CLASIFICACION 342.

172 84 ILUSTRACIONES
T314 LIBROS
INVENTARIO PAGINAS xv, 433 p.
EJEMPLAR CM 23 cm.
VOLUMEN SERIE
TITULO Teora de la constitucin Salvadorea NOTA
EDICION 1a. ed ISBN ISBN: 99923-76-49-X
PAIS El Salv. CODIGOS DE EJEMPLARES
010442 ej.1 010443 ej.2 010444 ej.3
CIUDAD San Salvador, CODIGOS DE VOLUMENES
EDITORIAL Proyecto para el Fortalecimiento AO 2000
de la Justicia y de la Cultura Constitucional en
la Repblica de El Salvador, Unin Europea -
Corte Suprema de Justicia
AUTORES MATERIA 1 DERECHO CONSTITUCIONAL -
/ Salvador Enrique Anaya B... [ y otros ] ; prl. EL SALVADOR
Jos Albino Tinetti
DESCRIPTORES 1. DERECHO MATERIA 2 Anaya B. , Salvador Enrique
CONSTITUCIONAL - EL SALVADOR I. Anaya MATERIA 3
B. , Salvador Enrique
CONTENIDO Caracter normativo de la constitucin salvadorea cualidades de la constitucin
principio y norma constitucional, sistema constitucional de las fuentes del derecho defensa de
la constitucin interpretacin constitucional

Texto
TEORA DE LA
CONSTITUCIN
SALVADOREA

SalvadorEnrique Anaya B.
Rammell Ismael Sandoval R.
Rodolfo Ernesto Gonzlez B.
Roberto enrique Rodrguez M.
Salvador Hctor Soriano R.
Ivette Elena Cardona A.
Manuel arturo montecino G.
Juan Antonio Durn R.

_____________________

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dr. Jorge Eduardo Tenorio

PRESIDENTE

Sala de lo Constitucional
Dr. Jorge Eduardo Tenorio
 PRESIDENTE

Dr. Ren Eduardo Hernndez Valiente

PRIMER VOCAL

Dr. Mario Antonio Solano Ramrez

SEGUNDO VOCAL

Dr. Orlando Baos Pacheco

TERCER VOCAL

Dr. Jos Enrique Argumedo

CUARTO VOCAL

Sala de lo Civil
Dra. Anita Caldern Grande de Buitrago
PRESIDENTE

Dr. Jos Ernesto Criollo

PRIMER VOCAL

Dr. Ren Fortn Magaa

SEGUNDO VOCAL

Sala de lo Penal
Dr. Roberto Gustave Torres
PRESIDENTE

Dr. Jos Artiga Sandoval

PRIMER VOCAL

Dr. Felipe Roberto Lpez Argueta

SEGUNDO VOCAL

Sala de lo Contencioso Administrativo

Dr. Mauro Alfredo Bernal Silva
PRESIDENTE

Dr. Jos Napolen Rodrguez Ruz

PRIMER VOCAL

Dra. Aronette Daz

SEGUNDO VOCAL

Dr. Edgardo Cierra Quesada

TERCER VOCAL

___________________
INDICE

I. PROLOGO

CAPITULO I:
CONCEPTO DE CONSTITUCIN
(Ideas para una discusin)
1. Exordio
1.1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin.
1.2. Concepto <<Constitucionalmente adecuado>>

2. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular

2.1. Referencia a la idea de soberana.
2.2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico.
2.3. Atribucin de la soberana al pueblo.

3. Concepto de Constitucin.

4. Contenido esencial de la Constitucin.

4.1. Mnimun vital jurdico:
Teora de los derechos fundamentales.
4.2. No absolutismo del poder:
Teora de la distribucin y control del poder.

5. Rol de la Constitucin.
5.1. Rol poltico-jurdico.
5.2. Rol tcnico-jurdico.

CAPITULO II:
EL CARCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN SALVADOREA.

Introduccin.

1. El poder constituyente como modo de produccin del Derecho.

1.1. Antecedentes generales.
1.2. El ejercicio del poder constituyente en la produccin del Derecho.
1.3. El establecimiento de la norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder.

2. Anlisis de la Constitucin como norma jurdica.

2.1. Consideraciones previas.
2.2. Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva.
2.3. Anlisis estructural de la norma constitucional.
2.4. La concepcin de Kelsen de la norma jurdica.
2.5. La concepcin de Hart:
la funcin de las normas primarias y secundarias.

3. El Derecho y el ordenamiento jurdico.

3.1. Ordenamiento y sistema normativo.
3.2. Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad, coherencia y plenitud.
3.3. El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes.

4. El contenido axiolgico de la norma constitucional

La fuerza normativa de los principios constitucionales
y la funcin de los valores.
4.1. Consideraciones generales.
4.2. Consecuencias de los principios y valores constitucionales.
Conclusiones generales.

CAPITULO III:
CUALIDADES DE LA CONSTITUCIN.

Introduccin.
1. La funcin de la Constitucin.

2. Cualificacin de la Constitucin por su funcin.

Cualidades de la Constitucin.
2.1. La supremaca de la Constitucin.
2.2. La rigidez acentuada de la Constitucin.
2.3. La proteccin reforzada a la Constitucin.
2.4. Carcter abierto y concentrado.
2.5. Disposiciones y normas constitucionales.

CAPITULO IV:
EL FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CONSTITUCIN:
UNA APROXIMACIN A LA IDEA DE VALOR,
PRINCIPIO Y NORMA CONSTITUCIONAL.

1. Introduccin.
2. Orgenes histricas de la Teora valorativa.
3. Los valores dentro del Ordenamiento jurdico.
4. La crtica ante la incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico.
5. La idea de valor en el Derecho Constitucional Salvadoreo.
6. Valores, principios y reglas
7. A modo de conclusin.

CAPITULO V:
CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO SALVADOREO.

Primera Parte:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho.
2. Las normas constitucionales.
3. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional.
4. De las normas de reforma constitucional.

Segunda Parte:
DE LA FUENTES ORDINARIAS.
1. Los Tratados.
2. Las normas ordinarias.
3. Normas de excepcin.
4. Los reglamentos.
5. Las ordenanzas.
6. Los instructivos.
7. Las circulares.
8. Los oficios.
9. Resoluciones y sentencias judiciales.
10. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y resoluciones.
11. Los decretos.
12. La costumbre.
13. La jurisprudencia.
14. La doctrina legal.
15. La doctrina de los expositores del derecho.
16. Otras fuentes del derecho constitucional.

CAPITULO VI:
ACTUALIDAD DE CONSTITUCIN.

1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin.

1.1. Supuestos que determinan su interaccin.
1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principio democrtico.

2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin.

2.1. Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad.

3. Constituciones Flexibles y Rgidas.

3.1. Clasificacin.

4. Las modificaciones en la Constitucin.

4.1. Mecanismos de Cambio.
4.2. La Reforma Constitucional.
4.3. El procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea.
4.4. Lmite de la Reforma Constitucional.
4.5. Las Mutaciones Constitucionales.
4.6. Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin

Conclusiones.

CAPITULO VII:
DEFENSA DE LA CONSTITUCIN.

1. Introduccin.
2. Proteccin Poltica de la Constitucin.
3. Medios Econmicos y Financieros de proteccin.
4. Medios Sociales de proteccin.
5. Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de reforma.
6. Proteccin Jurisdiccional.
6.1. rgano competente.
7. Procesos Constitucionales.
7.1. Proceso de amparo.
7.2. El proceso de inconstitucionalidad.
7.3. Proceso de hbeas corpus.

CAPITULO VIII:
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.

Introduccin.
1. Importancia, necesidad, significacin y cometido de la interpretacin constitucional.

2. La Sociedad abierta de intrpretes constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia

constitucional.
2.1. Sujetos que realizan la interpretacin constitucional.
2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de control.

3. Teoras sobre la interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional.

3.1. Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin constitucional.

3.2. Principios y Reglas de interpretacin constitucional.

3.3. La interpretacin como adecuacin de la Constitucin.

4. Eplogo.

II. BIBLIOGRAFA.
___________________
PROLOGO
Entre las disciplinas jurdicas que estudian el ordenamiento constitucional de los Estados, tal
como entre otros lo sealan Manuel Garca-Pelayo, Paolo Biscaretti di Ruffia y Rubn
Hernndez Valle 1, se distinguen:

a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el anlisis del ordenamiento

constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para sistematizar su
anlisis y en ocasiones para someterlo a crtica. Esta disciplina, por medio de sucesivas
abstracciones llega, del anlisis de las diversas normas e instituciones de ese ordenamiento, a
conceptos y principios ms amplios y generales, que -como dice Biscaretti di Ruffia-, "sin
embargo, encuentran siempre fundamento y juntamente su campo de aplicacin en aquel
determinado derecho positivo." 2 Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un
ordenamiento constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro
ordenamiento. De l se afirma que tiene un fin esencialmente dogmtico, pero con efectos
prcticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que vamos a referirnos.

b) El Derecho Constitucional General o Teora de la Constitucin. Son ya clsicas las

caracterizaciones que Santi Romano atribuy al Diritto Constituzionale Generales, quien lo
defini como aquella disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de
instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para
clasificarlos y sistematizarlos en una visin unitaria" 3. Esos principios, conceptos e
instituciones, observa este autor, "si no absolutos y universales, son, al menos, relativamente
constante y, por consecuencia, comunes, y, en este sentido, generales a una serie ms o
menos extensa de constituciones que tienen caracteres esenciales idnticos o similares." 4 La
posibilidad de desarrollo de una disciplina de esta naturaleza, ocurri en el perodo de
esplendor del constitucionalismo clsico, durante el cual el nuevo rgimen constitucional
democrtico liberal se extendi, como se ha dicho" a todos los estados civilizados" y que existi
una "unificacin de la imagen jurdica del mundo expresada en una especie de Derecho
Constitucional comn. "5 Un ejemplo de obra con este enfogue sera la Teora de la
Constitucin de Carl Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios
distintivos del "Estado burgus de Derecho" y no de un Estado en particular. Si se repara,
aunque la disciplina tiene el calificativo de "general", la amplitud del vocablo se limita a
categoras de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atemporalidad. La
perspectiva, pese a mantener el calificativo de "general", se asemeja a la postulada por
Hermann Heller, 6 quien suprimi el calificativo tradicional a la hasta entonces llamada Teora
General del Estado y adaptando las consideraciones que l hizo en relacin al Estado,
podemos decir que la Constitucin no es algo as como una cosa invariable, que ha presentado
caracteres constantes a travs del tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos
autores s adjudican al calificativo toda su extensin y as, por ejemplo, hablan del
constitucionalismo antiguo, del medioeval, etc.

1 Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. pp. 20-22;
Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973 p. 71-73; e Introduccin al Derecho
Constitucional Comparado. Mxico, D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1975. pp. 13-25; Hernndez Valle, Rubn. El
Derecho de la Constitucin. San Jos: Juriscentro, 1993. pp. 28-30.
2 Op. Cit.p. 72.
3 Transcripcin de Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21

Esta segunda disciplina es de naturaleza terica. Es oportuno a esta altura precisar el sentido
contemporneo del trmino "teora" -hay que recordar que esta obra pretende ser una "Teora
de la Constitucin Salvadorea". En su significacin corriente o usual, se entiende por teora al
cuerpo de reglas, ideas, principios y tcnicas que se aplican a una materia particular, pero este
concepto primario debe ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra
"teora" es "contemplacin" y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplacin
mstica, a algo alejado de este mundo, antittico de la actividad y contrapuesto a la prctica.
Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes postulan lo anterior olvidan
o ignoran que los msticos consideraban a la contemplacin como el grado supremo de la
actividad espiritual. Retornando a nuestro tema, resaltamos que muchos autores
contemporneos consideran que aunque parezca una paradoja la teora moderna es
pensamiento activo. De una manera muy genrica, puede considerarse a la teora como una
construccin intelectual que aparece como resultado del trabajo filosfico o cientfico, o de
ambos. Esa formulacin tan genrica podr ser aceptada por muchos autores, el problema
radica en la forma cmo se interpreta esa "construccin". Es slo una descripcin? Debe la
teora ofrecer explicaciones? etc. Una definicin de teora que contemporneamente tiene
aceptacin bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos que otros autores
consideran aisladamente, es la de R.B. Braithwaite: "Una teora cientfica es un sistema
deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos
observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema" 7. En relacin a esa
definicin el elemento que no ha tenido comn aceptacin es considerar a la teora como "un
sistema deductivo", a lo cual se ha replicado que cuando una teora alcanza un nivel alto de
desarrollo, tiende a ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se
hayan establecido mediante inferencias inductivas. Lo que s es rescatable de la definicin, en
primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente comprobables o
verificables. Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hiptesis, pues de ellas no se
puede prescindir en una construccin terica vlida; sin embargo, aun reconociendo tal rol, la
definicin supera la posicin de algunos autores, segn los cuales la teora se reduce a las
hiptesis.

4 Ibid.
5 Garca Pelayo. Op. Cit.p. 21
6 Heller, Hermann. Teora del Estado. Mxico, D.F.; Fondo de Cultura Econmica, 1955. p. 19.

Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en nuestro caso concreto, es que segn se ha
comprobado- las formulaciones tericas no funcionan de igual manera cuando se trata de una
realidad fsica, que cuando se trata de una realidad humana. En la primera, la teora no
modifica en principio la realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda
-aunque no sea de propsito- la teora puede transformar y casi siempre transforma la realidad
que se somete a teorizacin. Esto explica en parte la funcin dinmica de la teora de la que
antes hablamos. Una teora sobra la realidad histrica o social no es ajena a ella, viene a ser
un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un hecho de suma importancia.
Hay que tener conciencia, adems, que una teora sobre realidades humanos, puede producir
efectos que se consideren o beneficiosos o dainos; por ello, para el teorizador se plantean
graves cuestiones ticas. l no debe atenerse slo a instancias intelectuales, como usualmente
lo hace quien teoriza sobre lo natural, l "tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia
moral."8
7 Vase voz= "Teora" en: Ferrater Mora, Jos. Diccionario de Filosofa. (4a Ed.) Buenos Aires: Sudamericana, 1958. p. 1317.
Las consideraciones que se exponen sobre tal definicin y sus comentarios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los
autores que l cita, sobre el tpico.

En relacin a la afirmacin anteriormente formulada, en cuanto a que la teora puede

transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teorizacin, cabe referida al
mbito constitucional. Varios autores han destacado como significativo el hecho que diversos
conceptos, postulados y categoras de la Teora de la Constitucin o de la Dogmtica
Constitucional brotaron coincidiendo con crisis poltico sociales importantes.

Pablo Lucas Verd expresa sobre este particular lo siguiente: "Las grandes conmociones
poltico-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una previa siembra
ideolgica. Luego, polticos y juristas se encargan, ajustndose ms o menos a esos
precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional que ordenar los cambios
producidos."

"De mismo modo, todo cambio poltico suscita una correspondiente dogmtica constitucional
que lo explica e interpreta en trminos normativo-institucionales. La nueva situacin poltica se
refleja en esa dogmtica, pero sta, a su vez, intenta influir sobre aquella." 9

Este intento colectivo de construir o empezar a construir una "Teora de la Constitucin

Salvadorea", ha sido precedida de un conflicto interno sin precedentes en El Salvador, a cuya
finalizacin ha habido un consenso nacional generalizado de introducir cambios de diversa
naturaleza, a fin de instaurar un rgimen democrtico en nuestro pas. Al leer los trabajos de los
autores de este libro, no cabe duda que expresa o tcitamente lo que intentan es contribuir a un
esfuerzo que ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la dogmtica
jurdico-poltica de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber formalista, sino
de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salvadoreos y de las
salvadoreas de nuestros das.

8 Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318.

9 Lucas Verd. Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.

c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordenamientos

constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.. Las finalidades de
esta tercera disciplina son meramente descriptivas.

No se ignora que ha existido polmica sobre si el Derecho Comparado es una disciplina jurdica
o un simple mtodo, pero no es el momento de involucrarse en esta polmica. Si cabe apuntar
que la comparacin jurdica se ha enfrentado y enfrenta a tres problemas capitales, que
Giusseppe de Vergottini sintetiza adecuadamente: "para qu se compara (problema de la
funcin); qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema del mtodo)." 10

No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y slo interesa comentar uno de
ellos en el mbito del Derecho Constitucional Comparado. Actualmente el objeto de
comparacin no se limita a los textos constitucionales, los cuales en la terminologa de Karl
Loewenstein- puede en muchos casos ser constituciones nominales o semnticas, meros
disfraces de una realidad contraria al modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual
suele suceder que algunas disposiciones sean idnticas, pero su efectividad prctica
totalmente distinta. En razn de lo anterior, la disciplina indaga tambin sobre el funcionamiento
real de las instituciones, la vigencia y proteccin efectiva de los derechos, etc. Un mbito de
mucho inters contemporneo es la comparacin de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales.

10 De Vergottini, Giuseppe. "Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado" en: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 7. N 19, Enero-Abril 1987, p. 167.

Tambin la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar ordenamientos

constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su coexistencia en el tiempo,
por su proximidad geogrfica, por el rgimen poltico al que pertenecen, etc. Esto es
particularmente valedero cuando el derecho constitucional comparado se utiliza como un medio
para cumplir los objetivos de la Teora de la Constitucin o Derecho Constitucional General.

La anterior consideracin merece ser precisada. Debe recordarse que en un momento dado los
juristas soviticos y los de los pases del rea de influencia de la URSS, especficamente en el
campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a sostener que por la radical diversidad que
exista entre el ordenamiento econmico y poltico capitalista y el socialista y,
consecuentemente, entre sus respectivos derechos, era imposible toda comparacin. Tambin
hubo juristas del llamado mundo occidental, que negaron la posibilidad de tal comparacin,
particularmente en el rea del derecho pblico y del constitucional. Sin embargo, con
posterioridad, al instaurarse relaciones econmicas y de otro orden ms frecuentes, el
postulado que la heterogeneidad impeda la comparabilidad fue revisado. Se comprob que
particularmente la comparacin de instituciones especficas y aspectos prcticos relacionados
con las mismas, poda producir interesantes y tiles resultados. En definitiva, se ha llegado a
concluir que lo determinante es la finalidad perseguida con la comparacin. Si, por ejemplo, el
objetivo es utilizar la comparacin como recurso auxiliar para la interpretacin, no hay duda que
lo til ser comparar la realidad del intrprete con la de ordenamientos semejantes a la misma.
Tambin se acepta que la comparacin es ms fcil, cuando se trata de ordenamientos
homogneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de
ordenamientos heterogneos.

Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se interrelacionan de
diversas maneras.

En cul de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en el trabajo de

sta que aborda el tema de mayor alcance en la construccin de una teora de la Constitucin y
es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enrique Anaya Barraza expresa lo siguiente: "La
explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e
inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un
concepto "viviente" de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema
jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado
Salvadoreo responde a una forma poltica especifica el Estado Constitucional de Derecho-,
que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un concepto de Constitucin
que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta;
intil o hasta contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del
conjunto normativo que dice describir; e inadecuado poltica y jurdicamente, pues termina
justificando el poder aprioristicamente."

A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientacin de los restantes

trabajos ubican a la presente obra en el mbito del Derecho Constitucional Particular, ya que
parten de un concepto de Constitucin "coherente con nuestro sistema jurdico en su valor
histrico concreto". Ello sin perjuicio que tanto en el proceso de formulacin de aquel concepto,
como en el desarrollo de los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto
que el rgimen poltico que pretende informar nuestra Constitucin es el Estado Constitucional
y Democrtico de Derecho. Por tal razn, ellos se valen de los principios, conceptos e
instituciones que, en una perspectiva de Teora de la Constitucin o de Derecho Constitucional
General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus investigaciones sobre la
familia de estados a la que, segn la Constitucin vigente, se adscribe el nuestro.

Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas reflexiones a lo que

antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particular. Hemos expresado que, tal
como lo indican diversos constitucionalistas, esta disciplina tiene un fin esencialmente
dogmtico. Los autores de la obra reafirman esa orientacin al calificar aquella como una
"Teora", dada la ntima relacin que hay entre el enfoque terico y el dogmtico 11. Sobre este
trmino ya se adelantaron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigir la atencin a la
finalidad "dogmtica" de este libro.

11 Al respecto, Pablo Lucas Verd expresa lo siguiente: "La dogmtica jurdica pretende dominar la realidad social
correspondiente al campo de su especializacin, de suerte que la respectiva al Derecho Constitucional se esfuerza en regular
las realidades y relaciones poltico-sociales. La dogmtica constitucional aparece como teora de la Constitucin." Op.cit.p.85.

Actualmente el trmino "dogmtica" 12 tiene diversas significaciones. Pese a ellas y a los

cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, existe una base comn que
est ligado a su origen etimolgico. Todas sus acepciones hacen referencia a dogma y el
significado fundamental de "dogma" es doctrina, y con mayor rigor doctrina fijada, es decir
-como define "dogma" el diccionario proposicin que se asienta por firme y cierta y como
principio innegable de una ciencia. En esta misma direccin se ofrece otra aceptacin de
"dogma": fundamentos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religin.

Tambin en el diccionario, aparece como una acepcin en el campo del Derecho de la palabra
"dogmtica", la siguiente: "Dcese, en contraposicin al exegtico, del mtodo expositivo que en
las obras jurdicas se atiene a principios y doctrinas y no al orden y estructura de los cdigos."

Esa conceptuacin de la dogmtica, aun cuando representa una aproximacin al tema, es

insuficiente. El desarrollo histrico de la dogmtica jurdica y su sentido actual, estn
estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, mtodo y lmites de las disciplinas del
Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho Constitucional Particular.

La escuela francesa de la exgesis atribuy carcter dogmtico en el sentido de doctrina fijada-

a lo que en el campo jurdico se consider la obra mxima del racionalismo: el Cdigo de
Napolen. Algunos de sus representantes utilizaron el mtodo analtico y redujeron la
exposicin y elaboracin del Derecho Civil, nicamente al Cdigo Civil y al orden riguroso de
sus normas, concretando su obra en un comentario de las disposiciones de dicho cuerpo
normativo. En cambio, en obras como la de Aubry y Rau se aplica el mtodo sinttico o
dogmtico. Esta segunda posicin reconoce que el primer momento de su disciplina jurdica lo
constituye el cdigo, quien impone un lmite a la misma, obligando a permanecer dentro del
mbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe enclaustrarse
en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la intencin real o presunta
del legislador para formular una construccin original. Este segundo mtodo produjo como
culminacin los llamados tratados, en contraposicin a los comentarios. Sin embargo, esta
segunda variante de la escuela de la exgesis slo prescindi de los textos legales hasta cierto
punto, pero sin llegar a romper su vinculacin con los mismos. Adems, sin ninguna disidencia,
toda la escuela consider que la ley era indiscutible, principalmente para el Juez, quien no
deba hacer ms que buscar en el texto legal la solucin del caso concreto.

12 Sobre la Dogmtica Jurdica vase el desarrollo que en relacin a ella ha elaborado el Dr. Juan Carlos Gardella en
Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234. La exposicin de ideas sobre este tema sigue
el esquema de anlisis de dicho autor y constituye en gran medida un resumen de su planteamiento.

Tambin se aplic a la escuela francesa de la exgesis el calificativo de dogmtica en su

significacin peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en sus afirmaciones. Ella otorg
demasiado valor al criterio de autoridad y profes respeto excesivo a los llamados Maestros de
la Escuela. Olvid las fuentes de la renovacin y originalidad y detuvo el progreso del Derecho.

En Alemania, Savigny orient la disciplina jurdica en un sentido historicista. Para l, la historia

del Derecho Romano consisti en un simple medio al servicio del conocimiento dogmtico y
sistemtico del Derecho. La labor del jurista deba consistir en "pulir los conceptos utilizados
por los jurisconsultos romanos, buscar su exacta definicin determinando sus elementos
integrantes. Pero adems se trataba de utilizar la abstraccin y generalizacin (instrumentos
lgicos) para, ejercindola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones,
construyndolos correctamente y sistematizndolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas
generales."13

Despus de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orientando hacia la
denominada "jurisprudencia conceptualista" que daba predominio a los elementos tericos. La
tendencia, con los llamados Pandectistas, fue ms all, pues suprimi toda relacin entre la
vida y los elementos dogmticos del Derecho, que sistematiz en construcciones realizadas
con el auxilio exclusivo de la lgica formal, orientndose as hacia un puro formalismo
desvinculado totalmente de la vida social. Sus crticos afirmaron que el pensamiento jurdico
haba alcanzado cas el supremo lmite de la perfeccin tcnica y que, por lo mismo, no se
prestaba a ser comprendido por el pueblo, con lo cual se opona a la misin del Derecho, de
crear un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.

13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223

A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmtica jurdica tradicional inicia un proceso de
crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en la realidad social de la poca, que
exigieron modificaciones en las leyes y en las disciplinas jurdicas a fin de contribuir a crear un
orden ms justo y ms cercano a la realidad social.

Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la critica de Ihering a la concepcin

tradicional de la ciencia dogmtica y en Francia con la obra de Geny. El primero reproch la
visin reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que aunque generaba construcciones
impecables desde la perspectiva de la lgica, no tena conexin con ninguna otra realidad que
no fuesen los textos. Sostuvo que los derechos no existan para realizar una voluntad jurdica
abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las
personas y realizar sus fines.

En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exgesis y postula que el

Derecho tiene fuentes reales y no slo formales. Construye la teora de los elementos
experimental y racional del Derecho. El y sus seguidores sostuvieron que texto y objeto social
son los dos factores que deben tenerse en cuenta al interpretar el Derecho.

Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX neg la relacin entre las normas jurdicas y la
vida social y tambin entre ellas y el plano axiolgico. La formulacin correcta es que en la
perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas consideraron que el legislador, en su
sabidura, haba elaborado textos legales que encerraban toda la vida social posible, es decir
que toda relacin social presente estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social
estaba previsto. Adems, que por ser un fruto de la razn, esos textos eran intrnsecamente
justos. Si ello era as Qu sentido tendra una anlisis crtico, desde la perspectiva de los
valores, de tales textos?

Esa concepcin viene a experimentar una doble purificacin con la obra de Kelsen. En primer
lugar, l separa Derecho, Moral y mbito axiolgico, con lo que, ya no se concibe a las leyes
como expresin necesaria de la Justicia. El propsito es estudiar el Derecho que es, no el que
debe ser. En segundo trmino, separa el Derecho de la realidad social y con ello ya no se
considera a las leyes como expresin omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta
manera, en la perspectiva de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonoma. Sin
embargo, este autor no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenmeno jurdico,
desde otras perspectivas.14 Lo que l pretendi es delimitar el objeto propio de la disciplina
jurdica.

Si bien es cierto que el dogmatismo jurdico tradicional responda a la concepcin positivista de

la ciencia -limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya que se restringi a estudiar lo
dado, en este caso los textos legales-, no represent un positivismo integral, ya que, como
hemos visto, consideraba que esos textos constituan un orden justo. El positivismo integral se
logra con la obra de Kelsen.

Despus de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relacin entre la dogmtica

jurdica y los elementos "expulsados" por dicho autor: vida social y valores jurdicos.

Excede a los alcances de un prlogo el analizar las distintas posiciones posteriores a Kelsen.
Basta con indicar que un buen nmero de juristas acepta ahora que su estudio como tal debe
limitarse a un ordenamiento jurdico dado ("estudio de un orden jurdico particular, desde el
punto de vista del Derecho que es y no del Derecho que debe ser"); pero ello no implica negar
la posibilidad, ms bien, la necesidad, de la crtica axiolgica de aqul derecho y el anlisis de
su efectividad en la prctica. Es decir, que tales autores asignan un carcter incompleto al
aspecto dogmtico y postulan que la disciplina jurdica debe introducir los elementos
existenciales y axiolgicos en su anlisis.

14 El mismo Kelsen culmin su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiologa jurdica. All escribi la obra Qu
es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los autores de esta obra, citan la definicin de justicia
formulada por Kelsen en aquel libro. Es una definicin emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontfice del
formalismo; sin embargo, es explicable la atraccin de ella para esos dos jvenes abogados salvadoreos, pues incorpora
elementos que cuando ellos vivieron su niez e iniciaron la etapa de la juventud -"ese asomarse al gran horizonte que es la
vida," en la cual todava se encuentran-, no existan en El Salvador: la libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el
resto de coautores de este libro, han estado inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su
compromiso y con su obra, estn incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.

La elaboracin de la dogmtica constitucional o Teora de la Constitucin ha sido muy posterior

a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido haciendo referencia. Como hemos
dicho, el desarrollo del constitucionalismo clsico o liberal, hizo nacer la conciencia sobre la
necesidad de una dogmtica constitucional y facilit su construccin.

Hay coincidencia en cuanto a que la aparicin de una Teora de la Constitucin o de una

Dogmtica Constitucional con perfiles propios se debi a la doctrina alemana. Ello sucede a
partir de 1928 con la aparicin de dos obras: la Teora de la Constitucin de Carl Scmitt y
Constitucin y Derecho Constitucional de Rudolf Smend.

Estos autores -adems de Hermann Heller- encabezan la ofensiva contra el mtodo formalista
y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la norma, de la abstraccin lgica
desvinculada de las realidades histrica y social y de la axiologa, ellos atienden los elementos
sociolgicos, polticos y vitales.

Tampoco se realizar una relacin de la obra de esos autores, ni de quienes los sucedieron con
obras importantes de Teora de la Constitucin. Los autores de este libro se valen de los
aportes de la dogmtica constitucional contempornea y no se quiere duplicar lo que tan
meritoriamente han hecho. Slo se destaca una situacin interesante. Rudolf Smend escribi
su pequeo libro, que para l tena el carcter de un esbozo o programa, que, adems, ha sido
calificado de oscuro y, recibi muchas crticas de autores de gran prestigio en aquella poca.
Se dijo que el concepto de integracin -eje central de su planteamiento- era equvoco, poco
concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce que nunca
una obra tan parca pudo haber estado ms calmada de sugerencias, que pese a la dificultad de
su comprensin es densa, susceptible de aplicaciones concretas y que la teora de la
integracin del Estado es rica en consecuencias.

Varios autores contemporneos han recogido esas sugerencias de Smend y de eso dan cuenta
-expresa o tcitamente- los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea, aunque,
claro est, no es slo l quien inspira sus aportes.

Es reiterado el sealamiento que las grandes concepciones bsicas sobre el Estado y sobre la
Constitucin no han variado profundamente en las ltimas dcadas; que existen excelentes
trabajos sectoriales, exgesis de textos constitucionales de muy buen nivel, manuales de gran
utilidad, pero que no se han escrito ya obras de dogmtica constitucional que vengan a sustituir
las clsicas, las cuales todava ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para
criticarlas.

Pero ello no es todo. El doctor lvaro Magaa ha analizado en varios de sus trabajos que el
principio monrquico -que nunca ha tenido nada que ver con nuestra realidad- an inspira las
construcciones argumentales de funcionarios o autores salvadoreos. Eso tiene alguna
explicacin, aunque no justificacin, en relacin a teoras constitucionales europeas. Frente a
ello, es valedero el postulado que formula Manuel Aragn: "es preciso vencer la inercia de
viejas categoras, no con nimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un
saber acumulativo), sino con el propsito de establecer un cambio de "perspectiva", lo que
significa abordar el problema en su misma raz, esto es, extraer las consecuencias jurdicas
pertinentes de la atribucin al pueblo de la soberana. De ah que, en el fondo, la teora
constitucional de nuestro tiempo no puede ser ms que la teora jurdica de la democracia." 15

Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de los grandes
constitucionalistas del pasado, que actualmente sera prcticamente imposible de realizar
individualmente, de all que el calificativo de "salvadoreo" tiene un claro sentido limitativo;
pero, adems, el ttulo escogido es un manifiesto sinttico. Los estudios de este libro no han
supuesto una organizacin previa para conseguir uniformidad de enfoques, identificacin de
reas de consenso y de disenso y tampoco han experimentado una revisin armonizante. Entre
ellos pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores realicen
coloquios posteriores para discutir esos mbitos de divergencia. No como algunas almas
simples quieren que lo hagan los jueces para "uniformar criterio", sino para enriquecer este
valiossimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa falta de acuerdo inicial y a la
necesidad de un trabajo posterior de armonizacin, s hay una base comn: todos los co-
autores de este libro han abandonado el esquema de obras precedentes, que en su mayor
parte han consistido en una antologa de pensamientos de autores forneos, con el
consecuente arrastre de viejas y superadas categoras que extralgicamente se ha tratado de
incorporar a nuestra realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el
conocimiento y dominio de las obras contemporneas del Derecho Constitucional, el punto de
partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadorea.

15 Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.

Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia sin precedentes:
su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados con un fenmeno indito entre
nosotros y es la transformacin -aun en desarrollo- de la Constitucin de una entelequia a un
cuerpo normativo eficaz.

Estn presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados por la
dogmtica constitucional: Concepto de la Constitucin; valor normativo de la misma; su
proyeccin material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teora del control
constitucional y la defensa de la Constitucin; la interpretacin constitucional. Los mismos han
sido abordados con rigor cientfico y con la profundidad adecuada a los propsitos de la obra.
Ella est destinada a servir de apoyo a las actividades docentes de las universidades. Hay que
tener claro que no se trata de un "manual" o de un "comentario", sino de un instrumento auxiliar
para lecturas complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente.
Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrn organizarse productivas actividades de
discusin. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se agotarn en los
originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacer las expectativas de mltiples
miembros de nuestra comunidad jurdica.

Uno de los autores de esta Teora de la Constitucin Salvadorea calific hace algn tiempo a
esa comunidad de agrfa. En lo que respecta al Derecho Constitucional este calificativo ha sido
durante largo tiempo adecuado. El nmero de constituciones con las que hemos contado
superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que haban escrito obras sobre esta
disciplina. La mera circunstancia que ocho jvenes abogados salvadoreos publiquen ahora
sendos estudios de excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un
esperanzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de nuestro
pas.

JOS ALBINO TINETTI

Director de la Escuela de
Capacitacin Judicial.

CAPITULO 1

Concepto de Constitucin
(ideas para una discusin)

Salvador Enrique Anaya Barraza*

SUMARIO: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2.

Concepto <<constitucionalmente adecuado>>. II.- Supuesto bsico de la Constitucin:
Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como
fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a)
Consecuencia jurdica: <<Constitucin>> del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio
democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.-
Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital
jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No. absolutismo del poder: Teora de la
distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol
tcnico-jurdico.

I. EXORDIO

La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente

desapercibido, como es en el mbito estadounidense, o alcanza tal importancia que motiva
todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teoria de la
Constitucin1.
______________________________________________________
* Abogado en ejercicio de la profesin. Profesor de Derecho Procesal Constitucional. Ex colaborador jurdico de la Sala de lo
Constitucional de la CSJ. Licenciado en Ciencias Jurdicas. Maestre en Derecho Internacional.
En El Salvador no ha existido discusin sobre el concepto de Constitucin
-como idea jurdica2-, y en la mayora de los textos que mencionan el tema, se
recurre a la transcripcin de formulaciones elaboradas por autores extranjeros,
sin advertir siquiera el contexto ideolgico-poltico o histrico en que se
produjeron aqullas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un
simple acopio de elaboraciones forneas y, en muchas ocasiones, se ha
reducido a la mera copia de definiciones de destacados tericos, sin ningn
esfuerzo por "tropicalizar" la formulacin terica.

Sin embargo, para realmente potenciar la aplicacin de la Constitucin es

indispensable reexaminar las nociones -bsicamente intuitivas o hasta
emotivas- que dominan en nuestro pas; pues las mismas se han caracterizado
por una idea "poltica" de la Constitucin, devalundola a tal grado que la
mayora de los operadores jurdicos siguen considerndola un instrumento sin
valor normativo, como una simple declaracin de propsitos polticos.

Plantear los tpicos y/o problemas bsicos que supone una discusin sobre el
concepto de Constitucin es el propsito de estas lneas. No se trata, por ello,
de la descripcin y/o explicacin de las ms destacadas elaboraciones hechas
por la doctrina jurdica, sino de la consignacin de las ideas conclusivas del
autor sobre el tema (casi un "pensar un voz alta"). Por ello, el presente artculo
consiste bsicamente en una toma de posicin sobre el concepto de
Constitucin y la exteriorizacin de las razones de asumir aqulla. No es fin de
estas cuartillas, pues, agotar una discusin, es iniciarla -o al menos
replantearla- en El Salvador.
___________________________________________
1. Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin: "La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en
el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de
Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (...). La complejidad del
debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la
Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); en Francisco Rubio Llorente, Constitucin; voz en Enciclopedia
Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I; pg. 1524; o del mismo autor: "Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora
de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como
regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico": en Rubio Llorente, La forma del poder
(Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid: 1993. pg. 79. La pervivencia de la concepcin primipenia de Constitucin es lo
que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras
acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la
ciencia jurdica, ver Rubio Llorente, La forma del poder.... pg. 80.

Dada la casi inexistencia de esta discusin en el mbito jurdico nacional, es

conveniente precisar los presupuestos de aqulla en dos aspectos: en primer
lugar, la necesidad de una explicacin cientfica del concepto de Constitucin,
pues slo as es puede superar el "emotivismo" jurdico que muchas veces se
presenta en el pas, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que
existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el
concepto sea "constitucionalmente adecuado", no el mimetismo de una
formulacin doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurdica distinta (y
no importa tanto el mbito geogrfico, sino el contexto poltico-ideolgico y/o
histrico).

1. NECESIDAD DE EXPLICACIN CIENTFICA DEL CONCEPTO DE

CONSTITUCIN
En toda actuacin de un operador del derecho existe una concreta idea, nocin
o concepto de Constitucin -que es la base de su especfica <<teora de la
Constitucin>>, slo que en nuestro pas (lamentablemente la mayora de
veces) el operador no se est consciente de ello. Y es que obviar la normativa
constitucional para la comprensin y solucin de un caso -su prctica ausencia
en los parmetros de decisin- refleja un concepto de Constitucin. Insuficiente
y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitucin al fin y al cabo.

La compresin de los fundamentos ideolgicos y polticos del concepto de

Constitucin que utilizamos, as como la aprehensin misma del concepto, es
entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la
Constitucin sin tener conciencia de qu es lo que aplicamos, no es otra cosa
que ignorancia sobre nuestros propios actos 3.

El concepto de Constitucin debe construirse con arreglo al mtodo cientfico,

explicitando sus fundamentos y razn de ser; de modo tal que sin incurrir en un
exagerado e ingenuo "cientificismo" de las disciplina sociales, pueda ayudarnos
a comprender una nocin fundamental del sistema jurdico. Y es sta la
primigenia aclaracin: Se trata de formular un concepto jurdico de
Constitucin, no un concepto poltico o sociolgico, pues stos corresponden a
otras ciencias4, Intentar explicar la totalidad de la realidad poltica, social o
econmica de un pas por medio de un concepto jurdico conduce, o al
esfuerzo intil5, pues deriva en expresiones lingsticas vacas de contenido; o
a verdaderos galimatas que slo caben calificar -recurriendo a Borgesde
<<geometra vegetariana>> o <<repostera decaslaba>>.

En el intento de no incurrir en tales defectos metodolgicos, en el presente

trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitucin que suscribimos.
_______________________________________________
3 Rubio Llorente, al respecto, expone: "Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho
Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es
aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del
que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible
interpretarlas"; en la forma del poder.... pg. XXV.
4 Como explica Rubio Llorente: "Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el
prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa
conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es,
sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho
concreto, cada derecho"; En La forma del poder....., pg. 80.
5 "La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil
para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo
utilizamos"; ver Rubio Llorente, en la forma del poder...., pg. XXV; o, en los mismos trminos: "Esto es algo que no puede
ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus
peculiaridades histricas"; ver Konrad Hesse, en Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional:
IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1.

2. CONCEPTO "CONSTITUCIONALMENTE ADECUADO"

Otra idea bsica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitucin a

formularse debe ser -para que sea jurdicamente til- un "concepto
constitucionalmente adecuado"6. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo
tendente a construir un concepto jurdico de Constitucin que sea vlido en
todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde
a coordenadas de tiempo y lugar.
No siendo til un concepto jurdico de Constitucin que sea universalmente
vlido, es indudable que aqul debe responder a un concreto sistema jurdico;
el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad 7.

Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde
a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el
constitucionalismo, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin
vlido en la actualidad, slo tiene sentido si se le concibe como parte de una
especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado
Constitucional.

El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica -un sistema jurdico concreto- y

macrojurdica -la pertenencia a una "familia de Estados Constitucionales" 8, a un
acervo jurdico- es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por
un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales 9 y, por otro lado,
coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho 10.

II. SUPUESTO BSICO DE LA CONSTITUCIN:

SOBERANA POPULAR

Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder

-entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica 11 -, es indispensable
consignar algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los
fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder.
________________________________________________________
____________
6 "Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de
fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados
aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto,
no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el
contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual,
individual y concreta"; en Konrad Hesse; Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); CEC, Madrid; 2 a. Edicin, 1992; pgs.
3-4.
7 "Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus
normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad
permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico constitucionales"; ver Hesse, en
Constitucin y Derecho Constitucional en Manual......, pg. 1.
8 Sobre el sentido de la expresin <<Familia de Estados Constitucionales>>; ver Peter Hberle, El recurso de amparo en el
sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson,
Madrid: 1997; pg. 249.
9 Como bien dice Hberle: "Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia
cultural y poltica"; en El recurso de amparo en el sistema...., pg. 235.
10 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la "globalizacin" de las nociones bsicas del constitucionalismo: "Sobre
todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho:
trabajar juntos en el tipo "Estado Constitucional", comparativamente en el espacio y en el tiempo"; en Hberle, El recurso de
amparo en el sistema.... pg. 234.
11 "Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones
existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo,
pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft: se impone en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no
puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza"; en Rubio
Llorente, La forma del poder .... pg. XXVI. La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII.
La distincin entre fuerza y derecho ya se sealaba prstinamente en el siglo XVIII:<<l ms fuerte no es nunca bastante fuerte
para ser siempre el seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (...) Ceder a la fuerza es un acto de
necesidad, no de voluntad; es, a lo ms, un acto de prudencia.- Ahora bien, qu es un derecho que perece cuando la fuerza
cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, no se est
obligado (...).- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se est obligado a obedecer sino a los poderes
legtimos>>, en Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28.

1. REFERENCIA A LA IDEA DE SOBERANA

La idea de poder remite a la nocin de soberana, expresin indicativa de
"autoridad suprema del poder pblico" 12; y, por ello, el vocablo soberano se
entiende referido -en el plano objetivo- al poder excluido de lmite y -en el plano
subjetivo- a la entidad que "ejerce o posee la autoridad suprema e
independiente"13, "aquel en ltimo tmino lo ejerce" [el poder] 14.

Histricamente la soberana ha correspondido a distintas entidades: el lder

religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han
quedado prcticamente superadas las justificaciones personalistas o teolgicas
del poder, siendo pacfico consenso en la cultura poltica y jurdica de hoy en
da que deben rechazarse las explicaciones msticas del poder 15.

Una vez negado que el poder posea una validez a priori, o sea producto de una
revelacin o decisin divina, es indispensable buscar una explicacin racional
del poder: una justificacin agnstica del poder 16.

Una explicacin del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en
serio, con un fundamento tico que sea respetuoso del rigor filosfico y con una
sistemtica propia del mtodo cientfico, en el sentido que debe partir de la
nocin del respeto a todo ser humano, por lo que el fundamento tico de
cualquier posible teorizacin del poder debe adoptar, como idea primigenia, la
dignidad humana.
_____________________________________________________
12 2a acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 21 a. edicin, 1992;
tomo II, pg. 1889.
13 1a acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1889.
14 Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24.
15 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto Rey Cantor, Teora polticas clsicas de la
formacin del Estado, Santa Fe de Bogot; 3a edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y
filosfico, ver Jean Touchard, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5 a edicin, 1996.
16 "... y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de
legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados
valores ideolgicos o nacionales"; ver Rubio Llorente, en Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA

POLTICO Y JURDICO

A la nocin jurdica de soberana preside, pues, la comprensin que todo ser

humano es digno, que no debe nunca considerarse cosa; que aqul, por su
sola existencia, tiene dignidad. La afirmacin humanista es as premisa de
cualquier justificacin del poder17.

Si bien es cierto que la idea de dignidad humana est estrechamente vinculada

-en su origen- a una concepcin iusnaturalista del orden jurdico (ley divina,
regla moral, etc.), hoy en da tal concepcin es innecesaria y podra ser que
hasta inconveniente18. La necesidad racional de admitir la dignidad humana
viene impuesta no por el <<derecho natural>> sino como imperativo lgico de
la posibilidad de la convivencia humana pacfica.

La dignidad humana se conviene as en fundamento del sistema poltico y

jurdico: "El proyecto, cuya concepcin filosfica ciertamente no est basada en
aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepcin
personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, empieza por definir los
fines del Estado en relacin con la persona humana (...). - el fin ltimo del
Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s
mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creacin de la actividad
humana que trasciende para beneficio de las propias personas.
________________________________________________
17 Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista: "La filosofa, la poltica y el derecho tenan
en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente
un carcter derivado o secundario (...). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de
referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia
esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste
al naturalismo cosmolgico y al teologismo (...). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica,
otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el
camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno"; ver Simone Goyard-Fabre, en Los derechos del hombre:
orgenes y propestiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y
BOE, Madrid; 1994; pg. 27.
18 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio Llorente, La forma del
poder... pg. 87; y para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las
doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en
Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Por eso se dice en el Artculo 1 que "la persona humana es el principio y el fin
de la actividad del Estado. - Pero como creacin misma del ser humano, el
Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses
individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La
realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es
simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, "un ser entre", "un ser
para", "un ser con"19.

Pero lo idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente

ambigua -o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido
concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la
dignidad humana, la libertad y la igualdad.

La nocin de libertad20, como calidad atribuible al ser humano, constituye pilar

fundamental -precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del
sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y
ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad 21, y a efectos
jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la
posibilidad de alternatividad de la accin 22.

Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la

idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente
tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant
libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a
las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho
de conducirse y disponer de los bienes como convenga a su titular; en todo
caso se trata de perspectivas distintas pero coincidentes en esencia, una
propuesta poltica y jurdica basada en la libertad 23.

En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad

atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser
garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la
convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la
imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder 24.

Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la

libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una
multiplicidad de corrientes acogidas bajo el trmino comn de liberalismo 25. Sin
embargo, debe aclararse que ste no debe reducir se a un "liberalismo
economicista" o de signo exclusivamente econmico, que, bajo la pretensin
de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad
configuradora de la misma.
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19 Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de
Constitucin de la Repblica de El Salvador- 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvadr; UTE. San
Salvador; 1993: pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la
Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: "Art. 1.- El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la
seguridad jurdica y del bien comn". La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que
aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente.
20 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las 12
horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95,, consign: "Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a
determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del
artculo 8, ambos de la Constitucin.- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los
significados de "libertad", y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es
indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese
derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la
libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y
moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema
constitucional.- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de
no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como "libertad
negativa"-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la
que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin
verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente "libertad positiva",
"autodeterminacin" o "autonoma" -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de
voluntad".
21 Sobre tal dificultad, ver Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales; CEC, Madrid; 1993, pg. 211.
22 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver Alexy, Teora de los derechos..., pgs. 211-218.
23 Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. Fernndez Santilln, Locke y Kant...; y, del mismo autor, Hobbes y
Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; FCE, Mxico; 1 a reimpresin, 1992.
25 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira,
Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel
Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol, 2; nm. 6, abril-junio de
1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica

Y es que el liberalismo, como ideologa de propuesta poltica y jurdica, excede

las formulaciones que pregonan que aqul se circunscribe a procurar "el
progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde
luego, de sus necesidades espirituales"26. An ms, el liberalismo no se reduce
a una ideologa en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si
se toma en cuenta que el mismo se desarroll con fundamento en el manejo de
los bienes agrcolas, lo que conduja que el llamado <<derecho natural a la
propiedad privada>> se entendi casi exclusivamente como derecho a la
posesin individual de tierras27.

Por otra parte, es innegable que en nuestro pas las ideas liberales fueron
acogidas por polticos e intelectuales para la transformacin del agro en
detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras
cultivables; convirtindose, en definitiva, en una accin poltica inspirada en un
liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del
en cuanto a los que, segn sus preceptos filosficos, deban ser los
beneficiarios, que en nuestro pas deban ser los campesinos al dotarlos de
propiedad personal. Sin embargo, las deficiencias sociales y polticas -pero
sobre todo econmicas- que el liberalismo economicista gener en nuestro pas
no autoriza a desechar el liberalismo como propuesta filosfica, poltica y
jurdica.

Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes
aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de
las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente
estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el
liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus
problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin
de crear una sociedad ms justa28.

Junto a la idea de libertad est la idea de igualdad 29, pues una comunidad de
individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales -tica
y jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a
ejercer dominacin sobre otro ser humano 30.

3. SOBERANA POPULAR. ATRIBUCIN DE LA SOBERANA SL PUEBLO

A partir de idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin

racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e
igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es <<seor>>
de si, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma.
Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no
al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del <<cuerpo social>>,
del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos
-agregatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin
de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s) 31.
________________________________________________________
_____________
26 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing Von Mises, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm
www.shadow.net/rivero/liberamises.html
27 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad: <<La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los
individuos un status de independencia frente al poder de dominacin estatal: slo pueden participar sin miedo en la
deliberacin y discusin pblicas aquellos que no se hallan en situacin de dependencia econmica. Por ello era tan importante
para el primer liberalismo la destruccin de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La
proteccin de la propiedad privada serva para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participacin en el
proceso poltico no poda considerarse autnticamente libre>>; en Vctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; CEPC, Madrid; 1997; pg. 74.
28 Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador Rus Rufino, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en
www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm
29 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la Sala de lo Constitucional, en la citada sentencia
dictada a las 12 horas del 14/12/1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso:" (...) es indispensable
consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad],
consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: "Todas las personas son
iguales ante la ley".- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin
de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley,
regla que vincula al legislador. (...). - Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a
todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las
mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la
diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el
principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados
exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos.- Ante la imposibilidad de la
igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud - para dar contenido al principio de igualdad es la frmula
helnica de "tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", (...) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a
la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos son iguales en todos los respectos,
sino que tanto la igualdad como la desigualdad de invididuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con
respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingistica estructural al anlisis de las proposiciones
jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas
propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre
igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado.- Si es claro que la
igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse necesariamente a uno o
varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin - comnmente denominado tertium
comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinacin es una
decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que
resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a
determinadas consecuencias jurdicas".
30 Expuesto magistralmente: "Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la
Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los
hombres"; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: "Y en estas palabras no cabe el
menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio
sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...) - (...) De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede
incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie"; en John
Locke, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72.
31 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social: <<Este acto produce inmediatamente,
en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos
tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica que
as se forma, por la unin de todos los dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de
cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo
con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo>>; en Rousseau, El contrato social;
pg. 36.

Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad c igualdad son
atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que
stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado
admitir que cada persona es <<soberana>> respecto de s y,
consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la
sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la
estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto
de s. As, a la <<soberana de la persona>> corresponde la <<soberana del
pueblo>>32.

A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la

soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser -respetando
la racionalidad- de otro modo, ya que atribuir <<poder soberana>> a una
persona con exclusin de las restantes sera <<hacer dao a todos en
beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la
ms absurda sinrazn>>33. La soberana popular es, pues, la nica fuente de
poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad
de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y,
consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la
Constitucin34.

En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer

lugar, el Art. 83 de la Constitucin, que consagra que la "soberana reside en el
pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta
Constitucin"; y, en segundo lugar, el Art. 86 de la Constitucin, que en la parte
inicial dice que el "poder pblico emana del pueblo".

(a) Consecuencia jurdica: Erigir, construir y limitar el poder. Para que la

dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica
de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas
jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente:
El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de
imposible normativacin35.
As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad 36,
necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que
genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un
orden, una "forma organizada". Y no siendo el Estado una realidad apriorstica
o natural37, sino un producto social de realidad histrica y concreta, el nico
mtodo de articular realidades sociales es a travs de la organizacin, de la
forma38.___________________________________________________
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32 Una posicin equivalente expone Ferreres Comella -quien dice basarse en Habermas-: <<...la <<autonoma pblica>> (la
soberana popular) y la <<autonoma privada>> (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista
conceptual, y se originan histricamente de manera simultmea (son <<co-originarios>>), como los nicos principios de
legitimacin que son posibles en la modernidad>>; en Justicia constitucional y democracia, pg. 70.
33 Emmanuel-Joseph Sieyes, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; CEC, Madrid;
1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade: "A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me
parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el
mal que se causa a los hombres al envilecerlos" (pg. 6).
34 O dicho de modo equivalente: "La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente"; en
Manuel Aragn, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28.
35 "El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y
ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin.
Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una
metafsica"; en Aragn, Constitucin y Democracia, pg. 30.
36 Ya lo sealaba Sieyes: "Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la
comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo"; en
Qu es el Estado Llano?, pg. 103. Rubio Llorente seala el carcter previo de esta nocin: "La Constitucin ha de partir
siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin,
que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la
Constitucin crea y mantiene"; en Constitucin, voz en Enciclopedia.... pg. 1526. Para ampliar y profundizar en la idea de la
unidad poltica como cometido social, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pg. 7-15.
37 <<El Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal
realidad de la vida del espritu es fluida, necesidad continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en duda.
Como en cualquier otra agrupacin, una gran parte de su procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de
esa renovacin, de esta permanente acogida y asimilacin de sus miembros>>; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho
constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61.
38 "Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas
funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no
puede existir sin ella (...).-; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?, pg. 104-105. La necesidad de esa hipottica unidad no
significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo: <<No surge aqu una persona
supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo nicamente la <<estructura unitaria>> de las partes individuales que
participan en la vivencia global>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pg. 57.

A esa forma del poder poltico y jurdico, fundamentado en la soberana popular

y organizado mediante normas jurdicas, es lo que se denomina Constitucin.
As, la Constitucin se convierte, simultnea e indisolublemente, en el
mecanismo para erigir, construir y limitar el poder 39.

Erige el poder porque transform el poder desnudo en poder jurdico 40; de una
nocin factual se trasciende a una nocin jurdica 41. As, la Constitucin "funda,
instituye"42 el poder jurdico43, y ello por el mecanismo de "dar" al poder factual
"un carcter o categora que antes no tenia" 44, juridicidad. Con esta premisa
adquiere plena validez la afirmacin que de la Constitucin derivan todas las
instancias del poder45.

Construye46 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena,

indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus
fines, su organizacin y sus mtodos47.

Limita el poder dispone sus contornos, sealando sus fronteras y alcances. Y

es que como exigencia del principio lgico de contradiccin, necesariamente el
poder creado por la Constitucin es un poder limitado 48.
Es vital insistir en este ltimo aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no
sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia lgica
que el poder constituyente no se niegue a s mismo 49 y, por ende, el poder de la
Constitucin es necesariamente un poder limitado. De este modo, la nocin de
poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrnsecamente
contradictroria y, en consecuencia, falsa.
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39 En trminos semejantes, Hesse: "Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que
nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y
mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas."; en Constitucin y derecho constitucional, en
Manual...pg. 3.
40 "Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre
todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho"; en Landelino
Lavilla, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis
constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg.54
41 Profundiza en este punto Rubio Llorente: "Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de
dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. - (...). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier
documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser
definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la
Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente.
Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho"; en La forma del poder pg. XXVI.
42 1a acepcin de erigir<. "Fundar, instituir, levantar", en Diccionario de la Lengua Espaola; tomo I, pg. 864.
43 Smend ofrece una comparacin sumamente grfica para comprender esta vital funcin de la Constitucin: <<(...) la
constitucin de una asociacin es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Direccin y se establecen sus estatutos,
inicindose as formalmente su actividad; independientemente del significado tcnico de este acto, lo verdaderamente
importante es que este modo, adems de regularse las obligaciones de los promotores y la organizacin interna de la
asociacin se efecta el paso del para s en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la
asociacin a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociacin (...) - No es, por tanto, una simple casualidad, sino
algo perfectamente lgico, que la nueva fundamentacin de la forma de vida poltica, la integracin de un pueblo, se designe
con el mismo trmino que se utiliza para la constitucin e una asociacin>>; en Constitucin y derecho constitucional, pgs.
136-137.
44 2a acepcin del verbo erigir: "2. Dar a una persona o cosa un carcter o categora que antes no tena"; en Diccionario de la
Lengua Espaola; tomo I, pg. 864 .
45 "Como el pueblo constituye la nica fuente legtima del poder y de l procede la carta constitucional de que derivan las
facultades de las distintas ramas del gobierno"; en El Federalista; FCE, Mxico; 1998; pg. 214.
46 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Barcia: "Construirse se compone de con, que expresa compaa, y de
struere, de donde procede la palabra estructura (...). Construir significa la misma idea, asociando la de correlacin, orden,
simetra. Construir es formar un conjuto, o una serie de estructruas, de formas, de contornos"; en Roque Barcia, Sinnimos
Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939; pg. 138.
47 "Las normas constitucionales pueden tener las ms diversas formas, pero en todo caso han de determinar cul es el
alcance posible del poder (...), cules son los rganos que lo ejercen y qu tarea o competencias se atribuye a cada uno de
ellos"; en Rubio Llorente, Constitucin, voz en Enciclopedia...., pg. 1525.
48 "A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, si se quiere que ste exista y que obre, es preciso aadir el inters
que tiene la nacin en que el poder delegado no pueda nunca convertise en nocivo para sus comitentes"; es Sieyes, Qu es
el Estado Llano?, pg. 105.
49 "Del mismo modo, una nacin no puede decretar que su voluntad comn cesar de ser su voluntad comn. (....). Por lo
tanto, una nacin no ha podido jams estatuir que los derechos inherentes a la voluntad comn, es decir, a la mayora, pasen a
la minora. La voluntad comn no puede destruirse a s misma"; en Sieyes, Qu es el Estado Llano?; pg. 116. Rubio Llorente
lo explica as: "Para que la Constitucin no implique la desaparicin de aquel poder del que brota, es lgicamente necesario
que el pueblo, el sujeto de la decisin, preserve su propia existencia, que resultara abolida si esa norma llevase a la creacin
de un poder absoluto, frente al cual el pueblo sera simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad, es indispensable
por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder limitado"; en Constitucin, voz en
Enciclopedia.... pg. 1526.

Y esa obligacin racional de la limitacin del poder conduce a la distincin entre

poder constituyente y poder constituido, predicndose que ste slo puede
ejercerse por los rganos, por los mtodos y con el alcance que dispone la
Constitucin50.

Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitucin, puede

hablarse de un Estado Constitucional; pero tambin es vlido, dado que la
creacin, construccin y limitacin del poder se efecta a travs de normas, de
Estado Constitucional de Derecho51, con la comprensin que ste no significa
que toda la actividad social est regulada por normas jurdicas, sino que el
poder pblico slo puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma
tal que pueda preverse como va a ser usado. En nuestro sistema la nocin de
limitacin del poder aparece expresamente consagrada en el inciso tercero del
Art. 86 de la Constitucin, que establece que los "funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les
da la ley".
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50 "En cada una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de
poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin"; en Sieyes. Qu es el Estado Llano?; pg. 106.
Extendiendo la limitacin al poder legislativo, Alexander Hamilton: "No hay proposicin que se apoye sobre principios ms
claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. (...). Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su
amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de
determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben"; en El Federalista, ensayo
LXXVII; pg. 332.
51 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho:
<<(....) la culminacin del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo ms preciso, la transformacin del
Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...) El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es
decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de
unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la accin de la Administracin estatal. El segundo se caracteriza por el
principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de la Constitucin sobre la ley y por el funcionamiento de una
jurisdiccin que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de
Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la
constitucionalidad>>; en Manuel Garca Pelayo, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional
esapol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvadro; No. 2;
1992; pgs. 9-20 .

Pero la admisin de la soberana popular no slo genera consecuencias

jurdicas, sino tambin polticas y socioeconmicas: las primeras nos remiten a
la democracia, las segundas, la sociedad civil y al mercado.

(b) Consecuencia poltica: la democracia como forma de gobierno. Asumir la

validez de la soberana popular exige aceptar la democracia como forma de
gobierno y forzosamente es as, porque lo contrario supondra la imposicin de
una forma poltica, no su adopcin52. Y es que resultara contradictorio admitir
el "seorio" de la libertad e igualdad de la persona y simultneamente negarle a
la asociacin de aqullas -la comunidad poltica-, la posibilidad de
autogobernarse53. La democracia se convierte en garanta de la libertad y la
igualdad54. As, se vuelve patente que no "hay otra Constitucin que la
Constitucin democrtica"55, aunque es indispensable aclarar que la
democracia es tal no por su sacramental declaracin en el texto constitucional,
sino porque el poder se organiza y acta -praxis constitucional democrtica 56 -
coherentemente con esa declaracin. En nuestra Constitucin, en el Art. 85, se
declara que el gobierno es democrtico.
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52 "Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El
Estado no sera del pueblo (forma autntica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)"; en Aragn,
Constitucin y Democracia; pgs. 26-27. En trminos equivalentes: "en una democracia la autoridad susceptible de obligar al
pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia,
otorgada por el propio pueblo a su Estado"; en Wener Maihoffer, Principios de una democracia en libertad, en Manual de
derecho constitucional, ya citado, pg. 231.
53 Expuesto en expresin sinttica: "El pueblo sometido a las leyes debe ser autor"; en Rosseau, El contrato social; pg. 59.
54 "(...) debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democrctico no slo para
permitirles la defensa de sus intereses, sino tambin para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros
a fin de adoptar una determinada solucin colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (...) En
consecuencia, habr que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepcin tica
del bien que se vayan formado"; en Ferrestres Comella, Justicia constitucional y democracia, pg. 69. Para la relacin tridica
entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en Manual.... pgs. 217-323.
55 Expresin de Rubio Llorente, La forma del Poder, pg.87.
56 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin; CEC, Madrid,
1991; pgs. 41-43 .

Dada esa sinergia entre Constitucin y democracia, sta adquiere, desde una
perspectiva poltico-jurdica, la calidad de principio legitimador de la
Constitucin57 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema
jurdico.

Es conveniente aclarar, con relacin a la simbiosis entre Constitucin y

democracia, que no obstante fundamentar aqulla en la soberania popular, y
sta en la liberta e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no
existe contradiccin ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el
liberalismo -como nocin filosfica- no slo es plenamente compatible con la
democracia -como nocin poltica-, sino que adems de presentar una relacin
histrica, muestran una vinculacin interna y conceptual. Y es que si bien es
cierto que en determanadas etapas de la historia poltica, liberalismo y
democracia han aparecido como concepciones enfrentadas 58, lo cierto es que
las mismas no se oponen en el plano justificativo, sino que se complementan 59.
Grficamene puede recurirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a la
expresin democracia constitucional en libertad 60.
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57 "la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como
verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese
principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa"; en Aragn, Constitucin y Democracia; pg.27.
58 Para una descripcin de los puntos antognicos que histricamente enfrentaron a esas concepciones, ver Jos Asensi
Sabater, Constitucionalismo y derecho constitucional -Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; pgs.
34-37; y para una resea de la relacin existente entre aqullas, ver Norberto Bobbio, Libreralismo y democracia; FCE, Mxico;
1994; quien resume grficamente el estado actual de la mencionada relacin: "Ms contra uno y otro el liberalismo y la
democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados" (pg.109).
59 Sobre la vinculacin conceptual entre las ideas de libertad y democracia: "El liberalismo parte del supuesto de que, en
principio, toda persona es moralmente capaz de formar autnomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios
idneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia provecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad
del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberacin y decisin pblicas en el que las personas expresan las
convicciones polticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en
consonancia con su creencia en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales stas
puedan gobernarse a s mismas (...). La democracia lleva esta aspiracin de autogobierno al plano de las decisiones colectivas
que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual"; en Ferreres Comella, Justicia constitucional y
democracia; pg.71 .
60 Sobre la expresin, el concepto que encierra y las consecuencias de ste, ver Maihoffer, Principios de una democracia en
libertad; en Manual ...., pgs.217-323.

Y es que la coherencia lgica impone la convivencia entre liberalismo y

democracia, pues aceptar la idea de la persona como ser libre supone admitir,
obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto entre los miembros de
la comunidad61 y, por ende, la necesidad de recurrir al proceso democrtico
-indicativo de pluralismo, participacin y regla de la mayora- como mecanismo
de codecisin que permita que a travs del consenso se solucionen los
problemas que afronta la comunidad62.

(c) Consecuencia socioeconmica: Socieda civil-mercado y subsidiariedad

estatal. El desarrollo de la personalidad exige la participacin y/o ejercicio de
actividades sociales que, a travs de una cooperacin comunitaria
imprescindible, garanticen que aqul se realice libremente. Esas actividades
sociales incluyen, entre otros mbitos, cultura, lengua, religin, educacin y
economa. Interesa destacar las actividades econmicas, pues en las ltimas
dcada se haba asumido la libre intervencin del Estado en dicho mbito.

Si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad econmica de una

colectividad debe entenderse fundamentada en aqulla (en su concreta
manifestacin de libertad econmica); y esto conduce a que es la iniciativa de
los particulares la que acta como motor de crecimiento y de progreso. A partir
de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la propiedad, pues
sta funciona como base material para el ejercicio de la libertad econmica;
reconocer, como regla general, la validez de la competencia como mecanismo
garantizador del mercado, pues permite la participacin libre e igualitaria de las
personas63; y aceptar que la intervencin del Estado en el mbito econmico,
aunque legtima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y slo en cuanto sea
compatible con el mercado.
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61 La Libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo ms que
un pequeo sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la
inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacfica, del dilogo como instrumento para obtener el
consenso y la regla de la mayora como medio de solucin. Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la
democracia, ver Jess Rodrguez Zapata, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12,
edicin electrnica en www.agora.net/
62 "(...) exige una organizacin de la repblica que tenga como objetivo la mayor participacin y codecisin posible de todos
los ciudadanos por igual en los asuntos pblicos de su comunidad"; en Maihoffer, Principios de una democracia en libertad; en
Manual...; pg.250.
63 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento: <<Contra eso es til recordar que
dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello ser slo sobre la base que no conocemos
anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (...). propongo que la competencia sea
considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, seran desconocidos para todos, o por lo menos
no seran utilizados.- (...) Una de ellas es que la competencia es valiosa slo porque, y en tanto, sus resultados son
imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, an ms, que los
efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o
intenciones particulares>>; en Friedrich A. von Hayek, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios polticos,
electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs

Debe admitirse como legtima, pues, la intervencin estatal en la economa,

siempre que aqulla no suponga una negacin, enervacin o carga insuperable
de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia
requiere, y depende, de condiciones que nunca puede ser totalmente
garantizadas por la empresa privada; lo que vuelve conveniente y en ocasiones
necesaria la intervencin estatal, pero sta y mercado slo pueden combinarse
cuando se planifica para la competencia, no en contra de ella.

As se contempla en nuestro sistema, ya que el inciso primero del Art. 102 de la

Constitucin declara que se "garantiza la libertad econmica, en lo que no se
oponga al inters social"; y en el inciso primero del Art.103 de la Constitucin
se dispone que se"reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en
funcin social".

III. CONCEPTO DE CONSTITUCION

El Salvador nace a la vida poltica independiente con pretensiones de fundar un

Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organizacin jurdico-
poltica a los Estados Unidos de Amrica, aunque en confluencia con algunos
elementos provenientes de la Constitucin de Cdiz 64. Una irreflexiva mixtura
entre una organizacin jurdica a la estadounidense y una tradicin hispnica
genera, entre otros aspectos, la no consolidacin del modelo elegido 65; y,
especficamente, suscita una bifurcacin -que histricamente ha funcionado en
el pas de modo paralelo, prcticamente sin encontrarse- entre una <<idea
poltica" de Constitucin a la estadounidense, con una comprensin jurdica de
la Constitucin desde una visin <<a la europea>> 66 (actualmente ya superada
en Europa).

En la vida poltico-social del pas siempre existi una idea subyacente de

Constitucin -indicativa de la interiorizacin de una nocin poltica-, que
entenda sta como un instrumento necesario para la legitimacin del poder, lo
que se evidencia histricamente por la actitud de cada gobernante de facto, de
intentar legitimarse recurriendo a la promulgacin de una Constitucin.
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64 En trminos generales sobre Hispanoamrica: <<(...) en tanto que son tambin constitucionales desde el momento mismo
de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio espaol en Amrica>>; en Francisco Rubio
Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia Jurdica Bsica, ya citada, vol. I. pg.1532. Sobre la presencia de ideas
constitucionales en los aos previos a la independencia de Centroamrica, ver Jorge Mario Garca Laguardia, Centroamrica
en las Cortes de Cdiz; FCE, Mxico; 3a edicin, 1994. llustrativa resulta la transcripcin que hace Garca Laguardia del prrafo
de un manifiesto annimo firmado por "Los verdaderos patriotas", presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre
de 1810: "Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarn constantemente a sus respectivos representantes, y al que tena
electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitucin libre y anloga a nuestras
costumbres, a ntro. clima y carcter" (pg.197).
65 Para ampliar este punto, con indicacin de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopcin -sin la
necesaria adaptacin- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique Anaya Barraza, La jurisdiccin
constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, ya citado pgs. 595-597.
66 Utilizo la expresin europea no en sentido geogrfico o histrico, sino como indicativo de una concreta visin de la idea
constitucional. Sobre las distintas concepciones de constitucin, en el mbito estadounidense por un lado y en Europa por otro,
ver Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3 a edicin, 1991;
pgs. 39-61. Para una detallada descripcin de los contextos histricos, polticos e ideolgicos que potenciaron la bifurcacin
en la concepcin de constitucin, ver Jos Acosta Snchez, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin
-Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; pgs. 35-188 .

Sin embargo, esa idea no trascendi al mbito jurdico: Predomin lo idea

distorsionada que en Europa continental se elabor para Constitucin 67. Y es
que no obstante que en pas originalmente la expresin Constitucin
evidenciaba un contenido poltico y jurdico concreto 68, la adopcin de
construcciones doctrinarias elaboradas en Europa continental terminaron
despojando a la idea de Constitucin de su raz filosfica-ideolgica y de su
contenido jurdico-poltico, ya que bajo el argumento de racionalizar el concepto
se le despoj de sustancia. As, la Constitucin perdi su sentido primigenio y
la palabra se convirti en un cascarn desprovisto de significado preciso, y fue
capaz de describir tanto un fenmeno como su opuesto 69.

Con una comprensin "a la europea", en El Salvador ha predominado una

nocin devaluada de Constitucin. As, la explicacin comn de Constitucin en
el pas se reduce a calificarla de instrumento poltico y, cuando ms, ley
fundamental; visin que le niega valor normativo fuera del mbito de la
organizacin y de las relaciones de los rganos estatales fundamentales, y
entendiendo que los derechos de las personas son equivalentes a principios
programticos, que valen como normas jurdicas slo en cuanto el legislador
los desarrolla.

La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es

insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en
consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto "viviente" de Constitucin:
que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor
histrico concreto y que, por otra, tome en cuenta que el Estado Salvadoreo
responde a una forma poltica especfica -el Estado Constitucional de
Derecho70 -, que est inmerso en una "familia de Estados constitucionales". Un
concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta
errneo, pues no describe una realidad concreta 71; intil -o hasta
contraproducente- en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin
del conjunto normativo que dice describir72; e inadecuado poltica y
jurdicamente, pues termina justificando el poder apriorsticamente 73.
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67 Sobre la distorsin del concepto de Constitucin, ver Rubio Llorente, La forma del poder, pgs. 83-88
68 Tngase en cuenta el carcter prcticamente revolucionario que supona uno de los peridicos independentistas, El Editor
Constitucional.
69 Es con esta distorsin semntica que se enfrenta Karl Loewestein, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; 2 a edicin,
1982; pg. 90: "En nuestra poca el concepto "constitucionalismo" es eminentemente equvoco, dado que la autocracia
contempornea (...) tiene la costumbre de equipararse con una constitucin escrita. (...). En este sentido, puramente nominal,
tambin las autocracias son "constitucionales". Por ello, en realidad, en opinin de quien escribe, el libro de Loewestein no es
una teora de la Constitucin, entendida sta en sentido jurdico .
70 La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha utilizado recurrementemente esta expresin, desde la sentencia de
inconstitucionalidad de las 12 horas del 17/12/1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 3-92/6-
92) para calificar la organizacin poltico-jurdica nacional; v gr., en la sentencia dictada a las 9 horas del 19/07/1996, en el
proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997; y de modo
contundente en la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 horas del 14/12/1995 (proceso de inconstitucionalidad No. 17-
95): 2Aqu es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que caractericen
expresamente al Estado salvadoreo, existen numerosos preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de
Derecho, Arts. 1,2,3,4,86 y 246 de la Constitucin". De modo sinttico, tal Estado se caracteriza as: "El Estado Constitucional
aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder
(soberana nacional), de legitimacin democrtica de la decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad
general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas)
de ese poder", en Manuel Aragn, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin; en Revista Espaola de
Derecho Constitucional; CEC, Madrid, No. 19, 1987; pg. 24.
71 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, slo pueden explicarse tomado en cuenta su intertextualidad:. "Pero
semejante teora ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realidad que la Constitucin est llamada a
ordenar"; en Hesse, Constitucin y derecho constitucional; en Manual...., pg. 1. Es as que los conceptos que limitan la
Constitucin a estructura u organizacin bsica del poder u otras equivalentes son insuficientes para inferir el sentido y
significado de una Constitucin vigente en un concepto momento histrico.
72<<(...) y en vez de clarificar con firmeza un punto tan importante para la prctica poltica (...), estas obras han producido un
mayor grado de indecisin poltica>>; en Smend, en Constitucin y derecho constitucional, pg. 46.
73 <<Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier mandato del Estado es derecho, esa conviccin tiene efectos
en su comportamiento (...).- El verdadero problema radica, sin embargo, en que habindose creado la conviccin de que el
derecho responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vaca del poder>>; en
Barros Bourie, Mtodo cientfico y principios..... ya citado .

En una dimensin mesojurdica, no es ocioso sealar que para aprehender un

concepto de Constitucin, es imprescindible partir de la comprensin del
conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es vlido entonces
decir que el concepto de Constitucin debe aprehenderse <<en>>, <<desde>>
y <<para>> la Constitucin: <<En>>, para indicar qu papel tiene tal concepto
en la estructura constitucional; <<desde>>, en el sentido que el punto de
partida para la delimitacin del concepto debe ser precisamente la misma
Constitucin; y <<para>>, indicativo que el concepto, adems de explicar la
realidad a que se refiere, debe potenciarla. Se trata, en definitiva, de intentar un
concepto que responda a la lgica interna de la realidad que describe.

En la dimensin macrojurdica debe tenerse presente que hoy en da, con la

cada de los modelos marxistas en la dcada pasado 74, no existen actualmente
modelos alternativos al modelo constitucional como explicacin racional del
poder y de la organizacin poltico-jurdica, con lo que el constitucionalismo se
convierte prcticamente en el -utilizando la expresin (no el concepto) de Kant-
ius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI 75.

Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitucin que adopte

como presupuesto la soberana del pueblo y por ende, no se aparte de la lnea
referencial que supone la corriente ideolgica del constitucionalismo, en el
sentido que se trate de una concepto que al mismo tiempo que recupere la idea
genuina de Constitucin, incorpore las ideas nucleares que el
constitucionalismo conjuga. Ello implica superar la idea sumamente arraigada
en el pas de que la naturaleza de la Constitucin se reduce a constituir la ley
fundamental del Estado: La Constitucin es ley fundamental, ley superior, pero
no slo es eso, sino que lo es a partir de un supuesto -soberana popular- y con
un contenido determinado - derechos fundamentales y distribucin y control del
poder-76.
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74 Bruce Ackerman, en El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de "una nueva era", constitutiva de una
verdadera revolucin, en la que por "primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberana completa las
condiciones bsicas de su existencia" (pg.8).
75 <<La destruccin de los fascismos, que no lograron articular jams un sistema de legitimacin racional, y el
desmoronamiento de los regmenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo
de finales del siglo XX, slo el integrismo religioso de algunos pases islmicos rechaza abiertamente el modelo existen hoy
razones, parece, para seguir hablando de ella>>; en Rubio Llorente, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia...., pg.1532 .
76 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso Art. 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, de
1789, en el cual se afirma que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la
separacin de poderes carece de constitucin". La Sala de lo Constitucional de la CSJ se ha pronunciado admitiendo tal
concepcin: "Ello significa que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado
salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado
contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo - Art. 83 Cn., y su contenido est
integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado
Art. 1 Cn., lo que conlleva la bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona"; en la
mencionada sentencia de las 15 horas del 14/02/1997.

Toca, pues, plantear un concepto que, por un lado sea coherente al interior de
la misma normativa constitucional y, por el otro, no reniegue de las tradiciones
esenciales del constitucionalismo: Constitucin es, en definitiva, forma de
organizacin poltica que, a partir de la soberana popular y mediante la
consagracin de los derechos fundamentales de las personas y la distribucin y
control del poder, dispone tanto la estructura bsica como las condiciones
esenciales para el ejercicio democrtico del poder.

Esta perspectiva jurdica de la Constitucin supone una visin radicalmente

distinta de la comnmente admitida en el pas, y constituye un esfuerzo
tendente a superar la comprensin casi meramente documental que ha
prevalecido de la Constitucin77; y que obliga, en la perspectiva tcnico-jurdica,
a rechazar tajantemente las concepciones ajurdicas de Constitucin 78 y, en la
perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales
que han regido en el pas fueron autnticamente constitucionales 79.

Pero la derivacin ms importante de un concepto como el expuesto es que

permite justificar el carcter normativo de la Constitucin 80 y por ende, afirmar
la supremaca constitucional81, lo que deviene en, como imperativa derivacin,
afirmar y reclamar la aplicacin directa de las normas constitucionales.

77 En realidad en el pas no ha existido un reflexionada nocin positivista de la Constitucin, sino que lo que existe es una
resistencia a identificar Constitucin y Derecho.
78 Tanto la concepcin sociolgica (ver Ferdinand Lasalle, Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992,
pgs. 35-57), como la poltico-omnicomprensiva constitucin material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de Vergotini,
Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; pgs. 138-143; y Nicola Matteucci, voz constitucin, en
Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2 a edicin, 1982; pgs. 374-380.). que nada tiene que ver con la constitucin material
del positivismo (ver Hans Kelsen, Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995; pgs. 146-148 .
79 Esta es la idea presente en el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario de la
Cueva comenta as: "La Constitucin, segn el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente,
del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la divisin de poderes"; en Teora de la
Constitucin; Porra, Mxico; 1982; pg. 6. Plantean tambin esta distincin Francisco Rubio Llorente: <<Una Constitucin no
es (...) cualquier conjunto de normas jurdicas promulgadas con ese nombre. La Constitucin es, precisamente, un instrumento
jurdico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carcter representativo de todos los rganos del poder y, al mismo
tiempo, establecer los lmites eficaces de actuacin de ese poder>>; en Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en
Revista de Derecho Poltico; CEC, Madrid; No. 16, 1983; pg. 27; y Manuel Aragn: <<slo la Constitucin democrtica es
autntica norma jurdica, y como tal jurdicamente exigible>>, en Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico
espaol; Akal, Madrid; 1984; pg. 136.
80 As, por un lado se justifica as el Art. 246 de la Constitucin ("Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.- La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes
y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el interres privado"; y, al mismo tiempo, se supera una justificacin
meramente positivista de la supremaca constitucional. La Sala de lo Constitucional de la CSJ ha insistido en esta caracterstica
de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29/11/1995, dictada en el proceso de amparo
No. 1-C-94: "debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en
nuestro tiempo, no slo al garantizarla a travs de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitucin vigente
el art. 246 -que en la de 1950 era el artculo 221- enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras
disposiciones a la Constitucin".
81 Expresin que supera la nocin de Constitucin reducida a ley fundamental. La Sala de lo Constitucional de la CSJ utiliza
constantemente esa expresin, explicndola as: "La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la
doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremaca de la Constitucin o supremaca constitucional;
que afirma la calidad de suprema -por ser emanacin inmediata del pueblo-, y de primaca -por ocupar el primer lugar entre
todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana,
no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y
principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento"; en la citada sentencia de
inconstitucionalidad de las 15 horas del 14/02/1997 .

IV. CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONSTITUCION

Tal como se seal, las notas esenciales del concepto de Constitucin son la
consagracin de los derechos fundamentales y la distribucin y control del
poder82, pues los mismos son los instrumentos de tcnica poltico-jurdica que
aseguran la limitacin del poder.

Es necesaria una breve referencia-prcticamente una mera indicacin- a

ambos aspectos.

1. MINIMUN VITAL JURIDICO:

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un

marco democrtico es necesario garantizar, de modo coexistente y no
enfrentado (lo que supone admitir la existencia de tensiones), tanto un mbito
individual exento de control por el poder pblico, como la posibilidad de efectiva
participacin social de las personas. Tratndose de instrumentos de tcnica
jurdica que operan como atributos de las personas, sus contenidos concretos
constituyen derechos83 y, en cuanto se entienden en conexin inmediata con la
dignidad humana se adjetivan como fundamentales 84. Ese conjunto de
derechos fundamentales, en su contenido esencial o nuclear, compone el
mnimun vital jurdico.
El mbito individual exento de control por el poder est constituido por el
conjunto de los derechos individuales -constituyendo una esfera individual o
privada85-; y la efectiva participacin social se realiza tanto por el ejercicio de
los derechos sociales -esfera social86 - como de los derechos polticos -esfera
poltica87-. Es conveniente sealar que las citadas esferas de derechos
fundamentales no son estancos separados o incomunicados, sino que se
interrelacionan y condicionan mutuamente 88.

Respecto de los derechos de participacin social, es necesario indicar los

mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervencin en el proceso
poltico, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participacin
en el resto de las actividades sociales, como son cultura, religin, educacin,
economa; situacin que conduce a entender que tales derechos tambin
comprenden que, en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la
intervencin estatal para efectivizarlos, siempre y cuando aqulla no suponga
la negacin o enervacin para la realizacin de los derechos individuales. Esto
significa que la intervencin estatal debe realizarse de modo impersonal, es
decir, no como instrumento de privilegio para grupos o sectores de la
comunidad, ni para la proteccin contra los riesgos que toda participacin
social implica. Desde esa perspectiva, los derechos poltico, y los derechos
sociales como instrumentos de proteccin mnima contra las adversidades
sociales o econmicas; se trata, en este ltimo caso y parafraseando a Rawls,
de una aplicacin ventajosa para los menos favorecidos 89.

Ya que se presenta una bse terica comn para los derechos polticos y
sociales, es posible la siguiente comparacin: As como los derechos polticos
no persiguen la unanimidad del pensamiento poltico, sino la oportunidad de
presentar y divulgar cualquier causa poltica; los derechos sociales no
persiguen la uniformidad social y econmica de todas personas que integran la
comunidad, sino la reduccin de las diferencias de oportunidad entre las
personas. Y es que as como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable
del "mercado de ideas", las diferencias sociales y econmicas son
consecuencia ineludible de la competencia y del mercado. Pero frente a cada
situacin "negativa" existe una perspectiva positiva, as: frente a la disidencia
poltica, la tolerancia por las ideas de los dems y el dilogo como medio para
lograr el consenso bsico; frente a las diferencias sociales y econmicas, las
facilitacin de oportunidades.

Importa insistir en tal comprensin de la actividad estatal respecto de las

actividades econmicas, dado que en el pas ha predominado -en las ltimas
dcadas- la idea que el Estado puede intervenir libremente en el mbito
econmico90. Al respecto, debe sealarse que los derechos sociales de
carcter econmico no son un medio de proteccin contra las durezas
implcitas en un sistema econmico caracterizado por la competencia, sino
facilitadores de la igualacin de oportunidades 91 y, por consiguiente, no deben
constituir o implicar la negacin o enervacin de los otros derechos
fundamentales92.
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82 En el mismo sentido: "(...) se descompone [la Constitucin] en un conjunto de preceptos que determinan la composicin de
los distintos rganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su mbito propio de competencias y establecen los
lmites de su actuacin o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadnos frente al poder"; en Rubio Llorente, Del
Tribunal de Garantas al...., pgs. 27-28.
83 Ver Ricardo Guastini, "Derechos": una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs.
127-136.
84 Ver Pedro Cruz Villaln, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carcter, y Luis Prieto, Nota sore el concepto
de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 159-163 y 181-190,
respectivamente.
85 En nuestro sistema, bsicamente aunque no de modo taxativo, Seccin 1 a del Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, Arts.
2 a 28 (derechos individuales) .
86 En nuestro sistema, Captulo II del Ttulo II de la Constitucin; Arts. 32 a 70 (derechos sociales).
87 En nuestro sistema, Arts. 71 a 79 (derechos polticos).
88 Esta comprensin de los derechos fundamentales est constitucionalmente consagrada dada la "topografa" del texto
constitucional, en la que cada esfera jurdica aparece consignada en cada uno de los Captulos que componen el Ttulo II (Los
derechos y garantas fundamentales de la persona).
89 El segundo principio de justicia est formulado as: "las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos
condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en
segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad"; en John Rawls, Las
libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pg. 13 .
90 Ver Alvaro Magaa. La exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitucin; en
Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pg. 747 y ss; quien expresamente niega la
excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa (nota 16).
91 As, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carcter econmico deben caracterizarse por su
proporcionalidad, esto es, que slo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido
que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen.
92 Y es que adems, como Amartya Sen se ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional -con su rgimen de
libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos
polticos para la bsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, segn Sen, "los hechos ms terribles en la
historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la
libertad de prensa"; ver en artculo periodstico La propuesta poltica de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio,
26/10/1998, edicin electrnica en www.elcomercio.pe/

2. NO ABSOLUTISMO DEL PODER:

TEORIA DE LA DISTRIBUCION Y CONTROL DEL PODER

Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posicin 93, por lo que es necesario
que el poder mismo lo frene, y esto conduce, inevitablemente, a la distribucin
del poder94 (o sus expresiones equivalentes como divisin del poder,
separacin de poderes o coordinacin del poder estatal) en diferentes rganos,
as como al establecimiento de mecanismos de control del poder 95, que
permitan verificar que efectivamente cada rgano lo ejerce con observancia de
la competencia, atribucin y alcance previsto por la normativa constitucional. Lo
distribucin del poder y su control se convierten, pues, en garanta de la
libertad de las personas96.
____________________________________________________
93 "La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad poltica no se encuentra en ellos ms
que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino slo cuando no se abusa del poder. Pero es una
experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites
(...).- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frente al poder"; en
Montesquieu, Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pg. 106.
94 "Adems, la Constitucin acomete la coordinacin del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y lmites
jurdicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La
base de esta asignacin de poderes, entendida como la articulacin de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y
judicial"; en Schneider, Democracia y Constitucin, pg. 45.
95 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitucin, ver Aragn, El control como elemento...., pgs. 15-18.
Loewestein asegura que en "un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de
instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin
ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima
participacin en el proceso de poder"; en Teora de la Constitucin, pg.151.
96 "La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su
seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro.-
Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se
puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.- Tampoco hay
libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la
vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. si va unido al poder ejecutivo,
el juez podra tener la fuerza de un opresor"; en El Espritu de las Leyes, pg. 107. De modo ms contundente: "La
acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de
muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana
(...) ser conveniente investigar el sentido en que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del
poder sean separados y distintos"; en James Madison, en el ensayo XLVII de El Federalista, pgs. 204-205 .

Esa distribucin del poder no significa que todos los rganos a los que se
atribuya aqul pasean la misma competencia y estn colocados al mismo nivel,
sino que se persigue que a distintos rganos correspondan distintas
competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer, tanto mecanismos de
cooperacin y/o co-decisin, como mecanismos de solucin de conflictos, sea
que stos se susciten entre los particulares y los rganos del poder 97 o
acontezcan entre rganos98.

Desda las premisas consignadas en los prrafos que anteceden, las lneas
bsicas del sistema de distribucin y control del poder 99 se describen as: (a)
Una diversificacin de las tareas pblicas y su asignacin a distintas
entidades100; (b) establecimiento de mecanismos de cooperacin 101 y/o
codecisin; (c) creacin de mecanismos de solucin de conflictos 102; y (d)
procedimiento de reforma constitucional103.
_____________________________________________________
97 En expresiva frase se denominan controles verticales; ver Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 233.
98 Se habla as de controles horizontales, que pueden ser controles intrarganos o interrganos; ver Loewestein, Teora de la
Constitucin, pgs. 232-233.
99 Con ajustes, me baso en el esquema terico propuesto por Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 153.
100 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin dispone, en la parte pertinente, que los "rganos del
Gobierno lo ejercern [el poder pblico] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitucin y las leyes".
101 En el inciso primero in fine del Art. 86 de la Constitucin se establece que las "atribuciones de los rganos del Gobierno
son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas". Esta colaboracin ya la haba
contemplado Montesquieu: "Los tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario
de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo"; en El Espritu de las Leyes, pg.
113. Esta idea de colaboracin, aunque presente en Montesquieu, est ms cercana a las nociones de "balance of powers"
inglesa o "checks and balances" estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison: "Demostramos en el ltimo
artculo que el apotegma poltico en el examinado [la separacin de poderes] no exige que los departamentos legislativo,
ejecutivo y judicial estn absolutamente aislados unos de otros (...) - Es tambin evidente que ninguno de ellos debe poseer,
directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administracin de sus
respectivos poderes"; en Ensayo XLVIII, El Federalista; pg. 210.
102 As, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos -amparo, Art. 247 inciso primero de la
Constitucin; hbeas corpus, Arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitucin-; y el procedimiento previo de
control de la ley- Art. 138 de la Constitucin-. Para una visin panormica de los procesos constitucionales, ver Anaya Barraza,
.
La jurisdiccin constitucional en El Salvador, y la bibliografa all citada
103 Art. 248 de la Constitucin. Loewestein incluye este requirimiento entre los elementos fundamentales de la Constitucin,
bajo el argumento que ello es necesario "para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones
sociales y polticas (...) para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolucin"; en Teora de la Constitucin, pg. 153 .

V. ROL DE LA CONSTITUCION

Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitucin,

corresponde formular algunas ideas bsicas -en apretado eptome- sobre el rol
de la normativa constitucional en la vivencia de la comunidad poltica, papel
que puede bifucarse en un aspecto poltico-jurdico y en otro tcnico-jurdico.

1. ROL POLITICO-JURIDICO

La Constitucin ejerce un rol poltico-jurdico en la vida social de una

comunidad, aspecto en el pas o ha sido sobrevalorado -entendiendo que la
Constitucin es la mera expresin de poderes fcticos, lo que origina un
especticismo tico- o ha sido subvalorado -cuando se niega contenido jurdico
a los fines y principios consagrados en la Constitucin. Se trata, en realidad, de
las dos caras de una misma moneda: La negacin de juridicidad a la
Constitucin. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asuncin irreflexiva
de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como tcnica de
dominacin, la Constitucin que da reducida a expresin de los poderes
fcticos, despojndola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a
entender que se trata de un instrumento circunscrito nicamente a la poltica,
que no puede ser utilizado como parmetro de solucin de casos concretos.

La Constitucin efectivamente ejerce un rolo poltico-jurdico, pero a partir del

supuesto bsico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata
de un instrumento a libre disposicin de los intereses contingentes de los
detentadores del poder. Por ello, entender la Constitucin desde la perspectiva
expuesta en las pginas previas supone, para decirlo en trminos
epistemolgicas, un cambio de paradigma cientfico, en el sentido que se
plantea como propuesta modificar los supuestos que permiten entender la
normativa constitucional, lo que asimismo motiva un cambio en el marco de
interpretacin dentro de los cuales y a partir de los cuales se conoceran y
decidiran los casos concretos.

Cuatro son las concretas manifestaciones del rol poltico-jurdico de la

Constitucin: la formacin de la unidad poltica; la consagracin de los fines del
sistema; la delimitacin del marco de actuacin de las fuerzas polticas; y la
consagracin de un compromiso generacional.

(g) Formacin de la unidad poltica. Si se parte de la idea de la dignidad

humana resulta obligado desechar justificaciones msticas del poder o ideas
organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni el
orden jurdico ni el Estado pueden darse por supuestos 104. Este es
precisamente el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo
inspiran: La transformacin de explicaciones irracionales del poder por frmulas
racionalizadas y reflexivas105.

No contando el orden jurdico ni el Estado con una justificacin apriorstica, es

indudable que una concreta colectividad humana slo se constituye en
comunidad poltica si se logra reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad
de intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No
se trata de una unidad religiosa o ideolgica, sino de una unidad de tipo
funcional106 que permita la convivencia pacfica, y sin que ello suponga la
eliminacin de diferencias polticas o la plena coincidencia social y/o
econmica.

Esa reduccin a la unidad requiere de una organizacin, de una forma, y stas

es la que aparece consagrada -es indeferente si consuetudinaria o escrita- en
la Constitucin; y as, la Constitucin se constituye en la generadora de la
unidad poltica. Pero esa unidad poltica, entendida histricamente, no es un
creacin esttica, inmvil, sino que debe ser continuamente construida y, por
ello, aqulla es un proceso continuo que pervive como objetivo permanente. Y
es como producto histrico, la unidad poltica de la comunidad debe ser objeto
de renovacin y desarrollo, de una constante -para ocupar la expresin de
Smend- integracin107. Por ello, el Estado Constitucional de Derecho no debe
entenderse como una empresa acabada, concluida, sino una labor
accidentada, encaminada a establecer o conservar, a renovar o ampliar, un
ordenamiento jurdico legtimo en circunstancias cambiantes 108.
________________________________________________________
__
104 <<Del mismo modo, el Estado no es una esencia real <<en s>>, que pueda ser utilizada con el fin de realizar
determinados objetivos exteriores a l mismo. Antes al contrario, el Estado es real nicamente en la medida en que es
realizacin de un significado material (...) Su explicacin o su justificacin no depende de una vinculacin teleolgica con
objetivos o finalidades que se hallan fuera de l>>; en Smed, Constitucin y derecho constitucional, pgs. 93-94. En trminos
semejantes: <<Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente>>; en Hesse,
Escritos de derecho constitucional, pg. 8. En un ltimo caso puede asumirse la existencia de una comunidad poltica, pero lo
que no puede aceptarse apriorsticamente es el poder jurdico y menos la legitimidad del modo de organizacin de esa
concreta comunidad.
105 <<Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sera la sustitucin del
jefe poltico, como factor esencial de integracin, por ideas y abstracciones>>; en Smend, Constitucin y derecho
constitucional, pg. 109 Para ampliar este punto, ver Hesse, Escritos de derecho constitucional, pgs. 9-10, en concreto los
nmeros marginales 8 y 9 .
106 <<Del solo hecho de que el concepto central de <<produccin de la unidad poltica>> apunte a un proceso histrico
concreto resulta ya que no se trata de una unidad esttica y abstracta de una imaginada persona jurdica <<Estado>>. Como
tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni
tampoco una unidad basada en la comn experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por ms que elementos de ese gnero
puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrato, la unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y
conseguida en el sentido aqu adoptada es una unidad de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el
compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin
realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de un
determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, esita <<Estado>> y no
anarqua o guerra civil>>; en Hesse, Escritos de derecho constitucional pg.8.
107 <<El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia; por
utilizar aqu la clebre caracterizacin de la Nacin en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada da.
Para este proceso, que es el ncleo esencial de la dinmica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominacin de
integracin>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional, pg.63.
108 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como vlida la libertad de las personas,
pues ello supone aceptar que existe una constante evolucin (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la
multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas .

(b) Consagracin de los fines esenciales del sistema. Esa organizacin de la

comunidad poltica requiere, para el mantenimiento y desarrollo de la unidad,
contar con un determinado contenido; en otras palabras, es necesario conferir
un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagracin de
los fines esenciales del sistema poltico-jurdico (que no significa, por supuesto,
su expresa formulacin lingistica en el texto constitucional, pero de hacerlo
coadyuva a la comprensin de aqul). Y es que sin contenido material -fines o
valores- la unidad poltica no es posible, dado que es precisamente la
concrecin de esos fines o valores en su perspectiva histrica la que posibilita
aqulla109; o dicho en otras palabras, son precisamente esos fines
-comprendidos histricamente110 - los que justifican la existencia misma de la
comunidad poltica, del Estado111.

En nuestro sistema, el Art. 1 de la Constitucin consagra que el Estado <<est

organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien
comn".

(c) Marco de actuacin de las fuerzas polticas. Ya que la Constitucin

consagra los fines esenciales del sistema, las concretas especificaciones y
manifestaciones de stos debern expresarse en la cotidiana vivencia de la
comunidad poltica, lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas
polticas de la comunidad, pero las especficas concreciones no deben suponer
o implicar la negacin de los fines o valores constitucionalmente consagrados.
De este modo, la Constitucin funciona como un marco de actuacin de los
sectores y fuerzas polticas de la comunidad112.
En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo y
de distintas ideologas, la Constitucin supone un pacto poltico-jurdico ente
los diversos sectores y fuerzas polticas de la comunidad 113, sin que tal
circunstancia signifique que la Constitucin contenga un especfico programa
de gobierno. As, la Constitucin no pretende ni contempla un objetivo social
nico, pues el desarrollo de la comunidad poltica no est prefigurada por leyes
ineludibles, ni puede controlarse con pretensiones de universalidad temporal.
________________________________________________________
_
109 <<La condicin para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la
que actualizan. Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el
desarrollo de su personalidad, su participacin en la vida del espritu, depende de la actualizacin de los valores, cuanto ms
las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofsica por s mismas>>; en Smend, Constitucin y
derecho constitucional. pg. 93.
110 No se trata, pues, de una comprensin utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresin
de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histrico; se tratan, recurriendo a Smend, de momentos
sustantivos del proceso de integracin, no de fines mecnicos: <<Si se considera al Estado como un aparato al servicio de
unos supuestos fines instrumentales, es lgico que el juicio que sobre l recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar
de forma imperfecta, como una mquina mal construida, <<siempre con ruidos y chiridos>> (...). En este continuo proceso de
renovacin y plenitud est el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleologa utilitaria cuya ptica impide
toda comprensin y justificacin de la vida de un hombre o de la dinmica del Estado>>; en Constitucin y derecho
constitucional, pgs. 100-101.
111 <<El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actan, por un lado como factores y, por otro, como
elementos bsicos de la validez de un orden jurdico-poltico determinado>>; en Smend, Constitucin y derecho constitucional,
pg. 101 .
112 Y esto porque la Constitucin regula no slo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad; ver Hesse,
Constitucin y derecho constitucional, en Manual...., pg. 5.
113 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurstico .

La Constitucin funciona, si se entiende con el alcance y contenido aqu

propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolucin, ya
que si el proceso social ha de ser simultneamente consecuente y duradero,
deben respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las
estructuras e instituciones necesarias y bsicas, las que no podran
desatenderse sin provocar la ruina colectiva, pero tambin debe atenderse las
expectativas globales de la comunidad.

Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las personas,

lo que conduce a la contingencia histrica de la organizacin de la comunidad
poltica, resulta obligado que la Constitucin no debe constituir un cerrojo a las
distintas opciones poltica que existen en la comunidad, sino que debe permitir
la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre y cuando
no supongan la negacin de la esencia del pacto mismo 114; es decir, determina
el marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero
no contempla los especficos contenidos de sus actuaciones.

(d) Compromiso generacional. Dada la permisin de actuacin de los sectores

y fuerzas polticas de la comunidad, la Constitucin posibilita la vigencia y
estimula la actualizacin del pacto poltico-jurdico que supone aqulla. Y es
que si se admite la libertad de las personas, el orden poltico, al ser producto de
la actividad humana, es histricamente contingente y, en consecuencia, aqul
se encuentra permanente en cambio, en adecuacin a nuevas realidades y
exigencias y/o expectativas. De este modo, el sistema poltico democrtico que
la Constitucin consagra es una tarea permanente y problemtica 115.

La Constitucin puede estimular y potenciar el desarrollo de la comunidad si

llega a ser parte de la cultura poltica116, tanto respecto de los particulares
(representacin, experiencias y expectativas de los particulares respecto del
funcionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento
de los responsables polticos (prctica legislativa, actuacin de los tribunales, el
grado de realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideolgico), y ello exige
voluntad constitucional117 por parte de todos los actores de la vida social.

