per-
petuatio jurisdictionis, representada pela preveno do juiz ao qual a causa se distribuiu, manifestao da estabilidade do processo
(CPC, art. 87). Tambm se integra nesta a regra de manuteno das partes, cuja substituio no processo excepcional (art.264 etc.).
A estabilizao objetiva do processo representa-se pela fixidez dos elementos objetivos a demanda, a saber, causa petendi e petitum.
Instaurado o processo, define-se logo na primeira fase o seu objeto e a partir de ento ser excepcionalssima e muito restrita e possibi-
lidade de alter-lo. (DINAMARCO, 2001, p. 75).
36 Unidos pelo conflito, os litigantes esperam por um terceiro que o solucione. Espera-se pelo Judicirio para que diga quem tem
mais direitos, mais razo ou quem o vencedor da contenda. Trata-se de uma transferncia de prerrogativas que, ao criar muros nor-
mativos, engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a reinveno cotidiana e a abertura de novos caminhos so
inerentes a um tratamento democrtico. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 69-70).
Mrcia Silvana Felten 35
37 No entanto, a elaborao simblica do processo hoje alvo de ataques e crticas. Na maioria das vezes, acusa-se a justia de ser
demasiado lenta e para muitos o antdoto para essa morosidade o tratamento dos processos em tempo real. Desse modo, a justia,
que se flexibiliza e desformaliza, solicitada com mais frequncia. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 96).
38 Definio trabalhada por Jos Cichoki Neto em sua obra Limitaes ao Acesso Justia, como endoprocessual e exoprocessual.
40 O fato de que o Judicirio tem como funo fundamental a deciso de conflitos no quer dizer que a sua funo seja a elimina-
o de conflitos. (SPENGLER; BOLZAN, 2012, p. 71).
41 No difcil serem encontrados portentosos edifcios de fruns recm construdos, em minsculas comarcas do interior, instaladas
em cidades de reduzido progresso, cuja capacidade total somente ser utilizada no decorrer de muitas dcadas. Isso sem contar com a
suntuosidade de outros que, vista da misria da populao , no raras vezes, motivo de censura pela m aplicao do dinheiro pbli-
co. (CICHOKI NETO, 2009, p. 113-114).
Mrcia Silvana Felten 37
42 As pessoas no esto totalmente presas a um local. Seja por necessidade (guerra, fome, trabalho, etc.) ou por opo, possvel
que as pessoas constituam sua vida a partir de vrios lugares (basta notas que a internet, o telefone, o avio, etc., representam meios
cotidianos de superao do tempo e do espao e a possibilidade de transnacionalizar a vida individual). (SPENGLER; LUCAS, 2008,
p. 315-316).
43 O processo civil tenta se desenvolver com a mesma rapidez das exigncias sociais, que se multiplicam em progresso geomtrica,
exigindo do Poder Judicirio, que evolui em progresso aritmtica, solues rpidas cleres e eficientes. [...]. O volume de processos
submetido ao crivo do Judicirio aumentou exponencialmente e inviabilizou as funes do Poder cuja funo distribuir a Justia, em
um fenmeno nominado por Kazuo Watanabe de litigiosidade contida. (PELEJA JUNIOR, 2010, p. 27-29).
44 A teoria dos custos da transao, a teoria dos direitos de propriedade, do public choice e da anlise econmica do direito so dife-
rentes tendncias na ampla corrente de um movimento que tem a inteno de substituir o enfraquecido conceito da justia pelo ideal da
eficincia econmica do direito. (TEUBNER, 2002, p. 93).
38 Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
cadas45. H, portanto, uma bruma no discurso judicial que entrava a fluidez do di-
logo e torna vulnervel os de reduzida instruo, por tornar quase incompreensvel
o direito, sendo comum a alegao de desconhecimento das leis.
Infere-se, destarte, que a relao triangular com o filtro proporcionado interven-
o de operadores do direito, a linguagem jurdica formal (bices endgenos), a limi-
tao geogrfica, o sistema processual e o esteio econmico-financeiro (vis exgeno)
so apenas alguns dos fatores preponderantes para o fenmeno do esgotamento do
modelo jurisdicional. Todos esses entraves esto interligados, formando um modelo
enfermo holstico, pois um elemento preexistente retroalimenta o prximo.
Logo, o esgotamento pode ser percebido tanto no sentido de no correspon-
dncia da estrutura do servio judicirio estatal hodierna necessidade humana para
tratamento de conflitos quanto na existncia de bices realizao do acesso jus-
tia. De todo o modo, embora representem dificuldades individualmente considera-
das, no somatrio das suas foras a maior (des)contribuio para o arrefecimento
da engrenagem jurisdicional.
Para sanear os sintomticos obstculos, houve a proposio de um conjunto
de reformas expostas por Mauro Cappelletti e Bryan Garth, a serem realizadas em
trs momentos distintos. O primeiro objetiva conquistar os hipossuficientes ao sis-
tema; o segundo busca regular os novos interesses originados da evoluo natural
da sociedade (direitos difusos e coletivos); o terceiro envolve a criao de novos
mecanismos de gesto de conflitos (SPENGLER; BOLZAN, 2012).
Em prol desse desiderato, o direito est se modificando46. Desde a criao dos
juizados especiais, a incorporao das aes coletivas para ingresso multplice ao
judicirio, at a admisso da perda da exclusividade do processo como ferramenta
de tratamento de conflitos, recebendo a criao de meios complementares para uma
abordagem mais holstica da origem das desavenas e das partes envolvidas. Todas
so proposies em prol da realizao do acesso justia, mediante atuao positiva
com oferta de um aparato eficaz, mesmo que no necessariamente jurisdicional.
Essa concepo positivista desperta a percepo alm da tradicional obriga-
o estatal de disponibilizar um rgo judicirio, o servio de assistncia jurdica
aos necessitados, ou a tutela recursal por intermdio de tribunais. H um des-
45 Doutrina Crcova (1998, p. 41): Existe, pois, uma opacidade do jurdico. O direito, que atua como uma lgica da vida social, como um
livreto, como uma partitura, paradoxalmente no conhecido, ou no compreendido, pelo atores em cena. Estes realizam certos rituais,
imitam condutas, reproduzem certos gestos, com pouca ou nenhuma percepo de seus significados e alcances. Aqui tambm se insertam os
apelidos transcritos por Humberto Theodoro Jr. (2007, p. 118) de inflao normativa, doena do excesso do direito e hipertrofia das leis,
que ao invs de organizarem o comportamento social o tornam exageradamente complexo, no contribuindo para os indivduos terem uma
noo clara de seus direitos e deveres: Em nenhum segmento do ordenamento jurdico o excesso de normas desempenha bom papel no esfor-
o de pacificao social, aspirao justificadora da existncia do direito e meta maior do direito processual. Os conflitos jurdicos, em sua qua-
se totalidade, nascem justamente das mltiplas e divergentes interpretaes das normas vigentes. Por isso, quanto mais regras cria o legislador,
mais fomenta dissdios e litgios. O ideal que as leis sejam simples, diretas, claras e no excedam na disciplina desnecessariamente minuciosa
de situaes que, no fosse a presena da regra, jamais se tornariam questionveis ou discutveis. (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 118).