De este modo, si la temtica de la Constitucin se introduce en la esfera

pblica118, la misma deja de ser una "tirana del pasado" para convertirse en un
instrumento garantizador de la accin histrica de las personas.
________________________________________________________
_____________
114 Esto convierte a la Constitucin, por un lado, en un instrumento de interdiccin de las imposiciones unilaterales
-parafrasenado a Snchez de la Torre- "que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad"; y, por otro lado, en un
amplio marco para la actuacin de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo
un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad
de ideologas polticas, muchos menos suprimirla en ningn mbito social.
115 "Para un rgimen democrtico, estar en transformacin es el estado natural; la democracia es dinmica; el despotismo es
esttico y siempre igual a s mismo"; en Norberto Bobbio, El futuro de la democracia; FCE, Mxico; 1994; pg. 7.
116 Sobre este punto, ver Antonio Lpez Pina, Constitucionalismo y "religin civil", prlogo a colectivo Divisin de poderes e
interpretacin, ya citado, pgs. 13-22.
117 "De otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en
el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitucin"; en Hesse, Escritos de derecho constitucional. pg. 26 .
118 Utilizo la expresin en el sentido expuesto por Habermas. Sobre la esfera pblica en Habermas, ver Metapoltica, vol. 3,
nmero 9, 1999, edicin electrnica en www.cepc.mx/ metapoltica/; sobre todo Alberto J. Olvera Rivera, Apuntes sobre la
esfera pblica como concepto sociolgico.

2. ROL TECNICO-JURIDICO: SUPREMACIA JURIDICA

Hechas las referencias al rol poltico-jurdico de la Constitucin, corresponder

mencionar las concretas manifestaciones del ro tcnico-jurdico 119, cuales son:
unidad del ordenamiento jurdico, disciplina de las fuentes del derecho,
jerarqua del ordenamiento jurdico y regularidad jurdica.

(a) Unidad del ordenamiento jurdico. Siendo evidente que el poder debe
manifestarse jurdicamente, ste requiere -para que al mismo tiempo sea
operativo pero limitado- de reglas jurdicas que lo organicen y de reglas de
procedimiento120; y en cuanto la Constitucin incorpora los fines esenciales del
sistema, la misma proporciona unidad axiolgica y jurdica al ordenamiento 121.

(b) Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado

Constitucional de Derecho la actuacin del poder se hace por medios jurdicos
y la Constitucin es el fundamento de toda produccin jurdica, aqulla
condiciona la validez del resto de normas jurdicas y, en consecuencia,
funciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho 122, tanto en el
sujeto y forma de produccin -modos de creacin- como de su contenido.

(c) Jerarqua del ordenamiento jurdico. En cuanto es inviable que toda la

produccin jurdica del poder goce de la misma fuerza normativa 123, es
indispensable que el ordenamiento jurdico se estructure jerrquicamente y, en
consecuencia, las lneas bsicas de tal estructura -que sirve tambin de
garanta de la libertad124 - se consagra en la normativa constitucional.

(d) Regularidad jurdica. Para que la jerarqua normativa realmente opere es

necesario que cada grado de produccin jurdica debe corresponder y ser
conforme con los grados superiores del ordenamiento.
________________________________________________________
____________
119 Este punto se deja prcticamente slo mencionado, pues su tratamiento y explicacin se hace en los captulos
subsiguientes de la presente publicacin.
120 "La cooperacin organizada y procesualmente ordenada exige un orden jurdico, ahora bien, no un orden jurdico
cualquiera, sino un orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin creadora de unidad"; en Hesse, Escritos de
derecho constitucional. pg.14.
121 "Esa norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un
determinado orden"; en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado; pg. 131 .
122 (...) presupone la posibilidad (demostrada en la prctica) de configurar el rgimen de fuentes como uan de tantas
"materias" que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina
regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creacin, modificacin o extincin
de las normas jurdicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las
dems materias. Se asiste, as, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los
modos de creacin, modificacin y extincin de las normas y, de otro, estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido";
Alessandro Pizzorusso, Lecciones de derecho constitucional; CEC, Madrid; 1984; tomo II, pg. 144.
123 "Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn
de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un
vnculo de supra y subordinacin (...). El orden jurdico (...) no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se
hallasen, por as decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes
niveles"; en Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, pg.146 .
124 As, existen algunas garantas en atencin a la jerarqua normativa: reserva de ley para la restriccin de derechos
fundamentos, Art. 8 de la Constitucin; reserva legal tributaria, Art. 131 No. 6 de la Constitucin, etc.

El Carcter Normativo de la Constitucin Salvadorea

Por Rommel Ismael Sandoval R.*

A la Ale, con amor.

Sumario: Introduccin. 1.- El poder constituyente como modo de produccin del

Derecho. 1.1.- Antecedentes generales. 1.2.- El ejercicio del poder
constituyente en la produccin del Derecho. 1.3.- El establecimiento de la
norma constitucional como relacin entre el Derecho y el Poder. 2.- Anlisis de
la Constitucin como norma jurdica. 2.1.- Consideraciones previas. 2.2.-
Anlisis de la norma constitucional como proposicin prescriptiva. 2.3.- Anlisis
estructural de la norma constitucional. 2.4.- La concepcin de Kelsen de la
norma jurdica. 2.5.- La concepcin de Hart: La funcin de las normas primarias
y segundarias. 3.- El Derecho y el ordenamiento jurdico. 3.1.- Ordenamiento y
sistema normativo. 3.2.- Caracteres del ordenamiento jurdico: unidad,
coherencia y plenitud. 3.3.- El ordenamiento jurdico y el sistema de fuentes. 4.-
El contenido axiolgico de la norma constitucional. La fuerza normativa de los
principios constitucionales y la funcin de los valores. 4.1.- Consideraciones
generales. 4.2.- Consecuencias de los principios y valores constitucionales.
Conclusiones generales.
________________________________________________________
* Docente del rea de derecho constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial del
Consejo Nacional de la Judicatura.
INTRODUCCION

A la norma fundamental se le considera como el instrumento por medio del cual

se ordena jurdicamente al poder. La anterior afirmacin deviene de considerar
a la Constitucin como norma jurdica, pues configura y ordena los poderes
constituidos estableciendo los parmetros del ejercicio del poder por parte de
stos ya que si <<la soberana reside en el pueblo, se expresa directamente a
travs del poder constituyente y se objetiva jurdicamente en la Constitucin.
Todos los rganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos,
sometidos, por tanto, a la soberana de la Constitucin. La soberana no reside,
pues, en ningn rgano del Estado... reside en la prctica en la Constitucin, a
la que estn sometidos todos los rganos del Estado>> 125. De esta concepcin
se derivan las siguientes funciones de la ley fundamental:

a) Crea a los rganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias

y limita el ejercicio de sus funciones;
b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantas como
reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales;
c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes
pblicos y a los particulares, y que establece los mecanismos de correccin en
las situaciones en que no se ha efectuado su aplicacin; y,
d) La Constitucin es un parmetro de validez formal y de contenido material
del resto de normas del ordenamiento jurdico, como destaca el art. 246 Cn.,
existiendo una relacin de supra/subordinacin del resto de normas con
respecto a sta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de
derecho.

De ah que el comportamiento del poder constituido ser legtimo y vlido en

tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitucin. La
Constitucin, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un
rango superior sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, "la
Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las
dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de
constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento
jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de
todo el orden jurdico"126.

Consecuentemente opinamos que ya no es posible dividir al catlogo normativo

de la Constitucin en dos partes, una aplicable y otra meramente programtica
puesto que toda ella es una norma jurdica vinculante e inmediatamente
aplicable como seala Garca de Enterra, con respecto a la Constitucin
espaola"... lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que
toda Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo, como impone
deducir el artculo 9,1 <<los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico>>. Esta sujecin o
vinculacin es una consecuencia de su carcter normativo,..." 127.
________________________________________________________
125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p.35.
a125 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1994), p. 35.
126 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 9/81 citado por la sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos
113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y
dos.
127 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, (reimpresin, Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1991), p. 62 .

Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitucin reside

en el hecho de haber erigido a la jurisdiccin constitucional, o sea, a los jueces
y tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia como los garantes e intrpretes de la misma.

Visto lo anterior luego de diecisis aos de vigencia de la Constitucin parece

una reiteracin innecesaria analizar el carcter normativo de la Constitucin o
su fuerza normativa en el ordenamiento jurdico salvadoreo en el entendido
que la Constitucin es la fuente primigenia del Derecho y de la legalidad, y por
lo tanto de la juridicidad del Estado como postulado jurdico y concreto en el
cual se ha consagrado la decisin del poder constituyente.

Parecera intrascendente, pues, elaborar una investigacin de esta naturaleza.

Sin embargo, los hechos que realizan en la cotidianidad los rganos
fundamentales de gobierno, as como sus funcionarios, nos demuestran cun
lejos estamos todava de considerar a la Constitucin como norma jurdica
debido a que se le relega a un segundo plano para la consecuccin de espurios
intereses partidarios, polticos o econmicos de un determinado grupo de poder
o de un individuo.

Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitucin ha

diseado podra mantener bajo control cualquier disfuncin del sistema, pero
esto no es as, debido en primer lugar a que la relegacin de la Constitucin
por el poder poltico demuestra que se puede pasar por encima de su
contenido normativo para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y
quizs, ms grave, es que los jueces an consideran que la Constitucin no es
una norma jurdica y por lo tanto no merece la pena ni estudiarse para el caso
concreto ni mucho menos aplicarla.

Debemos sealar que esta temtica ya fue abordada por Jos Albino Tinetti en
el trabajo Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de
miembros del Sistema de Administracin de Justicia 128. Para l, el
desconocimiento del carcter normativo de la Constitucin se ha debido
esencialmente a dos factores, uno de carcter fctico puesto que el poder real
representado por el autoritarismo no se ha querido someter a las reglas del
Derecho y otro de carcter formativo, debido a que la mayor parte de los
abogados tienen una formacin iusprivatista y por ende se carece de una
formacin cultural constitucionalista. Creemos que estas dos causas sealadas
en 1992 an persisten con sus propios matices.

Trataremos, pues, a lo largo de este ensayo dirigido a los estudiantes de

derecho y dems operadores del sistema de justicia, desentraar el carcter
normativo de la Constitucin para su aplicacin en el quehacer jurdico del pas,
iniciando con un anlisis forma de la legitimidad del poder constituyente para
promulgar la Constitucin de 1983, continuando con el anlisis de la
Constitucin como proposicin prescriptiva y de su estructura en el apartado
segundo con la idea de utilizar los instrumentos de anlisis de la norma de la
teora general del Derecho, tambin se estudiar la labor ordenadora del
sistema normativo en la parte tercera, para finalizar con una breve resea del
contenido de la norma constitucional: sus principios y valores.
________________________________________________________
128 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin
de Justicia, en Revista de Ciencias Jurdicas, (Proyecto de Reforma Judicial, Ao I, enero de 1992, No.2), pp.190-195 .

1. EL PODER CONSTITUYENTE COMO MODO DE PRODUCCION DEL

DERECHO

1.1. ANTECEDENTES GENERALES

El constitucionalismo se origina en los movimientos polticos de Europa y de

Amrica129 de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede sealar como un
punto de partida al modelo poltico de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a
la revolucin francesa; en Amrica, al proceso de independencia
norteamericano del siglo XVIII. Estos movimientos polticos darn paso a
nuevos modelos de organizacin poltica del Estado en cuyo seno se gestaba
la idea de la libertad del hombre y la defensa de esa libertad, la doctrina de la
divisin de los poderes del Estado y los mecanismos de su control. Estas
transformaciones polticas se vieron influidas por un pensamiento poltico liberal
cuya expresin era la misma existencia de un derecho natural cuya posicin
era superior al derecho positivo, este carcter supremo sera plasmado en la
formulacin racional de un documento que llevara el nombre de "Constitucin".

As en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras

Constituciones130, aunque Inglaterra dar lugar al establecimiento de ciertos
principios normativos particulares del common law que le darn el carcter de
Constitucin. Es decir, la idea de la superioridad normativa no era ignorada por
la cultura jurdica inglesa propuesta por juristas como Coke que llegaron a
sostener la supremaca del common law sobre las Acts emitidas por el
Parlamento. Pero la normativa constitucional inglesa ser lo suficientemente
flexible como para que la misma funcin normativa del Parlamento carezca de
lmites formales para modificar el <<texto>> constitucional.
________________________________________________________
____
129 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional, (Tirant lo blanch, Valencia, 1994), pp.45 y ss. Sobre esta
temtica vase en extenso a Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985), quien en forma muy clara y sinttica desarrolla este encuentro filosfico e histrico de la
norma constitucional.
130 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, ... pp. 41 y ss. y ss, y 51 y ss .

La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia
histrica al producir al menos dos efectos polticos. El primero, de alcance
interno al atacar al absolutismo de los Estuardo 131 y el otro de carcter externo
al imponerse el principio de supremaca en la Constitucin de los Estados
Unidos -en el texto de la Constitucin norteamericana se plasma como la
<<supreme law of the land>> (art. 6)-.

La concepcin de la Constitucin como norma fundamental en el

constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formacin ius-filosfica
de los constituyentes al reproducir la superioridad del common law contenido
en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano
estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa
estableciendo la prioridad de la Constitucin sobre la ley ordinaria.

Adems del rol de la filosofa poltica ius naturalista en la formacin del carcter
normativo de la Constitucin norteamericana, tambin debe asignrsele un
papel importante a la necesidad poltica de cohesionar un Estado Federal, en el
cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los
estados federados. Esto supone que el panel de la Constitucin
norteamericana ser la de un parmetro para la resolucin de los conflictos de
competencia entre los Estados miembros de la Federacin y la Federacin. Por
otra parte tiene su correlato en la construccin de la idea de rigidez
constitucional, cuya razn de ser no es otra que la de asegurar la supremaca
de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como
consecuencia del valor fundamental que aqulla posee, dejando en manos de
los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitucin en forma preferente a
cualquier otra forma jurdica132.
________________________________________________________
131 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, (Editorial Ariel, Barcelona, 1979), p.158.
132 Pablo Prez Tremps, Tribunal Constitucional y Poder Judicial,...., p.135 y ss. Sostiene que la idea de supremaca
normativa de la Constitucin es un <<prius>> de su garanta .

En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de

"gobierno de los hombres" por el "gobierno de las leyes", aunque la
Constitucin es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el
poder, la Constitucin propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la
persona humana en el Estado por medio de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano. Estos documentos engendraron durante los aos de
la revolucin francesa una conciencia de la superioridad jerrquica de la
Constitucin.

El nacimiento de la <<Constitucin>> no ser nicamente la expresin

espontnea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en
Amrica, sino que tambin su misma existencia estar afincada en la
racionalidad de sus mismos efectos jurdicos, de ah que se concrete en una
norma: fundamental y fundamentadora. Sobre todo porque la Constitucin ser
la norma a la que estarn sujetos todos los rganos fundamentales del
gobierno133 y a la interpretacin y a la aplicacin de los jueces.

1.2. EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN LA PRODUCCION

DEL DERECHO

El punto de partida del establecimiento de una Constitucin se encuentra en el

poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse las
normas de organizacin. Este es el sentido de la soberana popular que reside
en el pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente,
objetivndose en la Constitucin134.
________________________________________________________
_
133 Luis Lpez Guerra, Introduccin al Derecho Constitucional....., pp. 69 y ss.
134 Andr Hauriou, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, (Editorial Ariel, Barcelona, 1980), pp. 41 y ss. Para
Hauriou, el principio de supremaca de la Constitucin descansa en la distincin entre poder constituyente y poderes
constituidos. El poder constituyente establece determinados rganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes
constituidos ajustarn su actuacin a lo regulado por la Constitucin. Por su parte Segundo Linares Quintana, Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, (Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956), pp. 241 y 242, el principio de
supremaca constitucional es la principal garanta de la libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la
obligacin de encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes
constituidos no tienen la misma jerarqua que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin efecto el sistema de amparo
de la libertad .

El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende de

ninguna norma jurdica anterior sino que es expresin de su mismo poder
poltico para generar la norma fundante. Por esta razn para Quiroga Lavi 135 el
poder constituyente es supremo porque no tiene otro poder por encima de l;
es ilimitado, debido a que no existe ninguna posibilidad jurdica de encausarlo;
y es extraordinario, ya que se ejercita por una sla vez por las organizaciones
polticas.

El desarrollo de los principios democrticos ha supuesto que la voluntad del

pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el
encargo de elaborar y dictar una Constitucin 136. El hecho que el constituyente
dicte la norma constitucional como corolario de un acto de la democracia
directa implica que dicha norma tendr un efecto jurdico autnomo, es decir,
que mientras dure el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a
poder constituido se habr dictado para s mismo una norma jurdica. Al
finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendr un efecto
jurdico heternomo, ya que sern los poderes constituidos los receptores de
dichos preceptos jurdicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lgica la actividad de
los poderes constituidos ser vlida siempre y cuando sea realizada bajo el
marco constitucional.

De acuerdo a Recasns Siches137 existen dos maneras de producir normas

jurdicas, una tiene el carcter de originaria y otra es derivada. La de carcter
originaria es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen
al ordenamiento jurdico y funciona como parmetro de validez de la norma
derivada.

La produccin normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de

conformidad a lo dispuesto por los medios de produccin del orden jurdico
vigente -especialmente el originario-, segn los procedimientos, rganos y
competencias establecidas.
_______________________________________________________
135 Humberto Quiroga Lavi, Derecho Constitucional, (reimpresin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987), pp. 44 y ss.
136 Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin,...., p. 159. Dice Loewenstein".... por espacio de ms de un siglo, los tericos
polticos haban exigido la racionalizacin del proceso del poder poltico, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el
centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta peticin qued concretada en el establecimiento de un
documento constitucional formal que se convirti en sello del nuevo orden social..."
137 Luis Recasns Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, (9 a. Edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, 1991), pp. 184 y ss .

Cuando surge un orden jurdico por primera vez, no requiere la utilizacin de

los medios de produccin de ningn ordenamiento jurdico que est vigente. En
este sentido la norma fundamental del nuevo rgimen jurdico -y poltico-,
denominado como Constitucin, no tiene su razn de validez forma en otras
normas positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y
vigencia.

Cuando la produccin jurdica originaria surge a partir de un proceso

constituyente que tiene como precedente el haber nacido de una revolucin o
de un golpe de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el
caso salvadoreo el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la
ruptura del orden jurdico establecido por la Constitucin Poltica de 1962.
Luego de dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a
elecciones de diputados a la Asamblea Constituyente la cual emite la
Constitucin vigente el da 15 de diciembre de 1983 138.

Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura

del orden constitucional establecido por la Constitucin del 62', la Constitucin
de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurdico
originario formalmente vlido, tal y como expresan los artculos 274 Cn. "la
presente Constitucin entrar en vigencia el da veinte de diciembre de mil
novecientos ochenta y tres, previa publicacin en el Diario Oficial el da
diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres"; 249 Cn. que dice,
"dergase la Constitucin promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero
de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, tomo 194, de fecha 16 del
mismo mes y ao, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de
abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275, de la misma
fecha, su rgimen de excepciones, as como todas aquellas disposiciones que
estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitucin" 139. La
Constitucin, asimismo, establece en el captulo X una serie de disposiciones
transitorias sobre el rgimen sancionatario penal; sobre el rgimen de
excepcin; la convalidacin del rgimen agrario y el ejercicio del cargo de
determinados funcionarios pblicos, como los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, el Fiscal General y otros.

El constituyente del 82 (83), en virtud de las disposiciones precitadas ha

derogado expresamente la Constitucin de 1962 y todas las normas derivadas
de aqulla que le sean contrarias. Es decir, que ha anulado la validez y
efectividad del rgimen jurdico instaurado por la Constitucin de 1962 en el
entendido que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurdico
sin vinculacin jurdica formal con el anterior.

Esto no es tampoco obstculo para que el nuevo orden jurdico pueda

conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento conservar
algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre y
cuando no exista ninguna contradiccin a la Constitucin vigente, pero stas
normas no tienen validez en razn Constitucin vigente, pero stas normas no
tienen validez en razn del rgimen jurdico anterior sino por el nuevo. Como
dice Rubio Llorente140 "es obvio que aunque la Constitucin viene a insertarse
en un ordenamiento preexistente no se acomoda a l sino que, por el contrario,
lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no
como simple metfora que la Constitucin es base, si se prefiere, cspide del
ordenamiento entero. Esta acomodacin no implica, sin embargo, destruccin
de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solucin de
continuidad en la vida del Estado si no slo un avatar..."
_______________________________________________________
138 En realidad las once Constituciones Polticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939, 1944, 1945, 1950 y
1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un rgimen transitorio cvico/militar de facto (la
"Junta") que ha controlado las funciones legislativas y ejecutivas de Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las
nicas Constituciones Polticas que han regido la vida jurdica de la Repblica sin preceder un golpe de Estado han sido las
Federales de 1824, 1898 y 1921 y las nacionales de 1824 y 1841 .
139 "Tla derogacin slo puede entenderse como resultado de la contravencin a la Constitucin en sentido material o
sustancial, es decir, lo que el artculo 183 Cn., denomina inconstitucionalidad en su contenido...."Sentencia 4-88/1-96 (acum)
p.9.
En igual sentido se pronuncia la sentencia de inconstitucionalidad 2-92 de 26 de julio de 1999. Sentencias Sala de lo
Constitucional CSJ.
140 Francisco Rubio Llorente, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin, (Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,1997). p.47 .

Concluido el fenmeno constituyente como un modo de produccin jurdica

originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente, as segn
Pace141 "desde el punto de vista poltico, habindose resuelto, sin rastro alguno,
en la constitucin forma y en los actos fundamentales del nuevo orden. Con
ello no pretendo afirmar -contina diciendo Pace-, sin embargo, que no pueda
resurgir aqu a poco tiempo, para alterar el orden tan recientemente
asentado..."

1.3. EL ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO

RELACION ENTRE EL DERECHO Y EL PODER

La Constitucin es el punto de confluencia de la relacin del Derecho y el

Poder. Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante
bsico del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista
interno la Constitucin es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes
de produccin del Derecho.

En efecto, la Constitucin no es un producto simple del azar sino de la fuerza

ordenadora de la razn142, es as que para Garca Pelayo la Constitucin
racional normativa es el producto de la combinacin de elementos materiales y
formales. Materialmente implica que la Constitucin permite a la sociedad
dirigirse en forma permanente, dotndole de determinado "contenido" a dicha
norma fundamental: principios, valores, orden econmico y social y derechos
fundamentales. Formalmente implica que es promulgada bajo la forma y
procedimiento que el mismo poder constituyente establece.

La pretensin de la Constitucin es, pues, la de ordenar jurdicamente el

ejercicio del poder estatal. El hecho que la Constitucin ordene los poderes del
Estado, supone que stos estarn sometidos a los mandatos constitucionales,
pues sta les habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y
atribuciones. La Constitucin143 configura por una parte los poderes del Estado
y las funciones de cada uno de sus rganos, y por la otra reconoce en su parte
dogmtica -y en otras partes de su cuerpo normativo- una serie de lmites
materiales al ejercicio del poder pblico a los que se le he llamado derechos y
junto a stos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o
frente a una posible conculcacin, denominadas garantas procesales. Los
derechos y libertades fundamentales conformarn junto con sus garantas el
ncleo duro de una Constitucin144.
________________________________________________________
141 Alessandro Pace, La instauracin de una nueva Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, (Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 97 nueva poca, julio/septiembre de 1997), p. 24-25.
142 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,....., pp. 64 y ss .
143 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992)p. 16. "La
Constitucin es el orden jurdico fundamental de la Comunidad. La Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los
cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver
conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la
actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurdico en su conjunto en todo ellos es la Constitucin
<<el plan estructural bsico, orientado a determinados principios de sentido para la conformacin jurdica de una
Comunidad>>".
144 Francisco Rubio Llorente, La Forma del Poder...., p.45 y ss.

1.3.1. La Constitucin y la Formulacin Jurdica del Estado

Estamos, sin duda, ante la idea de la formulacin jurdica del Estado a partir de
la Constitucin y por ende de la creacin del Estado Constitucional de Derecho.
Ser esta norma fundamental la que deber impedir la expansin totalitaria del
poder mantenindole bajo sus reglas jurdicas. En este sentido la Constitucin
es al mismo tiempo un concepto poltico y una norma real y efectiva -la
Constitucin es el "orden jurdico fundamental de la Comunidad", dira Hesse
Un concepto poltico porque permite a la sociedad autodirigirse con un mnimo
de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los
poderes pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones
pblicas) y a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones
normativas.

Conforme a Zippelius145, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por

una Constitucin obliga al poder pblico a actuar conforme al Derecho, esto es
conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado
nicamente podr ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el
carcter normativo de la Constitucin en la necesaria juridizacin de la vita
estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden tambin implica
un alto grado de coaccin para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que
todo ordenamiento jurdico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que
se cumpla un determinado modelo de conducta.
________________________________________________________
_

145 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado, (3 a. Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998), pp. 276 y ss .

El Derecho es pues un producto humano, cuyo parmetro de validez formal es

la Constitucin, de ah que para Peces-Barba 146, "los modelos de conducta
incluidos en un ordenamiento jurdico constituyen criterios de comportamiento a
los que estn sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se
afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los
individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto
por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurdicas son expresin de un
deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada
voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos acten de
determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la
imposicin y del ejercicio de esa voluntad variarn profundamente en funcin
de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrtico o no,
pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es
insuprimible. Por ello, uno de los factores bsicos para comprender el sentido y
la actuacin del Derecho est constituido por la relacin entre el Derecho y el
Poder, entre el Derecho y la Fuerza".

Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los

poderes constituidos, en trminos generales, puedan existir y actuar al margen
del Derecho, del Derecho formulado segn los preceptos constitucionales. Esa
separacin del ejercicio de la actividad pblica de la Constitucin (Derecho) es
para Zippelius147 y para Rubio Llorente un imposible lgico porque no cabe
identificar como accin del Estado una actuacin pblica cualquiera si no existe
un precepto que as lo establezca, sin una <<regla de atribucin
competencial>>. De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para
la existencia de la Constitucin, sino ms precisamente donditio per quam. Esta
necesaria conexin entre norma constitucional y poder constituido es lo que
utilizando una frase de Otto, adaptada para este contexto, es lo que se le
denomina como <<principio de juridicidad>>, el cual es un postulado jurdico-
poltico que expresa en forma llana de que toda accin estatal se basa en el
Derecho.
________________________________________________________
_
146 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho, (Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid,
1999), pp. 18 y ss.
147 Reinhold Zippelius, Teora General del Estado,......, pp. 49 y 50 .

Este efecto normativo de la Constitucin se inserta estructuralmente en la

forma poltica del Estado, puesto que le determina a la administracin pblica,
a la legislatura y al poder judicial su sumisin a lo formulado en el texto
fundamental. Lo advertido exige, pues la subordinacin de los poderes
constituidos al ordenamiento jurdico creado conforme a los postulados
constitucionales. Es decir, que el principio de juridicidad constitucional impone
la existencia de preceptos que vinculan al Estado cuando acta y que de este
modo se somete al Derecho. Para satisfacer esta exigencia no basta una
simple norma de atribucin, ni siquiera en la medida en la que pueda
considerarse como cosa distinta una simple autorizacin, pues su exigencia
expresa un contenido conforme a la Constitucin.

Lo anterior ha sido sostenido por la Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia148 desde la perspectiva del principio de la divisin y
equilibrio de poderes del Estado citando a Bidart Campos y a Quiroga Lavi,
respectivamente: "..... esto se halla vinculado con el principio de la divisin de
poderes, uno de los pivotes del constitucionalismo -sostiene German J. Bidart
Campos- como una ley de garanta condujo a desconcentrar las funciones del
poder, evitando que el mismo rgano acumulara todas; de esa manera,
racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo
-esencialmente verdadero- de que todo hombre que tiene el poder tiende al
abuso de ese poder.... Humberto Quiroga Lavi, en su obra Derecho
Constitucional, examina este punto bajo dos perspectivas, que denomina
principio de funcionalidad y principio de no concentracin. Respecto del
primero, lo enuncia en los siguientes trminos: <<surge este principio de ese rol
fundamental que cumple la Constitucin de ser agente distribuidor de las
funciones supremas del Estado. En este contexto debemos otorgar a la funcin
el sentido de competencia, de modo de considerar a la Constitucin como el
instrumento de su distribucin (...). El principio de funcionalidad no slo otorga
un orden de mejor mtodo a las normas constitucionales, aunque ello lo
consigue sin duda (aspecto cientfico del principio). Tambin pone de manifiesto
la necesidad tcnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y,
fundamentalmente, expresa la necesidad poltica de que las funciones pblicas
no se concentren... el subprincipio de no concentracin de funciones, consiste
en poner lmite al alcance de las competencias otorgadas por las normas de
organizacin>>...".
Esta vinculacin de los poderes constituidos y de los particulares a la
Constitucin se encuentra establecida en varias de sus clusulas 149, las cuales
se vern en las pginas siguientes para continuar argumentado su carcter
normativo y su aplicacin inmediata y directa150.
________________________________________________________
_____________
148 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artculos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes
Muebles y a la Prestacin de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce
horas del da diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos .
149 En este sentido parecera redundante, prima facie, decir el "carcter normativo de la Constitucin>> cuando por s misma
ya lo es por los efectos que produce-claro que con sus caracteres diferenciadores del resto ordenamiento jurdico-, sobre todo
porque para el caso de la ley fundamental salvadorea se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los "principios,
derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La
Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado"; y con
respecto a la responsabilidad de los funcionarios pblicos dice el "art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar
posesin de su cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
atenindose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren,
prometiendo, adems el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infraccin ser responsable
conforme a las leyes".
150 Jos A. Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin
de Justicia,....., p. 197-198, seala que toda la slo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento
entero, la norma fundamental, lex superior. Por ltimo, que la vinculacin normativa de los preceptos de la Constitucin afectan
a todas las personas y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Organo Legislativo como mandatos o
instrucciones que slo a l corresponde desarrollar, y entre los poderes pblicos, a todos los jueces y tribunales..." Vase a
Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.1, (Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto
de Reforma Judicial, San Salvador, 1992), pp.134 y ss .

Los rganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones pblicas

creados a partir de la vigencia de la Constitucin de 1983 son poderes
constituidos que ejercern sus funciones y competencias tal y como lo
determina la norma fundamental, as lo seala el art. 86, <<el poder pblico
emana del pueblo. Los rganos del Gobierno ejercern independientemente
dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitucin y las leyes. Las atribuciones de los rganos de gobiernos son
indelegables, pero stos colaborarn entre s en ejercicio de las funciones
pblicas. Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo
y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley>>. Cuando
la Constitucin dice que los funcionarios no tienen ms atribuciones o
funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de
norma de que tenga carcter de ley, sino slamente aquella que ha sido
elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitucin
dictamina.

De ah que la regla de atribucin y competencia del art. 86 Cn. est relacionada

por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o
militares estn obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitucin. La misma
norma fundamental seala en el art. 244 Cn. una sancin por la vulneracin de
la misma, <<la violacin, la infraccin o la alteracin de las disposiciones
constitucionales sern especialmente penadas por la ley, y las
responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios pblicos,
civiles o indulto, durante el perodo presidencial dentro del cual se
cometieron>>.

Se tiene pues que estas clusulas constitucionales vinculan a los rganos

fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la
Constitucin establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este
mandato es de carcter general, puesto que tambin la norma fundamental
prescribe de manera imperativa obligaciones especficas a determinados
funcionarios del Organo Ejecutivo, Judicial y Legislativo.

Es as, que en el Organo Ejecutivo la primera obligacin del Presidente de la

Repblica es cumplir y hacer cumplir la Constitucin (art. 168 ord. 1 Cn.); por
eso los decretos, acuerdos, rdenes o resoluciones que emita l o los dems
funcionarios del Organo Ejecutivo, excediendo sus competencias
constitucionales, sern nulas y no debern ser obedecidas (art. 164 Cn.).

Al Organo Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia.
En el ejercicio de la jurisdiccin, los jueces y magistrados, nicamente estn
sometidos a la Constitucin y por supuesto a la ley, pero a la ley
constitucionalmente legtima o interpretada conforme a la Constitucin, art. 172
inc. 3, 149 y 185 Cn.

A la Asamblea Legislativa, como un cuerpo colegiado compuesto por diputados

elegidos en la forma prescrita por la Constitucin, le compete esencialmente la
funcin de legislar adems de la realizacin de otras funciones de control
poltico (arts. 121, 131, 133, 140 y 142 Cn). Los diputados representan al
pueblo entero, es as que al integrar la Asamblea Legislativa, debern participar
en el procedimiento de creacin del derecho por excelencia: la ley. Tambin le
compete a la Asamblea la aprobacin de los tratados internacionales. La labor
legislativa implica el respeto a los procedimientos establecidos en la
Constitucin para la produccin del derecho as como el contenido de los
derechos fundamentales. Los derechos fundamentales como sus garantas 151
son lmites al ejercicio del poder de legislar 152 y del poder de accin del
ejecutivo.

Pero el carcter normativo de la Constitucin no se limita a vincular a los

poderes pblicos sino tambin a los particulares. Los preceptos
constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el
reconocimiento de los derechos fundamentales y constitucionales; as como los
derechos y deberes de carcter poltico, de ah que el segundo deber poltico
ms importante del ciudadano despus de ejercer el sufragio es <<cumplir y
velar porque se cumpla la Constitucin de la Repblica>>, como expresa el art.
73 ord. 2 Cn. Tampoco hay que olvidar que la Constitucin vincula a los
ciudadanos cuando les exige el cumplimiento de determinados requisitos para
ocupar cargos pblicos sean stos de eleccin popular como en el caso de los
diputados (arts. 126 y 127 Cn.) o del Presidente de la Repblica (arts. 151 y
152 Cn.) o para ser nombrados en una eleccin de segundo grado por parte de
la Asamblea Legislativa para ejercer la funcin de Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia (art. 176 Cn.) o Fiscal General de la Repblica (arts. 192
inc. 3 y 177 Cn.), por ejemplo.
________________________________________________________
151 La Constitucin le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales, as se
encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hbeas corpus y las garantas de carcter institucional como la que ejerce el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Fiscal General de la Repblica y las comisiones especiales
nombradas por la Asamblea Legislativa.
152 Puede observarse en la Sentencia de inconstitucionalidad n 4-9 de 13 de junio de 1995, en la cual se sostuvo que "la
regulacin de un derecho constitucional conforme al art. 246 Cn slo puede hacerse en virtud de una ley (reserva de ley en
materia de derechos humanos) (...) El constituyente manda que la ley no deba alterar los principios establecidos por la
Constitucin. El trmino leyes empleado por tal disposicin constitucional mencionada se refiere a ley en sentido formal o sea
aquella norma jurdico que, independientemente de su contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose
al procedimiento de formacin de ley" .

Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a

atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el
ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de
cualquier desviacin por la jurisdicci constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y
185 Cn o concentrada arts.183 y 246 Cn). En efecto, la comprensin del
contenido jurdico de la Constitucin no es una mera necesidad terica, sino
una opcin jurdico-poltica necesaria.

2. ANALISIS DE LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA

2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS

En los prrafos anteriores se ha expuesto que existe una ntima relacin entre
el concepto de Estado, como organizacin del poder poltico y del concepto de
Constitucin como instrumento de articulacin jurdica. As el Derecho del
Estado slo comienza con la Constitucin, puesto que ni Estado ni Derecho por
s mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la
sociedad poltica con el fin de garantizar la convivnecia pacfica y libre, la
seguridad jurdica y la justicia.

De ah que la Constitucin es la fuente normativa y el modo regulador de la

produccin normativa. En efecto, en todo ordenamiento jurdico el punto de
referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que
todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez 153.
Sin embargo, la Constitucin no debe ser considerada como la totalidad del
ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero de la que se
deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico (Kelsen).

En el presente captulo se analizarn a las prescripciones contenidas en la

Constitucin en su carcter de normas jurdicas; el ejercicio a realizar incluye la
utilizacin de las herramientas de la teora general del derecho como son las
diversas teoras sobre la norma jurdica: la proposicin prescriptiva; el anlisis
estructural de la norma; la proposicin condicional de Hart y tambin se
examinar el problema de la validez jurdica de la Constitucin: el deber ser u
ontologa jurdica154, dejando a un lado los otros criterios de valoracin de la
norma jurdica como el anlisis de la justicia (deontologa jurdica) o el
problema de su eficacia (sociologa jurdica).

2.2. ANALISIS DE LA NORMA CONSTITUCIONAL COMO PROPOSICION

PRESCRIPTIVA

Se dijo en el captulo anterior que el Derecho es un orden jurdico, es decir, un

orden que est compuesto por normas. Un grupo de normas que integra el
ordenamiento jurdico salvadoreo son justamente las normas constitucionales
y a las que se examinar como proposicin prescriptiva.

Para Norberto Bobbio155 a las normas jurdicas se les puede denominar como
proposiciones prescriptivas puesto que en el lenguaje comn y corriente se
utiliza la palabra "proposicin" cuando se quiere describir la intencin de influir
en la conducta de una o varias personas para modificarla. Para von Wright 156
las prescripciones son los mandatos, permisos y prohibiciones dictados por una
autoridad normativa que se dirigen a los sujetos en relacin con su conducta.
________________________________________________________
153 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., pp. 17 y ss.
154 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho, Teora General del Derecho, (Editorial Temis, Bogot, 1992), p. 21.
155 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.41 .
156 Citado por Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho, (Tirant lo Blanch, Valencia, 1994), p.63.

En la teora general del derecho se dice que las normas jurdicas

-proposiciones prescriptivas- se estructuran en torno a dos elementos: el
supuesto de hecho o condicin de aplicacin y la consecuencia jurdica. Esto
se grafica usualmente de esta manera: "Si es X (supuesto de hecho), debe ser
Y (consecuencia jurdica)". Es as que el supuesto de hecho es la condicin o la
hiptesis que al ser realizada desencadena las consecuencias jurdicas
previstas por la norma. El nexo entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurdica es previsto por la norma jurdica, por lo que la consecuencia es la
respuesta del ordenamiento jurdico a un supuesto de hecho.

El supuesto de hecho puede consistir en un hecho jurdico o en un acto

jurdico, es decir, una accin o comportamiento humano, que puede ser lcito o
ilcito.
Los actos jurdicos lcitos pueden ser libres u obligados. Son actos libres por
ejemplo los que prescribe la norma constitucional con referencia al derecho a la
libre disposicin de los bienes (art. 22 Cn.) y la libertad de contratacin (art. 23
Cn.), que pueden llegar a constituirse en la categora denominada como
negocio jurdico cuya consecuencia jurdica es el establecimiento de derechos
y obligaciones entre particulares o entre particulares y un ente pblico (contrato
o testamento). Antes de la contratacin por parte del Estado para la realizacin
de obras o de adquisicin de bienes o servicios es necesario que el contratista
hubiese participado en una licitacin pblica (art. 234 Cn.), salvo que la ley
disponga otro sistema.

Un acto jurdico lcito y obligatorio es el pago de los impuestos directos o

indirectos por parte de los ciudadanos a la Hacienda Pblica o a las
Municipales, arts. 223 ord. 4 y 131 ord. 6 Cn. Tambin otro acto jurdico lcito
y obligatorio establecido por la Constitucin es el uso de la moneda de curso
legal en las transacciones cotidianas realizadas por las personas, arts. 111 y
131 ord. 13 Cn.

El supuesto de hecho, por otra parte, puede ser un acto ilcito, violatorio a un
precepto jurdico. Tanto de naturaleza penal (delitos o faltas) o civil
(incumplimiento de obligaciones contractuales). La consecuencia jurdica para
el supuesto de hecho de un acto ilcito, en el cual la conducta humana
antijurdica se adecua a la descripcin del tipo penal es la retribucin a la
misma por medio de una sancin penal157. Sin duda la consecuencia jurdica
establecida por la norma ante la comisin de un acto ilcito es de tal
trascendencia para la sociedad que la norma constitucional ha previsto que se
verificar conforme al principio de legalidad (art. 15 Cn.), este principio consiste
en que la punibilidad de un hecho tiene que estar determinada por la ley antes
de su comisin, juzgamiento y ejecucin de la pena o medida de seguridad.
______________________________________________________
157 Hans Welzel, Derecho Penal Alemn, (Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997), pp. 59-60."....la norma prohbe
la realizacin de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva (as, p. ej., el dar muerte a un hombre), esta conducta real entre en contradiccin con la exigencia de la norma. De
ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no es siempre antijurdica. Pues el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas, sino tambin de
preceptos permisivos ("autorizaciones")... antijuridicidad es, por lo tanto, la contradiccin de una realizacin tpica con el
ordenamiento jurdico en su conjunto... la antijuridicidad es siempre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento
jurdico" .

2.3. ANALISIS ESTRUCTURAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Otros mtodo para el anlisis de la norma constitucional que puede utilizarse

es el "examen de la estructura de las normas jurdicas.... sobre los elementos
de las prescripciones"158. Para Von Wright las normas jurdicas son
prescripciones que se "... caracterizan porque son establecidas por un sujeto al
que se le considera autoridad normativa; tienen como destinatarios a
determinadas personas; la autoridad normativa pretende que los destinatarios
se comporten de determinada manera, expresando la prescripcin su voluntad
al respecto; para conseguirlo, se promulga la norma y se la acompaa de una
sancin o de una amenaza de castigo"159.
Los elementos que este autor enumera para identificar a las prescripciones
son: el carcter, el contenido, la condicin de aplicacin, la autoridad, el o los
sujetos normativos, la ocasin, la promulgacin y la sancin. A los tres primeros
Von Wriht les denomina el "nucleo normativo" 160, por ser los elementos
comunes de todos los tipos de normas. Veamos con ms detalle el significado
de cada uno de ellos a los que se le agrega un ejemplo extrado de la
Constitucin.

Desde el punto de vista del carcter de las prescripciones 161, las normas
pueden ser imperativas y permisivas. Conforme a los elementos de las
prescripciones de Von Wright, se puede afirmar que en cuanto a la clasificacin
del carcter de las normas en imperativas y permisivas, las primeras imponen
obligaciones de hacer (positivas) o de no hacer (prohibiciones). En cambio, las
normas permisivas confieren facultades las cuales se identifican con los
derechos pblicos subjetivos.
______________________________________________________
158 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 67.
159 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.151.
160 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p.153.
161 Por carecer de la fuente directa del autor G.H. Von Wrigth, Norma y Accin. Una investigacin Lgica, se har una
recensin del trabajo de Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,..., p.67 .

Al examinar la norma constitucional salvadorea 162, encontramos como norma

imperativa positiva dirigida a la primera Asamblea Legislativa la siguiente
disposicin, art. 271 Cn. "la Asamblea Legislativa deber armonizar con esta
Constitucin las leyes secundarias de la Repblica y las leyes especiales de
creacin y dems disposiciones que rigen las Instituciones Oficiales
Autnomas, dentro del perodo de un ao contado a partir de la fecha de
vigencia de la misma, a cuyo efecto los rganos competentes debern
presentar los respectivos proyectos, dentro de los primeros seis meses del
perodo indicado"; y con respecto a los jueces, el art. 173 inc. 3 Cn. manifiesta
que "los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, son independientes y est sometidos exclusivamente a la
Constitucin y a las leyes".

De las normas de carcter prohibitivo o que imponen obligaciones de no hacer

a los poderes constituidos, podemos sealar la del art. 11 inc. 1 Cn. "Ninguna
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y
posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y
vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por
la misma causa"; y el art. 17 Cn. dictamina "ningn rgano, funcionario o
autoridad, podr avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos
fenecidos."

Con respecto a las normas permisivas se dijo que se identificaban con los
derechos pblicos subjetivos o en un sentido terminolgico ms apropiado a
nuestra realidad constitucional a los derechos constitucionales 163, como por
ejemplo el art. 2 Cn., "toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad
fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin,
y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos".
________________________________________________________
__
162 La obligacin de hacer ms importante que tiene que ejecutar el Estado Salvadoreo es la descrita en el art. 1 Cn. "El
Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la
consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser
humano desde el instante de la concepcin. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la
Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social".
163 Sobre la definicin de derechos fundamentales me permito reiterar mi posicin doctrinaria ya otras veces utilizadas, as se
entender como derechos fundamentales a las facultades y libertades reconocidas por la Constitucin y por los instrumentos
internacionales vigentes en El Salvador, que han concretado las exigencias de la dignidad, libertad e igualdad de la persona
humana en un momento histrico determinado. De ah que los derechos fundamentales reciben su fundamento axiolgico de la
misma comunidad estatal. Vase a Antonio Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, (3a. Edicin, Tecnos S.A., Madrid,
(1988), p.46; Rubn Hernndez Valle, La tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, San Jos, 1990), p.12;
Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, T.II, (Centro de Informacin y Capacitacin Proyecto de
Reforma Judicial, San Salvador, 1992), p. 695-696. Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Escritos sobre Derechos Fundamentales,
(Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Alemania, 1993), p.57 .

Como segundo elemento de las prescripciones se tiene al contenido de las

normas que sera la accin, acciones o actividades declaradas por la norma
como obligatorias. As se distinguen las normas abstractas y concretas, ya que
las primeras no se refieren a una determinada accin o actividad sino a
categoras o clases de acciones, como es el caso de toda la Constitucin. En
cambio, las normas concretas se dirigen a cierta accin especfica, por ejemplo
una sentencia judicial emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.

Desde la perspectiva de la condicin de aplicacin se considera a las normas

jurdicas como categricas o hipotticas. En las normas categricas su
condicin de aplicacin proviene del contenido de la norma. En cambio, en las
normas hipotticas se exige una circunstancia adicional, adems del contenido
para poder identificar la condicin de aplicacin. En el caso de una norma
categrica se puede tomar como ejemplo al art. 73 ord. 1 Cn., que dice con
referencia a los deberes polticos del ciudadano <<ejercer el sufragio>>, para
esta norma no se establece ninguna condicin de ejercicio para los particulares
y genera una obligacin de garanta y tutela para el Estado. Con respecto a
una norma hipottica se puede citar el reconocimiento que el Estado hace de la
libertad de asociacin para constituir partidos polticos conforme a la ley (art. 72
ord 2 Cn), es decir el Estado reconoce el derecho a los ciudadanos de
asociarse pero bajo los parmetros y condiciones establecidas por la ley que
puede implicar una serie de requisitos, desde cantidad mnima de miembros,
elaboracin de estatutos, constitucin en escritura pblica e inscripcin en un
determinado registro para su autorizacin, etc.

Sin embargo, existen disposiciones que son reglas empleadas para definir
ciertos preceptos jurdicos y por lo tanto no son normas ni categricas ni
hipotticas, por ejemplo el art. 32 Cn. "la familia es la base fundamental de la
sociedad y tendr la proteccin del Estado...." o el art. 38 Cn "el trabajo estar
regulado por un cdigo que tendr por objetivo principal armonizar los
relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y
obligaciones...."

Un elemento ms de las prescripciones, sealadas por Von Wright, es el

anlisis desde el punto de vista de los destinatarios de las normas a los que
tambin se les denomina sujetos normativos, es decir, segn el destinatario se
distingue entre normas jurdicas generales y particulares.

Con respecto a la <<ocasin>> como elemento de la norma, Von Wrigth

distingue el mbito territorial y temporal de la aplicacin de las normas,
"....tambin en este caso, en funcin de la ocasin, podemos hablar de
prescripciones particulares o generales, dependiendo de la especificidad o no
de las coordenadas de realizacin del contenido de la norma...." 164. Aqu lo
nico que vale la pena comentar es que la Constitucin al establecer el
territorio de la Repblica est sealando en dnde ejercer su soberana y
esencialmente su jurisdiccin (art. 84 Cn.), con respecto al mbito temporal, la
Constitucin tiene una vigencia indefinida, art. 274 Cn.

Otro elemento de examen de la estructura de la norma es el de la

"promulgacin", aunque no se utiliza por parte de Von Wright el sentido de
promulgar, como el acto solemne en el cual una autoridad estatal es fedatario
de la existencia de la norma y se manda a publicar, sino en el sentido de su
sopone material: fuente escrita o consuetudinaria o en la expresin de un
determinado sistema de smbolos, como seran las seales de trnsito (alto, no
virar a la derecha, etc.).

El ltimo criterio al que se refiere el jurista en comento, es al de la sancin, el

cual puede llegar a ser decisivo para asegurar la eficacia de una norma como
consecuencia del cumplimiento o incumplimiento de determinada de sta (art.
244 Cn).

La teora del anlisis de los elementos estructurales de la norma no se

encuentra libre de crticas. Para Hart, la tesis de Von Wright no explica las
normas que confieren potestades, tanto a los particulares como a los rganos
del Estado, es decir, que existen normas de conducta (reglas primarias) y
normas de organizacin (reglas secundarias). Adems, por la funcin
orientadora y pautadora de la norma jurdica no tiene que estar siempre
acompaada de una sancin, puesto que la funcin sancionadora del Estado
slo entra en juego cuando el Derecho ha sido transgredido.
________________________________________________________
_______
164 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p. 156.

2.4. LA CONCEPCION DE KELSEN DE LA NORMA JURIDICA

Sin duda, el aporte del profesor Hans Kelsen a la teora del derecho ha sido
una de las ms importantes puesto que comienza distinguiendo entre
enunciado jurdico y norma jurdica. En el primer caso se estara trabajando en
el campo de la ciencia jurdica y en el segundo en el Derecho 165.

Estas dos reas de trabajo se diferencian en que el enunciado jurdico informa

sobre el contenido del ordenamiento jurdico, en cambio, la proposicin
condicional de la norma jurdica est conformada por el propio ordenamiento
jurdico.
Es decir, que la funcin para ambos es distinta, el enunciado informa y la
norma jurdica prescribe. Dice Kelsen166, "en tanto la ciencia jurdica slo
concibe a la conducta humana como contenido de normas jurdicas, es decir;
en cuanto determinada por normas de derecho, expone el significado normativo
de esos hechos. Describe las normas jurdicas producidas por actos de
conducta humana, as como las normas que mediante esos actos son
aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante
esas normas jurdicas entre los hechos por ellas determinados. Las oraciones
en que la ciencia jurdica describe esas relaciones, deben distinguirse, en
cuanto enunciados jurdicos, de las normas jurdicas producidas por los
rganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los
sujetos de derechos. Los enunciados jurdicos son proposiones condicionales
que expresan que, conforme a un orden jurdico, nacional o
internacional....deben producirse ciertas consecuencias determinadas. Las
normas jurdicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados
declarativos sobre un objeto del conocimiento. Segn su sentido son
mandamientos y, en cuanto tales, rdenes, imperativos; pero no slo
mandamientos, sino tambin permisiones y autorizaciones... el derecho ordena,
permite, faculta; no informa".
________________________________________________________
__
165 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,....., p.158.
166 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, (9a Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1997), p.84.

Segn Kelsen, las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber ser, para lo
cual imponen mandatos a los individuos; stos a su vez estn obligados a
obedecerlos bajo la amenaza de imponrseles una sancin 167 si es
desobedecida. Es decir, el Derecho es un sistema coactivo de la conducta
humana que se impone mediante la posibilidad de aplicar una sancin: "las
normas jurdicas se caracterizan por ser enunciados que contienen
sanciones"168. La formulacin de que toda norma jurdica para ser tal debe
contener una sancin ha implicado que los destinatarios de tales normas sean
sus aplicadores, o sea, la administracin pblica o sus intrpretes: los jueces.

As segn Kelsen169 en la teora del imperativo el punto de partida es la

voluntad del Estado que se expresa en la norma jurdica, la finalidad de sta es
ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para
asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurdico
es que el Estado establece en la norma jurdica la sancin (pena y la
ejecucin), pero aclara Kelsen, "si nos hemos referido, a este propsito, al nexo
causal entre la norma jurdica y el comportamiento de los sbditos, afirmando
que es necesario inducir en la norma la conminacin de un perjuicio entre otras
razones es para que pueda influir por la va de la motivacin, no lo hemos
hecho desde un punto de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio
sociolgico-material y teleolgico....." 170
________________________________________________________
_
167 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora del Estado, (Editorial Porra, Mxico, 1987), p. 177, dice Kelsen con
respecto a la sancin: <<la sancin, elemento necesario de la norma jurdica, con vista precisamente a su fin, que es el mover
a los sujetos de derecho (con excepcin del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, segn la
experiencia indica, en una pena o una ejecucin, representa una accin del Estado. Esta conducta propia, es la que forma el
contenido de la voluntad del Estado en la norma jurdica, con la que se aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo
sbditos; sta, y no la conducta misma de los dems sbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma
jurdica, slo indirectamente puede desprenderse de sta. Este comportamiento se revela como el aspecto negativo de aquel
substracto de hecho al que la norma jurdica enlaza la pena o la ejecucin>>.
168 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,...., p. 160.
169 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 173 y ss.
170 Hans Kelsen, Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,....., p. 189 y ss.

La Constitucin, "como norma fundante bsica" 171, establece diversos

mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al
legislador a producir normas jurdicas (la ley) a travs de un procedimiento
establecido por la Constitucin (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos
especficos, coaccionado por la posible sancin que le imponga la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 y 246 Cn) al declarar
inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por un ciudadano o la posible sancin que el juez llegue a
imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley.

La crtica que se le hace a la teora de la norma de Kelsen es que en el

ordenamiento jurdico existen normas que carecen de sancin "resulta que si
observamos el sistema jurdico, encontramos una serie de enunciados
normativos cuyo contenido no son actos coercitivos" 172, a lo cual contesta
sealando que aquellas que carecen de sancin son normas no independientes
y que en el ordenamiento seran normas secundarias con respecto a las
genuinas normas que si establecen sanciones173.

Hart 174, en este orden de ideas, tambin critica la comprensin de la norma

jurdica y su consecuencia sancionadora porque no permite explicar otro tipo de
normas jurdicas, como las que confieren potestades o permisos, "si
comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen
en un sistema moderno, como el derecho ingls, con el modelo simple de
rdenes coercitivas......brota una multitud de objeciones. Es patente que no
todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. No es engaoso clasificar
as normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos,
celebrar contratos o contraer matrimonio, y normas que confieren potestades a
funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar
reglamentos a un ministro.... es obvio que las normas jurdicas, aun cuando se
trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son
necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes no obligan, con
frecuencia, a los propios legisladores?....." 175.
________________________________________________________
_
171 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss. Tambin le denomina <<norma jurdica obligatoria para el
Estado>>, en Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado,...., p. 213.
172 Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho, (2 a. Edicin, Editorial Astrea, 1992), p. 91-92.
173 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 54 y ss.
174 Gregorio Peces-Barba y otros. Curso de Teora General del Derecho,...., p.161 .
175 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, (2 a Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992), p. 33.

Por otra parte, Norberto Bobbio176 ha criticado el intento de Kelsen de definir el

Derecho desde la estructura de las normas jurdicas, puesto que es ms
adecuado considerar que la juridicidad de una norma deviene de su
pertenencia al ordenamiento jurdico y no por la presencia de la sancin.

Vista la propuesta de Kelsen, consideramos que es posible combinar las

objeciones citadas ac, y sealar que la coactividad no necesariamente debe
entenderse de la norma en particular, sino de todo el ordenamiento jurdico. Por
otra parte el carcter jurdico de la norma debe ser por su pertenencia a un
ordenamiento jurdico (criterio de validez) y no por su contenido sancionatorio.

2.5. LA CONCEPCION DE HART: LA FUNCION DE LAS NORMAS

PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

En el sistema ideado por H.L.A. Hart177 se distinguen dos tipos de normas,

diferentes pero relacionadas entre si y las denomina como normas primarias y
normas secundarias. La distincin que hace Hart no se refiere a la estructura
del ordenamiento jurdico sino a su funcin en dicho ordenamiento. Para de
Lucas178, a las normas primarias o de primer grado se les pueden identificar
como normas de conducta y a las secundarias o de segundo grado como de
organizacin.

Es as que las normas primarias prescriben que las personas realicen u omitan
determinadas acciones, es decir son normas de comportamiento (imperativas,
prohibitivas y permisivas), pues establecen pautas de conducta para los
funcionarios y para los particulares y son el elemento de referencia para el
resto del ordenamiento jurdico Como ya se dijo pginas atrs la Constitucin
vincula tambin a los particulares, consecuentemente, las prescripciones con
las que podramos ejemplificar esta categora son los derechos fundamentales
y deberes del ciudadano, as como los requisitos establecidos que debe cumplir
cualquier persona que desee asumir un cargo de eleccin popular o de
segundo grado (y tambin los requisitos para ingresar en la carrera judicial, por
ejemplo).
________________________________________________________
176 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p. 148.
177 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,....., p.101.
178 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,....., p. 74 y ss .

Las normas secundarias estn en una situacin de relacin y subordinacin

con respecto a las de primer grado ya que "especifican la manera en que las
reglas primarias puede ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera
incontrovertible.."179, es decir que confieren potestades pblicas o privadas.

Hart distingue dentro de las normas secundarias tres tipos de categoras. Estas
reglas secundarias tienen funciones diferentes en el ordenamiento jurdico y
son las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin 180.

La norma secundaria de reconocimiento indica ciertas caractersticas para

identificar a la regla o el alcance de la misma. Esta regla tiene la funcin
primordial de eliminar la falta de certeza. Es as que la regla de reconocimiento
puede establecer que la regla primaria ha sido adoptada por el procedimiento
de formulacin de la ley o de aprobacin y ratificacin de un tratado
internacional. Tambin esta norma de reconocimiento puede dictaminar el
orden jurdico entre las normas. En otras palabras, las normas de
reconocimiento aluden a la remisin de la autoridad o de la Constitucin o la ley
para identificar a las normas que pertenecen al ordenamiento jurdico.
________________________________________________________
___
179 H. L. A. Hart, El concepto de Derecho,....., p. 117 y Carlos Santiago Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho,....., p. 91-92.
180 Gregorio Peces-Barba y otros, Curso de Teora General del Derecho,..., p. 162 y Javier de Lucas y otros, Curso de
Introduccin al Derecho,....., p. 75 .

Csar Rodrguez181 comenta a la teora de la regla secundaria de

reconocimiento de Hart de la manera siguiente: "en toda sociedad compleja
contempornea las reglas jurdicas estn organizadas jerrquicamente, de tal
forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas
ubicadas en un nivel jurdico ms alto. Esta estructura jerrquica permite
determinar la pertenencia de una norma al sistema jurdico a trves de una
prueba de origen o linaje -pedigree-, esto es, del examen de la cadena jurdica
de derivacin de la cual hace parte la norma.... la Constitucin, dentro de la
estructura jerrquica es el criterio supremo de validez..... Hart sostiene que la
validez de la Constitucin est dada por una regla que establece que <<lo que
la Constitucin dice es derecho>>. Esta es la regla de reconocimiento del
sistema jurdico, en tanto suministra los criterios de validez -la Constitucin y
las normas subordinadas a sta por referencia a los cuales se identifican las
normas que son reconocidas como pertenecientes a dicho sistema".

Al segundo tipo de norma de reconocimiento se le ha llamado normas de

cambio. Estas son las que estatuyen la competencia a un rgano (estatal o
pblico, como los municipios) para crear nuevas normas primarias o para
modificar o derogar las anteriores.

Las secundaria de cambio mantienen en constante dinamismo al ordenamiento

jurdico y estn en ntima relacin con las reglas de reconocimiento ya que
permitirn a stas ubicar a la categora de normas creadas por las reglas de
cambio. Las normas de cambio, se refieren al sistema de fuentes, identificado
al ente encargado de producir normas jurdicas, as como a los parmetros de
validez formal de la norma.

Se puede identificar en el ordenamiento constitucional a las disposiciones que

establecen las atribuciones de ciertos rganos estatales para producir normas
de reconocimiento de cambio, como las siguientes:

a) El mecanismo de reforma constitucional regula que los rganos competentes

para realizarlo son dos Asambleas Legislativas consecutivas (art. 248 Cn.). As
la primera acuerda la reforma a iniciativa de diez diputados y es aprobada por
una mayora simple de los diputados electos. Luego una segunda Asamblea
ratifica por mayora calificada de dos tercios de los diputados electos la
reforma. Esta reforma debe ser publicada en el Diario Oficial para que entre en
vigencia;
________________________________________________________
_
181 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial, el debate HART-DWORKIN, (Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores,
Colombia, 1998), pp. 26-27 .

b) En el sistema salvadoreo la ley es aquel acto normativo dictado por la

Asamblea Legislativa. La Constitucin establece las reglas que determina el
rgano competente para emitirla (arts. 12, 131 ord 5 Cn.); el procedimiento al
que es sometido (arts. 133 y 168 Cn.), quines tienen iniciativa de ley en el
procedimiento legislativo. Asimismo establece los quorums necesarios de los
diputados electos a la Asamblea Legislativa para aprobar la ley. Tambin la
Constitucin establece aquellos contenidos o materias reservadas para el
desarrollo legislativo, por ejemplo el art. 277 Cn. seala los contenidos de la ley
presupuestaria o el art. 38 Cn. que formula los alcances y contenidos del
Cdigo de Trabajo, as como tambin prohbe ciertos contenidos en las leyes,
como por ejemplo, no se permite la suscripcin de un tratado que implique la
prdida de la libertad o dignidad de la persona, art. 145 y 146 Cn.;

c) El art. 144 Cn. establece el mecanismo para insertar las normas

convencionales internacionales en el sistema normativo salvadoreo. Es decir,
que para la celebracin de un tratado es necesario la negociacin y firma por
parte del ejecutivo y se requiere la ratificacin (aprobacin) del tratado por
parte de la Asamblea Legislativa (art. 131 ord. 7 Cn.) y su publicacin en el
Diario Oficial, como requisito de publicidad (art. 135 Cn.) para que entre en
vigor182 y produzca efectos jurdicos en el derecho interno. En nuestro sistema
los tratados internacionales as adoptados, tienen una jerarqua equivalente a
la ley de la Repblica, o sea tienen una posicin infraconstitucional, pero cuano
entran en conflicto con una ley de origen estatal debern prevalecer sobre sta.
Los jueces y en general cualquier otro funcionario que deba aplicar un tratado y
una ley con un idntico contenido, siempre y cuando existiese una antinomia
jurdica, deber preferir la norma de origen internacional a la nacional;
________________________________________________________
_____
182 Bertrand Galindo, Tinetti y otras, Manual de Derecho Constitucional T.1.,....., p.66.

d) El art. 204 ord. 5 Cn. faculta a los municipios a decretar ordenanzas. El

Cdigo Municipal las define en el art. 32 <<las ordenanzas son normas de
aplicacin general dentro del municipio sobre asuntos de inters local. Entrarn
en vigencia ocho das despus de su publicacin. Las ordenanzas municipales,
de carcter reglamentario son emitidas para la circunscripcin territorial del
municipio por los Consejos Municipales183; y,

e) La potestad reglamentaria est depositada por regla general en el Organo

Ejecutivo como los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para
la aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord.
14 Cn.) y los emitidos por el Consejo de Ministros. Sin embargo, tambin
existen rganos constitucionales como la Corte de Cuentas, art, 195 ord. 6
Cn., que pueden emitir sus propios reglamentos para desarrollar sus
atribuciones y de igual manera lo pueden realizar los Concejos Municipales
(art. 204, ord. 5 Cn.) Existen otras ordenanzas municipales, de carcter
reglamentario, que son derivadas del Cdigo Municipal, as como de otras
leyes, como la Ley General de Arbitrios Municipales.

Sobre los efectos jurdicos de los reglamentos debemos sealar que existen
reglamentos orgnicos con fuerza de ley. Estos reglamentos organizan al poder
ejecutivo y al legislativo y pueden crear organismos dentro del mismo Organo
con sus respectivas atribuciones y potestades. As se tienen los reglamentos
orgnicos emitidos por el Consejo de Ministros, denominados <<Reglamento
Interno del Organo Ejecutivo>> y <<Reglamento del Consejo de Ministros>>,
art. 166 y 167 ord. 1 Cn, y el decretado por la Asamblea Legislativa, llamado
<<Reglamento Interior>>, art. 131 ord. 1 Cn. Cuando decimos que tienen
fuerza de ley dichos reglamentos es que consideramos que sus efectos
jurdicos son similares a los de la ley (en sentido formal) se ubican en la
estructura jerrquica del ordenamiento jurdico al mismo nivel de la ley (emitida
por la Asamblea Legislativa) y se convierten en materia vedada o reservada en
la cual la Asamblea Legislativa tiene prohibida su intervencin normativa en
orden a preservar el reparto de competencias constitucionales (art. 86 Cn.), as
como cualquier otro poder constituido.
________________________________________________________
______
183 An se discute si las ordenanzas municipales en virtud de las materias que regulan conforme a la Constitucin y al Cdigo
Municipal tienen una fuerza de ley pero slo vinculan al territorio del municipio .

Por ltimo, las reglas secundarias de adjudicacin o de aplicacin facultan al

rgano jurisdiccional (art. 14, 173 y 185 Cn.) a determinar si se ha transgredido
o no una regla primaria, previendo adems el procedimiento a seguir para
conocer determinado hecho (arts. 11 y 12 Cn), juzgarlo y ejecutar lo resuelto.
Es decir, que las normas de adjudicacin o aplicacin institucionalizan la
consecuencia jurdica a la violacin de una norma jurdica de primer grado: la
sancin.

3. EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

3.1. ORDENAMIENTO Y SISTEMA NORMATIVO

Los aportes de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis aislado
de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al considerrsele
como un "sistema normativo"184. La nocin de sistema normativo es utilizado
desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se pueden definir los
elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema.
Tambin la teora del ordenamiento jurdico permite estudiar las propiedades
que le dan unidad y coherencia al mismo.

En efecto, para Kelsen la Constitucin no debe ser considerada como la

totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra conectada en
aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del sistema
normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo 185.
________________________________________________________
____
184 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 81.
185 Kelsen, Teora Pura del Derecho,....., pp. 201 y ss .

La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el

desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto
consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico puesto que
una norma habilita a un rgano para producir otras normas en virtud de dicha
autorizacin. A partir de la concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es
que se puede establecer una estructura jerarquizada y una nocin
sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. El
ordenamiento regula tambin la eficacia del mismo por medio de la sancin
institucionalizada.

Por otra parte, la validez de la produccin normativa surge del vnculo de la

norma fundamental que habilit al rgano constituido a dictar una determinada
regla de derecho la cual debe corresponder con aqulla.

Desde un punto de vista formal, para Bobbio 186 la teora jurdica (teora de las
normas) y la teora del ordenamiento jurdico forman una teora del derecho.
Esto implica que el concepto de Derecho slo es definible a partir del
ordenamiento jurdico. Esta perspectiva tambin allana el camino para
solucionar el problema de la validez y de la eficacia, puesto que al vincular a la
norma como integrante del ordenamiento jurdico la eficacia ser el fundamento
mismo de la validez formal.

Es as que el ordenamiento jurdico estar integrado por normas de conducta

imperativas (prohibitivas u obligatorias) y permisivas, as como de normas de
estructura y o de competencia que son las que "prescriben las condiciones y
los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta
vlidas"187. Esto significa -contina reflexionando Bobbio- que si el
ordenamiento jurdico es conformado por una diversidad de normas jurdicas,
los problemas que pueden surgir son las se produzcan de las relaciones que
stas tendrn entre s. El primer problema que hay que resolver tienen que ver
con la identificacin de la unidad del ordenamiento jurdico, es decir, es
necesario analizar la jerarqua de las normas; un segundo problema que hay
solventar es la misma conformacin del sistema, o sea, es necesario establecer
la forma y los medios con que se dar respuesta a las antinomias jurdicas; y
un tercer problema al que hoy que enfrentar es producto de considerar al
ordenamiento jurdico como un ordenamiento unitario y sistemtico que
pretende ser completo, por lo que se tienen que discutir la existencia de las
lagunas del derecho y las reglas de remisin de un ordenamiento a otro.
________________________________________________________
_______________
186 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,....., pp.141 y ss.
187 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......, p.151.
El aporte de Hart188 a la teora del derecho es su propuesta sobre la existencia
de normas primarias y secundarias en el ordenamiento jurdico. As las reglas
primarias van dirigidas a los individuos imponindoles deberes y estableciendo
pautas de conducta. Las reglas secundarias, basadas en las primarias, crean o
modifican deberes u obligaciones y tienen esencialmente tres funciones 189; una
funcin de reconocimiento, una funcin de cambio y una funcin de
adjudicacin.

La importancia de las teoras del derecho de Kelsen, Hart y Bobbio tambin

radican en que permiten construir una nocin del Derecho. De ah que la
concepcin de "Derecho" slamente puede ser elaborada desde una
perspectiva normativa puesto que la configuracin de sistema se basa en la
nocin del deber ser. A su vez confluye la teora institucional del derecho (la
Escuela italiana) desde la fase de creacin, interpretacin y aplicacin de la
norma. Con base en estas ideas es que Peces-Barba ha manifestado: "el
Derecho... (es un) sistema normativo, estructurado y sistematizado,
caracterizado por su sancin institucionalizada, formalizado desde una unidad y
coherencia interna y cuyo fin es la regulacin de la organizacin social..." 190.

3.2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO:

UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD

Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurdico es el encontrar un

criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado
sistema jurdico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no
provienen de una sola fuente. Kelsen y Hart coinciden en que el criterio que
confiere unidad al ordenamiento jurdico es la norma suprema 191: la norma
fundamental o norma fundante bsica en la terminologa de Kelsen y la norma
de reconocimiento en el caso de Hart.

Como se ha manifestado, para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema

dinmico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de
jerarqua normativa, o sea en la construccin de una graduacin del
ordenamiento cuya culminacin es la Constitucin, pues en sta reside la
validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad,"....
una norma jurdica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la
forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento
inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la
produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin,
puede representarse mediante la imagen espacial es una norma superior,
mientras que la producida conforme a esa determinacin es la norma inferior.
El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en el mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de
diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la
relacin resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra,
reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra;
un repaso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta.
La norma fundamente bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento
de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin" 192.
Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra
norma jurdica pues es la ms elevada y es en la que culmina la estructura
jerarquizada del ordenamiento jurdico.

Norberto Bobbio193 coincide con la propuesta de Kelsen, al expresar que es en

la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del
ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia
se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental tambin da
lugar a la creacin de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurdico.
________________________________________________________
______________
188 H.L.A. Hart, El concepto de Derecho,...., pp. 101 y ss.
189 Vase el captulo anterior sobre el significado de estas funciones.
190 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,......, p.177 .
191 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., p. 84 y ss.
192 Kelsen, Teora Pura del Derecho,...., p.232.
193 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,......., pp.161-162. Dice Bobbio," ..... la norma fundamental es el trmino
unificador de las normas que componen un ordenamiento jurdico ...."

Para Hart194 la unidad del ordenamiento jurdico se puede explicar por medio de
la regla de reconocimiento. La aplicacin de la regla de reconocimiento implica
que los jueces y tribunales195 acepten como vinculantes los criterios
establecidos en dicha regla. Esto conlleva tambin a un problema denominado
como "circulo vicioso", puesto que para la existencia de la regla de
reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como
vinculantes y vlidas. Pero no hay que olvidar que son las reglas de
adjudicacin las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y
tribunales y para determinar si stas son vlidas hay que utilizar los criterios de
validez establecidos en la regla de reconocimiento. As segn Peces-Barba 196,
"la combinacin de una estructura basada en normas primarias, normas
secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicacin y una norma de
reconocimiento en su cspide dara unidad a este sistema. Esta regla de
reconocimiento como regla ltima quedara vinculada a criterios fcticos, de
obediencia e incluso...como obligacin de los jueces de aplicar normas
jurdicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociolgico".

Para asegurar la certeza y la seguridad jurdica se incorporan dos elementos al

anlisis del ordenamiento jurdico: la plenitud y la coherencia del mismo. El
concepto de plenitud implica que siempre existir una norma que regula una
situacin o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre debern
existir las categoras normativas denticas bsicas como las normas
imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma
jurdica para determinado caso es lo que produce una laguna jurdica. A
contrario sensu, la ausencia de lagunas jurdicas implican la plenitud del
ordenamiento jurdico.
_______________________________________________________
194 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,...., pp. 86 y ss.
195 Hay que aclarar que si bien Hart est proponiendo reglas de carcter universal, su visin es desde el derecho anglosajn.
196 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,..., p.189 .
La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un sistema
completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para que los
jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y ausencia
de normas aplicables a un caso concreto197. El intrprete del derecho pues,
tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse. Para lograrlo se
han ideado diferentes mecanismos.

Uno de ellos es el procedimiento de la heterointegracin del derecho, por

medio del cual al existir una laguna jurdica es lcito recurrir al derecho natural,
a la doctrina o al derecho comparado para solverla. Los procedimientos de
autointegracin, implican que el juez o el tribunal tendrn que recurrir a otras
fuentes normativas del ordenamiento interno para resolver el problema, "la
autointegracin consistira en la integracin del ordenamiento jurdico a travs
del ordenamiento mismo y en el mbito de la propia fuente dominante, sin
recurrir a otros ordenamientos...", dir Javier de Lucas 198. Los procedimientos
clsicos de la autointegracin son la analoga jurdica, la utilizacin de los
principios generales del derecho y la aplicacin de la "norma de clausura" (es
decir, la aplicacin del criterio normativo que todo lo que no est prohibido ni es
obligatorio es permitido, ver el art. 8 Cn.).

Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen normas

incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias jurdicas. As
que existir una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo aspecto
establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la aplicacin
simultnea resultare imposible. La antinomia jurdica, dice Bobbio 199, es "la
situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen a un
mismo ordenamiento, tienen un mismo mbito de validez". Es decir, que habr
una antinomia cuando las normas que estn siendo contrapuestas pertenezcan
al mismo ordenamiento jurdico y cuando las normas compartan el mismo
mbito de validez sea temporal, espacial, personal o material.
________________________________________________________
_
197 Peces-Barba, Curso de Teora del Derecho,....., pp. 196 y ss.
198 Javier de Lucas y otros, Curso de Introduccin al Derecho,...., p.91
199 Norberto Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.189 .

Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan generalmente cinco criterios 200:
el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el criterio de especialidad, el criterio
de prevalencia y el criterio de competencia. Veamos rpidamente en qu
consisten dichos criterios.

a) El criterio de jerarqua. El criterio jerrquico es regulado a partir del art. 246

Cn. y es el que marca la pauta de la relacin de la norma fundamental sobre el
resto del ordenamiento jurdico e implica que la Constitucin ser el parmetro
de la validez de las dems normas jurdicas. Si una norma infraconstitucional
contiene preceptos contrarios a la Constitucin o si se elabor por
procedimientos no autorizados por la norma constitucional entonces esta ser
declarada invlida, es decir, ser expulsada del ordenamiento jurdico o se
desaplicar por el rgano jurisdiccional. La norma superior, entonces,
prevalecer sobre la inferior;

b) El criterio cronolgico. Por medio de este criterio se resuelven los conflictos

producidos por manifestaciones sucesivas de voluntad normativa del mismo
rgano legislador, dichas normas estn en el mismo plano jerrquico, por lo
tanto, la norma ltima derogar a la anterior. La derogatoria puede ser expresa
o tcita (art. 249 Cn) y nicamente tiene efectos a futuro, en cambio el criterio
de jerarqua puede tener efectos jurdicos retroactivos;

c) El criterio de especialidad. El criterio de especialidad, entiende que ante la

existencia de un conflicto entre normas, prevalecer la norma especial sobre la
general en aquellas materias, espacios o sujetos afectados. El criterio de
especialidad est restringido por la aplicacin y efectividad del principio de
igualdad jurdica entre los sujetos afectados por la antinomia;

d) El criterio de prevalencia. El criterio de prevalencia, implica que ante la

existencia de dos normas de igual jerarqua se preferir optar por aquella
solucin que la Constitucin haya establecido para resolver dicha
contradiccin. Es decir, el juez o tribunal no deber tomar en cuenta su
aparicin cronolgica, la especialidad o de la materia que regula y preferir
aquella cuyo mandato as se hubiese establecido como en el caso de los
tratados y leyes en el ordenamiento jurdico. Como se recordar los tratados
son leyes de la Repblica, pero cuando stos entran en conflicto con una ley
(producida por la Asamblea Legislativa), prevalecern los tratados, art. 144 Cn;
y,
________________________________________________________
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200 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp. 193 .

e) El criterio de competencia. El criterio de competencia se basa en la divisin y

en el reparto de la materia o de la funcin legislativa, por lo que permite
identificar a los poderes constituidos que tengan la capacidad de dictar normas.

La Constitucin pues, puede atribuir competencias a determinados rganos

para producir normas, por lo tanto, ningn otro rgano podr intervenir en la
produccin jurdica de la misma, art. 86 Cn; o en el caso de los Estados
Federales la Federacin y el Estado federado se reparten competencias
expresas o implcitas para poder legislar, por lo que cada uno tendr un mbito
reservado de actuacin legislativa. En trminos generales, tambin el criterio
de competencia puede permitir realizar diferenciaciones de procedimiento en
un mismo rgano.

Asimismo el criterio de competencia puede estar unido a la reserva material de

competencia. O sea que la Constitucin puede permitir la concurrencia de
varios poderes normativos sobre la misma materia, pero en estos casos se
deber preferir cuando entren en conflicto a aquella que ha producido la norma
en virtud de su reserva material201. Esta ltima cualidad no deja de causar
dificultades al aplicador y al intrprete del derecho, ya que el criterio material en
la Constitucin Salvadorea no est positivado en forma clara, salvo en materia
de derechos fundamentales, del presupuesto y los contenidos del Cdigo de
Trabajo, ni del todo definido jurisprudencialmente.

3.3. EL ORDENAMIENTO JURIDICO Y EL SISTEMA DE FUENTES

Se ha dicho que el ordenamiento jurdico es un sistema de normas unitario,

pleno o completo y coherente de normas jurdicas. La unidad del ordenamiento
jurdico implicar tomar como punto de referencias a la Constitucin, por encima
de la cual no existe otro poder normativo y en el que todas las normas
encuentran su validez. El ordenamiento jurdico, consecuentemente, deber ser
una unidad sistemticamente ordenada y coherente en la cual no debern
existir lagunas o reas en las que el derecho no intervenga ni deber contener
elementos incompatibles entre s. Si existen normas incompatibles entonces
surgirn antinomias jurdicas que tendrn que ser resueltos por el intrprete del
derecho, especialmente por los jueces y los tribunales utilizando los distintos
criterios posibles de resolucin.

La Constitucin, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de

los modos de produccin del Derecho202. Conforme a esta idea la ley
fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems es fuente
del derecho203 de la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y
competencias para los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido
como formalizacin del reparto de la capacidad normativa dentro del
ordenamiento, genera una distribucin de poder poltico en la comunidad. Esa
distribucin es justamente una de las funciones esenciales de la Constitucin,
es decir, del derecho constitucional.
________________________________________________________
________

201 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, (Barcelona, Ariel, 1987). pp.90-91 .
202 Rubio Llorente, La Forma del Poder. Estudios sobre la Constitucin,....., pp.45 y ss.
203 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-96/20-96/21-96/23-96 (acum)
sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado"... de todo lo anterior es ineludible
entender que la Constitucin no es una simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente
del Derecho; lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, an
el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de normas infraconstitucionales como actos y
omisiones de particulares y entidades estatales, es lo que Hesse denomin fuerza normativa de la Constitucin. En el
ordenamiento nacional, dicha aptitud de la Constitucin aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2 -que establece
como un deber poltico de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitucin; Art. 172 inc. 3 el cual dispone que
los magistrados y jueces de la Repblica estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes- ;Art. 235-segn el
cual todo funcionario del Estado, previo a tomar posesin de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitucin,
cualesquiera que fueren las normas que la contraren-; Art. 249-que deroga todas las disposiciones preconstitucionales que
estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitucin -; y Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria
conformidad de las normas posconstitucionales con la Constitucin, y la eventual inaplicabilidad o invalidacin de las normas
que no cumplan con tal conformidad -...."

Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte
fundamental del orden constitucional y de la estructuracin y jerarquizacin
normativa del ordenamiento jurdico. Un primer aspecto, es la misma referencia
que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya legitimacin
proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en la fuente
principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulacin de los
modos de produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin
de competencias a distintos rganos del Estado o a la participacin necesaria
de ms de uno de stos para la produccin del derecho. En efecto dice Prez
Royo204 "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los
cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas
jurdicas. Es decir, el ordenamiento no slo regula el comportamiento de las
personas, sino que regula adems -y esta es la esencia del derecho
constitucional, unnimemente reconocida- el modo en que se deben producir
las normas jurdicas. Dicho con otras palabras: regula la propia produccin
normativa".

Desde el punto de vista de Balaguer Callejn 205, la expresin fuentes dejar de

indicar nicamente el origen de las normas, por lo que en la actuacin la
disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideracin del proceso
global de produccin y aplicacin del derecho. Tambin el criterio del sistema
de fuentes debe abarcar a las reglas de produccin del derecho, en cuanto
creacin de normas jurdicas incluyendo las reglas de interpretacin y de
aplicacin. Y, adems, la conceptualizacin del sistema de fuentes no debe
limitarse a identificar las categoras jurdicas por su origen, sino que debe
analizrseles con respecto a su relacin con otras categoras. Desde esta
perspectiva el anlisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no
puede limitarse exclusivamente al mbito formal puesto que exige la
consideracin de sus contenidos materiales.

Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier

amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin
normativa y que intente subvertir el orden constitucional es que ella misma -la
Constitucin- ha establecido los mecanismos de control de
constitucionalidad206. La ley fundamental ha dejado en manos del rgano
judicial la principal responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es
realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de
constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o
sistema austraco.
________________________________________________________
_
204 Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional,...., p.20.
205 Francisco Balaguer Callejn, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucional,(Techos, Madrid, 1991),
p.51.
206 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,....,pp.
471 y ss;pp. 518 y ss. Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional 1997, (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997), pp.179 y ss.

El control difuso impone a los jueces y a los tribunales una vinculacin ms

fuerte a la Constitucin que a las leyes ordinarias 207, con lo que se establece la
potestad de los jueces y tribunales ordinarios de desaplicar toda norma
contraria a la Constitucin (arts. 149, 185, 172 inc. 3, 235, 246, 249 Cn.) Los
efectos jurdicos de una declaracin de inaplicabilidad en una resolucin
judicial, tanto de carcter interlocutoria como definitiva, nicamente tiene
efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el
procedimiento judicial correspondiente.

El control concentrado de la constitucionalidad de las normas

infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia por medio de la accin de inconstitucionalidad de
cualquier ciudadano y de los rganos constitucionales que conforman el
Ministerio Pblico (arts. 174, 183, 246 y 247 Cn). Los tipos de normas
susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las
leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos
similares208, este anlisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o
de fondo y tiene efectos jurdicos erga omnes. Si las sentencias son
estimatorias expulsan del ordenamiento jurdico a la norma declarada
inconstitucional (art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo
Constitucional son desestimatorias, ningn juez o tribunal podr desaplicar la
norma que se impugna en el litigio que est conociendo.
________________________________________________________
_____
207 Jos Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.205.
208 Vase al respecto a Jos Albino Tinetti, La Justicia Constitucional en El Salvador,....,p.177 .

Finalmente, y a manera de ilustracin se enumeran las normas que pueden ser

sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo
Constitucional a requerimiento de parte209:

a) Las leyes de la Repblica, en cuanto actos normativos de la Asamblea

Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn.); esta
competencia incluye la revisin a peticin de parte de la validez formal o
material de las leyes anteriores a la Constitucin de 1983 as como los
decretos-ley emitidos por los regmenes de facto (art. 249 Cn.) 210;

b) Los tratados internacionales (art. 149 Cn.);

c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su

contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento formulado
por lo Constitucin y por razones de contenido cuando se violenten las normas
ptreas o cuando se introduzcan enmiendas que menoscaben el contenido
esencial de los derechos fundamentales reconocidos (arts. 1 y ttulo II por
ejemplo)211, art. 248 Cn.;

d) El decreto legislativo que declara el rgimen de excepcin y suspende el

ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn.; as como el
decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de Ministros para
estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6 Cn.;
________________________________________________________
_____
209 Esta tesis de control de constitucionalidad de las normas aqu enumeradas ya fue expuesta por el autor con anterioridad
en el seminario <<La Regulacin Constitucional de las Fuentes del Derecho>>, llevada a cabo del 22 al 24 de septiembre de
1999 en San Salvador, patrocinada por el <<Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia y de la Cultura Constitucional en la
Repblica de El Salvador>>. Unin Europea/Corte Suprema de Justicia.
210 Asimismo, la resolucin de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de formacin de la ley (art. 138 Cn)
211 Sobre este punto, los doctores Tinetti y Bertrand Galindo han expuesto una tesis en la que ambos coinciden al sealar que
los decretos de retorma constitucional nicamente pueden ser controlados por vicios de forma. Jos Albino Tinetti, La Justicia
Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997,....,p.177. Bertrand
Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1,.....,p.210 .
e) Reglamentos orgnicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de
Ministros, denominados <<Reglamento Interno del Organo Ejecutivo>> y
<<Reglamento del Consejo de Ministros>>, art. 166 y 167 ord. 1 Cn., y el
<<Reglamento Interior>> de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1 Cn.;

f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carcter reglamentario como las

que tiene fuerza de ley en la circunscripcin territorial del municipio emitidas
por los Consejos Municipales; y,

g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la Repblica para la

aplicacin o desarrollo de leyes cuya ejecucin le corresponde (art. 68 ord. 14
Cn.); as como los reglamentos emitidos por otros rganos constitucionales
como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones, art. 195
ord. 6 Cn.; tambin los reglamentos locales emitidos por los Concejos
Municipales (art. 204, ord. 5 Cn.).

4. EL CONTENIDO AXIOLOGICO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.

LA FUERZA NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LA
FUNCION DE LOS VALORES

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Si bien el mayor enfoque de anlisis de la Constitucin ha sido desde un punto

de vista normativo no podemos desprenderla de su contenido axiolgico.
Desde esta perspectiva la norma constitucional ofrece una reflexin crtica:
como mtodo del conocimiento mediante la delimitacin conceptual y como
mtodo aplicando a la realidad. Es as que para buscar la norma justa o
correcta deber estar condicionada por su intrprete a la aplicacin de los
principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn., "los
principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitucin no
pueden ser alterados por las leyes que regulan su ejercicio".

Lo anterior nos lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante inclusive

sus principios y valores212, especialmente los destacados por el art. 1 de la
Constitucin213, sin desmerecer los dems que se encuentran contenidos a lo
largo de la ley fundamental.

No dudamos en decir que la norma constitucional escrita, como norma concreta

tiene un contenido incompleto y evolutivo, en trminos relativos frente a la
realidad social e histrica de una sociedad determinada, lo cual no le hace
disminuir su fuerza normativa. Con esto dejamos a un lado la estricta
concepcin positivista de la Constitucin y del Derecho y vislumbramos la
conexin entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el
constituyente214. Dice Hesse215, "la Constitucin no puede ignorar las
circunstancias concretas de una poca, de forma que su pretensin de vigencia
slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la
constitucin jurdica no es slo expresin de la realidad de cada momento.
Gracias a su carcter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y
poltica. De esta coordinacin correlativa entre ser y deber ser se derivan las
posibilidades, y al mismo tiempo, los lmites de la fuerza normativa de una
Constitucin".

Esto implica integrar el proceso formal de creacin del derecho con el de la

generacin de su contenido evolutivo en la realidad social. De ah que no es
posible desconocer la conectividad entre Estado y Constitucin (derecho),
puesto que no se puede pasar por alto el condicionamiento recproco de la
formacin de la norma fundamental por el poder y de la formacin del poder por
la norma fundamental. Siendo as es que como toda realidad social "lo que
interesa en la conducta constitutiva del poder del Estado que observan los
ciudadanos es tanto su valor de conciencia social moral como valor de accin
poltica"216.
________________________________________________________
_______
212 Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin,....,p.247.
Expresa Tinetti:"...tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitucin, como los valores y principios que ella
consagra.... tales valores y principios... fundamentan a la misma Constitucin y orientan la interpretacin y la aplicacin de la
generalidad de preceptos de ella y de los derechos fundamentales que consagra".
213 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionalidad 23-98 fundamenta su
fallo estimatorio en la aplicacin de los principios de "proporcionalidad y razonabilidad o equidad fiscal".
214 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de amparo 22-A-94 acumulado 27-M-94, ha
reconocido que es obligacin de dicho tribunal tutelar "situaciones jurdicas subjetivas" como una categora de derechos
constitucionales.
215 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,...., p.70 .
216 Luciano Parejo Alfonso, Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra, (Editorial Civitas, S.A., Madrid,1991), pp.89 y ss .

Es decir, que nicamente es posible comprender la norma constitucional como

ser si a la vez se le entiende como deber ser. Esta es la razn por la cual el
poder del Estado, como creador bsico de las fuentes del ordenamiento jurdico
se somete a la Constitucin. Consecuentemente existe una relacin dialctica
entre Constitucin y Estado para conocer su validez y eficacia. La Constitucin
es pues la condicin necesaria para la existencia del Estado y el Estado es la
condicin necesaria para la presencia de la norma constitucional. Sin el
carcter legitimado del poder soberano que entraa la norma fundamental, no
existira el poder estatal ni tampoco la validez jurdica normativa. Sin embargo,
por otra parte, sin ese carcter creador del derecho que tiene el poder no
existira ni Estado ni ordenamiento jurdico.

La cuestin de la validez de la norma constitucional debe examinarse desde la

perspectiva de su carcter legitimador y creador del poder estatal. Todo poder
necesita, pues a la larga, de la creencia de sus principios y valores y que slo a
travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la
generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de
la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria
(el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador
del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos
suprapositivos. La voluntad del constituyente crea ciertamente la norma
constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia justificacin como
poder de los principios y valores de una determinada concepcin de mundo. La
Constitucin se ofrece as como una manifestacin necesaria del Estado y
siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello parte de
la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables que se
plantea la vida humana en sociedad.

En conclusin, la vinculacin jurdica a la Constitucin surge de la realidad

histrica y social y su eficacia y vinculacin jurdica descansa en la legitimidad
de sus creadores y en la concepcin tica de la realidad formulada a travs de
los valores y los principios, de ah que para Hesse 217 "la constitucin jurdica
puede dar forma y modificacin a la realidad a la que se dirige. Puede mover a
actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, adems, ella
misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y
poltica, condicionndola. Esta fuerza podr imponerse tanto mejor frente a
eventuales resistencias cuanto ms asentada se encuentre en la conciencia
general la idea de la inviolabilidad de la Constitucin, cuanto ms viva se
encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida
constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitucin deviene
as en primera lnea una cuestin de voluntad de la norma, de voluntad de la
Constitucin".

4.2. CONSECUENCIAS DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES

CONSTITUCIONALES

Se ha visto en los prrafos anteriores que las posiciones doctrinarias de los

artesanos de la teora del ordenamiento jurdico (Kelsen, Hart y Bobbio) han
dejado de lado la utilidad del uso de los principios y valores en la aplicacin de
la norma jurdica; es decir, se ha formulado al sistema jurdico como un sistema
de normas (reglas le llama Hart).

En la actualidad autores como Dworkin han renovado el inters por el anlisis y

aplicacin del sistema de principios y valores en la aplicacin e interpretacin
del derecho, especialmente para que los jueces y tribunales tengan un margen
de actuacin para integrar las lagunas del derecho o para resolver las
antinomias jurdicas.

Segn Dworkin218, las normas establecen conductas y atribuyen su

consecuencia jurdica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la
norma entonces es vlido o invlido su resultado. Los principios por su parte,
no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurdicas, sino que
proporcionan "razones para decidir en un determinado sentido, pero sin
imponer una decisin particular. Los principios pueden conjugarse con otros
principios que maticen su alcance. Adems, cuando se produce un conflicto
entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de un
conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolucin de
un supuesto, la aplicacin de uno o de otro depender de su peso especfico,
de su importancia relativa en el caso concreto.... en cambio, en un conflicto
entre reglas, al menos una tiene que ser invlida" 219.

La dimensin axiolgica de la Constitucin salvadorea dota de contenido al

ordenamiento jurdico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en
la Constitucin dos grandes grupos de principios, unos de carcter general que
orientan la vida social (a veces moral) y econmica de la nacin y que vinculan
a la totalidad del Estado y otros de carcter especfico que responden ms bien
a los criterios de la aplicacin de la justicia, como son la equidad y la seguridad
jurdica.

Siguiendo lo expuesto por Dworkin, las normas jurdicas son identificadas por
su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el rgimen
constitucional salvadoreo adems de su utilidad en la aplicacin judicial para
solucionar un conflicto jurdico con base en las razones de oportunidad, a su
fuerza argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como
parmetro de validez frente a una norma infraconstitucional que le contrare. Es
decir, para los jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el
carcter de norma constitucional. Dice Peces-Barba 220 -parrafraseando a Prieto
Sanchs- "los principios son normas fundamentales, entendiendo en este
sentido que su modificacin o sustitucin tiene como efecto directo una
transformacin del ordenamiento o del secto del ordenamiento en el que actan
o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas,
criterios preferenciales de interpretacin, a su vez, la nota de fundamentalidad
se puede entender de diversas formas: 1) fundamentalidad jerrquica: se
identifica con la jerarqua normativa; 2) fundamentalidad lgico-deductiva: es
la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas, por va lgica
otras normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4)
fundamentalidad axiolgica: se predica de aquellas normas que contienen los
valores polticos y ticos sobre los que se asienta una determinada estructura
poltica y social".
________________________________________________________
____
217 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional,....., p.70.
218 Csar Rodrguez, La Decisin Judicial,.....,pp.48-55.
219 Javier de Lucas, Curso de Introduccin al Derecho,....., p.98.
220 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,...., pp.166 .

La funcin de los principios en la actividad estatal en general ser el

establecimiento de criterios de accin, orientando el modelo econmico y social
para cumplir con el origen y el fin del Estado Salvadoreo que es la realizacin
de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn.). Los principios tambin
juridizan el ejercicio del poder as por ejemplo establecen la legalidad de la
actividad del Estado; la independencia de la administracin de justicia; y en
materia de produccin normativa los principios constitucionales establecen los
criterios de seguridad jurdica e igualdad formal 221, etc.

En la actividad judicial la funcin de los principios en el ordenamiento jurdico

ser de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio
metodolgico para la interpretacin y aplicacin de la norma, inclusive para la
solucin de antinomias jurdicas teniendo de esa manera una funcin
hermenutica. Y finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo
supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarqua,
puesto que dichos principios sern utilizados como parmetro de validez de la
norma secundaria.
Las decisiones de la Sala de lo Constitucional al aplicar los principios
constitucionales, que la vinculan como parte del ordenamiento jurdico, han
tenido un papel sumamente constructivo, as podemos mencionar que por la
va judicial se ha redefinido la funcin de las medidas cautelares en materia
penal, exigiendo el cumplimiento de los principios fumus bonus iuris y
periculum im mora para poderse dictar por los tribunales ordinarios una
detencin provisional, por ejemplo; tambin la Sala ha exigido a los tribunales
que fundamenten o motiven sus decisiones judiciales sobre todo si restringen
derechos o libertades fundamentales; la Sala inclusive ha reformulado los
efectos del hbeas corpus, como instrumento jurdico procesal para la
proteccin de la libertad personal y la integridad de la persona. Otra innovacin
que ha realizado es el reconocimiento del amparo contra particulares 222 y ha
ampliado la esfera de proteccin de los derechos difusos o colectivos al
reconocer la legitimidad activa de cualquier interesado para interponer un
amparo; y, cabe resaltar que la Sala ha dictado interpretaciones del
procedimiento civil conforme a la Constitucin sobre todo para garantizar los
derechos de defensa y el de audiencia. En una de estas decisiones la Sala le
record a los particulares que no pueden renunciar a sus derechos
constitucionales en una relacin contractual, art. 10 Cn., es decir que los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin vinculan a los
particulares.

La funcin de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se

integran al Derecho como "ncleos esenciales de moralidad" 223 conectando a la
actividad institucional con la dimensin tica del ordenamiento jurdico, es as
que "el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la
norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden
jurdico.... cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente
evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si
es apta o no para realizar esos valores..... el problema de si una norma es o no
justa es un aspecto de la oposicin entre el mundo ideal y el mundo real, entre
lo que debe ser y lo que es...." 224. A partir del examen de los valores en el
ordenamiento jurdico es que se plantea la teora de la justicia.
________________________________________________________
221 Vase sentencia estimativa de inconstitucionalidad nmero 14/98 contra la ley Especial para Facilitar la Cancelacin de las
Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia .
222 Sentencia de amparo 143-98, Sala de lo Constitucional, Mara Julia Castillo contra Asamblea de Delegados del Colegio
Mdico de El Salvador, voto particular del magistrado Jos Enrique Argumento <<sera desconocer el art. 247 Cn, si no se
reconociera la figura contra particulares..... Claramente surge que no slo se trata de violaciones realizadas por funcionarios
pblicos, sino tambin por particulares, pues la norma bsica no distingue al respecto...>>
223 Peces-Barba y otros, Curso de Teora del Derecho,....., pp.346.
224 Bobbio, Teora General del Derecho,...., p.20 y ss .

CONCLUSIONES GENERALES

Luego de haber hecho en estas pginas un acercamiento a la legitimidad del

poder constituyente, despus de haber analizado a la Constitucin como norma
jurdica y su estructura as como la labor ordenadora del sistema normativo y
realizado un breve esbozo de los principios y valores constitucionales como
contenido del ordenamiento jurdico, pasaremos a continuacin a enumerar
algunas conclusiones generales:
1) El punto de partida para el establecimiento de la Constitucin es el ejercicio
del poder yacente de la comunidad poltica de ordenarse a s misma y dictarse
las normas de organizacin y de reconocimiento de derechos y garantas
fundamentales. Esta es la funcin del poder constituyente;

2) Desde un punto de vista externo la Constitucin es el acto fundante bsico

del Estado y de la normatividad fundamental y desde un punto de vista interno
la Constitucin tiene la funcin de organizar el poder del Estado y de las
fuentes de produccin del Derecho. La Constitucin configura, entonces, por
una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la
otra reconoce en su parte dogmtica una serie de lmites materiales al ejercicio
del poder pblico a los que se le ha llamado derechos y junto a stos los
mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una
posible conculcacin, es decir a las garantas procesales. Consecuentemente
la Constitucin es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes
pblicos (rganos fundamentales de gobierno y dems instituciones pblicas) y
a los ciudadanos para que acten de acuerdo a sus prescripciones normativas;

3) La Constitucin, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad

del ordenamiento jurdico, puesto que es slo una parte de l, pero es la norma
de la que se deriva el parmetro de validez de dicho ordenamiento jurdico
(Kelsen). De ah que la Constitucin es la fuente normativa y regula los modos
de la produccin normativa (la norma normarun);

4) Un grupo de normas que integra el ordenamiento jurdico salvadoreo son

justamente las normas constitucionales. El sistema normativo contenido en la
Constitucin puede ser analizado utilizando para ello las herramientas de la
teora general del derecho, esto es que se puede analizar a la norma
constitucional como proposicin prescriptiva, como norma de conducta u
organizacin y en cuando a su estructura y clases de normas. Con el desarrollo
del apartado segundo, lo que se ha querido demostrar es que el sistema
normativo constitucional contiene verdaderas "normas" integrantes del
ordenamiento jurdico vigente y que pueden ser "diseccionadas" o
"examinadas" utilizando cualquier corriente doctrinaria sobre la teora de las
normas jurdicas y que cumplen a cabalidad con dicho "test". Hay que sealar
que en el anlisis de la estructura normativa de la Constitucin se ha dejado de
lado concientemente la oprobiosa divisin que se hace entre normas operativas
y normas programticas puesto que esta diferenciacin es la que ha servido de
excusa a los regmenes autoritarios para no aplicar y cumplir con la
Constitucin y tambin dicha clasificacin doctrinaria ha provocado la nula o
escasa aplicacin de sta por parte de los jueces y tribunales, restndole valor
o fuerza normativa a la ley fundamental;

5) Las aportaciones de Kelsen, Hart y Bobbio han permitido pasar del anlisis
aislado de la norma jurdica a la teora del ordenamiento jurdico al
considerrsele como un "sistema normativo". La nocin de sistema normativo
es utilizado desde su perspectiva lgica y formal por medio de la cual se
pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que
pertenecen al sistema. En efecto, la Constitucin no debe ser considerada
como la totalidad del ordenamiento jurdico ya que sta se encuentra
conectada en aqul; a partir de esta conexin se funda la unidad y el orden del
sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su
dinamismo;

6) La Constitucin, pues, es la norma que establece el procedimiento para el

desarrollo y la renovacin del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto
consiste la nocin de sistema dinmico del ordenamiento jurdico. A partir de la
concepcin dinmica del ordenamiento jurdico es que se puede establecer una
estructura jerarquizada y una nocin sistematizada cuyo lugar de encuentro es
la propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la produccin
normativa surge del vnculo de la norma fundamental que habilit al rgano
constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe
corresponder con aqulla.

7) La plenitud del ordenamiento jurdico permite el establecimiento de un

sistema completo y acabado que asegura la articulacin de mecanismos para
que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigedades y
ausencia de normas aplicables a un caso concreto. El intrprete del derecho
pues, tiene la obligacin de colmar las lagunas que pudieran darse;

8) Por coherencia del ordenamiento jurdico se entiende que no existen

normas incompatibles entre s, es decir hay una ausencia de antinomias
jurdicas. Existe una antinomia jurdica cuando dos normas sobre el mismo
aspecto establezcan diferentes soluciones que sean incompatibles o que la
aplicacin simultnea resultare imposible, es decir, cuando las normas
compartan el mismo mbito de validez sea de carcter temporal, espacial,
personal o material. Para resolver las antinomias jurdicas se utilizan
generalmente cinco criterios: el criterio jerrquico; el criterio cronolgico; el
criterio de especialidad, el criterio de prevalencia y el criterio de competencia;

9) La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y adems

es fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitucin juega un papel
vital en la estructuracin del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la
misma referencia que se hace de la Constitucin como fuente de fuentes, cuya
legitimacin proviene de su creador: el poder constituyente, convirtindose en
la fuente principal de la cual deriva el resto. La regulacin de los modos de
produccin del derecho se opera, entonces, mediante la atribucin de
competencias a distintas rganos del Estado o a la participacin necesaria de
ms de uno de stos para la produccin del derecho;

10) Para asegurar la supremaca de la norma fundamental frente a cualquier

amenaza de un rgano constituido que tenga funciones de produccin
normativa y que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la
Constitucin ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad.
La ley fundamental ha dejado en manos del rgano judicial la principal
responsabilidad de defender la Constitucin. Esta tarea es realizada por medio
de los sistemas de control difuso o control de constitucional americano y el
control concentrado de constitucionalidad o sistema austraco; y,
11) Los principios y valores constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos
lleva a reiterar que toda la Constitucin es vinculante, especialmente los
destacados por el art. 1 de la Constitucin, sin desmerecer los dems
contenidos a lo largo de la ley fundamental. Con esto queremos decir que la
norma constitucional escrita como norma concreta tiene un contenido
incompleto y evolutivo vlida en trminos relativos. Con esto dejamos a un lado
la estricta concepcin positivista de la Constitucin y vemos la conexin entre
la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente. Todo
poder necesita, pues a la larga de la creencia de sus principios y valores y que
slo a travs de stos sus preceptos jurdicos tienen fuerza vinculante para la
generalidad. Se llega as al reconocimiento del contenido tico y valorativo de
la Constitucin y a su fundamento en la precisin de su legitimacin originaria
(el poder constituyente). De ah que es posible concluir que el carcter creador
del poder de la Constitucin reside justamente en sus fundamentos
suprapositivos.

<<No s si puedo decir qu es la justicia, aquella justicia absoluta que anda

buscando la humanidad. Debo contentarme con una justicia relativa y puedo
decir slamente qu es para m la justicia. Puesto que la ciencia es mi
profesin y por consiguiente, lo ms importante de mi vida, la justicia es para
m el ordenamiento social bajo cuya proteccin puede prosperar la bsqueda
de la verdad. Mi justicia es la justicia de la libertad, la justicia de la democracia:
en sntesis, la justicia de la tolerancia>>

Hans Kelsen, Berkeley 1952.

Cualidades de la Constitucin

Lic. Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla*

Abreviaturas:

BVerfGE: Recopilacin oficial de las resoluciones del TC.

CEC: Centro de Estudios Constitucionales espaol.
CEPC: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales espaol
REDC: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
RSC: Resolucin de la Sala de lo Constitucional Salvadorea.
SC: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.
SSC: Sentencia de la Sala de lo Constitucional Salvadorea.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol.
TC: Tribunal Constitucional Espaol.
TCF: Tribunal Constitucional Federal Alemn.

SUMARIO: Introduccin. I. La funcin de la Constitucin. 1. Nocin de

Comunidad estatal. 2. Integracin. Idea de legitimidad. Expresin jurdica del
consenso en la Constitucin. 3. Coordinacin. Creacin y limitacin del poder
pblico. 4. Necesidad de estabilidad. Limitacin a regular lo bsico. II.
Cualificacin de la Constitucin por su funcin. Cualidades de la Constitucin.
1. La supremaca de la Constitucin. 1. Superioridad formal. 2. Superioridad
material. Superioridad formal en funcin de la material. 3. Consecuencias. 4.
Situacin en El Salvador. 2. La rigidez acentuada de la Constitucin. 1.
Finalidad. 2. Procedimiento de reforma constitucional en El Salvador. 3. Los
contenidos irreformables de la Constitucin Salvadorea. 3. La proteccin
reforzada a la Constitucin.1. Vinculacin con el tema general de la eficacia del
Derecho. Garanta inmanente. 2. Proteccin institucionalizada difusa y
concentrada. Proteccin a cargo de funcionarios administrativos y tribunales no
especializados. 3. Proteccin a cargo de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia Consecuencias. 4. La proteccin reforzada no es,
desde un punto de vista logico-jurdico, una cualidad esencial de la
Constitucin. 4. Carcter abierto y concentrado. 1. Sentido del carcter
abierto de las disposiciones constitucionales. Mecanismos de complitud. 2.
Sentido de su carcter concentraod. 3. Carcter abierto y concentrado no
significa relativismo. Vinculacin del contenido de la Constitucin con la
evolucin del constitucionalismo. Determinacin del sentido actual y concreto
de las categoras constitucionales por la Sala de lo Constitucional. Tipologa de
las normas constitucionales. 5. Disposiciones y normas constitucionales. 1.
Diferenciacin entre disposiciones y normas constitucionales. 2. Tipologa y
sistematizacin de las disposiciones constitucionales. 3. Tipologa de las
normas constitucionales.
________________________________________________________
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial
en los mismas materias .

INTRODUCCION

El anlisis de los atributos jurdicos propios de la Constitucin, llmense

"peculiaridades", "especificidades" o, como hemos preferido, "cualidades", se
justifica a partir de la constatacin que ella es un cuerpo normativo distinto
deriva de la especial funcin que la Constitucin est llamada a desempear:
constituir jurdicamente a la Comunidad estatal desde una determinada idea de
legitimidad.

I. LA FUNCION DE LA CONSTITUCION

1. Antes de exponer en qu consiste dicha funcin, y por qu es ella la que

cualifica a la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico, es necesario, por
razones metodolgicas, exponer qu entendemos por Comunidad estatal, la
cual, segn decimos, es constituida jurdicamente por la Constitucin.

En su obra Comunidad y Sociedad, 225 Ferdinand Tnnies sostena que el

primero de tales trminos denomina una vinculacin "real y orgnica" entre los
seres humanos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de
manera plena, autntica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo
denomina una mera "formacin ideal", en la que los individuos se relacionan
slo en esferas parciales de su voluntad y actuacin -por lo cual funciona como
una mera concurrencia- y en la cual la vinculacin es slo tericamente
asumida.
Ya esta primera caracterizacin indica que es ms adecuado denominar
comunidad que sociedad aquello que la Constitucin -digamos
provisionalmente- "constituye"; pues las actuales formas de organizacin
poltico-social denominadas Estados pretenden lograr la mayor vinculacin y
cohesin social posible de los individuos que la integran, en orden a alcanzar
los objetivos que a todos ellos son comunes.

No obstante, va de suyo que, si la organizacin poltico-social de que se trata

es un Estado Constitucional -y El Salvador as es diseado por su
Constitucin-, deber estar asegurado un mbito, siquiera mnimo, de intimidad
y libertad a cada individuo, mbito que no podr ser enervado ni anulado por la
comunidad.

Pero hay adems otra razn que hace ms adecuado el trmino comunidad
que el de sociedad: en la actualidad, expone Hesse, 226 se ha vuelto usual hacer
una separacin entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero el
conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder poltico, y por la
segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encuentran excluidos de
la conformacin y direccin polticas; es decir, se entiende ambos conceptos de
manera tajantemente separada.
________________________________________________________
______
225 Gemeinschaft und Gesellschaft, 8a ed. alemana, Leipzing, 1935; tomo la referencia de Manuel Garca-Pelayo: Obras
Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III. pg. 2333.
226 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 2 a ed., 1992,
pgs. 12 y ss .

No obstante -afirma Hesse-, "los presupuestos de tal dualismo han

desaparecido en el Estado democrtico y social contemporneo. La vida 'social'
ha dejado de ser posible sin una organizacin responsable, organizadora y
planificadora. A la inversa, el 'Estado' democrtico no se constituye sino a
travs de la cooperacin social (...). De ah que la diferenciacin entre lo estatal
y lo no-estatal deba ser expresada empleando el concepto de 'Comunidad'
referido a ambos, en tanto 'Estado' queda reservado al concepto ms estricto
de actividad y actuacin de los poderes constituidos".

Es decir, como opina Cruz Villaln, la expresin Comunidad aparece frente a

los trminos Estado y Sociedad, "con vocacin de tertium genus". 227

En todo caso, importa identificar las implicaciones que conlleva el concepto

comunidad, como premisa de lo que ms adelante se expondr. Slo baste
citar el concepto de Comunidad estatal que aporta quien en el ltimo cuarto del
siglo XX ha actualizado las ideas del clsico Georg Jellinek sobre Teora del
Estado, Reinhold Zippelius; para este autor, el Estado "es un conjunto de seres
humanos, cuya conducta se coordina en forma especfica (...): la comunidad
estatal, en particular, se constituye como una estructura de accin,
jurdicamente organizada" mediante un orden normativo eficaz y homogneo,
que dimana de la Constitucin.228

Corresponde aclarar ahora qu sentido cabe atribuir a la expresin que hemos

utilizado para definir la funcin de la Constitucin: constituir jurdicamente a la
Comunidad estatal desde una idea de legitimidad.
_______________________________________________________
227 Pedro Cruz Villaln, en la Introduccin a la citada obra de Hesse, Escritos,...., pg. XVI.
228 Reinhold Zippelius: Teora General del Estado. Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mcio, 2a ed., 1989,
pg. 47 .

2. Toda Constitucin contempornea est dirigida a regular el proceso poltico,

entendido en sentido amplio -es decir, comprendiendo en l los aspectos
bsicos no slo polticos stricto sensu, sinotambin econmicos, sociales,
culturales, etc., de una sociedad esencialmente pluralista y compleja,
conformada por grupos o sectores que sustentan diversas ideologas e
intereses, y que necesariamente han de coexistir. 229

Las sociedades contemporneas no pueden ya concebirse como grupos

homogneos, definidos por caractersticas socio-culturales comunes, sean
estas tnicas, lingsticas, religiosas, u otras del mismo tipo. 230

Por el contrario, la cohesin social depende de factores que no son "naturales",

sino polticos y jurdicos; concretamente, depende del xito que se logre en
integrar las corrientes de voluntad que sostengan el aparato estatal e influyan
en sus decisiones, as como coordinar la actuacin conjunta de los miembros
de dicha comunidad.231

En ese sentido, y considerando que la Comunidad estatal se funda, entre otras

premisas esenciales, en lo que Smend denomina un "entramado espiritual", 232
es decir, en la suma de las actitudes de todos los individuos que aspiran a vivir
juntos en comn y acomodan su conducta a tal fin, es necesario dar expresin
jurdica a aquellos aspectos del proceso poltico -siempre en sentido amplio-
que a todos o, al menos, a la mayora de los individuos o grupos interesan
asimismo de fuerza vinculante; la forma usual de expresar tales aspectos en la
actualidad, es a travs de ciertos cnones tico-jurdicos.
________________________________________________________
__
229 Konrad Hesse: Constitucin y Derecho Constitucional en Ernst Benda y otros: Manual de Derecho Constitucional. Marcial
Pons-Instituto Vasco de Administracin Pblica, Madrid, 1996, pg.3.
230 Luis Lpez Guerra: Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pg.35.
231 Ekkehart Stein: Derecho Poltico. Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 5 a 8.
232 Rudolf Smend: Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1987,pgs. 62 y ss .

Si la convivencia de los seres humanos no puede ser -desde un punto de vista

lgico- impuesta, sino slo voluntaria, es necesario que exista un paradigma o
idea de legitimidad que la haga aceptable a todos; as, para Stern, en el Estado
Constitucional actual, la Constitucin obtiene legitimidad "por la coincidencia
con las ideas de valor, justicia y seguridad dominantes en el pueblo", ideas que
han cobrado forma en los procesos constituyentes, moldeadas por "la historia,
la cultura y el desarrollo poltico"233 o, segn Hesse, por "la tradicin jurdica
acrisolada", que las deduce "de la historia del Derecho". 234
La determinacin de qu elementos se deben incluir en tal paradigma vara
segn las diferentes sociedades y los diferentes momentos histricos; para el
caso salvadoreo, es claro que el mismo no puede dejar de comprender, en
este momento, los derechos y garantas fundamentales de la persona -todos
ellos reconducibles a la nocin de dignidad humana-, la estucturacin de un
Estado que responda a los principios de juridicidad -es decir, tanto
constitucionalidad como legalidad- y democracia, as como la regulacin de una
actuacin econmico-social del Estado que asegure a todos los habitantes del
pas una existencia digna del ser humano.

En todo caso, lo que no puede perderse de vista es que los elementos que
componen la idea de legitimidad deben poseer cierta "objetividad
fundamentable racional e histricamente",235 objetividad que no puede derivar
ms que del consenso; de ello se sigue que el sistema de cnones tico-
jurdicos -o, para utilizar la expresin que ha utilizado la SC, siguiendo al TC, el
"sistema de valores"-236 que en la Constitucin se expresa, no puede ser
determinado por un solo sector, de forma unilateral, pues en tal caso se
desnaturaliza la esencia de la Ley Suprema.
________________________________________________________
______
233 Klaus Stern: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987,pg.319.
234 Hesse: Constitucin...., pg. 4: en el mismo sentido se pronuncia Angel Garrorena Morales: Cuatro Tesis y un corolario
sobre el Derecho Constitucional en REDC N 51, septiembre-diciembre 1997,pgs.45 a 47.
235 Stern: Derecho del Estado....,pg.319.
236 Vase la STC 9/81, y la SSC de 17-XII-1992,inc.3-92 .

Lograr el consenso implica el sacrificio de la precisin y la especificidad; es

decir, el consenco que se expresa en la Constitucin no podr sustraerse a una
cierta abstraccin e indeterminacin.

Desde esta perspectiva, la Constitucin aparece como la expresin jurdica del

consenso social sobre los cnones tico-jurdicos a partir de los cuales se ha
de organizar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que, como tal, no
puede ms que reflejar el mnimum de aquellos aspectos fundamentales sobre
los cuales ha habido acuerdo social.

3. A constituir jurdicamente la Comunidad estatal contribuye, adems de la

integracin por la va del consenso, la coordinacin del actuar de los individuos
hacia metas comunes. Para tal fin, es necesario crear un aparato de direccin
poltica -el Gobierno-, los rganos que lo integran, sus atribuciones y
competencias, as como sus relaciones recprocas, y establecer las bases del
instrumento que ha de ordenar la unidad de accin, del aparato de direccin
poltica y de los mismos individuos -el ordenamiento jurdico, o Derecho-. 237 As,
el Estado implica una Comunidad jurdicamente constituida como unidad de
accin, bajo la direccin del Gobierno, ordenada por el Derecho.

Este papel de organizacin del poder aparece como el ms visible de la

Constitucin, lo cual explica que el concepto dominante de ella, durante este
siglo, haya sido el formulado por Georg Jellinek en 1905: aquella ordenacin
que abarca "los principios jurdicos que designan los rganos supremos del
Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su
accin y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del
Estado".238
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_________
237 Hermann Heller: Teora del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942,pgs. 248 y ss.
238 Teora del Estado. Continental, Mxico, 2a ed. espaola, 1958; es bsicamente el concepto que siguen Bertrand-Tinetti-
Kuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 2a ed., 1996, aunque incorporan al
mismo la limitacin que implica el conjunto de derechos fundamentales "de los gobernados y de los grupos sociales frente al
poder del Estado y de quienes lo ejercen" .

Sin embargo, tal papel de la Constitucin no puede entenderse como la

racionalizacin y limitacin de un poder preexistente, ya que ello significara
ignorar que, como afirma Rubio, "la Constitucin es el origen del poder", desde
el punto de vista jurdico, no sociolgico o poltico; es innegable que "el poder,
como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres,
pero el poder poltico que nace de los relaciones fcticas (....) es poder
desnudo, no seorio; Macht, pero no Herrschaft" 239. Para que tal poder pueda
ser legtimo, slo puede tener por su fuente el Derecho, la Constitucin.

Por ello, debe afirmarse categricamente que es la Constitucin la fuente del

poder estatal, la cual, al crearlo, tambin lo limita, segn los alcances de los
respectivos mbitos de atribuciones y competencia que se les confiere a cada
rgano del Gobierno. A ello se refiere el art. 86 inc. 1 Cn., al prescribir que es
la propia Constitucin y las leyes -conformes con ella, habra que entender-
quienes establecen la positive Bindung,240 la vinculacin positiva o habilitacin
para la actuacin de todo el aparato de direccin poltica.

4. Finalmente, la misma funcin de la Constitucin requiere que su regulacin

sea perdurable, que en ella se refleje una cierta estabilidad del proceso poltico;
por lo cual su contenido debe limitarse a regular los elementos bsicos de tal
proceso, dejando lo secundario y coyuntural a la actuacin de los rganos del
Gobierno y al ordenamiento infraconstitucional.

En este punto se plantea una tensin entre dos vas de regulacin de tales
aspectos: una breve, puntual y esquemtica, basada principalmente en
clusulas generales, cuyo significado deber ser actualizado en los diferentes
momentos de vigencia de la Constitucin, y concretado por medio de la
legislacin y la jurisprudencia constitucional; y otra exhaustiva y detallada.

Claramente es la primera va la que ms compatibiliza con la prolongacin en

el tiempo de la vigencia normativa de la Constitucin, haciendo innecesarias las
constantes reformas a la misma, pues dota al texto constitucional de gran
flexibilidad en cuanto a las posibilidades de interpretacin y aplicacin.
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239 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). CEC, Madrid, 2 a ed., 1997. pg.XXIV.
240 Manuel Aragn Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en Estudios de Derecho Constitucional. CEPC,
Madrid. 1998. pg.42 .
En cambio, la segunda obedece, segn explica Sags, a una exageracin en
el aspecto declarativo y programtico de la Constitucin, a una confusin de los
papeles del constituyente y el legislador ordinario, o a una desconfianza del
constituyente hacia los poderes constituidos;241 con ello, al legislarse sobre
temas contingentes y accesorios, se obliga, para actualizar la Constitucin a los
cambios en la realidad normada, a constantes reformas, con el detrimento de
su papel estabilizador.

La Constitucin Salvadorea opta en algunas aspectos -v. gr. la forma de

gobierno y el sistema poltico, del Ttulo III, o el orden econmico, del Ttulo V-,
por un sistema de clusulas generales; mientras que en otros aspectos -v. gr.,
los derechos y garantas fundamentales, del Ttulo II- por una regulacin
exhaustiva y detallada. Lo cual nos conduce al tema de la estructura abierta y
concentrada de las disposiciones de la Constitucin Salvadorea, que se
abordar ms adelante.

II. CUALIFICACION DE LA CONSTITUCION POR SU FUNCION

Con base en lo expuesto, cobra sentido la afirmacin inicial de esta

introduccin: el carcter distinto de la Constitucin deriva de la especial funcin
que ella est llamada a desempear.

As, la necesidad de integrar y de regular el proceso poltico generando

estabilidad se traducen en uan estructura abierta y concetrada de las
disposiciones constitucionales ( 4); asimismo, se traducen en una rigidez
acentuada, por la cual se requiere, para reformar tales disposiciones, de un
cauce ms complicado que el que se sigue para reformar las disposiciones
infraconstitucionales ( 2). Por otra parte, el hecho de coordinar, de manera
global, en una unidad de accin a los individuos y grupos que conforman la
sociedad, dota a la Constitucin de una cualidad de supremaca ( 1); y la
necesidad de asegurar la eficacia de sus prescripciones justifica que goce de
una proteccin reforzada, a cargo de un rgano constitucional ad hoc, a travs
de mecanismos procesales tambin especiales ( 3).
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____

241 Nstor Pedro Sags: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2 a ed., 1997, tomo I, pg.85 .

CUALIDADES DE LA CONSTITUCION

1. LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION

1. En la Teora del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurdico como

un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran
formalmente estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los
criterios de jerarqua y fuerza jurdica. 242

Desde esta perspectiva, una disposicin pertenece al ordenamiento jurdico si

ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre
produccin jurdica de ese sistema, las cuales: a atribuyen a ciertos sujetos
competencia para producir disposiciones; b. disciplinan los procedimientos para
el ejercicio de las competencias normativas; y c. circunscriben los mbitos
materiales en que pueden ejercerse tales competencias.

Cabe establecer una jerarqua entre las disposiciones del ordenamiento,

basada en la validez de las mismas; as, la disposicin (1) que se produce
siguiendo las prescripciones sobre produccin jurdicas contenidas en otra
disposicin (2) es inferior a esta; ahora bien, esta ltima disposicin (2), para
ser vlida, debe a su vez haber sido producida siguiendo las prescripciones
sobre produccin jurdica contenidas en otra disposicin (3), la cual es superior
respecto de aqulla (2); as se establecen cadenas de validez jerarquizada
hasta llegar a una norma mxima, de la cual depende la validez de todo el
ordenamiento.
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242 Vase Marina Gascn Abelln: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jernimo Betegn Carrillo y
otros: Lecciones de Teora del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pgs.228 y ss .

Asimismo, cada disposicin posee una doble fuerza: fuerza activa -que implica
la capacidad de intervenir en el ordenamiento jurdico creando Derecho o
modificando el ya existente-, y fuerza pasiva- que implica la resistencia frente a
modificaciones provenientes de disposiciones inferiores-. Al estar
jerarquizadas, la fuerza normativa de las disposiciones es variable: los estratos
superiores son derecho ms fuerte respecto de los estratos inferiores.

Desde esta perspectiva formal, la Constitucin, en cuanto ltima -y superior-

instancia donde se establecen normas sobre produccin jurdica, ocupa el
mximo rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la
mayor fuerza normativa, tanto activa como pasiva; en cuanto contiene en
potencia todo el poder normativo de un ordenamiento jurdico, de la
Constitucin depende la validez de todo ese ordenamiento.

2. Sin embargo, la superioridad de la Constitucin, de la cual deriva la unidad

del ordenamiento, no puede basarse slo en los aspectos formales de las
disposiciones jurdicas, sino que debe trascender al mbito material. Siendo la
Constitucin la expresin de los cnones etico-jurdicos sobre los cuales se ha
logrado un mnimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir
de tal "techo ideolgico"243 de unidad y coherencia a tod o el ordenamiento.

Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre

superioridad formal y superioridad material, la primera se encuentra
subordinada a la segunda; como afirma Aragn, "podra decirse que el carcter
formal de la Constitucin es consecuencia de su significado material (...). La
supralegalidad no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, [ya que] la
pretensin de legitimidad que la supremaca encierra slo puede operar (o, si
se quiere, slo puede hacerse real y efectiva) a travs de la supralegalidad". 244
________________________________________________________
____
243 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino.
.
Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo I, pg. 108
244 Manuel Aragn Reyes: Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, en Estudios de Derecho
Constitucional. CEPC, Madrid, 1998, pg. 99.

3. De la posicin de supremaca de la Constitucin se deriva la vinculacin a

ella de todas las personas y rganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez
de aquellas disposiciones y actos de autoridad que contaren la Constitucin.

La vinculacin a la Constitucin debe entenderse como inmediata, es decir, no

se encuentra mediatizada por la emisin de disposiciones infraconstitucionales;
as, los derechos y garantas fundamentales de la persona, o los principios que
informan el ordenamiento jurdico son directamente oponibles o exigibles a
todos los rganos del Gobierno -especialmente los que tienen por funcin
directa aplicar el Derecho: el rgano Judicial y la Administracin-, quienes no
pueden alegar como excusa para el cumplimiento de los mismos, la ausencia
de ley que "desarrolle", o "reglamente" tales prescripciones.

En segundo lugar las disposiciones infraconstitucionales o actos de autoridad

que contraren a la Constitucin son invlidos a causa de dicha disconformidad.
La calidad de derecho ms fuerte de la Constitucin produce la derogacin de
aquellas disposiciones inferiores que a la fecha de su entrada en vigor -20-XII-
1983-, entraron en contradiccin con ella, o, habiendo subsistido en aqul
momento, entraron en choque con posteriores reformas constitucionales -a
esta fecha, doce-; en cuanto a las nuevas disposiciones en cuya produccin se
inobservaren los requisitos constitucionalmente prescritos para su validez, o
que contienen mandatos opuestos a los mandatos de la Constitucin, son
inconstitucionales y tal circunstancia pueden ser declarada judicialmente.
Similar es la situacin con los actos de autoridad: las resoluciones judiciales o
actos administrativos disconformes con la Constitucin, son inconstitucionales y
su invalidez tambin puede ser declarada judicialmente.

4. En El Salvador es claro que la Constitucin es la norma suprema del

ordenamiento jurdico, tanto en el aspecto formal como en el material. Su art.
86 inc. 1 -como antes se ha sealado-, prescribe que el poder pblico se
deber ejercer por los rganos del Gobierno dentro de las respectivas
atribuciones y competencias que establecen la misma Constitucin y las leyes;
el art. 73 inc. 2 prescribe como uno de los deberes del ciudadano el de cumplir
y velar porque se cumpla la Constitucin -para lo cual, entre otras cosas, se les
concede legitimacin para promover el proceso de inconstitucionalidad, segn
el art. 183-; y, en lo que se refiere especficamente a los Jueces y Magistrados,
el art. 172 inc. 3 dispone que todos esos funcionarios estn sometidos a la
Constitucin y a las leyes.

Por otra parte, el art. 246 inc. 2 claramente prescribe que la Constitucin
prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos; el art. 145 hace extensiva
dicha superioridad sobre los tratados o instrumentos internacionales, al prohibir
que se ratifiquen aquellos en los que se restrinjan o afecten de alguna manera
las disposiciones constitucionales, salvo que la ratificacin se haga con las
reservas correspondientes.

Finalmente, el art. 235 compromete, de manera general, a todo funcionario civil

o militar en la tarea de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a
su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones
que la contraren; el art. 185 establece a todos los funcionarios judiciales el
poder-deber de declarar inaplicable cualquier ley o disposicin de los otros
rganos del Gobierno que contrare a la Constitucin, lo cual tambin pueden
hacer respecto de los tratados, segn el art. 149 inc. 1; y el art. 183 confiere a
la SC la competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
reglamentos en su forma y contenido, por contrariar la superioridad formal o
material de la Constitucin; lo cual tambin puede hacer respecto de los
tratados, en virtud del art. 149 inc. 2.

2. LA RIGIDEZ ACENTUADA DE LA CONSTITUCION

1. La necesidad de efectuar una regulacin estable del proceso poltico

determina, en primer lugar, el carcter de mayor rigidez que la Constitucin
presenta respecto de las dems disposiciones del ordenamiento; como afirma
Espn, la rigidez acentuada "no es sino una forma de garantizar la supremaca
de la Constitucin", pues "implica la modificacin de la decisin del poder
constituyente sobre el modelo de rgimen poltico". 245

Pero, adems de cumplir con la finalidad de asegurar la estabilidad de la

regulacin del proceso poltico, la rigidez acentuada tambin favorece el arraigo
de la Constitucin en la comunidad que ha de ser regida por ella, as como la
formacin de una mentalidad constitucional (Verfassungsgesinnung) 246
mediante su conocimiento por los ciudadanos y funcionarios, aspecto en el cual
la doctrina nacional tiene una tarea importante que realizar.

2. La rigidez acentuada de la Constitucin Salvadorea tiene fundamento en su

art. 248. Segn los incisos 1 a 3 de esta disposicin, la reforma de la
Constitucin debe ser acordada por una Asamblea Legislativa -dentro de su
perodo legislativo, que comprende desde el uno de mayo del ao de su
eleccin hasta el treinta de abril del tercer ao siguiente, segn el art. 124 Cn.-,
a iniciativa de no menos de diez Diputados, y con el voto de la mitad ms uno
de los Diputados electos; dicho acuerdo debe ser ratificado por la siguiente
Asamblea Legislativa -dentro de su respectivo perodo, que se determina de la
misma manera como se ha expuesto- con el voto de dos tercios de los
Diputados electos; el decreto de reforma debe mandarse a publicar en el Diario
Oficial.

Esta disposicin debe ser interpretada segn su finalidad, para determinar el

sentido que la Constitucin Salvadorea atribuye a su propia rigidez acentuada.
As, dicho procedimiento -con intervencin de dos conformaciones de la
Asamblea Legislativa o "legislaturas"- persigue el triple fin de: a. sustraer a las
mayoras coyunturales parlamentarias las disposicin de los elementos
normativos consensuados que se expresan en la Constitucin; b. obligar a que
la reforma constitucional sea reflexiva y discutida; y c., lo que es ms
importante, que el pueblo tenga la oportunidad de pronunciarse sobre la
reforma constitucional acordada, si no a travs de referndum -que no se
encuentra regulado dentro del procedimiento de reforma, pero ello no impide su
utilizacin para este fin-, s por medio de la decisin sobre la configuracin de
la nueva Asamblea Legislativa que ha de ratificar el acuerdo de reforma a la
Constitucin.

El ltimo fin se ve obstaculizado cuando el acuerdo de reforma es adoptado por

la primera Asamblea despus de las respectivas elecciones legislativas -es
decir, entre mediados de marzo, en que usualmente se fija la fecha de tales
elecciones, y el treinta de abril del ao en que se realizan las mencionadas
elecciones-; pues, en tal supuesto, aunque formalmente se ha cumplido con lo
prescrito en el art. 248 Cn., se desconoce el carcter consensual del contenido
de la Constitucin y su vinculacin inmediata con el pueblo.

Por tal razn, en mi opinin debe entenderse que, el ltimo momento que la
primera Asamblea Legislativa dispone para adoptar el acuerdo de reforma es la
apertura del perodo de propaganda electoral -es decir, dos meses antes de la
fecha que el Tribunal Supremo Electoral fije para las elecciones de Diputados,
art. 81 Cn.-, pues ya en dicho perodo el tema de la reforma constitucional debe
acompaar al debate sobre las propuestas de programas legislativos de los
diferentes partidos polticos; de manera que se asegure que el pueblo pueda
emitir un voto consciente en el que, entre otras consideraciones, tome en
cuenta dicha propuesta de reforma.

3. Especial consideracin merecen aqu los contenidos irreformables de la

Constitucin, sealados en el art. 248 inc. 4 Cn.

Sobre los mismos existen diversas posiciones tericas, desde la de Wolff que
ve en ellos "un normativismo ajeno a la realidad (...) que excluye desarrollos
necesarios",247 hasta la del TCF, quien sostiene que una clusula de
intangibilidad "tiene el sentido de evitar que el orden constitucional vigente sea
suprimido en su sustancia, en sus fundamentos". 248
________________________________________________________
__
245 Eduardo Espn: La Constitucin como norma, en Luis Lpez Guerra y otros: Derecho
Constitucional. Tirant lo blanch, Valencia. 2a ed., 1994, vol. I, pgs. 50 y 51.
246 Stern: Derecho del Estado....,pg.371 .
247 Hans Julius Wolff, citado por Stern: Derecho del Estado...., pg. 343.
248 BVerfGe 30, 1(24).

Segn la mencionada disposicin, los contenidos irreformables en la

Constitucin Salvadorea son sus "artculos" que se refieren a la forma y
sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el
ejercicio de la Presidencia de la Repblica; el primero de tales temas es el que
presenta mayor problematicidad, por el mismo carcter indeterminado de la
expresin que lo enuncia.

El Ttulo III de la Constitucin lleva el epgrafe: El Estado, su Forma de

Gobierno y Sistema Poltico; dentro de sus artculos se incluye el principio de
soberana popular -arts. 83 y 86 inc. 1-, los principios de separacin e
independencia de rganos, y de indelegabilidad de sus atribuciones -arts. 87
inc. 3 y 86 inc. 1-, y el de juridicidad -art. 86 incs. 1 y 3-, as como algunas
normas determinadoras de la estructura del Estado: el carcter republicano,
democrtico y representativo del Gobierno -art. 85 inc. 1-, y el carcter
pluralista del sistema poltico, el cual se expresa por medio de los partidos
polticos -art. 85 incs. 1 y 2-. Todas esas disposiciones se pueden incluir en la
expresin omnicomprensiva "forma y sistema de gobierno".

No obstante, a dicho concepto tambin debe agregarse el ncleo de la

concepcin personalista o humanista, que se refleja en el art. 1 -el
reconocimiento de la persona humana, desde el instante de la concepcin,
como el origen y fin de la actividad del Estado-, y la norma de definicin de
tareas del Estado, en el mbito socio-econmico, que regula el art. 101 inc. 1,
es decir, la obligacin de artcular un orden econmico que tienda a asegurar a
todos lo habitantes del pas una existencia digna del ser humano.

El territorio del Estado es definido en el art. 84, y la alternabilidad en el ejercicio

de la Presidencia de la Repblica es enunciada como una condicin
indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema poltico
establecidos, en el art. 88.

3. LA PROTECCIN REFORZADA A LA CONSTITUCION

1. EL tema de la proteccin a la Constitucin se enmarca en el ms genrico de

la eficacia del Derecho. Por eficacia se puede entender, segn Prieto Sanchs
"el cumplimiento efectivo de una norma (...); una norma es eficaz cuando los
destinatarios ajustan su comportamiento a los prescrito en la misma o, al
menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza
bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reaccin al
incumplimiento"249 El problema de la eficacia se ve agravado en el caso de la
Constitucin, que pretende regular el proceso poltico global en el cual se ve
involucrada toda la comunidad.250

La primera proteccin a la Constitucin no puede radicar, entonces, ms que

en una garanta inmanente, es decir, una proteccin que la Ley Suprema se
asegure a s misma, estableciendo el marco previo que cumpla tal finalidad: un
sistema poltico-jurdico que gravite sobre s mismo, en orden a limitar el poder
poltico y a impulsar el proyecto global diseado en la Constitucin; lo cual
incluye los frenos y contrapesos inherentes a la estructuracin de un Estado
Constitucional, ciertos lmites competenciales y materiales a la actuacin de los
rganos del Gobierno, as como los principios sociales o normas de definicin
de tareas estatales -sobre todo en el campo economico-social-, que tambin se
incluyen en la Constitucin.

Lo dicho desautoriza la tesis que hace depender la proteccin a la Constitucin

exclusivamente de la actuacin de un rgano estatal o "guardin de la
Constitucin", en el sentido de Carl Schmitt: 251 si no est asegurado el
consenso en la comunidad, si no existe mentalidad constitucional en los
gobernantes y en los gobernados, o si los rganos predeterminados, de poco
puede servir la actuacin de un tal guardin, ya sea configurado como rgano
poltico o jurisdiccional.
________________________________________________________
________
249 Luis Prieto Sanchs: Aproximacin al concepto de Derecho, en Jernimo Betegn Carrillo y otros: Lecciones de
Teora....,pg. 20.
250 La Sala ha hecho nfasis en "la necesidad especfica de dar cumplimiento al proyecto global que la Constitucin informa
para la convivencia justa y democrtica dentro de la comunidad estatal salvadorea", en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98.
251 Der Htter der Verfassung:tomo la referencia de Hesse: Constitucin....., pg.8.

2. En ese orden e ideas, slo en segundo plano cabe hablar de la proteccin

institucionalizada, es decir, trascendente, a cargo de los rganos estatales a
quienes la misma Constitucin encomienda dicha tarea; en el caso
salvadoreo, existen dos tipos de esta proteccin: la que podra denominarse
difusa, a cargo de los funcionarios administrativos y los tribunales no
especializados del rgano Judicial, y la concentrada, a cargo de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (SC).

Para establecer los alcances de la proteccin difusa son bsicos los arts. 235 y
185 Cn.; segn la primera disposicin, todo funcionario civil o militar, antes de
tomar posesin de su cargo, debe protestar bajo su palabra de honor, como
obligacin principal, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su
texto cualesquiera fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la
contraren; en conformidad con la segunda, todos los tribunales integrantes del
rgano Judicial -con exclusin de la SC- pueden declarar la inaplicabilidad de
cualquier ley o disposicin contraria a los preceptos constitucionales, al
pronunciar sentencia dentro de sus respectivas competencias.

Por su parte, del art. 10 inc. 2 Pr. Cn. se deduce que, hasta tanto la SC,
mediante sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, no
determina de un modo general y obligatorio la no inconstitucionalidad de una
disposicin inferior a la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden
negarse a acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts.
185 y 235 Cn.; mientras que el art. 12 inc. 3 Pr. Cn. es interpretado por la SC
en el sentido que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo,
son tanto los recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los
medios impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los
procedimientos administrativos.

De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier

elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en
sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha
vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios
debern disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin
directa de la Constitucin, cualquier juez o funcionario pueden negarse a
acatarla, "amparndose" en las facultades que conceden los arts. 185 y 235
Cn.; mientras que el art. 12 inc 3 Pr.Cn. es interpretado por la SC en el sentido
que los recursos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los
recursos que se ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios
impugnativos que, para atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos
administrativos.
De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneracin a cualquier
elemento del contenido constitucional -derecho, garanta, principio, etc.- en
sede administrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha
vulneracin dentro de los "respectivos procedimientos"; y tales funcionarios
debern disponer las medidas necedimientos"; y tales funcionarios debern
disponer las medidas necesarias para reparar la lesin: aplicacin directa de la
Constitucin, interpretacin conforme a la Constitucin de los disposiciones
inferiores, aplicacin de la derogacin genrica del art. 249 Cn 252, o aun llegar
al punto de la "negativa de acatamiento" -funcionarios administrativos- o
"inaplicabilidad" -funcionarios judiciales- de las disposiciones jurdicas a partir
de las cuales se ha derivado la lesin.

La diferencia entre la proteccin difusa a cargo de los funcionarios

administrativos y la encargada a los judiciales radica en el mismo criterio bsico
y general para la diferenciacin entre ambos mbitos de aplicacin del
Derecho: slo los funcionarios judiciales tienen capacidad de pronunciar la
ltima palabra sobre tales vulneraciones; es decir, slo ellos pueden producir
cosa juzgado, incluso conocimiento contra actuaciones que, en la va
administrativa, pudieran haber alcanzado algn grado de "firmeza".

A ello no obsta el que un pronunciamiento jurisdiccional sea susceptible de

control interno dentro del rgano Judicial mediante el sistema de recursos
porque, en todo caso, la ltima palabra es pronunciada en sede judicial. No
olvidemos que, aunque fragmentado en uno pluralidad de tribunales
unipersonales o colegiados, investido cada uno de ellos de independencia,
dicho rgano estatal forma un cuerpo nico de funcionarios; en consecuencia,
es posible en todo caso hacer radicar la ltima decisin en el rgano Judicial.

3. Como refuerzo subsidiario a la proteccin difusa, los sistemas

constitucionales contemporneas han creado los tribunales constitucionales,
como rganos ad-hoc que, a travs de mecanismos procesales especficos -los
procesos constitucionales- conocen en va directa de la vulneracin a las
disposiciones constitucionales; en el caso salvadoreo, este rgano
constitucional ad hoc es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia (SC), que ejerce las competencias que le confiere el art. 174 inc. 1 Cn.
________________________________________________________
____
252 Sobre ello ver la SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88: "la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de
la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por
las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de
tales disposiciones, si como resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de
esperar un pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala" .

La configuracin del sistema de proteccin a la Constitucin, como se ha

expuesto brevemente, no permite concluir que slo la SC sea el rgano
encargado de tal garanta, sino el ltimo, la coronacin de tal sistema. De ello
derivan dos consecuencias importantes: a. las resoluciones de la SC son
irrecurribles, por la sencilla razn que sobre ella no se encuentra otra instancia
-jurisdiccional ni de otro carcter- que controle la constitucionalidad de la
actuacin de los rganos estatales;253 y b., su jurisprudencia ha de
considerarse como la explicitacin del contenido constitucional: dado que la
jurisprudencia de la SC es la mxima expresin de la interpretacin y
actualizacin de la Constitucin, ha de considerarse vinculante por todos los
rganos estatales, y su interpretacin de la Constitucin deber tenerse, si no
como el "correcto" o el "verdadero", s como el ms adecuado sentido que a las
clusulas constitucionales quepa atribuir.

Ello tambin obliga a la SC a plantearse cul es el papel que la Constitucin le

asigna en el sistema salvadoreo de proteccin a la misma Ley Suprema; es
claro que, en orden a lo expuesto, es ms propio de la Sala producir
jurisprudencia paradigmtica, que sea seguida por el resto de funcionarios que
intervienen en la proteccin difusa -especialmente los funcionarios judiciales-,
que involucrarse en el, por dems, intil empeo de asegurar sola ella el pleno
respeto y garanta de los derechos de todos los habitantes de la Repblica, y el
cumplimiento de los principios constitucionales en la actuacin de todos los
rganos del Estado Salvadoreo. Tal cuestionamiento es plenamente aplicable
en los procesos de amparo, y aun ms, en los de hbeas corpus.

4. Ahora bien, sobre este aspecto es necesario aclarar que, desde punto de
vista estrictamente lgico-jurdico, la proteccin reforzada no es una
consecuencia que indefectiblemente se deduzca de la esencia de la
Constitucin: si bien la Ley Suprema es, como se ha expuesto, un cuerpo
normativamente cualificado, el aseguramiento de su eficacia no justifica crear
un tribunal ad hoc dentro del rgano Judicial y mucho menos fuera de l- para
conocer de pretensiones individuales que tengan por fundamento directo a la
Constitucin.
________________________________________________________
______
253 En el caso que al Estado Salvadoreo se le atribuya violacin a algn derecho consagrado en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, no cabe decir que la actuacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -basada en
los arts. 44 a 51 de dicho instrumento internacional, en su Estatuto y en su Reglamento- o de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -segn los arts. 61 a 69 de la misma Convencin, su Estatuto y si Reglamento- sea una instancia superior
para conocer de recursos contra los pronunciamientos de la SC. En estricta tcnica procesal, los procedimientos ante ambos
rganos internacionales no son recursos contra tales resoluciones, sino mecanismos independientes que tienen entidad propia,
cuya finalidad es verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contradas por el Estado Salvadoreo al ratificar
la Convencin .

La vinculacin inmediata que ella despliega sobre los funcionarios judiciales

permite que, dentro de sus respectivas reas de competencia -material,
territorial, de cuanta o cualesquiera otros criterios-, tales funcionarios puedan:
a. conocer de alegaciones de las partes que reclaman proteccin a derechos o
garantas fundamentales; b. interpretar y aplicar directamente la Ley Suprema;
y c. participar en el control de constitucionalidad de las disposiciones infra-
constitucionales.

Lo mismo cabe decir de la tesis segn la cual el rango mximo de la

Constitucin en el ordenamiento jurdico exige que la competencia para reparar
vulneraciones al mximo cuerpo normativo se atribuya a la cpula de la
estructura judicial. En el Estado Salvadoreo cada juez est investido de una
potestad -la jursdiccional- que dimana directamente de la Constitucin y, por
tanto, el control de la actuacin de los restantes rganos del Gobierno no es
asunto de estructura jerarquizada entre los mismos, sino que responde a la
misma esencia del Estado Constitucional: un Estado racional en el que los
poderes pblicos actan respetando lmites, segn la habilitacin que deriva de
la Constitucin y las leyes conforme a ella.

Ms bien, la cualidad a la que en este pargrafo nos hemos referido responde

a razones histricas que, ante la insuficiencia de los mecanismos a cargo de
los funcionarios administrativos y tribunales ordinarios -rectius, no
especializados- han exigido complementarla con la intervencin de la mxima
instancia jurisdiccional. Es decir, su consideracin como cualidad slo responde
a la situacin que actualmente presenta el tema de la proteccin a la
Constitucin, lo cual no significa que, a mediano plazo, ello no pueda variar.

Y es que, en el mbito de la poltica constitucional salvadorea este aspecto

trae aparejada la cuestin importante de si la eficacia de la Constitucin se
asegura ms fortaleciendo la jurisdiccin constitucional especializada -a cargo
de la Sala- o la jurisdiccin ordinaria, haciendo de esta un cuerpo de
verdaderos "jueces de la constitucionalidad"; indudablemente, a la luz de las
perspectivas de futuro en el Estado Salvadoreo que la Constitucin disea, la
direccin habr de encaminarse en la segunda va.

4. CARACTER ABIERTO Y CONCENTRADO

La misma intencin de que la Constitucin exprese el consenso social sobre los

aspectos bsicos tico-jurdicos, produce un resultado en la estructura de sus
disposiciones: estas son abiertas y concentradas. Para abordar el tema cabe
hacer, en primer lugar, una distincin entre la nocin de Constitucin como
"orden abierto" o como "norma abierta", y el carcter abierto de sus
disposiciones.

El tema de la Constitucin como orden abierto o como norma abierta -en

contraposicin a una Constitucin vinculada-, se enmarca en la discusin
paralela relativa a si la democracia debe ser slo "procedimental", o
"sustantiva".254

La primera tesis, sustentada entre otros por Peter Hberle y John Ely, se basa
en un entendimiento de la Constitucin como sistema de clusulas
procedimientales que permiten el libre juego poltico y el libre acceso al poder
de cualquier opcin poltica, siempre que se respete los cauces democrticos;
la segunda sustentada, entre otros, por Lawrence Tribe, Otto Bachof y Reinhold
Zippelius, afirma que la democracia no puede identificarse slo con el
pluralismo, sino que descansa en un sistema de valores sin los cuales no
puede realizarse, por lo cual la Constitucin debe ser la norma que exprese
dicho sistema, cuyo ncleo radica en los derechos fundamentales.

Rpidamente se puede concluir que, en El Salvador, la Constitucin no pueden

entenderse solamente desde la perspectiva procedimental, ya que, si bien
contiene elementos que buscan el establecimiento de una democracia que
asegure un procedimiento poltico libre y "limpio" para el acceso al poder de
cualquier opcin que obtenga el suficiente apoyo para ello, tambin ha optado
por determinadas opciones bsicas o valores constitucionales que -como antes
hemos dicho- dan unidad material y coherencia interna al ordenamiento y a la
actuacin de los rganos estatales.
________________________________________________________
_______
254 Sobre el tema consltese Manuel Aragn Reyes: Constitucin y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1995, pgs. 48 y ss.; y Francisco Javier Daz Revorio: La Constitucin como orden abierto. McGraw-Hill, Madrid, 1997,
pgs. 5 y ss .

1. La apertura constitucional se entiende aqu en otro sentido: en la

Constitucin la regulacin de algunos aspectos -v. gr., en el orden econmico,
en las relaciones internacionales del Estado Salvadoreo con otros Estados u
organismos internacionales, en los derechos y garantas fundamentales de la
persona- se hace de forma incompleta, es decir, la Ley Suprema slo les perfila
normativamente en sus lneas bsicas -con el fin de asegurar un proceso
poltico libre-, dejando que los mismos sean precisados, colmados o
completados por la prctica de los rganos polticos -la Asamblea Legislativa y
el rgano Ejecutivo- y la jurisdiccin constitucional, 255 que, para estos efectos,
se entienden como mecanismos de cierre.

Si bien la Constitucin establece en muchas ocasiones fines determinados

hacia los cuales el Estado debe dirigir su actividad -v.gr., en los arts. 101, 89 y
1 Cn.-, no especifica los modos o formas a travs de los cuales ha de hacerlos;
ello, por tanto, queda librado a la decisin de las fuerzas que intervienen en el
proceso poltico, y que ejecutan sus proyectos concretos a travs de los
rganos estatales, a los cuales -se asume- slo pueden tener acceso por las
cauces democrticos.

Y es que, la regulacin del contenido de la Constitucin no puede llegar al

punto de enervar la autonoma y singularidad de los proyectos polticos que en
un sistema pluralista se someten a debate por los diferentes partidos polticos y
las fuerzas sociales que los sostienen.
________________________________________________________
_____
255 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carcter "estructuralmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin.
Funcin y estructura, en Democracia y Constitucin. CEC, Madrid, 1991, pg. 49.
255a Alejandro Nieto: Peculiaridades Jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin Pblica N 110-102,
enero-diciembre 1983, pg.392 y ss .

En tal sentido, decir que la actuacin prctica de los rganos polticos y la

jurisdiccin constitucional son mecanismos de complitud implica reconocer que
son ellos los que, ya sea positivamente adoptando, las primeras, decisiones y
ejecutndolas- o negativamente -controlando, la segunda, sealando los lmites
mas all de los cuales no se puede decidir o actuar- precisarn alcances y
lmites, colmarn lagunas o complementarn con detalles los contenidos
abiertos de las disposiciones constitucionales.

2. Por concentracin de las disposiciones constitucionales se entiende el uso

de clusulas generales o conceptos jurdicos indeterminados -con el fin de
facilitar el consenso y la adaptacin de la Constitucin a los cambios en la
realidad normada-, clusulas y conceptos que, como tales, requieren de
concrecin y explicitacin de su sentido, ya que poseen poca "densidad
normativa";256 tambin aqu son necesarios los referidos mecanismos para
concretarlos y explicitarlos.

3. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer que, el atribuir a las

disposiciones constitucionales un carcter abierto y concentrado, puede dar
lugar a equvocos perjudiciales para la configuracin de un Estado
Constitucional; ya que puede conducir a una interpretacin y aplicacin relativa
de la Constitucin, que haga de cualquier actuacin de los rganos estatales
una actuacin constitucional y, por tanto, legtima, y de los conceptos
constitucionales, conceptos susceptibles de tener cualquier significado.

Sobre ello debe afirmarse rotundamente que una tal comprensin de esta
cualidad de la Constitucin es inaceptable, pues contrara su esencia; el
contenido de las constituciones ha sido formado a partir de la evolucin del
constitucionalismo, ese movimiento jurdico, poltico y filosfico que en los
ltimos doscientos aos ha postulado el ideal de una Constitucin escrita, cuya
legitimidad se basa en el contenido mismo de sus normas y en emanar de la
voluntad soberana del pueblo, y cuya funcin esencial es instaurar un gobierno
limitado, garantizando con ello los derechos de los ciudadanos; finalidad que
slo puede asegurarse a travs de la rigidez de la Constitucin y del control
judicial de constitucionalidad.257
________________________________________________________
_______
256 Es lo que Schneider denomina carcter "materialmente abierto" de la Constitucin: La Constitucin...., pg. 50. Ejemplos
de tales clusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden pblico, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia,
seguridad jurdica, inters social, familia, respeto y garanta a los Derechos Humanos, etc .
257 Nicola Matteucci: Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Trotta, Madrid, 1998, pgs. 23
a 26.

Dicha evolucin ha sido documentada por la doctrina del Derecho Poltico y

Constitucional, el cual ha ido perfilando los contenidos esenciales de las
categoras que la Ley Suprema utiliza para expresar sus mandatos; en El
Salvador, esta vinculacin del contenido de la Constitucin con la evolucin del
constitucionalismo ha sido reconocida por la jurisprudencia de la SC. 258

En este punto hay que sealar, otra vez, que la determinacin del sentido
actual y concreto que tales disposiciones adquieren corresponde a la SC; es
aqu donde ms marcado se advierte su carcter tcnico e imparcial, la
justificacin de que la ltima instancia de proteccin a la Constitucin radique
en dicho tribunal, y la necesidad que su jurisprudencial sea motivada, haciendo
un uso adecuado de la argumentacin jurdica, para dejar claro que es de la
Constitucin, y no de criterios subjetivos, de donde se derivan las
consecuencias jurdicas que se expresan en sus fallos.259
________________________________________________________
_________
258 "El concepto de Constitucin no puede entenderse limitado al texto del Prembulo y el articulado del documento
constitucional, sino que implca el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y
contemporneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrtico, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran,
como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto": SSC de 20-VII-1999, Inc.5-99.
259 La Sala ha afirmado que "el anlisis lgico-jurdico por medio del cual esta Sala realiza el contraste entre normas a que se
ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamentos de sus decisiones, donde puede advertirse las
razones que se tienen para resolver en uno u otro sentido. Es mediante dicha fundamentacin de las decisiones de este
tribunal como se garantiza la imparcialidad del rgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicacin del
derecho, y no por inters personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicacin del Derecho Constitucional"SSC de
20-VII-1999, Inc. 5-99.

TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

5. DISPOSICIONES Y NORMAS CONSTITUCIONALES

1. Las anteriores ideas generales requieren complementarse con una tipologa

de las distintas normas que se contienen en la Constitucin. En primer lugar, es
necesario hacer una diferenciacin entre normas y disposiciones
constitucionales. Es usual en nuestro medio identificar disposiciones con
normas jurdicas; sin embargo, no cabe encontrar una correlacin entre cada
uno de los enunciados normativos que se contienen en la Constitucin y cada
uno de los mandatos que se derivan de tales enunciados, para regular los
comportamientos de los rganos estatales y los individuos.

As, en algunas ocasiones pueden encontrarse en un enunciado normativo

varios mandatos normativos; en otros casos, los mandatos pueden construirse
por la integracin de varios enunciados, o derivarse, por la va de la concrecin,
de valores o principios constitucionales. Por tal razn, es til hacer la distincin
entre ambos conceptos, reservando la denominacin de disposiciones para los
enunciados normativos, y normas para los mandatos que se derivan detales
enunciados, asimismo, cabe entender que las disposiciones constitucionales
son el objeto de la interpretacin constitucional, y las normas como el resultado
de la interpretacin y aplicacin de la Constitucin. 260

2. Las disposiciones constitucionales admiten una tipologa y una

sistematizacin; as, Aragn hace una tipologa tiple: valores constitucionales,
principios constitucionales y reglas constitucionales. 261 Los valores seran las
disposiciones que enuncian clusulas generales, especficamente clusulas al
servicio de valores; los principios seran disposiciones que ofrecen argumentos
para dicidir, pero no obligan, por s mismos, a la adopcin de una nica
decisin -seran los mandatos de optimizacin, en el sentido de Alexy-, 262 y las
reglas seran disposiciones especficas, en las que tipifican supuestos de hecho
con sus correspondientes consecuencias jurdicas.
________________________________________________________
__________
260 Sobre el tema vase Francisco Balaguer Callejn: Fuentes del Derecho. Tecnos, Madrid, 1991, vol. I, pgs.109 y ss.
261 Manuel Aragn Reyes: Constitucin y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pg.84 y ss.
262 Robert Alexy: Teora de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid, 1997, pg.86.

En cuanto a la sistematizacin de las disposiciones constitucionales, ella

encuentra ya expresin en el mismo articulado de la Constitucin; por lo cual, lo
que aqu se hace necesario es elaborar una tipologa y sistematizacin de las
normas constitucionales.
3. Cabe hacer una tipologa de las normas constitucionales en el siguiente
sentido:

a. Valores constitucionales, que son "las opciones tico-sociales bsicas que

deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural", 263 es decir, las
grandes opciones tico-sociales sobre las cuales se fundamenta el Estado y el
ordenamiento jurdico salvadoreo; cabe encontrarlos en el Prembulo
-dignidad de la persona humana-, art. 1 -justicia, seguridad jurdica y bien
comun-, y arts. 3 y 8 .igualdad y libertad-.

b. Normas determinadoras de la estructura del Estado, que son, bsicamente,

aquellas caractersticas esenciales, predeterminadas por la Constitucin, que
singularizan y definen al Estado Salvadoreo en sus rasgos bsicos, 264
aparecen especficamente enunciadas en los arts. 83 y 85 Cn.

c. Derechos fundamentales, que son aquellas categoras subjetivas integrantes

de la esfera jurdica de la persona humana con la cual se pretende satisfacer
una serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una
vida digna;265 aparecen especficamente enunciadas en los arts. 2 a 82 de la
Constitucin, pero la SC ha derivado otros derechos implcitos que se
encuentran en el resto del articulado.
________________________________________________________
_______
263 Antonio Prez-Luo: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 5a edicin, 1995, pg.288.
264 Stern: Derecho del Estado,pg.277.
265 Eusebio Fernndez: Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid,1984,pg.78 .

d. Garantas constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende
asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitucin; su
ncleo est definido por las garantas judiciales, reforzado por las garantas
procesales constitucionales, de las cuales es competente la SC; tambin se
encuentran enunciadas principalmente en el Captulo I del Ttulo II y en algunas
disposiciones de la estructura orgnica de la Constitucin.

e. Principios constitucionales, que, en su carcter de normas constitucionales

se pueden entender como las ideas bsicas sobre las que se articulan las
instituciones que integran el ordenamiento,266 su positivacin en la Constitucin
puede ser explcita o implcita, pero en todo caso estn destinados a regir
principalmente en tres mbitos bsicos: el poltico -v. gr., de separacin e
independencia de rganos-, el jurdico -v.gr., el de unidad del ordenamiento
jurdico- y el econmico -v. gr., el de armona entre la libertad econmica con el
inters social-.

f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la

funcin constitucional en lo relativo a la creacin y limitacin del poder, y que
dan lugar a la llamada parte orgnica de la Constitucin, especialmente
regulada en el Ttulo VI.

g. Normas de sistemtica constitucional, por las cuales entendemos aqu

aquellas normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitucin, -arts.
235 y 246- a la inalterabilidad de su contenido, a-art. 246- a su procedimiento
de reforma y a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, -Ttulo VIII-.
________________________________________________________
__________
266 Francisco Rubio Llorente: Prlogo a la obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina
Jurisprudencial). Ariel, Barcelona, 1995, pg.XIV .

El Fundamento Material de la Constitucin: Una Aproximacin a la Idea de

Valor, Principio y Norma Constitucional

Roberto Enrique Rodrguez Melndez"

"El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia

el sucidio colectivo".
(Antonio-Enrique Prez Luo. "Los derechos fundamentales")

"Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia,

la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar.
Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y
puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y,
por tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel
orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad.
Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz;
la Justicia de la democracia, la de la tolerancia
(Hans Kelsen.Qu es la Justicia?)"

SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Orgenes histricos de la Teora valorativa. III.-

Los valores dentro del Ordenamiento Jurdico. IV.- La crtica ante la
incorporacin de valores en el Ordenamiento jurdico. V.- La idea de valor en el
Derecho constitucional salvadoreo. VI.- Valores principios y reglas. VII.- A
modo de conclusin.
________________________________________________________
_____________
* Doctor en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias
Polticas, por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa; Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad
Centroamericana (UCA); Catedrtico de Derecho Poltico y Constitucional de las Universidades" Jos Matias Delgado" y "Jos
Simen Caas", respectivamente; Ex-becario de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional (AECI), del Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, de la Universidad Internacional "Menndez Pelayo" y del Instituto de
Derechos Humanos "Rene Cassin", Estrasburgo, Francia .

I. INTRODUCCION

La evocacin sobre la idea de qu es un "valor" es sumamente imprecisa y

depender del contexto dentro del cual utilicemos dicho trmino, en tanto la
palabra "valor" puede referirnos a distintas cuestiones o materias. As por
ejemplo, desde un punto de vista sociolgico se habla de "sistema de valores"
como aqul conjunto de ideas y creencias propias de la sociedad, que
condicionan el comportamiento humano y el sistema de normas sociales y
jurdicas. En este sentido nos recalca Daz Revorio 267- podra hablarse de un
sistema de valores de una comunidad.

El Derecho, como parte de la realidad, refleja este conjunto de valores, en

algunas ocasiones con ms coherencia que otras, pero al fin y al cabo,
estableciendo un marco referencial a partir de esas lneas esenciales que
marcan las pautas de convivencia dentro de un Estado.

Estos valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden inferirse a

partir de los deseos de una comunidad expresados en una norma fundamental,
-como lo puede ser una Constitucin-, ya que por regla general no es cotidiano
que dichas normas los enumeren o expresen de forma taxativa, e inclusive
comn ser que ni siquiera se expresen dichos conceptos calificados bajo el
trmino "valor" dentro de dichos textos fundamentales.

Especialmente y soobre todo en los ltimos aos en nuestro pas a comenzado

una tarea -bastante ardua dentro del Derecho constitucional- por acercarse al
concepto de valor, bajo la propuesta de efectuar una interpretacin de nuestra
Constitucin ms acorde a las realidades continuamente cambiantes que vive
nuestra sociedad, y que por otra parte respete esos ncleos esenciales para la
convivencia surgidos desde nuestra propia cultura, desde nuestra propia
sociedad.

Justamente este apartado tiene como premisa, acercar al lector a la idea de

valor constitucional -lo cual anticipo no es nada fcil- ya que duro ha sido el
camino seguido desde las diversas reas del Derecho a efecto de determinar el
contenido y el conjunto de valores que orientan el ordenamiento jurdico de una
comunidad, y como siempre sucede en el campo de las ciencias jurdicas, han
sido variadas las orientaciones y posturas que han propugnado la aceptacin o
el rechazo de la aplicacin de los denominados valores constitucionales como
fundamentadores del ordenamiento jurdico.
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267 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional", coleccin Estudios Constitucionales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,1997.,p.32.

De ah que a continuacin y tomando el consideracin mi propia orientacin de

para qu y cmo debe de entenderse el Derecho constitucional, voy a tratar de
desarrollar una serie de apartados que abordaran a los valores constitucionaes
a partir de sus orgenes, para luego visualizarlos ya incluidos dentro del
ordenamiento jurdico, para finalizar explicando brevemente su repercusin
concreta dentro de nuestro ordenamiento jurdico.

II. ORIGENES HISTORICOS DE LA TEORIA VALORATIVA

Ser en un mbito metajurdico -como lo es el mundo de la filosofa- donde

surge la aplicacin y utilizacin del trmino "valor" desde el cual se ha
fundamentado con posterioridad su aplicacin en el mundo del Derecho.
Pero ser especficamente en Alemania con el surgimiento de un movimiento
denominado materiale Wertethik fundada bajo la inspiracin de Hedmund
Husserl y Nicolai Hartmann, de donde se nutre el Derecho constitucional
alemn para la aplicacin de una teora -o propuesta, como la llaman algunos-
que busque fundamentar el Ordenamiento jurdico en su totalidad, en una serie
de entes abstractos, genricos e indefinibles casi por definicin que rigen las
reglas fundamentales de conviviencia de una comunidad. Aunque tambin se
ha sealado que puede encontrarse el concepto moderno de valor en la teora
de los entia moralia de Pufendorf, es decir, en los modos o mtodos que los
seres racionales aplican a las cosas o a los movimientos fsicos para orientar y
regular los comportamientos de la vida humana 268.

Esta visin o propuesta tica basada en la idea de valores, surgi como un

intento de superar el riguroso formalismo jurdico atribuido a la ley moral
kantiana:"... Frmula terriblemente sublime en su vaco..", defendiendo la
existencia de un orden objetivo y apriorstico de valores, que se acercan a
preferencias conscientes y generalizables. Los valores son los criterios bsicos
para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia, establecer sus fines 269.

Pero estos no sern los nicos antecedentes histricos de una Teora de los
valores aplicable en el mundo de las ciencias jurdicas, ya que tambin, la
construccin de la teora jurdica de los valores puede encontrar interesantes
aportes para su construccin y concrecin en la teora institucional de Santi
Romano, as como en las aportaciones que desde la Filosofa del Derecho han
brindado Norberto Bobbio en Italia, H. L. A. Hart en Inglaterra y, Gregorio
Peces-Barba, Elas Daz, Eusebio Fernndez, Luis Prieto Sanchs y Antonio
Enrique Prez Luo en Espaa, por mencionar a algunos.

Dentro del Ordenamiento jurdico el papel de estos valores ticos sera difcil de
precisar, aunque podemos decir los mismos surgen y positivan con la finalidad
de establecer el sistema de preferencias expresadas en el proceso
constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia. Se trata
entonces de las opciones tico sociales bsicas que debe presidir el orden
poltico, jurdico, econmico y cultural.

As y siguiendo a Prez Luo encontraramos que los valores constitucionales

por tanto, poseeran una triple dimensin, a saber:
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268 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derecho humano, Estado de Derecho y Constitucin", 4 edicin, Tecnos, Madrid,
1991.,p.137. Sobre la idea del papel de los "entia moralia" de Pufendorf, puede verse: Llamas Gascn, Angel; "Los valores
jurdicos como ordenamiento material", coleccin monografas, coediciones de la Universidad Carlos III de Madrid y del Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1993.,p.94 y ss.
269 Prez Luo, Antonio Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho..." ya citado.,p.288. Como ha sealado el mismo
autor: "El relativismo y la abstinencia de valores constituyen un camino seguro hacia el suicidio colectivo", Prez Luo, Antonio-
Enrique; "Los derechos fundamentales", temas clave de la Constitucin espaola, 3 edicin, Tecnos, Madrid, p.114 .

A) fundamentadora en el plano esttico del conjunto de disposiciones e

instituciones constitucionales, as como del ordenamiento jurdico en su
conjunto. Por ello la doctrina germana los concibe como valores
fundamentales;
B) orientadora en sentido dinmico del orden jurdico-poltico hacia unas metas
o fines predeterminados, que hacen ilegtima cualquier disposicin normativa
que persiga fines distintos o que obstaculice la consecucin de aquellos
enunciados en el sistema constitucional y,

C) crtica, en cuanto que su funcin reside en su idoneidad para servir de

criterio o parmetro de ponderacin, para justipreciar hechos o conductas. De
forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del
ordenamiento en lo que puedan entraar de valor o disvalor, por su
conformidad o infraccin a los valores constitucionales.

Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiolgico

fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico;
el postulado gua para orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la
Constitucin, y el criterio para medir la legitimidad de las diversas
manifestaciones del sistema de legalidad. Podramos asegurar entonces, junto
con Prez Luo que una de las formas de fundamentar y conceptualizar esa
idea de derechos fundamentales es a travs de la afirmacin de la existencia
de un orden de valores, reglas o principios que poseen validez objetiva,
absoluta y universal, con independencia de la experiencia de los individuos, o
de su consciencia valorativa270.

En resumidas cuentas podemos decir que los valores son expresin del "deber
ser" (nivel axiolgico) de la pretensin de normatividad de conceptos jurdicos.
Son una forma de manifestacin jurdica que, aunque existente desde siempre,
slo ha venido a racionalizarse modernamente 271.
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270 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos Humanos, Estado de Derecho...", ya citado.,p.137.
271 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.,p.277 .

III. LOS VALORES DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

Es posible encontrar importantes referencias a elementos valorativos en los

orgenes mismos del constitucionalismo, as como en las Declaraciones
Francesa y Norteamericana de finales del siglo XVIII, en donde se sealan los
ejes centrales de dichas proclamaciones, dentro de los que destacan la
Libertad y la Igualdad, agregndosele en la Declaracin Francesa la idea de la
Solidaridad (fraternidad).

No obstante, es de todos conocido que la visin liberal de los derechos y por

tanto de la idea de Constitucin, hacia especial nfasis en el desarrollo del
valor libertad, poniendo en situacin difcil el alcance y desarrollo de los otros
ejes proclamados en dichas Declaraciones de derechos, que justamente dieron
paso a ese movimiento que configur con posterioridad al Estado liberal de
Derecho, el Estado social, al Estado democrtico y hoy al Estado
Constitucional de Derecho272.
Pero la idea de un conjunto de valores que orienten y fundamenten los destinos
de una comunidad es ms reciente -por lo menos en su aplicacin o praxis
constitucional-, y est ntimamente vinculada con la transformacin del Estado
liberal de Derecho.

Es as como la visin liberal de los derechos fundamentales, como proceso

poltico del hombre versus el Estado, ser desafiada despus de la Primera
Guerra Mundial en la Constitucin de Weimar en 1919, y ser justamente en
ste perodo, que la concepcin de la necesidad de un sistema como orden
objetivo de valores dotado de unidad material va a ser desarrollada en
Alemania por Rudolf Smend, a travs de su teora de la Integracin
(Integrationslehre).
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272 "El modelo clsico de Estado de Derecho tiene su eje en la idea de imperio de ley, es decir en la apuesta por un gobierno
de las leyes, frente a un gobierno de los hombres. Naturalmente, esa apuesta no es gratuita, sino que cuenta con una
fundamentacin valorativa enormemente slida. Por decirlo brevemente, el imperio de la ley, es una condicin de posibilidad de
la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, entonces la informacin que para formar planes de vida
necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada" (...) Mientras
que"... El derecho en un Estado de Derecho constitucional, hace explcitas el mismo, en forma de principios sus condiciones
substanciales de justificacin, convirtindolas por un lado en requisitos de validez de la legislacin y por otro, en criterios
interpretativos del Ordenamiento". Bayon, Juan Carlos; "Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado
Constitucional", en: Jueces para la Democracia n 28, Madrid, 1997.,p.42,47 .

Smend sent los cimientos para una interpretacin axiolgica de los derechos
fundamentales, al asignar al conjunto de derechos y libertades bsicas
proclamadas por la Constitucin de Weimar una funcin integradora e
inspiradora de todo el orden jurdico-poltico estatal 273.

Los derechos fundamentales cumpliran as una funcin integradora, al

sistematizar el contenido axiolgico objetivo del ordenamiento democrtico, al
que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento; al propio tiempo
que constituira a dichos derechos en un sistema coherente que inspira a todas
las normas e instituciones del sistema jurdico y prescribe las metas polticas a
alcanzar274.

La teora de la integracin de Rudolf Smend la podramos tratar de sintetizar de

la siguiente forma: as como el Estado mismo en su ser social, se presenta
como permanente proceso de integracin y, a decir verdad, como proceso de
integracin de una comunidad de valores, de culturas, de vivencias, as
tambin los derechos fundamentales se presentan como factores constitutivos
determinantes de este proceso, son elementos y medio de la creacin del
Estado, fijando valores fundamentales de la comunidad, a travs de los cuales,
los individuos alcanzan un status material, y se integran dentro de la
comunidad.
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273 En polmica con la teora formalista de Hans Kelsen, Rudolf Smend distinguir a la Constitucin como un elemento que se
configura como eje del proceso de integracin de la comunidad poltica, por lo que el Derecho constitucional deber interpretar
de forma dctil y funcional la norma constitucional, a efecto de respetar esta funcin orientadora e integradora, ya que slo de
esa manera se respetara el concepto mismo de Constitucin.
Cfr. Zagrebelsky, Gustavo; Portinaro, Pier Paolo; Luther Jorg; (a cura di); "II futuro della constituzione", biblioteca studio,
Einauidi, Torino,1996.,p.XII
274 Stern, Klaus; "Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana", traduccin de Javier Prez Royo y Pedro Cruz
Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1987.,p.233-234,284 .

Los derechos fundamentales recibiran su contenido objetivo como emanacin

del fundamento axiolgico de la comunidad estatal y como expresin de la
necesidad que esta comunidad adopta para s misma, para su supervivencia
(Wertentscheidung). Desde esta perspectiva, la libertad de los individuos, como
parte de ese ordenamiento bsico material es libertad para la realizacin de los
valores expresados en los derechos fundamentales en su conjunto,
comprendindose dentro del contenido constitucional.

La tesis principal es entonces, en Smend, que el sentido y realidad de la

Constitucin, no el texto literal y la abstraccin dogmtica, es lo que ha de
construir el fundamento y criterio de su interpretacin. Tan slo a partir de este
fundamento se puede determinar convenientemente y de forma adecuada el
objeto y el contenido normativo de la Constitucin. De acuerdo con ello, la
Constitucin expresa un sentido integrador, determinado en un sistema cultural
y valorativo de un pueblo concreto en un momento determinado.

Aqu se har presente entonces un nuevo mtodo de interpretacin de la

Constitucin y de los derechos fundamentales, contraponindose esta doctrina
a los abusos surgidos dentro de una fundamentacin iuspositivista rgida
vigente durante mucho tiempo en Alemania, librando as a la interpretacin
constitucional de la angostura de una tcnica jurdica ejercitada en las
detalladas regulaciones legales y el dogmatismo excesivo; a ello comienza a
contraponerse una nueva teora de la Constitucin, cuya finalidad es la
bsqueda de soluciones constitucionales dentro de un amplio marco de
referencia orientado a la realidad al Estado y a la Constitucin, para dar medida
y direccin a la interpretacin particularizada 275.

Digmoslo de la mano de Embid Irujo: "Lo que importar destacar es que por
encima de una mera exposicin de las doctrinas o argumentos, la base de la
funcin que los derechos fundamentales juegan en los Estados cuyo
ordenamiento constitucional -y jurdico en general- resulta fuertemente
modificado tras la Segunda Guerra Mundial. No solamente tiene lugar una
transformacin de los derechos fundamentales en el sentido de pasar a ser
derechos anteriores a la Constitucin y no concebidos por sta, sino que se
atribuye a los derechos fundamentales el carcter de informadores del
completo orden poltico, fijadores de los valores queridos por el constituyente,
que irradian y diluyen su poder hasta el ltimo mbito social" 276.

No obstante, estos inicios no condujeron en la poca de la Constitucin de

Weimar a una praxis jurdica y a una concepcin que modificara las viejas
estructuras interpretativas del sistema jurdico a partir de dicha Constitucin 277,
slo ser con posterioridad a la Segunda Guerra -como antes aludimos- una
vez vigente la Ley Fundamental de Bonn, cuando se vuelve a plantear la idea
de los derechos fundamentales como orden objetivo de valores, con lo que se
consegua que esos derechos pudiesen tener una efectividad plena y sin
fisuras, consiguiendo que los derechos fundamentales impregnasen no slo la
vida pblica, es decir, el orden jurdico fundamental del Estado, sino tambin a
la vida no-estatal dentro del territorio: es decir, a toda la vida jurdica de la
comunidad, especialmente con repercusiones en el Derecho privado 278.

La discusin sobre el concepto y contenido jurdico de los Valores

Constitucionales, o dicho de otra manera, la discusin y propuesta de este
modelo interpretativo, se mantendr viva muchos aos despus, ya que se
encontrar ntimamente vinculada, con la fundamentacin del Derecho
Constitucional en la Repblica Federal alemana, constituyndonse como una
discusin inevitable y obligada tras el derrumbamiento del Rgimen Nacional
Socialista y el fracaso del positivismo jurdico, es decir, de entender como
derecho legitimado por la Constitucin y por la Comunidad, aqul que era
aprobado por los rganos de produccin de normas jurdicas, por el nuevo
hecho de su aprobacin, sin que existiese otros criterios, mediante los cuales
pudiese encontrarse un parmetro de medida sobre su adecuacin a la
Constitucin.
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276 Embid Irujo, Antonio; "El Tribunal Constitucional y la proteccin de las libertades pblicas", en: AA.W.; "El Tribunal
Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.,p.922.
277 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre Derechos Fundamentales", Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden.,p.97.
278 Haberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania", traduccin de Luciano Parejo Alfonso,
en Derechos y Libertades n 1(Revista del Instituto Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, coedicin
Universidad Carlos III y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1994.,p.153 .

La comprensin de los derechos fundamentales como un sistema o

constelacin de valores incide tanto ad intra, en la consideracin
individualizada del contenido de cada uno de aquellos cuyo significado
concreto no ha de perder de vista su recproca dependencia objetiva y
subjetiva, como an ms, ad extra, esto es en sus conexiones con el resto del
Ordenamiento jurdico y frente a los diferentes operadores del sistema, en
cuanto que, implica situar dicho sistema de valores en un lugar central del
orden constitucional que gira y se orienta en funcin de la adecuada
satisfaccin de aquellos derechos esenciales de los individuos: "Desde la
separacin de poderes, a la suspensin de garantas constitucionales, pasando
por la reforma constitucional, o cualquier otra tcnica limitativa o configuradora
de los derechos (en suma, todo el orden jurdico), no son ms que
instrumentos, al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores
contenidos dentro de la Constitucin. En virtud de lo anterior se genera, lo que
se ha denominado como la fuerza de irradiacin de los derechos
fundamentales, cuestin no exenta de relevancia, en cuanto que el orden
jurdico general, y las tcnicas limitadoras de los derechos en particular, han de
ver reinterpretados sus significados y limitada su eficacia a partir de estos
valores"279.

En definitiva, los derechos fundamentales ofreceran el criterio mximo de

interpretacin y aplicacin de las leyes ordinarias, consistiendo entonces en el
aporte decisivo de esta concepcin el rechazo de una interpretacin formal
jurdico subjetiva280, dominante hasta entonces, girando hacia una nocin que
comprende la dimensin jurdico objetiva, concibiendo a los derechos
fundamentales como principios supremos del ordenamiento jurdico 281.
Slo as se entender el paso del concepto de los derechos fundamentales que
en principio eran simples derechos subjetivos de defensa del individuo frente a
las intervenciones injustificadas del Estado, a un concepto de derecho
fundamental que implica una faceta negativa del derecho, es decir, que el
incumplimiento de los mismos, no solo se generara a travs de acciones, sino
tambin de omisiones que implicasen la no-realizacin efectiva de aquellos, ya
sea por inactividad del Estado o bien, frente la accin de los particulares 282.

La Wertheorie tiene el mrito de haber evidenciado la inconsistencia terica y

los riesgos prcticos que subyacen a una tesis positivista radical. Las ventajas
residen en su flexibilidad283. En tanto puntos de partida de fundamentacin
dogmtica, de exigencias iusfundamentales estructural y materialmente muy
diferenciables, los valores son utilizables en todo el espectro jurdico. En su
haber se encuentra tambin el consignar su esfuerzo por situar en el sistema
de derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado gua
hermenutico de todo orden jurdico poltico, religando la constitucin formal,
con la denominada constitucin material284.

Paralelamente a este desarrollo terico y jurisprudencial en Europa, tambin en

los Estados Unidos se propugnar la idea de una interpretacin menos
dogmtica, encontrndonos tambin -segn Alonso Garca- un movimiento que
en el fondo apelaba a la incorporacin de valores dentro de la Constitucin
Federal de los Estados Unidos: "El Bill of Rights al tener al individuo como
centro, obviaba todos los problemas que la constitucionalizacin de la libertad
contractual haba provocado. La doctrina de los preferred freedoms
(supravaloracin de los derechos patrimoniales) abri la brecha a la idea de la
jurisprudencia de valores"285.
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279 Gmez Torres, Carmelo-J.; "El Abuso de los derechos fundamentales", en: Cascajo Castro, Jos Luis; Castro Cid, Benito
de: Gmez Torres, Carmelo-J.; y Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos humanos (Significacin, estatuto jurdico y
sistema)", publicaciones de la Universidad de Sevilla, Salamanca, 1979.,p.308 .
280 Hberle, Peter; "Recientes desarrollos sobre derechos humanos...", ya citado.,p.154.
281 Pero si con lo antes descrito, la estructura, significacin y alcance de los derechos fundamentales se haca ms amplia, a
su vez, los mismos se volvan complejos, difciles de aprehensin por parte del interprete. Esta ser su mayor desventaja y el
aspecto ms criticado de esta visin de los derechos.
282 Cfr. Brenda, Ernst; Maihofer, Weber; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; Heyde, Wolfgang; "Manual de Derecho
constitucional", traduccin de Antonio Lpez Pina, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid,1996.,p.94.
283 A ello me referir infra.
284 Esta unin es una conquista del Derecho Constitucional alemn que se mantiene en los tiempos actuales donde la
Wertheorie no slo es entendida como fundamento interno del Orden jurdico, sino que "lleva al Estado alemn a ganar su
lugar legtimo en el orden jurdico internacional, que quiere universalizar y hacer perdurar derechos humanos y elementos de
soberana popular en la Carta de las Naciones Unidas, en la Convencin de Derechos Humanos y en numerosos Tratados".
Vase al respecto: Kirchhof, Paul; "Tareas del Bundesverfassungsgericht en una poca de cambios", en: Revista Espaola de
Derecho constitucional n 49, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997.,p.11-13 .
285 Garca, Alonso; "La interpretacin de la Constitucin...", ya citado.,p.279 .

Finalmente y a modo de sntesis podemos decir que la inclusin de los valores

dentro de la norma constitucional, supone un cambio trascendental en el
Derecho y consiguientemente sobre cmo debe explicarse y entenderse el
Ordenamiento jurdico.

Podramos resumir sus efectos dentro de la cultura jurdica, para as de tratar

de comprender los cambios que generan su consagracin como metas-
objetivos del Ordenamiento jurdico. A saber:

1) El Derecho se identificar a partir de sus contenidos materiales y no slo por

elementos formales (poderes y procedimientos).

2) Se podr diferenciar dentro del ordenamiento jurdico lo que podemos

comprender como legalidad, de lo que poddramos comprender como
legitimidad, entendiendo que sta ultima no hace referencia a un mero sistema
formal de normas ("El derecho es justo por el mero hecho de ser derecho"),
sino que, para que la norma sea legtima deber incluir un determinado
contenido o inclinacin u orientacin tico-jurdica.

3) La concepcin sistemtica del Derecho, no podra explicarse desde s

misma, desde una "Teora Pura del Derecho"-, sino que tendra que salir a
buscar una explicacin de sus contenidos en conceptos meta-jurdicos, para
encontrar complementos a la explicacin de su realidad, en el mbito tico y
jurdico.

4) Los que conocemos como Estados Constitucionales en el mundo

contemporneo, se encuentran indudablemente orientados por esas
metas/fines, hoy denominados valores constitucionales.

5) Los valores constitucionales se reconocen como la puerta abierta,

institucionalizada y reconocida, no clandestina ni oculta para la incorporacin
de dimensiones morales en el Derecho, y finalmente:

6) Los valores jurdicos son un lmite material al poder 286.

IV. LA CRITICA ANTE LA INCORPORACION DE VALORES DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURIDICO

Parcialmente al menos, las races doctrinales de una crtica a la incorporacin

de la idea de valor dentro del Derecho se comienzan a visualizar en Alemania
en el pensamiento de Ernst Forsthoff. Fue Forsthoff, quien en un famoso
artculo publicado en 1959 bajo el ttulo de "La transformacin de la ley
constitucional" inici una severa crtica a la nocin de "sistema de valores",
adoptada en Alemania como actitud o mtodo hermenutico.

Forsthoff fundaba su rechazo desde una visin de los derechos fundamentales,

segn la cual, stos no podran constituir un "sistema", en tanto y en cuanto,
cada uno de los derechos fundamentales reconocidos dentro del sistema
jurdico responda en su establecimiento a una finalidad propia, aunque
encontrado en todo caso, que todos los derechos convergan en un fin-objetivo
protector del individuo frente al poder pblico.

Sobre estas premisas no se concebira tampoco, referir al Estado, la funcin de

fijacin de los valores de una comunidad, ya que sta es una tarea filosfica,
cuya imputacin y cuyo dominio es una tarea individual:"....Puesto que los
derechos fundamentales, de ser puros derechos individuales pasan a ser
valores conformadores de un orden propio, se formula inmediatamente la
sugerencia de referir su operatividad no slo al Estado, sino a los
particulares.... El valor tiene su propia lgica, pero en su formulacin misma
late una peticin de principio: la nocin de valor no surge ni se puede derivar
del texto constitucional con arreglo a los mtodos de la hermenutica
tradicional aunque su proyeccin prctica no puede tener efectividad sin
ellos"287.
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286 Cfr. Llamas Gascn, Angel; "Los valores jurdicos como ordenamiento material...", ya citado.,p.197-198 .
287 Cfr. Forsthoff, Ernst; "El Estado de la Sociedad Industrial", traduccin de Luis Lpez
Guerra y Jaime Nicols Muiz, coleccin civitas, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1975.,p.43.

"La jurisprudencia -aade Forsthoff- se destruye a s misma desde el momento

en que no se asume la conviccin de que la aplicacin de la ley no es otra cosa
que el medio de facilitar la subsuncin adecuada de modo de conclusin
silogstica. Juzgar segn valores abstractos es abandonar el arte del Derecho y
sustituirlo por una pura filosofa; es simplemente no tomar en serio la
Constitucin como ley... El reconocimiento de esta teora no lleva jams a
conclusiones adecuadas a una mnima generalizacin, sino que se disuelve en
un decisionismo casuita que conduce a "la ms absoluta falta de certeza y
seguridad en el Derecho"288.

La denominada "jurisprudencia de valores" o "jurisprudencia valorativa"

incorporara un margen de accin judicial intrnsecamente autnomo, utilizable
"en paralelo" y en simultaneidad en toda tcnica interpretativa clsica (lgica,
gramatical, histrica, analgica, etc...), pero a la vez susceptible de
manipulacin hasta el punto de auspiciar soluciones puramente conformadas
en el "sentir de los jueces" y, por lo tanto, ajenas a apoyatura alguna en el
Derecho positivo289.

La lgica del pensamiento valorativo, llevara a que un valor en un caso

concreto, que se situase en mayor jerarqua, se impusiera incondicionalmente
frente a valores inferiores, desdeando las relaciones de fundamentacin
existentes en el derecho positivo. La invocacin a un orden o a una
ponderacin de valores no es, por lo tanto, ninguna fundamentacin de aquello
para lo que se ofrece como fundamento. En la prctica -en muchas y repetidas
ocasiones- no ha significado ms que una formula velada de un puro
decisionismo judicial290.

Ello ha llevado a algunos autores a manifestar que inclusive, la teora valorativa

puede en muchas ocasiones ir en contra del Estado Constitucional
democrtico, ya que posibilita que el juez no confie la delimitacin de los
derechos fundamentales en el Poder Legislativo, a pesar de que es ste el que
tiene a su favor el principio de legitimidad democrtica. En este sentido se
pronuncio Gerd Roelleke para quien "el Tribunal constitucional rompe con la
fuerza legitimadora de las leyes democrticas surgidas en el marco del Estado
de Derecho y mide los casos concretos en indeterminados parmetros
valorativos"291.
Estas crticas a la configuracin de los derechos fundamentales como sistema
de valores, fueron seguidas aos ms tarde por un importante sector de la
doctrina constitucional alemana como Otwin Massing, Jrgen Seifert y Erhart
Denninger. Adems no puede dejar de destacarse la afirmacin efectuada por
Carl Schmitt, quien manifest su desconfianza hacia la Wertheorie, ya que
fundamentada en un mtodo cientfico-espiritual de interpretacin de los
derechos fundamentales, podra desenvocar en mltiples ocasiones en una
pura intuicin arbitraria y decisionista que encierra el peligro de degenerar en
una autntica tirana de los valores (Tyrannei der Werte) 292.

Ultimamente, Jrgen Habermas ha aadido una nueva objecin en contra de la

jurisprudencia de valores (Wertejudikatur) elaborada por el Tribunal
Constitucional Federal Alemn.

Segn Habermas, el Tribunal entiende a la Ley Fundamental de Bonn no slo

como un sistema de reglas estructuradas por principios, sino como un concreto
orden de valores, y en este sentido de un valor material tico desarrollado
desde Scheler, Hartmann, Bckenfrde, Maus, Grimm y Alexy, -entre otros-;
prestndose esta interpretacin para desarrollar una "ponderacin de
intereses" (weighing values o Gterabwgung). Entonces, "si los principios
manifiestan un valor que debera realizarse ptimamente, y si las normas en s
mismas no nos dictan ninguna orientacin sobre como llegar a esa
optimizacin, entonces la aplicacin de estos principios dentro de los lmites de
lo que es factualmente posible establecer como una serie de metas
determinadas necesariamente. Y debido a que ningn valor puede sostener
que posee una incondicional e inherente prioridad sobre los dems valores; ello
implica que la difcil operacin interpretativa se transforma en la interpretacin
de establecer dentro del Derecho el negocio de la realizacin de los valores, al
tomar estos una concreta posicin en relacin a casos especficos 293.

Para Habermas el problema es conceptual, en tanto normas y valores llegaran

a diferir en una serie de puntos importantes, lleva ello como resultado, la
posibilidad de formular diversas argumentaciones, ya sea que este fallo se
base en normas concretas o en valores abstractos. De ah que la
transformacin conceptual de los derechos fundamentales como bienes
objetivos bsicos pueda significar el enmascaramiento de fines teleolgicos
dentro de la interpretacin constitucional, con lo cual "en el contexto de la
justificacin de las normas y los valores, estos (normas/valores) se formarn
sobre la base de diferentes roles en la lgica de la argumentacin" 294.
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288 Forsthoff, Ernst; "Stato di diritto in trasformzione", traduzione di L. Riegert e Carlo
Amirante, Giuffre editore, Milano, 1973.,p.205-214,224.
289 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang; "Escritos sobre derechos fundamentales...", ya citado.,p. 57-60.
290 Idem.
"Al Tribunal Constitucional alemn se le reprocha que sus referencias a valores y a un orden de valores ignora los postulados
de una fundamentacin racional. La invocacin de un orden de valores permitira justificar cualquier resultado; el discurso de
los valores destrozara la transparencia de la decisin judicial y conducira a un 'arcano de la interpretacin de la Constitucin'.
Desde el punto de vista prctico, la invocacin de un orden de valores y de ponderaciones valorativas sera una 'frmula de
ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo", Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales",
traduccin al castellano de Ernesto Garzn Valdz, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1993.,p.152.
291 Tomado de: Pabn de Acua, Jos Mara; "La llamada Drittwirkung de los derechos fundamentales", en AA. W.; "El
Tribunal Constitucional", Direccin General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,p.2218.
292 Vase al respecto, el ya clsico artculo de Schmitt; "La tirana de los valores", en Revista de Estudios Polticos n 51,
Madrid, 1961.
293 Habermas, Jrgen; "Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law anda Democracy", translated
by William Rehg, the MIT Press, Cambridge, Massachusetts,1996., p.254 .
294 Ibidem.,p.255.

V. LA IDEA DE VALOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

SALVADOREO

La Constitucin Salvadorea de 1983 hace expresa referencia a la idea de la

existencia de valores constitucionales en su prembulo, sealando que los
mismos son producto de una clara herencia humanista 295, an cuando se
podra objetar por parte de algunos el escaso papel normativo que podra
desempear el prembulo de nuestra Constitucin 296.

En todo caso, -y siguiendo al profesor Alvaro Magaa- podramos sostener que

el constituyente salvadoreo tambin incluy a los valores dentro del articulado
constitucional, quiz en forma ms patente en los artculos 1 y 2 Cn. ".....Estos
valores y principios son los que el constituyente de 1983 concret en los
artculos 1 y 2 de los cuales el primero, seala como 'los tres grandes valores':
la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn, y en consecuencia en el inciso
segundo del mismo Art. 1 dispone que, es obligacin del Estado asegurar a los
habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el
bienestar econmico y la justicia social'.

A su vez, el artculo 2 de la Constitucin de 1983 que es el Art. 163 de 1950,

establece que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad, al trabajo, etc. Es decir, los preceptos citados presiden nuestro
ordenamiento jurdico y al establecerse en ellos valores superiores son, como
se ha calificado a disposiciones Constitucionales espaoles similares a las
nuestras, autnticos supraprincipios o principios de principios que forman 'el
basamento ltimo, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurdico' 297".
________________________________________________________
__________
295 En el texto del Prembulo de la Constitucin Salvadorea de 1983 se lee: "Nosotros, representantes del pueblo
salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de
la Patria y en el ejercicio de la Potestad Soberana que el Pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo
de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad humana, en la construccin de
una sociedad ms justa, esencia de la democracia y al espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista".
296 Debido a los fines y alcances de este apartado, me resulta imposible detenerme en la cuestin relativa al valor normativa
del Prembulo constitucional, pero al respecto puede verse, entre otros: Martnez Sospedra, Manuel; "Estado y Constitucin.
Una introduccin", Fundacin Universitaria San Pablo Ceu, Valencia, 1994., p.214 y ss .
297 Magaa, Alvaro; "Los lmites Constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San
Salvador, 1998., p.32 .

Estos "principios de principios", como los denomina Magaa son adems

reforzados en materia de su cumplimiento mediante el art. 246 Cn., el cual
establece que los principios, derechos y obligaciones consagrados dentro de la
Constitucin no pueden ser alterados por las leyes secundarias.

No obstante lo antes expuesto, a nivel jurisprudencial, es decir, a partir de la

interpretacin que se hace de la Constitucin por parte de aquellos encargados
de garantizar su cumplimiento, la idea de la aplicacin de estos valores
constitucionales en la resolucin de casos concretos, no tuvo durante mucho
tiempo una praxis sistematizada y coherente sobre el significado de los valores.

La interpretacin que de la Constitucin se efecto en El Salvador, debido

quiz a una larga tradicin que recoga y aplicaba nicamente los mtodos
"clsicos" de interpretacin de la norma, que an hoy aparecen consagrados
en el Cdigo Civil Salvadoreo de los arts. 19 al 23,- y dentro de los cuales no
se haca alusin a la idea de la aplicacin de valores para la solucin de casos
concretos-, implic que la idea de valor no fuera asumida con seriedad por
parte del interprete, an cuando en algunos casos se haya hecho mencin en
decisiones judiciales de trminos como justicia, libertad e igualdad, pero no con
sistematizacin y seguimiento.

Ser quiz hasta ya entrada la dcada de los aos noventa, cuando en la

jurisprudencia constitucional salvadorea se comienza a mencionar la
existencia dentro de la Constitucin de valores que guan y fundamentan todo
el ordenamiento jurdico. De esta manera y an cuando pudisemos errar un
tanto en nuestra apreciacin podemos decir que, si bien la Teora valorativa
encontr eco en la jurisprudencia constitucional alemana a partir de los aos
cincuenta, y que sta a su vez, fue la base de la construccin de la existencia
de "valores superiores dentro del Ordenamiento" en la interpretacin de la
Constitucin espaola de 1978, efectuada por parte del Tribunal Constitucional
espaol a partir de sus primeras sentencias a principios de los aos 80; en El
Salvador la jurisprudencia de valores comenzar a visualizarse con fuerza y
seguimiento a partir de los aos 90' s, retomando directamente de la
jurisprudencia espaola los caracteres generales de dicha teora.

As, en la sentencia de inconstitucionalidad de referencia 3-92 y 6-

92(acumulados) se seala: "... Aunque la Constitucin salvadorea no contiene
disposiciones en las cuales se caracterice expresamente al Estado salvadoreo
-como lo hacen Alemania: 'Estado Federal, democrtico, social'; Espaa;
'Estado Social y democrtico de Derecho; Francia: 'Repblica indivisible, laica,
democrtica y social; o Colombia: 'Estado social de Derecho', existen preceptos
que constituyen elementos esenciales de un Estado de Derecho" 298.

Pero ser quiz la sentencia de amparo de referencia 145-M-91 que retomando

expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol nos ilustra
sobre lo que constituyen los valores constitucionales en el Derecho
salvadoreo, haciendo eco a una "lnea jurisprudencial" hasta ahora mantenida
por la Sala de lo Constitucional salvadorea: "... la Constitucin es una norma
jurdica, pero una norma cualitativamente distinta a las dems, por cuanto
incorpora el sistema de valores esenciales que han de constituir el orden de
convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. Por ello el
Tribunal Constitucional Espaol ha sealado -en grfica expresin- que la
Constitucin es la norma fundamental y fundamentadora de todo el
ordenamiento jurdico. Naturaleza tan sinaular de la Ley Fundamental se
traduce en una incidencia muy intensa sobre las restantes normas del sistema,
producindose una pluralidad de efectos, entre los cuales despunta la
necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la
Constitucin"299.
________________________________________________________
_______
298 Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catalogo de Jurisprudencia (Derecho Constitucional Salvadoreo)",
publicaciones de Corte Suprema de Justicia, tercera edicin, San Salvador, 1993, p.148 .
299 Ibidem.,p.77-78.

Por consiguiente, y a modo de resumen de lo descrito hasta aqu podemos

decir y sostener que:

1.- la teora de la interpretacin valorativa ha tenido un gran auge dentro del

Derecho constitucional comparado;

2.- Que es posible sostener a partir del texto constitucional salvadoreo, la

existencia de valores esenciales que ordenen y dirijan el Ordenamiento
Jurdico, y

3.- Que nuestra jurisprudencia constitucional ha abierto la puerta para la

incorporacin de esta propuesta terica de interpretar la Constitucin a partir de
la configuracin de valores constitucionales.

Pero los interrogantes que pudieren tratar de despejarse luego de estas breves
lneas no son pocos. Pasemos entonces a desarrollar algunos puntos
importantes para la comprensin de la idea de "sistema de valores" dentro del
Derecho constitucional salvadoreo.

a) Son valores universales o valores constitucionales?

Las Declaraciones y Tratados internacionales de derechos humanos o

fundamentales suelen hacer mencin a conceptos que bien podran ser
identificados como valores que deben orientar la comunidad mundial. Sin ir
muy lejos basta echar un vistazo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 para verificar esta aseveracin, ya que en su Prembulo se
puede leer: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos" (...) "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana..."
(...)"...Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en
la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar
el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad...." 300.

Este enunciacin y conformacin de las normas del Derecho internacional a

partir de "valores" no es aislado, y as como nuestra Constitucin, esos
conceptos rectores suelen estar ubicados en los Prembulos de los Tratados o
Declaraciones, o bien en sus primeros artculos. Con esto parece destacarse,
que existen valores como la dignidad de la persona humana, la libertad, y la
igualdad que estn plenamente presentes y asumidos por la comunidad de
Estados, siendo estos "valores" adems, aquellos a partir de los cuales la
doctrina sintetiza la idea y la base misma de los denominados derechos
esenciales del hombre, derechos humanos o fundamentales 301.

Pero lo anterior no significa que estos valores universales no puedan ser a su

vez asumidos por los Estados soberanos. Todo lo contrario: la idea de valor
surge de los Estados nacionales, para luego "internacionalizarse, an cuando
hoy nos encontremos con el efecto inverso. En la actualidad, la mayora de las
constituciones escritas hacen alusin a valores tales como la libertad, la
igualdad y la dignidad de la persona humana, logrando con ello un mayor
nfasis en la necesidad de su proteccin no solo internacional, sino nacional, y
en lo que nos respecta a nuestro estudio, un entendimiento que surge de la
Constitucin e informa a todo el orden jurdico.

Adems, ello tampoco resta la posibilidad de que un Estado en un momento

determinado considere necesaria la incorporacin de valores que en el
Derecho internacional no han sino asumidos como valores universalizables,
aun cuando debido al carcter abstracto de los valores constitucionales, sea
muy dificil encontrar algn aspecto de la realidad que no pueda ser asumido
dentro del contenido de estos grandes valores hoy reconocidos tambin desde
el Derecho internacional. Diferente cuestin ser -y a ello nos dedicaremos
luego- sobre la compatibilidad e integracin del contenido de estos valores en
el sentido de que, en algn momento puede existir divergencia entre lo que se
entiende como parte del contenido del valor Igualdad en el Derecho
Internacional, de lo que se entiende como parte del contenido del valor
Igualdad en el Derecho constitucional salvadoreo.
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300 Bobbio nos recuerda que estas palabras no son nuevas. "Las hemos ledo muchas otras veces. Bastar con recordar el
artculo de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que comienza as; 'Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos...."Bobbio, Norberto; "El tiempo de los derechos", editorial sistema, traduccin al
castellano de Rafael de Ass Roig, Madrid, 1991.,p.37.
301 "Como se ha sealado, los derechos humanos constituyen un nuevo ethos basado en el deseo de unificar el mundo, as
como el intento de indicar los valores y los disvalores que todos los Estados deberan asumir como criterio de discriminacin en
sus acciones". Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin..", ya citado.,p.71 .

b) Cules son los valores reconocidos por la Constitucin salvadorea?

Luego de haber afirmado la existencia de valores en la Constitucin

salvadorea nos corresponde ahora sealar cules son dichos valores. La
tarea pese a lo que pueda considerarse a priori, no es fcil.

Por una parte podramos caer en el error de sealar como valores

constitucionales aquellos que en el Derecho constitucional comparado se han
definido como tales, pero ello sera una contradictio in terminis, ya que como
antes expusimos, los valores son concepciones sociales, pautas culturales de
una comunidad especfica, que son reconocidas dentro de un ordenamiento
concreto; y por otra parte podramos caer en el erro de "valorizar" todos
aquellos conceptos o instituciones consagradas en la Constitucin que no son
bsicos para el entendimiento de la vida de la comunidad, o que por otra parte
no renen los caracteres que debe de poseer un valor constitucional, aun
cuando constituyan conceptos jurdicos indeterminados.

Dentro de estos ltimos considero se encuentran por ejemplo, aquellos que

confunden los denominados principios constitucionales con los valores
constitucionales (como el principio de irretroactividad, de supremaca
constitucional, de soberana popular, etc.), as como tambin aquellos que
identifican a los valores constitucionales con los conceptos jurdicos
indeterminados que suelen tener en forma reiterada los documentos
constitucionales (tales como la funcin social, el inters pblico, el orden
pblico, etc.).

En todo caso debe de reconocerse que no existe una clasificacin fiel y

fidedigna de cules son los valores constitucionales en El Salvador, y aun
cuando no resulta fcil su exposicin, debido a que el autor puede pecar por
omisin o por exceso -tomando en cuenta sobre todo que la designacin de un
concepto como "valor fundamental" dentro de una Constitucin, tiene una
marcada influencia ideolgica302 - resulta indiscutible su necesaria dilucidacin
en un trabajo como el presente que justamente pretende explicar el
fundamento mismo de la Constitucin y sus concepciones bsicas, a partir de
la "idea de valor" a la hora de ser interpretada.