46 O desenvolvimento, no sculo XX, do Welfare State aconteceu, em grande parte, por meio do simples alargamento dos espaos de
discricionariedade dos aparatos burocrticos, e no j por meio de instituies e tcnicas de garantias apropriadas aos novos direitos.
(FERRAJOLI, 2011, p. 41).
Mrcia Silvana Felten 39
5. guisa de concluso
47 Em contraponto: preciso perceber, entretanto, que a tentativa de melhorar o sistema processual por reformas pontuais tem-se
mostrado v. Os reformadores no tm se dado conta de que o problema crucial o modelo de Jurisdio que prevalece. Enquanto
for assim, tais tentativas podem ser equiparadas ao placebo que se d ao doente em estgio terminal. (SALDANHA, 2011, p. 268).
40 Cap. 2 - O exaurimento do modelo jurisdicional
6. Referncias bibliogrficas
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Ja-
neiro: Elsevier, 2004.
FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
Mrcia Silvana Felten 41
TEUBNER, Gunther; LINDGREN, J.A.; Alves. ALVIM, Joaquim L. R.; RDIGER, Dorothee
S. Direito e cidadania na ps-modernidade. Piracicaba: Unimep, 2002.
Captulo 3
A CRISE DA JURISDIO:
Novas estratgias ao sistema de justia
Gabriel de Lima Bedin48
48 Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - Uniju. Advogado.
Gabriel de Lima Bedin 43
1. Notas introdutrias
49 Esclarece-se que no desconhecida do autor desta pesquisa a mudana na redao dos arts. 267 e 269, do Cdigo de Processo Civil,
pela Lei Federal n. 11.232/2005, a qual alterou, entre outros aspectos, os termos julgamento do mrito por resoluo do mrito.
Ocorre, porm, que se entende que a mera alterao na redao de dispositivos legais no ser suficiente para modificar as caractersti-
cas do Poder Judicirio e tampouco a sua (in)capacidade de eliminar os conflitos ao invs de somente decidi-los.
46 Cap. 3 - A crise da jurisdio
50 Principalmente no ps-guerra com a Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco, EUA, em 26 de junho de 1945, por oca-
sio da Conferncia de Organizao Internacional das Naes Unidas, e ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n. 19.841/1945, bem
como a criao de Tribunais Internacionais ao longo do sculo XX e ao Projeto de Bretton Woods.
51 A Lex Mercatoria conceituada por Spengler (2010, p. 65-66), como sendo [...] um conjunto de regras e princpios costumeiros
reconhecidos pela comunidade empresarial e aplicado nas transaes comerciais internacionais independentemente de interferncias
governamentais. A referida autora continua, afirmando que a Lex Mercatoria [...] o corpo autnomo de seus usos, costumes, princ-
pios, regras e contratos constitudos espontnea e pragmaticamente pelas sucessivas geraes da comunidade empresarial com o objetivo
de autodisciplinar suas atividades sem interferncias dos Estados-nao. Consequentemente, um direito criado diretamente pelas foras
privadas supraestatais, consistindo justamente em um direito extrajurisdicional de negociao contnua e permanente [...]. (p. 67).
Gabriel de Lima Bedin 47
gem nos sculos XI e XII e fora instituda por comerciantes europeus e navegadores.
A Lex Mercatoria contempornea, por sua vez, [...] surge como um novo direito
comum, que tende a ser universalizado entre os atores econmicos internacionais,
produzido no pelo Estado [...], mas pelo prprio mercado, com base na lgica que
lhe inerente. (SARMENTO, 1999, p. 63).
A Lex Mercatoria contempornea, nesse contexto, se trata de um complexo
de regras e de prticas contratuais relativas ao Direito e, principalmente, econo-
mia, os quais muitas vezes esto desassociados da legislao nacional e interna-
cional. (SPENGLER, 2010). Nesses termos, visualiza-se a complexidade das relaes
atuais no pluralismo jurdico e na multiplicao das relaes de poder existentes,
as quais muitas vezes esto desassociadas da legislao nacional e, mesmo assim,
exercem forte influncia, gerando conflitos dos mais variados gneros. Em decor-
rncia disso, a jurisdio estatal se mostra incapaz de acompanhar e de compreen-
der a diversificao das relaes jurdicas e sociais.
Sendo assim, a incapacidade da jurisdio de proporcionar um tratamento
adequado aos litgios se deve, entre outras coisas, complexidade do Estado em
razo da multiplicao das relaes jurdicas (ZAFFARONI, 1995), bem como ao
avano tecnolgico que permitiu o aumento da explorao econmica e produziu,
consequentemente, diversos conflitos de interesses (SPENGLER; LUCAS, 2008). As-
sim, o Poder Judicirio convive com a litigiosidade tradicional, a qual acredita que
o processo o nico meio de tratamento de litgios, e com novas demandas rela-
cionadas s sofisticadas relaes sociais e econmicas que atualmente vemos na
sociedade atual, o que o torna extremamente assoberbado e ineficiente.
Temos, ento, uma diversificao da litigiosidade, uma vez que existem no-
vas pautas de reclamaes que versam sobre reconhecimento cultural, econmi-
co, de gnero, tico, lingustico, etc. (SPENGLER; LUCAS, 2008) -, bem como sobre
sofisticadas relaes sociais e negcios nacionais e internacionais extremamente
complexos, sendo que a jurisdio estatal tem se mostrado ineficiente quanto ao
seu tratamento. Dessa forma, no foram criadas as transformaes qualitativas
necessrias para adaptar a jurisdio estatal s novas formas de conflito que deve
enfrentar, restringindo-se a sua estrutura e qualificao aos litgios que podemos
denominar de clssicos.
Nesses termos, o Poder Judicirio passa por uma
[] crise de eficincia e a crise de identidade e todos os reflexos a elas corre-
latos, principalmente o fato de que sua ocorrncia est vinculada a um posi-
tivismo jurdico inflexvel, o qual traz como consequncia o esmagamento
da Justia e descrena do cidado comum. (SPENGLER, 2010, p. 105).