Mi personal consideracin es que la Constitucin salvadorea esta

estructurada sobre la base de cinco valores fundamentales: Dignidad de la
persona humana, justicia, libertad, igualdad y seguridad jurdica 303.

Pasemos a continuacin a conocer como se ha acercado la doctrina y la

jurisprudencia a la dilucidacin de lo que puede entenderse por cada uno de
estos trminos sumamente obstractos, genricos y adems de imposible
definicin.
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302 "En su significacin axiolgica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo bsico de las
diferentes fuerzas sociales, logrando a partir de relaciones de tensin y de los consiguientes esfuerzos de cooperacin
encaminados al logro de metas comunes. Por ello, corresponde a los derechos fundamentales un importante cometido
legitimador de las formas constitucionales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso sobre el
que se debe edificar cualquier sociedad democrtica; en otros trminos, su funcin es la de sistematizar el contenido axiolgico
objetivo del ordenamiento democrtico al que la mayora de los ciudadanos prestan su consentimiento y condicionan su deber
de obediencia al Derecho.". Prez Luo, Antonio-Enrique; "Los derechos fundamentales....", ya citado., p.20-21.
303 Debe de entenderse que no tengo ninguna intencin de considerar a sta, como la ms depurada enunciacin de valores
fundamentales establecidos dentro de la Constitucin salvadorea, al contrario, simplemente tiene la intencin de fomentar el
debate. De hecho existen ya otras clasificaciones sobre cuales son los valores que nutren a la Constitucin salvadorea: as
para Mario Solano sern: "la justicia la seguridad y el bien comn", mientras que Alvaro Magaa considera tambin a la
"igualdad y a la libertad", como "autnticos valores representativos del Estado social", y slo en Bertrand Galindo y otros nos
encontramos un pequeo acercamiento a la dignidad como valor fundamental. Vase: Solano, Mario; "Estado y Constitucin",
publicacin especial n 28 de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998.,p.104.; Magaa, Alvaro; "Los lmites
constitucionales de la autonoma del Banco Central", Imprenta-Offset Ricaldone, San Salvador, 1998.,p.31-32, y Bertrand
Gallindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette, y Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho
constitucional", tomo II, Centro de Investigacin y capacitacin, talleres grficos UCA, San Salvador, 1992.,p.667 y ss .

1.- DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

La dignidad humana supone el valor bsico fundamentador de los derechos

humanos, que justamente tiende a explicitar de forma ms concreta la
realizacin de la persona dentro de una sociedad. Constituye no slo la
garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o
humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin positiva del pleno
desarrollo de la personalidad de cada individuo. Este desarrollo pleno supone a
su vez, de la total auto-disponibilidad, sin interferencias o impedimentos
externos, dentro de las posibilidades de actuacin propia de cada individuo, y
por otra parte de una autodeterminacin, que surge de la libre proyeccin
histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por la
naturaleza.

Un aspecto importante para la configuracin de la nocin de dignidad humana,

es partir para la elaboracin de su significado de la situacin bsica del hombre
en relacin con los dems, esto es de la situacin del ser con los otros; en
lugar de hacerlo en funcin del hombre singular encerrado en su esfera
individual. Asimismo, podemos sealar que tambin se ha identificado con la
idea de dignidad humana lo que en ocasiones se denomina como libertad
moral y se halla estrechamente relacionada con la igualdad, entendida como
paridad de estimacin social de las personas304.

Tal es la estimacin de la dignidad de la persona humana dentro del Derecho

comparado que algunos la consideran como un meta valor, fundamentador de
los otros valores constitucionales cuyo objetivo es la realizacin de aqul.

Pero, Qu implica el concepto de "dignidad de la persona"? Para Nino, dentro

del concepto de dignidad humana se establecera aquella premisa segn la
cual no se permite tratar a los hombres ms que de acuerdo a sus voliciones y
no en relacin a otras propiedades sobre los cuales no tienen control 305.
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304 Prez Luo, Antonio-Enrique; "Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin...", ya citado.,p.318 .
305 Nino trata de realizar un acercamiento tico a la fundamentacin del Ordenamiento jurdico a partir del fundamento de los
derechos humanos, encontrando tres principios bsicos: "el de inviolabilidad de la persona, que prohbe imponer sacrificios a
un individuo, slo en razn de que ello beneficia a otros individuos, el de autonoma de la persona, que implica la posibilidad de
perseguir nuestros propios planes de vida y el de la dignidad de la persona, que prescribe tratar a los hombre de acuerdo a sus
voliciones y no en relacin a otras propiedades sobre las cuales no tiene control". Nino, Carlos Santiago; "Etica y derechos
humanos. Un ensayo de fundamentacin", editorial Ariel, Barcelona, 1989.,p.46. En realidad el mismo autor antes citado
encuentra difcil deslindar estos tres principios, y quiz merecera la pena considerar que los tres pudiesen el contenido del
concepto de dignidad de la persona en "sentido amplio" .

Nuestra dignidad -dice Nino- se ve menoscabada, no solo cuando nuestras

decisiones son asimiladas por ejemplo a enfermedades, sino tambin cuando
lo mismo ocurre con nuestras creencias y las opiniones que expresamos.

Dicho de otra forma, el respeto a la idea de dignidad humana implica en forma

preferente, el respeto de la voluntad y creencias de un individuo, lo cual
consiste fundamentalmente en permitir que ste asuma o sobrelleve aquellas
consecuencias de sus decisiones, que l ha tenido en cuenta al adoptar la
decisin; o sea, en permitir que incorpore esas consecuencias al curso de su
vida.

Es entonces en lo que podramos denominar como el "respeto al plan de vida

del individuo", siempre y cuando el mismo sea compatible con el
mantenimiento de los planes de vida de la comunidad conformada por una
pluralidad de individuos. Inclusive, Nino ve implicaciones del principio de
dignidad humana en las relaciones contractuales, sealando que la validez de
los contratos no depende slo de que se haya materializado el consentimiento
de las partes en el caso particular, sino tambin que l se haya dado dentro de
un marco normativo que asegue que, sin ese consentimiento, la autonoma de
uno de los individuos no est subordinada a la del otro. De lo cual se colegira
que, un contrato es moralmente invlido cuando est respaldado por un
sistema de prohibiciones que supedita la materializacin del plan de vida de un
individuo a la concrecin prioritaria del proyecto vital de otro.

De ah que el Derecho en algunas ocasiones tenga que reaccionar tratando de

mantener justamente esa paridad. Este es el caso por ejemplo de diversas
medidas dentro del Derecho laboral, o bien de algunas restricciones estatales
sobre la disponibilidad de bienes, ya que si bien en principio un Estado
consagra el derecho general de libertad, nadie duda que resultara chocante,
admitir por ejemplo que una persona pueda venderse en esclavitud perpetua o
vender uno de sus rganos, tomando como bandera el respeto de su
consentimiento306.

En todo caso, y retomando la Constitucin como punto de partida, resulta

indudable que como fin-meta que persigue el Estado de Derecho puede
establecerse el valor de dignidad humana que implica a su vez la realizacin de
la persona. Su calificacin de un valor fundamentador y orientador del
ordenamiento jurdico puede desprenderse del mismo prembulo
constitucional. Lo difcil ser, como en el caso de todo los valores
constitucionales su concrecin, su aplicacin al caso concreto.

No obstante, la misma Constitucin salvadorea se ha encargado de darle

algunas connotaciones ms especficas a este valor constitucional, ya sea
estableciendo su aplicacin efectiva e inmediata, en mbitos especficos
definidos en la misma norma fundamental, ya sea informando al resto del
ordenamiento jurdico, que deber a su vez interpretar su normatividad a partir
del respeto de este valor de rango constitucional.

El primer caso lo encontramos en el denominado como "Habeas corpus

correctivo", el cual ha sido incorporado a nuestra Constitucin mediante
reforma constitucional al art. 11 Cn 307. La dignidad se constituye dentro del
Habeas Corpus como un valor que puede fundamentar la peticin y obtencin
de una resolucin favorable, en aquellos casos en que nos encontrsemos
frente a vulneraciones a la idea de dignidad en personas detenidos.
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306 Ibidem.,p.294-295.
307 Especficamente el texto constitucional respecto a esta modalidad de Habeas corpus seala: "...Tambin proceder el
Habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas
detenidas". Reforma incorporada al texto constitucional mediante D.L. N 743, 744, 745, 746, 747 y 748, D.O. N 128, tomo
332, del 10 de julio de 1996 .

Lgicamente el contenido de este concepto valorativo va a ser construido a

partir del interprete de la norma, an cuando la doctrina ha sealado ya
algunos casos de violacin a la idea de dignidad humana dentro de este
especfico rubro del Habeas corpus correctivo. Tales son los casos, a manera
de ejemplo, de la realizacin de experimentos cientficos en personas
detenidas (prueba de frmacos que no han sido incorporados al mercado), la
realizacin de inspecciones corporales vejatorias, la reiterada negacin del
derecho a una visita ntima, etc.

Por su parte, tambin la legislacin secundaria se ha dejado influir por la

incorporacin de este valor constitucional en forma explcita dentro de sus
normas, en algunas reas del Derecho, tal es el caso del Derecho de
Familia308, de la Ley del Nombre de la persona natural 309, de la Ley sobre
violencia intra-familiar310, del Derecho penal311, etc.

De esta influencia no ha escapado el Juez constitucional que en algunas

ocasiones tambin ha utilizado la idea de dignidad humana a efecto de
fundamentar sus decisiones judiciales en casos concretos.
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308 Vase los arts. 351, 366, 370, 372, 393, 394 del Cdigo de Familia y el 117 de la Ley Procesal de Familia.
309 El art. 11 de la Ley del nombre de la persona natural establece la prohibicin de imponer nombres que vayan contra la
dignidad de la persona.
310 El considerando b) comienza a sealar el necesario respeto a la idea de dignidad, haciendo expresa alusin dentro de la
ley sobre violencia intra-familiar en los arts.2 literal a) y c) y 6 literal a).
311 Dentro del Cdigo penal salvadoreo encontramos que el art. 2 del mismo, se denomina principio de la dignidad humana,
establecindose dentro del mismo que "a toda persona a quien se atribuya un delito o falta, tiene derecho a ser tratado con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, prohibindose por consiguiente, penas o medidas de seguridad que
afecten la esencia de los derechos y libertades de la persona o que impliquen tratos inhumanos o degradantes".
Asimismo, se hace referencia al concepto de dignidad en los arts. 80 y 150 Pn., e inclusive el mismo constituye en alguna
ocasin parte del tipo penal de ciertos delitos, como es el caso de la Difamacin (Art. 178 Pn.) y la injuria (Art. 179 Pn. )

As, se ha destacado en la sentencia de inconstitucional Ref. 15-96 ac. (que

comnmente conocemos como la de inconstitucionalidad de la Ley de
emergencia) que:"..., el respeto a la dignidad de la persona humana, que es, a
decir del Prembulo de la Constitucin, uno de los "fundamentos de la
convivencia nacional"; y a los derechos fundamentales inherentes a ella, sobre
todo porque nuestra Constitucin se basa en una concepcin personalista o
humanista que -segn expone Legaz y Lacambra- en su esencia "significa dos
cosas: una, que el Derecho es obra del hombre; otra, que el Derecho est al
servicio del hombre". Tal respeto no debe limitarse a una consideracin formal
o retrica, sino que traducirse en una efectiva tutela a los derechos
fundamentales de la persona humana..."(...) "...la necesidad de recurrir al
principio de la dignidad de la persona humana -consagrado en el Art. 1 de la
Constitucin- (es) para dar contenidos concretos a ese derecho general de
libertad: "Si se vinculan ambos conceptos -dignidad y libertad- puede afirmarse
que en la Constitucin salvadorea subyace una concepcin de la persona
como ser tico-espiritual que aspira de determinarse en libertad (...). No se
trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar
obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador
formula para la convivencia social, siempre en relacin a los valores
fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurdica y el bien
comn"312.
Este planteamiento humanista representado dentro de la Constitucin ha sido
reiteradamente sealado en otras decisiones judiciales 313, aadindose al
mismo ese carcter activo de los valores, en el sentido de que implican un
hacer frente aquellas barreras que obstaculizan -como en el caso del valor
dignidad de la persona- el libre desarrollo de la persona humana: "es claro que
la dignidad de la persona humana -cuyo respeto es, segn el prembulo
constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los
fundamentos jurdicos de la convivencia nacional- comprende la afirmacin
positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. En el texto
constitucional pueden encontrarse algunas disposiciones que implican
manifestaciones de tal categora jurdica; una de ellas es la existencia digna -a
la cual se refieren los arts. 101 inc. 1 y 37 inc. 2 Cn.-, que significa no slo la
conservacin de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, el
que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de
los restantes derechos fundamentales..." 314.
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312 Las cursivas son mas. Ntese cuales son los valores definidos por la jurisprudencia constitucional como fundamentales.
313 "...2. La concepcin personalista o humanista parte de la idea que <<decir que el hombre es una persona es afirmar que
en el fondo de su ser es ms bien un todo que una parte, y ms independiente que siervo>>, y que todo lo anterior es un
<<misterio que es designado por el pensamiento religioso diciendo que la persona es la imagen de Dios, que el valor de la
persona, su dignidad, sus derechos revelan el orden de las cosas naturalmente sagradas>> (Jacques Maritain: Principios de
una Poltica Humanista). Las premisas esenciales en que se fundamenta el personalismo -explica Recasns Siches- son: la
idea de que la cultura, en cuyo mbito se encuentra el Estado y el Derecho, es un conjunto de acciones y obras que el hombre
hace en su vida y que slo tienen sentido en y para su vida; que la nica vida autntica o genuina es la del individuo, y la
sociedad no es un ente con existencia independiente de los individuos que la componen; que la cultura est ........... constituida
esencialmente por actos y obras humanas que aspiran a realizar ideas de valores, y por tanto, slo tiene sentido para aquel
que se esfuerza en la consecucin y conquista de los mismos, es decir el hombre; que en la jerarqua de los valores, los de
carcter moral y los que elevan y afinan el espritu del individuo, tienen siempre un rango superior al de los que se materializan
en las cosas o se cumplen en las instituciones sociales; que la cultura, por tanto, debe ejercer una funcin de elevar la mente,
refinar los sentimientos y mejorar la conducta y, consecuentemente, la realizacin de los valores solamente tiene sentido para
el hombre, mientras que los valores de la colectividad constituyen instrumentos o condiciones para la realizacin de valores
propios de cada individuo (Tratado General de Filosofa del Derecho)...>>.
Sentencia de inconstitucionalidad de Referencia 1-22 ac.
314 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97 .

Finalmente podemos afirmar que partiendo del concepto de dignidad humana

-antes esbozado- se prohibe el establecimiento de modelos que posibiliten la
imposicin de sanciones, no por hechos, sino por "formas de vida", limitando
con ello la libertad y la libre determinacin de los individuos.

Es lo que doctrinariamente se ha denominado como "Derecho penal de autor" o

"Medidas de defensa social", modelos a travs de los cuales, se imponen
sanciones a travs de presupuestos variadamente subjetivos; como la mera
sospecha de haber cometido delitos o peor, la peligrosidad social del sujeto
legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los
de "vago", "vagabundo", "proclive a delinquir", "reincidente", "delincuente
habitual" o "profesional", de "tendencias delictivas" o similares 315.

La cuestin ha sido de mucha relevancia en El Salvador, que no ha escapado a

la corriente de crear "leyes de defensa social", tales como las extintas "Ley de
vagos y maleantes" y la "Ley de estado peligroso". En esta ltima por ejemplo
podan ser declarados en "estado peligroso", desde "los vagos habituales" a los
que defina la ley pasando por "mendigos habituales", "ebrios", "sujetos
pendencieros" hasta los "sospechosos de otentar contra la propiedad ajena".

Debe destacarse, que este tipo de leyes reciben su fundamento en a partir del
art. 13 inc. 4 de la Constitucin de la Repblica, an cuando no ha faltado el
cuestionamiento de dicha norma constitucional, que en sta ocasin me
permito hacerlo a partir del fundamento de la Constitucin en el valor
"dignidad".

Ya el Ministerio de Justicia en 1992 haba cuestionado el artculo constitucional

en comento, llegando a proponer la supresin del inciso cuarto del art. 13 Cn.,
estableciendo dentro de sus consideraciones para tomar tal medida que "III:
Dentro del proceso de pacificacin y democratizacin de nuestro pas, y en
aras del fiel cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en los
diferentes convenios internacionales, es necesario borrar de nuestra carta
fundamental, ciertas disposiciones programticas, que como el inciso 4 del Art.
13 son un grave obstculo para el pleno desarrollo de un sistema penal
moderno, efectivo, garantista y de alto contenido humano..." 316.

Nos unimos personalmente a dicha propuesta, desde un punto de vista

constitucional a partir de la necesaria coherencia de las normas
constitucionales vistos desde los supremos valores fundamentales que la
fundamentan. Como he anotado anteriormente: a partir del valor "dignidad
humana" no podra sostenerse -sin su vulneracin o transgresin- el
establecimiento de sanciones a partir de condiciones de vida que en modo
alguno produzcan dao a la comunidad o a otros individuos en forma particular.
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315 Cfr. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y Razn. Teora del Garantismo penal", segunda edicin en espaol, Trotta editorial, Madrid,
1997., p.42.
316 Ministerio de Justicia (Direccin General de Asistencia Tcnico Jurdica); "Derogacin de las normas legales que reglan el
Estado peligroso sin delito", ediciones ultimo decenio, San Salvador, 1992.,p.13 .

2.- LA JUSTICIA COMO VALOR

En todas las pocas histricas los hombres han tratado de formular un

concepto de qu debe entenderse por la idea de lo justo. Platn por ejemplo
identificaba la Justicia con la felicidad317; o bien siempre dentro del clasicismo
griego podramos definir la idea de justicia con aqul viejo aforismo jurdico
segn el cual implica "Dar a cada quien segn corresponde", pero en todo caso
estos acercamientos no nos resultaran muy adecuados o satisfactorios 318.

Zagrebelsky nos indica que la utilizacin de "principios de justicia material se

han ido generalizando a medida que se han hecho evidentes las
consecuencias perturbadoras y los costes sociales de los derechos individuales
orientados a la libertad"319. Pero claro, para poder utilizar este criterio antes
debemos de preguntamos Qu es la Justicia? 320.

Le adjudican a Kelsen una forma muy particular de tratar de comprender el

significado de la idea de Justicia: <<....es una discusin de sobremesa entre
dos personas que poseen dos puntos de vista totalmente distantes sobre el
tema particular sujeto a discusin; alguno de ellos en un momento determinado
invoca como fundamento de su postura la idea de Justicia, en ese momento, la
discusin termina. Y termina, puesto que cuando alguno de nosotros hace uso
de la idea de Justicia, evoca generalmente aspectos donde se mezclan nuestra
emotividad y nuestra particular forma de entender el sentido ltimo de la vida y
del mundo...>>
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317 Pero este acercamiento no nos resuelta muy adecuado, puesto que ello nos llevara al circulo viciosos de preguntarnos a
su vez Qu es la felicidad?
318 En el segundo caso, nuevamente tendramos que preguntarnos Y como determinados lo que le corresponde a cada
quin?, y Quin lo determina?, con lo cual podramos considerar inclusive dicha aseveracin se vuelve una frmula vaca de
contenido, que no nos ayuda para la resolucin de un vaso concreto dentro del Derecho.
319 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil", editorial Trotta, Madrid, 1995.,p.93.
320 Modernamente tambin se ha tratado de acotar el concepto de justicia. "Perelman dice que "todos estn de acuerdo en
que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto determinado". Henkel subraya dos
mximas que desde antiguo, se engloban en el principio de justicia "dar a cada uno lo suyo" y "tratar en forma igual a lo
esencialmente igual y a los desigual desigualmente en proporcin con la desigualdad"; Engisch habla de las tradicionales ideas
de igualdad, proporcionalidad y equivalencia, Ryffel establece que el significado fundamental de la palabra justicia radica en la
suposicin de un ordenamiento correcto sustrado a la arbitrariedad humana segn el cual se ha de regir el comportamiento de
los hombres; para Tammelo, la palabra justo significa una cualidad valorativa, de carcter social, tico y positivo, que refiere a
cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucin de lo conveniente. Finalmente Rawls, dice que los
hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al
atribuir los derechos y los deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres, y si las
reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la vida social. Tomado de Larenz,
Karl; "Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurdica", traduccin y presentacin de Luis Dez-Picazo, editorial Civitas, Madrid,
199?.,p.48-49 .

Y es que de hecho, el mismo Kelsen, sostena una concepcin irracional y

emotiva de la Justicia, "tesis que es coherente con su concepto de Ciencia y su
concepto de racionalidad"321.

Kelsen, no niega la existencia de los valores, simplemente niega que pueda

establecerse un anlisis racional de los mismos, que sea vlida en todo tiempo
y lugar (...a esto se le denomina relativismo axiolgico...), ya que los valores
son elegidos por la voluntad del hombre, o descubiertos mediante la fe o la
intuicin, pero no pueden ser probados por la Ciencia. Por consiguiente, dentro
de las Ciencias Jurdicas, no podra invocarse a la hora de fundamentar una
decisin un valor constitucional, puesto que el mismo no es un elemento de
definicin del Derecho322. Tal es el caso de la idea de Justicia.
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321 Estudio preliminar de Albert Calsamiglia a la obra: Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?".
2 edicin en espaol, editorial Ariel, Barcelona, 1992.,p.7.
322 Ibidem., p.9-12. Curiosamente un concepto que nos ha sido ms cercanos a los juristas ha sido el de equidad que como
bien remarca Ferrajoli "consiste en cambio en la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares del caso
individual verificado y no connotadas por la ley".
No pretendo explicar aqu las diferencias entre el valor justicia y el concepto de equidad, lo cual sobrepasa en mucho a
pretensin de esta nota, simplemente aludir que el concepto de equidad no se identifica plenamente con el de Justicia, en tanto
el criterio de la equidad puede ser desglosado en dos vertientes, estrechamente conectadas, que se proyectan en la idea de la
igualdad (como sinnimo de Justicia legal") y en la tcnica de la analoga iuris. La primera exige que la interpretacin de la
norma se haga atendiendo a los criterios de justicia legal (lo que el Derecho considera como justo). La segunda seala la
necesidad de que la interpretacin atienda el sentido de las restantes normas. Ferrajoli, Luigi; "Derecho y razn...", ya citado.,
p.155 y ss., y Ass Roig, Rafael de; "Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento", Marcial Pons, edicione
jurdicas S.A., Madrid,1995., p.193-194 .

Por lo antes apuntado -nuestro autor en comento- en su ensayo titulado Qu

es la Justicia?, llega a la conclusin de que no puede definirla o
conceptualizarla, -ya que no existe-, sealando que la misma "es una cualidad
posible, pero no necesaria de un orden social que regula las relaciones mutuas
entre los hombres"323. Y esta ha sido durante mucho tiempo la forma de
entender el concepto de Justicia: un valor alejado del mundo del Derecho, que
no resulta adecuado para ser utilizado al momento de fundamentar una
resolucin judicial.

En nuestra Constitucin, la idea de Justicia aparece al igual que el concepto de

dignidad humana en el prembulo de la Constitucin, hacindose adems
expresa alusin que el Estado salvadoreo est organizado para la
consecucin de la misma324, siendo la evocacin a la justicia y de lo justo algo
reiterado dentro de dicho texto fundamental 325; asimismo, la legislacin
secundaria utiliza en contadas ocasiones la apelacin a la idea de lo justo 326;
dando en ambas situaciones la oportunidad de que el operador jurdico
configure a travs de su interpretacin el concepto jurdico y normativo de
Justicia.

La jurisprudencia constitucional tambin efectuado algunas acotaciones sobre

los alcances del contenido de lo justo dentro del Derecho. As en el Derecho
constitucional espaol se ha sostenido que "...el recurso de revisin .... que
significa una derogacin del principio preclusivo de la cosa juzgada se presenta
esencialmente como un imperativo de la Justicia, configurada en el art. 1.1 CE
como uno de los valores superiores que propugna el Estado social y
democrtico de Derecho. Es una exigencia de la justicia tal y como la entiende
el legislador constituyente, estrechamente vinculada a la dignidad humana y a
la presuncin de inocencia..." 327.

Tambin es de destacar dentro del Derecho constitucional espaol la relacin

entre la Justicia y el denominado "secreto sumarial": "...el secreto sumarial no
supone (...) violacin del derecho de defensa, pues ste encuentra su lmite en
el inters de la justicia, valor constitucional que en nuestro ordenamiento se
concreta en el artculo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..." 328.

En nuestra jurisprudencia constitucional tambin se ha fundamentado algn

fallo sobre la base del valor Justicia, aunque su construccin sea sumamente
discutible. Me refiero a la sentencia en el proceso de amparo de Ref. 34-S-
95329, en la cual la Sala de lo Constitucional expone dentro de sus fundamentos
jurdicos: "Si bien es cierto, esta Sala ha sostenido como regla general, 'que
entrar a conocer de sentencias ejecutoriadas, violenta el principio constitucional
de cosa juzgada, contemplado en el artculo 17 de la Constitucin de la
Repblica, tambin ha considerado que existen dos excepciones, las cuales
habilitan la competencia de ste tribunal para conocer de sentencias definitivas
ejecutoriadas, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: a) cuando
en el transcurso del proceso que finaliz mediante la sentencia impugnada en
el proceso del amparo hubo una invocacin de un derecho constitucional (...) y
b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocacin del derecho
constitucional violado, debido a que la violacin proviene directamente de una
sentencia definitiva irrecurrible (...).
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323 Kelsen, Hans; "Qu es la Justicia?..."., ya citado.,p.35. En todo caso Kelsen si bien no encontrar un concepto de Justicia
absoluto, no podr eludir la necesidad de brindar su propio concepto de Justicia: "Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu
es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia
relativa y puedo afirmar qu es la Justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importantes en mi
vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi
Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia". Ibidem.,p. 63.
324 Art. 1 de la Constitucin
325 Vase los arts. 9,52 inc 2,55 inc. 1,99,182 atrib. 5a, 193 atrib. 2a Cn.
326 As nos encontramos con el art. 1092 del Cdigo de Procedimientos Civiles en el cual se expresa:"Si la sentencia fuere
injusta en todas sus partes, pero sin contrariar una ley expresa y terminarse, se revocar pronunciando la conveniente...".
Ni siquiera el Derecho penal ha podido huir de la utilizacin de la idea de lo justo-injusto. As puede leerse en el inciso in fine
del art. 310 Pn., que establece el tipo penal de Prevaricato lo siguiente: "El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable,
dictare sentencia manifiestamente injusta, ser sancionado con prisin de dos a cuatro aos" .
327 STC124/1984, FJ 6. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y principios constitucionales
(Doctrina jurisprudencial)", editorial Ariel, Barcelona, 1995., 4-5.
328 STC176/1988, fj3. Tomado de: Rubio Llorente, Francisco; "Derechos fundamentales y...", ya citado.,p.5.
329 Fallo de 23 de julio de 1998 .

En estos casos, la Sala puede conocer de la actuacin de ese Tribunal en

cuanto a la invocacin de derechos constitucionales...(...) Las excepciones
anteriormente expresadas, tienen como principal fundamento el valor "Justicia"
ya que se trata de circunstancias en las que resultara ms gravoso, desde la
perspectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa
juzgada (...) que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso
de ser necesario, tal violacin..."330.

Aunque pueda no considerarse muy "feliz" 331 la utilizacin de la idea de Justicia

en el fallo precedio, ello no obsta a que se haya convertido en uno de los
primeros fallos de la Sala de lo Constitucional cuya fundamentacin bsica
radica en el valor antes aludido.

En todo caso, que duda cabe que el concepto de justicia objetiva en los
Estados constitucionales contemporneos va ms all de atribuir a cada uno lo
que es debido. Larenz, propone que el concepto de Justicia, se construya
sobre la base de la idea de Equilibrio: "-expresin que corresponde a la imagen
de la balanza- quiere decir en todo caso contemplacin de los intereses
legtimos de cada parte y de cada grupo social, lo cual se liga a la exigencia de
que cada uno haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus
intereses a costa del otro u otros. Cada uno debe tener moderacin en su
reclamacin y dejar al otro lo que le corresponde. Es un punto de vista que
posee especial importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a
cabo una 'armonizacin' porque no esta unvocamente prefijada por la ley
solucin del conflicto. Muy prximo a ello est la idea de equivalencia en los
contratos sinalagmticos y el principio de proporcionalidad en el sentido de la
interdiccin de la excesividad".332.

3.- LA LIBERTAD COMO VALOR

Libertad e igualdad, como valores constitucionales no solo se caracterizan -al

igual que los anteriores- por orientar, informar y fundamentar el Ordenamiento
jurdico, sino que tambin stos adems de constituirse como tales, son a su
vez principios constitucionales y derechos subjetivos en sentido estricto.

Como valores no ha faltado aquella corriente histrica que ha presupuesto que

libertad e igualdad se contraponen, o en caso contrario, se desarrollan
paralelamente333. Lo que es innegable es que ambos estn ntimamente
interrelacionados.

Siguiendo al profesor Peces- Barba podramos encontrar que el contenido del

valor libertad puede ser estructurado a partir de tres dimensiones 334.
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330 Idem. Otro fallo en donde se pueden encontrar argumentos para la utilizacin de la Justicia como valor es el de referencia
26-1-96 de 11/09/98.
331 Por diversas razones considero poco razonable el fallo antes mencionado: en primer lugar, la Sala de lo Constitucional
invoca el valor Justicia, nada menos que para establecer causales excepcionales dentro de un artculo constitucional. Si se
revisa el art. 17 de la Constitucin, se ver que el mismo ya contiene su propia excepcin: el recurso de revisin en material
penal. Lo que parece efectuar la Sala es modificar el texto constitucional a travs de su argumentacin, y ello no es tarea de un
rgano constituido, sino en todo caso del constituyente sea este originario o derivado.
Por otra parte la fundamentacin que nos propone es sumamente escueta (casi ha sido transcrita aqu en su totalidad),
encontrndonos, sin saber exactamente el hilo lgico que permiti a la Sala encontrar excepciones procesales al principio de
cosa juzgada, a partir del valor Justicia.
Finalmente, considero particularmente, que en caso aludido, lo que se presenta ser un conflicto de valores constitucionales,
pero en el cual no participa la idea de justicia, o si lo hace, es de forma mnima. Sern ms bien el valor igualdad y el valor
seguridad jurdica los que se encontraran en un conflicto en el caso concreto, tal y como es aludido por la parte (que
fundamenta su pretensin en el art. 36 Cn) as como por la misma Sala de lo Constitucional en otra parte del fallo.
332 Larenz, Karl; "El derecho justo...", ya citado., p.50-51. Esta propuesta implicara la asuncin de los contenidos de la
denominada justicia distributiva y conmutativa dentro de nuestro concepto objetivo de justicia: ".A la justicia conmutativa
pertenece la exigencia de moderacin en el sentido de ponderacin. Es lo que ocurre en la mayor parte de los casos de una
armonizacin de bienes o de intereses. La justicia objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la
conmutativa, con la justicia distributiva cuando se trata de repartir derechos o repartir cargas y con la conmutativa cuando se
trata por ejemplo, de llevar a cabo una composicin entre varios deudores o varios perjudicados en una indemnizacin de
daos". Idem.
333 Leibholz sostena que la libertad liberal y la igualdad democrtica se encuentran en la realidad en tensin insoslayable. La
libertad crea necesariamente desigualdad y la igualdad crea falta de libertad. Cuanto ms libres son los hombres, tanto menos
iguales son. Cuanto ms igualdad hay en el sentido radical democrtico, tanto menos libre es la vida de los hombres".
Al respecto de esta estrecha relacin Libertad/Igualdad, vase: Kriele, Martin; "Introduccin a la Teora del Estado.
Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico", traduccin por Eugenio Buligyn, ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1980., p. 465-470 .
334 Peces-Barba Martnez, Gregorio; "Curso de derechos fundamentales. Teora General", coediciones de la Universidad
Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995.,p.221-226 .

I) Por una parte, el valor libertad entre otras cuestiones garantiza la autonoma
moral -de ah que este ntimamente vinculado con el respeto a la dignidad
humana- pero es una autonoma que se realiza dentro de una sociedad
determinada en un contexto espacio-temporal definido.

Podramos decir, que es la permisin del ordenamiento de "la bsqueda de la

felicidad", y alcanzar esta independencia sin lesionar a los otros individuos o
sin ir en contra de sus intereses colectivos. Ej.: la libertad de portar armas, de
construir gasolineras, o de vender alcohol a mayores de edad o de poner una
farmacia, etc. En fin, la libertad se constituye como una piedra de toque para la
garanta de la dignidad humana en la sociedad, siendo difcil establecer una
lnea de separacin entre ambos conceptos.

La libertad, es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para poder actuar
y decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin
obstculos, barreras o coacciones de los poderes pblicos, de otros grupos
sociales y de los particulares. Esta es la libertad nmero uno, es una libertad de
no-interferencia, que crea un mbito de libertad en el individuo en el que nadie
puede pentetrar, ni siquiera con acuerdo del titular. Protege la capacidad de
eleccin y de decisin del individuo y fundamenta o los derechos individuales,
como el honor, el pensamiento, la conciencia, la propiedad, etc.

II) Una segunda proyeccin de este valor es la idea de una libertad protectora o
promocional, que pretende superar los obstculos internos, supliendo nuestras
carencias ms bsicas y necesarias para hacer operativa la primera libertad.
Esta es el fundamento de los derechos econmico-sociales y a los que son
fruto del proceso de especificacin de los derechos fundamentales 335,
fomentando la idea de una libertad entre iguales.

III) Un tercer aspecto de este valor, sera aquella faceta de la libertad

consistente en la libertad para intervenir en los criterios de conformacin
poltica. Esta fundamenta los llamados derechos polticos tanto en su fase
(activa) como el derecho al sufragio, como en su fase pasiva (ser sujeto de
eleccin).

Pero es de destacar que en sus tres dimensiones el valor libertad, como todos
los valores constitucionales, no es absoluto y admite ponderaciones frente
otros valores. De esta forma, supuestos tales como la imposibilidad de generar
daos a terceros bajo la idea o la defensa del valor libertad no son admisibles
en un Estado democrtico (el ejemplo podra ser la imposibilidad de legalizar la
venta de rganos, la penalizacin de la induccin o ayuda al suicidio,
incluyendo lo eutanasia, la responsabilidad (civil, penal o administrativa) ante el
ejercicio indebido de la libertad de expresin, etc.) 336.

Se ha destacado asimismo, la imposibilidad de que la libertad como valor

pueda permitir su auto-anulacin, es decir, que en un Estado democrtico no
podra esgrimirse el valor libertad como fundamento para evitar justamente su
libre desarrollo. La Constitucin salvadorea asume tambin esta limitacin al
valor libertad al establecer que"...La existencia de un partido nico oficial es
incompatible con el sistema democrtico y con la forma de gobierno
establecido en la Constitucin...".

No es posible diramos, potenciar la eficacia del valor libertad en una sociedad

en la que no puede existir el desarrollo de un pluralismo poltico, a travs de un
texto constitucional que no se resguarde ante las tentaciones del Poder. Esa es
-a mi parecer- la justificacin desde el valor libertad del art. 85 Cn.
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335 El proceso de especificacin hace referencia a aqul desarrollado dentro del mbito de los derechos fundamentales,
dentro de los cuales se ha considerado la necesidad de establecer mecanismos de proteccin reforzados en tanto la realidad
ha demostrado que existen colectivos sujetos a una mayor vulnerabilidad. Son producto entonces de este proceso de
especificacin, los derechos del nio, de la mujer, del mayor adulto, de los indgenas, los derechos de los discapacitados, de
los detenidos, etc.
336 Un ejemplo constitucionalmente consagrado de la limitacin del valor libertad, por parte del valor igualdad lo encontramos
en el art. 58 de la Constitucin que prohibe la discriminacin en el acceso a centros educativos, "por motivos de la naturaleza
de la unin de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, raciales o polticas" .

Finalmente, mencionemos que esa faceta que hemos denominado con Peces-
Barba como libertad promocional vendr limitada por la idea de escasez. Es
decir, el Estado puede -en la medida de sus posibilidades- potenciar el
crecimiento y desarrollo de ciudadanos libres, pero esta labor activa -nadie lo
niega- se encuentra limitada por los recursos econmicos de que el Estado
pueda disponer para la realizacin de tales fines.

4.- LA IGUALDAD COMO VALOR FUNDAMENTAL337.

La igualdad surge como una reivindicacin fundamental de los revolucionarios

liberales, hasta el punto que, lleg a quedar inscrita en el lema del Estado
surgido de la Revolucin Francesa. Se trataba, sin embargo, de una igualdad
formal: es decir, una identidad de posicin de los destinatarios de la norma,
como una equiparacin de situaciones frente a los efectos y alcances de la ley.

Se trataba sobre todo de igualar los efectos de la ley en relacin con sus
destinatarios, con independencia del contenido concreto de la norma. De esta
suerte, igualdad ante la ley, tena ms que ver con los efectos de la ley, que con
la igualdad de los individuos, pues en realidad lo que se trataba era de
garantizar el alcance general de la ley338.

Por eso sostiene Alexy339, que "igualdad ante la ley", ha sido durante largo
tiempo interpretada exclusivamente en el sentido de un mandato de igualdad
en la aplicacin del Derecho. As pues, por definicin, el mandato de igualdad
en la aplicacin del Derecho, puede vincular solo a los rganos que aplican el
Derecho, pero no al legislador.

No obstante, este primario concepto de la igualdad, ha experimentado notables

transformaciones que han implicado la superacin de ese igualitarismo ante la
ley, distinguindose a sus destinatarios segn caracteres que implicaban tratar
desigualmente a quienes eran desiguales. La igualdad no requerir ya tratar a
todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de una
misma manera.

El concepto de igualdad entonces en su moderna proyeccin se ha habituado

al tratamiento diferenciado, en tanto, se sostiene que ste es indispensable
para conseguir un trato igualitario. O siguiendo a Norberto Bobbio, "El proceso
de la justicia es un proceso de diversificacin de lo diverso, o de unificacin de
lo idntico"340.

Este desarrollo de la igualdad ha sido retomado ya por la Sala de lo

Constitucional:"...es evidente que el mandato constitucional no significa que el
legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones
jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las
mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin
de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser
reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo
tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir
que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma
manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. Ante la
imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida -quiz por su
amplitud- para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de
'tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual...". (Inconstitucionalidad 15-96
sobre la Ley de Emergencia).
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337 El apartado contenido dentro del subttulo denominado como "Igualdad como valor fundamental", es un pequeo extracto
de la ponencia que se me permiti desarrollar dentro del Proyecto de Fortalecimiento a Corte Suprema de Justicia de la Unin
Europea, como parte de las Jornadas de Capacitacin para miembros de la Sala de lo Constitucional, en las Jornadas
denominadas "Las Igualdad Jurdica" desarrolladas del 18 al 22 de Octubre de 1999.
338 Lpez Guerra, Luis; Espn, Eduardo, Garca Morillo, Joaqun; Prez Tremps, Pablo; y Satrstegui, Miguel; "Derecho
Constitucional", volumen 1, tirant lo blanch, Valencia, 1991., p.142.
339 Alexy, Robert; "Teora de los derechos fundamentales", ya citado., p.382.
340 Bobbio, Norberto; "Igualdad y dignidad en los hombres", en: "El tiempo de los derechos", editorial sistema, Madrid,1991.,
p.47

Esta transformacin del concepto de "Igualdad ante la Ley", implicar el

establecimiento de diversas cualidades o facetas de la igualdad que -siguiendo
al profesor Peces-Barba Martnez341-, se encuentran comprendidas dentro de
dicho trmino, mereciendo ser destacadas y diferenciadas a continuacin:

a) Como generalizacin: expresa la superacin del privilegio otorgado a un

sector de ciudadanos y la construccin de las normas jurdicas como dirigidas a
un abstracto homo iuridicos.

En cuanto a la jurisdiccin, en razn de este principio, las comisiones y

tribunales que juzgaban a las personas en virtud de ciertas prerrogativas son
abolidas en el Estado liberal de Derecho, razn por la cual, la Constitucin
prohibe el fuero atractivo en su art. 190342.

De este principio tambin se deriva la prohibicin de leyes especiales o

singulares, ya que el ordenamiento jurdico no puede regular, sin justificacin
adecuada, situaciones semejantes o iguales a travs de normas especiales que
vulneren la aplicacin general de la ley.

b) La igualdad como valor: una dimensin que pretende crear mbito de

certeza y de saber a que atenerse, y que para algunos est directamente
vinculada a la seguridad jurdica343.

Consecuencia directa de esta faceta de la igualdad ser su configuracin como

lmite frente la actuacin de los rganos del Estado, en tanto la igualdad
informa a todo el ordenamiento jurdico, debiendo tomarse en consideracin
por aquellos encargados de aplicarlo. La igualdad vendra pues, a ser no slo
un derecho subjetivo de los ciudadanos, sino tambin un valor
constitucionalmente protegido.

La regla de la igualdad como valor implica entonces no solo una proteccin

frente al legislador (impidiendo que este pueda configurar discriminaciones en
la norma), sino tambin frente a los operadores jurdicos que aplican la norma,
por lo cual, tanto los rganos que ejercen una funcin administrativa, como una
funcin jursdiccional estn obligados a la aplicacin directa de la igualdad
reconocida en la Constitucin.

A este respecto ha dicho la Sala de lo Constitucional en el fallo 15-96. "Como

se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un
mandato en la aplicacin de la ley -por parte de las autoridades administrativas
y judiciales- como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla
que vincula al legislador".

Debe enfatizarse que en el caso que se ignorase el mandato constitucional de

igualdad, las autoridades estatales incurriran en responsabilidades civiles,
administrativas e inclusive penales, en su caso344, y finalmente.

c) como derecho subjetivo, que puede ser invocado ante la Administracin, la

jurisdiccin ordinaria y en su caso, frente a la jurisdiccin constitucional.
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__________
341 Peces-Barba Martnez, Gregorio: "Curso de Derechos fundamentales", Teora General, coedicin de BOE y Universidad
Carlos III de Madrid, Madrid, 1995.,p.284.
342 "An cuando subsiste el fuero militar", como apuntan Bertrand Galindo, Francisco; Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza,
Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya citado.,p.804.
343 Adems de ser un derecho, se sostiene que la igualdad es un principio informador de los derechos fundamentales. La
igualdad como criterio de desarrollo aparece tambin en forma implcita en todas aquellas disposiciones constitucionales en las
cuales se usa la palabra "todos habitante", "todos los salvadoreos", "todos los ciudadanos", etc. Bertrand Galindo, Francisco;
Tinetti, Jos Albino; Kuri de Mendoza, Silvia Lizette; Orellana, Mara Elena; "Manual de Derecho constitucional...", ya
citado.,p.796.
344 Nuestro Cdigo Penal vigente establece en su art. 292: "El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o
autoridad pblica, que por razn de nacionalidad, raza, sexo, religin, o por cualquier otra condicin de una persona, le
denegare cualquiera de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin de la Repblica, ser sancionado con prisin
de uno a tres aos e inhabilitacin especial del cargo o empleo por igual tiempo".

5.- La Seguridad Jurdica.

"Saber a que atenerse", es una expresin coloquial a travs de la cual tratamos

de expresar justamente la idea de seguridad, an cuando sea imperfecta,
desde el punto de vista del valor "seguridad jurdica".

Siempre que se hace alusin al valor seguridad se evoca la formulacin terica

de Thomas Hobbes, para quien "la seguridad" ser el valor fundamental que
debe de perseguir el Estado, ya que esa es justamente su razn de existencia.
Como apunta Gonzlez Casanova: "Maquiavelo 'invent' un creador de Estado
(el ingeniero de la mquina, el artista del artista del artificio). Bodino 'invent' el
mecanismo que lo mueve: la soberana. Hobbes 'inventa' la razn de que se
mueva: la creencia de los hombres -muertos de miedo- de que es necesario
aceptar la obligacin de obedecer a quien les asegura la vida." 345.

Con la particularidad que, en el esquema hobbesiano el valor "seguridad" prima

sobre cualquier otro, debido a la necesidad de fortalecer a la comunidad
poltica frente a sus detractores346. Su pensamiento sigue teniendo relevancia
en la actualidad y es, con seguridad, el antecedente y la justificacin de
medidas que tiendan a resguardar la seguridad y la estabilidad del Estado
sobre otros bienes constitucionales, tal como podra ser el caso del Rgimen
de Excepcin, consagrado a partir del art. 29 de la Constitucin salvadorea y
tales como la denominada "doctrina de la seguridad nacional", cobrando
especial importancia durante momentos de grave inestabilidad social y poltica.
________________________________________________________
___________
345 Gonzlez Casanova, J.A.; "Teora del Estado y Derecho constitucional", editorial Vincens Vives, 2 edicin, Barcelona,
1982.,p.95.
346 A Hobbes le toca padecer un tiempo de grave inestabilidad poltica en Gran Bretaa, escogiendo como camino para
mantener la paz social, el sometimiento al monarca. Su mensaje es claro:"... dada la naturaleza humana, la paz civil slo es
posible bajo el sometimiento total de una soberana indivisible y absoluta. Se erige, pues, en firme opositor a la tesis del bando
partamentario, favorable, al menos, en aquella poca, a una soberana compartida con el Rey; pero no por ello consigue
congraciarse con el partido realista, partidario del origen divino del poder real y poco dispuesto a aceptar argumentaciones no
teolgicas". Vallespn, Fernando; "Toms Hobbes y la teora poltica de la Revolucin Inglesa", en: Vallespn, Fernando
(Compilador); "Historia de la Teora Poltica (2)",Alianza Editorial, segunda reimpresin, Madrid, 1994.,p.257.
Por ello Hobbes se decanta como partidario de una monarqua absoluta, ya que esa es la nica forma de gobierno capaz de
asegurar la paz y la seguridad.

Es as como aparece entonces la idea de seguridad jurdica, vinculada por

tanto, con la necesidad de consagrar para el Estado "el monopolio de la
fuerza", convirtiendo progresivamente al Derecho en estatal, permitiendo la
consideracin del mismo como sistema, "condicin indispensable para hablar
de seguridad jurdica como elemento informador de todo el ordenamiento
jurdico347.

Dentro del ordenamiento jurdico, la seguridad, es el valor que fundamenta la

construccin de "las reglas del juego" dentro del Estado constitucional,
estableciendo la necesidad de que el Estado se construya a partir de
instituciones que contemplen definidas sus funciones y competencias, su
capacidad normativa -si la tienen- y los lmites de su Poder. As, dentro del
contenido de la seguridad jurdica comprendemos el conocer la respuesta a las
interrogantes: Quin manda? y Cmo se manda?.

La racionalidad de la sociedad poltica, produce seguridad cuando se conoce

quien ejerce el poder y cuando puede ste ejercerlo, pero sobre todo cuando lo
somete a una fundamentacin racional a travs de un consenso mayoritario por
medio de elecciones peridicas por sufragio universal, cuando somete su
funcionamiento a una distribucin de funciones y al imperio de la ley, haciendo
de esta forma posible la libre eleccin de los planes de vida 348.

De su contenido se nutren o fundamentan diversos principios reconocidos

dentro de la Constitucin salvadorea, como el de legalidad, de juez natural, de
irretroactividad de las leyes, de reserva de ley, el principio de cosa juzgada, el
derecho de audiencia y todo el conjunto de relgas procesales que lo
conforman, etc.

Tambin podemos considerar que la misma estructuracin del sistema de

fuentes dentro de la Constitucin salvadorea obedece a la preocupacin por
ordenar el mismo y darle contenido de seguridad a la hora de la interpretacin y
aplicacin de las normas, siendo entonces que lo principios de jerarqua y
competencia, que ordenan las diversas fuentes normativas, contribuyen a la
coherencia, plenitud del sistema jurdico, e impiden o por lo menos dificultan, la
inseguridad, las contradicciones entre normas, en fin, el caos normativo.
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347 Peces Barba, Gregorio; "Derecho y derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.,p.268.
348 Ass Roig, Rafael de: Fernndez Garca, Eusebio; Gonzlez Ayala, Mara Dolores; Llamas Gascn, Angel; y Peces-Barba
Martnez, Gregorio; "Valores, derechos y Estado a finales del siglo XX", publicaciones de la Universidad Carlos III de Madrid,
Dykinson, Madrid,1996.,p.274.

Debe en todo caso sealarse, que seguridad jurdica ya no se identifica en

forma estricta con legalidad, como lo hacia el Estado decimonnico, ya que en
el Estado Constitucional de Derecho. Dicho valor va a ser informado o influida a
su vez, por los contenidos de Dignidad de la persona humana, Justicia,
Libertad e Igualdad.

Nuestra Constitucin reconoce expresamente a la seguridad jurdica en el art. 1

Cn. como uno de los valores fundamentadores de la actividad del Estado. De
hecho su contenido ha sido bastante desarrollado a partir de la jurisprudencia
constitucional, configurando variados contenidos para dicho valor: desde
considerarlo como "la vigencia de las leyes de igual aplicacin para todos los
habitantes y gobernantes del pas"(...) o como "la certeza de que no existirn
discriminaciones, ni parcialidades en las leyes ni en su aplicacin", hasta el que
podramos sealar como un concepto inmaterial: "certeza en el imperio de la
ley, en el sentido de que el Estado proteger los derechos de las personas tal y
como la ley los declara"349.

Recientemente, la Sala de lo Constitucional en la sentencia de

inconstitucionalidad sobre el Decreto n 927 a travs del cual se decret la Ley
del Sistema de Ahorro para Pensiones hizo nfasis tambin sobre el contenido
del valor seguridad jurdica a efecto de fundamentar su decisin sobre aspectos
vinculados a este valor, como lo son: los efectos irretroactivos de la ley y la
consolidacin de situaciones jurdicas a partir de la idea de derechos
adquiridos350.

c) Existe un orden jerrquico de valores en la Constitucin salvadorea?

Quien habla de un orden jerrquico de los valores tiene, por lo menos que tener
en claro, cuales son los valores fundamentales que rigen su comunidad
poltica. Esta primera cuestin no es de fcil dilucidacin, tal como apuntamos
anteriormente, pero una vez acabada dicho problema: podramos considerar
la existencia de un orden jerrquico de valores?.

La respuesta en un Estado Constitucional de Derecho ha sido negativa, tanto

por la doctrina, como por la jurisprudencia constitucional. La doctrina parece
decantarse por la imposibilidad del establecimiento de un orden de valores o
principios que fije la decisin del operador jurdico en todos los casos de una
manera intersubjetivamente obligatoria, siendo necesaria la ponderacin de
valores en cada caso concreto351.
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349 "Para que exista seguridad jurdica, no basta que los derechos aparezcan en forma enftica y solemne en la Constitucin,
sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo y cabal de los mismos. Por seguridad
jurdica se entiende, pues, la certeza que el individuo posee de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por
procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir tal como lo afirma
Snchez Viamonte, 'la seguridad jurdica crea el clima que permite al hombre vivir como hombre, sin temor a la arbitrariedad y
a la opresin, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condicin de tal', es decir, la
seguridad jurdica es la caracterstica egolgica fundamental del Estado de Derecho". Sentencias de amparo Ref. 3-Q-90 y 3-S-
92. Tomado de: Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio; "Catlogo de Jurisprudencia...", ya citado., p.390.
350 Sentencia 4-97/7-97 de veintisis de agosto de 1998.
351 Alexy, Robert; "Teora de lo derechos...", ya citado.,p.79.

Esta posicin es razonada ante la necesidad de concebir al orden de valores

morales positivados dentro de una Constitucin como un conjunto de metas-
objetivos, que variaran su posicin segn el caso concreto. En virtud de ello, no
es posible considerar a la seguridad jurdica como una valor superior a la
libertad, a la igualdad o a la justicia, sino que ser necesario el anlisis de un
caso concreto para encontrar a travs de este conflicto y ponderacin de
valores, una solucin adecuada al caso, a partir de la interpretacin de la
Constitucin, aun cuando esta indeterminacin sea uno de los principales
motivos de crtica hacia la Teora de una Constitucin fundamentada sobre
valores352.

No obstante, s parece existir cierta unanimidad a la hora de considerar a la

idea de dignidad humana como un valor predominante, debido obviamente a
que los dems valores constitucionales giran justamente sobre el eje de la
realizacin de aqul.

d) Existen otros valores constitucionales (implcitos o explcitos)?

Como ha podido apreciarse, la consideracin acerca de cules son los valores

fundamentales del ordenamiento no es, ni puede ser pacfica. Por ejemplo, el
"bien comn" ha sido considerado como un valor fundamental, tal como lo he
sealado supra, por algunos autores dentro del Derecho constitucional
Salvadoreo.

Por su parte desde el Derecho comparado y la doctrina pueden destacarse

adems la consideracin de el pluralismo poltico, la solidaridad (que vendra a
ser algo as como el sucesor de la idea de "fraternidad" desarrollada durante la
Revolucin Francesa), la paz y el orden pblico, como valores fundamentales.

No obstante, su inclusin como valores constitucionales podra ser discutible.

El bien comn por ejemplo, podra evocar la realizacin misma de justicia, y ser
por tanto un derivado de sta. O bien, podramos considerar, -al igual que el
concepto de orden pblico, y el de pluralismo poltico- que son conceptos
jurdicos indeterminados, que no consiguen tener una sustantividad propia,
alejada de estos que hemos esbozado nosotros como valores constitucionales
fundamentadores del Ordenamiento Jurdico salvadoreo.
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352 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin constitucional...", ya citado.,p.228-229. Esto ha sido
as por lo menos en el continente europeo, pero historia aparte ser el Derecho norteamericano, donde la idea de balancing ha
fundamentado la doctrina de la preferred position, con la cual en principio, -luego ha sido amplia esta jurisprudencia a otros
derechos- el derecho constitucional estadounidense daba una posicin preferente a los derechos individuales frente a los
patrimoniales. Esta doctrina, especialmente ha fundamentado el carcter preferente de la libertad de expresin en las
sociedades democrticas, (tanto en Estados Unidos, como en algunos pases europeos, como lo es el caso de Espaa) frente
a otros derechos como la propiedad, el honor, etc.

Por su parte, el concepto de solidaridad considero, pudiera en algn momento

retomarse como valor constitucional -aun cuando no se hace mencin expresa
de este valor en la Constitucin- sobre todo a la luz de la justificacin y
fundamentacin de los "nuevos derechos fundamentales" o "derechos de las
nuevas generaciones". En este sentido, la incorporacin y defensa de derechos
tales como el medioambiente, los derechos de los consumidores, los derechos
al patrimonio histrico y artstico, los derechos de los pueblos, el mismo
derecho a la paz, etc. podran tener un basamento a partir de la idea de
solidaridad353. En la Constitucin aparecen diversas normas que podran
vincularse con el valor solidaridad, como: los artculos que expresan el derecho
de asilo art. 28 Cn. (solidaridad frente extranjeros perseguidos por sus ideas o
convicciones polticas); el establecimiento de deberes constitucionales, en la
educacin (art. 56 Cn.), el del sufragio (art. Art. 73 Cn) y el de servicio militar
obligatorio (art. 215 Cn.). Inclusive, sobre la base de la solidaridad puede
buscarse en fundamento de la imposicin de cargas pblicas (art. 231 Cn).

e) Quien configura el contenido de los valores constitucionales?

Una justificacin frecuentemente sostenida en los Estados Unidos para el

ejercicio del control constitucional es describir a la Corte como el "ltimo frum
de principios". Segn esta teora, un tribunal solamente su decisin en un
principio de largo plazo. La premisa consiste en que el Poder Ejecutivo y la
Legislatura siempre estn preocupados por cuestiones de corto plazo y por
compromisos coyunturales. Solamente los jueces en cambio, tienen la distancia
necesaria, para elaborar cuidadosamente los valores morales de la sociedad y
fundar principios generales aplicables a una variedad de casos. De este modo
un juez siempre aparece justificado al declarar inconstitucional un acto del
Congreso si puede desarrollar un principio general de derecho constitucional
basado en valores durables354.

Pero los valores no son monopolio judicial, an cuando -como seala Manuel
Aragn355- slo tienen "eficacia interpretativa". Y es que esta "eficacia
interpretativa". Y es que esta "eficacia interpretativa", es decir, el modo real a
travs del cual concretamos el concepto de valor, puede desarrollarse a travs
de diversas vas. El Legislador, por su parte, puede a la hora de tratar de
implementar el contenido de un valor, proyectarlo a travs de la creacin de
una Ley: "Convertir el valor, en una norma concreta"; el juez, por su parte, no
tiene esta potestad, puesto que no puede suplantar al legislador, sino
nicamente interpretar la norma a partir de este orden objetivo de valores.

El Constituyente, y el pueblo en definitiva, tambin juegan un papel importante

dentro de la teora valorativa. Los valores, en principio son valores ticos,
desarrollados en el mbito de la moralidad, solo cuando una comunidad se
auto-determina, cuando establece su normativa fundamental fija entonces, los
objetivos-fines, que persigue y pretende realizar. Pueblo y Constituyente
configuran el paso de la moralidad abstracta a la moralidad positivada, es decir,
proyectada dentro de un ordenamiento jurdico, con el propsito de su
realizacin efectiva.

VI. DIFERENCIANDO ENTRE VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS

Ahora acotada esta pequea introduccin a lo que constituyen los valores

constitucionales es preciso establecer diferenciaciones frente a lo que la
doctrina conoce como principios constitucionales -en sentido estricto- frente lo
que son las normas constitucionales o reglas356.
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353 Esta ha sido justamente la base para una de las tantas clasificaciones a travs de los cuales pueden catalogarse los
derechos humanos: primero, los derechos que derivan del valor libertad (derechos individuales) los segundos, que derivan de
un valor material de igualdad (derechos sociales) y tercero, aquellos que se fundamentan en el valor solidaridad (como lo son
los derechos de tercera generacin).
Pero la objecin a mi propuesta es evidente: hago derivar de los valores, los derechos, y ahora al contrario, y ahora al
contrario, hago derivar de los derechos, los valores. Ello slo es posible, si consideramos que en conjunto los derechos
fundamentales se constituyen como un orden objetivo de valores a travs de los cuales se pueden perfeccionar a si mismos.
354 Miller, Jonathan M.; Gelli, Mara Anglica; Cayuso, Susana; "Constitucin y Poder Poltico", editorial Astrea, Buenos Aires,
1992.,p.1089.
355 Aragn, Manuel; "Constitucin y democracia...", ya citado.,p.92.
356 El ataque a ese formalismo excesivo en la interpretacin del Derecho y en fin a la corriente iuspositivista, tiene como
resultado esta distincin lgica entre valores, principios y normas, en tanto, "el modelo positivista es estrictamente normativo
porque slo puede identificar normas y deja fuera del anlisis las directrices y los principios" Cfr. Prologo de Albert Calsamiglia
en: Dworkin, Ronald; "Los derechos en serio", editorial Ariel, Barcelona, 4 reimpresin, 1999., p.9.

Lo que sucede, es que la Constitucin desde una perspectiva estrictamente

material, puede ser analizada a partir de tres estratos, en relacin al carcter
fundamental de sus disposiciones: el estrato ms alto estara comprendido por
lo que hemos denominado como valores constitucionales, el segundo por los
principios constitucionales y el ms bajo por las reglas o normas
constitucionales especficas.

De los primeros nos hemos estado refieriendo, e incluso hemos hecho un

intento de identificacin de los mismos dentro de la Constitucin salvadorea.

Sobre los segundos existe quiz un mayor desarrollo doctrinario y

jurisprudencial. Por principios constitucionales podemos entender aquellas
instituciones que regulan ciertas esferas de la vida jurdica, con sustantividad
propia, aunque con cierto margen de indeterminacin y abstraccin, aun
cuando ste ltimo no llega a ser tan etreo como en el caso de los valores
constitucionales.

Nuestra Constitucin hace referencia a una pluralidad de principios que

ordenan la vida jurdica de la comunidad, que de forma ejemplificativa podemos
referirnos a los principios de legalidad (Art. 15 Cn.), de irretroactividad de las
leyes (Art. 22 Cn.), de soberana popular (Art. 83 Cn.), de supremaca
constitucional (Art. 246 Cn.), de divisin de poderes (art. 86 Cn.) etc.

Que duda cabe de que valores y principios son conceptos cercanos. Pero es
posible encontrar algunos rasgos diferenciadores entre unos y otros:

1.- Grado de abstraccin: es mucho ms fcil definir en que consiste el

principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la idea de
dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con seguridad, es
ms accesible a conocer un contenido ms definido de los principios que de los
valores constitucionales.

2.- Los valores poseen un alto contenido tico -marcado por su origen-,
mientras que los principios por su misma naturales, son conceptos cuyo
contenido jurdico es ms consistente357. Como dira Alexy, los principios
pertenecen al mbito de lo deontolgico, mientras que los valores se incluyen
en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo
mejor, en el modelo de los principios es prima facie debido 358.
3.- Los valores se sitan dentro de la Constitucin a un nivel superar debido a
que su caracter "fundamentador" los superpone a los principios
constitucionales. Aunque como apunta Daz Revorio, ello ms que un rasgo, es
un eventual efecto de la diferencia entre ambos conceptos 359.

4.- Los valores slo tienen eficacia interpretativa. Y esta eficacia opera de modo
distinto segn que el interprete sea el legislador o el Juez 360. Los principios
jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas tambin
pueden alcanzar proyeccin normativa tanto por obra del legislador como del
juez. Precisamente porque los valores son exclusivamente fines, y los
principios en cambio, prescripciones jurdicas generalsimas o, si se quiere,
frmulas de Derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno
indicios o grmenes de reglas361.

5.- Los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la

impredictibilidad, en cuanto que su proyeccin normativa se rige por criterios
subjetivos (amplio, margen pues de libertad) que la oportunidad poltica
suministra; los principios por su parte son enunciados que perteneceran al
campo de la indeterminacin, en cuanto que su proyeccin normativa se rige
por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona 362.

Es innegable en todo caso, que la diferenciacin entre principios y valores no

es pacfica, resultando sumamente difcil precisar los lmites entre una y otra
categora.

Finalmente podemos decir que las normas especficas o reglas se distinguen

porque establecen mandatos definidos, o prohibiciones, permisos de actuacin
frente a situaciones concretas previstas por las mismas, de cuya exgesis trata
en general la Interpretacin de la Constitucin. Su enumeracin es prolija
dentro de la Constitucin que aun y cuando se constituye como un documento
fundamental estructurado a partir de normas abstracta, tiene en la mayora de
estas el germen de la especificacin.

VII. A MODO DE CONCLUSION

Es preciso darse cuenta que el "derecho por reglas" del Estado de Derecho
decimonnico es algo cualitativamente distinto al "derecho por principios" del
Estado constitucional contemporneo y que este cambio estructural del
derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias
tambin para la jurisdiccin363.

El contenido de los valores que fundamentan y orientan al ordenamiento

jurdico est ntimamente ligado al contexto socio-cultural de los que forman
parte. Tales valores y principios expresan importantes y muy valorados
conceptos, como la igualdad, la libertad, la justicia, la solidaridad, la persona y
la dignidad humana, pero el contenido de estos conceptos, es decir su
concepcin, es objeto de inagotable discusiones.
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357 Canosa Usera, R.;"Interpretacin constitucional y frmula poltica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1988.,p.152 y ss.
358 Alexy, Roberto; "Teora de los derechos fundamentales...", ya citado., p.147.
359 Daz Revorio, Francisco Javier; "Valores superiores e interpretacin...", ya citado., p.104. Daz Revorio enuncia otros
rasgos fundamentales de los valores que pueden verse en su obra en las pgs. 103-109.
360 A esto hicimos referencia supra.
361 Aragn, Manuel; "Constitucin y Democracia....", ya citado, p.93.
362 Ibidem.,p.92.
363 Zagrebelsky, Gustavo; "El derecho dctil...", ya citado.,p.112.

La vida de una sociedad, sus continuos cambios, sus adaptaciones ante las
nuevas realidades mundiales, ejercen influencia sobre estos valores, haciendo
de esta manera un derecho ms flexible y adaptable a las cambiantes
realidades contemporneas. "El conjunto de los principios constitucionales
-como muy atinadamente se ha dicho- debera constituir una suerte de "sentido
comn" de derecho, el mbito de entendimiento y de recproca comprensin en
todo discurso jurdico, la condicin para resolver los contraste por medio de la
discusin y no de la imposicin".

La pluralidad de los principios y valores a los que las constituciones

contemporneos remiten, es la otra razn que hace imposible un Derecho sin
valores y principios. Y como hemos destacado resulta imposible la
estructuracin de un orden jerrquico dentro de los mismos ya que si fuese as,
"se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad,
algo inconcebible en las condiciones materiales de la actualidad. En caso de
conflicto, el principio de ms rango, privara de valor a todos los principios
inferiores y dara lugar a una amenazadora "tirana del valor" esencialmente
destructiva.

No resulta difcil comprender que la dimensin del Derecho pro principios es la

ms idnea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya
caracterstica es el continuo reequilibrio a travs de transacciones de valores.
Prueba elocuente de ello es la tendencia, ms o menos conscientemente
adoptada por parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo el
contenido de las Constituciones como declaraciones de valores" 364.
________________________________________________________
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364 Ibidem.,p.125-126.

Constitucionalizacin de las fuentes del Derecho Salvadoreo

Por Salvador Hctor Soriano Rodrguez.

Diciembre de 1999.

SUMARIO: PRIMERA PARTE: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS

FUENTES DEL DERECHO, I. Constitucionalizacin de las fuentes del derecho.
II. Las normas constitucionales. III. Del valor normativo de otras fuentes del
derecho constitucional. IV. De las normas de reforma constitucional. SEGUNDA
PARTE: DE LAS FUENTES ORDINARIAS. I. Los Tratados. II. Las normas
ordinarias. III. Normas de excepcin. IV. Los reglamentos. V. Las ordenanzas.
VI. Los instructivos. VII. Las circulares. VII. Los oficios. IX. Resoluciones y
sentencias judiciales. X. Los decretos, acuerdos, rdenes, providencias y
resoluciones XI. Los derechos. XII. La costumbre. XII. La jurisprudencia. XIV.
La doctrina legal. XV. La doctrina de los expositores del derecho. XVI. Otras
fuentes del derecho constitucional.

JUSTIFICACIN

La investigacin que presentamos a continuacin ha sido la preocupacin de la

falta de sistematizacin de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento
jurdico. El discurso que sigue pretende incentivar la discusin que pueda hacer
coherente la tradicin civilista.

Enfoque que desde el derecho comn ha fundamentado por largo tiempo la

formulacin de las normas y fuentes de las mismas, y que se positivan en
nuestro orden jurdico. Este intento traduce un clima que incorpore a la
Constitucin en la normacin de las fuentes del derecho. Subyace la fuerza
normativa de la norma fundamental para que todos los sistemas jurdicos de
orden inferior a la Constitucin, reacomoden sus reglas y se disciplinen bajo la
supremaca constitucional.

Por otra parte ha sido preocupacin fundamental la necesidad de investigar

diversas tcnicas que nos permitan la identificacin y entendimiento del
sistema de fuentes que regula la Constitucin salvadorea, especialmente si
estas perspectivas tienen suma preponderancia en la actividad juzgadora. La
importancia del sistema de fuentes nos ha condicionado tambin para tener en
cuenta a cada instante la necesidad de identificar criterios que pueden ser
utilizados jurdicamente en el manejo del sistema de las fuentes del derecho.
Adems, creemos que no hemos olvidado el parmetro estructural y funcional
que permita influir en rasgos efectivos de aplicacin y soluciones adecuadas
desde las fuentes del derecho. En general tratamos de superar las perspectivas
clsicas que edit a las fuentes del derecho desde contenidos y formalidades
civilistas. Pretendemos hacerlo ahora desde la Constitucin.

PRIMERA PARTE:

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

I. CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS FUENTES

El tradicionalismo civil de las fuentes

Las fuentes del derecho han sido investidas por la tradicin del pensamiento
civil. Cuestin adecuada para una poca pretrita, no as para hoy. Importante
es, sin embargo, que recordemos algunas situaciones sobre las fuentes del
derecho. La influencia fundamental se deposit en el Cdigo Civil cuyas reglas
de legalidad dominaron como reglas de interpretacin y fundamentacin de
todo el sistema normativo. El sistema constitucional fue visto como reglas
polticas y carentes de toda imperatividad.

El sistema de fuentes del derecho para Royo desde la tradicin jurdica anterior
a las visiones Constitucionales se caracteriza por varios puntos: (a) negativo,
en cuanto que la manifestacin de las fuentes escrita es derivacin de un poder
central. Por lo general, no hay competidores territoriales, para la emisin de las
normas jurdicas. El punto de vista negativo correlaciona la abstencin para
dictar normas jurdicas por rganos no autorizados. (b) Positivo. Cualidad que
articula el sistema jurdico alrededor de la ley. Las leyes se originan en el
parlamento y los reglamentos en el gobierno central; en nuestro caso la
Asamblea Legislativa, la Administracin Pblica, la costumbre, los principios
generales del derecho y la jurisprudencia complementan el sistema de fuentes.
c) Jerarqua. El sistema se ordena por la posicin que ocupa el rgano emisor
de la norma. (d). Fundamento. Error tradicional que arranc de la
fundamentacin en la ley y no desde la Constitucin. 365.

La innovacin constitucional de las fuentes

La novedad de un sistema de fuentes disciplinado por la Constitucin, rompe

algunas posiciones clsicas, pero reafirma una parte de ellas y entrecruza
nuevas configuraciones:

(a) Nuevo concepto constitucional. El ordenamiento jurdico se ve sometido a

un nuevo concepto de Constitucin diferente al que se asumi histricamente.
La Constitucin se acompaa de garantas constitucionales extraordinarias,
reforma constitucional, y una justicia constitucional. Situacin que en nuestra
historia constitucional reconoci en las Constituciones de 1841 en el hbeas
corpus,; 1886, amparo; 1950, proceso de inconstitucionalidad de ley; 1983,
proceso de inconstitucionalidad de los tratados 366, pero que no fue sino hasta
en los 90 que adquirieron trascendencia notable. Por ejemplo, no podemos
negar la incidencia de la Sala de lo Constitucional en la confirmacin de la
democracia constitucional.367.

(b) La subordinacin de la Ley. El nuevo concepto de Constitucin redujo los

privilegios jerrquicos de la ley. La Constitucin asumi la posicin y subordin
a la ley; subordinacin diseada por la especialidad de control de un Tribunal
Constitucional.368. Consecuencia importante est en el principio de legalidad
que se condiciona al principio de constitucionalidad, y de cmo el ordenamiento
jurdico se ve completado por el principio de juridicidad.

(c) Leyes de derechos fundamentales. Royo explica el rompimiento del

concepto tradicional de ley, por medio de la introduccin de lo que en Espaa
son las leyes orgnicas -normas que regulan derechos fundamentales-. En
nuestro caso, sin usar dicha terminologa la Sala de lo Constitucional estableci
en su jurisprudencia similar conclusin, al restringir el desarrollo de los
derechos fundamentales por medio de ley.369.

(d) Soberana limitable. Es importante resaltar que la Constitucin espaola

particulariz el favorecimiento de la integracin europea de modo claro; en
igual sentido la Constitucin de 1983, ha hecho lo mismo para la integracin
centroamericana. El Art. 89 Cn. de 1983 fomenta dicha integracin y su
consolidacin se auxilia con la autorizacin de organismos supranacionales; se
conserva a pesar de ello la regla de supremaca constitucional. La validez de
los organismos supranacionales funciona en conexin con una teora de
soberana limitable, por el ejercicio de las propias competencias de la
Constitucin.370.
________________________________________________________
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336 Cuando mencionamos a stas garantas, lo hacemos desde el punto de vista de los aos en que se perfeccionaron en la
letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que surgieron en dichos aos, ms bien como un proceso que
culmin en el tiempo que marcamos para cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgnicas
en el mbito jurdico espaol pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la Constitucin
Espaola. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin
General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979. Pg.37 y ss.
367 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19.
368 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 19.
369 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.
370 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 20.

Sistematizacin constitucional de las fuentes del derecho

Nuestra Constitucin reconoce un sistema de fuentes del derecho. Sistema que

no solo debe ser observado como eminentemente constitucional sino como un
sistema que ordena la totalidad del sistema jurdico nacional. La Constitucin
legitima las siguientes manifestaciones: a) normas constitucionales y normas
de reforma constitucional -normas constitucionales y normas de reforma
constitucional -norma primarias, o normas constitucionales derivadas-; (b)
normas ordinarias o secundarias -ley en sentido estricto-; (c) los tratados
-normas ordinarias internacionales o ley en sentido preferente; (d) normas de
excepcin; (e) normas reglamentarias; (f) los decretos; (g) acuerdos; (h)
rdenes, (i) providencias; (j) resoluciones; (k) las circulares y (m) los oficios.

Adems del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del derecho,
aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurdica. Aqu
aparecen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y
por ltimo la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios
de mrito en nuestras prcticas jurdicas estn en las ordenanzas,
memorndums e instructivos.

La clasificacin anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector,

como producto de un esfuerzo acadmico-sistematizador de las normas
jurdicas de mayor incidencia en nuestro sistema jurdico. Aclarado con
brevedad este asunto, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de
norma jurdica.

II. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Contenido y funcin disciplinadora de las normas constitucionales

La primera observacin de las normas constitucionales es que stas ordenan la

gnesis del derecho.371 La Constitucin regula las materias, rganos y
procedimientos que determinarn las concreciones de sus propios supuestos
jurdicos. La Constitucin regula las fuentes del derecho y la produccin del
resto de normas y sistemas jurdicos.372 La tarea esencial de la Constitucin es
disciplinar como el resto de normas jurdicas de un ordenamiento jurdico
deben ser producidas.373 Es evidente la consolidacin de este principio en el
pronunciamiento que hace la Sala de lo Constitucional en la sentencia de
amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La Sala dice que: "La
Constitucin de la Repblica, como expresin de la soberana popular, no slo
es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el primer
conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurdico
interno; lo que implica que todos los planos de la produccin jurdica deben
estar subordinados a la Constitucin en cuanto a su forma y contenido."

La Constitucin no es una simple creacin de un orden nominalmente

normativo, sino la creacin de un orden que manda realizarse. "La Constitucin
es la autodeterminacin de una generacin para consigo misma; est limitada
en extensin e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones
anteriores, y la propia, que habr de ejercitar su turno la generacin que
suceda a la presente". La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo
19-M-94 del 29 de julio de 1995, estima que "es imperioso advertir que la
Constitucin en general es un mecanismo que, adems de contener normas
directoras de la vida poltica del estado, organizadoras de la sociedad estatal,
sistematizadoras de sus instituciones y limitadaras de la discrecionalidad y
arbitrariedad de los gobernantes; contempla normas garantizadoras de los
derechos de los gobernados sin distincin alguna, estableciendo la potestad de
limitarlos nicamente en los casos regulados por la ley y por mandato de
autoridad competente".
________________________________________________________
__________
371 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.
372 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg. 31.
373 No debemos olvidar que esta actividad de la Constitucin es eminentemente formal.
Contexto en que la Constitucin ejecuta las precisiones condicionadoras de creacin normativa: "tanto los rganos
competentes para ello, como las categoras bsicas a travs de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos rganos y las
relaciones entre las mismas por razn de jerarqua o de competencia. Ver a Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg.
31.

Fundamentacin constitucional de las fuentes

Las normas constitucionales han sido conocidas como normas primarias o

normas fundamentales. Una definicin de coherencia grupal las explica como el
subsistema bsico del ordenamiento jurdico. Desde la posicin jerrquica, es
la norma suprema. Como norma que imprime el sostn del sistema normativo,
ha sido entendida como la norma bsica del orden jurdico. Una definicin de
contenidos hace que las normas constitucionales sean las que reconocen los
valores, principios, derechos fundamentales o esenciales y la distribucin de
los rganos del Estado.

El principio de supremaca y fundamentalidad constitucional logra la idea de

superioridad jerrquica de las normas constitucionales. El principio de
supremaca permite el control de constitucionalidad de las leyes, impide que los
rganos deleguen el ejercicio de sus funciones, supone que no existe poder
superior a la norma constitucional, deroga los actos anteriores y posteriores
que contradicen a la norma constitucional, con lo cual impone su poder
anulatorio. Fayt dice que "la supremaca de la Constitucin es una
consecuencia lgica del principio de subordinacin al derecho que impera
dentro de la organizacin poltica. El principio de supremaca impone un deber
de conformidad de los poderes pblicos para con la Constitucin. La
supremaca pertenece a la Constitucin, no a los gobernantes, de ah que la
Constitucin gobierna a los hombres y no al contrario.

La supremaca constitucional se consolida histricamente en la Corte Suprema

de Estados Unidos. En el caso Marbury contra Madison, el juez Marshall crea
la jurisprudencia de la funcin legislativa limitada por la Constitucin. El criterio
judicial determina que los medios ordinarios no pueden modificar la norma
constitucional, puesto que enfrenta la resistencia de la Constitucin, que con
grado de supremaca condiciona y subordina a los poderes legislativos. El
dogma de la supremaca constitucional fue razonado por la jurisprudencia
norteamericana a partir de la lgica de las modificaciones posibles a una norma
jurdica. Si la norma constitucional puede ser modificada por una ley ordinaria;
y ocupa la misma posicin desde la organizacin jerrquica de las normas.
Posibilidad que es desechada, por el convencimiento de una regla lgica de
mayor convencimiento real.

El razonamiento que permiti reconocer una posicin suprema a la norma

constitucional evade la permisin de modificar por ley ordinaria a la norma
constitucional. Aceptar dicho postulado convertira a las constituciones en un
absurdo jurdico, haciendo de las mismas, simples tentativas para limitar el
poder. El argumento histrico convierte otra justificacin, en cuanto que deja
inservibles las luchas, y desestima los esfuerzos que hicieron las colonias
anglosajonas para conseguir la unin federal. Fayt concluye que "de este
modo, toda ley repugnante a la Constitucin es nula, correspondiendo a las
tribunales y a los jueces decidir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ley
suprema".374.

Paralelo a la supremaca est el principio de fundamentalidad, que garantiza la

permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el
orden jurdico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la
alteracin del equilibrio de estas fuerzas. 375

El principio de regularidad jurdica completa el cuadro que caracteriza la

supremaca constitucional. La regularidad jurdica seala la regla que valida la
produccin de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez
de las normas jurdicas, segn las determinaciones de las normas
constitucionales. "Es la relacin de correspondencia y conformidad que debe
existir entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico". 376

El principio de irradiacin ilustra de otro modo la supremaca constitucional, en

cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurdicos. En la
jurisprudencia alemana el caso Lth, es basbante ilustrativo como antecedente
al principio de irradiacin constitucional. Un periodista "Presidente de un club
de prensa, encabez un boicot contra la proyeccin de una pelcula en
Alemania -juzgada por l como contraria a los valores constitucionales-
realizada por un productor en su da favorable al rgimen nacional socialista. El
productor reaccion y consigui por va judicial civil una sentencia que
"conden" a los productores del boicot, estimando que el periodista se deba de
abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello una "una accin contraria
a las buenas costumbres". Ante esta decisin el periodista apel al Tribunal
constitucional Federal Alemn".377 Segn Rodrguez el Tribunal Constitucional
fall protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableci que "la accin de
Lth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el lmite de la norma civil
deba plegarse al derecho de rango superior". 378

El principio de irradiacin, estamp en el caso Lth, que la aplicacin e

interpretacin de disposiciones normativas por los jueces estn influidas por los
derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la
Constitucin en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de
irradiacin consisten, en que este no es nuevo mbito del derecho
constitucional, permite que cada mbito de los sistemas normativos ordinarios
-civil, penal, administrativo- permanezca como tal, pero stos son influidos
conformndolos constitucionalmente, situacin que consigue una especie de
mixtura entre el derecho ordinario y el derecho constitucional. Adems, el
principio afecta a las tres funciones del Estado y no se limita al poder judicial. 379
Florez Valdz respalda la afirmacin en el sentido que "quiza esta cualidad de
general o universal incidencia explique y hasta justifique la atencin
prestada a la Constitucin en el mundo jurdico no slo por parte de
los constitucionalistas sino tambin por todos los iusprublicistas y
iusprivatistas, sirviendo para en cierto modo, fomentar un sano
fenmeno de smosis jurdica al desparcelar antiguos
encasillamientos y conectar ancestrales compartimientos cientficos,
tradicionalmente casi incomunicados".380
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374 Carlos S. Fayt. Derecho Poltico. Tomo II Pg.56.
375 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs. 200 y ss.
376 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.206 y ss.
377 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312.
378 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.312.
379 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pg.314 y ss.
380 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional. Cvitas, Madrid. 1 a reimpresin 1991. Pg.28.

Flores-Valds plantea a las normas constitucionales con un fundamento que no

es exclusividad del derecho pblico, notable error que se arraig en las
escuelas jurdicas. La norma constitucional tambin es ley fundamental de las
relaciones entre los pariculares." A nuestro juicio, para valorar la incidencia de
la Constitucin en el derecho privado ha de tenerse en cuenta el estado actual
de la clsica y dicotmica divisin del derecho en pblico y privado. Resulta,
desde luego, imperiosa la necesidad funcional de parcelar el estudio del
derecho, pero esta apremiante necesidad no justifica ruptura alguna con la
esencial unidad del ordenamiento jurdico, ni avala la desconexin de sus
instituciones con la cspide normativa constitucional". 381

La imperatividad completa la efectividad jerrquica constitucional. El principio

de imperatividad formula la vinculacin automtica, inmediata y directa de las
normas constitucionales. Implica que todas las normas constitucionales son
preceptivas u operativas. Por lo tanto no pueden estar condicionadas a un
desarrollo posterior en normas ordinarias para justificar su aplicacin. La
imperatividad de las normas constitucionales dice que la ausencia de normas
constitucionales.382 Habilidosamente Sagus ha descrito las dimensiones
doctrinarias de la fuerza normativa que fundamenta la Constitucin. Pasando
por la esfera dominante del valor absoluto, en una pirmide jurdica y
nomocrtica; y reproduciendo la advertencia de recaer en un sin sentido, de la
hoja de papel o la fuerza normativa como valor nulo. Las doctrinas menos
radicales, que esmeran la constitucionalizacin de los actos y normas
inconstitucionales; las que nicamente aceptan a la norma constitucional como
propuesta, y la meteorolgica, que fulmina predictivamente, por medio de la
invalidacin de los comportamientos o normas inconstitucionales. En el poder
judicial, Saguez destaca el rol constructivo de la fuerza normativa, para resolver
en cualquier jurisdiccin los litigios, a travs de "ser guardianes del proceso
poltico" y protectores de la jurisdiccin constitucional de la libertad. Los jueces
para Sagus, tiene un rol, como legislador negativo, al expulsar normas
inconstitucionales; y con un rol positivo, para que ante inconstitucionalidades
por omisin, cumplan "el hacer, que la Constitucin les ha dispuesto" 383.
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381 Joaqun Arce y Flrez-Valds. El Derecho Civil Constitucional.Pg.30.

382 Jos Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitucin. Pgs.216 y ss.
383 Nestor Pedro Sagus: La Fuerza Normativa de la Constitucin y la Actividad jurisdiccional. En Divulgacin Jurdica. Unidad
Tcnica Ejecutiva, San Salvador. Ao III, nmero 1, febrero, 1996. Pg.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza
normativa de la Constitucin est en Jos Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de los
miembros del Sistema de Administracin de Justicia. En Revista de Ciencias Jurdicas, ao I, nmero 2, enero de 1992.
Proyecto de Reforma Judicial de la Repblica de El Salvador. La caracterizacin de la norma constitucional puede respaldarse
tambin en Pablo Lucas Verd: Reflexiones en Torno y Dentro del Concepto de Constitucin. La Constitucin como Norma y
como Integracin Poltica. En Revista de Estudios Polticos. Nueva poca, nmero 83, enero-marzo de 1984. Centro de
Estudios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

En general, el reflejo de la fundamentacin constitucional estima que una

norma existe en el orden jurdico, por la autorizacin de la Constitucin, esto es
considerar a la norma jurdica como vlida384. Kelsen condensa las cualidades
validadoras de las normas inferiores por la norma primaria al afirmar que: "La
norma bsica se refiere nicamente a una Constitucin que es fundamento de
un orden coactivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres
corresponde, generalmente, el significado subjetivo es considerado tambin
como su sentido objetivo. La razn de la validez objetiva de un orden jurdico
es... la norma bsica presupuesta de acuerdo con la cual se debe obedecer
una Constitucin efectivamente sancionada 385 y efectivamente eficaz"386.

Con mayor claridad, refirindose a la norma constitucional, Kelsen precepta

con insistencia que: "La norma bsica presupuesta de un orden jurdico que
determina el hecho constituyente en cuanto hecho bsico de la creacin de las
normas de ese orden es el fundamento de validez comn de todas y cada una
de las normas jurdicas pertenecientes al mismo, y constituye, as, la unidad en
la pluralidad de las normas creadas de acuerdo a ella" 387. Pace, reproduce las
ideas de Santi Romano: "es indudable que la Constitucin formal, en cuanto
dotada de prescriptividad, provoca en todo caso consecuencias jurdicas a
cargo de la estructura constitucional, de forma semejante a lo que sucede -
segn la metfora - en la relacin entre el proyecto de restauracin y el edificio
en parte destruido, que deber ser restaurado segn el proyecto aprobado, y
no de otro modo. Esta potencial interdependencia no excluye que los
especficos problemas que generan la estructura constitucional y - para
continuar con la metfora- el edificio en parte destruido sean distintos de
aquellos que suscitan respectivamente la Constitucin forma y el proyecto de
restauracin".388

La investigaciones de Robert Walter reconfirman las ediciones Kelsenianas,

que calificaron a la norma constitucional, como <<norma fundamental>>,
<<fundamento hipottico>> La denominacin hipottica presupone que "ella
vale..... tambin el ordenamiento jurdico que se apoya en ella" 389. Walter
termina reconociendo que "la idea de la norma fundamental surgi en una
cooperacin altamente productiva de opiniones cientficas y que han
permanecido constantemente como la base del edificio intelectual de la Teora
Pura del Derecho. Lo que siempre de nuevo fue motivo de cavilaciones ha sido
el carcter cientfico de la norma fundamental, discutido en diferentes
direcciones, y que Kelsen siempre busc aprehender de forma ms precisa.
Algo esencialmente nuevo no ha resultado de esto, pero quizs se ha
confirmado la licitud de un supuesto bsico semejante" 390.
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384 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligacin, y distinta a la eficacia, que relaciona
el cumplimiento fctico. La validez condiciona la validez y la eficacia. Estas, dos ltimas, no imponen condicionantes a la
validez para lograr que la validez produzca sus efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la
eficacia, pero no a la inversa. Pngase atencin que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia; y la
vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios intensos en la doctrina; sin
embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas.
385 Para Kelsen la sancin perfecciona la validez. En nuestro medio jurdico est determinada por la promulgacin, cuya
interpretacin constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la norma jurdica aprobada por la Asamblea
Legislativa.
386 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la Teora Pura del
Derecho. Fontamara, Mxico, 1a Edicin.1992. Pg. 67.
387 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teora Pura del Derecho, Pg.99.
388 Alessandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin, Perfiles de una teora constitucional. Pg.26.
389 Robert Externando de Colombia, Bogot. 1a Edicin.1997 Pg. 86.
390 Robert Walter; Kelsen, la Teora Pura del Derecho y el Problema de la Justicia, Pg.95.

En complemento Pena Freire nos recuerda que: "a partir de esta norma
supuesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es
decir, se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir de
este germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento jurdico" 391.
Las normas constitucionales como normas supremas, adems de la obligacin
de ceimiento de los poderes pblicos, trae como consecuencia la posibilidad
de controlar judicialmente el ejercicio del poder 392. Para Del Vecchio, las
normas constitucionales determinan las libertades fundamentales, la estructura
y funciones del Estado, las dems leyes estn subordinadas a stas,
representan -las normas ordinarias- algo consecutivo de las normas primarias.
Las normas constitucionales representan una materia de mayor gravedad y
garanta, debido a la actividad constituyente.393

La Sala de lo constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como

normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios
- sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, nmero 22-A-94 y 27-M-94-.
La perspectiva de la Constitucin viviente es adoptada por la jurisprudencia
constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 1-
92/9.92, en la que manfiesta que la living Constitucin es una Constitucin que
el gobierno y el pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo
que ha sido: "siempre se est convirtiendo en algo diferente, y tanto las crticas,
como aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio,
ayudan a convertirla en lo que ser maana". -(Charles y William Beard: The
American Leviathan).

Como concepto bsico y prctico la Constitucin ha sido enfatizada por la

doctrina en su funcin en su funcin que determina los derechos
fundamentales, los reconoce y no se limita a decir cuales son. La Constitucin
introduce a los derechos fundamentales, tanto con carcter general, como
especfico, al considerar a muchos de ellos en sus aspectos singulares. La
Constitucin, regula su rgimen jurdico, las condiciones para la suspensin,
fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos especiales de
garanta. Esta idea de Constitucin deviene de la sistematizacin acadmica de
Prez Tremps, para quien debe considerarse tambin, que la regulacin que la
Constitucin hace de los derechos fundamentales "tiene como consecuencia
inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la
rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se
convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes
que ello trae consigo"394.

De las reglas programticas y operativas

En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visin tradicional, que la

impregn con las caractersticas de un documento poltico. Concepcin que
neg por mucho tiempo el carcter el norma jurdica. Sin que hubiera razn
alguna, igual que en otros pases -que siguieron las mismas teoras como
modo irracional y temerosa del significado de la supremaca todopoderosa y
omnipresente de la fuerza del derecho marcado por el fundamento que justifica
la explicacin humana, la que dice como vivir en organizacin y constituirse en
una sociedad que debe vivir para lograr su propia autorealizacin.
________________________________________________________
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391 Antonio Manuel Pea Freire: La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Pg.90.
392 Eduardo Alfredo Cullar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Econmico. En Divulgacin Jurdica. Unidad Tcnica
Ejecutiva, San Salvador. Ao V, nmero 4, agosto, 1998. Pg.10.
393 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edicin. 2a reimpresin 1991.Pg.375.
394 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz, Ao II, Vol. II mayo-
agosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Tcnica a los Juzgados de Paz. Pgs. 148 y 149.

El temor a la fuerza normativa de la Constitucin hizo que sta se convirtiera en

un documento que poda ser dominado en las discusiones de los
parlamentarios, significando ms que todo obligaciones de conducta moral que
relegaba la coercibilidad que introyecta cualesquier norma jurdica; aquella que
logra que las conductas sean exigibles en la fuerza del mundo de los
ordenamientos jurdicos. En espaa han pasado situaciones similares, Royo
dice que previo al rgimen de Franco: "la Constitucin no era norma jurdica,
documento jurdico, sino un documento poltico consistente de manera
exclusiva en la institucionalizacin de los agentes bsicos del proceso poltico:
el Rey y las Cortes. Todo aquello en que estuvieran de acuerdo ambos agentes
era jurdicamente legtimo, no existiendo lmite jurdico alguno para su
actuacin conjunta. La Constitucin no era, pues, norma jurdica que estuviera
por encima de los poderes de ella misma organizada, sino que la Constitucin
era el Rey y las Cortes, la Constitucin estaba permanentemente a disposicin
de estos dos rganos del Estado, titulares conjuntos del poder legislativo." 395

De la aplicacin inmediata y directa

Segn la cualificacin temporal y personal, la norma constitucional representa

un mandato de aplicacin inmediata y directa, puesto que su aplicacin no
puede ser relegada a que exista una ley posterior que desarrolle la vaguedad
de sus contenidos, especialmente de los programticos. A partir de los
condicionamientos al resto de normas, y sistemas normativos especiales, la
norma constitucional manda que los contenidos y formas desarrolladas por el
legislador, al producir el resto de normas inferiores, respeten las situaciones
jurdicas, derechos y obligaciones reconocidos por el legislador constitucional.

La clave del carcter normativo de la Constitucin resulta en el deber de

aplicacin por parte de los operadores jurdicos. La Constitucin en si misma
fuente del derecho no slo es un conjunto de mandatos dirigidos al legislador,
tambin afecta a los rganos del Estado en la medida que se haya incorporado
a las leyes, sino fundamentalmente, la fuerza normativa deviene en la
obligacin de aplicacin por parte de los jueces. De esta forma, la doctrina
democrtica de avanzada dogmatiza el sistema de eficacia directa para la
Constitucin. Significa "que los jueces, y en general todos los llamados a
aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa
de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes
consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de
examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son
o no conformes con la norma constitucional; habrn de aplicar la norma
constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para
configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar
todo el ordenamiento conforme la Constitucin. En otras palabras, si la
Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino
norma aplicable, no ser slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente
del derecho sin ms".396

La regla determinante es que la falta de norma jurdica confeccionada por el

legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no
quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse
la concrecin que realiza el legislador en las normas secundarias. La
desobediencia, o inaplicacin de normas secundarias est en funcin del
criterio de contrariedad constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma
constitucional y el mandato de aplicacin directa e inmediata no desvaloriza el
trabajo del legislador; si el legislador hace su trabajo de produccin legislativa
conforme los mandatos y respeto de las normas constitucionales; pero la
omisin de actividad legislativa que determine los contenidos constitucionales
en situaciones ms especficas, no puede servir de pretexto para dejar de
aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la autonoma, primaca y
superioridad, junto al carcter supremo y disciplinador de las normas
fundamentales, otorgan a stas la capacidad jurdica para intervenir como
efectivos y verdaderas normas jurdicas, de obligatoria aplicacin en la defensa
y resolucin de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y dems
supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y autntica
Constitucin.

La aplicacin inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su voto

particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S-
95, en el que seala que la Constitucin tiene "un valor normativo de aplicacin
inmediata, no establece nicamente preceptos programticos -salvo que se
remita la Constitucin a la Ley- y por lo tanto sus preceptos deben ser
aplicados directamente por los operadores de derecho; adems porque la
fuerza normativa de la Constitucin se manifiesta en dos aspectos: El aspecto
represivo, en tanto que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de
gobierno, en cuyo caso tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento
jurdico el acto normativo o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto
constructivo, en tanto que es labor de los jueces interpretar la normativa
secundaria, a partir del marco constitucional".

Con la evolucin del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo

Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la
Constitucin: "est claro que se ha roto radicalmente con esa tradicin
constitucional y que se ha impuesto en nuestro pas 397 en el que se expresa
fielmente esa doble condicin de ser fuente del derecho, la primera de las
fuentes del derecho y norma reguladora de las fuentes del derecho. Esto se
pone de manifiesto no slo en la propia arquitectura del texto constitucional:
soberana nacional que reside en el pueblo espaol directamente y no en
alguno o en algunos de los rganos del Estado actuando conjuntamente o por
separado, superioridad, en consecuencia, del poder constituyente respecto de
los poderes constituidos, y garantas de dicha superioridad, ordinaria, la justicia
constitucional, y extraordinaria, la reforma constitucional."
________________________________________________________
____________
395 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.32.
396 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pg.76.
397 Royo habla de Espaa, tambin, aplicable a nuestro pas en la poca actual.

Aplicacin inmediata y derechos fundamentales

No debemos olvidar que la teora de la eficacia inmediata de la Constitucin

tiene su mxima trascendencia por la intencionalidad de maximizar la
efectividad de los derechos fundamentales. En la doctrina alemana Roberto
Rodrguez estampa en su tesis doctoral las consideraciones de Mller, quien
concibe a los derechos fundamentales como principios elementales que
ordenan la vida social, vigentes en la universalidad de la comunidad, no son
derecho pblico, ni derecho privado, "sino derecho constitucional, superpuesto,
precisamente derecho fundamental que con su fuerza normaltiva penetra de
modo inmediano en el mbito de las relaciones jurdicas especiales". 398

Una regla a perseguir es que la exigibilidad de aplicacin directa e inmediata de

la Constitucin es la regla general. Aunque no existan normas de desarrollo
legislativo, ello no debe ser obstculo para que los jueces o las autoridades
dejen de obedecer el mandato constitucional. En nuestra historia constitucional
tenemos un caso histrico. La Constitucin de 1983 haba reconocido la
igualdad de los hijos naturales. Sin embargo, sa poca el Art. 988 del Cdigo
Civil no estaba reformado y colocaba en un plano secundario o subsidiario a los
hijos naturales en materia sucesoria. La Sala de lo Civil da ctedra
constitucional al pregonar que se infringe la Constitucin al sostener diferencias
entre los hijos legtimos y los naturales en la sucesin del padre conforme a las
reglas civiles. La sentencia de la Sala de lo Civil del 27 de febrero de 1992,
advierte que la mora del legislador en actualizar las leyes secundarias, "no
puede impedir jams los derechos protegidos por la Carta Fundamental, sobre
todo si se trata de la aceptacin de la herencia del padre y se considere en una
sentencia el artculo constitucional como letra muerta y se desconoce su
existencia".399

La actuacin de la Sala de lo Civil deja que miremos implcita otra regla en

materia de control constitucional. Esta regla es la capacidad y facultad jurdica
de los tribunales superiores para controlar la constitucionalidad de los actos de
los tribunales inferiores. Claro est que el argumento siempre debe estar
conectado con las competencias atribuidas en razn de la especialidad de
conocimiento. Por atribucin legal de conocer materia familiar y
especficamente sucesoria, la Sala de lo Civil estaba autorizada para controlar
la constitucionalidad de los actos de discriminacin sobre los pretensores del
patrimonio del causante. Que a partir de reglas familiares constitucionales
obligaban a no discriminar por razn de la situacin jurdica en que los sujetos
pretensores haba sido engendrados. De ah el reclamo, y el mandato para los
juzgados de grado inferior de no discriminar por el hecho jurdico que siltua a
algunos herederos como hijos naturales.
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398 En Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pg.296.
399 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos. Edicin de la
Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero, 1995, nmero 2. Pg.59.

Otro caso que an no est resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas
conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un
derecho constitucional que an no tiene desarrollo legislativo en materia de
libertad de expresin. Aunque no exista norma secundaria, la reclamacin no
debe impedirse por la mora legislativa. Para ello estn las normas supletorias
del procedimiento civil que tratan sumariamente la forma de cmo debe
procederse para resolver el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la
reclamacin otorgar la tutela del derecho a respuesta.

Identificaciones de reglas programticas por la jurisdiccin constitucional

Frente a stas concepciones en que la norma constitucional debe ser

directamente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la
identificacin excepcional de normas programticas que no son mencionadas
expresamente por la Constitucin. Considera que las normas de referencia
econmica para la expropiacin y transferencia de tierras tienen carcter
programtico. La sentencia de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice
que: "los derechos que se alegan haberse violado, como son la obligacin del
Estado de transferir las tierras que exceden del lmite legal, as como la
posibilidad de expropiacin por ministerio de ley, cuando dicha transferencia no
se realice en el plazo establecido constituyen normas programticas de
carcter social, y que no obstante, existe un deber estatal de hacerlas cumplir,
por su misma naturaleza de normas de aplicacin diferida, necesitan un
desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en derechos
concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende a
la proteccin del gobernado contra una accin u omisin de una autoridad del
aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos
que en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda".

Derecho de accin procesal y reglas programticas

Al respecto de las reglas operativas y programticas en la Constitucin de 1983

debemos deslindar dos aspectos. Una cuestin es que todas las normas
constitucionales son operativas, a menos que el carcter programtico sea
sealado como excepcin por la misma constitucin o bien por la jurisdiccin
constitucional concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestin es
que el carcter programtica no debe confundirse con el derecho de accin que
legitima la accin en proceso constitucional de amparo. La configuracin de la
accin en un proceso de amparo en nada tiene que ver con el carcter
programtico que pueda ser sealado como excepcin.

III. DEL VALOR NORMATIVO DE OTRAS FUENTES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

El prembulo constitucional.

Un aspecto del carcter normativo constitucional es extenderlo al prembulo de

la Constitucin. La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional de
Colombia, el 23 de octubre de 1995, reconoci la fuerza normativa del
prembulo de la Constitucin, dentro de las constelaciones normativas que la
intergran. "Aplicando este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la
invalidacin de normas inferiores por ser contrarias a las normas del
prembulo, sera consecuencia ms que suficiente para dar a sta el carcter
de norma jurdica, as esta consecuencia no haga parte de la expresin en que
consiste dicho prembulo sino que resulta de su integracin al todo
constitucional". La fuerza normativa del prembulo constitucional ha de
contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional. Cuidados
especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar el
carcter normativo de los prembulos para todas las normas. Consecuencia
para que los prembulos del resto de normas, incluso las de reforma
constitucional sirvan slo para asentar criterios interpretativos.

Posicin radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para la
tcnica jurdica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de
dicha operacin en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento
espaol -3.1 CC espaol-. Sin embargo entiende que no hay razn para
entenderlos como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, sta posicin
radical justifica la ausencia de carcter normativo para las exposiciones de
motivos por el hecho que no son ley, de drseles el carcter normativo hara
perder la nota prescriptiva de las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del
valor interpretativo, puesto que ello hace chocar de entrada con la tcnica
legislativa que elabora leyes. Las leyes deben ser claras, precisas, completas,
concisas. Aceptar el carcter interpretativo de las exposiciones sera acepta de
antemano que las disposiciones legislativas son defectuosas.

Dibujando un paisaje positivo la explicacin de las leyes debe quedar como

auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si
forman parte de la ley. El autor aduce adems que las exposiciones de motivos
consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo,
con lo cual se quiebra la lgica formal de las leyes cual significado imperativo.
Por ltimo, el autor sostiene, que an as puede decirse que por la
jurisprudencia y prcticas doctrinales alguna utilidad mnima debe observarse
para las exposiciones de motivos, especialmente cuando la opinin dominante
segn prescripcin del ordenamiento jurdico espaol en el Art. 31 CC figura la
autorizacin para interpretar segn los antecedentes legislativos o histricos.
Pero sin embargo, el autor no cede en cuanto la afirmacin de que las
exposiciones de motivos formen parte del texto de los leyes. 400

Exposiciones de motivos, frmula sancionatoria, considerandos

legislativos.

Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no forman

parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la
coercibilidad normativa del prembulo401 de la Constitucin, tal cual norma
constitucional, en tanto, imbricacin de la frmula sancionatoria del poder
constituyente. Las primeras, gramaticalmente estn formuladas fuera del
contexto introductorio de la ley. Normalmente en nuestras prcticas legislativas
se presentan como documentos separados que explican el conjunto de las
voluntades subjetivas de los diputados, discusiones y alegatos ocurridos en el
seno de la asamblea antes de aprobar la norma. En cambio el prembulo
constitucional diferente a una exposicin de motivos reproduce como
enunciado sancionatorio una frmula solemne que frasea el legislador
constitucional en seal que la norma aprobada tiene fuerza normativa, y
justificada nica y sumariamente por la razn de antecedentes, claro est que
luego de cumplir los trmites que fueren necesarios para el perfeccionamiento
normativo. En este sentido la norma Constitucional es antecedida por la
frmula sancionadora expresada as: <<DECRETAMOS SANCIONAMOS Y
PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCION>>. Lo cual nos parece de
lgica que la fuerza normativa debe imperar. Aunque cabe aclararque esta es
una excepcin que no valida equivalentes naturalezas para los considerandos
que anteceden a las normas ordinarias. Vistas las cosas desde una perspectiva
universal, que no consideramos ociosa para el esclarecimiento de nuestro
tema, los considerandos, los prembulos y exposiciones de motivos slo son
en nuestra tcnica legislativa justificaciones suscintas del legislador.
________________________________________________________
_______________
400 Fernando Santaolalla Lpez: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminacin, Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Nmero 33, Centro de Estudios Constitucionales. Pgs.47 y ss.
401 Que no es en propiedad una exposicin de motivos, ni considerandos legislativos.

Deriva entonces que las exposiciones de motivos, diferentes al prembulo

constitucional, no califican asimilacin de norma jurdica, sino fuente del
derecho, sirviente de criterios interpretativos. Indicacin que otorga condiciones
lgicas para aplicarse y no mera vinculatoriedad independiente. En el proceso
de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, de la Ley
Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado la
Sala de lo Constitucional consider en la sentencia del 14 de febrero de 1997
que la exposicin de motivos de la Constitucin de 1983 en el apartado de los
tratados haba perdido actualidad. Lo cual deriv en la negacin de carcter
normativo alguno, u obligacin que determinase una fundamentacin
constitucional de igual sentido que lo expresado.

IV. LAS NORMAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

El procedimiento de creacin est previsto por el Art. 248 Cn. Estas normas
pueden llamarse, normas primarias, o normas constitucionales derivadas. Hay
que tener en cuenta que las normas de reforma constitucional permiten la
supervivencia del viejo orden constitucional, aunque lo modifican. As el viejo
orden constitucional se adapta a las nuevas demandas constitucionales. 402

Las normas de reforma constitucional son verdaderas normas constitucionales,

tanto las que preven un procedimiento para la modificacin, como las que se
originan por las primeras. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la
creencia de Ross, quien sostiene la inexistencia de las primeras. Debe inferirse
que no podemos aceptar la posibilidad de las segundas. Las normas
constitucionales que establecen el procedimiento de su reforma, dice Ross, que
no son normas del sistema "sino una previsin no estrictamente obligatoria,
destinada a provocar mgicamente ciertos hechos socio-sicolgicos". 403

Royo sostiene, que para la creacin de las normas de reforma casi todas las
Constituciones democrticas tienen previsto un procedimiento distinto al
ordinario." ....Son, como su nombre indica, normas de reforma de la
Constitucin, es decir, normas que aaden, suprimen o sustituyen algn
precepto de la Constitucin. Estas leyes de reforma de la Constitucin, una vez
aprobadas, sancionadas, promulgadas y publicadas, se incorporan al texto
constitucional y se convierten en Constitucin a todos los efectos". 404 El Art. 248
Cn establece en nuestro orden constitucional que para su creacin se requiere
la iniciativa de por lo menos de diez diputados, un acuerdo de reforma
constitucional, y otro que lo ratifique. Los acuerdos han de ser producidos por
diferentes Asambleas Legislativas, cuidando que la ratificacin sea efectuada
por la siguiente Asamblea. Advirtase que la intencionalidad constitucional,
imposibilita y termina el proceso, al no ser ratificada por la siguiente Asamblea.
Ocurre entonces, que no puede haber un lapsus temporal intermedio que se
abstenga de completar el proceso de formacin de norma constitucional. En
otras palabras, nos parece un error de interpretacin y de prctica
constitucional de reforma, que una primera Asamblea acuerde la reforma, y
luego sea una tercera la que realice la ratificacin.

La denominacin de normas constitucionales derivadas, las cualifica para

diferenciarlas de las normas constitucionales originarias - producidas en un
bloque, la primera vez-. La consecuencia prctica del asunto estriba en poder
estimar la inconstitucionalidad de las normas ordinarias, en cualquier tiempo en
que origene dicha imperfeccin. Royo lo dice en sus propias palabras, dotadas
de una mayor claridad que las nuestras: "La Constitucin, sin embargo, ocupa
una posicin jurdica superior a la de las leyes de reforma. Aunque la
Constitucin espaola, a diferencia de lo ocurrido con otras constituciones
europeas, no contiene las llamadas clusulas de intangibilidad, es decir, lmites
materiales para el poder de revisin, y aunque no parezca convincente
deducirlos a partir de frmulas como las contenidas en el artculo 10.1 <<los
derechos inviolables....>>, pienso que no es difcil deducir la primaca de la
Constitucin sobre las leyes de reforma"405 Royo sostiene dos argumentos, el
primero basado en el procedimiento, que se necesita para aprobarlas.
Procedimiento que al ser violado obligara al Tribunal Constitucional ha
declararlas inconstitucionales. En segundo lugar, la reforma afecta contenidos
fundamentales que impone una subordinacin como leyes ordinarias que tratan
de incorporarse y convertirse en parte de la Constitucin. 406 Aplicables a
nuestro ordenamiento constitucional los dos argumentos anteriores, creemos
que existe un tercero. El cual desde el punto de vista formal, adviene de la
posibilidad de interponer un proceso de inconstitucionalidad. Nuestra
regulacin no contiene norma alguna de caducidad para interponer la
inconstitucionalidad de las normas contrarias a la norma fundamental. Resulta
que las leyes de reforma constitucional estn siempre, en todo tiempo, sujetas
a un probable proceso que las declare contrarias a la Constitucin. Sobra decir,
que ello demuestra otra razn de subordinacin.
________________________________________________________
___________
402 Alejandro Pace. La instauracin de una Nueva Constitucin. Perfiles de Teora Constitucional. Revista de Estudios
polticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pg.11.
403 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio Bulegyn y otros. El
Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carri. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edicin 1983.Pg.182.
404 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42.
405 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pg.42.
406 Javier Prez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pg.43.

SEGUNDA PARTE:
DE LAS FUENTES ORDINARIAS

I, LOS TRABADOS

La reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales.

Nuestro sistema jurdico nacional est integrado por un conjunto de normas,

presentadas en forma sistemtica a la colectividad y a los diferentes
operadores jurdicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento
son de diferente tipo, segn hemos mencionado. As, encontramos normas
constitucionales- normas primarias-, normas ordinarias -normas secundarias-;
normas reglamentarias de ejecucin- normas tercearias-, normas instructivas,
circulares, y oficios para mencionar las ms relevantes. En este sentido, las
normas que integran el ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria
y jerrquicamente.

Para una mnima nocin de los tratados sirve la Convencin de Viena del 23 de
mayo de 1969. La Convencin entiende por tratado, "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular". Deducible de esta definicin,
es la existencia de un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz
de las reglas internacionales407. La Convencin de Viena de 1986 ampli el
concepto para las organizaciones internacionales, y desformaliz el trmino. Al
referirse a las organizaciones internacionales productoras de tratados, dej
claro, la calidad jurdica del instrumento internacional tratado, independiente de
sus denominaciones particulares.

La significacin de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita

para poder incorporar al orden jurdico nacional, que los tratados estn
validados, primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas
nacionales. Al hacer un enfoque de mnima concepcin, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva OC 10/89 del
14 de julio de 1989, que interpreta la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre en el marco del Art. 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, da por suficiente, que el sentido de "tratado" sea al
menos, "una instrumento internacional de aquellos que estn gobernados por
las dos Convenciones de Viena"408; sin embargo la declaracin "no es un
tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque no fue adoptada
como tal, en consecuencia no lo es tampoco en el Artculo 64.1".

Lo interesante es que las normas en razn del sujeto que las produce pueden
ser nacionales. Es decir, las normas enumeradas pueden ser nacionales,
tomando como punto de partida la produccin de las mismas por parte del
legislador nacional. La autoridad nacional produce completamente la norma.
Entendindose que el proceso de formacin inicia internamente y termina
internamente, aqu entonces estamos en presencia de normas interna
nacionales, puesto que su formacin se debi a que todos los actos jurdicos
desarrollados para su produccin fueron ejecutados por autoridades
nacionales.

Sin embargo, hay normas que aspiran a ser nacionales en las que su proceso
de formacin inicia en el exterior y terminan su proceso de formacin en el
interior. Esta clase de normas a pesar de poder ser verdaderas normas en el
exterior no lo son nacionalmente sino renen los requisitos que se establecen
dentro de la norma constitucional y otras normas del ordenamiento jurdico que
la detallan o complementan. En otras palabras, las normas internacionales
pueden ser vlidamente normas en el ordenamiento internacional, y sin
embargo no ser- normas vlidas- en la Repblica de El Salvador. Para ello se
necesita que la autoridad competente nacional las valide y les de la
autorizacin legal para que stas sean normas vlidas internamente. 409 Cuando
ste o estos actos jurdicos suceden es cuando podemos hablar en sentido
estricto que las normas internacionales se han convertido en normas internas.
Entonces con la propiedad terminolgica podemos llamarles: normas internas
internacionales o normas internacionales interiorizadas nacionalmente. Mata
Tobar fundndo su afirmacin en Visscher dice que: "el proceso de
incorporacin de las normas internacionales en la legislacin interna, es el
resultado de la introduccin y reconocimiento de los tratados o convenciones
en el orden jurdico estatal y su consiguiente aplicacin por los rganos
nacionales sobre la base de su ratificacin o permiso de aplicacin interna,
generalmente otorgado por el rgano legislativo o congreso, previa negociacin
del tratado por el rgano ejecutivo". 410

La validez y vigencia de las normas internacionales

La importancia prctica deviene para la operacin jurdica judicial, en el punto

de las aplicaciones de norma jurdica. Aqu se abre la interrogante cules son
las normas jurdicas internacionales que puede y debe aplicar el juez?. No
podemos tomar otro criterio que no sea, el que la norma sea vlida en el
sistema nacional. Y al mismo tiempo que est en vigencia. Veamos por tanto,
que las normas internacionales implican obligacin de aplicacin para el
operador jurdico cuando stas se han formado completamente y han sido
interiorizadas en nuestro sistema jurdico. Expresando as, que las normas
internacionales interiorizadas nacionalmente son vlidas y vigentes en nuestro
sistema. No se olvide, en este punto de vista la prescripcin que se establece
en el Art. 144 Cn, que supone dos requisitos bsicos para ser consideradas
leyes de la Repblica: a) que la norma internacional este conforme a las
disposiciones constitucionales y b) haya entrado en vigencia conforme las
disposiciones del mismo tratado. Cumplidos estos dos requisitos, previa
ratificacin de la Asamblea Legislativa, podemos hablar en nuestro pas de que
la norma internacional es norma vlida y vigente en nuestro sistema jurdico. Es
decir, la norma internacional se ha incorporado al sistema jurdico nacional, y
es de obligatoria aplicacin en vista a la vigencia que opera a partir de las
reglas del tratado. Reglas que valga de paso recordar no deben contrariar a la
Constitucin.
________________________________________________________
_____________
407 Alberto Herrarte: El Derecho de Integracin. Ensayo de Sistematizacin. Guatemala.
1a Edicin. 1991. Pg.121.
408 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas y Fallos. La Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a. Edicin. 1996. Pg.277.
409 Sobre la incorporacin de los tratados al orden jurdico nacional puede consultarse a Vctor Hugo Mata Tobar:
Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. En Lecturas sobre Derechos Humanos. Procuradura
para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL, Divisin de Derechos Humanos, 1994, 1 a Edicin. Pgs.105 y ss.
410 Vctor Hugo Mata Tobar: Incorporacin de las Normas Internacionales a la Legislacin Interna. Pg.106.

La Sala de lo Constitucional manifiesta su preocupacin por la incorporacin de

las normas internacionales al sistema nacional. En la sentencia de hbeas
corpus 19-R-96 del 7 de agosto de 1996 nos seala que "Los tratados son
expresin de la conciencia jurdica de la comunidad internacional, que al ser
ratificados por El Salvador, hacen suyos esos preceptos, principios y valores
universales, que no deben ser desconocidos en los procedimientos penales".
Esperando que no nos mueva a confusin esta mxima de Sala advertimos
que su considerando nos lleva nicamente por una parte proceso de formacin
de los tratados internacionales para convertirse como norma nacional, ya que,
como hemos venido mencionando, la ratificacin no constituye un requisito de
cierre para considerar que la norma internacional es vlida, sino, y esto nada
ms, un requisito previo para convertir la norma internacional en norma
nacional.

Tngase en cuenta por tanto, los dos requisitos bsicos que sealamos en el
Art. 144 de la Cn. Para evadir confusiones, en la vigencia de los tratados,
aclaramos nuestra costumbre jurdica de identificar que basta la ratificacin
para que los tratados entren en vigencia y sean normas vlidamente
consideradas para su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico. Pero, si
somos acuciosos y observamos detenidamente la prescripcin del 144 Cn.,
miraremos que la ratificacin es slo una fase previa en la formacin de
normas internacionales que aspiran a integrarse en el orden jurdico nacional.
Otra sentencia que incurre en la tradicin jurdica de la ratificacin es el habeas
corpus 18-P-96 de 5 de noviembre de 1996 que dice que los tratados
internacionales ratificados por El Salvador son ley de la Repblica, y junto a las
reglas internas deben tomarse en cuenta para decretar una detencin
provisional.

El problema que puede suceder, al reducir la validez y vigencia de un tratado a

la exigencia de ratificacin, es que el tratado no haya entrado en vigencia, pero
haya sido ratificado. Si seguimos la regla constitucional, las reglas de vigencia
son las del tratado, y tambin de la Constitucin. Ambas reglas deben
cumplirse para que sea ley nacional. Es probable que tratados, especialmente
aquellos de reciente ratificacin, no hayan sido aun perfeccionados en su
vigencia, y se crea que por su publicacin que demuestra la ratificacin si lo
estn. Es comn que los tratados dispongan plazos que se cuentan
posteriormente al depsito de un instrumento que sumado al resto de
instrumentos depositados cumple con el nmero de instrumentos depositados
para que entre en vigencia el tratado. No dudamos de la vigencia de la
Convencin Sobre los Derechos del Nio, pero la clasula de vigencia es ms
explicativa. El Art. 49 de la CDN establece que entrar en vigor el trigsimo da
siguiente a la fecha en que se haya depositado el vigsimo instrumento de
ratificacin o adhesin en poder del Secretario general de las Naciones Unidas.
Aade que el Estado que ratifique la Convencin despus del deposito del
vigsimo instrumento entrar en vigor despus del trigsimo da despus del
deposito por tal Estado de su instrumento de ratificacin o adhesin.

Ahora piense el lector que esta regla no se haya cumplido, reflexione el lector
en otros tratados que publicados y ratificados no cumplen con las respectivas
reglas de vigencia del tratado. Nos parece que la costumbre jurdica que otorga
vigencia a los tratados por el hecho simple de la ratificacin legislativa ha sido
la permanencia de una informacin que en ciertos casos, cuando la regla de
vigencia del tratado no se ha cumplido conduce a la inconstitucionalidad si se
aplicara la norma internacional. Otro asunto, es la falta de informacin de parte
de las instituciones involucradas en los procesos de formacin de normas
internacionales de aplicacin nacional. Instituciones que tienen el deber de
involucrar una nueva actitud, para corregir estas velaciones, que confirmen las
existencias de normas internacionales con pretensin de ser nacionales. 411 Por
el momento resaltamos la gravedad de la problemtica y el obscurantismo que
a la postre impide la verdadera eficacia de las normas internacionales en la
jurisdiccin nacional.

Jerarqua normativa

Los tratados estn en la categora de normas internacionales que son

interiorizadas o incorporadas por el sistema jurdico nacional. Son normas
secundarias, de igual rango y naturaleza que la ley. Fuera de comentario est
la posible superioridad stos respectos de la Constitucin, aunque algunas
especificaciones haremos en otro apartado de este trabajo. En el tpico de la
interpretacin hermenutica gozan de preferencia respecto a la ley -al
contradecir la ley a los tratados-. Tradicionalmente los tratados fueron vistos
superiores a la ley. Recientes interpretaciones, le han sealado, el mismo
rango de ley. Las consideraciones jurisprudenciales de la materia interpretan
que el Art. 144 Cn. desde este punto de vista es slo una regla de
interpretacin hermenutica de preferencia. Aunque el criterio no ha sido del
todo uniforme al interior de las fundamentaciones de otros procesos en el
proceso de hbeas corpus, aun sigue apareciendo con posterioridad, que los
tratados estn dentro de la escala jerrquica, en un nivel ms ventajoso a la
ley, y por lo tanto esta ha de subordinarse, por la prevalencia y superioridad de
los tratados.412 Sin embargo, el cambio de criterio de igual posicin no conlleva
consecuencias diferentes, nos parece solo un cambio en la fundamentacin de
la relacin tratados y la ley. La Ley sigue estando restringida en su poder
modificatorio, derogatorio o anulador de los contenidos que sean contradichos
en los tratados.

El rompimiento con los precedentes histricos que hicieron a los tratados

superiores a la ley413 est en las justificaciones jurdicas de la sentencia de
inconstitucionalidad del 14 de febrero de 1997, que decidi las alegaciones de
inconstitucionalidad de determinadas disposiciones en la Ley Transitoria de
Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado. La decisin
comprendi las reclamaciones efectuadas en los juicios 15-96/16-96/17-96/19-
96/20-96/21-96/23-96, que fueron acumulados previa decisin definitiva de la
jurisdiccin constitucional.
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411 Las versiones informticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad permanente. Pero an
faltan versiones s actualizadas con los detalles que comentamos, aparente deber del Ministerio de Relaciones Exteriores.
412 Jurisprudencia comparada estima que la contradiccin en los criterios de dos secciones de un mismo tribunal no
contradice el principio del stare decisis. La sentencia espaola 42/93, de 8 de febrero, en el caso Fernndez, no hay
contradiccin en resoluciones distintas cuando se acreditan en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones
propias y alejadas de rganos con formacin de personal variable. En Luis Lpez Guerra. Las Sentencias Bsicas del Tribunal
Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. 1 a Edicin 1998.
413 El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales prevalecen sobre la ley
secundaria.

La Sala sostuvo que el Art. 144 CN no supone prevalencia, sino preferencia, y

que el nivel jerrquico de los tratados es igual de la ley. Es importante en este
razonamiento jurdico, la invalidez circunstancial de las fuentes del derecho
inmediatas a la produccin de la norma constitucional. En adicin es resaltable
el cambio de criterio, que incluso choca con la textualidad de las intenciones
subjetivas del legislador constituyente. La exposicin de motivos manifest
claramente una relacin de prevalencia. A pesar de ello el razonamiento de la
Sala de lo Constitucional obvia la consideracin del momento constituyente
inicial y asienta explicaciones al tenor de interpretaciones realistas actuales,
dinmicas e impeditivas de la esterilidad normativa en los significados de los
contenidos constitucionales.

Las aseveraciones condensan en este sentido una interpretacin histrica, que

acomoda conforme parmetros objetivos, una diferente ideacin del significado
de los tratados en su relacin y posibles contrariedades en ley. En
consonancia, su tendencia se dirige hacia un criterio hermenutico de
especialidad, al actualizar el contenido jerrquico del Art. 144CN. La
prevalencia que usa la figura de la pirmide jurdica para situar en un escaln
superior a los tratados se clarifica con el argumento que la Constitucin no hizo
tal delimitacin, sino que prescribi una tcnica hermenutica de solucin ante
conflictos normativos, en este caso entre el tratado y la ley. El texto del Informe
Unico de la Comisin Redactora, haciendo uso de una interpretacin histrica,
no concuerda en la actualidad con el texto constitucional. Respalda la igualdad
de posicin del tratado y la ley con la dinmica conceptual de la Constitucin
viviente, rechazo de una voluntad subjetiva y encuentro actualizador de la
voluntad objetiva del legislador constitucional. La pretensin de inalterabilidad
de los significados constitucionales niega la autodeterminacin de las futuras
generaciones, confronta la soberana popular y el Estado Constitucional de
Derecho. La interpretacin esttica hace que los normas constitucionales
pierdan fuerza y se esterilicen; aunque el texto no vare su sentido cambia por
las contingencias de la realidad.

Tratados con grado de ley, y los tratados sobre la ley

La jurisdiccin constitucional ha entrampado la inconstancia que regularice el

criterio jerrquico de lo tratados. La regla que les posiciona en el rango de la
ley, y condiciona sus aplicaciones a reglas de la hermenutica ha sido una
sorpresa constitucional en las consideraciones institucionales de los
magistrados. Mxime si en otras materias procesales, el criterio sostenido ha
sido diferente. Como hemos dicho anteriormente algunas resoluciones de
habeas corpus todava siguen la tradicional perspectiva de la superioridad
prevalente de las reglas internacionales interiorizadas al ordenamiento jurdico.
En este sentido siguiendo a Del Vecchio los tratados pueden considerarse
como una fuente secundaria del derecho, tienen el mismo rango de ley, pero
con un carcter sui generis.414

El atolladero para difundir el igual rango, para la universalidad de las

jurisdicciones inferiores colapsan al desdibujarse interpretaciones uniformes
con la fundamentacin forma. Saltibajos omisivos de las concordancias con la
regla recin establecido, han dificultado la certeza que sigan opiniones
judiciales de igualdad interpretativa de los tratados y la ley. Los procesos
juridificados en la intelectualidad de los jueces ordinarios patronalizan
inseguridad jurdica. No porque sea atribuibles a las decisiones comunes, sino
por las decisiones supremas. En unos procesos se dice que son de igual rango
mientras que en otros los tratados son superiores a la ley. En
inconstitucionalidades la primera posicin, la segunda compara los sucesos
jurdicos en que se procedimentalizan las tutelas de la libertad personal.
________________________________________________________
____________
414 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.391.

Las causas que han defendido la libertad personal en hbeas corpus, no han
sido comunicadas de la transformacin tasada para los tratados; que en la
jurisdiccin protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad.
Realizamos en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurdico
debe definirse con certeza por los jueces supremalizados por la Constitucin.
De tal forma que la discontinuidad posicional en las opiniones jurdicas de las
normas internacionales sepulten las convulsiones descifradas, que contraran
al sentido comn. Especialmente si los intrpretes son idnticos en
individualizacin y biologa.

Experiencias sobre la jerarqua de los tratados.

En otros pases la evolucin no ha sido del todo fcil en la jerarqua normativa.

La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histrico legislativo. Por
ejemplo, el caso Argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la
posicin de jerarqua constitucional para los tratados de derechos humanos 415.
Argentina elev a nivel constitucional los tratados de derechos humanos
enumerados por la Constitucin en su Art. 75; pero los condiciona a no derogar
algn artculo de la primera parte de la Constitucin, y se consideran como
complementarios de los derechos y garantas all establecidos. Los tratados de
derechos humanos no enumerados que quisieran tener jerarqua constitucional
necesitan el voto de los dos tercios416.

Por la gravedad y peligro de las libertades en juego hay tratados de importancia

universal. Segn Edwards merecen mencionarse los que contienen garantas
de naturaleza penal: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes 417

Por la va jurisprudencial Costa Rica ha hecho lo suyo, elevando a nivel

constitucional los tratados de derechos humanos. En cambio nosotros
prcticamente estamos todava en un nivel antecedente, donde primero hay
hacer llamadas de aplicacin y para luego pensar en fipologas jerrquicas
constitucionales. Sin hacer un anlisis terico, y an con los derechos de
formulacin tcnica que aparecen en l, es vlido que apreciemos neutramente
el rechazo a la propuesta legislativa del FMLN del 24 de abril de 1997. Dicho
cuerpo poltico propona agregar al artculo 144 Cn. que literalizaba lo
siguiente: "Los derechos humanos fundamentales, las libertades democrticas
y las garantas jurdicas reconocidas en tratados internacionales vigentes
tienen rango constitucional". Aunque la redaccin era demasiado general, la
intencionalidad indudable era que los tratados sobre derechos humanos
tuviesen categora constitucional.- Sin embargo, por el momento son slo
falsas expectativas que al momento podran realizarse a muy plazo, segn las
condiciones para reformar la Constitucin. Por el momento los tratados, la
mayor parte, y en ellos incluidos los de derechos humanos siguen en la
infraconstitucionalidad418.
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415 Elisa Carri dice que: "La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido una victoria decisiva y
sella la lectura de la legitimidad poltica de la nueva Constitucin. Esta Constitucin debe ser leda desde los derechos del
hombre, desde el derecho de las minoras de la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminacin". En Mara
Luisa Carri: Alcance de los Tratados en la Herramenutica Constitucional". En Mara Elisa Carri y otros: interpretando la
Constitucin. Pg.72.
416 Mara Elisa Carri: Interpretando la Constitucin. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1 a. Edicin.Pg.67 y ss.
417 Carlos Enrique Edwards: Garantas Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.
Buenos Aires. 1a. Edicin 1996.Pg.5.
418 Un mayor detallesore el asunto est en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional por la representacin
legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.

Tratados normas constitucionales

Consideraciones personales sobre la jerarqua me llevan a proponer de forma

especial, que algunos tratados reconocidos en la Constitucin tienen rango
constitucional. Me permito llamar la atencin sobre la naturaleza de los tratados
que hacen normas en blanco en la Constitucin. La emisin directa que hace la
Constitucin abre al menos en mi una duda favorable para dotarlos de una
jerarqua superior a la ley y al nivel de la norma constitucional a los tratados
aprobados segn el Art. 144 Cn. Por ejemplo, sera dudosamente aceptable,
que los tratados del Art. 84, no fuesen norma constitucional, en especial
cuando hay restricciones para alterarlos segn el Art. 248. Cn. Otro punto de
valiosa consideracin es el Art. 89 Cn, con el que se alienta la integracin
centroamericana. Los expertos internacionalistas han sostenido la superioridad
de este sobre la Constitucin; sin embargo creo que dicha posicin es
totalmente inadmisible. La Constitucin es la norma condicionadora de
cualquier orden jurdico permitiendo su supervivencia o destruccin. La
supranacionalidad es posible slo por autorizaciones de una Constitucin
nacional. Claro est que siempre que no estemos en presencia de un Estado
Federado. Resulta que el tratado es permitido por la concesin del Art. 89 Cn.
En suma es un condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que
dicho tratado con regulaciones y rganos supracionales tenga el mismo nivel
de la norma constitucional. De ah que poco argumento queda para seguir
sosteniendo la superioridad de los tratados sobre la Constitucin. Por otra parte
tampoco creemos admisible que la mencin de estos tratados sean una
especial formulacin constitucional de reservas de ley.

La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados:

el parmetro de constitucionalidad

Un error constante en las demandas ante ante la jurisdiccin constitucional es

la invocacin de los tratados para conseguir la aceptacin de violaciones a la
Constitucin; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hbeas corpus muy
a menudo. Nos parece que la confusin resulta de los criterios que la
jurisdiccin constitucional estima para conocer de reclamaciones que violen en
abstracto o en concreta la norma constitucional. A pesar que parezca
formalismo puro, es destacable que slo las normas constitucionales legitiman
el parmetro de constitucionalidad. El Art. 11 seala la procedencia del hbeas
corpus por violaciones a la libertad personal, la jurisprudencia entiende que las
restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias a la Constitucin para
estimar la solicitud. El Art. 149 Cn. seala que la declaratoria de
inconstitucionalidad de los tratados se har en la forma prevista por la
Constitucin. El Art. 183 Cn. faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de
leyes a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el Art.
247 Cn. que restringe el amparo a la violacin de derechos constitucionales.
Puede advertirse la insistencia en la constitucionalidad de los actos objeto de
conocimiento, lo cual hace decir que el parametro es la Constitucin. Por otra
parte la semntica de "la declaratoria de inconstitucionalidad" indica
contrariedad a la Constitucin, resultado lgico es que el criterio debe ser
constitucional, segn la norma fundamental.

Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos

constitucionales para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el
parmetro de constitucionalidad es esencial, y condicin a cumplirse sin
excepcin en las argumentaciones que pretenden la declaratoria de
inconstitucionalidad. Las pretensiones de inconstitucionalidad a menudo suelen
atrapar en sus escritos, argumentativas que recalcan confusamente las
fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar directamente la infraccin
de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparentemente conduzca a lo
mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionalidad por infraccin a
los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a las normas
constitucionales; o por que la ley suponga contradiccin con un tratado, y cuya
infraccin es violacin de la constitucin. No podemos medir igualmente las
circunstancias, por ejemplo, en que la ley al disponer como regla general la
detencin provisional contradice un tratado que hace regla general a la libertad;
y, una justificacin aceptable, que en cuanto la regla general de libertad es
reconocida en la Constitucin es inconstitucional la ley que invierte la regla, que
adems contradice la regla general de libertad establecido en los tratados
internacionales.

En relacin con el parmetro de constitucionalidad que rechaza la perspectiva

de los tratados, manifiesta La Sala de lo Constitucional en la sentencia de
inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de
febrero de 1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la
Delincuencia y el Crimen Organizado que las disposiciones que se impugnan
deben transgredir la norma constitucional, la deficiencia de la peticin en este
sentido causa la inadmisin de la causa jurdica de la pretensin La Sala hace
la consideracin porque los demandantes fundan transgresiones en normas
internacionales de derechos humanos Sigue sealando que el parmetro para
el examen de constitucionalidad es la Constitucin, en base a la cual se
confronta la legitimidad de la norma impugnada:

La Sala recuerda una tan sla excepcin histrica en que se ampli el concepto
normativo de Constitucin, por consiguiente el parmetro de juzgamiento de
inconstitucionalidad. Fueron textos adicionales a la Constitucin" se denomin
a tal conjunto con la expresin derecho constitucional positivo.
Especficamente, en la sentencia de las doce horas del da diez de marzo de
mil novecientos cincuenta y uno, dictada en el proceso de inconstitucionalidad
del decreto legislativo nmero 133, de 20 de febrero de 1951, se expres: "Se
llega a la conclusin de que es inexacta la tesis de que toda la Constitucin es
un cuerpo legal nico, formado por un solo Decreto del Poder Constituyente.
Ese Decreto llamado Constitucin, strictu sensu, es la ley o documento
principal; pero hay otras leyes constitucionales que tambin forman parte de la
Constitucin, entendida sta en sentido lato. As sucede con los Decretos
nmeros 9, 10 y 11 de la Constituyente de mil novecientos cincuenta, y con la
Ley Transitoria para la aplicacin del Rgimen Constitucional; toda esa labor
normativa fundamental representa, como dice en su escrito el seor Fiscal
General de la Repblica, nuestro Derecho Constitucional Positivo".

La Sala sostiene que fuera del caso anterior, debido a circunstancias histricas,
no se han incorporado disposiciones como parmetro de decisin
constitucional. Sin embargo, los tratados son portadores de criterios de
ilustracin sobre el contenido y alcance de un derecho constitucional pero no
constituyen parmetro de constitucionalidad.

Aplicacin de los tratados internacionales

Algunas cuestiones especiales acerca de los tratados nos remite a un rea

sumamente problemtica. Principalmente por el involucramiento de la libertad
personal del habitante de la repblica, situacin relevante que evala la
aplicacin de los tratados internacionales por parte de los operadores jurdicos.

Fundamentalmente la aplicacin de los tratados internacionales ha tenido

mucho que ver con la detencin provisional y la libertad personal. La Sala
sostiene que la detencin provisional no slo puede decretarse con las reglas
del derecho interno -entindase el formulado por medio del proceso de
formacin de ley ordinario- sino que debe reconocerse la eficacia de las reglas
del derecho internacional ratificado por El Salvador, ya que ello implicara
desconocer el Art. 144 de la Cn. -sentencia 18-A-96 del 6 de junio de 1996-.
Retomando la validez de los tratados, y ante el olvido en los fallos judiciales, no
queda a la Sala otra cosa, que sealar, con expresin de causa esa grave
ausencia en las sentencias, enfatizando en los operadores jurdicos que la
inobservancia de los tratados internacionales es la puerta de ingreso a la
ilegalidad. En la sentencia 8-B-96 hace claras advertencias a la Polica
Nacional Civil y al juez de la causa sobre las omisiones que han venido
permitiendo en los procedimientos penales, as en dicha sentencia se dice:
<<grave es que tanto la Polica Nacional Civil, y el Juez de la causa hagan
caso omiso de los mandamientos constitucionales. El primero deteniendo sin
orden escrita, en un caso que no es flagrancia, y el segundo, ordenando
detenciones slo en base al Cdigo de Procedimientos Penales sin tomar en
cuenta los Convenios Internacionales que est obligado a cumplir....>>

La primaca de los tratados se destaca tambin en las supeditaciones de las

resoluciones judiciales: el voto razonado del doctor Enrique Argumento en el
habeas corpus 35-R-96 del 9 de diciembre de 1996, manifiesta que la
restriccin de la libertad personal implica la privacin de sta. Vislumbra que se
contraviene el espritu y letra de los tratados sino se aplican medidas
cautelares que hagan la excepcin y no la regla en la privacin de la libertad.
Aunque no lo ordene la Sala, el juez de la causa puede resolver conforme
dichas reglas. El hbeas corpus 27-S-96 del 4 de diciembre de 1996 considera
violaciones a la libertad personal por infracciones a la ley y tratados
internacionales. El hbeas corpus 24-R-96 del 8 de octubre de 1996 considera
que la detencin provisional reconocida en la Constitucin no contradice los
instrumentos internacionales que supone la presuncin de inocencia. En la
sentencia de hbeas corpus 34-R-96 del 17 de diciembre de 1996 demanda
que el juez de la causa haga de manera ineludible una valoracin y busque una
interpretacin sistemtica e integradora de los principios constitucionales,
internacionales y procesales. El hbeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de
1996 sostiene que la detencin provisional se fundamenta como regla
excepcional se fundamenta en los tratados internacionales. El hbeas corpus
24-P-95 del 29 de enero de 1996 razona que se debe razonar adecuadamente
los fundamentos de la detencin provisional, segn lo establecen los tratados
internacionales ratificados por El Salvador; refiere el deber de incorporar
fundamentos de derecho, el peligro de fuga o la posibilidad de modificar o
alterar la prueba.

La aplicacin de los tratados generan un debate consecuencialista. Se

argumenta que al aplicar los tratados se genera fabilidad en el castigo penal, y
hace que los delicuentes salgan por la puerta ancha de la Sala de lo
Constitucional. Se ha llegado al grado, inclusive, de hacer responsable
periodsticamente a los magistrados constitucionales de los delitos cometidos
por supuestas bandas peligrosas que fueron beneficiadas en hbeas corpus
con un cambio de medida cautelar. Al tenor la afirmaciones consecuencialistas
son hechas irresponsablemente, sin el menor criterio jurdico que haga sanear
una aplicacin de norma jurdica diferente. Creemos que el envz del problema
no est en la Sala de lo Constitucional cuyo deber es el de aplicacin de
normas jurdicas validadas por la Asamblea Legislativa, sino en las propias
normas jurdicas respecto de las cuales debe generarse un cambio conforme a
nuestras propias realidades y por los canales establecidos procesalmente y
atendiendo los contenidos constitucionales. Ms, sin embargo, las normas
jurdicas internacionales, no son puerta abierta a la destruccin y a la
legitimacin de la violencia desenfrenada y traumtica, ms bien, son y
representan un arma certera para el castigo, constituyen espectros que
hipotticamente sealan situaciones jurdicas meritorias de la fuerza del
Derecho, presentan supuestos jurdicos que estn inmersos en las reglas de
los Estados Constitucionales y Democrticos de Derecho dentro de los cuales
la libertad, nunca puede ser absoluta, pero si relativa y restringible conforme las
mismas pautas normativas. De ah que, es temerario noticiar la culpabilidad de
una tribunal cuando ste lo nico que ha hecho es introducir su competencia
para dilucidar un caso social en el que se encuentra comprometida la libertad.

Justificando las actuaciones que aplican los tratados internacionales en la

sentencia 18-A-96 del 6 de julio de 1996 la Sala de lo Constitucional sustenta
que la aplicacin de la normativa internacional en materia de detencin
provisional no implica arbitrariedad o libertad irrestricta, sino el saber distinguir
entre un Estado Democrtico y un Estado arbitrario. Siendo este ltimo donde
las libertades se niegan. La sentencia 23-A-96 y la 2-U-96 retoman el punto e
insisten que la aplicacin de los tratados no generan impunidad, y que es su no
aplicacin la que puede llegar a generarlo.

Los tratados de derechos humanos

Los llamados de atencin para la jurisprudencia ordinaria hace destacar que el

carcter normativo de los tratados en general no ha merecido la atencin
debida. Mucho ms habra de decirse para tratados especiales que repuntan
sus caracteres en los derechos humanos. Por de pronto, declaramos la
necesidad de su estudio. La inclusin de las normas de derechos humanos
internacionales tienen que acabar aplicandose en el orden interno. Las normas
internacionales de derechos humanos son parte de la historia moral de la
humanidad, determinan la calidad del hombre, documentan una genuina
libertad, legalizan una especial ciudadana, que aplasta los privilegios
medievales, generalizan la lucha contra un poder superior y dominante. La
eficacia plena de los tratados de derechos humanos nutren las races del
antiabsolutismo y consagran a la persona como la cosa ms noble del mundo.
La sistemtica jurdica internacionalizada de los derechos humanos garantizan
el disfrute de los derechos mnimos, vedan la comercializacin humana. La
proteccin no se reduce a las esferas individuales, sino que extienden sus
garanta a la globalizacin de los derechos sociales. 419

El esquema de proteccin se expresa para el mundo entero, en la Carta de las

Naciones Unidas y La Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Se
suman los grandes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, ms dos Protocolos Facultativos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos; Sociales y Culturales. Siguen en el orden universal la
Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio. La determinacin
por universalizar los derechos humanos se mediatiza con agencias que se
instituyen por los Pactos. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos conforma al
Comit de Derechos Humanos; la Organizacin de Naciones Unidas a la
Comisin de Derechos Humanos.

Los intentos de regionalizar la proteccin de los derechos humanos se

manifiesta en el Sistema Regional Europeo, por medio de la Convencin
Europea de Derechos Humanos. El Sistema Regional Americano se consolida
con la Declaracin Americana de Derechos del Hombre, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La Convencin organiza la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.420 Los africanos hacen sus determinaciones en la Carta Africana
sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos.

En definitiva, numerosas normas sobre los derechos humanos se encuentran

en el campo internacional.421 Normas que adems de los aspectos
mencionados intentan erradicar el hambre de la mujer y el nio en los conflictos
armados; contribuir a la igualdad de la mujer; la utilizacin de la tecnologa para
la paz y beneficio de la humanidad; la eliminacin de perjuicios raciales o
religiosos; acordar los deberes de los medios de comunicacin para fortalecer
la paz y los derechos. Dedicatorias en la normativa internacional procuran la
abolicin del trabajo forzado y la igualdad en la remuneracin por razn de
sexo; igualdad en materia de empleo y ocupacin; normas mnimas de
seguridad social; condicionamientos en el trabajo de los inmigrantes; aparecen
reglas para efectivar la libertad sindical, que abarca inclusive la funcin pblica,
y una verdadera negociacin colectiva; referencia normativas protegen a los
representantes de la empresa y brindan las respectivas facilidades. Normas
laborales incursionan tambin en el beneficio de organizaciones de
trabajadores rurales y su mejor tratamiento; se regula tambin sobre la
eliminacin de discriminaciones en las enseanza. La mujer recibe condiciones
ventajosas con el reconocimiento de sus derechos polticos; reglas sobre la
nacionalidad a consecuencia del matrimonio. En cuestin matrimonial se
regulan aspectos relacionados con el consentimiento, edad mnima y registros
pblicos.

Un aspecto que debemos destacar por ltimo, es el tratamiento cuidadoso que

solucionen los conflictos jurdicos referidos a los derechos sociales. La
proliferacin puede sobrecargar desmedidamente al Estado y dejarlo en
quiebra. La solvencia econmica del Estado sometida a una exigencia de hacer
por parte de los sujetos de derechos, puede hacerlo tambalear financieramente
a nuestro modo de ver, por lo que Bobbio ha sealado como la proliferacin del
reconocimiento de los derechos sociales422.

La multiplicacin de derechos humanos sociales desde las normas

internacionales ha ido en aumento. Los reconocimientos se han incrementado
por las cantidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos
sociales que requiere una intervencin directa del Estado. Porque, se amplian
las titularidades a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros
sujetos que no son los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la
familia, una minora tnica o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en
los movimientos ecolgicos el surgimiento de un derechos de la naturaleza a
ser repetada y no explotada.

Porque el hombre es visto en ciertas formas especficas de actuar en sociedad,

dejndose la consideracin de hombre como ente genrico u abstracto.
Consideraciones que por especificacin han llevado a distinguir que "la mujer
es diferente del hombre, el nio del adulto, el adulto del viejo, el sano del
enfermo, el enfermo temporal del enfermo crnico, el enfermo mental de otros
enfermos, los fsicos normales de los minusvlidos. etc. Basta una mirada a las
cartas de los derechos que se han ido sucediendo en el mbito internacional,
en los ltimos cuarenta aos, para darse cuenta de este fenmeno aplicable a
Europa: en 1952, la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer; en 1959,
la Declaracin de Derechos del Nio; en 1971, la Declaracin de Derechos del
Disminuido Mental; en 1975, la Declaracin de Derechos de los Minusvlidos;
en 1982, la Primera Asamblea Mundial en Viena sobre los Derechos de los
Ancianos, que propone un proyecto aprobado por una resolucin de la
Asamblea de la ONU de 3 de diciembre".423
________________________________________________________
______________
419 Referimos al texto integro de Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Depalma. 1 a
Edicin. 1987. Pgs. 5 y ss.
420 Flix Lavia. Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Pgs.15 y ss.
421 Texto de inters sobre refugiados es la Compilacin de Instrumentos Jurdicos Internacionales: Principios y Criterios
Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992.
422 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traduccin de Rafael de Ass Roig. Editorial. Sistema-Madrid. 1991.Pg.118.
423 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo
Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cvitas, S.A. Madrid.1987.

II. LAS NORMAS ORDINARIAS

Valoraciones constitucionales de la Ley,

propiamente norma ordinaria.

Cualificacin en las normas.

Una de las pautas que hacen presencia en este tema es en atencin a las
concepciones normativas que se manifiestan en el orden jurdico. El mbito de
las normas no es nico ni diametralmente uniforme. Las naturalezas jurdicas
que se impregnan a cada una de ellas reflejan desde una teora genrica del
derecho que la igualdad indistinguible dentro de su conformacin normolgica
no puede ser representada de la misma manera. Esto hace que existan normas
diferentes. Unas pequeas, otras grandes, unas altamente sistematizadas otras
con poquedad sistmica, las hay para diferentes materias, como tambin para
diferentes colectivos, algunas se cualifican en funcin de disponibilidad,
mientras que otras se retocan con la taxatividad, unas desarrollan principios
generales del derecho por medio de una relacin de complementariedad,
mientras que otras lo hacen impidiendo la especificacin de la generalidad de
los principios y conforman as regulaciones excepcionales en el sistema
jurdico."La ley es la norma general establecida mediante la legislacin. Y la
legislacin es el establecimiento de normas generales por un rgano de la
comunidad autorizado".424 De las normas que produce el legislador nacional la
norma por excelencia es la ley, la que continuamente est presente en la
intersubjetividad de los particulares. La ley es el objeto jurdico que dilata sus
contenidos tocando a cada momento el actuar social. Por supuesto, que estas
afirmaciones no excluyen las caractersticas e imbricaciones antes analizadas
de la Constitucin.

Es notable que las normas jurdicas que integran, que ingresan, que salen del
sistema, gozan cada una de ellas, individualmente o en conjunto, de cualidades
que las hace distinguibles del resto. Uno de los criterios que en este sentido la
historia jurdica positiva ha impregnado por generaciones de juristas es el de
las escalas o posiciones jurdicas, otrora la jerarqua. Los niveles normativos
primarios, secundarios, tercerios y hasta cuaternarios producen as el intento
de diferenciar en orden ascendente o descendente, de superioridad e
inferioridad, de supremaca y subordinacin a las normas jurdicas.

Las normas de uso constante, las que permanecen en cada instante vital, las
que muy a menudo produce el legislador se les conoce como las "leyes", otros
prefieren el de normas secundarias, no falta quien las denomina normas
ordinarias. La denominacin de ordinarias guarda sa faceta de lo comn, de lo
que generalmente se regula bajo dicha forma normativa, lo que el pueblo
identifica tradicionalmente en las lecturas de textos articulados sobre la base
del trabajo legislativo. Vase entonces la amplitud comprensiva del termino
"ordinarias". El proceso de formacin est previsto por el Art. 133 CN 425. En el
se presupone los sujetos legitimados para iniciar el proceso y posibilita la
participacin de los rganos fundamentales del Estado, en atencin a las
situaciones jurdicas previstas. Empero, la naturaleza del proceso aprovecha
para legalizar el rol determinante de la Asamblea Legislativa al hacer este tipo
de normas, especialmente es la especficacin de sus contenidos. La Asamblea
posee para algunos casos autonoma absoluta para hacer determinadas
normas, por ejemplo su reglamento interno. La regla general es que el proyecto
sea sancionado por el Presidente, y en caso de desacuerdo, que haga las
observaciones, o el veto por razones de inconveniencia o contradiccin a la
Constitucin. En cuanto este sea fundado en inconstitucionalidad, la Corte
Suprema de Justicia puede intervenir. En adelante ampliamos estas
manifestaciones.
________________________________________________________
___________
424 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Cientfico. Historia de las Ideas
jurdicas. Teora General del Derecho. Teora General Aplicada.Pg.654.
425 Es valiosa una lectura crtica de los procesos de formacin de normas ordinarias que sistematiza desde la poltica
sociolgica, Oscar Martnez Peate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo Enfoque, San Salvador. 1 a Edicin.1998.

Aproximacin de significado

Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerrquica en las normas jurdicas

es que aparece la ley, la norma y la Constitucin. Concepciones que al mismo
tiempo deben tener en sus contenidos esenciales una misma naturaleza
jurdica, llmase ley general; pero pueden poseer otra naturaleza que las hace
diferente en el rubro de la especialidad rigurosa del derecho, llmanse leyes
especiales o singulares. El patrn conductual medido por ley, como concepto
de sentido estricto es el que pretende analizarse en estos puntos. La Ley es en
definitiva la ley un concepto que se ha venido plagando desde el principio de
legalidad, y que el consentimiento voluntario soberano previo ha integrado para
los juzgamientos posteriores. La ley se detalla en este sentido como un
concepto condicionado a otro sector normativo y se queda perpretada dentro
de la secundariedad definitoria civilista.

Se ha dicho corrientemente que la ley no es la Constitucin, como tambin que

la ley no es un tratado, por ser la ley un dato y norma jurdica que se subordina
a ambas normas, aunque el tratado tambin deba tener la misma relacin de
subordinacin respecto de la Constitucin. Unos buscan el argumento
tautolgico para explicarla y aaden que "la ley es la ley". La generalizacin de
un concepto amplsimo abarca a la Constitucin y los Tratados. Suele decirse
que la Ley fundamental es la Constitucin, ms sin embargo haberle negrado
primariamente la denominacin objeto de este comento; el artculo 144 de la
Cn, encuentra su detalle en la concepcin existencialista de los tratados para la
Repblica al establecer que conforme a los requisitos que no contraran a la
Constitucin y segn las disposiciones de vigencia del mismo tratado
constituye ley de la repblica, a pesar de que la tcnica jurdica aparentemente
ha hecho un distingo diferente; mientras que la astucia definitoria del artculo
uno del Cdigo Civil, habla de otro tipo de norma, a la que nos referiremos en
este apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberamos en este
apartado, en tanto manifestacin de la voluntad soberana la presenta con
rasgos trinitarios ms que unarios o binarios: el mandato, la prohibicin y la
permisin. Sin embargo estas aproximaciones son demasiado imprecisas, toda
norma incorpora o puede incorporar mandatos, prohibiciones y permisiones. De
paso noten en el artculo 8 Cn que el principio general de libertad en l
reconocido hace desde la validez constitucional una definicin similar cuando
establece la libertad desde la definicin de lo mandado o prohibido. "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohibe.
similar por no decir igual enumeracin, basando las posibilidades de accin
personal en lo que no est prohibido dejar de hacer, ni mandado hacer, as la
permisin enfoca al sujeto una esfera de carcter libertario. Y entonces que
es la ley en nuestro ordenamiento jurdico?

Intentos definitorios:
Normas jurdica del sistema

En primer lugar, la ley adquiere la connotacin genrica que est presente en

todas las regulaciones que pueden ser incorporados en un sitema jurdico." Es
la regla general que rige un nmero determinado de hechos, expresando las
relaciones en que dichos hechos se encuentran". 426 La ley compone as
supuestos que prevn conductas, que convierten obligaciones y deberes, y lo
que debera ser normal, prever consecuencias jurdicas por incumplimiento. Si
nos situamos en una primera aproximacin la ley tiene una direccin: los seres
humanos; tiene otra direccin: la finalidad inmediata, en tanto se espera que
sea obedecida; un nuevo rumbo, la desobediencia abre las posibilidades de
usar y atender un cumplimiento coactivo.
________________________________________________________
____________
426 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. introduccin al Derecho.Pg.649.

Generalizando, la ley tiene diversas acepciones. Las leyes naturales que

derivan de la esencia de las cosas. Las leyes sociales que funcionan como
probabilidades y segn las condiciones de la estadstica. Regla de conducta,
regida por el deber ser de los fenmenos de la naturaleza. Este punto de vista
de la ley hace que se comprenda como norma jurdica que se origina en la
legislacin427

Por medio de una presentacin de efectos jurdicos, a travs de una

visualizacin de su naturaleza jurdica, originando regulacin en supuestos de
conductas personales - entindase dentro del concepto genrico de sujetos del
derecho. La ley es una norma jurdica. Como norma jurdica la denominacin
indiferenciadora hace que la misma pueda ser incorporada al ordenamiento
jurdico. Damos por supuesto que la norma ha seguido los procedimientos
formales que le atribuyan validez en el sistema positivo. Ahora bien, sabido que
la ley en sentido amplio es una norma, tenemos que adentrarnos a delimitar el
sentido estricto de la ley como norma.

Ubicacin escalonada

En segundo lugar, la ley ocupa una posicin dentro del sistema jurdico.
Describiendo la teora tradicional, las escalas jerrquicas han adoptado la
dogmtica del segundo lugar en las escalas normativas. Una mencin de esta
posicin puede entretejerse cuando en el Art. 271 de la Constitucin establece
la obligacin para la Asamblea Legislativa de armonizar las "leyes secundarias"
con la Constitucin en materia de Instituciones Oficiales Autnomas. La
sintonia de la posicin del segundo lugar en el orden jerrquico de las normas
jurdicas puede ser consolidada por otras menciones expresas. La relacin es
evidente con el artculo 42 Cn al colocar un plazo para reformar la "legislacin
secundaria" en materia electoral, o en el caso del Art. 36 Cn en que prescribe el
deber de que sea la "ley secundaria" la que regule el derecho constitucional a
un nombre. La previsin constitucional en el Art. 72 ordinal 3. relacionada con
el derecho poltico de optar a cargos pblicos carga de nuevo con un
posicionamiento secundario de la ley al obligar al ciudadano que quiera verse
inmerso en dicha situacin jurdica, de cumplir con los requisitos establecidos
por la Constitucin y las leyes "secundarias". La restriccin en las atribuciones
de la Asamblea Legislativa en el Art. 131 Cn ordinal 5, para interpretar
autnticamente, decretar, reformar y derogar cierto tipo de normas jurdicas, en
este caso las "leyes secundarias" es otro parmetro expresado con claridad
constitucional.
________________________________________________________
_____________
427 Enrique R, Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho.Pg.648 y ss.

Las constantes constitucionales de secundariedad de la ley nos demuestran

que la ley ocupa una posicin en el sistema jurdico, est en el segundo lugar.
Tambin hay que dejar entrever que la ubicacin en el contexto normativo no
es simplemente un posicionamiento inutil. El uso comn de las normas
secundarias permitir un mayor aporte de soluciones concretas y detalladas en
la solucin de conflictos. Las normas ordinarias completan a la Constitucin
cuyos contenidos son demasiados generales y de poco detalle. En atencin a
lo esgrimido podemos entender a la ley desde una visualizacin de secundum
objeto, deviniente de la posicin que ocupa en la escala jerrquica.

Subordinacin por constitucionalidad

La ley retoma as una posicin de condicionamiento respecto de la primera

posicin y guarda la referencia de necesaria explicacin. Esto es la
subordinacin respecto de las normas primarias y el respeto debido con
carcter material -comprndase sustancial- y en la forma de elaboracin de la
propia norma jurdica secundaria. Recordemos que desde el Art. 133 Cn se
prescribe cmo la ley debe elaborarse. Desde las formas cabe afirmar el
respeto de las autorizaciones, competencias, y contenidos atribuidos y
permitidos por la norma primaria. Un parmetro constitucional que sirve para
deducir la subordinacin normativa de la ley est en el Art. 246 de la
Constitucin. Propone la prevalencia sobre este tipo de normas jurdicas e
impone la prohibicin para alterar los principios, derechos y obligaciones
establecidos por la Constitucin.

Las previsiones civiles suplieron por mucho tiempo la ceguera de las normas
constitucionales, y en dichas normas civilistas se haya tambin criterios que
derivan el carcter subordinado de la ley. El Cdigo con mucho adelanto se
haba expresado en ese sentido. La ley debe ser emanada en la forma
constitucional, cumpliendo los requisitos establecidos en dicha norma. El Art. 1
del Cdigo Civil es importante al resaltar la condicin de la manifestacin de la
declaracin de la voluntad que debe estar contenida en una ley. En esta
perspectiva, la voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por
la Constitucin. El Art. 83 Cn. lo ha dicho en forma similar, al prever el ejercicio
de la soberana popular en atencin a las reglas constitucionales.

Subordinacin infralegal

En cuarto lugar, la ley adquiere una nueve fuente de subordinacin por

permisin constitucional. Se hacen as reacondicionamientos para normas
infralegales. Los nuevos contenidos por tanto de normas inferiores, entindase
reglamentos de ejecucin, acuerdos, oficios, circulares, son normas que deben
atender una nueva labor de respeto para la norma jurdica ley validada por la
norma constitucional al aparecer en el sistema jurdico.

Armona con normas de igual rango

En tercer lugar, la norma jurdica-ley media dentro de su relacionabilidad con

normas de igual rango adquiriendo una nueva fuente de importancia. Desde la
generalidad de contenidos previstos, hasta la especialidad de especificaciones.
De la ley general a la ley especial. De la ley local a la ley territorial. De la ley
internacional a la ley nacional. De la ley sin apellidos a la reglamentacin
autnoma, existente por mandato constitucional directo. La ley dentro de su
capacidad de relacionarse con norma de igual rango importa por el nacimiento
de nuevas reglas del ordenamiento jurdico. Estas son las que atienden a
polticas de preferencia, ms que de prevalencia en la temtica interpretativa.

Cualidad poltica

En quinto lugar, ubicados en medio de una poltica constitucional la norma

jurdica ley, representa una manifestacin de la voluntad soberana. Debemos
comprender que la ley est formulada y as es como ha de ser medida, en tanto
expresin de las querencias de la colectividad que gobierna. La soberana,
concepto moderno en la estratificacin del gobierno del Estado, llama hacia un
nuevo punto. La ley no es identificable con la voluntad del monarca, del rey, de
la divinidad, del cosmos o del universo. La ley como expresin de soberana
suena conforme pautas contemporneas, en los requisitos del pueblo. Giorgio
Del Vecchio manifiesta que la ley es "el pensamiento jurdico deliberado y
consciente, expresado por rganos adecuados, que representan la voluntad
preponderante en una multitud asociada. La ley es pues, el pronunciamiento
solemne del derecho, la expresin racional del mismo. Slo en esta forma
alcanza la ms alta perfeccin la elaboracin tcnica del derecho.... La ley es
conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende una determinacin
lgica y un acto de imperio".428

No es por tanto, una expresin unipersonal e individualista, ni la personificacin

del sujeto singular, totalitario o dictatorial que detenta el poder, sino
manifestacin del sujeto fundador y creador de todo el derecho y porque no
decirlo de la ley objeto de estudio en esta ocasin. El pueblo como ente
soberano dentro de una fundamentacin primaria que elabora la ley es la
autoridad competente. El pueblo soberano se concibe con un carcter
independiente, naturaleza que le es impresa como negacin de la interferencia
y de la imposicin desde afuera y desde adentro en el contexto del territorio
nacional.

La soberana es independencia externa e interna, la soberana es la

autorizacin que hace posible ejercer potestades de creacin, reforma, y
derogacin normativa, la soberana hace que las leyes no sean hechas por
extraos al poder de nuestra repblica, sino por conocidos. En este sentido no
podemos perder de vista al pueblo. El mandato del Art. 1 del Cdigo Civil es
importante al presentar la ley como declaracin de la voluntad soberana, y el
Art. 83 de la Constitucin al hacer residir la soberana en el pueblo.
________________________________________________________
______________
428 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho. Bosch,Barcelona. 9 a Edicin. 2a reimpresin.1991.Pg.370.

En vista de lo anterior la ley como concepto poltico es una declaracin del

pueblo, creada conforme las reglas establecidas en la Constitucin para el
ejercicio del poder soberano. El recurso asambleario, poltico partidarista y, los
diputados, son as la representacin exigible para que la ley llegue a ser una
norma jurdica vlida dentro del sistema. Es imposible olvidar con la debida
puntualizacin las permisiones y atribuciones constitucionales que autoriza la
Constitucin para la participacin presidencial, de los consejos de ministros y
muy excepcionalmente por la Sala de lo Constitucional en su intervencin
previa o posterior como contralora de la constitucionalidad en cuenta que con
los denmenos de integracin la soberana se relativiza cada vez ms, y
comporta cesiones parciales de contenido, justificadas en las ventajas de
unirse con otros Estados.

Significacin constitucional

Un tpico adicional es la zona de los mandatos, prohibiciones y permisiones. El

Art. 8 de la Constitucin como regla, derecho o principio general de libertad
mueve a una confusin. El caso puede contraponerse a travs de la misma
literalidad. El Art. 1 del Cdigo Civil vuelve a realizar la mencin. La ley manda
prohibe o permite. Enunciando diferentes clases de presentacin de la ley.
Como la obligacin de hacer algo, como la obligacin de abstenerse de hacer
algo y como la posibilidad de hacer cualquier cosa o desarrollar la accin
humana ad infinito presupuestando que no se rebasan los lmites del mandato
o prohibicin legal. La contraposicin de iguales caractersticas para la ley y
para el derecho de libertad, puede confundir en un primer momento. Sin
embargo la respuesta no puede quedarse estancada all sin ms. Es obvio que
toda norma jurdica debe realizar la libertad, al mismo tiempo que puede
restringirla por medio de obligaciones de carcter positivo u obligaciones de
carcter negativo. La ley en esta insistencia es a su vez una especificacin de
la libertad y como tal tiene que tender a su plena efectividad. Siendo as que
debe discurrir entre las naturalezas especiales que la concretan, el hacer, no
hacer, y la eleccin de hacer o no hacer.

Queda an la discusin cules han de ser las notas diferenciantes de la

ley bajo un concepto constitucional.

Creemos fervientemente que la primera nota es la posicin, y a partir de esta

nota podremos ver como subyacen el resto de elementos en tanto la ley es
condicionada y es condicionadora, en la primeras jurdicas inferiores. La ley en
sentido estricto es una expresin del cmulo de normas jurdicas que integran
el sistema jurdico, por tanto las notas comunes que informan a cualesquier
norma jurdica estn en la ley. Desde el punto de vista constitucional la ley es
una expresin al tenor del Cdigo Civil de la libertad. Conceptualmente un
contenido muy importante pero an limitado. La esfera igualitaria ms que
liberal debe ser concebida en su ambiente naturalmente positivo, y exige como
labor constitucionalizadora la puesta en tema del principio de no-discriminacin.
Ms las exigencias de los fines que encuntrase el Art. 1 de la Constitucin. En
definitiva es expresin axiolgica de los fines constitucionales.

En la jurisprudencia nacional

La jurisprudencia constitucional nacional, ha coincidido con bastante similitud,

al esclarecer el sentido de ley en la Constitucin; a la por, se desatan
justificaciones de las obligaciones que han de contenerse en las normas
ordinarias, para que se experimente un rgimen de proteccin de los derechos
fundamentales. La sentencia de inconstitucionalidad 494 del 3/06/95 resalta
esta situacin al sostener la imposibilidad de alterarse los derechos
constitucionales y principios fundamentales por ley ordinaria. La Sala de lo
Constitucional considera que: "El constituyente manda que la ley, no debe
alterar los principios establecidos por la Constitucin. El trmino leyes
empleado por la disposicin constitucional mencionada se refiere a la ley en
sentido formal o sea aquella norma jurdica que, independientemente de su
contenido, fue creada por el Organo Legislativo del Estado, ajustndose al
procedimiento de formacin de la ley". En resumen la ley no es la ley, la ley no
es el Art. 8 de la Cn, pero si su desarrollo, la ley es realizacin de principios y
fines constitucionales; como parte del ordenamiento jurdico es un elemento
secundario, condicionada por el primario que est en la Constitucin.

En la jurisprudencia internacional

La opinin consultiva OC -6/86 del 9 de mayo de 1986, de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, visiona a las leyes como normas
generales. A pesar que la definicin, ha sido buscado desde el punto de vista
de un tratado internacional y no tratar de determinar la acepcin del sustantivo
leyes en el derecho interno de los Estados, nos parece, que no dista mucho, de
ser compatible con el ordenamiento nacional. "El trmino leyes no es sinnimo
de cualquier norma jurdica". El vocablo leyes en sentido formal, es "norma
jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo,
segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado" 429. La
opinin consultiva hermetiza el trmino leyes para la proteccin y restricciones
de los derechos fundamentales y coincide en validar la legalidad y legitimidad,
por ser adoptada los rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente
facultados, y ceida al bien comn".

Historizacin del concepto

En relacin al concepto de ley es importante destacar el estadio actual,

muestra de un nuevo significado430. En este sentido retomamos su evolucin
doctrinaria: (a) La primera etapa es destacada por los franceses, quienes
elaboraron la tsis de la generalidad y la abstraccin. Regla que entra en
quiebra al autorizarse las leyes singulares. (b) Un segundo momento, es
aportado por la doctrina alemana. Los tericos distinguen que la ley tiene una
posicin de jerarqua en el sistema jurdico, puede ocuparse de cualquier
materia, es una regla de derecho, tiene fuerza vinculante y puede dictarse por
un procedimiento legislativo o administrativo, de lo cual resulta la indiferencia
del rgano que la dicta. Esta segunda se entiende en algunas definiciones
doctrinarias. Ignacio de Otto menciona que: "La atribucin del nombre de ley a
esas normas y slo a ellas forma parte de la tradicin del derecho pblico
occidental, el espaol incluido.
________________________________________________________
____________
429 La opinin consultiva reproduce la interpretacin del trmino leyes en el Art. 30 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
430 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de
Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2a edicin.Pgs.212 y ss.

Desde la revolucin francesa el trmino de ley en su acepcin tcnica se

reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por
el rgano de representacin popular." 431 Las principales consecuencias para el
concepto de ley, es la existencia de reservas. Una absoluta y otra relativa. Ello
supone que los reglamentos no pueden incidir en su regulacin, y la segunda la
posibilidad de actuacin de las normas reglamentarias independientes. Al
mismo tiempo, se reconoce la conexin de las previsiones legislativas con la
Constitucin. Sin embargo, la nocin poltica de Constitucin sigue siendo un
serio obstculo para el condicionamiento de las normas ordinarias. (c) El tercer
momento, encuentra el condicionamiento de superioridad normativa de la ley.
Desaparece el imperio de la ley por el imperio de la Constitucin. La
justificacin de representacin popular de los parlamentarios avanza hacia el
poder contralor de la Constitucin. La ley ms que acto de soberana o de
representacin se analiza como acto de los poderes constituidos y de la
eficacia del principio democrtico. Bajo esta concepcin contempornea de la
Constitucin la evocacin de los derechos fundamentales cobra de nuevo la
esencialidad de su sentido. Prez Tremps dice que la ley se presenta como
fuente de los derechos fundamentales, y "como garanta democrtica de dicha
regulacin, reservndose, en general, a la ley aprobada por el parlamento la
regulacin de los derechos fundamentales".432 En sentido similar Roberto
Rodrguez dice que: " el orden axiolgico de la Constitucin encuentra su
manifestacin culminante en los derechos fundamentales, que requieren de
una constante redefinicin a fin de acomodarlos a las siempre mutantes
exigencias de la realidad social, todo ello al margen de la ineludibilidad en
ciertos casos, de acotar el mbito de vigencia de determinados derechos que
colisionan entre s".433

La reserva de ley

La necesidad regular por medio de normas ordinarias tiene diferentes mbitos

de accin. De all que la necesidad de hacer leyes y regulaciones bajo la forma
de leyes no siempre est sujeta a mandatos especficos sobre la determinacin
de contenidos. La regla general es que el legislador ordinario tiene amplia
movilidad para determinar las conductas objetos de la norma jurdica. As se
posibilita una adecuacin de la realidad normativa con la realidad social. Sin
embargo la tcnica normativa, la importancia del material a normar, la
necesidad que se discuta y debata por los representantes parlamentarios,
desterrar la actividad normativa de los ejecutivos - en situaciones especficas- y
el sistema de proteccin de derechos, obliga a regular bajo la forma de ley
cierta materias, segn previas directrices sobre los contenidos que deben
desarrollarse por el legislador. Esto es lo que conocemos como reserva de ley.
________________________________________________________
____________
431 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pg. 102.
432 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pg.149.
433 Roberto Rodrguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de
Derechos Humanos "Bartolom de las Casas".1998.Pg.151.

La Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 10 de noviembre de 1998,

propone bajo la competencia administrativa, que la reserva de ley asegura que
los mbitos de libertad sujetos a regulacin dependan exclusivamente de los
representantes, por lo que tales mbitos quedan exentos de la accin del
ejecutivo y en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos.434 Para Rubio y Llorente la reserva de ley se estampa en un tipo
de normas que contienen mandatos al legislador. "Se trata de preceptos que
prevn la emanacin de normas indispensables para completar la estructura
prevista en la Constitucin".435 Basol reviste a la reserva de ley en el marco de
las garantas constitucionales "en el sentido de que determinadas materias...
estn vedadas al poder ejecutivo y, en consecuencia su actuacin slo se
legitima en base a una ley previa y con respeto absoluto a su contenido
esencial".436

Para Baena del Alcazar la reserva de ley contiene latente dos ideas: una, la
exclusividad de la potestad legislativa para regular ciertos derechos de los
ciudadanos; por otra parte, es una prohibicin para que se dicten reglamentos
independientes:"constituyendo as un limite a la potestad reglamentaria del
gobierno y en su caso de la Administracin Pblico. Hay que tener en cuenta
que este razonamiento es un arma de doble filo, pues la reserva de ley significa
tambin que en las materias no reservadas acta libremente el gobierno en uso
de su potestad reglamentaria."437 Para nuestro ordenamiento jurdico, no
creemos aplicable el peligro sealado por Baena, especialmente porque la
potestad reglamentaria del gobierno se encuentra articulada por la disposicin
que sujeta la actividad reglamentaria a las leyes cuya ejecucin les
corresponda.

III. NORMAS DE EXCEPCIN

Las circunstancias de Estado

Las emergencias en la organizacin social, relaciones grupales de suma

anormalidad y de peligro para el mantenimiento de la institucionalidad ordinaria
del Estado hace que se puede configurar un Rgimen de Excepcin. Nuestro
parecer identifica en el Rgimen de Excepcin a un Derecho Fundamental del
Estado.438 Respaldo interpretativo es el contexto en que aparece en la
Constitucin, puesto que se reconoce en el Ttulo II que regula los derechos
fundamentales y garantas de la persona. El Rgimen de Excepcin como
Derecho Fundamental se ejercita cuando cabe un riesgo alto de
malformaciones en su persona jurdica. La doctrina segn el orgen de las
circunstancias que motivan su declaracin los denomina, Estados de Guerra,
Estados de Calamidad, Estado de Sitio, Estado de Emergencia o Estados de
Alarma. Nuestra Constitucin utilizando un criterio omnicomprensivo prefiere
llamarle Rgimen de Excepcin.
________________________________________________________
_____________
434 Ana de Marcos Fernndez: Crnicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pg.91.
435 Francisco Rubio y Llorente: La Constitucin como Fuente del Derecho. En La Constitucin Espaola y las Fuentes del
Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del Estado.
Volumen.1979.Pg.70.
436 Martn Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Constitucin.. En La Constitucin
Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo Contencioso del
Estado. Volumen I.1979.Pg.353.
437 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitucin Espaola. En La
Constitucin Espaola y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Direccin General de lo
Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pg.289.
438 La discusin de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin embargo, comienza a
superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sentencias relevantes estn en la jurisprudencia
constitucional espaola. La STC 4/82 de 8 de febrero considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el
condenar a una institucin pblica al pago de indemnizacin a los herederos de una vctima por insolvencia del acusado. La
STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento contra la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sentencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el
reconocimiento de derechos fundamentales para el Estado, en general para las personas de derecho pblico. Al respecto
puede verse a Ana Elizabeth Cubas Medina. Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurdicas de Carcter
Privado y Pblico incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-diciembre, nmero 21. Corte Suprema de
Justicia.Pg.16 y ss .

Denominacin y posicin

Como nuestro inters est en el mbito normativo volvemos a dichas

consideraciones. Las normas dictadas conforme las categoras del Art. 29 Cn,
se denominan normas de excepcin. En la jerarqua del sistema normativo son
normas secundarias de excepcin. Se utilizan en situacin de grave
anormalidad, y pueden ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto
por el Consejo de Ministros, y por no ms de 30 das. El plazo no puede
extenderse en puridad tcnica, ya que si las circunstancias persistieren ser
necesario un nuevo decreto, condicionado a igual plazo y situacin grave
segn prescripcin del Art. 29 Cn.

Autoridades competentes y actos de formacin

Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el Art. 131 ordinal 27 Cn,

el acto de creacin o derogacin de las normas excepcionales debe hacerse en
votacin nominal y pblica, y con los dos tercios de votos. Al tenor del Art. 135,
por interpretacin a contrario censu, ya que dicho artculo determina los actos
legislativos que requieren de sancin presidencial, y al no estar determinado
como excepcin el ordinal 27 del Art. 131 Cn, tendramos que entender que
requiere de la sancin del Presidente, discurriendo el proceso normal de
formacin de ley sealado por la Constitucin. Nos parece de importancia esta
formulacin en el procedimiento de formacin, ya que permite el ejercicio del
veto, sea con observaciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que
identifique el Presidente. De esta manera la potestad de crear un rgimen
excepcional no se absolutiza en las facultades del legislador.

El procedimiento de creacin de normas excepcionales puede iniciarse por

requerimiento del Ejecutivo a travs de su Consejo de Ministros, segn el
ordinal 5 del Art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la
independencia orgnica del legislador puede hacer la mocin desde el interior
de su organizacin colegiada. De todos modos siempre existe el control del
Presidente al no vedarse sus facultades sancionatorias o de veto.

El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creacin de

normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero
creador normativo. Sin embargo, sus facultades estn condicionadas a que la
Asamblea Legislativa no est reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la
Junta Directiva de la Asamblea Legisativa de las causas que motivaron la
medida y los actos que haya ejecutado. Supuestos condicionadores del Art.
167 ordinal 6 Cn. de nuevo se trata de eliminar las arbitrariedades en la
creacin de normas excepcionales. Por otra parte, aqu, el proceso de
formacin se invierte, y el legislador se identifica con el Consejo de Ministros
controlable posteriormente por el legislador ordinario.

La justificacin en la emisin de estas normas deriva por el respaldo de

circunstancias graves que afectan al Estado. Vase que son situaciones que
ponen en grave peligro su existencia o funcionamiento normal. Por eso, debe
entenderse que las razones de guerra, invasin del territorio, rebelin, sedicin,
catstrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del
orden pblico, son taxativas. El mbito territorial de validez de las normas de
excepcin queda a discrecionalidad del rgano competente que las emita.
Claro est que deben de identificarse las situaciones de gravedad que enuncia
el artculo 29.

Derechos suspendibles

El contenido normativo parte de la idea de suspensin. La suspensin tiene

tres ideas bsicas: la primera, que reconoce un procedimiento ordinario de
suspensin para ciertos derechos y otra agravado. En uno, segn el caso,
pueden tener competencia tanto el legislador ordinario como el Consejo de
Ministros; en el agravado la suspensin es competencia exclusiva del legislador
asambleario y slo permite suspensin parcial de contenidos. En segundo
lugar, la suspensin no se asimila a derogacin. Por eso la suspensin implica
un plazo de 30 das, trmino de duracin de la prdida de vigencia de los
derechos detallados por el Art. 29 Cn. Y en tercer lugar, los derechos
suspendibles pueden serlo en su totalidad de contenido regulados por la
Constitucin y en la mayor parte de los casos slo parcialmente, restriccin
esta que se hace exclusiva en la suspensin agravada.

Suspensin ordinaria, parcial y total

A continuacin detallamos los derechos que se suspenden por un

procedimiento ordinario. Se necesitan dos tercios de votos y hay posibilidad de
dos autoridades competentes, la Asamblea Legislativa o el Consejo de
Ministros. La segunda en suplencia de la primera. En materia de suspensin
parcial de contenidos encontramos que slo puede suspenderse el inciso 1 del
Art. 6 Cn. Lo cual permite la censura en la libertad de expresin, excepto para
los espectculos pblicos; pero no autoriza al secuestro de los instrumentos
que sirven a la difusin del pensamiento, no valida la nacionalizacin de
empresas de comunicacin, y permite el ejercicio del derecho a respuesta. La
suspensin parcial se restringe tambin al inciso 1 del Art. 7 Cn. Con lo cual se
autoriza la suspensin del derecho de asociacin y reunin, y no puede
suspender la prohibicin de existencia de grupos armados de carcter poltico,
religioso o gremial. En el orden de la suspensin de derechos fundamentales
en la totalidad de su contenido est el Art. 5 Cn. Con lo cual se suspende la
libertad de ingreso y trnsito, libertad de eleccin domiciliar y el derecho a no
ser expatriado. El Art. 24 Cn sufre tambin la autorizacin para suspender la
totalidad de su contenido, y da la posibilidad de violar e interceptar la
correspondencia, interferir e intervenir las comunicaciones telefnicas.

Suspensin agravada y parcial

La suspensin de los derechos fundamentales, especialmente los relacionados

al juzgamiento, son suspendibles bajo el cumplimiento de condiciones
agravadas. Los derechos de los incisos 2 de los Arts. 12 y 13 Cn slo pueden
ser suspendidos por la Asamblea Legislativa, y necesita de las tres cuartas
partes de votos. Entendemos que estos derechos no pueden suspenderse por
el Consejo de Ministros.

En este orden de ideas parcialmente se puede suspender el Art. 12 Cn, slo en

su inciso 2. Con lo cual se niega la informacin de las razones de detencin, y
el derecho a defensor. Pero no suspende la presuncin de inocencia, el
derecho a ser juzgado segn la ley y en juicio pblico, la obtencin de
declaraciones forzadas. Asumimos que no pueden suspenderse los derechos a
no obtener declaraciones forzadas por la contradiccin en que incurre el Art. 29
Cn. Primero suspende el inciso 2 del 12, que prohibe declaraciones forzadas,
con lo cual estaran permitidas, pero no suspende el inciso en que se vician de
nulidad. Resultado interpretativo es que no pueden suspenderse.
Autorizacin parcial est en la posible suspensin del Art. 13 inciso 2. De
imposible suspensin es el derecho que las rdenes de detencin sean
escritas, segn la ley, a menos que las circunstancias de la flagrancia lo
impidan. Prcticamente se trata de dar una mayor libertad a las autoridades
administrativas, cuando permite que no se aplique el plazo de 72 horas,
trmino preclusivo que obliga a poner al detenido a la orden del juez
competente. Pero que en todo caso no pueden exceder de 15 das, segn el
inciso 2 del Art. 29 CN. No pueden suspenderse los plazos de la detencin por
inquirir, el derecho de la indagatoria, y en su caso de libertad. Queda a salvo la
posibilidad de someter a medidas de seguridad reeducativas, reedaptacin a
"los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un
estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los
individuos". Las medidas deben ser conforme a la ley y controladas
judicialmente.

IV. LOS REGLAMENTOS

En consonancia con Del Vecchio, la razn de existencia de los reglamentos

est "en la necesidad de que las mximas generales establecidas por las leyes
sean aproximadas a la actuacin prctica mediante prescripciones
particularizadas. La ley, por tanto, constituye el lmite de su validez". 439
Siguiendo la lgica jerrquica de posiciones normativas, y debido a las escalas
de condicionamiento, de la Constitucin a la ley, de la ley a las normas
reglamentarias, los reglamentos ocupan una posicin de tercer grado. Esta
caracterizacin de los reglamentos entiende, que pueden ser segn la ley, no
contra ley, que si el reglamento ya ms all de las facultades que la ley otroga
al gobierno para la ejecucin de las mismas, el reglamento es jurdicamente
nulo.440

Advertimos al lector, que la mayor parte de autores clsicos, lo que incluye a

Del Vecchio, estiman a los reglamentos como fuente del derecho secundaria.
Dogmtica jurdica que est superada. Puesto que en la actualidad se
diferencia la supremaca de la norma constitucional respecto de la debida
subordinacin de la ley. En el tiempo que dichos autores escriben an
dominaba la percepcin legalista, que hizo dominar a la ley, en el plano de
jerarquas normativas. Para ese entonces, todava no se haba elaborado el
significado prctico operativo de las normas constitucionales. Se les miraba,
sobre todo como documento poltico, fuente del derecho subsumida a la
legalidad. Hoy en da, el concepto de Constitucin se transforma, y sustenta el
carcter de una verdadera norma jurdica alegable ante los tribunales, y con
efectiva vinculacin operativa, y no como simple directriz para la interpretacin
de la ley. Por ello, en la dogmtica contempornea ocupan la posicin
tercearia.

En nuestro sistema, los procesos de creacin no tienen mucha claridad al

respecto. No obstante se identifican, los autnomos y los de ejecucin. Los
primeros son directamente autorizados por la Constitucin; los segundos en
cambio, la autorizacin ha de estar en la ley.
Reale ha marcado, que el sentido propio de los reglamentos no debe
confundirse con la ley. Los reglamentos -de ejecucin-, en consecuencia no
son lo mismo que las normas ordinarias. "Porque, siendo concreciones de la
norma legal o destinndose a la ejecucin de la misma, no pueden sobrepasar
los lmites sealados por la misma ley. Todo lo que en las normas
reglamentarias o ejecutivas est en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene
validez y es susceptible de impugnacin por quien se sienta lesionado" 441. Los
reglamentos que detallan ilegalidad importan para Reale, por la extensin del
<<poder de legislar>> que confiere la Constitucin 442. Inmerso en el
razonamiento de Reale est la organizacin jerrquica de las normas jurdica;
lo cual aplica para los reglamentos. Consecuencia interpretativa de esto, ha
sido abordada por Recasens, al detener su pensamiento escrito en las fuentes
habituales del derecho. Por lo que, "la ley tiene un rango superior a los
reglamentos... Quin y de qu manera ha de emitir los reglamentos se halla
determinado en ciertas leyes".

Una puntualizacin adicional respecto de los reglamentos, es que todas

instituciones de la Administracin Pblica tienen potestades reglamentarias en
el mbito de su competencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo
respalda en constantes consideraciones jurisprudenciales la aptitud genrica
para producir un orden reglamentario. Por tanto, desaparece la idea que la
produccin reglamentaria estaba centralizada en el rgano ejecutivo.

En respaldo de una potestad genrica para reglamentar segn leyes que

competa ejecutar, esta sentencia del 16 de julio de 1992 dictada por la Sala de
lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 7-91 en donde se dice:
".... es del caso sealar, acepta el principio de acuerdo al cual, la potestad
reglamentaria sobre la materia que se administra est implcita en el rgano al
que compete la ejecucin o aplicacin de la ley, precisamente para conservar
su independencia y evitar la injerencia de otros rganos en la esfera de su
respectiva competencia; todo lo cual como se sabe es garanta fundamental de
los derechos humanos".

En materia de regulacin reglamentaria la Sala de lo Constitucional ha

estimado la imposibilidad de regular los derechos fundamentales. A pesar de
ello, nos parece adecuado tomar en consideracin que para Prez Tremps, "es
difcil establecer a priori en qu casos son lcitos los reglamentos que afecten a
los derechos fundamentales; puede decirse, sin embargo, 1) que no caben
habilitaciones genricas a favor de la potestad reglamentaria para regular los
derechos fundamentales; 2) que la incidencia del reglamento slo es posible
respecto de elementos tcnicos y complementarios de un derecho, no de la
regulacin de sus aspectos esenciales; y 3) que hay campos donde la
regulacin del reglamento se encuentra prohibida, con carcter general, por la
especial fuerza de la reserva de ley, en especial, en los terrenos penales y
procesales".443
________________________________________________________
_____________
439 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385.
440 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.385.
441 Miguel Reale: Introduccin al Derecho. Pirmide.Madrid. 9 a Edicin.1989.Pg.128.
442 Miguel Reale: Introduccin al Derecho.Pg.128.
443 Pablo Prez Tremps. Teora General de los Derechos Fundamentales.Pgs.150 y 151.

V. LAS ORDENANZAS

Las ordenanzas son normas dictadas por rganos administrativos que tienen
cierto nivel de autarqua.444 Las ordenanzas ms comunes son las creadas por
la municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el
mismo que el de los reglamentos. Y estn condicionados a las previsiones de
ley.

El Centro de Estudios jurdicos tiene una interesante reflexin sobre las

ordenanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no
son leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las
ordenanzas, refiriendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno
local; "normas de carcter general que se aplican dentro del municipio. Se
emiten para regular asuntos de competencia municipal, tales como la
administracin de servicios, tasas, uso de la propiedad municipal, ornato
pblico, nomenclatura, fiestas patronales, etc. Como todos los reglamentos,
deben estar subordinados a la Constitucin y a la ley; no pueden
contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la
Asamblea Legislativa. No pueden imponer a los particulares obligaciones que
no estn en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cmo stos usarn las
calles, aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro
tipo".445

La evaluacin que hace el Centro de Estudios Jurdicos respecto de las

ordenanzas en nuestro sistema jurdico, identifica el crecimiento cuantitativo de
las mismas. Muchas contienen disposiciones que contraran la Constitucin y la
legalidad. Ante ello advierten sobre la transformacin cualitativa de las
ordenanzas, tal que se estn convirtiendo en fuente de arbitrariedades y
violacin de los derechos de los ciudadanos. Por ello reclaman el
entrenamiento de los funcionarios que tienen estas facultades. Capacitacin
que en el aspecto jurdico evite perjuicios a los particulares y a ello mismos,
puesto que pueden verse sancionados con prisin, multas o indemnizaciones
por los errores cometidos. Algunas de estas equivocaciones se resaltan con
ejemplos de ordenanzas que deben cumplirse en centros educativos privados o
pblicos; algunas que han declarado inembargable el sueldo de los empleados
municipales; las que han regulado establecimientos prohibidos por la ley; y
otras que han prohibido construcciones en lugares permitidos por la ley. 446 En
este orden de ideas resaltamos la tesis de la jurisprudencia constitucional, que
estim inconstitucional, la regulacin de derechos fundamentales por razn de
la autoridad.
________________________________________________________
___________
444 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.84.
445 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Grfica del 23 de agosto de
1999.Pg.24.
446 Centro de Estudios Jurdicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pg.24.

VI. LOS INSTRUCTIVOS

Los instructivos estn en el rubro de normas jurdicas de tercer o cuarto orden,
segn su origen este en una ley o reglamento. La costumbre en la tcnica
legislativa que tiene mayor aceptacin es el reconocimiento del cuarto orden,
haciendo pender el origen en la autorizacin de una norma reglamentaria.
Normalmente se ocupan para detallar informaciones clarificadoras de la
aplicacin de las normas superiores mencionadas. No pueden ampliar sus
contenidos pero si explicarlos con mayor capacidad de entendimiento para el
usuario. En nuestro medio son comunes los instructivos de la administracin
que refieren un mayor entendimiento de leyes y reglamentos en materia de
finanzas pblicas, uso de bienes del Estado, o peticiones a la administracin
-para obtener registros de actos jurdicos de relevancia pblica, personeras
jurdicas, reconocimiento de estados familiares etc..-

VII. LAS CIRCULARES

Con el auxilio del derecho administrativo clsico, se han entendido como

normas de quinto orden en la escala jerrquica de normas; a veces de cuarto
orden. Ello est en funcin que los instructivos estn en el tercer o cuarto
orden. A pesar de la dualidad en la escala posicional, las circulares cubren los
mandatos que se dirigen a colectivos reducidos, y muy concretos. Con
frecuencia son utilizados, para normar genricamente las conductas queridas
de los empleados de una institucin, o de un departamento especfico. Por
ejemplo, para informar asuetos, horas de salidas.

A partir de las definiciones del derecho administrativo la circular es la

comunicacin escrita del superior jerrquico hacia sus inferiores. Las circulares
contienen indicaciones sobre los modos de comportamiento obligatorio de los
inferiores. Linares sostiene que por lo general las circulares se presentan como
instrucciones, caso en que puede existir por su infraccin una sancin
disciplinaria. Normalmente no se publican y pueden ser impugnadas va
administrativa y judicial.447

VIII. LOS OFICIOS

Recorriendo el camino de las normas generales e individuales, los oficios son

normas dirigidas a sujetos concretos. Los oficios predican la individualizacin
del destinatario de la norma. Son normas cuyo origen suele estar en las
circulares; aunque, la regla suele disolverse con facilidad. Puesto que la ley
directamente puede aprobarlos. Comentario especial, merecen en este
apartado los memorandums; prctica que ha desatado una popularizacin sin
precedentes en la Administracin Pblica, y no es excepcin en la
Administracin de Justicia. A criterio nuestro, interpretamos que el trmino
tcnico ha de ser de oficios, o circulares en su caso, pero no, la de
memorandums. Estos son, una mera copia de costumbres gerenciales en la
Administracin de Empresas Privadas.
________________________________________________________
__________
447 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.82 y ss.
En materia jurisdiccional, han sido aprobados para ordenar la prctica de
determinadas diligencias a sujetos concretos o determinables por las
competencias atribuidas. Segn la posicin del sujeto a quien se dirige la
diligencia, los oficios se denominan: suplicatorios, si la peticin es a un
superior; requisitoria, cuando es a un igual; y provisin o orden, al dirigirse a un
inferior; exhorto cuando el destinatario no est individualizado, pero es
singularizable, en este caso el obligado ser a "quien corresponda
competencia"; las reglas procesales anticipan el exhorto para diligencias en el
extranjero. A pesar de ello, ha sido prctica comn el utilizarlos respecto de
iguales448.

En respaldo de la clasificacin de los oficios judiciales el Art. 27 CPRC dice en

el inciso 1: Todas las diligencias que deban practicarse en el Estado, fuera del
territorio del tribunal o juzgado competente, se harn precisamente por un
superior, por un igual o por un inferior del tribunal o juzgado que acte. Se
harn por el superior a virtud de suplicatorio que se libre; por igual, a
consecuencia de requisitoria; y por el inferior, por medio de provisin u orden,
pudiendo dirigirse directamente el requirente al requerido. Slo en el caso de
impedimento legal o de incapacidad del Juez inferior, podrn cometerse a un
notario.

Al referirse a los exhortos el Art. 27 CPRC dice en el inciso 2 que: "Cuando se

libre exhorto que haya de cumplirse en el extranjero, la diligencia podr ser
cometida al funcionario a quien la ley del lugar le diere competencia para
realizarla, o a los agentes diplomticos o consulares salvadoreos acreditados
en dicho lugar, si el interesado fuere salvadoreo; sin perjuicio de lo dispuesto
en los Tratados Internacionales".

IX. RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES

La doctrina contempornea admite la naturaleza de normas jurdicas para las

resoluciones y sentencias judiciales. Algo que a principios del siglo hubiese
sido totalmente inoceptable. En el afn de cualificarlas con seriedad se
impregn, en la actualidad, el rechazo de posiciones anteriores que negaron a
estas la singularidad del mandato. Particularizacin que no es, por ahora sino
una diferente cualidad especializada de una norma jurdica. En otras palabras,
en una poca temporalmente extensa, slo se acept como normas jurdicas
las legisladas en sus efectos para toda la poblacin. Las decisiones judiciales,
a la par de este concepto, no legitimaron por exclusin, alguna significacin de
norma jurdicas. Las decisiones judiciales eran sentencias, sin ms. Las
sentencias judiciales no eran normas jurdicas; aunque parezca tautolgica,
eran <<sentencias per se>>.

La discusin, a partir de las descripciones de Santiago Nino, permiten citar a

Sebastian Soler sobre si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas.
Santiago Nino menciona que "el profesor Sebastian Soler, especialmente, ha
expresado una opinin negativa, sobre la base que las sentencias de los jueces
no tienen algunas de las propiedades que, segn l, son definitorias del
concepto de norma jurdica, fundamentalmente de la generalidad, sin embargo,
sin perjuicio de estudiar de la conveniencia de estudiar ms a fondo los
interesantes argumentos de Soler, la caracterizacin de la nocin de norma
jurdica que se ha formado en el primer captulo parece ser ms compatible con
las propiedades que presentan las sentencias judiciales" 449.

Santiago Nino, al fundamentar la posicin contraria a Soler recurre a Genaro

Carri. Creyendo demostrar el malentendido que niega facultades para los
jueces de originar norma jurdica, especifica el carcter "creativo de los jueces
en el derecho". Punto y seguido establece que, los jueces crean normas
jurdicas particulares que no siempre se deducen de las leyes, aunque tampoco
sea cierto que "Cada juez por separado sancione normas generales" 450. La
funcin judicial creadora, ha sido concebida tambin en Garca Belaunde,
aunque sus palabras completan que "queda por discutir de que clase de
creacin estamos hablando. Pero es indudable que la interpretacin, sobre
todo la judicial, tiene algo siempre de creadora, y no descubridora de algo
preexistente"451.

Resumiendo la doctrina dominante, no podemos negar hoy en da la calidad de

normas jurdicas, a mandatos que no sean generales. Dicho criterio restrictivo
del concepto de norma jurdica, consolidado en tiempos pasados, ha
evolucionado, abarcando considera como normas singulares, ya que
normalmente decidirn sobre casos y personas concretas. Las excepciones
ms importantes al fenmeno sentenciador que singulariza normas, debe ser
ubicado en los arquetipos que devienen de las decisiones en los procesos
constitucionales, en especial el de inconstitucionalidad; y en las derivaciones
que configuren una doctrina legal, en los procesos que deciden las peticiones
de casacin. En el apartado dedicado a la jurisprudencia, haremos las
respectivas referencias que aclaren un poco ms este asunto. Por de pronto,
no se pierda de vista el lado excepcional que contrara a las resoluciones
judiciales. La regla general que acepta como normas singulares las
resoluciones y sentencias judiciales, ha de mirarse en otra perspectiva, en las
trasmutaciones especiales que suceden en la jurisdiccin constitucional y en
casacin.

La formacin de normas singulares ha sido uno de las reflexiones en Kelsen.

Analizar la funcin Kelsen escribe: "desde el punto de vista de una
consideracin orientada a la dinmica del derecho, la implantacin de una
norma individual por el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso
iniciado con la ereccin de la Constitucin, y que, pasando por la legislacin y
la costumbre lleva a la sentencia judicial y de esta, a la ejecucin de la sancin.
Este proceso en que el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo
general o abstracto a lo individual o concreto. Se trata de un proceso de una
individualizacin a concretizacin con incremento ininterrumpido" 452.
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449 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2 a Edicin ampliada, 1998.Pg.149.
450 Carlos Santiago Nino: Introduccin al Anlisis del Derecho.Pg.149
451 Domingo Garca Belaunde: La Interpretacin Constitucional como Problema. Ponencia en "Simposio Internacional sobre
Derecho del Estado", organizado por la Universidad Externado de Colombia, del 4 al 7 de mayo de 1993.
452 Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho. Universidad Autnoma de Mxico. 5 a Edicin. 1986.Pg.246.
X. LOS DECRETOS, ACUERDOS, RDENES, PROVIDENCIAS Y
RESOLUCIONES453

Una cuestin que no est salvada con claridad es la que logre explicaciones
satisfactorias de las notas distintivas para los decretos, acuerdos, rdenes,
providencias y resoluciones. Al rescate de un fundamento que no se distance
de la Constitucin, nos abocaremos bajo aprobacin de una interpretacin
anlogica, a los supuestos constitucionales que moldean, en este tpico, las
conductas esperadas de los funcionarios del rgano ejecutivo.

Un detenimiento previo en los Arts. 163 y 164 CN, conducirn al lector a una
agilidad mayor para la comprensin de las opiniones que participaremos: El
primero presupuesta que: "Los decretos, acuerdos, rdenes y providencias del
Presidente de la Repblica debern ser refrendados y comunicados por los
Ministros en sus respectivos Ramos o por los Viceministros en su caso. Sin
estos requisitos no tendrn autenticidad legal". Y el segundo literalmente dice
que: "Todos los decretos, acuerdos, rdenes y resoluciones que los
funcionarios del Organo Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta
Constitucin establece, sern nulos y no debern ser obedecidos, aunque se
den a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa".

El lector puede deducir de la simple lectura que se juntan dos bloques que
autorizacin la produccin normativa en se orden. Las atribuciones conferidas
al Presidente de la Repblica, y la otra a los funcionarios del ejecutivo. Ha de
tenerse en cuenta la posibilidad de extender la sistematizacin al resto de
actividad funcionarial en la Administracin Pblica, sobre la base de respaldos
validados por la interpretacin jurdica.
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453 Sobre la maana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitacin de contenidos de los decretos, acuerdos,
rdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de julio de 1992, en el proceso de
inconstitucionalidad 7-91. El fallo estim la inconstitucionalidad del Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros
(ONG) creado por acuerdo del rgano ejecutivo.

XI. LOS DECRETOS

La norma jurdica que comparte la forma de decreto puede contener normas

primarias, secundarias o de tercer orden dictadas por el presidente, algunas
veces debido a previsiones legales puede alcanzar un cuarto orden. En otras
palabras, tiene permitido, el dictar ley general, de manera excepcional; y el
preceptuar norma reglamentaria, segn el ordinal 14 del Art. 168 CN, "que
fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicacin de las leyes cuya
ejecucin le corresponde". En otros casos, por mandato constitucional los
decretos representan la forma de ordenanzas municipales. Art. 204 CN ordinal
5. Ante la extensin de contenidos, y la indiferencia en su utilizacin rigurosa
por el constituyente, optamos por una solucin rellenada de escepticismo. En
este sentido, los decretos, en nuestro sistema nacional, nicamente, es una
forma por la que se presentan variedad de normas jurdicas. Por decreto se
hacen normas constitucionales de reforma, leyes, reglamentos y ordenanzas.
Ntese la amplia gama de contenidos que a la postre no asegura el encuentro
con la naturaleza distintiva de los decretos454.

En la senda del contenido reglamentario aparece por ejemplo, en el ordinal 1.

del Art. 167 CN. que faculta al Consejo de Ministros para que decrete el
reglamento interno del rgano ejecutivo y su propio reglamento; el Art. 168 CN.
que en el ordinal 14 confiere facultades reglamentarias al Presidente,
condicionada a la leyes que deba ejecutar, y a la obligacin que facilite y
asegure la aplicacin de dichas leyes; el Art. 204 CN que en el ordinal 2
reconoce la potestad de los municipios, de decretar su presupuesto de ingresos
y egresos a fin de asegurar la autonoma de la institucin; en el ordinal 5 del
citado Art., los municipios pueden decretar tambin ordenanzas y reglamentos
locales; y el inciso 2 del Art. 248 Cn. que seala a la Asamblea Legislativa que
suceda a la que acord la reforma constitucional, que la ratificacin del acuerdo
ha de ser por decreto.
________________________________________________________
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454 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la prctica, a la teora. De los hechos a los supuestos. Lo cual en una
metodologa pro sistematizacin conceptual puede inducir a equvocos. Sin embargo, al menos, a este nivel de reflexin el
decreto slo es una forma de cualquier norma jurdica.

A pesar de la falta de uniformidad en el uso del decreto, es forzoso distinguir

algunas manifestaciones de uso comn, y algunos especies similares. De esta
manera, los decretos segn la institucin que los produzca pueden
especificarse como decretos ejecutivos, legislativos, judiciales, y municipales.
Esta dems ahondar en estas especies, puesto que la identificacin
institucional permite el reconocimiento.

Las dificultades ms serias en la valoracin de los decretos, se estampan al

valorar los decretos-leyes. Estos ocupan el espacio de los gobiernos de facto,
que lideran rompimientos revolucionarios con el sistema constitucional. La junta
o el ejecutivo, legisla bajo esta forma, en sus actos iniciales que buscan
consolidar el poder.

XII. LA COSTUMBRE

La costumbre ocupa en las fuentes del derecho un reconocimiento lgico. La

condicin de validez de la costumbre est en funcin que no contrare la ley.
Relacionado esta el Art. 2 del Cdigo Civil CC. que dice: "La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Como
puede verse el artculo es restrictivo a la conservacin del principio de
legalidad, pasado por el criterio del tiempo, y de la previsin para normar. Esto
es, que debe estar prevista, y autorizada su aplicacin por el legislador.

En Aftalin la costumbre es una norma jurdica que se produce espontnea,

irreflexiva e inconsciente. "Surge annimamente del comportamiento colectivo;
todos y cada uno, con su conducta, con su consentimiento y con su
acatamiento, admiten su preexistencia y le dan renovada vigencia en cada
acto".455 Para Linares la costumbre "es el comportamiento en interferencia
intersubjetiva constante y uniforme, en un grupo social, conceptuado y reglado
por normas jurdicas no dictadas por rganos del Estado, ni establecida
convencionalmente por los particulares".456
________________________________________________________
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455 Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova. Introduccin al Derecho.Pg.652.
456 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.87. Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.
Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.