52 A expresso utilizada por Bolzan de Morais (in: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Conflito, jurisdio
e direitos humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: Uniju. 2008) e afirma que a utiliza por permitir distinguir
os mtodos de [] dizer o direito prprio do Estado, que caracteriza a jurisdio como poder/funo estatal e, de outro, o elaborar/
concertar/pactuar/construir a resposta para o conflito que rene as partes.
50 Cap. 3 - A crise da jurisdio
53 A clusula compromissria e compromisso arbitral no so sinnimos, pois no obstante ambas se tratarem de renncia jurisdio
estatal, se diferenciam, em sntese, em razo de a primeira versar sobre eventuais discusses futuras que podem acontecer na execuo
de um contrato e de a segunda se referir quanto a uma questo j existente em que os conflitantes optam pelo juzo arbitral para solu-
cionar a controvrsia (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2012).
54 Dentre os princpios se destacam o princpio do contraditrio, da ampla defesa, da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da
independncia, da disponibilidade e do livre convencimento do julgador.
54 Cap. 3 - A crise da jurisdio
55 Aqui entendido, inclusive, o custo diferido em decorrncia da celeridade do procedimento arbitral se comparado jurisdio estatal.
56 Esse assunto tem sido objeto de inmeros processos judiciais, inclusive sobre os efeitos da Lei Federal n. 9.307/96 antes da sua edio,
conforme se observa na Smula 485, do Superior Tribunal de Justia. A discusso em juzo ordinrio sobre esse assunto, geralmente, versa so-
bre a desconstituio/ineficcia da clusula compromissria ou do compromisso arbitral, bem como a interveno judicial no juzo arbitral. O
Superior Tribunal de Justia, todavia, est consolidando seu entendimento acerca da plena validade da clusula compromissria e do compro-
misso arbitral e da incompetncia do Poder Judicirio para julgar litgio quando da existncia da clusula compromissria e do compromisso
arbitral. A ttulo de exemplificao se destaca o REsp. 1.297.974 / RJ, da Relatoria da Min. Nancy Andrighi, julgado em 19 de junho de 2012.
Gabriel de Lima Bedin 55
5. guisa de concluso
6. Referncias bibliogrficas
2008.
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crise(s) da jurisdio e acesso justia: uma ques-
to recorrente. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Confli-
to, jurisdio e direitos humanos: (ds)apontamentos sobre um novo cenrio
social. Iju: Uniju, 2008.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio An-
tonio Fabris, 1988.
Captulo 4
57 Bacharela e Mestra em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju, Especialista em
Cincias Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina Unisul e Tcnica Judiciria da Justia Federal onde exerce a funo de
Supervisora da Unidade Avanada de Atendimento da Justia Federal em Iju/RS.
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva 59
1. Notas introdutrias
LHARINI JNIOR, 2005, p. 767). Todavia, observa-se que nenhuma delas, isolada-
mente, explica a lentido processual.
Segundo Tucci (1997), podem ser destacados trs fatores como principais
causas da morosidade: a) institucionais, que segundo o autor compreendido
por uma ideologia conservadora e mesquinha, segundo a qual o Poder Judicirio
deve ser o poder mais fraco da Repblica; b) fatores tcnicos e subjetivos, como
vencimentos dos magistrados, ampla recorribilidade das decises proferidas em
primeira instncia, a necessidade de processo executivo para a efetivao da coi-
sa julgada, o grande nmero de processos por magistrado, as displicncias destes
(de alguns, evidentemente) com prazos que lhes so assinados e com o expe-
diente forense, bem como a tendncia procrastinatria do prprio dirigente do
processo, em despachos absolutamente incuos: ao ru, ao autor, ao perito,
ao contador...; c) por fim, a carncia material da Justia, com nmero reduzido
de juzes e de servidores, parcas condies materiais e organizacionais.
Para Fernando Gajardoni (2003), haveria ainda o fator cultural, pois os opera-
dores do direito teriam excelente aptido para as lides forenses, todavia, estariam
despreparados para exercer uma advocacia preventiva, fazendo uso de prticas
conciliatrias, o que ajudaria a desafogar o Poder Judicirio, consequentemente
dando mais celeridade aos feitos em andamento. Tambm, boa parte dos advoga-
dos muitas vezes usam todos os meios que esto ao seu alcance para retardarem
o trmite processual, a fim de obterem maiores rendimentos e status perante seus
pares, ou para simplesmente dissimularem no transcurso do tempo decorrido e no
esquecimento eventuais erros que foram cometidos.
Marco Jobim (2012, p. 122-123) ressalta como interessante o rol de motivos
para a morosidade apresentados por Fabiana Rodrigues Silveira, que entende exis-
tir trs razes que auxiliam na intempestividade processual, sendo:
a primeira as causas extraprocessuais, nas quais inclui aquelas [...] relacio-
nadas burocracia da mquina administrativa como um todo, deficincia
na informao/comunicao [...], dando a entender causas mais relaciona-
das administrao pblica; uma segunda causa que, mesmo extrajudicial,
vincula o Poder Judicirio, onde exemplificamos aquelas onde [...] h des-
necessria instigao ao litgio, geralmente por parte dos profissionais, com
formao voltada advocacia combativa [...]; e uma terceira causa, que
oriunda dos prprios problemas judiciais, como [...] a formalizao exa-
cerbada do processo, o sistema recursal, o sistema de produo de provas
[...]. Na terceira das causas apontadas pela autora, em especial a da forma
exacerbada do processo, de se ressaltar que o processo necessita de certa
formalidade, sendo que somente aquele que extrapola os preceitos de um
bom servio ao processo de ser considerada lesiva ao interesse das partes.
58 Pesquisa CNJ: 100 maiores litigantes. Braslia, 2012. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publica-
coes/100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 24 set. 2013.
59 Esse estudo foi chamado de Anlise da Gesto e Funcionamento dos Cartrios Judiciais, publicado em junho de 2007, e pode ser
encontrado no site do Ministrio da Justia, Secretaria de Reforma do Judicirio, Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), no endereo: <http://portal.mj.gov.br/reforma/>. Acesso em 01 ago. 2013.