La configuracin de la costumbre est condicionada a que reuna dos

elementos bsicos: la opinin jurdica de obligatoriedad de parte de la
comunidad social, y la prctica constante del acto jurdico. El primero atribuye
un sentido espiritual, que ingresa a las conciencias de los participantes bajo el
cmulo de la deontologa coercible; y el segundo, participa de la naturaleza
fctica, que inclina la comprobacin de hechos. Garca Maynez explica que
est integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o
menos largo; y que tales reglas se transforman en derecho positivo "cuando los
individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de
una ley"457. Bidart Campos en la misma lnea dice que la costumbre "son
comportamientos repetidos con la conviccin de que deben ser tal cual son, o
sea, valorndolos como valiosos.... El fenmeno sociolgico de la imitacin
juega un papel preponderante"458

En el orden constitucional se ha distinguido varias dimensiones de la

costumbre: una es la costumbre interpretativa o segn la ley, tambin conocida
como consuetudo secundum legem. Funciona como fuente de interpretacin,
porque supone la preexistencia de la norma constitucional. La doctrina afirma
que en realidad no es derecho consuetudinario, sino derecho convertido en
costumbre. La utilidad comporta una interpretacin que determina los trminos
empleados por la Constitucin, cuando stos no son muy claros. La costumbre
segn la ley sirve para determinar competencia de la autoridad o actos que
estn confusos en la norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta
los usos, prcticas y tradicin. Un caso nacional fue antes de la reforma
constitucional del Art. 137 Cn. Dicho artculo expresaba que el veto
corresponda al rgano ejecutivo. Segn el Art. 150 Cn., el rgano ejecutivo
est conformado por el Presidente y VicePresidente, los Ministros y
ViceMinistros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a todos los
funcionarios del Ejecutivo les corresponda el veto. Sin embargo la prctica era
que el veto lo haca el Presidente. Situacin repetitiva que produjo ms tarde la
reforma constitucional de 1991, que detallo al Presidente como autoridad
competente para vetar el proyecto de ley.459

Una dimensin adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre

supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no
se admite, aunque s por excepcin. La costumbre supletoria comprende la
aplicacin de sus contenidos que van ms all de las normas constitucionales.
La aplicacin est sujeta a los casos de silencio y omisin de las normas
primarias. Se requiere, para que sea vlida su aplicacin que guarde armona
con las normas constitucionales y se interprete con prudencia. 460

La doctrina menciona tambin la costumbre contra ley, modificatoria,

derogatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas
constitucionales. Lo cual la hace prohibida en la interpretacin constitucional, y
en el orden de validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitucin refuerza
dicha prohibicin en cuanto, el Art. 248 Cn establece el proceso de reforma
constitucional; en tanto contrara los Arts. 86 y 142 Cn, que impide las
modificaciones de las resoluciones del rgano legislativo 461; y por el Art. 246
Cn, que impide la alteracin de las normas constitucionales.

En el orden jurdico nacional, la costumbre, segn dijimos, es limitada por un

tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que
constituya derecho, Art. 2 del CC462. La prctica al tenor interpretativo niega la
costumbre que contrara la ley, ms no la que es segn ella. Debemos
entender que lo establecido por el Art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una
condicin de inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es segn la
ley, y permite la costumbre supletoria, pero no la que contrara la voluntad
legislativa. La condicin de inferioridad de la costumbre y en vista a su carcter,
algunas veces supletorio, nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser
reconocida por el legislador para operar en el sistema jurdica. De ah la validez
de la praeter legem.

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_____________
457 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estado del Derecho. Porra, Mxico.9a Edicin.1960.Pg.62.
458 German J. Bidart Campos: Filosofa del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pg.57.
459 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de
Investigacin y Capacitacin. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1 a. Edicin 1992.Pgs. 89 y 90.
460 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional. Pg.90.
461 Francisco Bertrand Gallindo, Jos Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.Pg.90 y 91.
462 Abreviatura de Cdigo Civil.

La conclusin que dirime la posicin normativa de la costumbre y la ley ha sido

posible por las aclaraciones doctrinarias que explican los conflictos histricos
de ambos normas. Las relaciones de la costumbre y la ley parten para Del
Vecchio de los fundamentos lgicos que sostienen a dichas normas. En primer
lugar, son dos manifestaciones de la voluntad, con igual significado y base real.
Aunque la costumbre la manifestacin de la voluntad popular no es inmediata
como en la ley, sino mediata. En segundo lugar se ha credo por algn tiempo
que la costumbre es una fuente secundaria, por depender de la voluntad tctica
del legislador; tesis de la poca medieval, doctrinalmente abandonada. 463

La prevalencia de una u otra fuente debe ser examinada segn los perodos
histricos. El valor consuetudinario se acreciencia en las pocas primitivas. La
escasa actividad legislativa justifica su importancia. Pero el derecho pasa de
elaboraciones espontneas o modos reflexivos. En este sentido se constituyen
rganos de produccin, se forman Asamblea Legislativas y nace la clase de los
juristas. En este proceso la ley reafirma la costumbre. Consecuencia es que se
construye el sistema jurdico, la costumbre se alberga en l, y se sostiene por
la ley. Se justifica entonces la mxima "de que la costumbre deriva su autoridad
de la voluntad del legislador, y vale slo en cuanto la ley la reconoce".
Afirmacin que para Del Vecchio es insostenible, por el hecho slo de
corresponder a una fase de evolucin.464
La costumbre conserva un imperio extenso en los sectores del derecho en que
la elaboracin legislativa es mnima y lenta. Estamos en el perodo del derecho
de las gentes. Epoca en que se origina el derecho internacional, de las
relaciones entre Estados, luego que stos se organizaron. En el derecho
constitucional la elasticidad de las normas, hace que a veces se confe en las
elaboraciones consuetudinarias. Este delineamiento proviene afirmarlo ms
que todo para la Constitucin inglesa. Para el derecho penal, la importancia de
la costumbre es muy poca. Las reglas nullum crimen sine lege y nulla poema
sine lege, impiden cualesquier arbitrariedad respaldada en prcticas
atentatorias de la libertad. En los procedimientos civiles es considerable el valor
superlativo y predominante de la ley. En el derecho civil, la costumbre vale
"mientras tanto secunde la ley, o vaya ms all de sta sin contradecirla. Del
Vecchio conviene en la conclusin anterior respecto de la consuetudo
secundum legem y la praeter legem. Inclusive tampoco desdice la validez de la
contra legem, en relaciones anteriores a la promulgacin de la ley, puesto que
sta no tiene efectos retroactivos.465
________________________________________________________
____________
463 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380.
464 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.380 y 381.
465 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pgs.381 a 383.

Del Vecchio concluye que la condicin de inferioridad de la costumbre se

evidencia en la poca actual, por la necesidad de regulaciones fijas,
uniformidad del sistema jurdico, precisin, seguridad jurdica, y por la facilidad,
continuidad y permanencia de la produccin normativa. Razones que
difcilmente pueden superadas por la costumbre. Sin embargo Del Vecchio deja
sentado que "la ley no excluye las otras fuentes del derecho; pero que en la
fase actual las supera; acepta la colaboracin de ellas, pero no puede en
general ser dominada o subyugada por las mismas", 466 Debemos recordar al
lector, que la mxima de Del Vecchio es aplicable para las normas inferiores, y
no para las normas primarias, en tanto poseen un rango superior que la ley;
asimismo tampoco es vlido preferir la ley cuando entra en contradiccin con
los tratados, en tanto que aunque estos tienen la misma naturaleza y posicin
que la ley, la regla de interpretacin hermenutica prescrita por el inciso 2 del
Art. 144 Cn. prohibe caso de contradiccin la prevalencia de la ley sobre el
tratado. El mencionado artculo -inciso 2 del Art. 144 Cn- impide tambin el
poder derogatorio y de modificacin de la ley respecto de los tratados
internacionales ratificados por El Salvador.

Por ltimo solo hacemos referencia a la distincin clsica que se para a los
usos y hbitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la
conciencia de obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo,
en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador, ha usado indistintamente la
costumbre y el uso. Por ejemplo el Art. 1 del Cdigo de Comercio CCOM 467
regla que se acuda subsidiariamente a los usos y costumbre, por lagunas en
los supuestos normativos del Cdigo de Comercio. Similar tendencia aparece
en el Art. 488 CCOM, que obliga a los comerciantes a ejercer sus actividades
comerciales de acuerdo a la ley, usos mercantiles y buenas costumbres sin
perjudicar al pblico ni a la economa nacional. En definitiva, la previsin legal
de los usos autoriza su aplicacin.
________________________________________________________
___________
466 Giorgio Del Vecchio: Filosofa del Derecho.Pg.384 y 385.
467 Abreviatura de Cdigo de Comercio.

XIII. LA JURISPRUDENCIA

Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia.

El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los Romanos en
cambio dieron las primeras pautas que daran con los inicios de la nocin. "La
Ciencia del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas
positivas y consuetudinarias, despus de las respuestas de los prudentes, ms
tarde los glosas de la exgesis, hasta la influencia de los razonamientos
filosficos con los enlaces histricos y la sistematizacin de instituciones, es un
largo caminar hacia la configuracin como Ciencia Social" 468. As la
jurisprudencia determinara" un saber jurdico y filosfico" que debe ser bebido
por los jueces469.

La parte cientfica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra

pragmtica jurisprudencial ordinaria de muchos pases, en especial cuando
derivan en conductas legalistas; Aunque de ella quedan an restos en
jurisdicciones constitucionales de avanzada; las que esperan un auge
renovado. El concepto mnimo de jurisprudencia que predomina en la
actualidad transpira sus concepciones en el conjunto de sentencias dictadas
por los jueces y magistrados. Escptico, al describir la actividad judicial de
actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurdica latina es la que ms ha
contribuido a desnaturalizar la nocin. La posicin de lo prctico ha hecho que
la aplicacin y ejecucin dek derecho abandone el original sentido de la
jurisprudencia470.

Dez Picazo dice que la curiosa palabra que comenz a designar una labor
determinada de los tribunales, en la tradicin occidental se comenz a utilizar
desde un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras 471 Garca
Maynez, depurado el concepto, sostiene que la acepcin equivalente en la
actualidad es la que comprende <<el conjunto de principios y doctrinas
contenidos en las decisiones de los tribunales>> 472. Como puede verse hay un
gran trnsito terminolgico de la jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida,
por la doctrina y principios declarados judicialmente.

Para unos autores, coo el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye

inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que
patenticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la
valoracin de los precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que:
<<La fuerza obligatoria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la
jurisprudencia como fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado,
aun cuando es mucho lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen
reconociera la naturaleza creadora normativa de la funcin judicial, los recelos
en los sistemas de raigambre francesa sobre el papel innovador de la
jurisprudencia estn reflejados en los silencios tradicionales legislativos a la
hora de hablar acerca de las fuentes del derecho que se reconocen
explcitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia no se
requiere la reiteracin de fallos, basta el criterio sustentado por una sol
sentencia>>473.
________________________________________________________
______________
468 Antonio Agundez Fernndez: La Jurisprudencia, Ciencia, Tcnica y Arte en el Derecho.
En Antonio Agundez Fernndez y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto
de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edicin.1983.Pg.363.
469 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento del Profesor Elas de
Tejada. En obra del mismo autor: Estudios sobre Las Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico. Montecorvo, Madrid. 1 a.
Edicin.1982.Pg.208.
470 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites. En Pedro
Cruz Villaln y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1a. Edicin.1983.Pg.1060.
471 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Antonio Fernndez Agundez y otros:
El Poder Judicial. Volumen I. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.
1a.Edicin.1983.Pg.268.
472 Eduardo Garca Maynez: Introduccin al Estudio del Derecho.Pg.68.
473 Rodolfo Luis Vigo: Interpretacin Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1 a Edicin.1993.Pg.172.

Elizalde en cambio fustiga la doctrina monojurisprudencial, y la pluraliza. En

concreto, la jurisprudencia es habitualidad, lo cual exige que sea reiterada,
constante, idnticos fallos o al menos ms de una sentencia que adopte la
misma doctrina. Es una necesidad para estabilizar la jurisdiccin 474.

Un rudo y frecuente muestreo de la actividad creativa de la jurisprudencia est

en la jurisdiccin constitucional comparada. Se evidencian as, los deslices de
las sentencias interpretativas hacia terrenos creadores, de innovacin,
manipulacin, integracin o adicin de contenidos normativos no se contentan
con fijar el nico sentido al texto de un precepto constitucional 475. Menchn
Herreros teoriza que la consideracin de fuente del derecho pudo deberse al
afn de destacar la fuerza y el sentido creativo de la jurisprudencia 476.

La jurisprudencia, asemeja una costumbre jurdica que se origina en las

justificaciones y decisiones de los jueces. La jurisprudencia corporeiza, sin
discusin la calidad de fuente del derecho. Nos parece, que esto no es ya
objeto de debate. Ocurre sin embargo, la polmica de la fuerza jurdica de la
jurisprudencia, en cuanto implicaciones generales de obediencia, o efectos
particulares. Respecto del juez, la cuestin polemiza sobre el carcter
intrnseco de la jurisprudencia, sobre la base de si esta es obligatoria, cual
norma legislativa general o mero criterio interpretativo de eleccin racional.

Singularizando nuestra posicin, tomamos partido por entender que la regla

general, no hace de la jurisprudencia obligacin para los operadores jurdicos
distintos del que la emiti; o las decisiones del juicio no tienen implicaciones
obligatorias para otros operadores en otros juicios. El emisor, est obligado, en
el sentido que debe hacer que permanezca el mismo criterio en posteriores
juzgamientos, so pena de incurrir en arbitrariedad o discriminacin ilegal. Por
excepcin, al operar el rgimen recursivo, cuyo conocimiento competa a un
superior existe tambin la obligacin de obedecer dentro del juicio.
________________________________________________________
_________
474 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1062.
475 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Espaol. Atomo,Madrid. 2 a Edicin.1988.Pg.414.
476 Pedro Menchn Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolucin del Derecho. En Luis Martn Rebollo y otros: El Poder
Judicial. Volumen III. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales,Madrid. 1 a.
Edicin.1983.Pg.1968.

En el marco de otras excepciones es posible considerar que una sentencia sea

de obligatoria obediencia para todos los operadores jurdicos, y todos los
habitantes de la Repblica. La regla general es que la decisin slo obliga a los
participantes en el proceso. Es el efecto conocido como inter-partes. Sin
embargo, afirmando positivamente, hay un ncleo reducido de sentencias o
decisiones que suelen traspasar la barrera del juicio, e impregnar sus
consideraciones como normas generales, cuales normas ordinarias.

La vinculacin genrica para todos, -con efectos erga-ommes- entronca con

facilidad en la sentencia de inconstitucionalidad. Aqu la controversia se salva
sin complicacin. El artculo 10 de la LPRCN manifiesta en su inciso 1 que: "La
sentencia definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo
general para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y
para toda persona natural o jurdica." Y en el inciso 2 prosigue: "Si en la
sentencia se declarare que en la Ley, decreto o reglamento no existe la
inconstitucionalidad alegada ningn Juez o funcionario podr negarse a
acatarla, amparndose en las facultades que conceden los artculos 185 y 235
de la Constitucin".

El debate se recrudece en las sentencias de amparo y hbeas corpus.

Normalmente, se les otorga el efecto inter-partes. Desde nuestro punto de vista
ella ha de ser la regla general. Sin embargo, de manera excepcional hay
efectos erg-ommes. Estos son identificables en los criterios de justificacin que
buscan transformar circunstancias jurdicas y sociales que impactan a toda una
colectividad. Por ejemplo, la adopcin del periculum in mora en la
jurisprudencia constitucional, signific la produccin de una norma legislativa
por medio de la jurisprudencia. La obligacin de motivar suma otro tanto en la
misma direccin. Reconociendo ese criterio restrictivo en los procesos de
amparo y hbeas corpus, entenderamos la vinculatoriedad general de la
jurisprudencia constitucional.

Por la relevancia de la temtica constitucional nos detendremos un poco, en

aras de una mayor profusidad, en los grados de vinculatoriedad genrica o
especfica, con efectos erga omnes o inter-partes de las sentencias que edita la
Sala de lo Constitucional. Segn afirmamos la jurisprudencia en los procesos
de inconstitucionalidad no est sometida a la duda. Las disposiciones del
legislador son claras. Es indiscutible que la fuerza jurdica es impresa por la
sentencia de inconstitucionalidad con efectos intra y extraorgnicos para la
sociedad nacional. Es decir, que no se queda nicamente la obligacin jurdica
para el rgano judicial y el resto de sus operadores jurdicos, o para los otros
rganos del Estado. Queda en esta perspectiva que la sentencia coloca en el
ordenamiento jurdico norma jurdica como si fuese de carcter ordinario.

En este orden de ideas, corresponde examinar ahor el caso del hbeas corpus
y amparo, en donde abundante doctrina se ha vertido a fin de limitar sus
efectos. Lo imprescindible en el anlisis requiere el examen de la divisin tpica
de las sentencias. Una, la de los considerandos, fundamentaciones jurdicas o
razonamientos del tribunal; dos, la decisin, el fallo o la conclusin lgica de los
argumentos previos. La expresin mayoritaria perfila a las decisiones con
efectos inter-partes, o sea, dotando a la decisin de la singularidad respecto de
los sujetos intervinientes. La discusin nos remonta tambin a los
considerandos en donde para algunos, sus elaboraciones en conjunto son de
vinculacin general; o a veces, para otros, las elaboraciones en modo de
justificacin solo transmiten en algunos casos el efecto obligatorio genrico. De
ah que se necesita de una tarea de identificacin de considerandos y
justificaciones jurisprudenciales para concluir la existencia de una vinculacin
genrica.

Nos parece que el tema debe verse con especial cuidado. Frente a las partes
de la ratio y de las obiter que se estructuran en una sentencia somos de la
opinin que la regla general en los procesos de inconstitucionalidad es de
vinculacin general y obligatoria tal como se ha sostenido con anterioridad; en
cambio para los procesos de amparo y hbeas corpus, respecto de la obiter el
efecto ha de ser interprantes. Analizando las ratio, el efecto debera canjearse a
travs de una regla general interpartes, pero que excepcionalmente sera
genrica -vinculacin general- si la justificacin ha interpretado algn artculo o
precepto constitucional. La fuerza de la Jurisprudencia en De Robles Rodrguez
depende de las fuerza expansiva que tengan sus razones y de la medida en
que alcancen valor suficiente -siempre susceptible de nueva discusin,
matizacin y afinamiento- para constituirse en <<normas>> y para fundar
expectativas razonables en la construccin de nuevas relaciones sociales que
sean capaces de aludir un nuevo litigio" 477.

La jurisprudencia en materia de amparo sustentan nuestras afirmaciones, en

cuanto corren en el amparo 4-N-93 del 24/11/95. En esa sentencia la Sala
concede cierta trascendencia al amparo al darle impulso de la singularidad a la
objetividad en la defensa constitucional. Acentuando, segn nuestra
interpretacin que transitar de la singularidad a la objetividad, es pasar de lo
particular a la generalidad. Para que no queden resguardos imprecisos la Sala
acude a las autodefiniciones de su papel en tanto: "acta como intrprete
supremo, de manera que su labor hermenutica sobre los preceptos
constitucionales, es decir, la precisin de la norma, se impone a todos los
poderes pblicos".

Al hacer el anlisis de otra parte de la misma sentencia en que se reconoce el

amparo contra leyes heteroaplicativas es til recordar que asemeja para el
amparo, en el caso presentado, a una especie de pronunciamiento de
inaplicacin de norma inconstitucional. Dice la sentencia: "el amparo contra
leyes es prcticamente un medio de desaplicacin de un precepto reputado
como inconstitucional (...)"; pues, al limitarse a hacer una declaracin particular
(la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatorio
es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la desaplicacin en los
casos de leyes heteroaplictivas o no aplicacin en caso de leyes
autoaplicativas." En consecuencia, segn lgica jurdica personal hemos de
obtener que si la inaplicacin de norma inconstitucional, como control difuso,
tiene un efecto interpartes, en este caso el efecto debe considerarse de igual
manera. No se mal interprete tampoco que los proceso de amparo llevan todos
una ptica de inaplicacin, sino, en el caso objeto de anlisis. Sin embargo la
sentencia aludida es importante por las constantes preocupaciones
jurisprudenciales que buscan conceder su propio efecto a los considerandos
que se suscitan en las materias de amparo.
________________________________________________________
____________
477 Federico Carlos Sainz de Robles Rodrguez: El Poder Judicial en la Constitucin. En Antonio Fernndez Agundez y otros:
El Poder Judicial. Direccin General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Esudios Fiscales, Madrid.1 a.
Edicin.1983.Pg.24.

Un ao despus en la sentencia de amparo 19-S-94 del 22/02/96 la Sala de lo

Constitucional aparentemente consolida el argumento al asumir que las
consideraciones de amparo, entre lneas literales, llmase interpretacin,
aunque suceda en amparo vincula a la generalidad. La sentencia dice: "pues
siendo ste Tribunal el nico que desarrolla, ampla, y llena el contenido de la
Constitucin, ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una
interpretacin diferente a la que da esta Sala, pues al hacerlo violara la
Constitucin misma."

Acercndonos a la materia de hbeas corpus la tendencia de la vinculacin ha

tomado tambin su propia fuerza jurdica. En algunas ocasiones la remisin a
la fuerza jurdica es parcial, en tanto retoma consideraciones que deben
imponerse para todos. Por ejemplo, aparece la sentencia de hbeas corpus 1-
B-95 del 13/02/96 en que se sostiene que la doctrina del precedente o el
principio del "stare decisis" y el principio de igualda es vinculante para todos los
operadores de derecho"; y la sentencia de hbeas corpus 21-S-95 del 14/02/96
que menciona al criterio del periculum in mora con efecto general, dice la
sentencia que: "Tal criterio es vinculante para todos los operadores del
derecho, en base al principio de igualdad y a la doctrina del precedente o stare
decisis".

Convenimos que la sentencia de hbeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta

ser la ms relevante. Puesto que su extensa fundamentacin carga con los
efectos que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo
Constitucional. La insistencia no se aleja de la vinculacin general, de que "la
ltima palabra la tiene la Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten
en adicin sobre las interpretaciones coherentes con la Constitucin, se llama a
los jueces que se constituyan en guardianes del sistema primario de normas, y
a la vez que no olviden la existencia del ente jurisdiccional unificador de criterio
- La Sala de lo Constitucional-, garanta de igualdad y seguridad jurdica.

El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula
a la generalidad de los operadores jurdicos. Otras de las razones destacables
en la sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo
Constitucional como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para
relacionar su atribucin creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que
poseen la propia fuerza del legislador "operando directamente sobre el
ordenamiento". La Sala recuerda al legislador que el retraso en la armonizacin
de los preceptos ordinarios con la Constitucin es lo que le ha llevado a la Sala
a pronunciarse con causa justificada.

En adicin a la fuerza jurdica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su

protagonismo principal, no slo sta en el aspecto de las normas y principios;
sino tambin en los parmetros creativas axiolgicos para adaptar a la
coyuntura histrica la axiologa constitucional. Que aunque cause resistencia
interpretativa, cada vez avanza ms la secuela de una obligatoriedad
generalizada. Sirve a estos efectos el discurso de Robles Rodrguez en el
apartado en que dice: "La fuerza creadora de la jurisprudencia. Creo que esto
es tambin evidente para todos, basta reflexionar sobre lo que estamos
haciendo; no se trata de terciar aqu en la discusin de si la jurisprudencia es o
no fuente del derecho; se trata de comprobar, basta con comprobarlo, que
todos los valores, standars, conceptos indeterminados, no se pueden llenar
ms que a travs de la fuerza expansiva de la resolucin del caso prctico.
Crecen; los valores no estn simplemente en el limbo de las normas, estn
para encarnar en la vida social, mediante sentencias seidas al caso, pero
remontndose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege;
estn creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra
Constitucin, y en la base de todas sus instituciones" 478.

En trminos generales Elizalde diferencia la vinculacin general de la

jurisprudencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La
fuerza vinculante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el
autor, justificando el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y
capacidad para adaptar la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculacin
sera una exacerbar la importancia de la seguridad jurdica 479. Recordamos,
que la idea de estos argumentos se sientan en la posibilidad que las
consideraciones de los tribunales superiores tengan un efecto tal cual norma
jurdica producida por un legislador, cuando la jurisprudencia se reitera. La
valoracin es muy diferente al rgimen recursivo, en que el fallo superior
conduce a un cumplimiento obligatorio del inferior, segn un efecto inter-partes,
o vinculante singularizado.

Para la Jurisprudencia Constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad

verifica por el contrario una vinculacin general. Las buenas razones para optar
en el sentido anterior estn en la trascendencia del proceso y la especial
posicin del Tribunal Constitucional. En amparo la tnica debe seguir por el
mismo camino que se estima en el mbito de las inconstitucionalidades. Las
atribuciones de tutela de los derechos fundamentales, al tenor de la ltima
palabra, infieren junto a la dogmtica reconocida en la Constitucin, que la
jurisprudencia constitucional est por encima de los restantes rganos
jurisdiccionales480.
________________________________________________________
____________
478 Federico Carlos Sanz de Robles Rodrguez: El Modelo de Juez en la Constitucin. Discurso ante su Majestad el Rey Juan
Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984. En Poder Judicial nmero 13.
479 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1064.
480 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibilidad y Lmites.Pg.1080.
XIV. LA DOCTRINA LEGAL

Una variedad conceptual que presenta la jurisprudencia es la formacin de la

doctrina legal. Concepto jurdico que no debe confundirse con la doctrina -a
secas- o lo que es lo mismo, con la doctrina de los expositores del derecho.
Diferencia sustancial es que la doctrina legal deriva de autoridades judicial
especficas, y se deduce de las caractersticas afines que tienen sus
pronunciamientos en sede jurisdiccional. Resaltamos que la doctrina legal se
produce por operadores jurdicos situados en una jerarqua suprema de la
organizacin judicial. La doctrina simplemente denominada, es producida por
los estudios e investigaciones de juristas, que desde sus respectivas disciplinas
tratan de explicar sistemticamente el ordenamiento jurdico.

El aspecto ms importante que caracteriza a la doctrina legal es que se

considera "Ley", con las mismas notas cual hubiere sido producida por el
legislador ordinario. En apartados anteriores hemos explicado de cmo la ley,
general y fundamentalmente es producida por la Asamblea Legislativa, pero
excepcionalmente puede ser hecha por otras autoridades, siempre que la ley
atribuya a las mismas, facultades de creacin normativa. En nuestro
ordenamiento jurdico la configuracin de doctrina legal, y por tanto la
formacin de este tipo de ley, necesita de la actividad jurisdiccional. El Art. 1 de
la Ley de Casacin establece dicha posibilidad en las competencias de la Sala
de lo Civil, cuando conoce del recurso de casacin, sea en materia civil,
mercantil o laboral. Segn el Art. 3 ordinal 1, parte final de la Ley de Casacin
entiende que hay doctrina legal cuando la jurisprudencia de los Tribunales de
Casacin, en tres sentencias uniformes, no interrumpidas por otra en contrario,
resuelva de la misma manera, en materias idnticas y casos semejantes.

XV. LA DOCTRINA DE LOS EXPOSITORES DEL DERECHO.

Criterio Interpretativo y fuerza normativa subsidiaria

El parmetro de las opiniones de los expertos en el derecho, no representa,

ms que un criterio interpretativo, al que se puede acudir, para comprender en
mejor forma los textos normativos aplicables. Sin embargo, algunas veces el
legislador le da fuerza normativa. El cambio de naturaleza de la doctrina que
influye en una sentencia puede transformarse por la conformacin de lagunas
legales. El Art. 421 CPRC obliga a fundamentar las sentencias en las leyes
vigentes, pero en defecto, -puede ser normalmente por falta de previsin de
supuestos para resolver el caso-, debe hacerlo en la doctrina de los expositores
del derecho.

Significado de la <<falta de leyes vigentes>>

Un enfoque integrador de tcnica interpretativa, nos permite opinar, que la falta

de leyes vigentes, y por tanto la validez del uso doctrinal como norma jurdica
supletoria, est en la lnea de la inutilidad interpretativa varia, que supone el
orden jurdico civil y constitucional. Insistimos en aclarar que las valoraciones
siguientes representan la consideracin de condiciones para usarla con fuerza
normativa, es decir como verdadera norma jurdica en que se transforma la
opinin de un jurista. Esperamos que el lector no confunda el uso normal de la
doctrina, como elemento auxiliar en la aplicacin de normas jurdicas. En este
caso, no hay fuerza normativa alguna.

El operador se ayuda de las explicaciones que dan los autores o estudiosos

para adherir un determinado sentido a la norma. Puede incluso que existan
opiniones doctrinarlas opuestas, de ah que su uso es potestativo. En lo que
sigue analizamos un rumbo distinto en el uso aplicativo de la doctrina, esto es
desde su fuerza normativa supletoria. Por ello es necesario considerar que no
hay ley vigente aplicable, para que la fuerza doctrinal se valide en la aplicacin
judicial. Consideramos que la habilitacin opera slo y slo si se han agotado
todos los medios interpretativos que desde las normas vigentes puedan deducir
una solucin adecuada al caso. La falta de ley vigente, no slo es la falta de
una ley vigente con previsiones exactas en su literalidad. Por tanto debe
haberse agotado el posible acomodamiento con significados naturales,
tcnicos, legales, autnticos y constitucionales.

Agotamiento de interpretaciones ordinarias

La consideracin que no hay ley vigente aplicable debe haber agotado posibles
interpretaciones extensivas o restringidas, sin que lo odioso o favorable de la
norma influya. Debe haberse ilustrado adecuadamente sobre el contexto en
que se establece la ley. Las obscuridades no deben servir de pretexto para no
aplicarla, en cuanto el operador est habilitado para dibujar sus soluciones
sobre la base de leyes parecidas, que le hacen incursionar en el campo de
interpretaciones por analoga. Por otra parte debe haber acudido al campo
teleolgico buscando el espritu legislativo objetivado en la norma. Frente a
dudas en el procedimiento judicial debe considerar resolver segn principios
del procedimiento y favorables al demandado.

Agotamiento de interpretaciones constitucionales

Las soluciones no estn solo en los textos legales, a veces las

generalizaciones constitucionales pueden contribuir. Por ello, la falta de ley
vigente debe considerar el agotamiento de interpretaciones constitucionales:
conforme a la Constitucin; no vedar los aportes constitucionales por las
interferencias formales o literales de los contenidos constitucionales; debe
buscar la solucin con recorridos que dinamicen la unidad y sistemtica de la
Constitucin; las deducciones deben cuidar la idoneidad, la previsin y
consecuencias negativas de aplicarse. La ponderacin constitucional puede
aadir ms posibilidades de solucin segn las leyes vigentes. Luego de haber
agotado todas estas tcnicas interpretativas de orden civil o comn y
constitucional, compartimos la idea que el operador jurdico use de la doctrina
con toda su fuerza normativa que le habilita el Art. 421.CPRC.

Significado de la doctrina

Para Linares la doctrina enuncia ciertas verdades jurdicas, y se fundamenta en

la opinin individual autorizada o en la opinin pblica jurdica del hombre de
derecho medio.481 La doctrina puede entenderse tambin como el conjunto de
teoras y estudios cientficos referentes a la interpretacin del derecho positivo.
Maynez dota de caractersticas cientficas a estos estudios; los propsitos
pueden ser de especulacin, sistematizacin normativa, interpretacin de
preceptos y sealar reglas de aplicacin.

La doctrina que se fundamenta en la opinin individual autorizada, es la

representacin de una idea cientfica. "El creador descubre una dotrina, regla,
principio, axioma, en el modo que es dable hacerlo en la ciencia del derecho:
mediante la comprensin de las circunstancias del caso, de la norma y de la
justa valoracin de esa norma y del caso, y mediante la sistematizacin del
resultado. El vocero es el jurista que toma esas reglas, principios, axiomas
creados por el descubridor y sistematizados por aquel, los complementa en sus
perfiles secundarios y los difunde".482 En el segundo caso, la doctrina se utiliza
cuando se ha formado opinin pblica, lo que no ha sucedido en el primer
caso." Su fuerza de conviccin ser en tal caso mucho mayor porque ha salido
de los cenculos de los creadores y voceros y al hacerse intersubjetiva tiene
carcter objetivo".483

XVI. OTRAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Conde recuerda la influencia que se ejerce por el principio de

constitucionalidad, el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley el
principio de jerarqua normativa, del principio de publicidad las normas, del
principios de seguridad jurdica, de la interdiccin de la arbitrariedad. 484
________________________________________________________
_____________
481 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.
482 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.95.
483 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pg.957.
484 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos
y Libertades.Pg.253 y ss.

Actualidad de la Constitucin

Ivette Elena Cardona Amaya*

SUMARIO 1. Dinmica entre Constitucin y Realidad. Introduccin. 1.1.

Supuestos que determinan su interaccin. 1.1.1. La Constitucin como obra de
consenso en la que se proyectan aspectos sociales, polticos, econmicos y
culturales. 1.2. Origen y cambios en la Constitucin y principios democrtico.
1.2.1. Funcin y estructura. 1.2.2. Cambios constitucionales a partir del
principio democrtico. 1.2.3. La doctrina del cambio en la Constitucin
salvadorea. 2. La estabilidad como un atributo esencial de la Constitucin. 2.1.
Pretensin de permanencia y no de inmutabilidad. 3. Constituciones Flexibles y
Rgidas. 3.1. Clasificacin. 3.1.1. Constituciones Flexibles. 3.1.2.
Constituciones Rgidas. 4. Las modificaciones en la Constitucin. 4.1.
Mecanismos de Cambio. 4.2. La Reforma Constitucional. 4.2.1. Supuestos de
la Reforma. Su historicidad. 4.2.2. La Reforma: legitimidad y contenido. 4.3. El
procedimiento de la Reforma en la Constitucin Salvadorea. 4.3.1. Garanta
de su rigidez. 4.3.2. Regulacin del procedimiento. 4.4. Lmites de la Reforma
Constitucional. 4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales. 4.4.2. Clusulas de
Intangibilidad. 4.4.3. Clusulas de Intangibilidad en la Constitucin salvadorea.
4.5. Las Mutaciones Constitucionales. 4.5.1. La problemtica de la aplicabilidad
de las normas constitucionales de manera actualizada sin que preceda la
Reforma. 4.5.2. Las mutaciones Constitucionales. Concepto. 4.5.3. El carcter
abierto de la norma constitucional como condicionante de la mutacin. 4.6
Tcnicas por las que se manifiesta la mutacin. 4.6.2. Mutaciones producidas a
travs de la costumbre. 4.6.3. Mutaciones a travs de la Interpretacin. 4.6.3.1.
La interpretacin constitucional. Conclusiones.
________________________________________________________
______________
* Colaboradora jurdica de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Docente del rea de Derecho
constitucional de la Escuela de Capacitacin Judicial; actualmente becaria del AECI en Salamanca, Espaa.

1. DINAMICA ENTRE CONSTITUCION Y REALIDAD

Introduccin

El presente ensayo no tiene pretensiones de exhaustividad, sino el sentar

algunas premisas generales sobre los mecanismos jurdicos que dan lugar a
los cambios que tcita o expresamente experimenta una Constitucin
democrtica, como es el caso de la salvadorea, as como los aspectos que
subyacen a las necesidades especficas de tales modificaciones.

El tema "La Actualidad de la Constitucin" se aborda desde un punto de vista

jurdico-dogmtico, apoyado en la teora o doctrina ms aceptada cuyos
fundamentos son compatibles con nuestras instituciones; a partir del cual, se
analizarn algunas prescripciones de la normativa constitucional salvadorea
para ejemplificar los supuestos tericos analizados.

Se inicia el primer apartado estableciendo una relacin entre la Constitucin

como conjunto normativo y la realidad poltico-social para reflejar que aunque
operan en planos distintos, su interrelacin, condicionamiento e influencia
mutua es obvia.

Efectivamente, no obstante que el binomio Constitucin-realidad plantea una

aparente dictoma, en el sentido que, como observara Lasalle, "mientras la
Constitucin manifiesta una tendencia a la estabilidad y una aspiracin a la
permanencia, por su propia naturaleza normativa; la realidad poltica
experimenta cambios constantes", el estudio interrelacionado entre los dos
mbitos presenta una aproximacin al problema de la dinmica de la
Constitucin, de su despliegue efectivo y armnico en el mbito poltico-social y
por consiguiente, de su finalidad de permanencia y estabilidad mas no de
inmutabilidad.

Para el desarrollo del primer acpite, se alude en primer lugar, al acercamiento

entre constitucin normativa y realidad normada, y la forma en cmo la
Constitucin reacciona frente a las coyunturas sociales, polticas, econmicas y
culturales potenciadoras del cambio.
Es evidente que el juego elstico de estructuras jurdico-polticas, est
determinado por las posibilidades que permitan los diferentes tipos de
constituciones; as, una constitucin flexible se acomodar sin mayores
reticencias a dichos cambios, una constitucin absolutamente rgida no lo har,
dando lugar, bien a una situacin tensa, quiz prerrevolucionaria, o bien a una
situacin de incumplimiento generalizado de su preceptiva reducindola a mera
semntica ajena a la vida poltica real, introducindose, a su vez, la categora
de rigidez relativa a que se somete la generalidad de constituciones escritas
como la nuestra, y que contribuye de una manera eficaz a la estabilidad de la
Constitucin.

Antes de analizar los diferentes mecanismos que dan lugar a hablar de

cambios en la Constitucin, es importante destacar el tema de la estabilidad
constitucional como el aseguramiento de su perdurabilidad y de las condiciones
en cmo se manifiesta, dependiendo de la rigidez o flexibilidad de las
Constituciones; sin dejar a un lado su manifestacin en la Constitucin
salvadorea, que responde al tipo de constituciones rgidas relativamente.

En ese mbito, surge la institucin de la reforma como el mecanismo regulado

expresamente en la Constitucin por medio de la que se modifica su texto. Se
aborda el tema de las mutaciones constitucionales y las tcnicas por las que se
manifiesta, que generalmente son la interpretacin constitucional y la
costumbre, sin perder de vista la contribucin de la legislacin secundaria que
al concretar algunas prescripciones constitucionales proyectan en la norma
legal un nuevo sentido generado por dicha costumbre o interpretacin En
definitiva, la idea que subyace al tema que se analiza, est referido al carcter
permanente de la constitucin moderna, por cuanto si sta ha sido considerada
pacficamente como el fundamento de la organizacin estatal y del orden
jurdico, ha de tener una pretensin de permanencia y de firmeza, ya que de
otra forma sera incapaz de cumplir su misin fundamentadora -como lo
sistiene Garca Pelayo-. A su vez, este carcter de permanencia est
condicionada por la calidad de norma "abierta" -calificada as por Hesse- en
cuyo ropaje se puedan incorporar diferentes opciones polticas que permitan la
"movilidad" del significado de la norma, en coherencia con la rigidez que
caracteriza actualmente a la mayora de constituciones democrticas.

1.1. SUPUESTOS QUE INCIDEN EN SU INTERACCION

1.1.1. La Constitucin como Obra de consenso en la que se Proyectan

Aspectos Sociales, Polticos, Econmicos y Culturales.

La construccin o el entendimiento de las normas constitucionales dentro de la

tensa relacin que en trminos generales guardan entre s el derecho y la
realidad ha sido un tema planteado ms exhaustivamente desde la perspectiva
de la Filosofa del Derecho, que como un problema de aplicacin prctica del
derecho485.

Desde esta perspectiva -desde el proceso de la aplicacin de la norma- es

donde se advierte la interaccin indiscutible entre tales mbitos, por lo que, aun
cuando mantienen una relativa dependencia, es necesario recurrir
reiteradamente a hechos empricamente demostrables del mbito social, para
definir o interpretar el contenido de las normas como un proceso previo de
aplicacin de las mismas.
________________________________________________________
_____________
485 Muller, Friedrich: "Tesis acerca de la Estructura de las normas jurdicas", en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Ao 9.No.27,1989.

En este contexto, la doctrina germana sostiene 486 que la pregunta medular en

este tema es la siguiente: De qu manera actan los elementos de la realidad
social dentro de los distintos pasos de la concrecin de la norma y su
aplicacin, para que sta cumpla con la exigencia de mantener su validez
formal y material?. Por su parte, otros autores como Gregorio Peces Barba,
Eusebio Fernndez y Rafael de Ass487 concuerdan en plantear interrogantes
ms concretas sobre el tema: "Es el Derecho un factor de cambios sociales o
es un obstculo para la realizacin de los mismos?. Debe el Derecho limitarse
a dar respuestas jurdicas a los cambios producidos en la sociedad o debe
promover cambios en la estructura social y econmica?".

Las respuestas han sido variadas y planteadas desde posturas jurdico-

metodolgicas diferentes, pasando por doctrinas extremas como los postulados
kantianos que bifurcan absolutamente el "ser" y el "deber ser", hasta tesis
economicistas, sociologistas, historicistas, etc., incluyendo aquellas que
defienden la eficacia de los efectos reformadores de las normas jurdicas en la
estructura social.

Mller488, respecto de estos planteamientos concluye que lo importante estriba

en que no se siga manteniendo una oposicin total entre la realidad y la
estructura de la norma, sino que se distinga en concreto la realidad social,
como mbito de validez del derecho sin ms, por un lado, y, por el otro, como
parcela de la realidad presupuesta, recibida o engendrada por las normas
jurdicas singulares.

Lejos de cualquier respuesta diferente de la anterior, en la doctrina

contempornea, se admite no slo la inevitable y determinante influencia de los
elementos polticos, sociales, econmicos y culturales 489 en la transformacin
de la norma constitucional sino que tal modificacin tambin provoca cambios
sociales: Los cambios producidos en la sociedad conllevan paralela e
inevitablemente cambios en los propios instrumentos jurdicos, de tal manera
que la interaccin entre ambos mbitos va a provocar a su vez que el cambio
jurdico asumido tcitamente (mutacin) o expresamente (reforma) cambie la
realidad social.
________________________________________________________
_______________
486 Mller,... Ob.cit. hace una relacin de las diferentes posturas de asumidas por la doctrina alemana referente al tema de la
ciencia de la filosofa normativa en general y referida a la realidad.
487 Peces Barba, Gregorio; Fernndez, Eusebio: De Ass, Rafael: Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons,Madrid,1999.
488 Mller,Ob.Cit.
489 El derecho constitucional desde el cual se aborda el tema del Estado como institucin poltica por excelencia, no puede
menos que estar fuertemente influenciado por fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, sustrato de la historia de
una sociedad que la explica y la determina. En Tinetti, J.A., Bertrand Gallindo, F, y otros: Manual de Derecho Constitucional,
Vol. 1 Ministerio de Justicia, San Salvador, 1998; y a su vez, Gonzlez Casanova, J.A. Teora del Estado y Derecho
Constitucional, Vinces-Vivies, Barcelona 1983.

1.2. ORIGEN Y CAMBIOS EN LA CONSTITUCION Y PRINCIPIO

DEMOCRATICO

1.2.1. Funcin y Estructura.

Generalmente en un proceso constituyente se pretende elaborar una

Constitucin producto del consenso entre todas las fuerzas polticas, con la
voluntad de establecer fundamentos slidos y prcticamente inamovibles de la
convivencia social y del funcionamiento de los poderes pblicos.

En este sentido, se deduce claramente la voluntad de la Constitucin de ser la

norma fundamental del ordenamiento jurdico; fundamentalidad que no se debe
entender en el sentido de normar totalmente las instituciones del Estado, ni
tampoco en el de programar o prever con precisin las lneas o directrices a
seguir en el futuro por los poderes del aparato estatal.

Lo primero, sera convertir a la Constitucin en un cdigo prcticamente

inabarcable. Lo segundo representara olvidar que no son previsibles las
cambiantes circunstancias de lo que puede pasar en el futuro de la esfera
poltica, circunstancia que exige soluciones nuevas, imposibles de
predeterminar en la etapa de elaboracin de la norma 490.

En este sentido, se puede afirmar que la intencin de la Constitucin es

formular en un nivel de generalidad preceptos que contienen normas con
fuerza vinculante y que admiten una amplia pluralidad de opciones para la
consecucin o defensa de los grandes objetivos del Estado, defendibles por
cualquier opcin poltica.

Dentro del marco jurdico normativo que comporta la Constitucin, puede

justificarse la adopcin de diversas polticas de gobierno relacionadas con
diferentes sectores y con el inviduo mismo, como podra ser en materia de
progreso econmico, salud, educacin, entre otros mbitos; sin que esto
implique perder de vista los lmites formales y materiales que el mismo Texto
Primario determina. Nos referimos y materiales que el mismo Texto Primario
determina. Nos referimos, por una parte, al respeto a los procedimientos
establecidos; y, por otra, a la inalterabilidad o indisponibilidad de las
instituciones y derechos fundamentales; y, en general, al lmite impuesto por el
acatamiento al sistema de valores y principios.

1.2.2. Cambios Constitucionales a partir del Principio Democrtico.

Desde la perspectiva que permite hablar de la Constitucin como sistema

normativo que establece los fundamentos bsicos del ordenamiento jurdico y
de la convivencia pacfica, concepto cuya aporas datan de finales del siglo
XVIII con los movimientos revolucionarios norteamericano, que culmin en
1787; y francs, de 1789, se puede sealar que las premisas que sentaron las
bases de la aproximacin al concepto actual de Constitucin se concretan en el
respeto al principio democrtico como legitimador de la autoorganizacin social
y poltica de la comunidad. Es decir, es el pueblo el titular del ejercicio del
poder, el soberano; el cual, para garantizar su convivencia pacfica, autolimitar
dicho poder regulando sus funciones; pero, principalmente, reservndose
ciertas zonas para el despliegue de la libertad personal y el desarrollo de
mbitos vitales privados o de participacin directamente relacionados con la
dignidad humana. En este sentido, es el pueblo organizado el que tiene el
poder de constituir las bases fundamentales que han de regir su
autodeterminacin poltica comunitaria, lo que a su vez expresa el carcter
originario y no derivado de la Constitucin.491 En este sentido, como opina el
maestro Garca de Enterra, sigue siendo vlido el artculo 16 de la Declaracin
de Derechos de 1789 que expresa "Toda sociedad en la cual no est
asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de
poderes no tiene Constitucin", con las matizaciones que el desarrollo de las
instituciones comporta.
________________________________________________________
_______________
490 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional, Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia.1991.
491 Garca de Enterra, Eduardo: "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1994.

Con relacin a esta idea Manuel Aragn492 sostiene que si la soberana reside
en el pueblo a ste pertenece el poder constituyente 493; ese poder del pueblo
para autodeterminarse o lo que es igual, para pretender regular jurdicamente
los cambios de consenso poltico.494 La regulacin por medio de la cual la
soberana se autolimita se entiende que se refiere al establecimiento de unas
reglas sobre la formacin de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido
de esa voluntad porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad
de cambiar radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin o como lo
seala el autor ltimamente citado "el pueblo tiene que conservar la libertad de
decidir, jurdicamente, su propio destino", ya sea cambiando totalmente de
Constitucin, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, a travs del
mecanismo de la reforma; o mediante mecanismos que puedan implicar una
mutacin constitucional.

Si bien, el mecanismo de la reforma es el que jurdicamente se encuentra

regulado, existe otro que se ha desvelado a travs del proceso histrico del
funcionamiento de las instituciones y de las progresivas relaciones entre
Estado y sociedad, que la doctrina se ha encargado de categorizar, sta es la
mutacin, expresada generalmente a travs de la costumbre; y la
interpretacin, la cual contribuye al acercamiento entre la estructura normativa
y la vitalidad social, categoras a las que se har referencia en los apartados
respectivos.
________________________________________________________
_____________
492 Aragn, Manuel: "Constitucin y Democrata", Tecnos, Madrid,1990.
493 Cuando hablamos de soberana, la entendemos desde una perspectiva jurdica, es decir, limitada por los cauces
establecidos constitucionalmente para su ejercicio.
494 Ob.Cit.Pg.33

1.2.3. La Doctrina del Cambio en la Constitucin Salvadorea

Trasladando al sistema constitucional salvadoreo los postulados que sostiene
la doctrina sobre la idea de Constitucin democrtica, se puede sostener que la
nuestra, en sus fundamentos bsicos, no se sustrae de dicha tipologa, por
cuanto contiene las premisas legitimadoras de la vida democrtica y las
funciones histricas (divisin de poderes y el reconocimiento y aseguramiento
de las derechos fundamentales), que caracterizaron a la Constitucin de finales
del siglo XVIII. Ejemplo de ello es el Prembulo de la vigente Constitucin y
otras disposiciones relativas a la organizacin y limitacin del poder, donde se
resalta que se considera como autor de ella al pueblo salvadoreo a travs de
sus mandatarios.

Nos interesa destacar, en este apartado, que en virtud del ejercicio de dicho
poder soberano, la Constitucin Salvadorea tambin establece los cauces la
Norma Primaria pueda continuar con su pretensin de permanecer siendo la
expresin de la voluntad de la comunidad polticamente organizada, o lo que es
lo mismo, potenciar su adaptabilidad a las circunstancias actuales; los que
generalmente estn regulados por el procedimiento de reforma, que se
caracteriza por ser especial y con ms dificultad de revisin que el ordinario, y
que redunda en la garanta de su supremaca. No obstante, y como ya se
manifest ut supra, existen otros mecanismos que aparecen no regulados
constitucionalmente pero s aceptados doctrinariamente y cuyos supuestos de
hecho se han visto manifestados en la aplicacin de la Constitucin vigente.

En este apartado nicamente corresponde sealar que, a nuestro juicio, la

Constitucin salvadorea, con la inclusin de las sustanciales reformas
ratificadas en 1991 y 1992, se puede considerar como una obra de consenso
entre la mayora de las fuerzas polticas representadas tanto en la Asamblea
Constituyente de 1983 y las que participaron en el pacto poltico producto de
los Acuerdos de Paz firmados en enero de 1992. Es precisamente este ltimo
dato el que condiciona su auctoritas; por cuanto, considerando el contexto
poltico-social del momento, la misma pretendi inequvocamente fundar una
norma suprema y estable como pauta de la vida colectiva. A un poco ms de
tres lustros de la vida de nuestra Constitucin, se puede afirmar que ningn
partido poltico ha includo en su proyecto de programa de gobierno la
derogacin de la misma, existiendo nicamente las reformas apuntadas que
respondieron a coyunturas de pacificacin; lo cual indica que la misma es
capaz de asumir los grandes cambios polticos, sociales y econmicos que
obligan al Estado a una progresiva organizacin congruente con los
requerimientos de la sociedad.

En sntesis, se puede afirmar que una Constitucin democrtica que pretende

ser la norma fundamental y fundamentadora de la convivencia poltica y social,
nicamente puede ser eficaz si dentro de sus lmites formales y materiales, es
capaz de dar una respuesta viable a los intereses de la comunidad, esto es, a
las situaciones que vienen aparejadas a la complejidad social, a las constantes
exigencias de compromisos por parte del Estado en diferentes mbitos, a la
creciente participacin pluralista en actividades y prestaciones pblicas en
reas tradicionalmente reservadas al Estado, entre las ltimas que se han
producido en el pas; lo cual se traduce en la necesaria capacidad -para
garantizar su estabilidad y vigencia- de adaptabilidad de la Constitucin a las
transformaciones o cambios sociales, inevitables y vitales para la vida de un
Estado.

2. LA ESTABILIDAD COMO UN ATRIBUTO ESENCIAL DE LA

CONSTITUCION

2.1. PRETENSION DE PERMANENCIA Y NO DE INMUTABILIDAD

De lo dicho hasta ahora, se puede colegir que toda Constitucin democrtica

prev un orden lo ms perfecto posible para la fundamentacin y ejercicio del
poder poltico regulando la funcin de los rganos estatales autnomamente y
en coordinacin mutua, cuya fuerza normativa es tal que pretender mantener
su vitalidad estructurando "de una vez y para siempre toda la vida del
Estado"495

No obstante, la misma historia y praxis constitucional demuestran la necesaria

actualizacin ptima de la Norma Primaria, la cual, como ha quedado de
manifiesto, enfrenta el problema de las contradicciones y tensiones entre
norma y realidad constitucional. Lo que debe potenciarse, en este sentido, es
su carcter cambiante o dinmico deslegitimando cualquier intencin de
estaticidad. Este carcter se refuerza con la pretensin de su estabilidad como
parte de su propio mecanismo de vigencia, ya que se trata de que las normas
constitucionales a pesar de quedar fuera de toda disponibilidad por las fuerzas
polticas a travs de su actuacin ordinaria, -de lo que deviene su propia
fundamentalidad- pueda adaptarse a las circunstancias actuales imprevisibles
en el momento de su promulgacin.

Dentro de este contexto, se analizar la cualidad de estabilidad que pretende la

Constitucin normativa. Siguiendo al profesor Ernesto Garzn Valds quien se
basa en la teora de Hart496, un determinado sistema poltico es estable si en
determinadas circunstancias tiene la disposicin a reaccionar de forma tal que
sus cambios sean una explicacin de su "regla de reconocimiento", regla
entendida como norma de consenso. Esto indica que, la misma vitalidad de la
movilidad social y las nuevas coyunturas polticas deben explicarse desde el
amplio modelo de vida para la comunidad poltica proyectada en la normativa
constitucional de tal forma que sta, aun con el significado o sentido diferente
del original que la cre, conserve su vigencia y validez.

En este punto, se cree necesario distinguir entre estabilidad e inmutalidad, por

cuanto la doctrina mayoritaria acepta la posibilidad de que la Constitucin sea
susceptible de ser modificada, tesis opuesta a la categora de inmutabilidad, ya
que esta ltima supone toda negacin al cambio expresa o tcitamente, lo cual
por razones obvias demuestra su ineficacia.
________________________________________________________
_______________
495 Garca Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado. Madrid.1984.
496 Garzn Valds, Ernesto: "El concepto de estabilidad en los sistemas polticos".
Cuadernos y Debates N. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.1987.

Sealo Garca Pelayo497, que histricamente la pretensin de las constituciones

liberales era mantener su inmutabilidad a travs de un previo consenso o pacto
social. Claro est que la concepcin de Constitucin democrtica enfrenta
dicha tendencia; y as, dentro de esta perspectiva, se afirma que "una
constitucin sin posibilidades de transformarse es un constitucin sin
posibilidades de existencia"; y por tanto "ninguna sociedad puede hacer
constitucin o ley alguna perpetuas".

La estabilidad de la Constitucin es producto de las garantas que aseguran el

funcionamiento de las instituciones fundamentales del Estado, y por ello su
consecuente pretensin natural de establecer trabas y cortapisas para su
transformacin. En este contexto, aparece la reforma de la Constitucin
sometida a un procedimiento especfico de especial dificultad, o prohibida por
un lapso mayor o menor de tiempo como una consecuencia de aquel carcter
fundamental; al igual que las otras figuras doctrinarias que pretenden dar un
significado actual a la norma constitucional para procurar su validez formal y
material sin cambiar su estructura.

A este respecto son ilustrativas las palabras del profesor Garrorena Morales al
sealar498, que la Constitucin, por su propia finalidad, "compromete un
coherente y considerable grado de estabilidad en lo constituido. No existe
entonces, inconciliabilidad alguna entre la conveniente inclinacin a defender
una mirada histrica sobre el proceso total que enhebra a las Constituciones y
el tambin necesario compromiso de mantener la plena solidez del texto
constitucional mientras un nuevo ejercicio comunitario de razn no decida
sustituirlo. No slo no hay incompatibilidad entre ambas actitudes. Es que ms
bien sucede lo contrario. Esa condicin histrica pertenece de tal modo a la
sustancia de cualquier texto constitucional concreto que pretender entenderlo al
margen de ella es ya comprenderlo de una manera sesgada y defectiva o, lo
que es lo mismo, no entender casi nada. El presente establece que toda
Constitucin debe ser visto en la tensin de un pasado y de un futuro (sin que
su estabilidad padezca en absoluto por ello) o no estaremos percibiendo a la
norma constitucional como esa obra producto de la reflexin creadora y
perfectiva de los hombres que decidimos que es".

La extensin de la cita es obligada, ya que en la misma se establece

claramente la idea que hemos querido expresar: que la Constitucin debe
conservar su estabilidad mas no una inmutabilidad; pues de esta manera
concretar su eficacia en una realidad en constante cambio.

3. CONSTITUCIONES FLEXIBLES Y RIGIDAS

En el apartado precedente ha quedado planteado que la Constitucin requiere

su adaptacin a cualquier transformacin social y poltica para evitar un
alejamiento de la realidad que pueda favorecer a la aparicin de tensiones que
conduzcan a una ruptura constitucional; y por otra parte, requiere de una
estabilidad que favorezca su arraigo en la sociedad 499. De esta manera, la
capacidad de cambio formal que se espera de la norma constitucional,
indudablemente depender de la mayor o menor dificultad con que se regule el
procedimiento de reforma de la Constitucin.
3.1. CLASIFICACION

Dentro de la tradicional y larga clasificacin de las constituciones que atienden

a numerosos criterios500; por la intencin de este estudio, slo se har
referencia a la subclasificacin referida a su aspecto formal; es decir, la que
distingue entre Constituciones Rigidas y Constituciones Flexibles y que atiende
al criterio de la mayor o menor dificultad para su revisin o reforma. A este
respecto, Gonzlez Casanova, indica que aunque la doctrina se haya
esforzado por elaborar unas clasificaciones numerosas sobre cada tipo de
Constitucin; a la larga stas aparecen como superficiales, obvas e imprecisas
en cuanto que "aportan muy poco a la comprensin profunda de lo que son, lo
que significan y lo que pretenden las constituciones en cada momento histrico
y en cada sociedad poltica concreta".
________________________________________________________
___________
497 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
498 Garrorena Morales, Angel: "Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional"; en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Ao 17, No. 51, 1997.
499 Premisas planteadas por el profesor Lpez Guerra y otros autores de la obra <<Derecho Constitucional>> Vol.1 citada, al
referirse a la Reforma de la Constitucin.
500 Segn Gonzlez Casanova. J.A., se clasifican atendiendo al aspecto formal, en escritas y no escritas, en otorgadas y
populares, en rgidas y flexibles, y en normativas, nominales y semnticas; frente a esta clasificacin alude a la distincin entre
constitucin sustancial e instrumental o documental. Y por ltimo seala la clasificacin de las constituciones atendiendo a las
formas de Estados o de gobierno que contienen: en federales y unitarias, monrquicas y republicanas; y finalmente en
liberales, democrticas, socialistas, etc. En su planteamiento no descarta que estas clasificaciones sean suficientes, al
contrario, alude a otros criterios de clasificacin como la longitud del texto constitucional, segn el cual, las constituciones
pueden ser breves, extensas o medianas. Esto en su obra <<Teora del Estado y Derecho Constitucional>>, Vinces-Vives,
Barcelona, 1983.

Incluso, -sigue manifestando- la clasificacin de constituciones rgidas y

flexibles presenta su grado de inoperatividad; no obstante, consideramos que
para efectos didcticos y de orden en la exposicin es necesario aludir a ella.
Es inoperante en cuanto que actualmente, la mayora de constituciones que
concuerdan con el concepto de constitucin democrtica son rgidas, quedando
nicamente la Constitucin Britnica como flexible, ya que puede ser
modificada por una simple ley ordinaria del Parlamento, lo cual es inseparable
de su modelo constitucional de convivencia poltica. 501

Por nuestra parte, creemos que la clasificacin es importante para fines de este
trabajo, por cuanto los presupuestos de flexibilidad o rigidez de las
Constituciones determinan la validez para los propios sistemas jurdicos de los
mecanismos que coadyuvan a la actualidad de la norma constitucional, y por
ello haremos referencia a ambas categoras doctrinales.

3.1.1. Constituciones Flexibles.

Efectivamente, la Constitucin flexible es la que no requiere ms trmite para

su reforma que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Su
procedimiento de aprobacin y promulgacin procede de la misma fuente que
las leyes ordinarias y son susceptibles de modificarse por el mismo rgano, el
Legislativo; y por el mismo mtoto utilizado para la aprobacin de las leyes
ordinarias o infraconstitucionales, por lo que suele decirse que se confunde
poder constituyente y poder constituido. Segn el creador de esta distincin,
James Bryce502, estas constituciones se caracterizan por ser "moviles, es decir,
que nunca estn en reposo, sino que por el contrario siempre se encuentran
expuestas a algn cambio, aunque sea imperceptible en la legislacin
ordinaria", lo que implica su falta de dificultad para ser adaptada y alterada en
su forma.
________________________________________________________
____________
501 Ob.Cit.
502 Citado por Tinetti, Bertrand.....Ob.cit.

Siguiendo al mismo autor citado, l percibe la ventaja de este tipo de

constituciones en que es capaz de moverse al ritmo de las transformaciones
sociales sin riesgos a provocar una ruptura constitucional.

Frente a esta postura, concordamos con la opinin del jurista nacional, Jos
Albino Tinetti respecto a una desventaja que presenta tal proceso de reforma,
nos referimos a que la facilidad de aprobar por parte del Parlamento, en su
actuacin ordinaria, una modificacin a la Constitucin, posibilita la vulneracin
de los derechos de la minora disidente y de los que sta representa; lo que a
nuestro juicio redunda en un cuestionamiento de su legitimidad democrtica.

3.1.2. Constituciones Rgidas.

Dentro de esta categora pueden distinguirse las Constituciones calificadas

como absolutamente rgidas y las relativamente rgidas. Las primeras
responden a una intencin de inmutabilidad, que como ya se manifest en otro
acpite, responden a toda negacin de cambio, por lo que la historia se centra
en demostrar su inedicacia. Por su parte, las segundas, denominadas tambin
"flexibles relativamente", funcionan como semi-rgidas o semi-flexibles, segn
la tendencia por la que se inclinan. Dentro de este tipo de Constituciones, la
posibilidad de reforma se prev constitucionalmente requiriendo para su
modificacin rganos y procedimientos especiales, distintos a los exigidos para
reformar una ley ordinaria.503

La ventaja observada por el ltimo autor citado respecto de este tipo de

Constituciones se refiere a la garanta de su permanencia, estabilidad y
seguridad, an bajo el supuesto de pretender introducirle reformas con
demasiada frecuencia -en nuestro caso, se concretara cuando las ratifique la
prxima legislatura-, ya que dicho procedimiento dificultoso se impone frente a
factores extraconstitucionales de diversa ndole. 504 Y, siguiendo con su
desventaja, la ms evidente es su dificultad para adaptarse a las exigencias
sociales de la poca.
________________________________________________________
___________
503 Tinetti, Ob.Cit.
504 La relatividad de esta rigidez planteada atendiendo a motivos extraconstitucionales es manifestada por Gonzlez
Casanova en su obra citada, temor, que por las razones expuestas no compartimos, por el contrario, creemos que la
estabilidad de la Constitucin, no peligra por tales acontecimientos.

Para evitar posibles confusiones con la categorizacin de constituciones rigidas

fcticamente flexibles -como el caso mencionado en el prrafo anterior-,
Friedrich505, propone sustituir el calificativo de rigidez por el de firme; lo cual
supone que una Constitucin que goza de tal atributo no cambiar con
excesiva frecuencia, con independencia de que formalmente sea rgida o
flexible. El riesgo que Friedrich observ con la categorizacin de "Constitucin
firme sin ms" fue lo que Tocqueville506 seal como "la tirana de la mayora",
en el sentido que sta abra el paso a excesos en la frecuencia de las
modificaciones que afecten la misma seguridad de las instuciones. Para
ilustrarlo con un ejemplo, Friedrich alude a la mayora parlamentaria que en la
Alemania de 1933 abri el camino al nazismo.

Para dicho jurista, la Constitucin inglesa, no escrita y formalmente flexible, se

puede catalogar tambin como una Constitucin firme, ya que los cambios
constitucionales importantes se realizan siempre a travs del mismo
procedimiento, en respeto de las minoras parlamentarias y, en general, de la
voluntad popular, pero a la vez en congruencia con una cualificada cultura
poltica; de lo que carece la mayora de Estados que ostentan Constituciones
rgidas o relativamente rgidas y escritas.507

De lo anteriormente dicho, se puede colegir que una flexibilidad total como una
rigidez total afectaran negativamente la fuerza normativa de la Constitucin, ya
que, en el primer caso, la disponibilidad excesiva de los fundamentos bsicos
del orden constituido dara lugar a una inminente inseguridad jurdica; y en el
segundo, se potenciara complicados problemas de adaptacin; y, en
consecuencia, rupturas constitucionales. Ambas situaciones s redundan en un
atentado a la estabilidad de la misma norma fundamental 508.
________________________________________________________
_____________
505 Friedrich, J: Gobierno Constitucional y Democracia, Vol. 1 Madrid,1975.
506 Citado por Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional, Colex,Madrid,1997.
507 Para ms referencias, vese Pereira Menaut.... Ob.Cit.
508 Ob.cit.

Lo ideal es optar por un camino intermedio, como lo hace la Norma Primaria

salvadorea, dentro del marco de unos principios constitucionales
relativamente rgidos que constituyen los pilares legitimadores de la
Constitucin. Cabe entonces, una expresa modificacin constitucional, dentro
de los lmites impuestos por ciertas normas irreformables llamadas clusulas
constitucionales ptreas o eternas, pues stas quedan fuera de cualquier
pretensin de reforma, no as la mayora de las normas consideradas de rigidez
o flexibilidad relativa, reformables a travs de trmites ms complicados que los
de la ley ordinaria.

Sobre estas clusulas de intangibilidad o ptreas, el maestro Manuel Aragn 509

expresa una particular resistencia, sosteniendo que la concepcin democrtica
de la Constitucin -como el caso de la Constitucin salvadorea- exige que
sta deba ser enteramente revisable. Tal exigencia estriba en que siendo las
clusulas de intangibilidad una manifestacin ltima de su oposicin al cambio,
no permiten stas que se abra enteramente la va para que el pueblo adopte en
cada momento histrico el orden poltico que desee; va que por su parte
contribuye al fortalecimiento y respeto al principio democrtico expresado en la
voluntad popular. Tal tema se volver a abordar en el apartado relativo a la
Reforma.

4. LAS MODIFICACIONES EN LA CONSTITUCION

4.1. MECANISMOS DE CAMBIO

Como ha quedado manifestado en acpites anteriores, la estructura dinmica

de la Constitucin es expresin de la necesaria concrecin y actualizacin de
sus contenidos normativos. Y esto es as, ya que toda Constitucin democrtica
tiende a preservar su estabilidad y permanencia relativa por su aspiracin a ser
la norma fundamentadora del orden poltico-social 510.
________________________________________________________
____________
509 En su obra Constitucin y Democracia, citado.
510 Lucas Verd, Pablo: Curso de Derecho Poltico, Varios tomos, Madrid,1974

Tanto en las Constituciones catalogadas como relativamente rgidas y

relativamente flexibles que responde a la tipologa de Constituciones
modernas, en unas como en las otras, se observa la intencin de su
estabilidad. En unos ordenamientos se concreta mediante la dificultad que la
misma Constitucin establece para su reforma; y en los otros, con el
establecimiento de procedimientos especiales que no obstan para que la
misma se ajuste de una manera ms expedita a los cambios en el mundo de lo
fctico.

En este sentido, los mecanismos que se analizarn en este apartado, son las
vas por medio de las cuales la Constitucin armoniza con los procesos
histricos de la realidad, asumiendo su influencia o trasladndola a la realidad
social. Tales cambios generalmente se expresan a travs de la Reforma, pero
tambin a travs de las mutaciones; y stas, por medio de la costumbre y de la
interpretacin constitucional.

4.2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

4.2.1. Supuestos de la Reforma. Su Historicidad.

La historia de una Constitucin democrtica concreta, creemos debe

entenderse, como una estructura normativa cuyos pilares fundamentales
devienen de los grandes consensos histricos que han coadyuvado a la
consolidacin de los ideales que inspiran y renuevan la vida democrtica (la
regulacin de los derechos fundamentales como resultado del reconocimiento
de la dignidad del hombre y la organizacin y limitacin del poder). 511 La
fiabilidad de estos postulados no significa que sean irreversibles, ya que si son
producto de la razn, deben seguir abiertos a la actividad de renovacin o
actualizacin512. La historia misma se ha encargado de demostrar que el
esquema tradicional del constitucionalismo de mediados del siglo XVIII ha
debido matizarse y actualizarse en virtud del progreso de los pueblos.
________________________________________________________
____________
511 Gmez Canothilo, J:Dereito Constitucional e Teora da Constitucao, 3 ed. ,Coimbra,1997.
512 ver Garca Pelayo, M: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,1984.

No obstante que las Constituciones surjan con la pretensin de permanencia, e

incluso de perpetuidad, la historia ha demostrado que los cambios en su
normativa son inminentes ya que sta en la prctica -en contraposicin con la
"Constitucin ideal" de la que hablaba Loewenstein- no puede prever el
desarrollo futuro de la comunidad; o en palabras de Jefferson: "El poder
constituyente de un da no puede condicionar el poder constituyente del
maana"513. Por dichas razones, Alvarez Conde514 sostiene que "una
Constitucin, a lo ms que puede aspirar es a servir de canalizacin, durante
un cierto tiempo, de los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y
clusulas susceptibles de una plural interpretacin".

En este sentido tambin es interesante la postura del profesor Garrorena

Morales515, quien representa muy bien la idea de la dinamicidad de la
Constitucin. Indica que "al hablar de una Constitucin vigente no debe
pensarse en una Constitucin absolutamente ya "constituida" o lo que es lo
mismo como una realidad "puesta", objetivada y quieta en unos enunciados
tendencialmente inmviles, al contrario, debe pensarse en un "proyecto jurdico
fundamental de convivencia" y, por lo tanto, como obra de los hombres, sujeta
a cambios".

Dentro de este contexto, los cambios que puede experimentar una

Constitucin, si bien se manifiestan expresamente a travs de la reforma, las
cuales quedan introducidas al propio texto normativo, stos se pueden producir
a travs de otras tcnicas, como seran las convenciones, los usos y la
interpretacin constitucional.
________________________________________________________
______________
513 Cita hecha por Enrque Alvarez Conde, en su obra: Curso de Derecho Constitucional, vol. 1 (2a ed.), Tecnos, Madrid,1996.
514 Ob.Cit.
515 En su obra "Cuatro tesis y un Corolario sobre el Derecho Constitucional" ya citado.

Como la denominacin del acpite lo indica, en este apartado nos referiremos

exclusivamente a la institucin de la reforma.

La reforma, adems de ser un mecanismo que posibilita el cambio en la

Constitucin, se ha configurado como un mecanismo de defensa de la propia
Constitucin por cuanto las modificaciones por ella introducidas, pretenden que
la misma sea una respuesta a los conflictos sociales del momento y por tanto,
el alejar cualquier respuesta fuera de la Constitucin con lo cual se potenciara
la ruptura del sistema.

En concurrencia con las otras tcnicas que posibilitan el cambio, y como lo

sostiene magistralmente Konrad Hesse, de este medio se debe hacer uso
cuando ya no sea posible encontrar una solucin dentro de la misma estructura
normativa.516 Es decir, siguiendo a Prez Royo, la reforma es inminente cuando
el sentido de la regulacin normativa no puede encontrar cabida en una
realidad y cuando la interpretacin de la norma no se perfila como un
mecanismo viable para lograr la adaptacin y explicacin requerida. En otras
palabras, "cuando la elasticidad o carcter abierto de la Constitucin no son
suficientes para enfrentarse con el problema que se plantea". 517

4.2.2. El mecanismo de la reforma. Legitimidad y contenido.

Innecesario es seguir reiterando que la realidad sobre la cual acta el derecho

y la Constitucin concretamente, es cambiable al hilo de las circunstancias; y
que mientras ms acercamiento se procure entre ambos mbitos a travs de
los diferentes mecanismos de adaptacin, la validez y legitimidad de la
Constitucin se asegura. En este camino, la reforma constitucional, es la
institucin que expresamente se encuentra regulada en la mayora de
constituciones democrticas actuales como la forma por medio de la que se
modifica la decisin del poder constituyente.
________________________________________________________
_____________
516 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1992.
517 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid,1998.

Respecto de este ltimo punto, la reforma constitucional se realiza a travs de

un procedimiento ad hoc, reglas a las que ha de atenerse inexcusablemente la
voluntad soberana para expresarse, lo cual expresa su significado formal. El
establecimiento de formalidades para realizar una reforma constitucional es
comunmente aceptado an por las constituciones ms flexibles como la
britnica, que establece procedimientos especiales para tal fin. No obstante, no
pasa lo mismo en cuanto al contenido de dicha voluntad por cuanto, autores
como Manuel Aragn518 -tal como lo adelantbamos en el primer apartado de
este trabajo-, sosteniendo que, si bien la juridificacin de la soberana popular
comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la
formacin de la voluntad soberana, no es as sobre el contenido de esa
voluntad, "porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de
cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitucin; o, dicho en
otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir,
jurdicamente, su propio destino". Es decir, si bien el soberano, actuando como
poder constituyente establece un orden, aqul debe quedar libre para
cambiarlo y establecer un parcial o enteramente nuevo si la realidad futura
cambia su voluntad. El uso de la reforma constitucional de una manera total o
parcial, depender entonces del ordenamiento jurdico de que se trate 519. El
sistema constitucional salvadoreo, permite una reforma parcial, a tenor de lo
dispuesto en el art. 248 de la Constitucin.

4.3. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN LA CONSTITUCION

SALVADOREA

4.3.1. Garanta de su rigidez

La Carta Primaria salvadorea dedica un solo precepto para regular el

procedimiento de reforma. Tal procedimiento responde al carcter
relativamente rgido de la Constitucin, pues, dentro del marco que determina
los pilares fundamentales del sistema poltico, esto es, la forma y sistema de
gobierno, las normas relativas al territorio de la Repblica y la alternancia en el
ejercicio de la Presidencia; puede ejercerse el derecho de introducir
modificaciones a la normativa constitucional original, excluyendo a su vez la
posibilidad de cualquier transformacin del rgimen poltico, tal como en
esencia lo establece el artculo 248 de la Constitucin.
________________________________________________________
_____________
518 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia, (Temas Clave de la Constitucin Espaola)
Tecnos, Madrid, 1990
519 As, el ordenamiento jurdico espaol permite en el art. 168 de la Constitucin vigente la revisin total de la Constitucin.

Este mismo artculo denota su aceptacin a una reforma parcial que es la ms

usual y que produce una renovacin de parte de la Constitucin que queda
formalmente suprimida o modificada.

Se puede decir que la idea que subyace al precepto estriba en que toda la
normativa constitucional a excepcin de los preceptos sealados en el artculo
mencionado, permite una reformulacin o una complementacin del texto de la
norma; en una palabra, un cambio; a lo que se le puede aadir, que esto debe
ser as nicamente cuando tal norma no encuentre explicacin a travs de la
interpretacin integrada y conjunta de la misma.

Por otra parte, con esta relativa rigidez que caracteriza a nuestra Constitucin,
sta pretende mantener su idea de permanencia y por consiguiente de
estabilidad, ya que las clausulas irreformables que directamente permiten
aquella estabilidad, resguardan la firmeza del fundamento de la organizacin
estatal y del orden jurdico.520

4.3.2. Regulacin del Procedimiento.

Haciendo una exgesis del precepto, se establece en primer orden, el

presupuesto de legitimacin para proponer la reforma, y as indica que la
misma slo puede ser propuesta por los diputados, en un nmero no mayor de
diez. Una vez requerida la reforma por parte de los diputados, es
imprescindible la concurrencia de la aprobacin de la reforma en perodos
consecutivos, es decir, la segunda votacin la realizar la Asamblea que sigue
a la que realiz la primera aprobacin. Los incisos 1 y 2 se ocupan de dicho
requerimiento estableciendo textualmente que "La reforma de esta Constitucin
podr acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad ms uno
de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deber ser
ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de
los Diputados electos. As ratificada, se emite el decreto correspondiente, el
cual se manda a publicar en el Diario Oficial.
________________________________________________________
_____________
520 La Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983 establece que el art. 248 vigente fue elaborado con miras a "hacerla
ms flexible", adjetivacin que concuerda con la calificacin de "rigidez relativa".

Los procedimientos de reforma constitucional presentan en derecho comparado

una gran variedad, generalmente se diferencian en cuanto al rgano que
participa y a la forma en que ste concreta aquella participacin. En referencia
a la forma de participacin, se sostiene que cuando el rgano que reforma lo
hace como poder constituido -Asamblea Legislativa- y asumiendo la funcin
constituyente, el procedimiento podr realizarse: (1) por mayora legal, (2) por
mayora calificada, (3) por requerir doble aprobacin en un mismo perodo de
sesiones, (4) por aprobacin parlamentaria o legislativa, (5) por referendum
facultativo, (6) por referendum obligatorio, (7) por participacin de los estados o
provincias en los regmenes federales o (8) por medio de varias aprobaciones
en perodos consecutivos.521

El procedimiento que regula la Constitucin salvadorea, sigue la ltima forma

relacionada, por cuanto requiere para la aprobacin de la reforma dos
legislaturas en perodos consecutivos, uno que apruebe la reforma y la otra que
la ratifique con mayora calificada, como ha quedado relacionado. Segn
Tinetti, a esta manera de proceder le subyace un referendum implcito 522, ya
que el contenido de la reforma, en su primera etapa, una vez conocido por el
electorado, podr concretarse mediante la ratificacin de la subsiguiente
legislatura, si el pueblo elige como sus miembros a aquellos cuyo partido
poltico patrocinen en su campaa electoral dichas reformas. Esta doctrina
tiene sus detractores, por cuanto, segn se seala, el sistema plantea dudas
sobre su eficacia ya que se mezclan sin distinguir aspectos electorales con
consultas de opinin. El autor citado es de la opinin que para potenciar mayor
legitimidad para la reforma de la reforma, al Art. 248 de la Constitucin debe
introducirsele la pertinente reforma que establezca explicitamente el
referndum.
________________________________________________________
___________
521 Categoras a las que hace alusin Tinetti, J.A. y otros autores en: Manual de Derecho Constitucional, cit.
522 As lo manifiesta Tinetti, J.A. y otros autores en el Manual de Derecho Constitucional Tomo 1, cit.

4.4. LIMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

4.4.1. Lmites Formales, Lmites Materiales.

Coincidentemente los lmites de la reforma constitucional son los mismos que

los del poder constituyente constituido, pues es ste el que hace tal reforma. 523
Desde esta perspectiva son, sin duda, los lmites formales los que condicionan
la validez de la reforma; pues de una manera rgida, manera ms o menos
rgida, flexible o relativamente flexible en cuanto a su procedimiento, se
modifica el texto constitucional. Aparte de lmites expresos concretados en los
presupuestos del procedimiento y el procedimiento mismo; existen otros, que la
doctrina considera como lmites esenciales524. Estos lmites se asumen
tcitamente por la comunidad poltica ya que estn situados ms all de los
jurdicos positivos o como lo sealara Loewenstein, son "lmites inmanentes a
la reforma constitucional"525. Tales lmites se sitan en el principio de limitacin
de poder en virtud del reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos
fundamentales y de los que perfilan la fundamentalidad de la vida democrtica.
Al respecto, Manuel Aragn, sostiene rigorosamente, 526 al analizar los
procedimientos ordinario y agravado que establece el ordenamiento jurdico
espaol para reformar total o parcialmente la Constitucin, que, cuando el
pueblo no participa directamente (a travs del referendum o consulta popular)
en la decisin de revisar totalmente la normativa constitucional; es evidente que
una Constitucin democrtica habra de contener lmites materiales frente a
dicho poder527.
________________________________________________________
____________
523 Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, Colex, Madrid,1997.
524 Ob.Cit
525 Ob.Cit.
526 Aragn, Manuel: Constitucin y Democracia,cit.
527 Ob.Cit.

4.4.2. Clasulas de Intangibilidad

En el sistema jurdico salvadoreo, la existencia del procedimiento de reforma

regulado en el artculo 248 evidencia que la Constitucin ha optado por agravar
el procedimiento de reforma para poder modificar todos aquellos preceptos que
no impliquen la modificacin de los aspectos esenciales del sistema, esto es,
impone lmites materiales o sustanciales para ejercer la potestad de reformar la
normativa constitucional, lmites contenidos en las denominadas clusulas
ptreas o de intangibilidad. La opcin de establecer este tipo de cortapisas para
limitar la posibilidad de reforma; siguiendo a Lpez Guerra, responde a la
conviccin de que la exclusin de ciertos contenidos constitucionales de ser
reformados, no es una barrera eficaz para impedir cambios polticos, como
ingenuamente pretenden las clusulas de intangibilidad. Dicho jurista sostiene
que es precisamente en las cuestiones esenciales donde, llegado el caso, la
accin poltica puede imponerse por encima de las vas constitucionales,
haciendo intiles las previsiones del constituyente. Por ello, en los regmenes
que prevn la posibilidad de la reforma total, aqulla est abierta a encauzar la
posible transformacin del rgimen y contribuir a evitar actuaciones de hecho.

Por su parte, Manuel Aragn analiza la la dialctica entre las clusulas de

intangibilidad y el principio democrtico y dice al respecto, que tales clusulas
"se corresponden ms con la idea liberal (moderada) de Constitucin que con
la idea democrtica de Constitucin". En sntesis explica que la primera idea
responda a la concepcin burguesa de Constitucin, que consiste en atribuir a
la normativa constitucional no slo la funcin de controlar al poder sino la de
frenar y controlar el cambio social, lo cual se expresa a travs de dichas
clusulas ptreas. Y frente a esta concepcin puramente liberal, la concepcin
democrtica de la Constitucin exige que sta sea enteramente revisable, para
lo cual propone que desaparezcan los lmites a la reforma constitucional.

El autor citado termina delimitando el aspecto anterior en el sentido que su

proposicin est referida a la necesidad de transformacin que debe estar
implcita en toda Constitucin para adaptarse a una realidad diferente de la que
inspir a su creacin, esto para no condenar la voluntad de las futuras
generaciones a la voluntad de la presente. Que tal explicacin debe hacerse
para no confundir la necesidad de transformacin de una Constitucin para
cumplir con el fin apuntado con la necesidad de realizacin, que responde a
premisas diferentes asociadas directamente con el sistema de valores que,
producto del consenso, se manifiestan en la Constitucin y determinan su
legitimidad como Constitucin democrtica. Ello quiere decir, que no obstante
no estar de acuerdo con la imposicin de lmites materiales para reformar la
Constitucin, la realizacin de la Carta Primaria, la realizacin de valores como
la justicia, la libertad y la igualdad garantizados por ella, estar condicionada al
aseguramiento de las normas fundamentadoras del orden jurdico que permiten
la vida democrtica. Por tanto, aun previendo que tal orden se desvanezca por
los cauces jurdicos que permitan una revisin total de la Constitucin, la
educacin democrtica, la consolidacin de la cultura cvica, la ejemplaridad de
las fuerzas polticas, el progreso social y econmico, son indiscutiblemente,
factores mucho ms eficaces que la imposicin de lmites materiales, que
impedirn el cambio extremo -permitido por la revisin total- de un rgimen
formal y materialmente democrtico en un autoritarismo por ejemplo.

4.4.3. La Clusula de Intangibilidad en la Constitucin Salvadorea.

El sistema constitucional salvadoreo, no permite, como ya se ha reiterado, la

revisin total de la Constitucin. Materialmente establece lmites en el mismo
precepto que regula formalmente el procedimiento de reforma. Y, si bien, los
factores eficaces a los que se refiere Manuel Aragn, nos parecen la garanta
ms idnea para mantener la estabilidad del rgimen constitucional
democrtico, el control establecido por ambos tipos de lmites, responde al
universalismo de las Constituciones rgidas o relativamente rgidas como la
nuetra. Nos referimos a condiciones como: (1) la tendencia al establecimiento
histrico de documentos constitucionales fijos como producto de pactos (idea
que proviene desde el concepto de constituciones formalmente democrticas
norteamericana y francesa), (2) la tendencia hacia el racionalismo y la
codificacin, segn la cual la Constitucin deba contener las verdades polticas
inmutables que el hombre descubra a travs de la razn; (3) la teora del poder
constituyente como lo formula Sieys y su consecuente distincin con la
facultad del poder legislativo ordinario al que no le es disponible modificar la
Constitucin creada por un poder superior que lo constituy; y, finalmente (4) la
inexistencia de los requisitos necesarios para una constitucin flexible, es decir
carencia de un acuerdo sobre lo fundamental caracterizado por la inestabilidad
social y poltica que provoca las guerras civiles, la multitud de partidos
enfrentados, o una sociedad heterognea, entre otras causas.

La ltima causa mencionada para la regulacin de lmites a la reforma

constitucional, es la que justifica principalmente que en realidades como la
nuestra, hacer residir la estabilidad del sistema en factores meramente
sociales, econmicos, polticos y culturales podra conducir a una realidad
diferente y, podra decirse, contra producente, para la realizacin de los valores
cuya efectividad persigue nuestra Constitucin vigente.

En definitiva, el poder constituyente permanente 528 o constituido529, expresin

que refleja la doble faceta de poder que posibilita reformar la decisin del
constituyente y que, sin embargo, ha de seguir los procedimientos previamente
acordados por ste530; se proyecta pues, como una efectiva y dinmica
interaccin de los poderes sociales.

4.5. LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

4.5.1. La problemticas de la aplicabilidad de las normas constitucionales

de una manera actualizada sin que preceda la reforma.

Si bien la tcnica de la reforma es la que tradicionalmente se ha asumido como

la "valvula de seguridad"531 contra la posibilidad de rupturas constitucionales o
la separacin entre Constitucin y realidad; no es, sin embargo, sta la nica
va por la que una Constitucin asume las transformaciones sociales y por
tanto demuestra su evolucin para mantener su estabilidad. Por el contrario,
existen otras tcnicas de las cuales la ms relevante es la interpretacin
constitucional. En este apartado no slo nos referiremos a esta tcnica
trascendente sino a las costumbres, que de una u otra manera representan lo
que se denomina "mutacin constitucional". Por ello abordaremos la mutacin
como categora genrica que se produce con la intervencin de las tcnicas de
la interpretacin y la costumbre.
________________________________________________________
______________
528 Gonzlez Casanova, J.A.: Teora del Estado.....cit.
529 Lpez Guerra, Luis: Derecho Constitucional.....cit.
530 Ob.Cit.
531 Trmino utilizado por Lpez Guerra en Derecho Constitucional cit

Estas formas por las que se expresa el cambio constitucional coinciden en que
no alteran el texto constitucional.

4.5.2. Las Mutaciones Constitucionales. Concepto.

Segn Garca Pelayo532 y atendiendo las teorizaciones que sobre la idea de

mutacin hiciera Jellinek y Laband a principios de siglo 533, fue la ciencia jurdica
alemana la que aludi al problema de las modificaciones constitucionales sin
acudir a la reforma. En su momento Laband consider que la situacin
constitucional modificada a travs de la mutacin no alcanzaba expresin en la
Constitucin y Jellinek tambin entendi que una mutacin puede cambiar
tanto el contenido de la norma como la situacin constitucional, con el resultado
de que la vigencia de la norma puede verse relegada. Evidentemente, dichas
aproximaciones acuadas en un contexto poltico y jurdico muy diferente de la
que impera en la Alemania de las ltimas dcadas, no tienen cabida dentro del
actual concepto de Constitucin, pues sta evade su estricta instrumentalidad
-rango caracterstico de la Constitucin de 1871 que condicion el surgimiento
de la figura objeto de estudio-, introduce la tcnica de la reforma constitucional
e igualmente un rgano y un procedimiento de control de constitucionalidad.
Dentro de este esquema, el ilustrado maestro de Friburgo Konrad Hesse cuya
aportacin jurdico-metodolgica ha sido calificada como una de las ms
importantes para la teora de la Constitucin a partir de la vigente Ley
Fundamental de Bonn de 1949534, sostiene al respecto535 que la evolucin
constitucional de la Repblica Federal, impide que ahora se sostenga las
premisas que dieron lugar a las figura de la mutacin, por cuanto, no es que
sta haya desaparecido o no tenga aplicacin prctica, es que hoy interacta
con los mecanismos previstos en la Norma Fundamental para que el orden
constitucional calificado como orden <<abierto>>, sea susceptible de
adecuarse a circunstancias diversas y cambiantes.

Desde esta perspectiva, si bien la reforma es el mecanismo por el cual expresa

con rotundidad el cambio en la Constitucin, la mutacin puede perfilarse como
una etapa preva a esa concrecin, en el sentido que sus manifestaciones a
travs de una interpelacin constitucional vinculante por el rgano competente
o la prctica consuetudinaria de la aplicacin de la norma en un sentido
determinado, generen en la coinciencia poltica la necesidad de la reforma; o
bien, expresarse como una alternativa a la reforma misma, cuando sta no se
produzca y la evolucin constitucional requiera la adaptacin de la norma al
contexto social.

Como resultado de tales disquisiciones, se entiende hoy por hoy por mutacin
aquella transformacin constitucional en la que permanece invariable su texto;
transformacin que nicamente implica significacin diferente de la norma.

Sigue predominando la doctrina germana en este tema ya que el profesor Hs-

Dau-Lin536 ha explicitado desde la doctrina actual, cuatro posibilidades jurdicas
de las mutaciones:
________________________________________________________
____________
532 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1984.
533 Jellinek, G.: Reforma y Mutacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1991.
534 Apreciacin hecha por Pedro Cruz Villaln -actual presidente del Tribunal Constitucional Espaol- en la introduccin a la
segunda edicin de la obra de Konrad Hesse: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992.
535 En Lmites de la Mutacin Constitucional en Escritos de Derecho Constitucional, igual que la anterior.
536 Citado por Garca Pelayo, obra citada.

1- Mutacin debida a una prctica poltica que no se opone formalmente a la

constitucin escrita y para cuya regulacin no existe ninguna norma
constitucional. Aunque no se oponga formalmente a ningn precepto concreto
de la Constitucin, el derecho vigente surgido de la prctica puede, sin
embargo, estar en oposicin con los principios fundamentales o la intencin
general de la Constitucin, por ejemplo el caso de la divisin de poderes.

2- Mutacin por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las competencias y

atribuciones establecidas en la Constitucin, de tal manera que los preceptos
que las establecen dejan de ser derecho vigente.

3- Mutacin por una prctica en oposicin a los preceptos de la Constitucin.

4- Mutacin a travs de la interpretacin de los trminos de la Constitucin de

tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel para el que
fueron pensados.

Sintetizando estas cuatro posibilidades de generar una mutacin constitucional,

podemos sealar que las tres primeras estn referidas a una prctica concreta
de actuacin de los poderes pblicos y de la sociedad, al intentar aplicar una
norma constitucional. Esta repeticin de actos que permite la prctica poltica o
el desuso de una facultad constitucional, no es ms que una costumbre, dentro
de la cual se pueden englobar. Y la cuarta posibilidad, est referida a la
interpreacin, sin ms. En consecuencia, al abordar el tema se analizar la
categora de la costumbre y de la interpretacin como medios o tcnicas por
medio de las cuales se manifiestan las mutaciones constitucionales.

4.5.3. El carcter abierto de la norma constitucional como condicionante

de la mutacin.

La normativa constitucional goza de una naturaleza que le permite adaptarse a

la realidad cambiante sin sufrir alteraciones en su texto, o lo que es lo mismo,
por medio de una mutacin, la cual tiene su manera de expresarse; se
manifiesta a travs, generalmente, de la costumbre y la interpretacin, por
actos continuados, en el primer caso; y mediante la bsqueda del sentido o
significado que pueda adaptarse a la realidad cambiante, en el segundo;
contribuyen a mantener vivo el texto mismo. Tal naturaleza se debe al carcter
abierto de la norma primaria donde la falta de especificacin normativa permite
el libre juego del pluralismo a travs del cual las diferentes opciones polticas
pueden encontrar apoyo para sus programas gubernamentales, todo dentro de
los lmites materiales que la Constitucin impone. Respecto de este punto, es
interesante la posicin de Enrique Alvarez Conde 537 quien seala: "Cuando la
Constitucin no regula numerosas cuestiones de la vida poltica, o lo hace slo
a grandes rasgos, hay que ver con frecuencia tambin en dicha actitud una
garanta constitucional de la libre discusin y de la libre decisin de estas
cuestiones." Y ello es as, porque, segn Hesse538, la Constitucin no es una
unidad sistemtica y cerrada. En efecto, concordamos con estos autores, en
que si la norma constitucional quiere hacer posible la resolucin de las
mltiples situaciones crticas histricamente cambiantes, su contenido habr de
permanecer necesariamente abierto al tiempo. Y ello porque, siguiendo a
Alvarez Conde, la Constitucin escrita debe ser complementada por un
derecho constitucional no escrito que impida la petrificacin de los conceptos y
de las formas constitucionales que resulten incapaces de disciplinar la realidad
poltica tratando en lo posible de evitar esa tensin dialctrica entre forma y
sustancia. Y es que si bien la Constitucin no puede ser considerada coo un
programa poltico, sino como un marco jurdico normativo, tambin hay que
proclamar su dimensin axiolgica, en el sentido de que no es una norma
neutra, sino que responde a una determinada concepcin valorativa que debe
permitir la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades emergentes,
pues dicho sistema de valores, son los fundamentos materiales del
ordenamiento jurdico cuya observancia requiere una interpretacin finalista de
la norma constitucional.

Es en este sentido en que se pueden legitimar las tcnicas que contribuyen a

mantener la estabilidad de la Constitucin a travs de que su significado
original o la intencin primigenia del constituyente plasmada en el texto de la
norma pueda interpretarse y aplicarse de acuerdo a la realidad actual ya que
sta, como ha quedado analizado, interacta de manera indefectible con el
sentido de la norma a travs del tiempo.
________________________________________________________
______________
537 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996.
538 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Madrid, 1992.

4.6. TECNICAS A TRAVES DE LAS CUALES MANIFIESTAN LAS

MUTACIONES CONSTITUCIONALES

4.6.1. Mutaciones constitucionales producidas con intervencin de la ley.

Antes de analizar las anunciadas "Costumbre e Interpretacin" como las

tcnicas por las cuales, segn, Hs-Dau-Lin, se manifiesta una mutacin en la
Constitucin, debemos aludir a un tema importante para sistemas jurdicos
como el nuestro, que caracterizan a la Constitucin como una norma jurdica, y
no cualquiera sino, la primera entre todas, esto es, su superioridad sobre las
leyes ordinarias o sobre los dems modos de produccin jurdica. Se trata de la
dinmica producida en un contexto donde la Constitucin forma parte de la
totalidad del ordenamiento jurdico y por ello las modificaciones sufridas en
otras partes de tal orden -en las normas legislativas- puedan influir sobre ella.
Veamos como puede operar esta dinmica para considerar que la intervencin
de la ley puede determinar una mutacin constitucional.

Se ha insistido a lo largo de este trabajo, que en el proceso de construir una

Constitucin, el poder constituyente pretende nicamente prever un orden
fundamental por medio de una regulacin general que fije las normas bsicas
de consenso sobre las que la comunidad poltica ha de construir su convivencia
pacfica pacfica. Como ya se mencion, esta intencin de la norma
constitucional de utilizar frmulas abiertas es perfectamente planificada pues,
en virtud del principio de regularidad normativa, deja a la ley secundaria o
infraconstitucional ocuparse de la labor de concrecin de todos los aspectos
que engloba la realidad poltico-social. O, como lo expresara Dworkin 539, los
conceptos abiertos constitucionales entendidos como un standard valorativo
abstracto corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicacin.

La dinmica de esta regularidad orientada al cambio supone, que si la

normativa secundaria debe procurar el orden de todos los aspectos de la vida
poltica y social, -sin pretensiones de desarrollar toda la norma constitucional-,
por su misma flexibilidad al cambio, tiene la virtualidad de proyectar dicha
realidad en una ley ordinaria; ley que, debe pretender responder a un nuevo
orden sujetndose al marco constitucional. En este sentido, adems de que las
normas legislativas ordinarias concretan las normas indeterminadas o abiertas
que la Constitucin intencionalmente incorpora a su texto, sirven tambin al
objetivo de actualizar el sentido de la Carta Primaria, sin que ello suponga
transgresin de la misma, para lo cual la Constitucin ha previsto sus propios
mecanismos de control.

Con ello, evidentemente, el texto de la Constitucin no se vera transformado

sin nicamente su sentido a travs de la concrecin de su postulado en una ley
que por su propia naturaleza puede ordenar jurdicamente la realidad que se le
presenta.

Una muestra de esta tcnica que se ha manifestado claramente en el sistema

jurdico salvadoreo, es el reconocimiento de las denominadas "uniones de
hecho" dentro de la normativa familiar. En este sentido, no obstante que la
Constitucin establece en su artculo 32 que, entre otros aspectos "la familia es
la base fundamental de la sociedad..." y que "el fundamento legal de la familia
es el matrimonio..."; el Cdigo de Familia vigente -norma posterior a la
Constitucin- homologa con aqul a las uniones no matrimoniales.
Evidentemente, con esta normativa se reconoce una realidad salvadorea: que
adems de existir familas cuya base es la institucin del matrimonio, hay
muchas fundadas exclusivamente en la voluntad de las parejas, es decir en el
mutuo deseo de vivir juntos. Dicha situacin es reflejo de un fenmeno social
que ameritaba su reconocimiento jurdico-formal, lo cual fue llevado a acabo
por la ley, que a nuestro juicio interpret la intencin del constituyente en
cuanto a brindar proteccin al ncleo familiar. 540 Dicho fenmeno no poda ser
desconocido por nuestro sistema siendo la legislacin secundaria la que se
ocup de dar un sentido actual y novedoso a la institucin en referencia.
________________________________________________________
_____________
539 Dworkin, Ronald: Los Derechos en Serio, 2 a. Ed. Oxford,1978.
540 Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia. Ministerio de Justicia, San Salvador,1993.

4.6.2. Las mutaciones constitucionales a travs de la costumbre.

A la costumbre la define Snchez Agesta541 como reiteracin de actos prcticos.

Por va consuetudinaria pueden ir operndose transformaciones en las
constituciones mediante una evolucin lenta de aquellas convenciones.
Siguiendo a Kelsen a este respecto, "no hay ninguna posibilidad jurdica de
evitar que una constitucin sea modificada por la costumbre". 542

Al analizar esta categora, quiz se le relacione ms con constituciones no

escritas y flexibles como la inglesa, cuyos cambios constitucionales responden
generalmente a su evolucin consuetudinaria; sin embargo, en las
constituciones como la nuestra, escritas y rgidas o semirgidas, la costumbre
muestra una gran influencia en el nuevo alcance y sentido que se le da, en el
proceso de aplicacin, a la norma constitucional. Dicha influencia se manifesta
en diversas formas. La doctrina sistematiza las siguientes: (1) por medio del
desuso de ciertas potestades de alguno de los poderes pblicos. Esta
circunstancia se ejemplifica con algunas prcticas de las monarquas
constitucionales de Inglaterra, Dinamarca, Blgica y Suecia, sistemas en los
que, sin llevarse a cabo ninguna reforma constitucional que impida al rey negar
su asentimiento a los proyectos de ley vlidamente aprobados por el legislativo,
se acostumbra por aqul no usar dicha facultad. 543 (2) por medio del traspaso
-implcito obviamente- de funciones de un rgano constitucional a otro. Y, otro
manera frecuentemente observable es (3) la de completar o concretar las
constituciones cuando sus preceptos no son muy claros y una ley es
insuficiente en cuanto al contenido de todo lo que aqulla postula. Un ejemplo
paradigmtico lo ofrece la Constitucin norteamericana, que no negaba
expresamente ni afirmaba que el presidente poda ser reelegido ms de una
vez; y sin embargo, se consolid la costumbre de la reeleccin; circunstancia
sta que sirvi luego para convertirse en la Enmienda XXII de esa Constitucin.
________________________________________________________
______________
541 Snchez Agesta, M.: Principios de Teora Poltica, Madrid,1976.
542 Kelsen, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, Mxico,1949.
543 Pereira Menaut: Lecciones de Teora Constitucional,citada.

Estas convenciones pueden llegar a ser ley e incluso incorporarse al texto

constituconal por medio de una reforma, pero que cuando sucede, deja de ser
costumbre y se convierte en el contenido de una reforma formal.

No obstante que la costumbre generalmente se manifiesta de la manera que ha

quedado relacionada, sta puede representar una mutacin en los tres casos
indicados por el jurista Hs-Dau-Lin. En primer lugar, cuando, por prctica
poltica se modifique de alguna manera algunos preceptos constitucionales de
tal forma que dicha prtica pueda estar en oposicin a la intencin originaria. El
autor citado, ejemplifica este tipo de mutacin con el principio de divisin de
podres; y efectivamente, tal principio, en las democracias occidentales
modernas, no responde ya a su sentido estrictamente liberal sino se entiende
como aquel principio que si bien determina los tres poderes fundamentales del
Estado, su independencia no es absoluta, sino que entre ellos existe una mutua
colaboracin de funciones. Tambin la costumbre puede representar una
mutacin en la Constitucin por el desuso de competencias, analizado en el
prrafo anterior; y por una prctica en oposicin a los preceptos de la
Constitucin. Doctrinariamente a este tipo de prcticas se le denomina
costumbre "contra legem", y que por su misma naturaleza carece de validez
constitucional, para la cual existen reglados en la mayora de Constituciones, y
particularmente en la nuestra, los propios mecanismos de control como el
proceso de inconstitucionalidad y hasta la deduccin de responsabilidad
jurdica y poltica para los funcionarios pblicos.

Quiz una de las funciones ms importantes de la costumbre y por la que se

vuelva imprescindible, es la de potenciar la actualizacin de la Constitucin en
aquellos regmenes donde se haga imposible proceder a la reforma formal. El
profesor Pereira Menaut544 citando a Wheare concuerda con Hesse en cuanto a
que "el uso y la convencin proporcionan flexibilidad cuando el recurrir al
mecanismo formal de enmienda sea prematuro, inoportuno o incluso
desastroso".
________________________________________________________
__________________
544 Pereira Menaut, Antonio: Lecciones de Teora Constitucional cit.

Las constituciones, en modo alguno pretenden su inmutabilidad, al contrario,

stas se encuentran sujetas a constantes mutaciones en su contenido como se
ha venido analizando, por ms que contine inalterable su texto. Ello es as
porque la estructura normativa constitucional est referida a un Estado
concreto que existe en cuanto que perpetuamente se renueva, y por tanto, la
Constitucin es objeto de dicha dinmica, es objeto de ese devenir, esencial a
la vida del Estado545. En otras palabras, si las estructuras sociales, econmicas,
polticas, jurdicas, etc., estn sujetas a movilidad, es claro que esta movilidad
ha de proyectarse tambin sobre la estructura constitucional.

En consecuencia, si aquellos mbitos de la vida real cambian, es claro que la

Constitucin -como norma primaria fundamentadora del orden jurdico del
Estado- debe seguir resolviendo el problema de la convivencia, con reforma o
sin reforma formal. A este respecto Garca-Pelayo es de la opinin que <<la
esencia de una Constitucin no radica, sin ms, en unas palabras, sino en el
significado atribuido a las palabras del texto con relacin a las situaciones
concretas>>. Por eso, considera que una Constitucin, escrita o no escrita, no
es nunca una obra totalmente acabada, sino una apertura de posibilidades para
que los hombres realicen su convivencia.

Por dichas razones, es preciso que adems de la va de la reforma

constitucional, se acuda a otras tcnicas como las que en este apartado se
analizan para buscar el sentido actual a la norma, tcnicas entre las que se
encuentran la interpretacin constitucional.

4.6.3.1. La Interpretacin Constitucional

La doctrina es unnime al sostener que la interpretacin jurdica, en general,

responde a un proceso lgico a travs del cual se atribuye un significado a una
norma o se describe el sentido de sus enunciados 546. Alvarez Conde, citando a
Espn, sostiene que el concepto de la interpretacin en sentido estricto importa
la investigacin del significado de la norma. Desde una perspectiva ms
amplia, se ha dicho que la interpretacin tambin comprende la obtencin de
nuevas normas por medio del procedimiento analgico para regular casos no
previstos.
________________________________________________________
______________
545 Garca-Pelayo, Manuel: Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid.1984.

De igual manera, es pacfica la doctrina que establece la utilidad de la

interpretacin como medio idneo e inevitable por el cual el operador jurdico
puede determinar el sentido de la norma cuando surgen dudas referentes a su
significado547. Desde este punto de vista, tradicionalmente se ha clasificado la
tcnica de la interpretacin tomando en cuenta diferentes criterios, que no es
tarea de este trabajo abordarlos, pero s sealar que, dicha clasificacin
tradicional se refera nica y exclusivamente a las reglas utilizadas para la
interpretacin de la ley, -gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica-,
recogidas por nuestro Cdigo Civil en el captulo IV de su Ttulo Preliminar. No
obstante que dichas reglas responden al objetivo que se ha mencionado, de
buscar el sentido de la norma cuando surjan dudas sobre su significado;
tratndose de la Constitucin, stas se perfilan como insuficientes, ya que
existe una diferencia sustancial en cuanto a su estructrura normativa (carcter
abierto de la norma constitucional frente a la precisin requerida para la norma
legal), en cuanto a los intrpretes y a la finalidad concreta que se persigue. De
all que el mtodo deba ser diferente.548

Concretamente, respecto de la interpretacin estrictamente constitucional, se

puede sealar que, la Constitucin requiere se le interprete sin olvidar que se
trata de un todo orgnico, lo que supone que "un precepto constitucional
particular no puede interpretarse considerndolo aislado y en s mismo. Est
colocado en conexin de sentido con los restantes de la Constitucin que
representan una unidad interna".549 Por ello, la doctrina ha reconocido la
necesidad de adoptar otras tcnicas distintas de las clsicas que respondan a
las particularidades de la norma constitucional que, por esencia, deja espacios
abiertos para la movilidad de las fuerzas polticas, como indicara Hesse.
Siguiendo a este ltimo autor, hoy en da, parece existir una serie de principios
inherentes a la interpretacin de la Constitucin, las cuales queremos dejar
enunciados: 1) El principio de unidad de la Constitucin, 2) El principio de
concordancia prctica, 3) El principio de correccin funcional; y, 4) El principio o
criterio de eficacia integradora.
________________________________________________________
______________
546 Alvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, citado. Y en la misma lnea Prez Luo, A.E.: Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5 a. Ed. Tecnos, Madrid,1996.
547 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, 2 a. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
548 Prez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 a. Ed. Marcial Pons, Madrid,1998.
549 cita de Alvarez Conde relacionando la sentencia de 23 de octubre de 1951 pronunciada por el Tribunal Federal Alemn.

Tales principios se consideran como los ms idneos para interpretar la

Constitucin, ya que, al ser construidas tomando como base sus
peculiaridades, coadyuvan a su finalidad de hallar un sentido
"constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y
controlable"550, creando de este modo certeza y previsibilidad jurdicas.

Y es que, continuando con Hesse, ante un cambio de circunstancias se vuelve

imprescindible la interpretacin de la norma, que puede producir una
significacin diferente de la original. Esto se produce, segn este autor, citando
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemn, "cuando en un mbito surjan
hechos nuevos, no previstos, o bien cuando hechos conocidos, como
consecuencia de su insercin en el curso general de un proceso evolutivo, se
muestran con un nuevo significado o en una nueva relacin".

Dentro del amplio espectro de mecanismos que jurdicamente son utilizados

para adoptar la Constitucin a la realidad cambiante, el Tribunal Constitucional
-en nuestro caso la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia-
como mximo intrprete de la Constitucin, es el que ha originado mayor
presencia en la prxis de la constatacin de tales cambios, por cuanto decide,
de forma vinculante, lo que la norma constitucional dice respecto de su
interaccin con una realidad concreta. Por tanto, es la tcnica que otorga
mayor seguridad en el proceso de actualizacin de la Norma Primaria. 551
________________________________________________________
_______________
550 Hesse, Kondad: Escritos, citada.
551 A mayor abundamiento, Hesse en la obra citada, hace residir la justificacin de que es la interpretacin realizada por el
Tribunal Constitucional la que da mayor certeza al sistema jurdico, pues, si existe discrepancia frente a una norma
constitucional, el que decide es el Tribunal Constitucional, rgano que por su propia competencia, y en virtud de las tcnicas de
interpretacin antes aludidas, es el que debe responder a la pregunta de si se ha producido un cambio de la Constitucin y
cmo debe encajar en dicha normativa.

En definitiva, creemos que el objetivo final de la Constitucin es verse

actualizada; y siendo que las circunstancias polticas, sociales, culturales, etc.,
van cambiando y que pueden o no coincidir con la realidad que condicion su
surgimiento, es preciso dar preferencia a aquellas tcnicas o criterios
interpretativos que ayuden a la Constitucin a encontrar una solucin jurdico-
constitucional lo ms favorable a su eficacia.

Respecto de la misma consideracin, seala Smend que la Constitucin no

puede quedarse atrs con relacin a un Estado en continuo avance, siendo la
mutacin constitucional, a travs de las diferentes tcnicas, el resultado de
dicha especial posicin: "all donde est en cuestin la necesidad vital del
Estado, las prescripciones de la regulacin jurdica slo tienen valor
secundario, pues el sentido de la Constitucin es la comprensin del Estado
como totalidad vital, no la fijacin de algunos preceptos heternomos ansiosos
de vigencia". Por tal razn, legitima el mecanismo de la mutacin, al que
considera que ni es quiebra de la Constitucin ni simple regla convencional,
sino algo admitido en el derecho constitucional, y por tanto derecho, a pesar de
no coincidir con el texto de la norma. Su fundamento se encuentra en las
exigencias y en las manifestaciones de la vitalidad de un Estado en realizacin
y evolucin.

CONCLUSIONES

Relacionando los diferentes aspectos que se han analizado, se puede colegir

que una Constitucin adoptada dentro del marco democrtico y postulada
como norma jurdica y no como cualquier norma sino como la primera dentro
del ordenamiento jurdica y no como cualquier norma sino como la primera
dentro del ordenamiento jurdico que pretende ordenar las bases
fundamentales de la organizacin del Estado; estructura preceptos,
disposiciones con carcter abierto por donde ha de expresarse la movilidad de
la accin poltica. La Constitucin se convierte entonces, en un proceso
dinmico por cuanto con el transcurso del tiempo cambia la realidad a la cual
se suscribi el constituyente cuando la cre; y por tanto, las prescripciones
quedan sometidas a cambios de significacin, en los que interfieren, nuevos
pensamientos, otras ideas y hasta modelos econmicos, entre otros. Basta
pensar en el diverso contenido que han tomado trminos como "libertad",
"igualdad" o "proceso legal" y cmo los contenidos constitucionales han
cambiado a medida que se transformaba su significado. Con el cambio de
sentido, la norma sufre una alteracin de la estructura constitucional primitiva,
expresamente, cuando la misma se refleja en el texto, e implcitamente, a
travs de la concrecin del nuevo significado que incorpore la legislacin, la
costumbre o la interpretacin, lo cual constituye una mutacin.

Existen pues, razones y vas por las que se desarrollan las transformaciones
constitucionales, cuyo mtodo de reforma previsto por la misma Carta Primaria
no es su nico camino. Estos cambios a los que es vulnerable la Constitucin,
por su propia esencia, responden a la complejidad de la sociedad actual que ha
producido poderes sociales tan enormes como las propias instituciones
estatales, que de suyo, participan en las grandes decisiones polticas. Poderes
de los cuales es un ejemplo el auge indiscriminado de la banca en El Salvador,
de la prensa crtica que a travs de su constante denuncia permite la formacin
de la opinin pblica, as como el surgimiento de mltiples organizaciones de la
sociedad civil; lo cual, a la larga inciden definitivamente en la instauracin de
modelos econmicos, de adopcin de determinadas polticas pblicas o incluso
de potenciar la mayor garanta a los derechos fundamentales; situaciones que
pueden condicionar cambios en el sentido de las normas mismas, como
proceso previo de aplicacin

Defensa de la Constitucin

SUMARIO 1.0 Introduccin. 2.0 Proteccin Poltica de la Constitucin. 3.0

Medios Econmicos y Financieros de proteccin. 4.0 Medios Sociales de
proteccin. 5.0 Supremaca Constitucional y procedimiento dificultado de
reforma. 6.0 Proteccin Jurisdiccional. 6.1 Organo competente. 6.1.1 Aspectos
Orgnicos. 7.0 Procesos Constitucionales. 7.1 Proceso de amparo. 7.1.1
Legitimacin procesal activa. 7.1.2 Legitimacin procesal pasiva. 7.1.3 Otros
sujetos intervinientes. 7.1.4 Actos que pueden ser impugnados va amparo.
7.15 Actos procesales de iniciacin. 7.1.6 Actos procesales de desarrollo. 7.1.7
Actos procesales de conclusin. 7.2 El proceso de inconstitucionalidad. 7.2.1
Legitimacin procesal activa. 7.2.2 Legitimacin procesal pasiva. 7.2.3 Actos
sujetos a control de constitucionalidad. 7.2.4 Actos procesales de iniciacin.
7.2.5 Actos procesales de desarrollo. 7.2.6 Actos procesales de conclusin. 7.3
Proceso de habeas corpus. 7.3.1 Tribunales competentes. 7.3.2 Legitimacin
procesal activa. 7.3.3 Legitimacin procesal pasiva. 7.3.4 Actos sujetos a
impugnacin. 7.3.5 Actos procesales de iniciacin. 7.3.6 Actos procesales de
desarrollo. 7.3.7 Actos procesales de conclusin.
________________________________________________________
_____________
* Coordinador de la Unidad de Sentencias de Amparo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial. Profesor Universitario de Derecho Constitucional.

1- INTRODUCCION

La preocupacin por la defensa de la constitucin adquiere particular inters a

partir de la primera guerra mundial, la cual se revitaliza con posterioridad a la
segunda guerra mundial, sobre todo con el surgimiento de una variedad
heterognea de instituciones, conceptos y medios vinculados con dicha idea.

As, podemos hablar de actos, objeto de control y sujetos que ejercen el

control. Dentro de los primeros podemos encontrar "normas jurdicas, actos de
la administracin, del rgano judicial, la mera actividad de los rganos sujetos a
control poltico, etc."552 Entre los segundos encontramos los distintos agentes
que tienen dentro de sus potestades la de ejercer algn tipo de control, entre
los que cabe mencionar "los tribunales de justicia; los rganos legislativos o
parlamentos y sus comisiones investigadoras; la oposicin; los rganos de la
administracin; entes independientes de los rganos fundamentales del
Estado, que ejercen fiscalizacin de la actividad econmica del Estado y entes
pblicos, como sera el caso de la Corte de Cuentas de la Repblica; los
grupos institucionalizados de presin e inters; la opinin pblica; el cuerpo
electoral"553; el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, etc.

Una de las consecuencias de la heterogeneidad apuntada es la diversidad de

las dimensiones en que es realizada la defensa, pues la misma por un lado,
trata de lograr la conservacin o mantenimiento de la Constitucin; y por otro,
la actualizacin de la Constitucin o adaptacin de la misma a una realidad que
se modifica constantemente.554

As, con el objeto de sistematizar las implicaciones de la "materia tan extensa,

compleja y heterognea, que comprende el concepto genrico de la defensa de
la Constitucin"555 sta se clasifica en proteccin poltica; econmica y
financiera; social; la supremaca constitucional y el procedimiento dificultado de
reforma; y la proteccin jurisdiccional556.

2. PROTECCION POLITICA DE LA CONSTITUCION

Los sistemas de proteccin poltica, son esencialmente objetivos, pues tienen

como fin lograr la aplicacin de los preceptos constitucionales, concretamente
mediante la divisin de poderes, la cual surge como respuesta al absolutismo,
especficamente con el objeto de dividir los poderes del monarca mediante la
asignacin del mismo a diversas personas u rganos, a los que
correspondieron diferentes funciones, de lo cual result el sistema de
contrapesos y balances.

<<La idea original result luego modificada y ello se evidenci en el nombre

mismo de ella, al hablarse de separacin de poderes -y por alguno de manera
ms tcnica, de funciones-, con el propsito de que cada rgano cumpla con la
funcin que le corresponde de manera independiente y no interfiera en las
funciones de los restantes>>557.
________________________________________________________
_____________
552 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; Centro de Investigacin y Capacitacin,
Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1a. edicin,1992;p.232
553 Francisco Bertrand Gallindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.233.
554 Este tema puede ser ampliado en Hctor Fix Zamudio, <<La Constitucin y su Defensa>> UNAM, Mxico, 1984,p.14 y
siguientes.
555 Hctor Fix Zamudio, citado por Francisco Bertrand Gallindo y Otros en el <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.235
556 "En primer lugar, por defensa de la Constitucin se puede entender -segn lo ha sustentado esta Sala, siguiendo a Hctor
Fix-Zamudio en la sentencia de 17-XII-92,Inc. 3-92/6-92-, "todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han
establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo
que es ms importante, lograr el desarrollo y evolucin de las disposiciones constitucionales"; o -en palabras del Tribunal
Constitucional Federal Alemn-, la esencia de la defensa de la Constitucin radica en la proteccin del orden fundamental,
entendiendo por tal" un orden poltico basado en el Estado de Derecho sobre la base de la autodeterminacin del pueblo segn
la voluntad de la mayora, de la libertad y de la igualdad", teniendo como principios rectores "el respecto a los derechos
humanos, la soberana popular, la divisin de poderes, la legalidad de la administracin, la independencia de los jueces y
tribunales, y el principio de pluralidad de partidos junto con el derecho de formar y ejercer constitucionalmente una oposicin"
(BVerfGE 2,1 (12), 5,85 (140)]". Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.
557 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.239.

Dentro de las actuales teoras de divisin de poderes se encuentra la de

Stefani558, quien distingue cinco tipos de divisin, a saber:
(a) Divisin horizontal. Esta se refiere esencialmente a los sistemas de control
intrarganicos e interorgnicos. As, el primer tipo de control es el denominado
interno, pues tal es realizado por el mismo rgano sujeto a control, ejemplo de
ello es el control de las resoluciones judiciales efectuado mediante el sistema
de recursos. El segundo tipo, es el llamado control externo o entre rganos, lo
cual supone la diferenciacin entre rgano sometido a control y rgano
contralor, tal es el caso, del control realizado por el rgano Judicial a travs de
los procesos constitucionales.

(b) Divisin temporal. Este tipo de divisin establece lmites temporales al

ejercicio del poder, con el objeto <<de evitar las extralimitaciones de los
funcionarios, sobre todo de los titulares de los rganos fundamentales del
Estado>>559 En nuestra Constitucin en contramos algunos ejemplos de este
tipo de lmites, a saber: (1) El perodo Presidencial de cinco aos -artculo
154560-; (2) El perodo de tres aos de los diputados de la Asamblea Legislativa
artculo 124561-; (3) El perodo de nueve aos establecido a los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia artculo 186 inciso2 562-; y (4) El perodo de tres
aos del Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica -196
inciso 3563-.
________________________________________________________
_____________
558 Esta clasificacin y su correspondiente explicacin han sido tomadas de Francisco Bertrand Galindo y Otros. <<Manuel de
Derecho Constitucional>>;p.242.
559 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>;p.242.
560 Artculo 154 de la Constitucin. "El perodo presidencial ser de cinco aos y comenzar y terminar el da primero de
junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones ni un da ms".
561 Artculo 124 de la Constitucin. "Los miembros de la Asamblea se renovarn cada tres aos y podrn ser reelegidos. El
perodo de sus funciones comenzar el primero de mayo del ao de su eleccin".
562 Artculo 186 inciso 2 de la Constitucin." Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea
Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn
ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin
como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos".
563 Artculo 196 inciso 3 de la Constitucin. "Estos funcionarios sern elegidos para un perodo de tres aos, podrn ser
reelegidos, y no podrn ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolucin de la Asamblea Legislativa. La
Cmara de Segund Instancia nombrar, renovar, conceder licencias y aceptar renuncias a los Jueces de las Cmaras de
Segunda Instancia".

(c) Divisin vertical. Hace referencia esta divisin a la <<distribucin del poder
entre la instancia central y las regionales o locales, responde a la tendencia de
la descentralizacin territorial del poder>>564. El Salvador es un estado unitario
descentralizado, pues adems de existir un gobierno central, existen las
municipalidades565 las cuales tienen algunas potestades que son ejercicios por
sus rganos, como lo es crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones
pblicas; decretar su presupuesto de ingresos y egresos -artculo 204 de la
Constitucin566.

(d) Divisin decisoria. Esta se encuentra estrechamente vinculada con la toma

de decisiones polticas, concretamente con los sujetos que deben intervenir.
Existen en nuestra Constitucin algunos ejemplos de este tipo de control, a
saber: la participacin de los rganos Legislativo y Ejecutivo en la formacin de
la ley567; el sistema de representacin proporcional adoptado para la eleccin
de diputados568, y la necesidad de quorums calificados para la toma de ciertas
decisiones en la Asamblea Legislativa569.
3. MEDIOS ECONOMICOS Y FINANCIEROS DE PROTECCION

Estn integrados por el conjunto de mecanismos que tienen por objeto

controlar la utilizacin de los recursos econmicos y financieros del Estado.
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______________
564 Francisco Bertrand Galindo y Otros, <<Manual de Derecho Constitucional>>; p.243.
564 Artculo 202 inciso 1 de la Constitucin. "Para el Gobierno local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarn
regidos por Concejos formados por un Alcalde, un Sndico y dos o ms Regidores cuyo nmero ser proporcional a la
poblacin".
566 Artculo 204 de la Constitucin. "La autonoma del Municipio comprende.1 Crear, modificar y suprimir tasas y
contribuciones pblicas para la realizacin de obras determinadas dentro de los lmites que una ley general establezca (...); 2
Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos".
567 Artculos 133 y siguientes de la Constitucin.
568 Artculo 79 inciso 2 de la Constitucin. "Para elecciones de Diputados se adoptar el sistema de representacin
proporcional".
569 Como ejemplo podemos citar la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia -dos tercios de los diputados
electos, artculo 186 Cn.

Al respecto Fix Zamudio seala: <<Un segundo sector de instrumentos

protectores est relacionado con la regulacin constitucional de los recursos
econmicos y financieros, para evitar que sean utilizados de manera
discrecional por los rganos del poder, especialmente por el ejecutivo, al cual
corresponde la direccin de la poltica de los recursos del Estado 570>>.

En nuestra Constitucin encontramos algunos ejemplos de este tipo de

controles, entre los que cabe mencionar:

1. Reserva de ley para la imposicin de tributos

(Artculo 231 inciso 1571.)
2. Obligacin de presentar a la Asamblea Legislativa los presupuestos de
ingresos y egresos para su aprobacin
(Artculos, 167 ordinal 3o.572 y 131 ordinal 8o.573
3. Obligacin de presentar informe en materia hacendaria a la Asamblea
Legislativa para su aprobacin
(Artculos 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6o. 574 y 131 ordinal 18o575.)
4. Fiscalizacin de la Hacienda Pblica y de la ejecucin del presupuesto.
(Artculo 195576)
________________________________________________________
_______________
570 Hctor Fix Zamudio, citado en el <<Manual de Derecho Constitucional>>; pp.248.
571 Artculo 231 Inciso 1 de la Constitucin. "No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio
pblico."
572 Artculo 167 ordinal 3 de la Constitucin. "Corresponde al Consejo de Ministros; 3. Elaborar el proyecto de presupuesto
de ingresos y egresos y presentario a la Asamblea Legislativa, por lo menos tres meses antes de que se inicie el nuevo
ejercicio fiscal."
573 Artculo 131 ordinal 8 de la Constitucin. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 8 Decretar el Presupuesto de Ingresos
y Egresos de la Administracin Pblica, as como sus reformas."
574 Artculo 168 2a parte del inciso 1o. del ordinal 6 de la Constitucin. "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la
Repblica: El Ministro de Hacienda presentar adems, dentro de los tres meses siguientes a la terminacin de cada perodo
fiscal, la cuenta general del ltimo presupuesto y el estado demostrativo de la situacin del Tesoro Pblico y del Patrimonio
Fiscal".
575 Artculo 131 ordinal 18 de la Constitucin. "Corresponde a la Asamblea Legislativa: 18 Recibir el informe de labores que
debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros, y aprobarlo o desaprobarlo".
576 Artculo 195 de la Constitucin. "La fiscalizacin de la Hacienda Pblica en general y de la ejecucin del Presupuesto en
particular, estar a cargo de un organismo independiente del Organo Ejecutivo, que se denominar Corte de Cuenta de la
Repblica, y que tendr las siguientes atribuciones (...)".
4. MEDIOS SOCIALES DE PROTECCION

Estos instrumentos de control, hacen referencia al fenmeno de los grupos de

presin y partidos polticos, concretamente en la influencia que tienen en la
toma de las decisiones polticas. Al respecto, la Constitucin reconoce a
patronos y trabajadores privados el derecho de asociarse para la defensa de
sus intereses577; as como el derecho al paro y a la huelga 578.

Otra forma de posibilitar la participacin social en la defensa de la Constitucin

son la consulta popular y la <<formacin de consejos econmicos y sociales
para la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos
intermedios, ante los poderes pblicos, los cuales, como regla general estn
obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten>>.

5. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y PROCEDIMIENTO DIFICULTADO DE

REFORMA

Ambos mecanismos se encuentran vinculados con la tcnica jurdica; as la

supremaca -artculo 246 de la Constitucin- es la que posibilita, al establecer la
jerarqua normativa de la Constitucin, la existencia del control; y el
procedimiento dificultado de reforma, permite la reforma constitucional sin
poner en peligro la estructura fundamental del Estado prevista en la
Constitucin.

6. PROTECCION JURISDICCIONAL

El proceso jurisdiccional en general tiene por objeto realizar las previsiones

constitucionales. No obstante ese claro objeto se ha advertido que en muchos
casos ste no ha sido suficiente para realizar esa funcin, en virtud de ello es
que surge un tipo singular de procesos que no tienen el efn de sustituir al
proceso ordinario sino que reforzar la proteccin por ellos brindada 579. En ese
sentido se trata de procesos subsidiarios y no alternativos. En los siguientes
apartados se har referencia a este tipo especial de procesos.
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577 Artculo 47 de la Constitucin.
578 Artculo 48 de la Constitucin.

6.1 ORGANO COMPETENTE

Una de las grandes innovaciones de la Constitucin de 1983 580,581, en el mbito

jurisdiccional, es la creacin de la Sala de lo Constitucional como ente
incardinado en la estructura del rgano Judicial, concretamente en la Corte
Suprema de Justicia582, con la atribucin de conocer en forma exclusiva de los
procesos de inconstitucionalidad, amparo y habeas corpus o exhibicin
personal583 cuando el demandado sea de San Salvador 584 y las controversias
entre los rganos Legislativo y Ejecutivo en el procedimiento de formacin de
la ley y de las causas de prdida y rehabilitacin de los derechos del
ciudadano.

La Sala de lo Constitucional sustituy a la Sala de Amparos 585, pero dicha

sustitucin no se qued en el mbito nominal, sino que implic la creacin de
un tribunal con caracteristicas singulares, tanto desde una perspectiva orgnica
como competencial, pues es un ente jurisdiccional 586 con unas caractersticas
estructurales propias -diferentes a las de los otros tribunales- y con unas
competencias limitadas tanto materialmente como funcionalmente 587 588.

En virtud de ello, en este apartado se analizarn las caractersticas que

singularizan tanto orgnica como competencialmente a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
________________________________________________________
______________
579 "A estos fines sirve, como uno de sus elementos esenciales, el control de constitucionalidad de las disposiciones
infraconstitucionales, cuya mxima expresin, en el sistema salvadorea, se artcula por medio del proceso de
inconstitucionalidad, el cual radica, fundamentalmente, en un juicio de contraste entre normas. Ello se deriva de lo prescrito en
el art. 6 Pr. Cn., el cual seala como requisitos de la demanda: en el ord. 2, la identificacin de "la ley, el decreto o reglamento
que se estime inconstitucional"- lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucionalidad-; y, en el ord. 3,
que se cite "los artculos pertinentes de la Constitucin" que se estimen vulnerados por la disposicin o cuerpo normativo
impugnado -lo que, tambin doctrinariamente, se denomina parmetro de control-" Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de
20 de julio de 1999.
580 Decreto 38, publicado en el Diario Oficial nmero 234, tomo 281, del diecisis de diciembre de 1983.
581 Es oportuno tener presente que la Constitucin de 1983 fue creada posteriormente al golpe de estado del 15 de octubre de
1979, en el que se estableci una Junta Revolucionaria de Gobierno, que asumi -mediante Decreto- Ley nmero 1, publicado
en el Diario Oficial nmero 191, tomo 265 del 15 de octubre de 1979- adems de la potestad ejecutiva la legislativa.
582 Artculo 174 Cn. "La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder conocer y
resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus,
las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el art. 138 y las causas mencionadas en la
atribucin 7a del artculo 182 de esta Constitucin".
583 La Ley de Procedimientos Constitucionales es que incorpora esa dualidad en la denominacin, no obstante ello, la
Constitucin en los artculos 11 y 247 le denomina habeas corpus.
584 La Constitucin en su artculo 247 inciso 2 y la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 4, atribuyen
competencia a las Cmaras de Segunda instancia para conocer del habeas corpus cuando no residan -que no tengan su sede-
en la capital. Por otro lado, la misma Constitucin en la precitada disposicin atribuye competencia a la Sala para conocer en
revisin -que no es ms que apelacin- de la resolucin pronunciada por alguna Cmara que deniegue la libertad del
favorecido, siempre a peticin de parte.
585 La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia es creada mediante reformas a la Ley Orgnica del Poder Judicial
aprobadas en 1959. A dicha Sala se le atribuye principalmente, conocer de los procesos de amparo, la sustanciacin de los
procesos de inconstitucionalidad y la elaboracin del proyecto de sentencia respectivo, para que la Corte Suprema de Justicia
pronunciase la resolucin definitiva.
586 La Sala de lo Constitucional es un verdadero ente jurisdiccional, lo cual se pone de manifiesto en el conjunto de principios
que inspiran su configuracin y actuaciones, entre los que cabe mencionar -con efectos ilustrativos- : exclusividad -172 Cn.-;
independencia - 172 inc. 3 Cn.-; Juez Natural o legal -15 Cn.-; Juez Tcnico -176 Cn.-; imparcialidad - 186 inc.5 Cn.
587 Cuando se dice que limitadas material y funcionalmente, nos referimos, por un lado, a la competencia que por razn de la
materia -y no exclusivamente - tiene el tribunal: la constitucional; y por otro, a la concreta funcin de conocer de unos
determinados procesos y procedimientos.
588 En el aspecto competencial, se vuelve indispensable -para caracterizar a la Sala hacer nfasis en los aspectos
funcionales, ya que los materiales no la singularizan en su totalidad, pues todos los juzgados y tribunales tienen la potestad
tanto de controlar la constitucionalidad -en el caso concreto- de las leyes o disposiciones de los otros rganos en que fundan
sus decisiones como de inaplicarias en caso no aprueben el examen de constitucionalidad.

6.1.1 Aspectos Orgnicos.

Nmero de Magistrados. La Sala de lo Constitucional esta integrada -de

conformidad al artculo 174 inciso 2 Cn.- por cinco Magistrados designados
por la Asamblea Legislativa, uno de los cuales es el Presidente tanto de la Sala
como de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial 589. Por otro lado, el
artculo 11 de la Ley Orgnica Judicial establece que debe existir igual nmero
de suplentes, para el supuesto de que cualquiera de los propietarios no pudiera
integrar la Sala590.

Requisitos para ocupar el cargo. Nuestra Constitucin no contiene regulacin

especfica en lo relativo a los requisitos para optar al cargo de Magistrado de la
Sala de lo Constitucional, en virtud de ello, al ser los Magistrados de la Sala de
lo Constitucional miembros de la Corte Suprema de Justicia, les son exigibles
los mismos requisitos previstos en la Constitucin -artculo 176- a stos. Al
respecto la disposicin citada establece como requisitos, a saber: (1)
Nacionalidad. Ser salvadoreo por nacimiento. Este es el nico caso en el que
la Constitucin, al regular lo relativo a los requisitos subjetivos para optar a la
judicatura y magistratura, exige nacionalidad por nacimiento; 591 (2) Estado.
Estado reglar. Este requisito es una concrecin de las garantas subjetivas de
la jurisdiccin: la independencia e imparcialidad del juez. "Al exigir este
requisito se procura la separacin de los asuntos del Estado de los de la
Iglesia;592"; (3) Edad. Mayor de cuarenta aos. Este no es un requisito
autnomo, pues adems de tener la mencionada edad, se vuelve necesaria, ya
sea la experiencia judicial y profesional; (4) Tcnico. Abogado de la Repblica.
Este requisito es una manifestacin del principio de juez tcnico. Y es que la
funcin juzgadora debe ser realizada con sujecin al derecho objetivo y por
tanto debe ser el juez un profesional con conocimientos tcnicos en ste; (5)
Morales. Moralidad y competencias notorias; (6) Experiencia profesional o
judicial. Haber desempeado una Magistradura de Segunda Instancia durante
seis aos o una judicatura de Primera Instancia durante nueve, o haber
obtenido la autorizacin para ejercer la profesin de abogado por lo menos diez
aos antes de su eleccin; (7) Goce de derechos. Estar en el goce de los
derechos de ciudadano593.
________________________________________________________
_____________
589 Artculo 174 inciso 2 Cn. "La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea
Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin que le corresponda elegir Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y del rgano Judicial".
590 Criticable la regulacin que se hace respecto de los Magistrados Suplentes, para nuestro caso de la Sala de lo
Constitucional, pues la ley no efecta ninguna regulacin en cuando al orden de llamamiento de los mismos, lo cual puede
atentar contra el principio de Juez Natural o legal.
591 Esto se advierte de la simple lectura de los artculos 177, 179 y 180 Cn., los cuales regulan, respectivamente, los requisitos
para ser Magistrado de Cmara de Segunda Instancia, Juez de Primera Instancia y Juez de Paz.
592 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
593 El artculo 72 Cn. regula lo relativo a los derechos del ciudadano.

Inhabilidades. El artculo 178 Cn. regula lo relativo a las inhabilidades para

optar al cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fijando para tal
efecto, como criterio nico el del parentesco tanto por consanguinidad y
afinidad. As, no pueden ser Magistrados los cnyuges ni las parientes entre s,
comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de
afinidad.

Incompatibilidades. La Constitucin en su artculo 188 regula lo relativo a las

incompatibilidades con el cargo de Juez y Magistrado, utilizando para tal fin,
criterios profesionales y funcionariales . As, es incompatible con el cargo el
ejercicio de la abogaca y el notariado y la de funcionario de los otros rganos
del Estado. Excepto la de docente y la de diplomtico en misin transitoria.

Forma de eleccin y remocin594. La forma de eleccin y remocin de los

Magistrados de la Sala de lo Constitucional, es la misma que la del resto de
Magistrados que integran las otras Salas de la Corte Suprema de Justicia, es
decir que, la realiza la Asamblea Legislativa por votacin nominal y pblica; con
el vota favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos 595. No
obstante lo anterior, es preciso advertir que los Magistrados Propietarios y los
Suplentes de la Sala de lo Constitucional son los nicos que son designados
para una Sala en concreto, es decir como Magistrados Propietarios y Suplentes
de la Sala de lo Constitucional.596
________________________________________________________
_____________

594 Esta forma de eleccin de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional surgi con el objeto de lograr que la postulacin
y nombramiento de los Magistrados garantice su independencia e imparcialidad.
595 Artculo 131 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa: 19 Elegir por votacin nominal y pblica a los siguientes
funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo
Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica, Fiscal General de la Repblica, Procurador
General de la Repblica, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la
Judiciatura.
596 De hecho la Asamblea Legislativa al momento de elegir al resto de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia les
incorpora en una determinada Sala. No obstante esa prctica -no exigida por la Constitucin y leyes- los nicos Magistrados
Propietarios y Suplentes que deben ser electos para un Tribunal en concreto son los de la Sala de lo Constitucional. Ello
implica que, la Corte Suprema de Justicia en Pleno no se encuentra vinculada a la designacin que la Asamblea Legislativa
hace respecto de los Magistrados de las otras Salas y en ese sentido, puede alterarla.

Perodo de eleccin. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y en

concreto los de la Sala de lo Constitucional son electos por un perodo de
nueve aos, con la posibilidad de ser reelegidos. Por otro lado, existe un
sistema de renovacin progresiva de la Corte Suprema de Justicia por terceras
partes cada tres aos, perodo en el que en todo caso, se nombra Presidente
de la Sala de lo Constitucional. "Para justificar esta ampliacin en el plazo de
ejercicio de los magistrados y la adopcin del sistema de renovacin
progresiva, se expres que la ampliacin, por s sola, robusteca la estabilidad
en el cargo y dificultaba la coincidencia de tal perodo y el del Presidente de la
Repblica (que es de cinco aos, como antes lo era el de los magistrados) y
que, adicionalmente, para conjurar en forma definitiva tal riesgo, se dispona
que tales magistados se renovase por terceras partes cada tres aos y que
este sistema de renovacin progresiva, aada ventajas, dado que si adoptase
un sistema de renovacin total, al vencerse el plazo comn de ejercicio, se
llegara a la situacin inconveniente de que cada cierto lapso cabra la
posibilidad de que todos los magistrados estuviesen en perodo de adaptacin.
En cambio, el sistema de renovacin progresiva, permite que en todo momento
se cuente con magistrados experimentados que compensarn la inexperiencia
de los recin llegados y aade a esa experiencia las nuevas ideas de stos 597."

Procedimiento para la designacin. La eleccin de los Magistrados de la Sala

de lo Constitucional se hace de una lista de candidatos que hace el Consejo
Nacional de la Judicatura en los trminos que determina la ley del mismo, la
mitad de la cual provendr de los aportes de los entidades representativas de
los Abogados de El Salvador y donde debern estar representas las ms
relevantes corrientes del pensamiento jurdico 598.
________________________________________________________
_______________
597 Jos Albino Tinetti. "La Justicia Constitucional en El Salvador".
598 Artculo 186 inciso 2 Cn...

7. PROCESOS CONSTITUCIONALES
7.1 PROCESO DE AMPARO

En El Salvador, tomando la actual configuracin constitucional 599, legal600 y

jurisprudencial601 del amparo, podemos definirlo como el mecanismo procesal
que tiene por objeto dar una proteccin reforzada a los derechos de la persona
consagrados constitucionalmente, con excepcin del derecho de libertad
individual de toda persona, a la integridad y a la dignidad de las personas
derenidas ante la obstaculizacin de su ejercicio o ante violaciones actuales o
inminentes de los mismos.
________________________________________________________
________________
599 Artculo 247 inciso 1 Cn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia por violacin de los derechos que le otorga la presente Constitucin".
600 Artculo 12 inciso 1. LPrCn. "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, por violacin de los derechos que le otorga la Constitucin.
601 "El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del mismo es garantizar la realidad del
cumplimiento de los derechos constitucionales". Sentencia definitiva pronunciada en amparo 27-A-95, el uno de octubre de mil
novecientos noventa y seis. "El amparo es un proceso estructurado para la proteccin de derechos constitucionalmente
reconocidos, cuya promocin exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, los
cuales son el material y el jurdico". Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, del 4 de enero de 1999. "El objeto del
proceso de amparo es que se le imparta al quejoso la proteccin jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime
inconstitucional, y que especficamente viole los derechos que la Constitucin consagra, y no la revisin de las actuaciones de
autoridades o funcionarios que actan dentro de su competencia". Interlocutoria pronunciada en el amparo 15-99, del 14 de
enero de 1999. "El proceso de amparo es extraordinario en cuanto a la materia que conoce y tiende a proteger reforzadamente
los derechos que reconoce la Constitucin a las personas, pero no est estructurado para revisar desde una perspectiva legal
las actuaciones de los funcionarios o autoridades que actan dentro de su competencia. El amparo ha sido establecido por
nuestra Constitucin como un proceso cuya finalidad primordial es remediar las infracciones lesivas a los derechos
constitucionales que pudieren cometer las autoridades, funcionarios del Estado y cualquier otra persona, sea sta natural o
jurdica, que acte materialmente como autoridad", Interlocutoria pronunciada en el amparo 27-99, del 18 de enero de 1999.

De lo antes expuesto se puede advertir: (1) Que el amparo tiene como finalidad
dar una proteccin reforzada de los derechos, es decir, que no pretende
sustituir a los diferentes mecanismos que originariamente estn llamados a
realizar esa funcin sino que por el contrario, presupone la incoacin previa de
los mismos602; y, (2) Que en la configuracin actual de nuestro sistema de
proteccin, los derechos objeto de la misma son los reconocidos
constitucionalmente603. Ello no excluye que la Sala de lo Constitucional al
resolver un caso concreto604, ensanche el mbito material de proteccin,
especficamente a los derechos reconocidos en instrumentos internacionales
suscritos por El Salvador.

7.1.1 Legitimacin Procesal Activa.

Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales en su artculo 14 605, respecto

a la legitimacin procesal activa, acoge el principio de iniciativa a instancia de
parte agraviada, segn el cual la pretensin de amparo slo puede ser plateada
por la persona agraviada606, por s o por su representante legal607 o su
mandatario608.
________________________________________________________
_______________
602 Ello debe entenderse como subsidiaridad en relacin con los recursos ordinarios, no as con el sistema general de
proteccin, como sucede en el ordenamiento jurdico espaol.
603 En otros sistemas, tal es el caso del espaol, la proteccin a travs del proceso de amparo no es tan amplia, pues se
encuentra reducida a determinados derechos constitucionales. Al respecto el artculo 53.2 de la Constitucin espaola dispone:
"Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del
Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y,
en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el artculo 30".
604 Esa labor podra ser realizada a travs de la aplicacin de algunas normas principiales contenidas en la Constitucin, tal es
el caso de los artculos 1 y 2.
605 Artculo 14 inciso 1. LPrC. "La demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o por su
representante legal o su mandatario, por escrito y deber expresar (....)".
606 "Cuando la persona que ejercita la pretensin no alega su calidad de sujeto o persona agraviada, no est legitimado, ni
apto para poder promover y comparecer en el proceso de amparo." Interlocutoria pronunciada en el amparo 445-98, el 5 de
noviembre de 1998.
607 Artculo 41 C.C. "Son representantes legales de una persona, el padre o madre bajo cuya potestad vive; su tutor o curador
general; y lo son de las personas jurdicas las designadas en el artculo 546 C.C.".
608 El mandato es un contrato en el que una persona confa a otra la gestin de uno o ms negocios, que se hace cargo de
ellos por cuenta o riesgo de la primera. La persona que confiere el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario. (Ver artculos 1875 y siguientes del Cdigo Civil). Es de aclarar que, al
referirse el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al mandatario, hace referencia a la figura especfica del
procurador, el cual se define como la persona que, profesionalmente y teniendo la habilitacin legal exigida para ello,
representa a las partes ante los tribunales de Justicia. El procurador es, ciertamente, un mandatario de las partes, pero a esta
relacin de carcter interino y civil, se superpone un vnculo representativo, externo y procesal, que asume la mxima
importancia en relacin con esta figura. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Los requisitos de comparecencia
del mandatario en el proceso de amparo, se rigen por las reglas generales contenidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles,
el cual, en el artculo 98 y siguientes, seala el rgimen aplicable a los procuradores; y al efecto indica que la procuracin -esto
es, la aptitud de comparecer en un proceso en nombre de otra persona- slo puede ser ejercida por los sujetos especialmente
autorizados para ello por la Corte Suprema de Justicia (art. 100) y los abogados (art. 103)". Resolucin pronunciada en el
amparo 5-V-92, el 18 de agosto de 1992.

El amparo de acuerdo a lo antes expuesto, se promueve a instancia de la parte

agraviada, es decir, por aquella cuyos derechos constitucionales han sido
menoscabados, daados o perjudicados por el acto reclamado.

"La connotacin y el alcance jurdico del concepto de agravio no slo implica la

causacin de un dao, es decir, de un menoscabo patrimonial o no patrimonial,
o de un perjuicio; sino como cualquier afectacin cometida a la persona o a su
esfera jurdica; no limitndose el alcance de este trmino a los daos y
perjuicios de los que habla la legislacin civil. Si bien es cierto que la
Constitucin consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya violacin
se traduce en daos y perjuicios en el sentido que a estos palabras les da la
legislacin civil, tambin existen otros derechos, que por ciento son
mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como la libre expresin,
audiencia, juez natural, etc."609.

El agravio se compone de cuatro elementos bsicos, a saber: (1) Elemento

material u objetivo. Dao o perjuicio; agravio propiamente dicho, inferido a la
persona que lo recibe; (2) elemento subjetivo pasivo. Es la persona a quien
perjudica el agravio o se autoatribuye -como requisito de procedencia- la
violacin a un derecho constitucional610; (3) elemento subjetivo activo. Es el
sujeto de quien emana el acto capaz de ocasionar un agravio
constitucionalmente relevante; y (4) elemento jurdico o formal. Precepto
constitucional violado por el acto reclamado, y protegido por el amparo 611.

En cuanto a la naturaleza del agravio, como elemento subjetivo indispensable

para la configuracin de la pretensin de amparo, la jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional ha sostenido que tal debe ser personal, directo y
objetivo612.
________________________________________________________
_________________
609 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos, Tesis presentada para optar
al ttulo de Licenciados en Ciencias Jurdicas. Universidad Centroamericana" Jos Simen Canas", San Salvador, 1993,p.128.
610 "En el caso del proceso de amparo, la legitimacin de la pretensin se deriva del agravio real y efectivamente provocado a
la parte actora, en virtud del acto de autoridad que considera lesivo de sus derechos constitucionales; es decir, consiste en la
autoatribucin de un agravio por parte del peticionario que posibilita conceder la proteccin jurisdiccional que ste solicita.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 548-98, el 14 de diciembre de 1998.
611 En cuanto a los elementos del agravio la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La promocin del mismo exige la
existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurdico, entendindose por
el primero cualquier dao, lesin afectacin o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica,
y el segundo elemento jurdico - exige que el dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de las
garantas contempladas en la Constitucin.". Interlocutoria pronunciada en el amparo 36-R-94, el 18 de octubre de 1994.
612 En relacin con el agravio, la Sala de lo Constitucional en reiteradas resoluciones ha sostenido que tal "se constituye por la
concurrencia de dos elementos: el material y el jurdico, entendindose por el primero, cualquier dao, lesin, afectacin o
perjuicio que la persona sufra en forma personal y directa en su esfera jurdica; y el segundo -el elemento jurdico- exige que el
dao sea causado o producido en ocasin o mediante la violacin de los derechos constitucionales. En cuanto al mbito
temporal del agravio, este puede bifurcarse en dos tipos: actual y futuro. A su vez, el segundo puede ser -de manera ilustrativa
y no taxativa-: a) de futuro remoto, en el cual se relaciona aquellos hechos inciertos, eventuales, cuya produccin es
indeterminable; y b) de futuro inminente, en el cual se aluden hechos prximos a ejecutarse, y que se pueden verificar en un
futuro inmediato. Respecto del tipo de agravio de futuro inminente, es necesario aclarar que la alegacin y demostracin del
peligro inminente de dao corre a cargo del promotor del amparo, teniendo que demostrar la inminencia de forma tal que
autorice a este Tribunal a considerar ilusoria una reparacin ulterior y por ende prevenir toda lesin que, aunque no sea actual,
sea deducible del agravio; caso contrario cuando el actor no demuestre la inmediatez del dao a configurarse por el acto lesivo,
la pretensin se tendra que rechazar in limine litis, al deducirse que se trata de una mera probabilidad y no de una certeza
fundada de agravio, y es que, ante la falta de inminencia en el agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e
indeterminado. En cuanto agravio, el planteamiento de la pretensin sera conjetural e indeterminado. En cuanto a los efectos
del agravio, puede afirmarse que cuando el inters sea concreto, ste deber ser real, personal y directo, lo que implica que
quien promueva un proceso de amparo, debe alegar la titularidad del derecho subjetivo que estima violado, ya que
necesariamente tiene que haber sufrido en forma directa y personal los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama.".
Interlocutoria pronunciada en el amparo 546-98, el 4 de enero de 1999.

El carcter personal del agravio hace referencia a la singularidad o

determinacin de la persona -natural o jurdica- sobre quien recae ste. En ese
sentido, todos aquellos daos y perjuicios en que puede manifestarse el
agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden
reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando,
por tanto, la procedencia del amparo.

Adems de personal, el agravio debe ser directo, esto es, que el menoscabo de
derechos constitucionales originados por lo ley o por el acto de autoridad, debe
afectar, precisamente, al titular de tales derechos; por lo que no tendr carcter
de agravio la ofensa resentida por el tercero o por quien slo de modo reflejo,
resiente el perjuicio613.

Por otro lado, por el hecho de que los bienes jurdicos de un sujeto son algo
real, de existencia ontolgica, la afectacin de stos debe participar de su
naturaleza real, a fin de que sea susceptible de reparacin por el derecho. En
consecuencia, cuando los daos y perjuicios que una persona pueda sufrir en
su esfera jurdica no afectan de una manera real a sta, no puede decirse que
exista un agravio en el sentido jurdico del concepto 614.

"La existencia de un agravio es un elemento indispensable para la

configuracin del inters, pues, siendo ste ltimo, la posicin favorable a la
satisfaccin de una necesidad -la cual, para este caso como las consecuencias
que produce el agravio- se puede concluir que, al no surgir ste, no podemos
hablar de inters, pues su objeto, la necesidad, no ha surgido; an cuando sea
susceptible de configurarse en pocas ulteriores. En consecuencia, aquellas
posibilidades o eventualidades de que una autoridad estatal cause un perjuicio
al demandante, sin que la produccin de aquel sea inminente o pronta a
suceder, no pueden estimarse como integrantes del concepto de amparo. 615"
________________________________________________________
________________
613 Octavo A. Hernndez, citado por Francisco Bertrand Gallindo y otros, Manual de Derecho Constitucional; p.379-380.
614 Ignacio Burgoa, El juicio de amparo; p.270-271.
615 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.130.

7.1.2 Legitimacin Procesal Pasiva.

El inciso segundo de la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone que la

pretensin de amparo puede plantearse contra toda clase de acciones u
omisiones de cualquier autoridad616, funcionario del Estado o de sus rganos
descentralizados 617 y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de
lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su
ejercicio.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, ha

jugado un papel fundamental para delimitar la legitimacin procesal pasiva en
el proceso de amparo, pues por un lado, ha abierto la posibilidad de que
algunos particulares618 sean sujetos pasivos en el proceso; y por otro, ha
aclarado lo relativo a la posibilidad de demandar a las otras Salas de la Corte
Suprema de Justicia.
________________________________________________________
________________
616 Autoridad se define como "Aquel rgano investido de facultades de decisin o ejecucin cuyo desempeo, conjunto o
separado, produce la creacin, modificacin o extincin de situaciones generales o especiales, jurdicas o fcticas, dadas
dentro del Estado o en su alteracin o afectacin, todo ello en forma imperativa". Ignacio Burgoa, "El juicio de amparo";p.190.
617 "La descentralizacin corresponde a un modo de administracin en el cual se reconoce a los entes descentralizados una
personalidad jurdica propia, distinta de la del Estado y un poder de decisin que corresponde a los rganos del ente.
Descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad jurdica, una parte de las atribuciones que corresponden al
ente central, crendose un nuevo ente independiente de aqul. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le
confieren una cierta libertad de accin y los correlativos poderes de iniciativa y decisin. Garca Trevijano Fos, citado por
Manuel Mara, Dez, "Manual de Derecho Administrativo", tomo I; Plus Ultra, Buenos Aires, 1980; pp.132.
618 "Este Tribunal ha sostenido anteriormente que procede la pretensin de amparo contra actos de particulares cuando stos
se encuentren, de derecho o de hecho, en una posicin de poder frente a la cual no existan mecanismos judiciales o
administrativos de proteccin, o existiendo resulten insuficientes para garantizar los derechos que protege el proceso de
amparo. En virtud de lo anterior, esta Sala ha sostenido que la pretensin de amparo contra actos de particulares es
procedente si rene los siguientes requisitos: (a) que el particular responsable del acto se encuentre en una posicin de poder;
y, (b) que no existan mecanismos judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza o bien, que los que
existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del afectado. En consecuencia, este Tribunal considera
necesario establecer, como en ocasiones anteriores, que el incumplimiento de alguno de los anteriores requisitos en relacin a
la pretensin de amparo contra un particular, infiere la procedencia del sobreseimiento. Por el contrario, cuando la pretensin
rene los requisitos mencionados, se posibilita el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestin planteada en la demanda,
mediante sentencia definitiva". Interlocutoria pronunciada en el amparo 107-97, el 23 de noviembre de 1998.

En relacin con la posibilidad de que particulares sean sujetos pasivos de la

pretensin de amparo, la Sala de lo Constitucional ha exigido la concurrencia
de dos requisitos fundamentales, a saber: (a) que el particular responsable del
acto se encuentre en una posicin de poder; y, (b) que no existan mecanismos
judiciales o administrativos de proteccin frente a actos de esa naturaleza o
bien, que los que existan sean insuficientes para garantizar los derechos
constitucionales del afectado.

Por otro lado, de la confusa redaccin del inicio segundo del artculo 12 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales se podra desprender que slo la Sala
de lo Contencioso Administrativo se encuentra en posibilidad de ser sujeto
pasivo de la pretensin de amparo. Al respecto existen reiterados supuestos en
los que la Sala de lo Constitucional ha conocido de pretensiones en las que los
sujetos pasivos han sido las Salas de lo Civil y Penal 619, sealando adems, la
imposibilidad de conocer de pretensiones incoadas contra la misma Sala de lo
Constitucional620.
________________________________________________________
________________
619 Entre ellas se puede mencionar las sentencias pronunciadas en los amparos 28-R-94 y 1-C-94.
620 "Al constituir la Sala de lo Constitucional el intrprete supremo de la Constitucin, ninguna autoridad puede conocer de un
acto emanado de ella, por cuanto existe -como lgica consecuencia de la previa labor de anlisis constitucional- la presuncin
iure et de iure que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitucin, estn
ajustadas a stas; en consecuencia, no es posible promover una pretensin de amparo contra una resolucin que goza de la
certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...) En nuestro pas no existe norma legal que
disponga expresamente sobre la procedencia o improcedencia de una pretensin de amparo contra una resolucin dictada en
un juicio de tal clase, y es que no es necesario la formulacin o declaracin de una regla que esencialmente forma parte de una
institucin. La recepcin del concepto de control de la constitucionalidad, implica admitir la inimpugnabilidad de una decisin
definitiva del rgano encargado de tal control (...) Finalmente, desde un punto de vista prctico, la promocin de una accin de
amparo contra una resolucin de amparo, resulta perjudicial para la seguridad jurdica, contemplada en el artculo 2 de nuestra
Ley Fundamental. Sobre este tpico, el tratadista Ignacio Burgoa refiere: "Se vera seriamente comprometida la estabilidad o
seguridad jurdica, a cuya consecucin tienden todos los procesos, si en materia de amparo contra las resoluciones recadas
en ella, fuera dable interponer, a su vez, la accin constitucional. De esta guisa, la resolucin de las cuestiones constitucionales
que se ventilen en los juicios de amparo se vera indefinidamente aplazada, debido a la incesante promocin de amparos
contra sentencias o provedos recados en aqullos; podramos suponer, en ese caso, una cadena sin fin de juicios de amparo,
en la que cada uno de ellos fuese la impugnacin del inmediato superior, lo cual no solo menoscabara considerablemente la
seguridad jurdica...". Interlocutoria pronunciada en el amparo 53-S-91, el 25 de noviembre de 1991.

7.1.3 Otros Sujetos Intervinientes.

Adems de los sujetos activos y pasivos de la pretensin de amparo, existen

otros sujetos que intervienen en el proceso, tal es el caso del Fiscal General de
la Repblica a travs del llamado Fiscal de la Corte, quien interviene en
defensa de la constitucionalidad621; en ese sentido, su actuacin, a diferencia
del actor y la autoridad demandada, se encuentra vinculada a velar por el
cumplimiento de la Constitucin y no a la obtencin de una posicin favorable
dentro del proceso de amparo.

Existe la posibilidad de que intervengan en el proceso los llamados terceros. Al

respecto el artculo 16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece
que podr intervenir en el proceso el tercero a quien beneficie la ejecucin del
acto622, es decir, aquel a quien el acto reclamado lejos de perjudicarle -como
sucede con el actor del amparo- le favorece. No obstante que la ley slo prev
la intervencin del tercero beneficiado con la ejecucin del acto reclamado, la
jurisprudencia de la Sala ha establecido que cabe tambin la posibilidad de que
intervengan otros terceros como aquellos a quienes perjudica la ejecucin del
acto reclamado.

7.1.4 Actos que Pueden ser Impugnados Va Amparo.

La pretensin de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones 623

o simple actuacin material que vulnere derechos consagrados en la normativa
constitucional. De lo anterior se han denvado los supuestos de procedencia
que a continuacin se citan, o saber:
________________________________________________________
______________
621 Artculo 17 LPrCN. "El Ministerio Pblico intervendr en el juicio en defensa de la constitucionalidad".
622 Artculo 16 inciso 2. LPrCN. "Podr tambin mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecucin del acto
reclamado, y tomar el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningn motivo".
623 "Se entiende que existe omisin impugnable cuando quien, hallndose vinculado por una obligacin de hacer o por una
prestacin determinada, al incumplirla impide el ejercicio de uno de tales derechos". Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional
en El Salvador";
(a) Contra resoluciones judiciales. El amparo procede en estos casos cuando la
resolucin judicial vulnere algn derecho reconocido en la normativa
constitucional, ya sea mediante la aplicacin de una disposicin
inconstitucional624 o una actuacin jursdiccional.

(b) Contra leyes y otras disposiciones de carcter general, impersonal y

abstracto. Este tipo de amparo se denomina en nuestra jurisprudencia amparo
contra ley autoaplicativa625, pues se trata de normas jurdicas que su sola
vigencia vulnera derechos reconocidos en la normativa constitucional, es decir,
se produce la violacin a derechos constitucionales sin necesidad de un acto
aplicativo o "sin que sea preciso que otras normas o actos las desarrollen o
hagan aplicables al perjudicado626".

(c) Contra actos administrativos. Comprende las acciones u omisiones

administrativas de los funcionarios pblicos que violen derechos
constitucionales o que obstaculicen su ejercicio 627.
________________________________________________________
_______________
624 En relacin con el amparo mediante el cual se ataca un acto derivado de la aplicacin de una ley inconstitucional -llamado
por la jurisprudencia amparo contra ley heteroaplicativa- la Sala de lo Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido:
(...) y el segundo, que es el caso que nos atae, procede contra aquellos actos de aplicacin de una disposicin general que,
siendo lesiva de derechos consagrados en la normativa constitucional, al requerir necesariamente -para que la ley pueda
efectivizarse- de un acto de aplicacin posterior por parte de alguna autoridad para producir sus consecuencias jurdicas, dicho
acto deviene en inconstitucional. En realidad, en el segundo caso, y tal como se expres en las sentencias del 24 de noviembre
de 1995 y del 28 de mayo de 1997, <<(....) slo por el uso de un sincdoque es que resulta lgica y gramaticalmente correcto
hablar de amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en s considerada, como regla que crea, modifica o extingue
situaciones jurdicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta la esfera jurdica particular,
determinada mediante aplicacin individual del precepto legal (....)>>. En relacin con la procedencia del amparo contra actos
de aplicacin de una ley heteroaplicativa, tambin en dichas sentencias se precis: el amparo contra leyes es prcticamente un
medio de desaplicacin de un precepto reputado como inconstitucional -segn lo seala el profesor Ignacio Aguilar Alvarez y de
Alba en su obra <<El Amparo contra Leyes>>- pues, al limitarse a hacer una declaracin particular (la declaratoria de
inconstitucionalidad de una ley de modo general y obligatoria es objeto del proceso de inconstitucionalidad), ordena la
desaplicacin en los casos de leyes heteroaplicativas o no aplicacin en caso de leyes autoaplicativas (....)>>. Sentencia
pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
625 Sobre esa especial caracterizacin del proceso de amparo, la jurisprudencia nacional haba distinguido entre amparo
contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, entendiendo que el primero procede contra una ley o norma general que es
directamente operativo, en el sentido que no precisa de ningn acto posterior de ejecucin o aplicacin, sino que produce,
desde su sola promulgacin, efectos jurdicos (...)". Sentencia pronunciada en el amparo 117-97, el 17 de diciembre de 1997.
626 Jos Albino Tinetti, "Justicia Constitucional en El Salvador";
627 "La actividad administrativa est compuesta por una serie de actuaciones, mediante las cuales se cumple con el fin
primordial del Estado, cual es satisfacer el inters general. Dichas actuaciones consisten en actos que determinan situaciones
jurdicas para casos individuales. En este sentido, puede decirse que, el acto administrativo es una declaracin unilateral de
voluntad destinado a producir efectos jurdicos, individuales y concretos en cumplimiento a los fines colectivos del Estado. Al
respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sealado que <<el acto administrativo se tipifica por los siguientes
atributos: (a) el constituir una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual, no material, que toma
para su expresin y comprensin datos simblicos de lenguaje hablado o escrito y signos convencionales; (b) el de constituir
una declaracin unilateral, ya que la emanacin y contenido de la declaracin depende de un solo sujeto de Derecho: el Estado
o ente pblico, excluyndose, por consiguiente, del concepto de un acto administrativo a los contratos, que tienen un rgimen
jurdico especfico; (c) el de constituir una declaracin emitida en ejercicio de la funcin material administrativa,
comprendindose, por tanto, todos aquellos actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa sin importar el rgano que
acta; (ch) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos, es decir, que crea derechos u obligaciones para
ambas partes: la administracin y el administrado; y (d) el de constituir una declaracin que produce efectos jurdicos en forma
directa e inmediata, ya que tales efectos surgen del acto mismo y no dependen de la emanacin de un acto posterior>>
(Proceso 67-A-92). Para que un acto administrativo sea considerado plenamente vlido y eficaz deben concurrir
simultneamente un conjunto de requisitos esenciales establecidos en las leyes o reglamentos para que aqul nazca a la vida
jurdica. La mayora de autores coinciden en sealar que el acto administrativo, segn su naturaleza, rene las siguientes
caractersticas: (1) que el acto administrativo declare derechos subjetivos a favor de los administrados; (2) que el acto
administrativo sea regular, es decir, que goce de la presuncin de legitimidad; (3) que el acto administrativo sea ejecutorio,
consistente en que, por medio de la actividad administrativa aqul se ejecuta sin necesidad que otro rgano concurra para la
realizacin de sus fines; y (4) que el acto administrativo goce de estabilidad. En el caso objeto del presente estudio, nos
interesa abordar el primero de estos requisitos, a fin de examinar si el acto reclamado resulta ajustado a la Constitucin o
violatorio de la misma. En cuanto a los actos administrativos, stos pueden crear derechos subjetivos a favor de los
administrados o afectar los intereses legtimos de stos. Los actos administrativos generadores de derechos surgen como
consecuencia de las relaciones entre el estado y los administrados; imponindole a la administracin el deber de cumplir con
determinadas prestaciones. Sobre el particular, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez en la obra <<Curso de
Derecho Administrativo>> sealan que <<la figura de los derechos subjetivos se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho
de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o
deberes, en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin, figura que es aplicable en todo su
alcance en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administracin como en favor de los Administrados, el cual pude ser,
en efecto, titular de derechos de esa naturaleza frente a la Administrados, el cual pude ser, en efecto, titular de derechos de
esa naturaleza frente a la Administracin por lo menos en tres supuestos tpicos: (a) Derechos de naturaleza patrimonial; (b)
Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, en favor de una persona determinada; y (c)
Situaciones de libertad invididual articuladas tcnicamente como derechos subjetivos>>.". Sentencia pronunciada en el amparo
36-S-96, el 17 de julio de 1998.

(d) Decisiones del Tribunal Supremo Electoral. El artculo 208 de la

Constitucin al definir al Tribunal Supremo Electoral como la "autoridad
mxima" en materia electoral, establece la posibilidad de impugnar sus
decisiones por infraccin a la Constitucin y por violacin a los derechos
reconocidos en la misma628.

7.1.5 Actos Procesales de Iniciacin.

La demanda de amparo podr presentarse por la persona agraviada, por s o

por su representante legal o su mandatario, por escrito, en el cual deber
expresar: (1) Elemento subjetivo. Este requisito se concreta en la expresin del
nombre, edad, profesin u oficio y domicilio del demandante -elemento
subjetivo activo- y, en su caso, los de quien gestione por l. Si el demandante
fuere una persona jurdica, adems de las referencias personales del
apoderado, se expresar el nombre, naturaleza, y domicilio de la entidad; la
autoridad o funcionario demandado -elemento subjetivo pasivo-; y se expresen
las referencias personales del tercero a quien benefici el acto reclamado, caso
de que lo haya; y (2) Elemento objetivo. Se pretende mediante la exigencia de
este requisito que, se singularice el acto contra el que se reclama; se seale el
derecho protegido por la Constitucin que se considera violado u obstaculizado
en su ejercicio; se haga una relacin de las acciones u omisiones en que
consiste la violacin; y el lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de
quien lo hiciere a su ruego.

Se presentar en la Secretara de la Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia; pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la
sede del Tribunal, tambin podrn presentarla ante un Juez de Primera
Instancia, quien identificar al demandante y har constar esta circunstancia al
pie del escrito de demanda en la nota en que se exprese el da y hora de su
presentacin. Esta nota ser firmada por el Juez y Secretario, y sellada, se
remitir la demanda por correo certificado a la Secretario de la Sala, en el
mismo da o a ms tardar, en el da siguiente de haberse recibido.
________________________________________________________
______________
628 "Tal ente estatal se denomina Tribunal Supremo Electoral, el cual es la autoridad mxima en materia electoral, y posee una
independencia funcional que se manifiesta en un grado absoluto de autonoma tcnica y administrativa; pues dicho ente no
est supeditado a rgano de gobierno alguno para la toma de decisiones concernientes a la materia electoral y ello es garanta
de su ejercicio; sin embargo, no significa que las mismas y las de ndole administrativo que tome, no puedan ser revisadas
ambas desde un punto de vista constitucional. Por estas razones, el rgimen constitucional del Tribunal Supremo Electoral
-artculos 208-210 de nuestra Constitucin- se concret expresamente en una ley especial que regula todo lo concerniente a la
recepcin, recuento y fiscalizacin de los votos y dems actividades permanentes concernientes al sufragio: Cdigo
Electoral.".Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.

Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el
curso del proceso, se acompaar una copia firmada de los mismos. La Sala
formar con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones
que provea, una pieza por separado, la cual tendr igual valor que los
originales en los casos de extravo o prdida del respectivo expediente.

Recibido el escrito de demanda, la Sala deber efectuar el juicio de

admisibilidad, mediante el cual constatar la concurrencia de los requisitos
esenciales de la demanda629, en ese sentido, se trata de juicio formal, de
verificacin y no de evaluacin de los requisitos. Con este juicio se pretende
constatar que en la demandada se encuentren aquellos requisitos que permitan
en un momento posterior conocer la pretensin de amparo -objeto del proceso-.

Como resultado del juicio de admisibilidad la Sala puede formular una

prevencin a la parte actora por el incumplimiento de uno o ms requisitos
esenciales de la demanda, la cual deber evacuar en el plazo de tres das
hbiles630 contados a partir del da siguiente de la notificacin, caso contrario,
declarar inadmisible la demanda de amparo 631. En caso la demanda supere el
juicio de admisibilidad, es decir, una vez constado que en la misma se
encuentran plasmados sus requisitos esenciales, se efecta el juicio de
procedencia, que no es ms que el anlisis de cada uno de esos requisitos. Se
trata de un juicio cualitativamente superior al de admisibilidad, pues esos
requisitos cuya concurrencia se constat ahora son evaluados a efecto de
determinar la eficaz configuracin de la pretensin. Si efectuado el juicio de
procedencia el Tribunal advierte que, no obstante haberse cumplido los
requisitos exigidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, stos no son
los adecuados para configurar la pretensin de amparo 632, la declarar
improcedente633; caso contrario admitir la demanda634, lo cual implica la
continuacin del proceso.

7.1.6 Actos Procesales de Desarrollo.

En el mismo auto de admisin la Sala de lo Constitucional debe resolver sobre

la suspensin del acto contra el que se reclama, -lo cual puede ordenarse an
de oficio- pedir informe a la autoridad demandada, el cual deber rendirlo
dentro del plazo de veinticuatro horas. En dicho informe la autoridad
demandada deber pronunciarse sobre la certeza de los hechos que se le
atribuyen. El hecho de que la autoridad no rinda el informe dentro del plazo
legal, har presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la
suspensin635.
________________________________________________________
______________
629 A partir de la concepcin antiformalista del proceso, que no es ms que una manifestacin del derecho de acceso a la
justicia, se hace la diferencia entre requisitos esenciales y no esenciales. Los requisitos esenciales son aquellos indispensables
para conocer el objeto del proceso, para este caso, la pretensin de amparo; por ello su cumplimiento se vuelve indispensable.
Los requisitos no esenciales son requisitos accesorios, que si bien tiene alguna relevancia, su incumplimiento no impide la
tramitacin eficaz del proceso.
630 En los procesos constitucionales, de conformidad al artculo 5 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, los plazos
procesales comprendern nicamente das hbiles, "sern perentorios e improrrogables".
631 El artculo 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, regula lo relativo a la admisin; formulacin de prevenciones y
declaratoria de inadmisibilidad. En relacin con estos aspectos la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en los siguientes
trminos: "En efecto, en relacin a la inadmisibilidad, puede decirse que, si al momento de la presentacin de la demanda, esta
Sala se percata que adolece de vicios, es decir, que no cumple con los requisitos formales establecidos en el artculo 14 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales, de conformidad a su artculo 18, debe de prevenirse al actor para que subsane dichos
vicios, cuando sean de hecho y no derecho y cuando sean formalismos que, por su naturaleza, no puedan omitirse para seguir
conociendo el caso; de no hacerlo o hacerlo extemporneamente, la demanda se declara inadmisible in limine litis.
Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
632 En virtud de lo anterior, esta Sala estima que, de acuerdo a la Ley de Procedimientos Constitucionales, artculos 12, 13 y
14, las causales de improcedencia de la pretensin de amparo, de manera ilustrativa y no taxativa, son: pretensin dirigida
contra particulares cuando sus actuaciones no estn vinculadas con ningn supuesto amparable de acuerdo al espritu del
constituyente; cuando la pretensin pueda subsanarse dentro del respectivo proceso o procedimiento a travs de medios
impugnativos-, cuando la pretensin se funde en derechos tutelados por el habeas corpus; y cuando la pretensin se funde en
asuntos puramente judiciales o administrativos. Interlocutoria pronunciada en el amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
633 Tanto la declaratoria de inadmisibilidad como de improcedencia son formas anormales de terminacin del proceso, sin
embargo, los efectos que producen una y otra son distintos. As, la declaratoria de inadmisibilidad no impide el nuevo
planteamiento de la demanda, pues la pretensin contenida en ella no ha sido an del conocimiento del Tribunal; por el
contrario, la declaratoria de improcedencia s impide la nueva incoacin de la pretensin, pues tal declaratoria es consecuencia
del su conocimiento liminar. La Ley de Procedimientos Constitucionales establece la posibilidad de rechazar la demanda de
amparo, y la pretensin implcita en ella, cuando sta y aqulla adolezcan de vicios en su fundamentacin y en su proposicin.
Dichos rechazos pueden verificarse in limine litis -al inicio del proceso- o in persequendi litis -en el desarrollo del proceso-. Si es
liminamente, existen dentro del procedimiento para satisfacer las pretensiones constitucionales de amparo, dos especies: la
inadmisibilidad y la improcedencia. ...Y si es en la prosecucin del proceso, a travs de la figura del sobreseimiento (....)>>.
<<Los efectos de este rechazo pueden resumiese as: la declaratoria de inadmisibilidad implica que la pretensin del actor no
pudo ser examinada por incumplimiento de las formas establecidas para la presentacin de la demanda -omisin de
requisitos-, por lo que con tal rechazo la pretencin constitucional queda a salvo, pudiendo volverse a presentar a travs de
otro proceso. En relacin a la improcedencia, puede decirse que el al momento de la presentacin de la demanda, esta Sala se
percata -por ser manifiestos- que la pretensin contenida en ella adolece de vicios, esta debe de declararse improcedente in
limine litis, sin posibilidad de subsanar los mismos, pues existe imposibilidad absoluta de juzgar el caso planteado desde el
punto de vista constitucional>>. <<(....) Los efectos de este rechazo son distintos a los efectos del anterior, as: la declaratoria
de improcedencia implica que la pretensin no puede ser examinada desde el punto de vista constitucional, es decir, por haber
imposibilidad absoluta de esta Sala de conocer lo pretendido, no pudiendo volverse a presentar la pretensin en los mismos
trminos dentro del proceso en el cual fue rechazada, ni en ningn otro proceso de amparo.>> Interlocutoria pronunciada en el
amparo 251-98, el uno de septiembre de 1998.
634 An cuando lo congruente -por tratarse de juicios que se realizan en momentos y sobre objetos distintos- sera admitir-
sera admitir a trmite la demanda y declarar la procedencia de la pretensin, en la prctica se pronuncia una sola resolucin
admitiendo la demanda, la cual lleva implcita la declaratoria de procedencia de la pretensin de amparo.
635 Artculo 84 L Pr.Cn. "Todo funcionario que en el trmino legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrir en una
multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal".

Recibido el informe o transcurrido el plazo legal sin que el demandado lo

rindiere, se mandar or en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la
contestacin del Fiscal o sin ella, la Sala resolver sobre la suspensin,
decretndola o declarndola sin lugar -en el supuesto que no la haya decretado
en el auto de admisin- confirmando o revocando la provisional, si la hubiere
decretado.

En el mismo auto que resuelve sobre la suspensin, debe pedirse un segundo

informe a la autoridad demandada, quien deber rendirlo en el plazo de tres
das, detallando los hechos con las justificaciones pertinentes, certificando
aquellos pasajes que justifiquen la constitucionalidad del acto.

Transcurrido el plazo mencionado, independientemente de haber recibido o no

el informe, iniciar la etapa de traslados en el orden siguiente: primeramente al
Fiscal de la Corte, luego al actor y despus al tercero, si lo hubiere. Cada uno
de los intervinientes tiene tres das para alegar lo conducente. Se hace la
salvedad de que en el caso que fueren varios los terceros no se les dar
traslado sino audiencia comn por tres das; siendo necesario que ellos, o en
su defecto el Tribunal, designe un representante entre ellos 636.

Si a criterio de la Sala es necesario, despus de haber concluido los

procedimientos antes mencionados, el proceso se abre a pruebas por el plazo
de ocho das. En la etapa probatoria no se admite ni compulsa, salvo excepcin
legal637, ni pedir posiciones a la autoridad demandada 638. Finalmente, como
acto de desarrollo al concluir el plazo probatorio, se ordena la segunda etapa
de traslados639, en primer lugar al Fiscal, a las partes y tercero, si lo hubiere,
por el plazo de tres das.640
________________________________________________________
_______________
636 Artculos 27 y 28 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
637 La excepcin la encontramos en el artculo 83 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el que al respecto seala: "Si
el funcionario o autoridad no ordenare dentro del trmino respectivo extender la certificacin pedida, o no la extendiere en un
trmino prudencial que se le seale, incurrir en una multa de veinticinco a cien colones por cada infraccin, y la parte
respectiva har manifestacin en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El
Tribunal en tal caso, ordenar la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificacin hubiere sido denegada o
retardada, aunque ya haya transcurrido el trmino probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva".
638 Artculo 29 inciso 3. LPrCn. "Se prohiben las compulsas salvo en el caso del Art. 83. En ningn caso podr pedirse
posiciones a la autoridad o funcionario demandado".
639 En recientes resoluciones la Sala de lo Constitucional, previa audiencia a las partes, ha omitido esta etapa de traslados en
los supuestos en los que ninguna de las partes haya aportado medios probatorios en el plazo legal, partiendo de la idea que
con los mismos se pretende dar oportunidad a las partes de hacer alegaciones respecto a la prueba aportada en el desarrollo
del proceso.
640 Artculo 30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.1.7 Actos Procesales de Conclusin.

Las formas de terminacin del proceso de amparo son el sobreseimiento

-forma anormal de terminacin- y la sentencia definitiva -forma normal-.

El proceso de amparo terminar por sobreseimiento, en los casos siguientes:

(1) por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptacin del
demandado; (3) por advertir el Tribunal que la demanda se admiti en
contravencin con los artculos 12, 13 y 14, siempre que no se tratare de un
error de derecho; (4) por no rendirse la prueba sobre la existencia del acto
reclamado, cuando aquella fuere necesaria; (5) por haber cesado los efectos
del acto reclamado; y (6) por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado
afectare nicamente a su persona.

En cuanto a la terminacin normal del proceso de amparo, se distinguen dos

tipos de sentencias: (1) sentencia que concede el amparo o estimatoria de la
pretensin; y (2) sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la
pretensin.

(1) La sentencia que concede el amparo o estimatoria de la pretensin, tiene

por objeto restituir, mantener o conservar al agraviado en el pleno goce del
derecho constitucional que le fue violado, cuando el acto reclamado sea de
carcter positivo641; y cuando sea de carcter negativo, el efecto del amparo
ser obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar los
derechos constitucionales del agraviado642.
________________________________________________________
_______________

641 "La restitucin, mantenimiento o conservacin que debe realizarse cuando el acto reclamado es de carcter positivo,
depender que si el acto reclamado haya producido o no sus efectos. As, cuando el acto reclamado no haya originado an la
contravencin, sino que sta haya permanecido en potencia, por haber sido oportunamente suspendidos, la mencionada
restitucin, mantenimiento o conservacin, consistir en obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho constitucional
amenazado. Cuando la contravencin est ya consumada, el efecto de la sentencia que concede el amparo al quejoso estriba
en obligar a la autoridad responsable a hacer efectivo en su favor el derecho constitucional violado, constriendo aquella a
invalidar todos aquellos actos que hayan implicado la violacin y los que sean su consecuencia, as como realizar los que
hagan efectiva la garanta infringida". Ana Patricia Hernndez Reyes y otros,......."Proteccin Constitucional de los Derechos
Humanos"; p. 144. En relacin con los supuestos en que el acto reclamado no se ha consumado la Sala de lo Constitucional ha
sostenido: "De conformidad al Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el efecto restitutorio de la sentencia que
concede el amparo consiste en ordenar a las autoridades demandadas que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban
antes del acto reclamado; con el propsito de lograr cumplir, por un lado, la tutela de la Constitucin; y, por otro, el
restablecimiento del derecho violado; lo cual no ha de entenderse nicamente desde el punto de vista puramente fsico, sino
que ste puede ser tambin de carcter jurdico o patrimonial. Pero en vista que, en el presente caso, no se efectu el pago de
las cantidades determinadas en las plizas de alcance, puede decirse que el acto reclamado no fue ejecutado
irremediablemente y, en consecuencia, el efecto restitutorio deber concretarse en dejar sin efecto las plizas de alcance, de
fechas veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco; y, las resoluciones emitidas por la Direccin General de la Renta
de Aduanas, pronunciadas el diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete, en que se confirmaron dichas plizas a
cargo de los demandantes, y as deber consignarse en el fallo.". Sentencia de amparo 376-97 acumulado 377-97;378-97, del
6 de enero de 1999.
642 "El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales seala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el
amparo, es decir, el efecto restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el
restablecimiento del orden constitucional violado y la reparacin del ao causado. Reconocida por este tribunal la existencia de
un agravio personal y directo al demandante, la consecuencia natural y lgica es la de reparar el dao causado, restaurando
las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecucin del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado
en el pleno uso y goce de sus derechos violados. En el presente caso existe la peculiaridad que el cargo de Superintendente
General de Electricidad y Telecomunicaciones es un cargo pblico a plazo. Al respecto, y desde la perspectiva expuesta
previamente, debe entenderse que la estructura orgnica del Estado responde al inters pblico y que el perodo de siete aos
de ejercicio en el cargo ha sido establecido para que el funcionario pueda cumplir sus atribuciones con entera libertad de
iniciativa y criterio, debiendo ajustar sus actuaciones a la Constitucin y leyes, y no sujeto a presiones de toda ndole, lo que
puede lograrse esencialmente mediante el derecho a la estabilidad en el cargo, o, como ya se haba dicho, a impedir la
separacin de la funcin pblica que desempea por la mera voluntad del rgano, por el mero arbitrio o capricho de quien tiene
autoridad para destituirle. Esa es la teologa constitucional de la consagracin del plazo para el ejercicio del cargo, el que
produce dos consecuencias: por un lado, la obligacin de desempear el cargo que se acepta realizando las atribuciones que
la Constitucin y las leyes sealen; y, por otro lado, como concrecin de la estabilidad en el cargo, surge a favor del funcionario
el derecho a mantenerse en el cargo durante el plazo por el cual fue electo. Teniendo en cuenta el sentido de los perodos de
los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el
cargo. Por otro lado, consecuencia de la destitucin que padeci el demandante es que dej de percibir los salarios que le
correspondan en razn del cargo. Tal perjuicio es un dao inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones
aritmticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitucin hasta la fecha de la presente
sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la
peculiaridad que la afectacin a la esfera jurdica del demandante se suscit mediante violacin al derecho constitucional de
audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no depende administrativamente el pago de salarios del demandante; es
decir, el acto violatorio de la Constitucin afect la relacin de servicio entre el actor y la SIGET, pues el Superintendente no
depende administrativamente de la Presidencia de la Repblica. Esto significa que los salarios que corresponden al seor de
Sola Wright estaban contemplados en el presupuesto de la SIGET. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la
violacin constitucional es el Presidente de la Repblica, el pago de los salarios ha de hacerse por la SIGET, y en caso de no
poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deber la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago
de los salarios a que se ha hecho referencia. IV.- Finalmente, esta Sala est obligada a tomar en cuenta las consecuencias de
la presente decisin respecto de los actos producidos por la persona que ocup el cargo de Superintendente General de
Electricidad y Telecomunicaciones en sustitucin del demandante. Tal situacin nos traslada al tema de los Funcionarios de
hecho; y, al respecto, ya la jurisprudencia constitucional ha sido sumamente especfica en indicar que funcionario de hecho es
aquel que goza de una investidura que, aunque irregular, da la impresin de ser un funcionario legalmente designado, y que
acta bajo circunstancias de aquiescencia y reputacin pblicas que inducen a considerarle legtimo. En el presente caso, ha
sido pblicamente conocido que se nombr por el Presidente de la Repblica un sustituto del demandante del amparo, por lo
que dicho funcionario actu pblicamente de modo ilegtimo; an ms, a la fecha de su nombramiento, su investidura gozaba
de la presuncin de legitimidad y, no ha sido sino hasta por la presente sentencia que se invalida tal presuncin. Ha sido, pues,
a consecuencia de un hecho superviniente -la presente sentencia estimatoria- que el nombramiento del sustituto se ve
invalidado como efecto directo de entender inconstitucional la destitucin del seor de Sola Wright. Sobre este punto, esta Sala
advierte que las actuaciones de la persona que ocup el cargo de Superintendente General de Electricidad y
Telecomunicaciones se realizaron bajo condiciones que pblica y razonablemente haca creer que estaba regularmente
investido de la funcin pblica, por lo que no debe afectarse a terceros como derivacin de esta sentencia, y, en consecuencia,
debe reconocerse la validez jurdica de los actos llevados a cabo por quien ocup el cargo de Superintendente, debiendo
hacerse declaracin expresa al respecto en el fallo, pues es consecuencia directa de esta decisin." Sentencia de amparo 190-
97, del 11 de diciembre de 1997.
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_______________

Si el acto reclamado se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo

irremediable, habr lugar a la iniciacin de un proceso civil de indemnizacin
por daos y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma
subsidiaria contra el Estado643.

Como accesorio a la sentencia la Sala efecta condena en costas, daos y

perjuicios al funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del
acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el
mismo644 645.

(2) La sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensin,

limita su pronunciamiento a declarar que no ha lugar el amparo, no haciendo
referencia a la violacin o no de derechos constitucionales. "Dicha resolucin
reviste tal formulacin, debido a que no toda sentencia desestimatoria o que
declara sin lugar la demanda de amparo implica la conformidad del acto
reclamado con el ordenamiento constitucional, sino que tal, en muchos de los
casos es consecuencia de una mala fundamentacin de la pretensin 646". Por
otro lado, la sentencia desestimatoria condenar en costas, daos y perjuicios
al demandante y al tercero que sucumbiere en sus pretensiones, si lo
hubiere647.
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643 "(c) queda expedito a la parte actora el derecho de iniciar el proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios contra
los miembros del Concejo Municipal de Nuevo Cuscatln, y en forma subsidiaria contra la Municipalidad (...)". Sentencia de
amparo 127-98, del 9 de febrero de 1999.
644 Artculo 35 inciso 3 Ley de Procedimientos Constitucionales.
645 "POR TANTO: A nombre de la Repblica, y en aplicacin de los artculos 32 al 35 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales y artculos 2 y 11 de la Constitucin, esta Sala FALLA: (a) amprase al seor Oscar Armando Salinas Miranda
contra providencias del Tribunal Supremo Electoral violatorias a su derecho de audiencias y derecho a la estabilidad en el
cargo; (b) vuelvan las cosas al estado en que se encontraban antes del acto reclamado, y no siendo posible el reinstalo del
seor Salinas Miranda en el cargo de Miembro Propietario de la Junta Electoral Departamental de San Vicente por haber
terminado las funciones de sta, como parte del efecto restitutorio, pguense a dicho seor los sueldos que dej de percibir
desde la fecha de la privacin del cargo que ocupaba hasta la fecha en que funcion dicha Junta: (d) procede la iniciacin de
un proceso civil de indemnizacin por daos y perjuicios personalmente contra los funcionarios que emitieron el acuerdo de
remocin y subsidiariamente contra el Tribunal Supremo Electoral; (e) condnase en costas a la autoridad demandada; (f)
notifquese a las partes; y (g) notifquese, para los efectos de ley, la presente sentencia al Presidente de la Corte de Cuentas
de la Repblica." Sentencia de amparo 8-97, del 12 de octubre de 1998.
646 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.145.
647 Artculo 35 inciso 4 Ley de Procedimientos Constitucionales.

La sentencia definitiva de amparo produce los efectos de cosa juzgada648

contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, slo en
cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos
constitucionales649.

En relacin con la ejecucin de la sentencia, la Ley de Procedimientos

Constitucionales establece que, deber proceder el funcionario responsable a
su cumplimiento en el plazo de veinticuatro horas de haber sido comunicada, o
dentro del plazo que el Tribunal seale, caso contrario, la Sala requerir al
superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la Repblica, para que la haga
cumplir, o har dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente, en
caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el
hecho a la Corte Suprema de Justicia. Si a pesar del requerimiento la sentencia
no se cumpliere, la Corte Suprema de Justicia la har cumplir coactivamente,
solicitando los medios materiales necesarios al Organo Ejecutivo y mandar
procesar al desobediente, quien quedar desde ese momento, suspenso en
sus funciones650.

7.2 EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Partiendo de la actual configuracin legal, jurisprudencial 651 y doctrinaria

podemos definir al proceso de inconstitucionalidad como aquel mecanismo
procesal de control que est constituido por un anlisis lgico-jurdico que
busca desentraar el sentido intrnseco de las disposiciones constitucionales
propuestas como parmetro, as como el sentido general y abstracto de los
diversos mandatos que se puedan contener en las disposiciones objeto de
control, para luego verificar que exista conformidad de las segundas con las
primeras y, si como resultado de dicho juicio de contraste, las disposiciones
inferiores aparecieran disconformes con la Ley Suprema, decidir su
invalidacin, es decir, su expulsin del ordenamiento jurdico.
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648 La cosa juzgada es la expresin que designa la imposibilidad de que el resultado procesal, plasmado en la decisin
jurisdiccional sea directa o indirectamente atacado. Respecto a la cosa juzgada la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La
efectividad de la cosa juzgada se traduce en la imposibilidad jurdica que el rgano contralor de la constitucionalidad estudie y
decida la cuestin planteada nuevamente, y debe....abstenerse -obligatoriamente- de resolver sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del acto de autoridad reclamado, pues de hacerlo estara decidiendo dos veces una misma situacin
jurdica (...) La existencia de la cosa juzgada, al impedir que el tribunal conozca y resuelva la cuestin de constitucionalidad,
significa una deficiencia de la pretensin contenida en la nueva demanda, volviendo sta improcedente..." Interlocutoria de
amparo 23-M-90.
649 Artculo 81 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
650 Artculo 35 inciso 5, 36 y 37 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
651 Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20 de julio de 1999.

Partiendo de criterios temporales, pueden distinguirse dos grandes tipos de

control, a saber: (a) Control previo, que es el que se ejerce sobre los proyectos
de ley dentro del procedimiento de formacin de la misma; y (b) control
posterior, que tiene por objeto restauran el orden constitucional alterado con
motivo de la norma inconstitucional, con posterioridad a la vigencia de la
norma; el cual, de conformidad a la naturaleza del vicio del acto que se
controla, puede clasificarse en: (a) formal, que controla el procedimiento de
formacin y validez del acto; y (b) material, que controla el contenido del
acto652.

En cuanto el control previo es preciso sealar, que tal tiene naturaleza

incidental pues se da en aquellos supuestos en los que dentro del
procedimiento de la ley existe controversia entre los Organos Legislativo y
Ejecutivo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 138 de la Constitucin; segn
el cual, si el Presidente de la Repblica devuelve a la Asamblea Legislativa un
proyecto de ley por considerarlo inconstitucional y aqulla lo ratifica con los dos
tercios de votos, el Presidente debe dirigirse a la Corte Suprema de Justicia,
dentro de tercero da, para que sta, oyendo las razones de ambos, decida si
es o no constitucional653.

El control posterior de constitucionalidad es el que realizada por la Sala de lo

Constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad, que puede ser
relativo a defectos de forma o de contenido.

7.2.1 Legitimacin Procesal Activa.

Se encuentran legitimados activamente para plantear pretensiones de

inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional, de conformidad a los
artculos 183 de la Constitucin654 y 2 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales655, cualquier ciudadano656 capaz de ejercer sus derechos
polticos; en ese sentido se puede afirmar que en nuestro pas se concede
"accin popular657" para plantear pretensiones de inconstitucionalidad 658.
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652 "Y se ha explicitado en la jurisprudencia de esta Sala que la pretensin, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en
el contenido, tiene por finalidad que esta Sala invalide una disposicin, que el demandante estima incompatible con la que
considerado en abstracto, posee un sentido opuesto al mandato de la disposicin constitucional propuesta como parmetro de
control; mientras que, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en la forma tiene por finalidad que esta Sala invalide la
disposicin estimada inconstitucional, por no haberse cumplido, en la produccin de tal disposicin, con los requisitos formales
establecidos por la Constitucin para su validez." Interlocutoria de inconstitucionalidad 18-97, del 15 de octubre de 1997.
653 No obstante que el artculo 138 de la Constitucin seala que la Corte Suprema de Justicia es quien decide sobre la
constitucionalidad o no del proyecto de ley, el artculo 174 de la misma, atribuye a la Sala de lo Constitucional la competencia
para resolver este tipo de conflictos.
654 Artculo 183 Cn. "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal competente
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y
obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano."
655 Artculo 2 LPrCn. "Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que
declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.
Corresponde la sustanciacin del proceso al Presidente de la Sala.".
656 Artculo 71 Cn. "Son ciudadanos todos los salvadoreos mayores de dieciocho aos.".
657 "La accin popular de inconstitucionalidad consiste, en esencia, en la facultad de toda persona residente en el Estado
respectivo, para acudir a la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impugnar las disposiciones legislativas que considere
inconstitucionales, en la inteligencia de que el fallo que declara fundada la reclamacin, posee efectos generales, de tal manera
que las normas impugnadas no puedan ser aplicadas posteriormente a la declaratoria de inconstitucionalidad. Hctor, Fix-
Zamudio; "La Proteccin Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamrica y el Sistema Interamericano" en Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, No. 8, Julio-Diciembre, 1988;p.30.
658 Nuestra jurisprudencia ha excluido la posibilidad de que cualquier funcionario plantee pretensiones de inconstitucionalidad;
al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "Vista la demanda de inconstitucionalidad presentada por los seores
Mauricio Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez, William Alfredo Paredes Franco,
Julio Csar Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz quienes actan, el primero en calidad de Presidente y Representante
Legal del Consejo Superior de Salud Pblica, y los siguientes en calidad de miembros representantes de la Junta de Vigilancia
de la Profesin Mdico Veterinaria; demanda en la cual piden la declaratoria de inconstitucionalidad de los artculos 2 literales
d, f y j, 14 y 16 del Decreto Legislativo N 524, publicado en el Diario Oficial N 234, Tomo 329 de fecha dieciocho de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco, y los artculos 1,5 literales f y g del Decreto Legislativo N 315 de fecha veinticinco de abril
de mil novecientos setenta y tres, publicado en el Diario Oficial N 85, Tomo 239, de diez de mayo del mismo ao; por lo cual se
establece que no se encuentran legitimados constitucional ni legalmente como funcionarios para accionar en este tipo de
proceso, y en consecuencia esta Sala resuelve: Declrase improcedente la demanda presentada por los seores Mauricio
Mossi Calvo, Hctor Alcides Merlos Rodrguez, Ana Cecilia Cornejo de Vsquez William Alfredo Paredes Franco, Julio Csar
Castro Menjvar y Rolando Montfar Ruiz. Notifquese y archvese el expediente del presente proceso.". Interlocutoria de
inconstitucionalidad 18-96, del 22 de abril de 1996.

La calidad de ciudadano deber acreditarla el demandante en el proceso,

especficamente, acompaando a la demanda 659 la documentacin
correspondiente, lo cual constituye el ttulo que lo legitima activamente para
plantear la pretensin, partiendo de la idea que para la incoacin de sta -a
diferencia del amparo- no se exige, como nexo procesal habilitante, un agravio
concreto proveniente del acto de aplicacin de la norma impugnada 660.

Adems de los ciudadanos se encuentran legitimados para plantear

pretensiones de inconstitucionalidad el Fiscal General de la Repblica y el
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. As, el Fiscal General
de la Repblica, segn lo dispuesto en el artculo 30 literal b de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, tiene la facultad de pedir a la Corte Suprema de Justicia
conforme al artculo 96 de la Constitucin -183 de la actual Constitucin- la
declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos que
tengan ese vicio, e intervenir en esos mismos juicios constitucionales cuando
fueren promovidos por ciudadanos, previa audiencia que le dar la Corte
Suprema de Justicia".

Por otro lado, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, de

conformidad al artculo 194 apartado I, ordinal 4 de la Constitucin y 11 ordinal
4 de la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos,
puede "promover recursos judiciales o administrativos para la proteccin de los
derechos humanos." Lo anterior partiendo de la interpretacin de que mediante
la iniciacin de un proceso de inconstitucionalidad pueda atacar normas
jurdicas que al ser aplicadas puedan atentar contra los derechos humanos 661.
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659 "No habiendo el demandante Jos Homero Cabrera Daz, evacuado la prevencin formulada por la Sala a las nueve horas
del da siete de octubre de mil novecientos noventa y dos en cuanto a acreditar plenamente su calidad ciudadana, declrase
inadmisible la demanda. Art. 6 L.Pr.C." Interlocutoria de inconstitucionalidad 7-92, del 8 de enero de 1998.
660 "Ello no ocurre en el proceso de inconstitucionalidad, el cual <<dada su configuracin legal como control abstracto de
constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos concretos que afecten la
esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos radica en los motivos de
inconstitucionalidad que alega el demandante>> -como sostuvo esta Sala en la sentencia de las doce horas del da catorce de
diciembre de mil novecientos noventa y cinco, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad relativo a la Ley Temporal de
Compensacin Econmica por Servicios Prestados en el Sector Pblico-". Interlocutoria pronunciada en la Inconstitucionalidad
3-94, del 9 de julio de 1997.
661 Tal es el caso de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Legislativo N 668, de fecha diecinueve
de marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial N 58, Tomo 330, correspondiente al veintids del mismo mes y ao, por
medio del cual se decret la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.

7.2.2 Legitimacin Procesal Pasiva.

La legitimacin procesal pasiva en el proceso de inconstitucionalidad

depender de la disposicin o acto que se ataca, en ese sentido, no se puede
hacer una enumeracin en abstracto de quienes pueden tener esta calidad; sin
embargo podemos afirmar que se trata de rganos estatales y autoridades
emisoras de normas jurdicas.

Es de hacer notar que, en virtud de la naturaleza de la pretensin objeto del

proceso de inconstitucionalidad -declarativa- la sentencia se limita a declarar
una situacin jurdica preexistente y por ende, no ordena la ejecucin de ningn
acto a la autoridad emisora de la norma impugnada.

7.2.3 Actos Sujetos a Control de Constitucionalidad.

En nuestro pas "las normas susceptibles a ser sometidas a control de

constitucionalidad son las leyes formales y todo tipo de actos normativos
pblicos equiparados662". Entre este tipo de normas podemos mencionar:

(a) Leyes en cuanto actos normativos del Organo Legislativo. La jurisprudencia

nacional ha sido constante en relacin con la posibilidad de someter a control
de constitucionalidad las "leyes en sentido material" no as con respecto a las
"Leyes en sentido formal o en cuanto acto emanado del Organo Legislativo 663".
Sin embargo, la tendencia actual va dirigida a aceptar el control sobre este
ltimo tipo de leyes, pues de lo contrario se estaran generando en el
ordenamiento jurdico zonas exentas de control, ya que existen actuaciones
"que se exteriorizan a travs de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de
un mandato expreso y directo de la constitucin. Y es que, si se trata de un
acto concreto cuyo nico fundamento normativo es la Constitucin, el ejercicio
de la atribucin y competencia en la produccin de dicho acto, slo tiene como
parmetro de control los limites -formales, materiales o genrico- valorativos-
que establece la Constitucin de la Repblica 664".
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662 Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El Salvador"; pp.14.
663 1.- Entendida la ley en sentido material como aquellas disposiciones creadoras de situaciones jurdicas, abstractas y que
regulan situaciones generales con carcter unilateral, coercitivo y obligatorio, la jurisprudencia constitucional salvadorea ha
sido categrica respecto de la posibilidad del control constitucional a travs del proceso.... de inconstitucionalidad de tales
actos; v.g.: en la sentencia de inconstitucionalidad de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, de los
arts. 113, 123, 124, 161 de la Ley de Impuestos a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestacin de Servicio, proceso 3-
92 (...), hacindose an ms evidente tal criterio jurisprudencial con la sentencia pronunciada a las nueve horas con treinta
minutos del da diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 6-94, en la que se
sostiene que <<(...) las expresiones <<Ley>> o <<decreto>> y <<reglamento>> muestran un carcter polismico, determinados
por posturas ideolgicas o construcciones tericas propias de cada nacin; y en nuestro pas, las mismas se han utilizado
indistinta -o confusamente- para designar diversas manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable
plantearnos el problema como propio y particular del ordenamiento jurdico salvadoreo. Al respecto esta Sala est convencida
que el uso de tales vocablos -ley, decreto y reglamento- en los artculos 174 y 183 de la Constitucin, tiene carcter
esencialmente ejemplificativo - no taxativo- y referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina <<proposiciones
jurdicas", esto es, normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o, utilizando expresiones
clsicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo judicial, (...)>>; reafirmando el criterio jurisprudencial
anteriormente dicho en el que se ratifica <<(...) es evidente que el acto que se impugna no goza de tales caractersticas, ya que
el mismo, al constituir una decisin singular se agota en su pronunciamiento; es decir, el nombramiento de funcionarios
pblicos por parte de la Asamblela Legislativa, si bien formalmente constituye un acto fruto de la entidad legislativa, no puede
considerarse como norma legislativa, aunque se le calque con el vocablo <<Decreto>> (...)>>, declarando la Sala improcedente
la pretensin de inconstitucionalidad planteada por el actor. 2.- Sin embargo, existen otros casos que constituyen lo que se ha
denominado <<actos meramente legislativos>>, respecto de los cuales la jurisprudencia constitucional salvadorea no slo ha
conocido de ellos, sino se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de tales <<decretos>>; v.gr., en la sentencia de
inconstitucionalidad de las nueve horas del da diecisis de enero de mil novecientos cincuenta y dos, en el proceso 3-51, la
Corte Suprema de Justicia, si bien desestim la pretensin de inconstitucionalidad alegada por los actores, conoci y se
pronunci sobre tal pretensin, no obstante ser el acto impugnado, un decreto legislativo formalmente ley, pero que
materialmente no lo era. Se trataba de un decreto emitido por el Consejo de Gobierno Revolucionario mediante el cual se
revoc una concesin para el establecimiento y explotacin de una fbrica de conservas alimenticias, el cual fue aprobado por
decreto N 13 de la Asamblea Nacional Constituyente, con fecha 7 de septiembre de 1950. Respecto al punto que nos atae, la
Corte sostuvo que<<(...) La prctica olvida con frecuencia la distincin entre ley y decreto; pero fuera del uso genrico de la
palabra decreto, que comprende en nuestra legislacin positiva, tanto ciertos y determinados actos del Poder Legislativo como
del Poder Ejecutivo, el decreto se connota a travs de la caracterstica de su objeto que es ndole particular, en contraposicin
a la ley en sentido estricto, que reguia situaciones generales. Por lo que mira al Poder Legislativo, el decreto carece de la
sustancia ley -elemento material-; pero participa plenamente del elemento formal propio de la misma clase, y cae, por
consiguiente, bajo el imperio del principio de la autoridad normal de la ley, consagrado por la Constitucin en el artculo 58, al
disponer que para interpretar, reformar o derogar las leyes se observarn los mismos trmites que para su formacin. (...) El
criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia anterior, se ve reafirmado...en la sentencia de
inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas del da dieciocho de diciembre de mil
novecientos sesenta y nueve, en el proceso de inconstitucionalidad 4-69, en el que se impugna de inconstitucional el
<<acuerdo nicos emitido por la Asamblea Legislativa con fecha cuatro de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho, por el
cual fue destituida la Junta Directiva de dicha Asamblea, y se nombr otra en su lugar. Respecto al punto tratado, la Corte
Suprema de Justicia sostuvo: <<(...) En una palabra, o se admite el proceso respecto de todas las disposiciones emitidas en
forma de decreto, o l se limita a la Ley, al reglamento y a los decretos que contengan disposiciones o decisiones de carcter
general, impersonal y abstracto. La solucin restrictiva ltimamente enunciada es la que parece ms conforme con la tcnica
jurdica y con la naturaleza del proceso de constitucionalidad; pero se estima que debe dejar de considerarse la posibilidad de
que alguna de las actuaciones administrativas que impropiamente se formalizan como decretos pueda adolecer de vicios o
defectos de inconstitucionalidad, cuyas consecuencias para el orden jurdico deben ser evitadas o corregidas. Tal sera, por
ejemplo, la designacin para un cargo de eleccin de segundo grado recada en una persona que no reuniera los requisitos
constitucionales exigibles, a la autorizacin que para contratar un emprsito voluntario se concediera al Poder Ejecutivo con los
votos de menos de los dos tercios de los diputados electos. En el supuesto y posible caso de inconstitucionalidad de uno de
dichos actos administrativos, sera jurdicamente inconcebible que no se tratara de corregir la irregularidad existente; y es
preciso admitir entonces la procedencia del recurso de inconstitucionalidad como nico medio jurdicamente eficaz para
restablecer o garantizar <<la pureza de la constitucionalidad>>, que es el objetivo perseguido en los mencionados procesos
(Considerando I del Decreto No. 2996 de 14 de enero de 1960 publicado en el Diario Oficial del 22 de mismo mes y ao). En
consecuencia, es admisible el control jurisdiccional de toda clase de decretos, inclusive los que solamente lo son en la forma,
respetando los principios que sustenta la independencia de los tres Poderes del Estado y el ejercicio de las facultades y
atribuciones que le son privativas de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Debe pues, rechazarse la alegacin de
ineptitud de la demanda y entrar a considerar el fondo de la misma demanda (...)>>.
664 "Sobre el particular, esta Sala considera necesario replantear el anlisis sobre el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitira la
existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generara en el ordenamiento jurdico zonas
exentas de control, desnaturalizndose el sentido de la ....Constitucin, pues como afirma Tinetti, en los fundamentos del valor
normativo de la Constitucin, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, pues precisamente la
finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitacin del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carcter general y abstracto producidas por los rganos legisferantes, sino
que -precisando el alcance de las dos sentencias citadas en el nmero anterior- debe ampliarse y hacerse extensivo a actos
concretos que se realizan en aplicacin directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se
exteriorizan a travs de <<leyes en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la construccin. Y es
que, si se trata de un acto concreto cuyo nico fundamento normativo es la Constitucin, el ejercicio de la atribucin y
competencia en la produccin de dicho acto, slo tiene como parmetro de control los lmites -formales, materiales o genrico-
valorativos- que establece la Constitucin de la Repblica.". Interlocutoria pronunciada en las inconstitucionalidades 6-93
acumulada 7-93, del 3 de noviembre de 1997.