60 Em relao eliminao de atrasos inteis e desnecessrios, segundo Boaventura de Sousa Santos (2011, p. 42-43) preciso ter cons-
cincia dos tipos de morosidade que contaminam cada caso e o ideal de celeridade que se persegue. Nesse sentido, o autor identifica dois
tipos de morosidade: a morosidade sistmica e a morosidade ativa. Para Boaventura, a morosidade sistmica seria aquela decorrente da
sobrecarga de trabalho, do excesso de burocracia, do positivismo e do legalismo. Pode-se concluir, ento, que este tipo de morosidade que
geraria o tempo morto do processo. J a morosidade ativa aquela gerada pela interposio, por parte no s de operadores concretos
do sistema judicial (magistrados, funcionrios, membros do ministrio pblico, advogados) mas tambm de algumas das partes e terceiros
envolvidos no processo, de obstculos para impedir que a sequncia normal dos procedimentos desfeche o caso (SANTOS, 2011, p. 47).
62 Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
A fim de enfrentar essa sobrecarga de processos e a crise por que passa, com
o objetivo de sobreviver como um poder autnomo e independente, necessrio
que o Judicirio alargue os limites de sua jurisdio, modernize suas estruturas
organizacionais e reveja seus padres funcionais (SPENGLER, 2010, p. 103). Nesse
sentido, e considerando que o presente trabalho no tem o condo de esgotar o
estudo dos novos contornos da funo jurisdicional e nem de tratar todas as poss-
veis solues para a crise do Judicirio, destaca-se a necessidade de modernizao
do Judicirio, para uma prestao jurisdicional tempestiva e efetiva, tendo em vista
o mundo globalizado em que se vive.
Nessa linha, Marinoni (2002, p. 44) afirma que o grande problema, na
verdade, est em construir tecnologias que permitam aos jurisdicionados
obter uma resposta jurisdicional tempestiva e efetiva. Dessa forma, e consi-
derando que uma das causas da demora do processo decorre da alta comple-
xidade da burocracia judiciria brasileira, que institui prazos e regras que
tornam o processo mais complexo e demorado (SALGADO, 2007), a utiliza-
o da tecnologia do processo eletrnico ganha relevo, pois pode diminuir o
tempo em que o processo de desenrola, especialmente reduzindo o tempo
morto do processo.
Visando alcanar maior celeridade procedimental, podem ser citados como alguns
exemplos das diversas alteraes legislativas ocorridas a Lei n 11.280/2006 que, inse-
rindo o 5 no art. 219 do CPC/73, prev a possibilidade de declarao, de ofcio, pelo
juiz, da prescrio. A mesma lei introduziu o pargrafo nico no art. 154 do CPC/73,
prevendo a possibilidade dos Tribunais disciplinarem a prtica e a comunicao oficial
dos atos processuais por meios eletrnicos, dentre outras disposies da referida lei.
Ou a Lei n 11.277/2006, da sentena liminar ou julgamento prima facie, que inseriu
o art. 285-A no CPC/73, prevendo a possibilidade do juiz julgar liminarmente o pedido
do autor, antes mesmo da citao do ru, se, verificar que a pretenso se trata de mat-
ria unicamente de direito e, no mesmo juzo, houver sentena de total improcedncia.
Tambm a Lei n 11.276/2006, a qual inseriu o 1 do art. 518 do CPC/73, que prev a
possibilidade do juiz no receber o recurso de apelao caso a sentena estiver em con-
formidade com smula dos Tribunais Especiais (STF ou STJ). Ademais, atualmente conta-
se ainda com a Smula Vinculante (art. 103-A da Constituio Federal), a Repercusso
Geral (Lei n 11.418/2006) e a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n 11.672/2008) para
tentar impedir recursos protelatrios s Cortes Superiores (FERNANDES, 2012).
68 Cap. 4 - Durao do processo no Brasil e novas alternativas nascidas com a Emenda Constitucional n 45/2004
61 O I Pacto Republicano, um Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e republicano, foi assinado no dia 15 de dezem-
bro de 2004 pelos representantes maiores dos trs poderes (Presidentes da Repblica, do Senado, da Cmara dos Deputados e do Supre-
mo Tribunal Federal), com o compromisso de realizarem medidas conjuntas para minimizar os problemas do judicirio que retardam o
desenvolvimento nacional (FORTES, 2009).
Queli Cristiane Schiefelbein da Silva 69
3. guisa de concluso
Com o presente trabalho foi possvel verificar que na anlise dos 100 maiores li-
tigantes nacionais, a Unio e a Fazenda Nacional lideram o ranking, seja como autor ou
como ru, sendo que dessa forma o Poder Executivo um dos grandes responsveis pela
demora na entrega da tutela jurisdicional, por ser um dos maiores litigantes. Ademais, no
passou despercebido o aumento significativo do nmero de processos que ocorreu nos
ltimos anos, especialmente em razo da consagrao de novos direitos, o que gerou uma
exploso de litigiosidade, principalmente aps a Constituio Cidad de 1988.
Tambm foi possvel observar a Emenda Constitucional n 45/2004, buscando
realizar uma Reforma do Judicirio, que trouxe em seu texto variados incisos que servem
como alternativas para a busca da celeridade e razovel durao do processo, a fim de
se enfrentar um dos maiores problemas dos processos judiciais brasileiros, que a mo-
rosidade processual. Em relao a tal problema, observa-se que embora sejam diversas
as causas da morosidade processual, nenhuma delas explica, isoladamente, a lentido
processual. Todavia, buscou-se destacar a questo da demora cartorria, considerando
que cerca de 80% (oitenta por cento) do tempo total do processo acaba sendo consumi-
do dentro dos cartrios judiciais, sendo que dentro deste tempo, h perodos de tempos
mortos, despendidos com tarefas burocrticas, como expedio de certides, protoco-
los, autuaes, registros, ou at mesmo a costura de autos e carimbos obrigatrios, que
correspondem a aproximadamente 70% (setenta por cento) do tempo de tramitao do
processo. Nesse sentido, a modernizao do Judicirio, destacando-se o uso do processo
eletrnico, pode ajudar na eliminao desse tempo perdido com as tarefas burocrticas.
E tendo em vista a modernidade que se faz presente e que j propicia diversos
avanos tecnolgicos na vida cotidiana das pessoas, o Judicirio no pode ficar de fora
dessa modernizao, necessitando adequar-se aos avanos tecnolgicos, a fim de garan-
tir um processo mais gil, justo e adequado a todos os que procuram o Poder Judicirio.
4. Referncias bibliogrficas
br/2010-dez-06/tecnologia-acabar-burocracia-acelerar-julgamentos-preve-cnj>.
Acesso em: 25 set. 2013.
FUJITA, Fbio; SANTOS, Rui. Pesquisa GV: Foco no Cartrio. 8 ed. So Paulo: Re-
vista Getlio Vargas, 2008.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo: uma anlise emprica das reper-
cusses do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997.
VENTURA, Deisy. Monografia Jurdica: uma viso prtica. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2000.
Cap. 5 - Caminhos para a cidadania
72
Captulo 5
62 Bacharel em Direito pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA. Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Cons-
titucional pela Escola de Ensino Superior Verbo Jurdico. Mestrando em Direito rea de concentrao Direitos Humanos e Democra-
cia pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Bolsista da Fundao de Amparo Pesquisa
do Estado do Rio Grande do Sul FAPERGS. Membro do grupo de pesquisa (CNPq): Direitos Humanos, Relaes Internacionais e
Equidade. Integrante do Ncleo de Educao e Informao em Direitos Humanos - NEIDH/Uniju, atividade de extenso do Programa
de Mestrado em Direitos Humanos da Uniju. Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps Graduao em Direito CONPEDI.
Advogado.
Marcelo Dias Jaques 73
1. Notas introdutrias
dida que diversos conflitos passam a ser sanados sem a necessidade de se trans-
formarem em onerosos e infindveis processos judiciais.
Pode-se inclusive afirmar que, quanto maior a cultura lastreada em valores
comunitrios presente em determinado grupo social, maior a probabilidade de
que esta comunidade desenvolva, de forma natural e espontnea, suas prprias
alternativas em busca de solucionar seus conflitos internos.
Traada esta breve contextualizao introdutria, os itens a seguir conte-
ro uma anlise mais objetiva e detalhada dos pontos principais que se pretende
discutir neste ensaio. Para tanto, inicialmente sero traados breves conceitos de
mediao e mediao comunitria, buscando enumerar algumas de suas principais
diferenas. Em um segundo momento ser avaliada a relao existente entre a
mediao comunitria e a cidadania, medida que a primeira acaba por fomentar
a participao e o interesse social dos seus membros. Aps estes dois tpicos,
abordar-se- a importncia do papel do mediador comunitrio, discutindo as carac-
tersticas e pr-requisitos ideais para que o mesmo possa cumprir com sua funo.
Por fim, o item derradeiro contar com uma avaliao da eficcia e benefcios desta
forma de mediao, concluindo que urgente buscar meios alternativos para a so-
luo de conflitos, dentre eles a mediao comunitria, que tambm se apresenta,
indubitavelmente, como um exemplar caminho para a cidadania.
fato da mediao comunitria muitas vezes poder ser realizada logo nos momen-
tos iniciais do surgimento da situao conflituosa. Desta forma, ao ser aplicada
imediatamente no estgio inicial do conflito, pode haver condies menos belige-
rantes, eis que o litgio ainda no se protelou o que acentuaria o desgaste entre
as partes , portanto, estaro presentes condies mais favorveis de comunica-
o eficiente entre elas e, consequentemente, maior efetividade de soluo.
Neste mesmo sentido, aos discorrer sobre a importncia dos direitos do ho-
mem na atualidade, Bobbio afirma que:
A princpio, a enorme importncia dos direitos do homem depende do fato
de ele estar diretamente ligado aos dois problemas fundamentais do nosso
tempo, a democracia e a paz. O reconhecimento e a proteo dos direitos
do homem so a base das constituies democrticas, e, ao mesmo tempo,
a paz o pressuposto necessrio para a proteo efetiva dos direitos do ho-
mem em cada Estado no sistema internacional (2004, p. 203).
Marcelo Dias Jaques 81
6. guisa de concluso
7. Referncias bibliogrficas
BRAGA NETO, Adolfo. Mediao de conflitos: conceito e tcnicas. In: SALLES, Car-
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2008.
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como novo movimento social. In: BEDIN, Gilmar Antnio (Org.). Cidadania, direi-
tos humanos e equidade. Iju: Uniju, 2012.
Captulo 6
63 Bacharel em Direito e Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade de Cruz Alta UNICRUZ, Mestre em
Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Uniju. Advogado.
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher 89
1. Notas introdutrias
64 Sigla para Alternative Dispute Resolution criada nos EUA onde tais sistemas so intensamente utilizados. Para se ter uma dimenso
a American Arbitration Association AAA possua em 2004 57.000 rbitros espalhados por 35 sedes no territrio americano (CAL-
MON, 2004).
90 Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
Apenas em uma ocasio pode ter sido possvel afirmar que no houve confli-
to entre os homens. Enquanto apenas um ser habitou o que chamamos de mundo,
representado pela figura bblica de Ado. Pois, certamente, quando Eva foi criada
outra afirmativa pode ser suscitada sem medo de errar, isto , a partir desse ins-
tante os conflitos vm acompanhando a histria da sociedade, existem, continua-
ro a existir, e, mais, sua existncia faz parte da engrenagem da sociedade, pea
inseparvel do convvio e responsvel pela evoluo e ao mesmo tempo destruio
da humanidade. O brocardo ubi societas ibi jus e o exemplo da ilha solitria de
Robinson Cruso at a chegada do ndio Sexta-Feira esclarecem a relao entre con-
flito, direito e sociedade (CINTRA et al, 2006).
A definio de conflito pelo aspecto etimolgico, a idia de choque, ou a
ao de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas (MO-
RAIS e SPENGLER, 2012). J o conceito scio-jurdico consiste em um enfrentamen-
to entre dois seres ou grupos da mesma espcie que manifestam, uns a respeito
dos outros, uma inteno hostil, geralmente com relao a um direito (MORAIS;
SPENGLER, 2012).
Com efeito, do mesmo modo que os homens deram origem ao conflito coube
a eles tambm encontrar formas para resolv-los sob pena de que a (sobre)vivncia
se tornasse isolada e levasse ao desaparecimento da espcie.
Nos primrdios, os homens trataram a disputa de interesses atravs do enfren-
tamento fsico. Valia a lei do mais forte, ou seja, aquele que conseguisse fazer com
que o adversrio reconhecesse estar com o outro a razo, ou mais, em ltimo caso,
tirasse a vida do desafeto. A caracterstica agressiva evidenciada pelos professores
Jos Luiz Bolzan e Fabiana Marion, in verbis: para manter esse direito, afirma-lo ou
restabelec-lo, muitas vezes lanam mo da violncia, o que pode trazer como resul-
tado o aniquilamento de um dos conflitantes (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Foi o que, tempos depois, a cincia jurdica instituiu como autotutela, a
qual significa, academicamente, fazer justia pelas prprias mos, autorizadas
pela Lei de Talio, da clebre mxima olho por olho, dente por dente. A histria
do surgimento da autocomposio, termo similar, foi descrita no clssico tratado
Teoria Geral do Processo da seguinte maneira:
poderes para impor aos envolvidos a soluo da controvrsia. Ele age apenas na in-
terlocuo entre os interessados apresentando elementos lingusticos que facilitem
a comunicao entre os mesmos. Segundo Luiz Olavo Baptista tem portanto uma
tendncia de mitigar e eliminar as tenses, criando compreenso e confiana entre
os litigantes (apud FIUZA, 1995).
Logo, o resultado final, ou seja, o acordo depende muito da sensatez, susce-
tibilidade e vontade das partes, j que no se trata de procedimento compulsrio.
Inclusive, nesse aspecto reside o receio dos operadores de aplicar a mediao pre-
viamente aos conflitos por causa da ausncia de arbitrariedade que pode acarretar
na demora para concluir a composio. Todavia, importante frisar que a mediao
o mecanismo mais eficaz para harmonizar a relao que foi rompida, porquanto o
espao oportunizado pelo mediador permite que as partes excedam o objeto dispu-
tado avanando para o sofrimento do esprito no raras vezes o fator determinante
da desavena, mormente, quando versa sobre direito de famlia, onde encontra
maior e melhor aplicabilidade.
Quanto arbitragem, oportuno, de pronto destacar as diferenas com o pro-
cedimento anterior. Enquanto a mediao at esse ano se configurava pela infor-
malidade a arbitragem j de muito tem carter oficial, contando com a presena do
terceiro nesse instituto, est dotado de competncia e autonomia. No tocante aos
destinatrios permanece o ato voluntrio de aderir arbitragem, porm, uma vez
realizada irretratvel e a deciso proferida vincula os aderentes. Singelamente,
conclui-se que a arbitragem est no meio termo entre a mediao e a jurisdio. No
a primeira porque carrega consigo o elemento imperativo, tampouco a segunda
porque prescinde do aceite bilateral. Todavia, paulatinamente, est sendo preferida
em virtude da presteza na resposta. Seu mercado volta-se, preferentemente, para
demandas de natureza comercial, especialmente, em causas que envolvem vulto-
sas cifras e polos binacionais.
No prefcio da obra Arbitragem comercial nos pases do Mercosul o profes-
sor Luiz Olavo Baptista expressa a posio histrica do instituto no Brasil, nestes
termos:
Desaparecida com o advento da Repblica, volta agora a adquirir uma nova
importncia, social e jurdica. Foi escolhida como frmula de conciliao
entre os interesses dos bancos e a necessidade de resguardar a soberania,
no aceitando foro estrangeiro, quando da renegociao da dvida externa.
Depois, lembraram-se dela, de novo para o mecanismo de soluo de dispu-
tas no Mercosul. Entretanto, nesse longo intervalo de tempo, no interior do
Brasil s era utilizada sistematicamente na Bolsa de Mercadorias de S. Paulo,
e esporadicamente por exportadores, principalmente de produtos primrios,
e muito raramente em outros negcios internacionais. Basta ver o nmero
de homologaes de sentenas arbitrais estrangeiras pelo STF, para ver o
minguado nmero de arbitragens internacionais. Das internas, ento, nem
se fala. (apud PUCCI, 1997)
A parte inicial da citao retro leva a concluso de que a arbitragem fez parte
94 Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
65 Art. 160: Nas causas cveis e nas penais civilmente intentadas, podero as partes nomear juzes rbitros. Suas sentenas sero exe-
cutadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. (CASTRO, 2008, p. 13)
68 Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no
implica, necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.
96 Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
69 Considerando a relao entre poder e fonte Reale sustenta existirem tantas fontes quantas forem as formas de poder de decidir na
experincia social (REALE, 1992).
Pablo Rodolfo Nascimento Homercher 97
70 Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional composta por 36 pases-membros, rgo subsidirio da Assem-
blia das Naes Unidas, criado em 1966, com mandato de fomentar a harmonizao progressiva do direito comercial Internacional,
que se aplica s transaes mercantis internacionais, ou seja, o direito privado das relaes mercantis internacionais. (FARIA, 2003).
72 Grupo poltico de cooperao formado pelos mercados emergentes: Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul.
98 Cap. 6 - O desafio da jurisdio frente sociedade de consumo
4. guisa de concluso
guaios dentro do territrio argentino, uma vez que a permisso para a realizao
de manifestaes da sociedade civil um direito fundamental, garantido alm da
Constituio interna, pelos Tratados Internacionais. Vejamos aqui o compromisso
do Tribunal Arbitral com as garantias individuais, mesmo em se tratando de confli-
tos comerciais entre naes, onde o objeto da disputa sequer invocou essa prerro-
gativa.
Por fim, o TPR foi instado para se pronunciar a respeito da suspenso da Re-
pblica do Paraguai e a recepo da Repblica Bolivariana de Venezuela como novo
integrante do bloco (Laudo 01/2012). Lembremo-nos que a sano imposta ao Pa-
raguai decorreu da maneira como as instituies pblicas se portaram diante do
impeachment do presidente Fernando Lugo Mendz, sem ofertar o procedimento
contestatrio legalmente previsto. Em sede de concluso o Tribunal reconheceu a
incompetncia para deliberar sobre a matria, sob o fundamento de que a admis-
so/excluso de membros de responsabilidade exclusiva da Assembleia, o que
reitera a paridade de foras nesse instituto.
5. Referncias bibliogrficas
CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem estatal no Mercosul: h futuro? Painel XIII. In:
I Seminrio Internacional sobre Direito Arbitral. Belo Horizonte: Cmara de
Arbitragem de Minas Gerais, 2003.
FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitra-
gem: alternativas jurisdio, 3. ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado editora, 2012.
Captulo 7
A ESSENCIALIDADE DA PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO PARA O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO:
Atuao pautada no interesse coletivo e
nos direitos humanos, em um cenrio de
esgotamento do modelo jurisdicional
Priscila Tahisa Krause73
73 Bacharela em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Procuradora do Estado do Rio Grande
do Sul.
Priscila Tahisa Krause 103
1. Notas introdutrias
75 Criatura mitolgica mencionada pelo texto bblico, retratada pela primeira vez nos captulos 40 e 41 do Livro de J, que a descreve
como um monstro terrvel, irresistvel e muito poderoso a ponto de ningum poder desafi-lo e restar ileso. A figura do Leviat foi
utilizada por Thomas Hobbes, na obra homnima, como representao do governo de um soberano absoluto que utiliza de sua fora,
bem como da punio para fazer cumprir o contrato social, garantindo a paz e, dessa forma, inibindo a guerra de todos contra todos.
Priscila Tahisa Krause 105
de abordar no presente tpico o Estado Democrtico de Direito, que surgiu aps uma
evoluo histrica nas formas de Estado, ou seja, possui uma histria constitucional
que ser aqui brevemente delineada. O nascedouro desta evoluo pode ser vinculado
ao advento do Estado Liberal e o fim, com o estabelecimento e fortalecimento do pr-
prio Estado Democrtico de Direito como tal. Nesse diapaso, possvel afirmar que
o Estado Democrtico de Direito resultado de um processo evolutivo iniciado pelo
Estado Liberal que, tendo perpassado pelo Estado Social de Direito, transmuta-se final-
mente para a forma de Estado Democrtico de Direito a qual se conhece na atualidade.
A forma inicial, ou seja, o Estado de Direito, consiste em um Estado tipi-
camente liberal e constitucional surgido em um contexto histrico de passagem
da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional, cujas caractersticas,
segundo a doutrina de Jos Afonso da Silva, so a submisso ao imprio da lei, a
diviso de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais (1999, p. 112).
Afora estas caractersticas pode-se acrescentar igualmente a rigidez e supremacia
constitucional, bem como o controle de constitucionalidade das leis.
Diante disto, assevera-se que o Estado de Direito se baseia estritamente no
princpio da legalidade, reduzindo-se o Direito mera lei, de modo a superar a di-
cotomia entre direito natural e direito positivo, isto porque no se concebia a exis-
tncia de outro direito, seno o positivo.
Marcado pela expresso laissez faire76, o Estado Liberal foi um Estado de po-
lticas abstencionistas, cujo cerne foi o princpio da liberdade. Entretanto, apenas
a liberdade no foi capaz de promover uma vida digna aos homens. Em sentido
contrrio, seu uso abusivo ocasionou inclusive inmeras injustias sociais, intensi-
ficando-se depois da Revoluo Industrial.
Insatisfeito, o povo passou a buscar melhores condies de sade, trabalho, edu-
cao, lazer e econmicas. Diante do movimento social, o Estado de Direito quase foi
rompido. No podendo mais se justificar como liberal, precisou abrir mo de sua neutra-
lidade e agregar-se sociedade, sem, contudo renunciar ao primado do Direito. Noutras
palavras, apesar de ter cedido s presses sociais foi mantido o primado da lei.
Neste sentido, correto afirmar que o Estado Social de Direito continuou se
caracterizando como um Estado submisso lei, mas no a qualquer lei, e sim lei
que objetivasse o bem-estar social.
A passagem do Estado de Direito para o Estado de Bem-Estar Social Welfare
State marca a transformao de um Estado abstencionista, norteado pelo princ-
77
76 A expresso francesa laissez faire,laissez passer,le monde va de lui-mme, cuja traduo livre equivaleria deixai fazer, deixar
passar, o mundo caminha por ele mesmo ganhou notoriedade ao ser utilizada como representao do liberalismo econmico. Para a
teoria do laissez faire o capitalismo seria harmonioso e livre de crises, o que viabilizaria a ausncia de intervenes, permitindo o livre
funcionamento dos mercados.
77 O Welfare State Estado de Bem-Estar Social, tambm chamado de Estado Providncia pode ser definido como uma forma de
organizao poltica e econmica que atribui ao Estado a funo de ente responsvel pela promoo social e organizao econmica,
garantindo a totalidade de servios pblicos necessrios para o bem comum e a proteo de seus cidados.
106 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
material, ou ainda, seria possvel afirmar que deixa de ser um Estado mais livre e
menos justo para ser menos livre, porm mais justo.
Quanto a esta transformao do Estado Liberal em Estado Social de Direito,
importante destacar as palavras do jurista Jorge Miranda:
Sculo marcado por convulses blicas, crises econmicas, mudanas so-
ciais e culturais e progresso tcnico sem precedentes (mas no sem con-
tradies), o sculo XX , muito mais do que o sculo anterior, a era das
ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes
filosficas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos. , portanto, o sculo
em que o Direito Pblico sofre poderosssimos embates e em que a fase
liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social (2000, p. 88).
juridicamente embasado para que o Estado evite danos lesivos ao errio pblico.
Assim, sob um prisma mais amplo, possvel asseverar com relativa segu-
rana que os Procuradores de Estado no so apenas os advogados do Estado, mas
sim os patronos de todos os cidados na busca por condies sociais melhores,
pelo Estado Democrtico de Direito, eis que possuem como vetor de seu labor a
tutela do bem comum e, principalmente, do patrimnio pblico.
A essencialidade do servio dos Procuradores do Estado se torna palpvel
quando se considera, por exemplo, que, no momento em que a Fazenda pblica
condenada, sofre um revs, contesta uma ao ou recorre de uma deciso, o que
se estar protegendo, em ltima anlise, o errio (MORAES, 2000, p. 94). E o
errio pblico justamente a fonte dos recursos que custeiam as polticas pblicas
e demais iniciativas e obras em prol da sociedade. O advogado pblico quando de-
fende o Estado, com isso, ainda que indiretamente, est defendendo cada cidado
que dele faz parte, eis que a autoridade pblica mera administradora do recurso
destinado para a coletividade dos atores sociais que compe aquele determinado
Ente federativo.
Diante dessas caractersticas, pode-se concluir que o Estado Democrtico
de Direito enquanto utopia idealizada pelo ordenamento jurdico vigente im-
prescinde da existncia e da independncia profissional dos Procuradores do Es-
tado, o que resta comprovado na anlise da Constituio Federal de 1988 e da Lei
8.906, de 04 de julho de 1994 conhecida como Estatuto da OAB que reafirma,
em seu artigo 2, a indispensabilidade do advogado administrao da justia81
(BRASIL, 1994).
A partir desta constatao de que os Procuradores do Estado atuam com
vistas proteo do patrimnio da coletividade, por razes bvias, faz-se ne-
cessrio que haja um nmero suficiente de procuradores que possam acompa-
nhar as inmeras demandas que lhes competem com a qualidade tcnica que
evidentemente possuem e uma estrutura seja de pessoal de suporte, seja f-
sica adequada, que lhes permita desempenhar seu labor de forma organizada
e eficiente. No entanto, isto parece cada vez mais difcil, no pela falta de pro-
curadores ou estrutura disponibilizada pela Administrao Pblica, mas diante
do crescimento exponencial do nmero de processos distribudos nas comarcas
diariamente e da morosidade na tramitao dos feitos, o que invariavelmen-
te acaba ou acabar por ocasionar acmulo de servio, consequentemente
agravando o esgotamento do Judicirio do qual hodiernamente j se percebe
ntidos sinais.
81 Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Art. 2 O advogado indispensvel administrao da justia.
1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social.
2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do julgador,
e seus atos constituem mnus pblico.
3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes, nos limites desta lei.
Priscila Tahisa Krause 111
82 O Relatrio Justia em Nmeros 2013 ano base 2012 disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justia em: <http://www.cnj.
jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>
83 No esto includos neste total os 967.259 casos novos de execuo judicial no 1 grau em 2012, eis que se entende que, por se
originarem de processos j existentes, j se poderia presumir e mensurar a propositura da execuo pertinente a eles.
112 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
84 O direito durao razovel do processo foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 como direito fundamental, e insculpido
no inciso LXXVIII, do artigo 5 (BRASIL, 1988).
Priscila Tahisa Krause 113
85 Para um aprofundamento maior acerca das dificuldades da jurisdio brasileira em responder aos conflitos sociais sugere-se o pri-
meiro captulo da obra: SPENGLER, Fabiana Marion. Retalhos de mediao. Mediao e conciliao. Tcnicas e etapas. A resoluo
125 do CNJ. Novo CPC brasileiro. Projetos de Lei do Senado. Santa Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2014. Disponvel para download
gratuito no portal: http://www.esserenelmondo.com/
114 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
86 ADR a sigla em lngua inglesa utilizada para a expresso Alternative Dispute Resolution, movimento que tomou corpo nos Esta-
dos Unidos na dcada de 1960, quando se iniciou a criao de processos alternativos s tradicionais formas at ento existentes para a
soluo de litgios. Dentre as formas de ADR incluem-se, por exemplo, a mediao, a conciliao, a negociao e a arbitragem.
87 Jornal da PGE-RS, edio julho/dezembro de 2013. Verso digital disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/jornal%20
pge_03_01_14%202.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
Priscila Tahisa Krause 115
88 Lei Complementar n 11.742, de 17 de janeiro de 2002. Dispe sobre a Lei Orgnica da Advocacia de Estado, organiza a Procurado-
ria-Geral do Estado, disciplina o regime jurdico dos cargos da carreira de Procurador do Estado e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.al.rs.gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=1464&hTexto=&Hid_IDNorma=1464>.
Acesso em: 20 mar. 2014.
116 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
Outro parecer que merece destaque no tocante seara dos direitos humanos
o Parecer n 15.49491, igualmente elaborado pela Comisso Permanente de Direi-
tos Humanos da PGE-RS, ao qual foi atribudo carter jurdico-normativo pelo Go-
89 Jornal da PGE-RS, edio julho/dezembro de 2013. Verso digital disponvel em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/jornal%20
pge_03_01_14%202.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
90 Parecer n 15.703 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, publicado na revista Estudos de Direito PGE-RS, dispo-
nvel na ntegra em: <http://www.pge.rs.gov.br/upload/estudos%20de%20direito2%2015%20x%2021.pdf>. Acesso em 20 mar. 2014.
91 Parecer n 15.494 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/parecer-pge-
gaucha-reconhece-direitos.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2014.
Priscila Tahisa Krause 117
vernador do Estado em agosto de 2011, tendo passado a valer como norma 90 dias
aps sua publicao oficial. Tal parecer tcnico aborda a necessidade de fixao
de nova orientao Administrao Pblica opinando pela extenso de benefcios
previdencirios companheira ou ao companheiro em unio estvel homossexual,
equiparando-a unio heterossexual.
Exemplifica-se, assim, no apenas a preocupao desta importante Ins-
tituio, mas sua participao ativa e efetiva na tutela dos direitos humanos
e, consequentemente, no interesse coletivo dos cidados do estado do Rio
Grande do Sul.
Criou-se, ainda, o Site Direitos Humanos92 em uma iniciativa conjunta das
Procuradorias Estaduais do Rio Grande do Sul e So Paulo PGE-RS e PGE-SP. O s-
tio eletrnico contempla contedos como legislao, jurisprudncia, bibliografia
e doutrina, com vistas a facilitar o acesso informao e o aperfeioamento da
prtica e defesa dos direitos humanos. Cabe aqui, igualmente, destacar o traba-
lho da Procuradoria de Informao, Documentao e Aperfeioamento Profissional
(PGE-RS/PIDAP) da PGE-RS, responsvel pelo trabalho de instrumentalizar iniciativas
como esta, alm de outras tantas atividades em favor do interesse coletivo, como
a capacitao dos Procuradores do Estado, a realizao de pesquisas avanadas na
rea jurdica, com o fim de subsidiar os trabalhos jurdicos e a atuao profissional
dos Procuradores, bem como a administrao da Biblioteca Laura Oliveira Corra,
cujo acervo conta com mais de 15.000 obras disponveis, inclusive para consulta
ao pblico em geral.
Recentemente o Governo do Estado do Rio Grande do Sul anunciou a criao,
pelo Decreto n 49.651 de 02 de outubro de 201293, de um Grupo de Trabalho (GT),
coordenado pela PGE-RS, sob a conduo da Comisso Permanente de Defesa dos
Direitos Humanos, composto tambm por Secretarias de Estado e pelo Conselho
Estadual dos Povos Indgenas (CEPI), com a finalidade de estudar solues amplas e
efetivas para os processos que versam sobre a demarcao de terras indgenas no
Rio Grande do Sul.
So iniciativas como esta que comprovam que ainda h uma luz no fim do
tnel, um caminho a ser seguido em favor da humanidade. Caminho esse que, em
um futuro prximo, poder levar a condies que remontem ao almejado Estado
de Bem-Estar Social, onde sejam desenvolvidas iniciativas pblicas ou privadas ,
aes, programas, e polticas pblicas que evidenciem a todos que os trs Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio esto andando juntos com a sociedade rumo
ao bem comum.
92 O Site Direitos Humanos est disponvel em: < http://www.dh.rs.gov.br/welcome.html>. Acesso em: 20 mar. 2014.
93 Decreto n 49.651 de 02 de outubro de 2012. Institui Grupo de Trabalho com a finalidade de elaborar estudos e levantamentos para
soluo ampla relativamente a demarcaes de Terras Indgenas no Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em: http://www.al.rs.
gov.br/legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=58410&hTexto=&Hid_IDNorma=58410. Acesso em:
20 mar. 2014.
118 Cap. 7 - A essencialidade da Procuradoria Geral do Estado para o Estado Democrtico de Direito
6. guisa de concluso
7. Referncias bibliogrficas
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