(b) Los tratados internacionales. Los tratados internacionales, tal como la

dispone el artculo 149 inciso 20665 en relacin con el 183 de la Constitucin,
pueden ser sometidos al control de constitucionalidad a travs del proceso de
inconstitucionalidad.

(c) Los reglamentos. Los reglamentos, a diferencia de otros pases, pueden ser
sometidos directamente el control de constitucionalidad a travs del proceso de
inconstitucionalidad. Encontramos en nuestro ordenamiento jurdico
reglamentos autnomos, como los internos de la Asamblea Legislativa -artculo
131 ordinal 1. Cn., del Organo Ejecutivo y el Consejo de Ministros -artculo 167
ordinal 1 Cn.-; y reglamentos de ejecucin, como los dictados por el
Presidente de la Repblica con base en el art. 168 ord. 14 Cn.

(d) Las ordenanzas municipales. La Constitucin en el artculo 204 ordinal 5

reconoce al Municipio la posibilidad de dictar ordenazas, las cuales de
conformidad al artculo 32 del Cdigo Municipal, son "normas de aplicacin
general del municipio sobre asuntos de inters local". Por tanto, al ser dichas
ordenanzas municipales normas generales y abstractas, pueden ser sometidas
al control de constitucionalidad a travs del proceso de inconstitucionalidad; y

(e) Normas preconstitucionales. Este es un respecto del cual hasta hace muy
poco tiempo ha hecho pronunciamiento la Sala de lo Constitucional,
especialmente a partir del contenido de la disposicin derogatoria contenida en
el Constitucin. Al respecto la Sala de la Constitucional, amparndose -entre
otros- en el principio de seguridad jurdica, ha sostenido que se encuentra
habilitada para conocer de pretensiones de inconstitucionalidad dirigidas a
atacar la constitucionalidad de normas preconstitucionales con el objeto de
constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el
art. 249 Cn., lo cual no excluye la posibilidad de que un juez a tribunal al
conocer de un caso concreto pueda realizar de oficio o instado por las partes-
un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley
Suprema, y constatar la derogacin de tales disposiciones, si como resultado
de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin
necesidad de esperar un pronunciamiento general y obligatorio de la Sala 666.
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665 Artculo 149 inciso 2 Cn. "La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se har
en la misma forma prevista por esta Constitucin para las leyes, decretos y reglamentos."
666 El art. 249 Cn. deja en claro que las disposiciones preconstitucionales que se opongan a lo dispuesto por la nueva
Constitucin quedan derogadas, debiendo entenderse que tal efecto se produce en virtud del propio mandato constitucional;
aseveracin que, en principio, pone fin al problema, en los trminos antes expuestos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la
existencia de mltiples rganos de control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores a la Constitucin, sean previas o
posteriores a la vigencia de sta -como es el caso salvadoreo, segn lo establecen claramente los arts. 235, 149 y 185 Cn., y
arts. 10 inc. 2 y 12 inc. 3 Pr.Cn.-, resulta que no siempre es posible que esos rganos coincidan en la interpretacin del
contenido de la Constitucin, y en la conformidad o no de la normativa preconstitucional con la Ley Suprema. Consecuencia de
ello es que, existe la posibilidad que no siempre se considere derogada por el mandato del art. 249 Cn. una norma
preconstitucional; que es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que el ciudadano Rodrguez ha sealado que el Decreto-
Ley N 296/80 se contina tomando como formalmente vigente, y est siendo aplicado por funcionarios pblicos y de
instituciones oficiales autnomas. Por lo cual, tratndose de un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del
ordenamiento jurdico -suscitado en ocasin de la aplicacin actual de una norma jurdica, aunque la elaboracin de sta haya
sido anterior-, esta Sala, en su calidad de interprete supremo de la Constitucin, se encuentra habilitada para conocer en el
fondo de la pretensin planteada, y constatar con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn.;
ello "en beneficio de la claridad y certidumbre que debe tener el derecho vigente", como expuso en su opinin el Dr. Melara
Granillo, 4. Sin embargo, es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento que esta Sala realice sobre la compatibilidad
con la Constitucin de una disposicin o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad
jurdica; pues la aplicacin de la derogatoria genrica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier
juez o tribunal de la Repblica tiene plena potestad para realizar -de oficio o instado por las partes- un examen de
compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y constatar la derogacin de tales disposiciones, si como
resultado de dicho examen encuentra contravencin a la Constitucin; todo ello, sin necesidad de esperar un pronunciamiento
general y obligatorio de esta Sala. Sentencia de Inconstitucionalidad 4-88/1-96, del 20 de junio de 1999.

7.2.4 Actos Procesales de Iniciacin.

El proceso de inconstitucionalidad se inicia mediante demanda presentada ante

la Sala de lo Constitucional, la cual deber contener los siguientes requisitos:
(a) Individualizacin del demandante, para lo cual deber sealar su nombre,
profesin u oficio y domicilio, as como presentar los documentos que acrediten
su calidad de ciudadano; (b) el objeto de la pretensin; es decir, el acto
normativo -Ley, decreto, reglamento, etc.- que considera inconstitucional,
citando el nmero y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o
acompaando el ejemplar de otro peridico, sino se hubiere usado aqul para
su publicacin667; (c) la causa jurdica o motivos en que se haga descansar la
inconstitucionalidad expresada, citando los artculos pertinentes de la
Constitucin668; (d) el petitorio o la peticin de la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; (e) lugar y fecha de la
demanda, as como la firma del peticionario o de quien lo hicier a su ruego.

Aunque la Ley de Procedimientos Constitucionales no lo seale expresamente,

el proceso -al igual que el amparo- puede finalizar anormalmente liminarmente,
mediante la declaratoria de inadmisibilidad -por incumplimiento de los requisitos
esenciales exigidos en el artculo 6 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales- e improcedencia -por vicios en la configuracin de la
pretensin-.
________________________________________________________
________________
667 "Por resolucin de las nueve horas del da once de noviembre del ao prximo pasado, esta Sala formul prevencin al
mencionado accionante, en el sentido que -dentro del plazo de setenta y dos horas a partir de la notificacin de la prevencin-,
citara el nmero y fecha del Diario Oficial en el que se public el instructivo impugnado, o -en caso de no haberse publicado en
el rgano oficial del Estado-, que presentara el ejemplar de la publicacin oficial en la que constara el texto ntegro del cuerpo
normativo cuya inconstitucionalidad pide; asimismo, que especificara claramente los motivos en los que hace descansar la
inconstitucionalidad de tal instructivo, y que presentara los documentos que comprobaran la ciudadana del demandante.
Cumplido dicho plazo desde que se notific la prevencin -el nueve de abril del corriente ao- sin que el accionante cumpliera
con lo ordenado en la misma, esta Sala resuelve: (a) Declrase inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el licenciado David Alfonso Anduray Ordez; (b) Hgase saber esta resolucin; y (c) Archvase el expediente del presente
proceso.". Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 41-96, del 12 de junio de 1997.
668 "Tambin en la misma sentencia se precis que <<en su estructura, toda pretensin tiene una causa, la cual est
generalmente dada por hechos o sucesos, que se constituyen en el fundamento fctico respecto del cual se esgrimen por el
pretensor los argumentos de hecho y de derecho que justifiquen su reclamacin>>; aclarndose en la misma que en el
ordenamiento procesal salvadoreo, <<el proceso de inconstitucionalidad salvadoreo, dada su configuracin legal como
control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensin la existencia de hechos
concretos que afecten la esfera jurdica del pretensor, por lo que la causa o ttulo de la pretensin en esta clase de procesos
radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante; y que, en trminos filosficos, constituyen el ttulo
ontolgico de la pretensin; especificndose adems que tal nocin tiene fundamento positivo en el ordinal tercero del Artculo
6 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al contemplar <<como requisito de la demanda, la exposicin de los motivos en
que se hace descansar la inconstitucionalidad, precisamente por ser los....mismos la causa de la pretensin.>> Consecuente
con los antes expuesto, y como ya se dijo en la sentencia relacionada, los motivos de inconstitucionalidad que se alegan en la
demanda constituyen el fundamento material de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad. 2. Consecuencia de lo
anterior es que si el demandante en esta clase de proceso no formula motivos de inconstitucionalidad, sino que se limita a
peticionar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general a un precepto constitucional, o se limita a la
mera cita de las disposiciones constitucionales que estima transgredidas, en puridad no se configura la pretensin, ya que
existe deficiencia en su causa fctica; es decir, para que se configure la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad no
basta ni es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales,
sino que deben precisarse motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida. Por otro lado, y
siempre vinculado con la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, tampoco puede tenerse por configurada sta cuando
el demandante no expone motivos de inconstitucionalidad respecto de la disposicin que impugna, sino que alega sobre
hipotticos casos de aplicacin o ejecucin. Pues el proceso de inconstitucionalidad no constituyen un control sobre eventuales
o hipotticas interpretaciones que el demandante haga de la disposicin impugnada; por lo que no es posible una especie de
decisiones preventivas referidas a posibles aplicaciones de las disposiciones, que no resultan indefectiblemente deducibles de
las mismas." Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.

7.2.5 Actos Procesales de Desarrollo.

Admitida la demanda, de conformidad al artculo 7 de la Ley de Procedimientos

Constitucionales, se solicita informe a la autoridad que haya emitido la
disposicin considerada inconstitucional, la que deber rendirlo en el plazo de
diez das, acompaando a su informe, cuando lo crea necesario, las
certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y dems comprobantes que
fundamenten su actuacin669.

Transcurrido el plazo antes sealado -haya o no rendido el informe la autoridad

emisora de la disposicin considerada inconstitucional- se dar traslado al
Fiscal General de la Repblica, por un plazo prudencial que no exceda de
noventa das.
Evacuado el traslado o habiendo transcurrido el plazo sin que lo rinda y
practicadas las diligencias que la Sala considere pertinente, se pronunciar
sentencia.

7.2.6 Actos Procesales de Conclusin.

Las formas de terminacin del proceso de inconstitucionalidad son el

sobreseimiento -forma anormal de terminacin- y la sentencia definitiva -forma
normal-.

No se encuentran sealadas expresamente -a diferencia del caso del amparo-

en la Ley de Procedimientos Constitucionales causales de sobreseimiento, sino
que ha sido la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional la que ha ido
definiendo -de manera bastante uniforme- los supuestos en los que procede;
entre los que podemos mencionar, sin carcter taxativo: (a) Cuando la norma
impugnada ha perdido vigencia670; (b) advertir en la tramitacin del proceso
que existe un vicio en la configuracin de la pretensin de
inconstitucionalidad671; (c) que el acto impugnado no sea de los que la ley y
jurisprudencia permite atacar por medio del proceso de inconstitucionalidad; y
(d) plantear una pretensin que ya fue objeto de conocimiento por parte de la
Sala en otro proceso de inconstitucionalidad.

En cuanto a la terminacin normal del proceso de inconstitucionalidad, se

distinguen dos tipos de sentencias: (a) sentencia estimatoria de la pretensin; y
(b) sentencia desestimatoria de la pretensin.

(a) La sentencia estimatoria de la pretensin.

Efectos en el tiempo. La sentencia produce efectos anulatorias de la norma
impugnada, la cual a partir de tal declaratoria pierde vigencia; la Sala de lo
Constitucional ha manifestado al respecto, que "la Ley de Procedimientos
Constitucionales no desarrolla suficientemente este aspecto del efecto de la
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, pero s desde el
momento en que ordena su publicacin en el Diario Oficial, hace pensar que
sta tiene carcter constitutivo con efectos al futuro equivalentes a los de la
derogatoria de la ley"672, y que "la declaratoria de inconstitucionalidad, como
en los casos de abrogacin de una ley, no invalida los actos realizados durante
la poca de su vigencia, pues aun cuando sta ha sido viciada, tales
disposiciones, en virtud de ser la consecuencia y producto de un acto
materialmente legislativo tienen hasta esa declaratoria positividad jurdica673".
En ese sentido, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad son ex
nunc, es decir, efectos futuros, y por tanto no incide en los actos realizados en
aplicacin de la norma declarada inconstitucional.
Respecto a las personas. La sentencia de inconstitucionalidad producen
efectos erga omnes, es decir, es "obligatoria de un modo general para los
rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona
natural y jurdica674"
Respecto al rgano emisor de la norma. La sentencia de inconstitucionalidad
no produce efectos condenatorios, simplemente declara la contravencin a la
Constitucin, es decir, no obliga a hacer o dejar de hacer algo al demandado.
________________________________________________________
________________
669 "Al no existir plazo de caducidad o prescripcin para intentar la pretensin de inconstitucionalidad, suele ocurrir que los
titulares de los rganos de donde fluyeron las disposiciones impugnadas, ya no sean las mismas personas que las dictaron; por
lo cual se limitan a remitir certificaciones, sin expresar ninguna alegacin.". Jos Albino Tinetti, "La Justicia Constitucional en El
Salvador"; pp.18.
670 "La pretensin procesal es la que constituye el objeto del proceso, en este caso la pretensin de la Licenciada Arteaga de
Morn es que se declare inconstitucional el Art. 275 numeral segundo del Cdigo Penal de mil novecientos setenta y tres. Si
este Cdigo carece ya de vigencia, es evidente, que existe una prdida del objeto del proceso, ya que no es susceptible de ser
declarado inconstitucional una disposicin legal que carece de validez, porque los efectos de una sentencia estimatoria en esta
clase de proceso, sera precisamente declarar invalida dicha norma. La lgica indica que no se puede dejar sin efecto, lo que
ya no lo est produciendo. Cuando hay falta de mrito para conocer sobre el fondo de la pretensin, el Derecho Procesal
contempla la figura del sobreseimiento. Excluida la posibilidad de dictar sentencia sobre el contenido del artculo impugnado,
por carecer de positividad, cabe apreciar que se est ante un caso en que se impone el sobreseimiento. Lo antes expresado,
no excluye la posibilidad que mediante la va del Amparo se pueda reclamar, en casos que la norma derogada haya....causado
agravios particulares respecto de actos de aplicacin concreta. Por tanto, con base en las razones antes expuestas, esta Sala
RESUELVE: Sobreseese en el proceso de inconstitucionalidad (...)"Interlocutoria pronunciada en la inconstitucionalidad 4-95,
del 16 de diciembre de 1998.
671 "Respecto de lo anterior, es imperativo decir que esta Sala no est autorizada a suponer o dar por entendidos los
argumentos de inconstitucionalidad, ni puede ingresar en la fase interna del razonamiento que los demandantes hayan
realizado para entender que una disposicin legal es violatoria de la Constitucin; es precisamente la exteriorizacin de dicho
razonamiento y su consignacin en una demanda lo que viene a conformar el motivo de inconstitucionalidad. Por ello, como ya
se precis en Considerando anterior, para la configuracin de la pretensin en el proceso de inconstitucionalidad, no basta ni
es suficiente la cita o referencia general a las disposiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que
deben precisarse con claridad los motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida; de no
se as, la peticin de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible; y en caso que indebidamente se halla admitido una
demanda contentiva de una pretensin que incurre en dicha deficiencia, debe disponerse el sobreseimiento en relacin a dicha
peticin.". Sentencia pronunciada en la inconstitucionalidad 15-96 y Ac., del 14 de febrero de 1997.
672 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo. Catlogo de Jurisprudencia; Publicaciones
Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2 a edicin, 1991;p.279.
673 Gabriel Mauricio Gutirrez Castro, Derecho Constitucional Salvadoreo, Catlogo de Jurisprudencia; p.279.
674 Artculo 10 inciso 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

(b) Sentencia desestimatoria. No obstante que el artculo 10 de la Ley de

Procedimientos Constitucionales establece como efecto de la sentencia
desestimatoria la imposibilidad de plantear nuevamente la pretensin de
inconstitucionalidad respecto de la misma ley, decreto o reglamento, es
imprescindible sealar: (1) Que los pronunciamientos de la Sala en el proceso
de inconstitucionalidad se hacen en relacin o una norma en concreto y no
respecto todo un cuerpo normativo; en ese sentido, el pronunciamiento
respecto de una norma no excluye que se vuelva a plantear pretensin de
inconstitucionalidad respecto de otras normas que formen parte de la ley,
decreto o reglamento; (2) Que la sentencia desestimatoria no impide que se
vuelva plantear pretensin de inconstitucionalidad respecto de la misma norma,
desde luego, atacando su inconstitucionalidad por otros motivos o alegando
vicios de otra naturaleza; y (3) Que a partir de la constante actualizacin de la
Constitucin, el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria no impide el
nuevo planteamiento de la pretensin, siempre y cuando haya habido una
modificacin de las circunstancias que motivaron el pronunciamiento.

7.3 PROCESO DE HABEAS CORPUS

El habeas corpus es el mecanismo procesal que tiene por objeto proteger la

libertad personal y otros derechos relacionados con aquella; as como la
dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidos.

7.3.1 Tribunales Competentes.

El proceso de habeas corpus puede ser iniciado ante las Cmaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital y ante la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, tal como lo disponen los artculos 247 inciso 2 de
la Constitucin y 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Por otro
lado, la Sala de lo Constitucional es competente, en el caso concreto del
habeas corpus, para conocer del recurso de revisin contra la resolucin que
pronuncien las Cmaras de Segunda Instancia que "denegare la libertad del
favorecido", a solicitud del interesado.

7.3.2 Legitimacin Procesal Activa.

La legitimacin procesal activa en el caso de la pretensin de habeas corpus se

caracteriza por su amplitud, pues la misma, entre otras cosas, no se encuentra
sujeta a lmites de naturaleza material, pues cabe la posibilidad de que el
proceso sea iniciado por sujetos que no tienen ningn nexo con el objeto del
mismo. As, pueden iniciar el proceso de habeas corpus: (a) el sujeto a quien
se le restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad o se le vulnere su dignidad o
integridad fsica, psquica o moral; (b) cualquier persona -accin popular 675-; (c)
los tribunales competentes de oficio cuando consideren que existen motivos
suficientes para suponer que a alguien se le restringe ilegal o arbitrariamente
su libertad o se le est vulnerando su dignidad o integridad fsica, psquica o
moral676; y (d) el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.
________________________________________________________
_____________
675 Artculo 194 apartado 1, ordinal 4 de la Constitucin y 38 de la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos
Humanos.
676 Artculo 42 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

7.3.3 Legitimacin Procesal Pasiva.

Al igual que la legitimacin procesal activa la legitimacin procesal pasiva es

sumamente amplia, pues cabe la posibilidad de iniciarse proceso de habeas
corpus contra "cualquier invididuo o autoridad" que restrinja ilegal o
arbitrariamente la libertad de una persona o contra cualquier autoridad que
atente contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas
detenidas677.

Se advierte de lo anterior que pueden ser demandados en habeas corpus tanto

autoridades administrativas como judiciales, as como tambin particulares.

7.3.4 Actos Sujetos a Impugnacin.

De acuerdo a la normativa vigente, procede iniciar proceso de habeas corpus

cuando exista restriccin ilegal o arbitraria a la libertad o cuando se atente
contra la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas
detenidas.

Los actos que de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, hacen procedente el

habeas corpus son los siguientes: (a) La detencin de una persona en forma
ilegal; (b) la restriccin a la libertad de una persona por medio de amenazas,
fuerza u otro obstculo similar, sin confinarla a lmites territoriales; (c) direccin
o dominio de los movimientos o actos de otro en contra de su voluntad,
mediante ejercicio de autoridad, sin la existencia de lmites territoriales; (d)
ejercicio de encierro, custodia o restriccin de modo no autorizado por la ley,
an cuando dicho encierro, custodia o restriccin sea legal -actos de vejacin-
678
.
________________________________________________________
______________
677 Artculo 11 inciso 2 de la Constitucin y 4 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
678 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.154.

7.3.5 Actos Procesales de Iniciacin.

El proceso de habeas corpus puede iniciarse de oficio 679 -inicio oficioso- o a

peticin de parte -instancia de parte interesada-. Cuando el proceso se inicia a
instancia de parte, la peticin puede ser oral o escrita; y esta ltima puede ser:
(a) por medio de escrito; (b) carta y (c) telegrama 680.

La peticin puede ser presentada por la persona cuya libertad est

indebidamente restringida o por cualquier otra persona. En dicha peticin
deben consignarse los siguientes aspectos: (a) sujeto activo y pasivo de la
pretensin; (b) el tipo de restriccin al derecho de libertad; (c) lugar en que se
da la restriccin; y (d) el juramento del peticionario de haber expresado la
verdad681.

De lo anterior se advierte que, al ser pocos los requisitos de forma exigidos

para el planteamiento de la peticin de habeas corpus, las posibilidades de
declararla inadmisible son mnimas, tomando en consideracin la naturaleza
del derecho protegido y las potestades que tiene el Tribunal competente para
hacer prevenciones.

Una vez presentada la solicitud o iniciado de oficio el proceso, el Tribunal

designar a persona o autoridad de su confianza como Juez Ejecutar a efecto
de dar cumplimiento al auto de exhibicin personal. "Los requisitos a cumplir
para ser designado como Juez Ejecutor son de la siguiente naturaleza: (a)
requisitos subjetivos; (b) requisitos mnimos de instruccin; (c) requisitos de
edad; (d) requisitos en cuanto al domicilio; (e) requisitos en cuanto al ejercicio
de los derechos de ciudadana 682".
________________________________________________________
________________
679 Artculo 42 LPrCn. "El auto de exhibicin personal deber decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que
alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida".
680 Artculo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
681 Gimeno Sendra seala que, la solicitud de habeas corpus tiene singular relevancia para los efectos del xito de la
pretensin del habeas corpus, si se detalla minuciosamente el motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus, ya que
de la exposicin fctica de tales motivos, depende la tipicidad de la detencin o restriccin de la libertad o en definitiva la
fundabilidad del propio acto de iniciacin. Vicente Gimeno Sendra, "El proceso de Habeas Corpus".
682 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; p.156.

La resolucin mediante la que se designa al Juez Ejecutor le confiere dos

funciones bsicas, a sabe: (a) que procure se le exhiba a la persona del
favorecido por parte de la autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentra
ste; y (b) indague la razn de la privacin a la libertad y si existe proceso o
procedimiento683.
7.3.6 Actos Procesales de Desarrollo.

Los actos procesales de desarrollo se concretan en las distintas actividades

realizadas por el Juez Ejecutor y Secretario de Actuaciones a efecto de darle
cumplimiento a la orden del Tribunal competente.

As, como primera providencia el Juez Ejecutor debe intimar 684 a la persona o
autoridad responsable el auto de exhibicin personal en el mismo acto de
recibido, si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese
fuera. Por su parte la persona o autoridad responsable deber exhibir al
favorecido, as como la causa de la detencin o manifestar la razn de
privacin de libertad, de la cual el Juez Ejecutor levantar el acta
correspondiente685.

"La legislacin actual contempla diversas circunstancias que pueden

presentrsele al Juez Ejecutor, previendo una frmula para cada una de
ellas686, parecera que mediante este sistema se pretende dotarlo de un
recetario que le permita salir del paso687".
________________________________________________________
________________
683 Artculo 44 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
684 "Se llama intimacin a una comunicacin hecha como consecuencia de un mandato judicial que debe cumplir la persona
requerida: acto u omisin. Enrique Vscovi, "Teora General del Proceso"; Temis, Bogot, 1994; p.279.
685 Artculo 46 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
686 "El origen de estas frmulas lo encontramos en el "Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales y de Frmulas de todas
las instancias y Actos de Cartulacin de la Repblica del Salvador (sic) "impreso en Guatemala en 1859, redactado por el
Presbtero y Doctor Isidro Menndez, en cuyo considerando textualmente expresa: "Y siendo un complemento o apndice
necesario del Cdigo de Procedimientos, el de Frmulas o Formulario Jeneral (sic) de todas las actuaciones y actos de
cartulacin, para uniformar en la Repblica la prctica judicial...". Citado por Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin
Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.
687 Ana Patricia Hernndez Reyes y otros, "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos"; pp.157.

Finalizado el tramite anterior, el Juez Ejecutor deber enviar al Tribunal

competente el expediente que para tal efecto halla formado, con certificacin
de la resolucin que pronuncie. Adems deber devolver el auto de exhibicin
personal, as como informe de sus actuaciones al Tribunal que lo design 688.

7.3.7 Actos Procesales de Conclusin.

El sobreseimiento como forma anormal de terminacin del proceso de habeas

corpus no se encuentra regulado expresamente en la Ley de Procedimientos
Constitucionales, no obstante ello, en la ley hay algunos supuestos que
encajan conceptualmente en tal forma de terminacin, pues o pesar de que la
pretensin ha sido tramitada, el Tribunal competente se abstiene a efectuar
pronunciamiento sobre ella .

Entre las circunstancias que dan lugar a la finalizacin del proceso por
sobreseimiento se encuentran: (a) la libertad del favorecido; (b) la muerte
natural del mismo; (c) cuando el Tribunal ya hubiese efectuado
pronunciamiento en otro proceso sobre la pretensin planteada; y (d) cuando la
restriccin es consecuencia de sentencia ejecutoriada 689.
Por otro lado, existe la posibilidad excepcional de que el proceso de habeas
corpus termine por desistimiento, supuesto en el que dicha peticin debe ser
hecha por el titular del derecho vulnerado.

El proceso de habeas corpus finaliza de una manera norma mediante la

sentencia definitiva, cual pronuncia el Tribunal una vez haya recibido las
diligencias instruidas por el Juez Ejecutor o habiendo recibido el expediente
administrativo o judicial que se estuviese tramitando contra el favorecido.

La sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en cuanto

a la valoracin constitucional de la restriccin a la libertad o atentado contra la
dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas.

Finalmente, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional no admite

recurso alguno, salvo las pronunciadas por las Cmaras de Segunda Instancia
-en los supuestos en que son competentes para conocer de las pretensiones
de habeas corpus- que deniega la libertad del favorecido 690.
________________________________________________________
_________________
688 Ver artculos 66 a 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.
689 No comparto el criterio sostenido por Hernndez Reyes y otros, en "Proteccin Constitucional de los Derechos Humanos";
p.158, en el sentido de que son causales de sobreseimiento: "(c) cuando el favorecido se encuentre bajo restriccin legal de
otro (...); y (d) cuando la autoridad que ejerce la restriccin es la competente y ha procedido en forma legal"; pues en ambos
supuestos el Tribunal se est pronunciando sobre la violacin constitucional alegada en un determinacin sentido:
desestimndola.
690 Artculos 247 inciso 2 de la Constitucin y 86 y 72 inciso 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales.

Interpretacin Constitucional

Por: Juan Antonio Durn Ramrez"

A mis padres,
un infinito agradecimiento
y mi eterno amor y devocin.

Sumario. O. Introduccin. 1. Importancia, necesidad, significacin y cometido

de la interpretacin constitucional. 2. La Sociedad abierta de intrpretes
constitucionales y la importancia de la Jurisprudencia constitucional, 2.1.
Sujetos que realizan la interpretacin constitucional. 2.1.1. rgano Legislativo y
concrecin legislativa, 2.1.2. rgano Ejecutivo y concrecin poltica y
administrativa, 2.1.3. rgano Judicial y concrecin jurisprudencial: a) Corte
Suprema de Justicia; b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad
poltica; c) Sala de lo Constitucional: I) La jurisprudencia constitucional objetiva
como fundamento de legitimidad de la Sala de lo Constitucional de la CSJ; ii)
Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional; iii) Efectos de la
jurisprudencia constitucional. 2.1.4. Doctrina. 2.1.5. Ciudadana, partidos
polticos, sectores y grupos de poder, medios de comunicacin y opinin
pblica. 2.2. La interpretacin constitucional a partir de los distintos "objetos" de
control. 2.2.1. importancia del "objeto" de control en la interpretacin
constitucional. 2.2.2. Distintos objetos de control constitucional va
inconstitucionalidad: a) Criterios de control; b) Densidad del control; c) Modelos
de Argumentacin; d) Variantes de las Sentencias. 3. Teoras sobre la
interpretacin jurdica y su proyeccin a la interpretacin constitucional. 3.1.
Los mtodos tradicionales de la interpretacin jurdica ante la interpretacin
constitucional. 3.1.1. Sistemas bsicos de interpretacin general. 3.1.2. Los
principios generales del derecho. 3.1.3. Paradigmas sobre la interpretacin
jurdico judicial: I) Dogmtico o racionalista; II) Irracionalista o arracionalista; III)
Poltico o negativista; IV) Herculeano; V) Funcionalista o Pragmtico; VI)
Procedimentalista; VII) Dialctico; VII) Hermenutico; IX) Analtico; X)
Prudencial-retrico. 3.2. Principios y Reglas de Interpretacin constitucional.
3.2.1. Principios de la interpretacin constitucional. 3.2.2. Reglas de la
interpretacin constitucional. 3.3. La interpretacin como adecuacin de la
Constitucin. 4. Eplogo.

________________________________________________________
____________

*Juez de Tribunal de Sentencia, ex-Secretario y ex-Colaborador jurdico de la

Sala de lo Constitucional de la CSJ y de distintos Juzgados de Paz y Primera
Instancia, ex-Profesor de la Academia Nacional de Seguridad Pblica, y
Capacitador de la Escuela de Capacitacin Judicial en el rea procesal penal.

0. INTRODUCCION

El campo de la interpretacin constitucional, es vasto, inagotable e

insuficientemente explorado, al menos en nuestro medio. Dado que en la
actualidad constituye uno de los ejes centrales de la teora del Derecho y de la
Constitucin, exige de los juristas, pero en especial de los jueces, un constante
estudio y reflexin sobre el mismo.

Debido al desarrollo de la democracia y al auge de la justicia y cultura

constitucional en nuestro pas, es importante el estudio de la interpretacin
constitucional, para la mejor comprensin de la Constitucin.

De tal forma que en la labor de interpretacin constitucional, no se pierdan de

vista los grandes anhelos, ni los valores y principios de nuestro pueblo, que
empieza a transitar por el sendero de la democracia, exigiendo del jurista, del
juez, y en general, del intrprete constitucional, erradicar por completo las
sombras de la barbarie y del autoritarismo.

Este trabajo, pretende mostrar algunos aspectos importantes de la

interpretacin constitucional, de tal forma que permita dar una visin
panormica de la misma, destacando su importancia y cometido, a partir de
una sociedad abierta de intrpretes constitucionales. Y cuyo control
constitucional pueda hacerse respetando el principio de separacin e
independencia de los otros rganos estatales, cuya legitimidad democrtica
descansa en la representatividad, la mayora y el consenso; teniendo presente
que la jurisdiccin constitucional tiene la 'ltima palabra' en nuestro sistema
constitucional.

Lo anterior exige del intrprete, una nocin clara de la idea del derecho, de su
fundamento y validez ltima; lo mismo que una toma de postura racional, desde
los distintos paradigmas interpretativos existentes, tomando en cuenta las
peculiaridad de las normas constitucionales, y su incidencia en los mtodos
interpretativos tradicionales y los principios derivados de tal peculiaridad, que
permita realizar los grandes valores y fines de la Constitucin.

1. IMPORTANCIA, NECESIDAD, SIGNIFICACION Y COMETIDO DE LA

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Uno de los temas fundamentales y de actualidad respecto a la teora del

Derecho, y en especial a la teora de la Constitucin, es precisamente el de la
interpretacin constitucional691. Ello es as, porque con tal actividad, se marcan
las pautas de actuacin de los poderes pblicos y se definen (y redefinen) los
mbitos de los Derechos Fundamentales y de las Garantas Constitucionales, a
partir del "control" -idea inseparable al concepto de Constitucin 692- y a la labor
de "concrecin" que le corresponde a los distintos rganos del Estado, en el
ejercicio de sus distintas atribuciones y competencias.
________________________________________________________
______________
691 Francisco Rubio Llorente, prlogo a la obra de Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp.23.
692 Tinetti, Jos Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin, Revista de Ciencias Jurdicas No. 2, PRJ. San
Salvador, 1992. pp.198-199.

Y es que la actividad de interpretacin constitucional no es exclusiva de los

juristas, ni de una lite especializada de stos. Ni mucho menos es exclusiva
de los distintos rganos del Estado, en tanto que es precisamente la
Constitucin la que marca las pautas de actuacin de tales rganos, mediante
la distribucin de atribuciones y competencias delimitadas. Y es precisamente
en la concrecin que cada rgano del Estado realiza para el ejercicio de tales
atribuciones y competencias, que les corresponde a stos interpretar la
Constitucin y ceir su actuacin a los lmites que sta les ha prescrito.

Una sociedad democrtica, es una sociedad abierta de los intrpretes

constitucionales693, que van desde las personas particulares, distintos grupos
sociales y de poder, as como de los propios poderes pblicos; distinguindose
dentro de tal configuracin constitucional, que la interpretacin ltima y
vinculante para todos los poderes pblicos, le compete a un rgano
especializado a travs de la jurisdiccin constitucional 694, que en el caso
salvadoreo es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, una de las principales importancias de la interpretacin

constitucional consiste en que precisamente sus lmites son idnticos a los de
la propia jurisdiccin constitucional695, pues dado el carcter abierto y amplio de
la Constitucin696, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia
en este mbito, que en otros sectores del ordenamiento, cuyas normas son
ms concretas. Por ello se dice que la interpretacin constitucional se ha
convertido precisamente en un problema cardinal de la interpretacin en la
ciencia del derecho.697
Interpretar, "consiste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a
ciertos signos o smbolos (por ejemplo: conductas, palabras, cosas naturales)",
de tal suerte que "el intrprete es una especie de mediador (interpres-etis, a su
vez de inter y pars: entre pares) entre aquello que requiere ser interpretado y
sus respectivos destinatarios, con el objeto de clarificarlo o permitir su
comprensin a travs de un lenguaje significativo y comunicativo apropiado" 698.

La ciencia del derecho trabaja con un mtodo jurdico propio, con la aplicacin
de las normas jurdicas, cuyo ncleo esencial es la teora de la hermenutica
(interpretacin), en cuyo cometido no se trata de una simple opinin, de un
considerar algo correcto o desde un punto de vista subjetivo, sobre la base de
un sentimiento jurdico perteneciente a un nivel pre-cientfico, sino de
parmetros objetivos, crticos y controlables para el conocimiento del derecho.
Interpretar significa transmitir y comprender el sentido de una norma jurdica 699.

Konrad Hesse distingue la "interpretacin constitucional" de la "actualizacin de

la Constitucin", en tanto que la primera resulta necesaria cada vez que ha de
darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite
resolver de forma concluyente; mientras que la segunda, se da cuando se
cumple el contenido de las normas constitucionales, an en el supuesto en que
posiblemente no exista conciencia (del carcter constitucional) del acto de
ejecucin, por lo que afirma que en la actualizacin no necesariamente
requiere de interpretacin700.
________________________________________________________
_______________
693 Peter Hberle, citado por Hans Peter Schneider, Democracia y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, pp.61.
694 A estas alturas, es indiscutible que la idea de control constitucional y de defensa de la Constitucin, debe corresponderle
en ltima instancia, a la jurisdiccin. Aunque amerita mencionar la clebre polmica suscitada en Europa durante el perodo
entre guerras, entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, ste ltimo que sostena que el defensor de la Constitucin deba ser un
rgano poltico, y en el caso de Alemania, especficamente el presidente del Reich (ver Carl Schmitt, La defensa de la
Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983); la historia terminara dndole la razn a Kelsen, dada la proliferacin de Tribunales
Constitucionales a nivel mundial. En los Estados Unidos de Amrica, el control jurisdiccional de defensa de la Constitucin fue
instaurado por el Tribunal Marshall, a partir del caso Marbury vs. Madison, en 1803, a travs de la Judicial Review, basado en
los leading cases o doctrina del precedente.
695 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 198.
696 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. pp.34.
697 Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
pp.280.
698 Rodolfo Luis Vigo, Interpretacin constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. pp.13.
699 Klaus Stern, obra citada, pp. 281.
700 Konrad Hesse, obra citada, pp.33.

La anterior posicin ha sido criticada por la doctrina, en tanto que con tal
afirmacin, Hesse se adhiere a la bandera exegtica de "in claris non
interpretatio". Por el contrario, Gadamer afirma que "la interpretacin no es un
acto complementario de la comprensin, sino que comprender es siempre
interpretar y, en consecuencia, la interpretacin es la forma explicita de la
comprensin", como refiere Vigo701. Es decir, al afirmar que el sentido de una
norma es claro, ya se ha efectuado una interpretacin previa que ha constatado
su claridad.

La interpretacin constitucional, por su parte, tiene un doble objeto posible: o

bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional; o bien
interesa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en relacin
a la Constitucin. Lo que implica que la interpretacin constitucional
comprende, tanto la interpretacin "de" la Constitucin, como la interpretacin
"desde" la misma, que visualiza al ordenamiento jurdico como "un orden
jerrquico presidido por la Constitucin", cumpliendo esta ltima, la funcin de
ser el "criterio hermenutico fundamental de todo el ordenamiento jurdico" 702.

De igual forma, es de tener en claro si lo que se interpreta es "la voluntad del

constituyente" (teora subjetiva) o si es "la voluntad de la Constitucin" (teora
objetiva)703; que generara la distincin a nivel norteamericana entre
"originalistas" y los que rechazaron tal postura704.

El problema con la interpretacin constitucional es que los criterios

hermenuticos no han sido objeto de reflexin amplia en la doctrina 705, como lo
han sido los criterios sustantivos, debido a que dentro de la Ciencia del
Derecho, la interpretacin constitucional es una actividad reciente.

Ello ha generado que las teoras de la interpretacin del Derecho estn

sometidos casi en exclusiva, a la tensin dialctica con la produccin de
Derecho, y que le impiden salir del crculo que esa fuerza les somete, dejando
as fuera del debate, las condiciones a las que la actividad interpretativa debe
someterse, frente a las necesidades de coherencia y unidad del
ordenamiento706. Pero en lugar de negarle esa potencialidad, el jurista debe
controlarla, para hacer posible la unidad del ordenamiento; y para ello es
importante precisar la funcin que han de cumplir en el ordenamiento, las
"reglas sobre la interpretacin jurdica" y cules son los factores de ordenacin
interna de esas reglas707.

Lo anterior se vuelve necesario, sobre todo, dado el cometido de la

interpretacin constitucional anteriormente apuntado, como es el de "encontrar
el resultado constitucionalmente "correcto" 708, a travs de un procedimiento
racional y controlable, creando de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas,
y no la simple decisin por decisin"709,

Perz Luo insiste en que "la tarea actual de cualquier teora de la

interpretacin de la Constitucin (...) -debe plantearse- (...) prioritariamente un
doble empeo: de un lado, debe tratar de reivindicar el carcter jurdico de
dicha actividad, frente a quienes la entienden como un puro proceso poltico
supeditado a la fuerza determinante de los hechos; de otro, debe dar cumplida
respuesta a los problemas especficos que implica la interpretacin de la norma
constitucional, para lo que precisa emanciparse de la metodologa iusprivatista
y afirmar su autonoma con la consiguiente elaboracin de sus propias
categoras metdicas."710.
________________________________________________________
_______________
706 Mara Luisa Balaguer Callejn, "Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico", Tecnos, 1997, pp.18.
707 Igual que la nota anterior.
708 Dworkin llega al punto de precisar que el buen juez debe encontrar la "nica respuesta correcta" en los casos difciles,
analizando las posibilidades interpretativas mediante la personaficacin hipottica de un juez que denomina Hrcules, dotado
de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, cuyo anlisis interpretativo debe seguir el buen juez, frente a
otro que llama Juez Herberth, un positivista jurdico que resuelve los casos a partir de la "discrecionalidad judicial", Sobre este
paradigma de interpretacin jurdico-judicial se tratar ms adelante. Ronald Dworkin, "Los derechos en serio", Ariel Derecho,
Barcelona, 1995, pp. 177 y siguientes. As tambin, "La decisin judicial/H.L.A. Hart y Ronald Dworkin"; estudio preliminar de
Csar Rodrguez, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santaf de Bogot, 1997,pp.38.
709 Konrad Hesse, obra citada, pp.35.
710 Antonio Enrique Prez Luo, obra citada, pp.253.

De ah la necesidad y justificacin de analizar el tema de la interpretacin

constitucional, como especie de la interpretacin jurdica, a partir de sus
propios mtodos y reglas; y sentar las bases para delimitar el contenido, los
alcances y lmites de tal actividad interpretativa; que a su vez genere mayor
seguridad jurdica a partir de criterios claros y precisos en la jurisprudencia
constitucional, frente a las actuaciones de los otros rganos del Estado y en la
tutela de los derechos fundamentales.

2. LA SOCIEDAD ABIERTA DE INTERPRETES CONSTITUCIONALES Y LA

IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Peter Hberle sostiene que una sociedad democrtica, es una "sociedad

abierta de intrpretes constitucionales"711, es decir que la labor de interpretacin
de la Constitucin no es una actividad exclusiva y excluyente, sino ms bien,
una actividad de la cual deben participar todos los sectores de la vida social.

A partir del anlisis de Scheider, sobre la peculiar especificidad del Derecho

Constitucional como orden fundamental poltico "abierto", que contiene una
tipologa de normas que comprenden un mbito de regulacin de la vida social
susceptible de ser modificado en el futuro, que se manifiesta por la existencia
de lagunas, de directrices vagas y abstractas712, por su carcter incompleto y
fragmentario, mediante la amplitud material de reas de regulacin, por la
indeterminacin del significado de ciertas normas constitucionales, o de normas
cuya densidad normativa es reducida, manifestada en forma de clusulas
generales, pretendidamente con carcter materialmente abierto 713, con
neutralidad ideolgica714, no identificadas con determinados objetivos y
convicciones polticas o econmicas, y an, de normas de "contrariedad" de la
Constitucin, que configuran el carcter liberal de la Constitucin. Es por ello
que se exige por razones metodolgicas, determinadas reservas o
prerrogativas de interpretacin, en el mbito social. Es decir, una especie de
"reserva de autointerpretacin social".

Ello implica que la concrecin de tales normas abiertas, queda, en principio, en

manos de la propia sociedad, manifestada a travs de sus distintos actores
sociales (partidos polticos, sindicatos, iglesias, medios de comunicacin, etc),
quienes a travs del juego democrtico (elecciones, debate parlamentario,
"lobbies", "think tanks", libertad de expresin y opinin, etc.) inciden para que
las distintas plataformas y opciones polticas accedan al poder o puedan
realizarse, influyendo en la preformacin de la voluntad estatal 715.
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_______________
711 Citado por Hans Peter Schneider, obra citada, pp.59-61; y por Klaus Stern, obra citada, pp.303.
712 Hart, seala la importancia de la constatacin lingstica y el lenguaje humano, en la interpretacin del derecho y la
discrecionalidad judicial, debido a la precisin limitada del lenguaje humano y jurdico, la "vaguedad" y "textura abierta" de las
reglas jurdicas; distinguir dentro de ellas las "zonas claras" y "zonas de penumbra", con especial nfasis en el "ncleo duro
del significado"; punto que constituye uno de los ejes sobre los que girara el debate con Dworkin. Citado en el estudio
preliminar de Csar Rodrguez, La decisin judicial, obra citada, pp. 32-34. De igual forma , citado por Luigi Ferrajoil, Derecho y
Razn. Teora del garantismo penal, Trotta, 1997, pp. 122. A partir de ah, Hart desarrolla su teora analtica del Derecho.
paradigma interpretativo del que se tratar ms adelante. Ver. Juan Ramn de Pramo, H.L.A. Hart y la teora analtica del
Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
713 En cuyo caso el legislador tiene libertad de regular y limitar los campos de actuacin ciudadana (libertad de configuracin),
dentro de lo que el Tribunal Marshall elaborara la llamada "teora de los poderes implcitos", para aquellos casos en los que el
Congreso regula ciertos mbitos de la vida social (en ese caso se trat especficamente de la creacin de un Banco Federal) y
an cuando tal atribucin "no estaba expresamente recogida en la Constitucin, pero poda entenderse implcita dentro de las
medidas "necesarias y convenientes", que para ejercicio de sus poderes otorga el art. 1, 8, 18 de la Constitucin al Congreso, y
por lo tanto, a la Federacin", como lo conoci y decidi la Suprema Corte, en el caso McCulloch y Maryland, 17 U.S., 316
(1819). Citado por Bernard Schwartz, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Cuadernos Cvitas, Madrid,
1980,pp. 22.
714 Sobre la de los principios neutrales, ver el anlisis que de Weschler hace Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.41 y
siguientes.
715 Schnelder, obra citada, pp.45.

Corresponde adems a los distintos rganos del Estado (Legislativo, Ejecutivo

y Judicial, as como los otros rganos independientes de rango constitucional
como el Tribunal Supremo Electoral, la Corte de Cuentas, el Ministerio Pblico
y los Concejos Municipales), darle concrecin a la Constitucin a travs del
ejercicio de sus correspondientes atribuciones y competencias, para lo cual
realizan tambin interpretacin constitucional 716; pues como seala Schneider,
con ella se ha dado una "distribucin" del "poder de interpretacin", y de la que
se deriva un esquema diferenciador de varios criterios de control a partir de la
peculiaridad de cada uno de los rganos estatales con tratados 717; por lo que
los rganos estatales no slo estn legitimados, sino adems, obligados a
interpretar la Constitucin, segn determinadas reglas de interpretacin
constitucional.

Por tal razn, la importancia de analizar los distintos sujetos que interpretan la
Constitucin desde sus deferentes roles en el ejercicio del poder pblico, como
desde su calidad de actores sociales con incidencia en la concrecin de las
normas constitucionales. Especial consideracin merece la juridiccin
constitucional, en tanto competencia constitucional especializada, por la cual se
controla la actuacin de los otros rganos estatales a travs de los procesos
constitucionales, control que depender no slo de la naturaleza del acto
controlado, sino del rango de actuacin que le permita la Constitucin.

Precisamente en el ejericio de esta ltima competencia especializada es donde

toma especial relevancia la interpretacin constitucional, pues los lmites de la
interpretacin constitucional marcan a su vez los lmites de jurisdiccin
constitucional; y porque cuando lo hace la Sala, sta tiene la competencia de
decir la "ltima palabra" en el sentido y significado de la norma constitucional
interpretada.
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________________
716 As, hay ciertas "prcticas" estatales que conforman una especie de "costumbre constitucional", en los que sin que la
Constitucin haya regulado tal o cual situacin, el rgano estatal as lo ha interpretado y as lo efecta en la prctica: v.gr.: los
inicios de los plazos para ciertos funcionarios pblicos que no estn expresamente sealados en la Constitucin: Magistrados
de la CSJ, titulares del Ministerio Pblico; y que en casos de nombramientos tardos, se ha interpretado y entendido que sus
mandatos vencen en la fecha en que debieron iniciar su perodo, y no en el perodo exacto contado a partir de su
nombramiento.
717 Schnelder, obra citada, pp.201.

2.1 SUJETOS QUE REALIZAN LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

2.1.1 rgano Legislativo y Concrecin Legislativa.

Aunque conforme al art. 121 Cn., a la Asamblea Legislativa le compete

fundamentalmente la atribucin de legislar, la Constitucin le confiere otras
atribuciones y competencias, entre las que podran resaltarse atribuciones
relativas al control poltico, de carcter administrativo, de tipo jurisdiccional, de
concertacin poltica y de Derecho Parlamentario 718.

En el ejercicio de tales atribuciones y competencias, la Asamblea Legislativa

interpreta la Constitucin a efecto de acomodar su actuacin a los parmetros
constitucionales, al momento de efectuar la concrecin legislativa de la
Constitucin, o utilizando la expresin de Hesse, al momento de "actualizarla",
an en aquellos casos en que ejerza atribuciones que no impliquen
necesariamente legislar.

En tal sentido, el legislador debe agregar su actuacin a los lmites que la

Constitucin seala; lmites que Lpez Guerra clasifica en materiales, formales
y genrico-valorativos719; y cuyas actuaciones son susceptibles de control, no
slo a travs de los medios polticos (v.gr. el veto Presidencial, ya sea por
razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia poltica), sino a travs de
los procesos constitucionales, como seran el amparo (v.gr. una destitucin de
un funcionario pblico, en infraccin a su derecho de audiencia y defensa) o la
inconstitucionalidad de leyes, por vicios de forma o de contenido.
________________________________________________________
_____________
718 Francisco Bertrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigacin y Capacitacin- Proyecto
de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Tomo II, pp. 1002-1004.
719 Luis Lpez Guerra y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, Tomo I, pp. 29 y 30.

En este ltimo punto, es necesario distinguir aquellas normas constitucionales

que tienen distinta densidad normativa, es decir, dentro de la tipologa de
normas constitucionales, aquellas que tienen una densidad normativa ms
cerrada (por ejemplo, tratndose de derechos fundamentales), de las que
tienen un carcter abierto y con mayor vaguedad (por ejemplo, las que se
refieren a la poltica social, econmica o fiscal) 720 721.

En esta ltima, el legislador tendr mayor mbito de libertad en cuanto a la

configuracin del contenido de ley respecto de la norma constitucional (libertad
de configuracin) 722, pudiendo la Sala de lo Constitucional, mediante el
proceso de inconstitucionalidad, controlar el contenido de tal configuracin
legal, dentro de los lmites externos, como seran la arbitrariedad 723 724, la
desproporcionalidad o el abuso del legislador, mediante el control de la
apreciacin efectuada por el legislador, es decir, de la aceptabilidad de la
configuracin realizada por el legislador en la ley; obviamente, a partir de la
pretensin planteada por las partes, pero en especial, de los argumentos
expuestos por el demandante. O bien tambin, la Sala puede efectuar un
control del comportamiento del legislador o del procedimiento de ste en el
proceso de formacin de la ley725.

Lo cierto es que en aquellos casos en los que el constituyente prescribe

normas abiertas, el legislador tiene un mayor espacio de actuacin por donde
configurar la ley.
De ah es que el control constitucional tenga que efectuarse con mayor
prudencia judicial a travs de la autolimitacin o autodisciplina judicial (judicial
auto-self-restraint)726, respetando en la medida de lo posible, tal libertad de
configuracin que le confiere la Constitucin. Mientras que en las casos en que
las normas constitucionales tienen una densidad normativa ms cerrada, como
en el caso de los derechos fundamentales, o de la actuacin de los poderes
pblicos frente a stos, el mbito de la configuracin legal del legislador es ms
restringido y la posibilidad de control constitucional a travs de la jurisdiccin,
es mucho mayor727.

2.1.2 rgano Ejecutivo y Concrecin Poltica y Administrativa

Otro intrprete de la Constitucin es el rgano Ejecutivo, en el ejercicio de sus

atribuciones y competencias constitucionales. A este rgano le compete
fundamentalmente la conduccin poltica del Estado, a fin de disear los planes
y estrategias para la consecucin de los fines que la Constitucin le seala al
Estado, as como a nivel exterior, en el marco de las relaciones internacionales;
pero tambin ejerce la conduccin administrativa, a travs de la ejecucin
concreta de las leyes, reglamentos y planes de gobierno, a travs de actos
concretos e individualizados, creadores de normas y situaciones jurdicas
particularizadas; lo mismo que el control poltico respecto a actos del legislativo
(como el veto por inconstitucionalidad o inconveniencia poltica o la devolucin
del proyecto de ley con observaciones, as como en el aspecto financiero); el
monopolio de la fuerza estatal, en tanto que el Presidente de la Repblica es el
Comandante General de la Fuerza Armada, conduce la Polica Nacional Civil y
es el Jefe de Inteligencia del Estado; as como su participacin en el proceso
de formacin de la ley, ya sea mediante la iniciativa de ley o la sancin,
promulgacin y publicacin y publicacin de la misma, el veto por razones de
inconstitucionalidad o inconveniencia, las observaciones al proyecto de ley o
iniciar la controversia con el Legislativo en el proceso de formacin de ley; as
como su potestad reglamentaria a fin de ejecutar la ley 728.

En el ejercicio de tales atribuciones, el Gobierno goza de "discrecionalidad

poltica"729 en cuanto al contenido de sus decisiones, la que se gua por
consideraciones de racionalidad teleolgica y de utilidad.

Tal actuacin, no est sometida a ningn tipo de control por parte de la

jurisdiccin constitucional, mientras no se compruebe una violacin evidente de
la Constitucin, creando o participando en la creacin de una situacin jurdica
incompatible con la Constitucin, en cuyo caso, el tipo de control ser sobre el
comportamiento de tal rgano.

De tal forma que los acontecimientos polticos, las cuestiones de alta

significancia poltica, las previsiones de una evolucin poltica en el futuro y
sobre todo los pactos polticos, no son justiciales 730 731.
________________________________________________________
_______________
720 Con relacin a la vaguedad intencionada de los preceptos constitucionales, el Juez de la Suprema Corte Estadounidense,
Oliver Wendell Holmes, clebre por la calidad de sus votos disidentes, afirm que tena "(....) 'la conviccin de que nuestro
sistema constitucional descansa sobre la tolerancia y de que su principal enemigo es el Absoluto', afirmando que la funcin
judicial no consista, ni mucho menos, en que el juez pudiera anular una ley en la que no estaba de acuerdo. 'No hay nada que
me subleve ms que el que se valgan de la Enmienda 14... para evitar que se hagan experimentos sociales que la mayora de
la comunidad desea..., aunque esos experimentos puedan parecer ftiles o incluso nocivos....'. Es el legislador, y no el Juez, el
que tiene que examinar la oportunidad de una disposicin general. La tarea del juez es la de aplicar las 'leyes, aunque crea que
contienen errores econmicos' (...)". Bernard Schwartz, obra citada, pp.60.
721 En el caso salvadoreo, por ejemplo, en la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas del da
veintisis de agosto de mil novecientos noventa y ocho en el proceso 4-97 acumulados, por el cual se impugn Decreto
Legislativo N 927 por medio del cual se decret la "Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones", la Sala respeta tal libertad de
configuracin al declarar en su fallo 11, que "no existe la inconstitucionalidad alegada por los mencionados ciudadanos,
consistente en la contravencin al art. 50 inc. 2 Cn. por conferir la prestacin del servicio pblico de seguridad social a entes
privados, pues el concepto de instituciones en dicha disposicin de la Ley Suprema no obliga a que el servicio pblico de
seguridad social sea prestado exclusivamente por entes pblicos, sino que en la misma pueden entenderse comprendidos
entes privados."
722 Hans Peter Schneider, obra citada, pp. 215. De igual forma, Klaus Stern, obra citada. pp.297.
723 Toms-Ramn Fernndez, en su obra "De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional",
Civitas, Madrid, 1998, distingue a partir de la jurisprudencia del TCE, supuestos de "arbitrariedad" del legislador, tales como
casos de injusticia material, discriminacin o ausencia de explicacin racional, falta de justificacin o coherencia interna de la
ley, infraccin al test de proporcionalidad, entre otras.
724 En el caso salvadoreo, un ejemplo de tal control lo constituye la Sentencia de inconstitucionalidad pronunciada a las doce
horas del da catorce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en el proceso de inconstitucionalidad 17-95, promovido
en contra del Decreto Legislativo No. 471, que contena "Ley Temporal de Compensacin Econmica por Servicios Prestados
en el Sector Pblico", en el que se declara la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de dicha ley, debido al trato diferenciado....
que da el legislador a los trabajadores que no renunciaban y cuyas plazas eran suprimidas, frente a aquellos que
voluntariamente s lo hacan, respecto al monto de su compensacin econmica a percibir, lo que a juicio de la Sala, no llen
los requisitos de razonabilidad del trato diferenciado, en tanto que constituy un trato desigual, irracional y no justificado, pues
de todas maneras, las plazas seran suprimidas, renunciaran o no.
725 En cuanto a las formas prescritas en el proceso de formacin de la ley, la Sala, en Sentencia de las doce horas del da
treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 8-96, por el cual se
impugn el D.L. 417 de 1992, que contiene el Cdigo Electoral, al desestimar la pretensin constitucional sostuvo que "esos
principios que el constituyente reconoci como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de
formacin de la ley son: el democrtico, el pluralista, el de publicidad, el de contradiccin y libre debate y la seguridad jurdica;
principios que legitiman la creacin normativa y que, a travs del procedimiento legislativo, se buscan garantizar. No cabe
duda, que, si lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a
ellas, no toda transgresin al procedimiento de formacin de la ley produce la inconstitucionalidad formal de sta, sino slo
aqullas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Constitucin inequvocamente protege, es decir,
los citados principios."
726 Como se propone ms adelante, siguiendo a Vigo y a Schneider, al tratar los temas de los paradigmas sobre la
interpretacin jurdico-judicial.
727 As por ejemplo, la Sentencia pronunciada las quince horas del da catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete,
en el proceso de inconstitucionalidad 15-96 acumulado, por medio de la cual se declararon inconstitucionales varios artculos
del Decreto Legislativo N 668, que contenida la "Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen
Organizado"; obviamente, como el campo de regulacin legislativa se refera a la actuacin de los poderes pblicos frente a
derechos fundamentales y garantas constitucionales que tienen mayor densidad normativa con una libertad de configuracin
menor para el legislador, la posibilidad de ejercer el control sobre tal configuracin legal fue mucho mayor.
728 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp. 118.
729 Hans Peter Schneider, obra citada, pp.216.
730 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo I, pp. 492-495.
731 An frente a actuaciones del legislador, de tal carcter y contenido (poltico), la Sala se abstuvo de declarar inconstitucional
aduciendo el contenido poltico de la ley, tal como lo afirm en la resolucin pronunciada las once horas del da veinte de mayo
de mil novecientos noventa y tres, en el proceso de inconstitucionalidad 10-93 por el que se impugn la <<Ley de Amnista
Genera para la Consolidacin de la Paz>> en la que declar improcedente la pretensin del ciudadano demandante,
sosteniendo entre otras razones, que tal decisin era un 'acto de soberana' y que "(...) la amnista, en cuanto al fondo y por ser
un acto eminentemente poltico, cuya potestad corresponde a la Asamblea Legislativa, puede sta hacer uso de ella con
carcter discrecional, sin que sean objeto de calificacin en sede judicial las razones de conveniencia e inconveniencia de la
misma. (....)", Decisin que ha sido cuestionada no slo por la 'evidencia' de la infraccin constitucional frente a la prohibicin
constitucional de amnistiar, conmutar o indultar la responsabilidad de los funcionarios pblicos civiles y militares, durante el
perodo presidencial dentro del cual se cometieron (art. 244 Cn). sino por el razonamiento esgrimido respecto a las 'leyes
polticas' y a la calidad de 'acto de soberana',. de tal decisin legislativa. Pese a ello, debe tomarse en cuenta el contexto y
transicin histrica que viva el pas como producto de la finalizacin del conflicto armado y el surgimiento de los Acuerdos de
Paz, que gener una serie de importantes y trascendentales reformas constitucionales, integrando a un sector y fuerza poltica
que estaba excluida de la formacin de la voluntad constituyente, en el contexto histrico en que surgi la Constitucin de
1983. Lo que nos ampla (y dificulta) an ms el mbito, contenido, alcances y lmites de la interpretacin y jurisprudencia
constitucional, pues tal interpretacin confrontaba una necesidad de utilizar al Derecho como un instrumento de 'pacificacin
social' (concepciones funcionalistas y pragmticas de la interpretacin jurdico-judicial), frente a la claridad del texto normativo
que prohbe tales ocursos de gracia; pero sobre todo, por que tratndose del tema de violaciones a los derechos humanos,
stos han dejado de ser un 'problema domstico', que puede trascender al mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, o incluso, del propio Derecho Penal Internacional. Ver: Buergenthal, Thomas, Derechos Humanos Internacionales,
Gernika, Mxico, 2a. Edicin, 1996.

De ah la importancia para el intrprete, de distinguir lo que son principios

polticos de los principios jurdicos plasmados en la Constitucin, y que segn
Dworkin, nicamente sobre stos ltimos, el juez debe resolver 732.

Pero an tal distincin no est del todo clara, sobre todo porque existe
principios jurdicos que tienen enorme incidencia en principios polticos 733 (v.gr.:
proteccin del inters pblico en trminos de derecho, los derechos de los
individuos que conforman la mayora, los derechos de la segunda generacin
propios del Estado social de Derecho, estos ltimos que exigen una
reinterpretacin dados los problemas de ineficacia e inexigibilidad frente a la
jurisdiccin, lo que "devala" el carcter normativo de la Constitucin, su fuerza
normativa y su pretensin de vigencia)734.

Cuando tales decisiones jurisdiccionales basadas en principios jurdicos han

incidido en cuestiones polticas y de gobierno, las fuertes crticas a tales
decisiones no se han hecho esperar; lo que recuerda el calificativo del
"gobierno de los jueces"735 utilizado por los franceses736, frente a posturas
interpretativas que clamaban por la interpretacin libre del Derecho 737.

A manera de ejemplo, basten mencionar las fuertes crticas formuladas en

contra de las decisiones de la Suprema Corte Estadounidense que incidieron
en polticas estatales738 739, formuladas por el profesor de la Facultad de
Derecho de Yale, Alexander Bickel, en 1969, en la que defendi el programa de
restriccin judicial frente al programa de activismo judicial del Tribunal
Warren740.
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732 Por tal razn, en materia procesal penal, los criterios de "alarma social", "evitar la reiteracin delictiva", "gravedad del
hecho", "naturaleza de la infraccin" -v.gr.: drogas y otros que obedecen a medidas de poltica criminal y de seguridad
ciudadana, respecto a la no aplicacin de medidas cautelares distintas de la detencin provisional, son contrarios a la
Constitucin; pues desnaturalizan el fin constitucional y carcter procesal de las medidas cautelares (como son garantizar la
eficacia del proceso evitando la fuga del procesado y la obstaculizacin del proceso).
733 Cesar Rodrguez, obra citada, pp.79.
734 Ver. Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora
del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
735 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, pp.494-495.
736 En esta labor restrictiva de la actividad judicial, tenemos no slo en antijudicialismo francs (dada su 'veneracin' a la ley,
al grado de tener nicamente el Control previo de Constitucionalidad), sino adems en el sistema kelseniano (con un Tribunal
Constitucional con competencia exclusiva y excluyente), la actuacin de los jueces en Italia de la segunda post-guerra, as
como de la Espaa post-franquista; y en general, los siempres jurdicos de la Europa continental. Bertrand Galindo, antes
citada, pp. 518-525.
737 Movimiento suscitado en Francia, para seguir el modelo del common law, basado en el case-law.
738 Por ejemplo, en polticas de segregacin racial que fueron fijadas sobre la base de la doctrina del propio Tribunal Supremo
en 1896, en el caso Pleasy v. Ferguson: "separados pero iguales" (separate but equal doctrine) que garantizaba a los negros
"la igual pero distinta proteccin por las leyes". A partir del caso Brown v. Board of Education (1954), el Tribunal Supremo
declar por unanimidad la inconstitucionalidad de la segregacin racial en las escuelas. Las sentencias favorables a los negros
que siguieron no se basaban en que estos estuvieran segregados, sino en que eran tratados desigualmente en la segregacin,
y a partir de ello, se plantean otros casos en los que se cuestionaba la constitucionalidad de la segregacin racial, no
discutindose en ningn momento cuestin alguna relativa a la posible discriminacin por razones materiales (edificios, salarios
de profesores, valor de notas, etc.) sino que iban al fondo de la cuestin. As como en otra sentencia de 1955, la Suprema
Corte dej en los Tribunales inferiores, ciertas potestades para establecer programas transitorios de 'desegregacin' en las
escuelas. En el Estado de Virginia, la doctrina no se limit a la educacin, sino que automticamente se extendi a otros
sectores, como las playas pblicas (Baltimore v. Dawson, 1955), o cursos pblicos de golf (Holmes v. Atlanta, 1955). En 1963
(Watson v. Memphis), el Tribunal orden inmediatamente la "desegracin" de las universidades (Brown v. Board of Education
se refera a las escuelas primarias). Poco a poco el Tribunal fue ampliando su visin: Libertad de expresin (Tinker v. Des
Moines School Dist. 1969; Cox v. Lousiana, 1965); libertad de prensa (New York Time Co. v.Sullivan, 1964); religin (Abington
School Dist. v. Schempp. 1963; Torcaso v. Watkins, 1961); derechos de las minoras (Brown v. Board of Education, 1954, antes
citado); acusados de haber cometido delito (Miranda v. Arizona, 1966; Gideon v. Wainwright, 1963); particulares sometidos a
investigacin por el legislativo (Watkins v. U.S., 1957) y por la Administracin (Greene v. McElroy, 1959). Al punto que el propio
Warren afirm que "cuando la generacin de los ochenta herede nuestro "Bill of Rights", la declaracin no tendr exactamente
el mismo significado que cuando la recibimos de mano de nuestros padres", nota de Enrique Alonso, traductor, en Bernard
Schwartz, obra citada. pp.87-90.
739 De igual forma, el Tribunal Warren, mediante la "reapportionemment cases", llev la clusula de proteccin a la igualdad, a
un principio actuable por los Tribunales de "igual poblacin" frente a las reparticiones del legislativo; tanto en Reynolds v. Sims
(1964), como en Baker v. Carr(1962), "el Tribunal Supremo mantuvo que el poder judicial poda revisar los actos del legislativo
que fijaban las demarcaciones territoriales, a efectos de voto, para asegurar que no se infringiera el principio de igualdad. Los
intereses de los "rurales counties" defendan un status quo totalmente pasado por el proceso de urbanizacin acelerada.", igual
que la anterior, pp. 90.
740 Ronald Dworkin, obra citada, pp. 226. Sin embargo, Dworkin defiende tales decisiones en tanto que se basaron en
principios jurdicos, resaltando la importancia del juez Hrcules, de encontrar en el Derecho la "nica respuesta correcta".

Y la incidencia ha sido tal que no nicamente casos polmicos (Roe v. Wade,

1973, sobre el derecho a la mujer a abortar 741) como clebres (Miranda v.
Arizona, 1966), se encuentran en la actualidad en la picota del debate pblico,
frente a la posibilidad que el actual Tribunal Rehnquist reconsidere tales
precedentes 742, tal y como ya lo ha hecho en anterioridad, con las
"excepciones a la regla de exclusin"743 en materia procesal penal. Posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales que no constituyen manifestaciones aisladas.
744
.

De ah que la labor del intrprete constitucional deba ser cuidadosa, en la

medida que lo que se est interpretando es la Constitucin, la voluntad
constituyente "objetivada" en la norma constitucional745; y el juez
constitucional debe tener el cuidado de que su decisin no se vea afectada, por
su propio esquema de valores, principios, simpatas y prejuicios 746, y de que su
decisin sea la que mejor se apegue a la Constitucin 747.

2.1.3 rgano Judicial y Concrecin Jurisprudencial

A este rgano, en principio, le corresponde "Juzgar y hacer ejecutar lo

juzgado"748, (art. 172 Cn.) siendo sta su competencia principal, la que est en
estrecha vinculacin con los derechos fundamentales como son el acceso a la
justicia y el debido proceso. Adems de la funcin Jurisdiccional 749, tiene dentro
de sus funciones la de ejercer el control jurisdiccional respecto de las normas
jurdicas como de las actuaciones de los otros rganos estatales, as como
funciones administrativas y de colaboracin procesal internacional (art. 182
Cn.)750

El rgano judicial est integrado, para decirlo en palabras de Pizzorusso 751, por
"una pluralidad de entes orgnicos, slo parcialmente coordinados entre si", e
integrado de tal forma que "restaurara la unidad de la jurisdiccin (...) pero tal
recuperacin queda limitada en algunos casos a las impugnaciones por
motivos de jurisdiccin".
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741 "Para que el Judicial Review sea legtimo, a fin de que el Tribunal Supremo pudiera decir 'no lo hicimos nosotros, vosotros
(el pueblo) lo hicisteis', debe siempre seguirse la intencin de los constituyentes. (...) El TS no puede enjuiciar nuevas
situaciones si los constituyentes no podan haberlas previsto. Los que promulgaron la enmienda 14 no podan prever el aborto,
los anticonceptivos, la distribucin de los jueces por distritos electorales, la discriminacin por razn del sexo o filiacin..., etc.;
el TS usurpa poder si resuelve estos problemas recurriendo a esta enmienda, ya que por definicin, no puede dar respuesta
alguna", Enrique Alonso Garca, obra citada, pp.143.
742 Sobre el reciente debate pblico del caso Miranda v. Arizona (1966), ver Washington Post, de fechas 2 y 7 de noviembre
de 1999. Artculos de Joan Biskupic, titulados "Reno asks High Court to Reaffirm Miranda Rule" y "High Court to reconsider
Miranda Rulling". Ver: http://www.washingtonpost.com/wp-srv/national/longterm/supcourt/supcourt.htm
743 As, los precedentes sobre "hallazgo inevitable", "actuacin policial de buena fe", "hechos intervinientes", "razones de
seguridad pblica" como excepciones a la regla de exclusin de evidencias. Ver: Alejandro D. Carri, Justicia criminal, Lerner
Editores Asociados (LEA), Buenos Aires, 1986; y Juan Antonio Durn Ramrez, La prueba prohibida en el proceso penal
salvadoreo, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998,pp.263-321.
744 As, Stern, al tocar el tema de la ponderacin de valores en principio en una nica direccin, en relacin a la mxima "in
dubio pro libertate", seala: "No se puede tener libertad sin seguridad. Desde un punto de vista poltico por lo tanto, la libertad
solo puede existir emparejada con la seguridad (...) En cuanto principio general de interpretacin no supone ninguna ayuda.
Incluso la "perferred-freedoms-doctrine" de la Supreme Court no tiene validez general (...) la tesis de la mxima efectividad
posible de los derechos fundamentales formulada por R. Thoma en la poca de Weimar, a la que se refiri inicialmente el
Tribunal Constitucional Federal, ha perdido su justificacin,", obra citada,pp.295.
745 Stern, obra citada, pp.282.
746 Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 16.
747 En comparacin a otros sistemas normativos, por ejemplos, Dworkin plantea que "cuando surge un desacuerdo sobre el
contenido de una norma de cortesa, la pregunta que gua la solucin es: Qu requiere en este caso la prctica social de la
cortesa?, y no: Qu piensa cada uno de los participantes sobre este caso?. En el mbito jurdico, la pregunta es: Cul es la
solucin exigida por el derecho en este caso?, y no: Cul es, segn los redactores de la norma o el pblico en general, la
solucin a este caso?", Nota No. 129 en el estudio preliminar de Csar Rodrguez, obra ya citada,pp.63.
748 Hay que recordar que la "jurisdiccin" implica tanto la "auctoritas" (Autoridad, prestigio o verdad socialmente reconocida)
como la "potestas" (fuerza o poder o voluntad de fuerza o poder socialmente reconocido), como lo expuso el procesalista
espaol Alvaro dOrs, citado por Juan Montero Aroca, Introduccin al Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 2a. Edicin,
1979,pp.25.
749 Sobre la funcin jurisdiccionar ver: Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989.
750 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II,pp.1126-1128.
751 Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,Tomo II,
pp.73.

Y es que, habindose adoptado en nuestra Constitucin los distintos modelos

de control constitucional en forma yuxtapuesta752, (no mixta, que implicara la
creacin de un modelo propio a partir de la mezcla de elementos de los
modelos anteriores), tanto a travs de los controles ejercidos por los tribunales
superiores en la jurisdiccin ordinaria (va apelacin y casacin) como a travs
de medios extraordinarios como lo es la jurisdiccin constitucional, es que se
efecta tal unidad y coherencia de los criterios jurisprudenciales respecto de la
interpretacin constitucional; esa es la lgica y la dinmica del Sistema.

De tal forma que podemos distinguir en cuanto a sujetos de la interpretacin

constitucional en la jurisdiccin, dos cualidades de sujetos distintos: La que se
realiza mediante la jurisdiccin ordinaria (control difuso y concreto), a travs del
conocimiento y decisin de casos concretos y en cuyo caso tienen potestad de
realizar el control constitucional mediante el examen de constitucionalidad de la
ley con la que se decidira el caso, y en caso de resultar contraria a la
Constitucin, inaplicar la ley o el tratado con efectos inter partes (Corte
Suprema de Justicia en pleno, Salas de lo Constitucional -en casos de control
concreto, como son el amparo y habeas corpus-, Contencioso Administrativo,
Penal y Civil; Cmaras de Segunda Instancia, Jueces y Tribunales de Primera
Instancia y de Paz). Y la que se realiza por la jurisdiccin constitucional
especializada (control concreto y abstracto) a travz del proceso de
inconstitucionalidad y la solucin de controversias entre el Ejecutivo y
Legislativo en el proceso de formacin de la ley, que realiza la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con efectos erga omnes.

a) Corte Suprema de Justicia.

A la Corte Suprema de Justicia en pleno, le corresponden no nicamente

atribuciones de ndole jurisdiccional, sino que podramos decir, ejerce el
gobierno del rgano Judicial a travs de las funciones administrativas a ella
encomendadas.
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752 Salvador Enrique Anaya Barraza califica de esa forma el modelo de control constitucional salvadoreo, en clara alusin a
los sistemas de control difuso, concreto o americano, por medio de todos los jueces y tribunales del pas (art. 185 y 149 Cn.), y
al concentrado, abstracto o austraco, a travs de un Tribunal especializado como lo es la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia (art. 174 Cn.); al cual agregaramos en tal yuxtaposicin, el modelo francs o de control previo, mediante
la competencia de la Sala de lo Constitucional de resolver las controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de
formacin de la ley (art. 138 Cn.); en Breve resea comparativa de los elementos de constitucionalidad en los ordenamientos
salvadoreo y espaol, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva
(UTE), ao II, nmero 4, agosto, 1995, pp. 2-13.

En el caso de las atribuciones jurisdiccionales, podemos afirmar que tanto en

las causas de presas, rdenes de cursos de suplicatorios o comisiones
rogatorias, as como las de autorizar la ejecucin de sentencias extranjeras,
tiene no slo la facultad sino el deber de efectuar tal control constitucional, ya
sea mediante el examen del contenido de la comisin rogatoria o de la
ejecucin de la Sentencia, o mediante la inaplicacin de disposiciones legales
contrarias a la Constitucin; en cuyo caso, realiza control constitucional en
forma difusa y con efectos inter partes.

En el caso del conflicto de competencias entre tribunales ordinarios, le

corresponde no nicamente el resolverlos conforme a la ley, sino que en ciertos
casos le corresponder incluso interpretar el propio texto constitucional. 753

Adems, al ejercer atribuciones sancionatorias como las de la responsabilidad

de funcionarios pblicos (art. 182 atribucin 6 Cn.), remover jueces,
magistrados de cmaras y mdicos forenses (art. 182 atribucin 9a. Cn.); as
como suspender e inhabilitar abogados y notarios (art. 182 atribucin 12a. Cn.),
debe garantizar el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa, pues en
caso contrario, tal actuacin puede ser susceptible de control constitucional
mediante el Amparo (control de procedimiento).
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753 Un claro ejemplo es el supuesto que consagra el art. 239 inciso segundo Cn., que prescribe que los miembros de los
Concejos Municipales respondern por los delitos oficiales o comunes ante los Jueces de Primera Instancia correspondientes.
Dado que tales funcionarios no gozan del privilegio procesal del antejuicio, las reglas se rigen conforme al proceso penal
ordinario. El problema se presenta en cuanto a si el Agente Auxiliar del Fiscal debe presentar su Requerimiento Fiscal ante el
Juez de Paz o ante el Juez de Instruccin; y si el primero tiene competencia para celebrar la Audiencia inicial y ordenar la
instruccin o si el competente es el de Instruccin; dado que la Constitucin claramente hace la distrincin entre el Juez de
Primera Instancia y el Juez de Paz, es un supuesto en el que debe interpretarse no la ley, sino los propios preceptos
constitucionales; y en el caso de resolucin del conflicto de competencias, le corresponde a la Corte Suprema de Justicia el
conocerlo y decidirlo.

La Corte Suprema de Justicia, al momento de ejercer sus atribuciones

jurisdiccionales, se encuentra dentro de la misma categora que la jurisdiccin
ordinaria en tanto el efecto inter partes de sus decisiones, cuya legitimidad
poltica se analizar a continuacin.

b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad poltica.

Adoptado el control difuso por nuestra Constitucin, la jurisdiccin ordinaria se

convierte adems, en una verdadera jurisdiccin constitucional. Siguiendo la
"lgica Marshall"754 (1803), el tema de la interpretacin constitucional y control
difuso por jueces ordinarios, se convierte ms que en un problema de
interpretacin, en un problema de legitimidad poltica.

Decir que tal potestad la ejercen porque la Constitucin as se los atribuye,

conforme a los arts. 185755 y 149756 Cn., es una respuesta simplista; sera como
afirmar que la supremaca constitucional viene dado del carcter que la propia
Constitucin se autoatribuye en el art. 246 757Cn.

Supongamos que la norma prescrita en el art. 246 Cn. no existiese Habra

siempre supremacia constitucional?.

Ahora bien, supongamos que la Constitucin no hubiese plasmado

expresamente la potestad de inaplicar por parte de los jueces, conforme a los
arts. 185 y 149 Cn. Podra inaplicar una ley evidentemente inconstitucional o
no?.
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754 Carlos Santiago Nino, La Filosofa del control judicial de constitucionalidad, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales 4, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciembre 1989,pp.79-88.
755 "Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que
pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, contraria a los preceptos
constitucionales."
756 "Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos
constitucionales, se ejercer por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia."
757 "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes
que regulen su ejercicio. La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca
sobre el inters privado."

Ac hay que distinguir el supuesto en que la Constitucin expresamente le

prohibe a los jueces inaplicar, como sera el supuesto del art. 163 de la
Constitucin Espaola758, que regula la figura de la "cuestin de
inconstitucionalidad", dado al modelo de control adoptado por Constituyente
espaol, como es el concentrado, y a travs de esa figura, una forma mitigada
o atenuada de control difuso, que impedira en alguna medida la "paradoja
kelseniana"759.

Pero bien, en el caso salvadoreo, la solucin propuesta en el primer supuesto

es que la supremaca constitucional y su fuerza normativa se deben
precisamente a la cualidad de la Constitucin 760; y es tal naturaleza normativa,
la que vincula a los jueces en su funcin judicial; y es al momento de decidir el
caso concreto, que le corresponde decidir adems, cul es el derecho "vlido"
aplicable al caso761; es decir, al momento de "dictar o decir el derecho" (iuris-
dictare)762.

Precisamente por esa funcin de declarar cul es el derecho vlido, es que la

interpretacin constitucional se vincula o relaciona con la Filosofa del Derecho;
y que los iusfilsofos se dediquen y profundicen sobre ese tema 763.

Pero lo que caracteriza precisamente al control difuso, no es nicamente la

posibilidad de cuestionar la validez de una ley frente a la Constitucin a travs
de la interpretacin, pues en ello no habra diferencia con la interpretacin
literaria764, sino precisamente, en la consecuencia derivada de tal interpretacin
a travs de la decisin judicial, es que el juez, con carcter coercitivo y
vinculante para las partes, declarara que una ley no es vlida, y por lo tanto la
decisin se da a partir de la norma o el principio vlido.

Es en esa actividad en la que se centra el quid del poder judicial, pues como
seala Luis Prieto Sanchs "no se trata de acentuar los lmites del lenguaje
legal para justificar seguidamente la figura de un juez instalado en las regiones
etreas del Derecho natural, sino ms bien de apurar las posibilidades de ese
lenguaje para saber dnde comienza efectivamente el juez desvinculado; pues
no se discute un problema de teora de interpretacin, sino que ante todo se
dirime una cuestin de legitimidad poltica." 765.
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758 "Artculo 163. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en
los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos."
759 Tal como lo afirma Sags: "En otras palabras, la propia Constitucin "constitucionaliza" a las leyes inconstitucionales
(hasta tanto no sean declaradas inconstitucionales)... (...) la ley opuesta a la Constitucin es, no obstante (al menos
provisoriamente, o bajo condicin resolutoria) constitucional.", en Nestor Pedro Sags, La fuerza normativa de la Constitucin
y la actividad jurisdiccional, en Divulgacin Jurdica, Comisin coordinadora para el sector de Justicia-Unidad Tcnica Ejecutiva
(UTE), ao III, nmero 1, febrero, 1996,pp. 2-13
760 Konrad Hesse, obra citada.
761 "(....) hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin controla cualquier ley contraria a
ella, o la legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: O
la Constitucin es Ley Suprema, inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo
cualquiera de ellas puede reformarse y dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primer alternativa,
entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si, en cambio, es verdadera la seguridad, entonces las Constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. (...) Si una ley contraria a la
Constitucin es nula obliga a los tribunales a aplicaria no obstante su invalidez o bien en otras palabras no siendo ley
constituye una norma operativa como lo constituye una ley vlida? Sin lugar a dudas, la Competencia y la obligacin del Poder
Judicial es decir qu es ley; si dos leyes entran en conflicto entre si, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y la
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables al caso de modo
que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando la Constitucin o conforme a la Constitucin, desechando la ley. La
Corte, debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de
administrar Justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria,
es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren." fragmentos del leading case Marbury
v. Madison, citado por Nino, La filosofia del control judicial de constitucionalidad, ya citado, pp. 79-80.
762 En el supuesto de inaplicacin de la ley, el Juez genera lo que Goldschmidt llam 'lagunas dikelgicas' distinguiendo este
tipo de lagunas de las 'lagunas histricas', es decir, las producidas por 'olvido' del legislador o producidas por el surgimiento de
un 'nuevo hecho o nueva circunstancia' no prevista por ste; en cuyo caso le corresponde construir la norma a partir de la
analoga legis, los principios jurdicos o decidir segn el 'meollo' de la justicia. Vase, Pedro J. Bertolino, El funcionamiento del
Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.
763 Baste mencionar a los sucesivos titulares de dicha ctedra en Oxford, Hart y Dworkin, que la enriquecieron con el debate a
partir de la dcada del sesenta. Ver tambin: Carlos Santiago Nino, La validez del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1985.
764 Tanto Hart como Dworkin parten de la idea del parecido entre Derecho y Literatura; ver "Cmo el Derecho se parece a la
literatura" de Ronald Dworkin, en Csar Rodrguez, obra citada.
765 Obra citada, pp.17.

Sobre todo, cuando se trata de un juez que inaplica una ley aprobada por una
mayora parlamentaria elegida por el voto popular, y sancionada y promulgada
por el Ejecutivo, llegado tambin por la mayora del electorado 766.

Mara Luisa Balaguer Callejn, expone el distinto tratamiento que la doctrina ha

hecho respecto a la legitimidad democrtica de los jueces, as: a partir del
principio de capacitacin profesional (carcter tcnico del juez), de una
legitimitad democrtica de segundo grado, legitimacin democrtica directa de
la propia Constitucin, como freno al poder de las mayoras, y sobre todo, a la
independencia judicial767.

Zagrebelsky768 resalta la posicin dual que tiene la magistratura en el estado

constitucional: una especialsima y dificilsima posicin de intermediacin entre
el Estado (como poder poltico-legislativo) y la sociedad (como sede de los
casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales)
que no tiene paralelo en ningn otro tipo de funcionarios pblicos.

Ferrajoli por su parte, seala que la funcin declarar o decir la verdad, pero en
especial, el papel de garante de los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos, es, en la actualidad, el principal fundamento
de legitimacin democrtica de la jurisdiccin.769

De tal suerte, pues, que en nuestro sistema constitucional salvadoreo, el juez

est democrticamente legitimado, pero sobre todo obligado, para efectuar el
control constitucional de las leyes, as como de interpretar el contenido de la
norma constitucional. 770 771
No hay que dejar de mencionar las fuertes crticas que existen a este modelo,
dada la desconfianza que se tiene a los jueces 772, como a los tristres
acontecimientos histricos que dicha concepcin supuso 773.
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766 Ta legitimidad democrtica se deriva adems de la propia funcin judicial, distinta de los otros rganos del Estado. As: "La
legitimacin democrtica de poder judicial es estrictamente diferente de los otros poderes del Estado, no teniendo nada que ver
ni con la voluntad, ni con la opinin de la mayora. La jurisdiccin, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o
falsedad, tiende a definirse como un 'metircongnoscitivo' que, al menos en lo que a los "hechos" respecta, se expresa
mediante asertos cuya "verdad"- relativa por supuesto- remite a una verificacin emprica sujeta a prueba y contraprueba,
abierta a la negacin o a la confirmacin a travs del contradictorio.(...) De ah que (...) la legitimidad democrtica abdique aqu
de la "representatividad" o del "consenso" y consagre, en cambio, el principio de "veritas non auctoritas facit iudicium", que es
el inverso al de "auctoritas no veritas facit legem" (...) Ninguna mayora, por importante que sea, puede legitimar la condena de
un inocente. Como tampoco ningn consenso poltico (del Estado, de la prensa, de los partidos o de la opinin pblica) sirve
para suplir las eventuales carencias del material probatorio.", Juan Igartua Salaverra, Valoracin de la prueba, motivacin y
control en el proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, pp.175-176. De igual forma, Luigi Ferrajoli, obra citada, pp.16; y
en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, pp.27.
767 Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, Civitas, pp.23-26.
768 Zagresbelsy, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 3a Edicin, 1999, pp.149.
769 "La sujecin del juez a la ley ya no es, como el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuera
su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional-
garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia forma de la ley, sino una cualidad contingente de la
misma ligada a la coherencia de los significados con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la
valoracin del juez. De ello se sigue que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley misma, que
corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas
constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas (...) nunca sujeto a la ley de tipo
acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas de su re-
interpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. (...) En esta sujecin del juez a la Constitucin,
y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal
fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes.", Luigi
Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, obra citada, pp. 26.
770 "Salvando las distancias, el Parlamento ostenta una legitimidad de origen y el Juez una legitimidad de ejercicio; al primero
se le controla a travs de su eleccin, y al segundo mediante la crtica de su comportamiento", Luis Prieto Sanchs, citado por
Mara Luisa Balaguer Callejn, La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, obra citada,pp. 53.
771 <<El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como <<partes>> del derecho, y no como <<todo el derecho>>.
Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de
ejercitar su derecho a contribuir polticamente a la formacin del ordenamiento jurdico. Si este derecho no se respetase, talvez
tendramos un Estado constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucional democrtico.>>, Zagrebelsky, obra
citada, pp.153.
772 Por ejemplo, el realismo jurdico norteamericano con Jerome Frank, en alusin al alto grado de incertidumbre de la
decisin judicial, como se ver ms adelante, Luis Prieto Sanchs, obra citada, pp.40.
773 Como consecuencia de la reaccin antiformalista, en Europa se desemboc en el irracionalismo, manifestado en la forma
ms extrema del positivismo voluntarista como lo fue en el nacionalsocialismo, con influencia del propio Carl Schmitt. "(...) el
buen juez deba alistarse en las filas del movimiento llamado a esclarecer la autntica conciencia jurdica nacional. Su funcin
no consiste ahora en ejecutar los designios de la ley, sino en descubrir y defender el Derecho popular incluso dictando
sentencias contrarias a la ley. (...) ya no es posible una vinculacin esctricta o normas preestablecidas, "entonces todo depende
de la clase de nuestro jueces", igual que el anterior, pp. 40-41.

Por ello, es importante fijar criterios y parmetros para que tal funcin se ejerza
dentro de los lmites de lo razonable, respetando los mbitos de actuacin de
los otros rganos estatales.

c) Sala de lo Constitucional.

A la Sala de lo Constitucional, en tanto tribunal especializado en materia

constitucional incardinado en la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto,
integrante del rgano Judicial, le corresponde ejercer el control constitucional,
ya sea con efectos erga omnes (inconstitucionalidad y solucin de
controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de formacin de
la ley) como en los proceso cuyo efecto es inter partes (amparo y habeas
corpus)774.

A diferencia de la ley ordinaria, la Constitucin carece de un rgano que pueda

realizar la interpretacin autntica, dado que el poder constituyente originario
una vez disuelto, no puede volverse a reunir y constituir.

Precisamente por eso la propia Constitucin cre un rgano especializado para

la jurisdiccin constitucional, cuyo cometido ltimo ser interpretar el texto
constitucional; de igual forma, la Constitucin prev la posibilidad de la reforma
constitucional configurndose un poder constituyente derivado, a fin de que
sta pueda adecuarse a los cambios y nuevas realidades y exigencias de la
sociedad, permaneciendo el contenido fundamental de ese pacto originario
mediante el establecimiento de clusulas ptreas, lo que confirma el carcter
liberal y abierto de la Constitucin.

En ese sentido, la importancia de la jurisprudencia de la Sala de lo

Constitucional, viene dada en tanto que tiene la "ltima palabra" en lo referente
a la interpretacin de y desde la Constitucin.
________________________________________________________
_______________
774 La vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en materia de amparo y habeas corpus no es del todo compartida;
particularmente me inclino porque dicha vinculatoriedad sea a partir de la "Auctoritas" que pueda contener tanto la
interpretacin como la decisin, puesto que en materia de habeas corpus, la Sala se ha mantenido- en palabras de Anaya
Barraza- como un "pndulo jurisprudencial", en detrimento de la seguridad jurdica. Salvador Enrique Anaya Barraza, La
Detencin provisional en el proceso de habeas corpus, en Ensayos doctrinarios. Nuevo cdigo procesal penal, UPARSJ, San
Salvador, 1998. pp. 152. Se discute la necesidad y conveniencia de plasmar tal efecto vinculante de la jurisprudencia
constitucional pronunciada en todos sus procesos constitucionales en el anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional.

En tal sentido, si bien se habla de una "sociedad abierta de intrpretes

constitucionales", quien decide cual es el significado o contenido de las normas
constitucionales, as como el alcance y los lmites de la densidad normativa de
los preceptos y las normas constitucionales, es la Sala de lo Constitucional.

i) La jurisprudencia constitucional objetiva como fundamento de legitimidad

democrtica de la Sala de lo Constitucional de la CSJ.

Los fundamentos de su legitimidad democrtica, son semejantes a los de la

jurisdiccin ordinaria; con la salvedad que el Constituyente configur un
Tribunal especializado, a fin de darle coherencia y uniformidad a los criterios
interpretativos de la Constitucin775, y evitar los problemas de la dispersin y
falta de criterios rectores que podran existir, tanto de la jurisdiccin ordinaria
como de los otros rganos estatales, en la concrecin jurisprudencial, legal y
administrativa de la Constitucin. Adems de ello, otro factor de legitimidad
democrtica de la Sala, es la llamada "jurisprudencia constitucional objetiva" 776,
que vendr dada del apego a que esta decisin tenga con la Constitucin.

ii) Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional.

En cuanto al significado y alcance de la jurisprudencia constitucional, radica

precisamente en que le da contenido a las normas constitucionales, ya sea
ampliando o restringiendo su densidad normativa, y que puede afectar positiva
o negativamente, ya sean los derechos fundamentales y garantas
constitucionales, como la actuacin de los rganos estatales.
En ese sentido, tanto la interpretacin como la jurisprudencia constitucional,
toman especial relevancia en aquellos casos cuyo efecto es erga omnes; de
ah que su efecto vinculante no le venga dado nicamente de la "potestas" o
imperatividad de la que est revestida, sino fundamentalmente de la
"auctoritas", es decir, del prestigio o autoridad intrnseca que contenga la
decisin.
________________________________________________________
______________
775 Fragmento del Acta de sesin de la comisin de la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1950, citada por Francisco
Bertrand Galindo, obra citada, Tomo I.pp.472, respecto al proceso de inconstitucionalidad. As como el informe nico del
proyecto de Constitucin de 1983.
776 Stern, obra citada, pp.282.

Sin embargo, an cuando en los casos de control concreto a travs del amparo
y del habeas corpus, sus efectos son inter partes, tal jurisprudencia y criterios
interpretativos, no dejan de tener efectos vinculantes tanto funcionales como
extraprocesales, tal como lo ha sealado Anaya 777.

As, debe destacarse no nicamente su calidad de rgano especializado, sino

tambin la enorme incidencia poltica de sus decisiones, la proteccin de
derechos fundamentales, el control de leyes, y aunque as no lo quiera, el
hecho de constituir una "super instancia", al menos en cuanto a aspecto
constitucional que ha sido desconocido, violado, no reconocido o tutelado por
los tribunales ordinarios, en las distintas etapas o grados del proceso 778.

Precisamente por tal trascendencia, al momento de interpretar la Constitucin,

es que la Sala debe (tal como lo ha hecho en los casos mencionados
anteriormente), respetar los parmetros de actuacin que la Constitucin le han
conferido a los otros rganos estatales.

iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional.

An cuando no es objeto de este trabajo analizar los distintos tipos de

Sentencia, s interesa referirse brevemente a ellos a partir de los efectos de la
jurisprudencia constitucional, que acta ya sea como legislador negativo,
expulsando del ordenamiento jurdico la norma infraconstitucional contraria a la
Constitucin, ya sea con efectos ex tunc o ex nunc, en cuanto a sus efectos en
el tiempo: O a partir de su declaratoria; o bien desestimando la pretensin
impugnativa, en cuyo caso, la norma impugnada se mantiene inclume frente a
tal argumento impugnatorio.
________________________________________________________
________________
777 Al comentar el "efecto nomottico de las Sentencias de la Sala o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional",
comenta: "Y es que es indudable que la interpretacin constitucional que efecta la Sala -en cualquiera de los procesos que se
tramitan ante ella- manifiesta una serie de repercusiones extraprocesales, sobre todo porque produce una vinculatoriedad
funcional, o se refleja en el modo de actuacin de otras entidades estatales (en el caso del hbeas corpus, sobre todo, influye
en las formas de actuar de los entes encargados de la investigacin del delito); o hasta repercusiones extrajurdicas, como es
su impacto en la opinin pblica.", igual cita,pp.169.
778 Comparar con Hans Peter Schneider, obra citada, pp.196-197.

Ac es de aclarar que el pronunciamiento de la Sala se basa en los

"argumentos" planteados por quien impugna la norma, como por los
expresados por la autoridad emisora de la misma. La Sala no se pronuncia si la
norma es o no es constitucional, sino su decisin, conforme al "principio de
congruencia", se pronuncia en cuanto a si conforme a los argumentos
planteados por el impugnante, la norma es constitucional o no, estimando o
desestimando su pretensin de declarar inconstitucional la ley y declarar la
nulidad de la misma.

Por otra parte, desestimada la pretensin del recurrente, la Sala no poda

configurar ex officio los argumentos sobre los cuales declarara la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, pues ello infringira el principio de
imparcialidad que como Tribunal tiene, y que es precisamente la caracterstica
del sistema inquisitivo: El juez se pronuncia sobre la pretensin por l iniciada.
La jurisdiccin configurada democrticamente en nuestra Constitucin, prohibe
tales supuestos.

Sin embargo, la Sala puede estimar que la norma impugnada, conforme a la

interpretacin que haga el demandante, sea inconstitucional; y an as advertir
que tal norma no tiene un sentido "unvoco" pues tendra otras variadas
interpretaciones que no reiran con la Constitucin, en cuyo caso el Tribunal
hara una interpretacin conforme con la Constitucin 779 y el pronunciamiento
ira orientado a declarar que interpretada de la forma planteada por el
impugnate sea inconstitucional, pero an as, no declarar la nulidad por existir
la posibilidad de interpretaciones distintas. Limitndose el contenido de la
decisin a que aquella interpretacin, es contraria a la Constitucin, pero
permite otras que no rien con la norma fundamental. Tales decisiones son
conocidas adems como sentencias interpretativas o manipulativas.

Lo anterior es posible a partir de la distincin entre "norma" y "precepto". As,

un precepto puede contener varias normas, o varios preceptos configurar una
norma.

De igual forma es oportuno mencionar que a nivle de la jurisprudencia

comparada, se han dado casos de Sentencias de inconstitucionalidad
meramente declarativas, pero sin declarar la nulidad de las mismas, ya sea
condicionando la nulidad al cumplimiento de determinada condicin (reformar la
ley) o posponiendo sus efectos en el tiempo o simplemente declarndola la
inconstitucionalidad, sin anular la ley, y sin sujecin a plazo o condicin alguna,
a fin de evitar efectos an ms nocivos o perniciosos, que los que la ley
inconstitucional genere (lo que podramos llamar 'criterio de oportunidad').

De tal forma pues, que con la jurisprudencia constitucional hay un "plus" de

creacin del derecho, ya ampliando el contenido de los derechos
fundamentales o las actuaciones de los rganos estatales, o bien
restringindolos.

2.1.4 Doctrina

La doctrina es una de las principales fuentes de donde se nutre la

interpretacin constitucional; a travs de ella se facilita el libre debate y anlisis
profundos que permiten orientar desde diversas perspectivas acadmicas y
cientficas, la actuacin de los rganos estatales y la propia jurisprudencia
constitucional.

Independientemente de las distintas corrientes del pensamiento jurdico desde

donde se emitan opiniones, enriquece y ampla el parmetro de anlisis de las
normas constitucionales y de la Constitucin misma.

2.1.5 Ciudadana, Partidos Polticos, Sectores y Grupos de Poder, Medios

de Comunicacin, Opinin Pblica

Se ha venido insistiendo en la idea de Hberle de "la sociedad abierta de los

intrpretes constitucionales", derivada precisamente del carcter abierto de las
normas constitucionales, del pluralismo poltico que encierra, su carcter
liberal, pero sobre todo, en tanto que la Constitucin es el orden jurdico
fundamental de la Comunidad, y es el factor que genera la unidad, coherencia
e integracin de la sociedad.

Dentro de sus parmetros "transitan libremente" -para decirlo en palabras de

Lpez Guerra- las fuerzas sociales; y obviamente influyen en el contenido
prejurdico y pre-estatal de las normas constitucionales.

As como Austin hizo descansar la idea del fundamento ltimo del derecho en
el "soberano"; Kelsen en la "norma fundamental" y Hart en la "regla de
reconocimiento"780, el profesor Gregorio Peces Barba agrega un elemento que
denomina el "hecho fundante bsico", que consiste en el "poder como
fundamento real de la validez y eficacia de las normas jurdicas del
Ordenamiento. Y este fundamento bsico no es el Soberano en el sentido que
lo emplean Hobes o Austin, justamente criticado por Hart, sino el poder en
sentido amplio formado, por supuesto, por el Estado, por el conjunto de las
instituciones pblicas y tambin por el poder de los grupos sociales y de los
ciudadanos que participan en la formacin del Derecho y que luego contribuyen
a su implantacin a travs de una aceptacin generalizada. Es una realidad
compleja en la que participan rganos e instituciones, poderes fcticos que
detentan la fuerza fsica, operadores jurdicos, funcionarios y ciudadanos." 781
________________________________________________________
______________
780 Que Hart basa en la "aceptacin social" de la norma. Dworkin, si bien no utiliza tal expresin, establece dos condiciones de
pertenencia de la norma al sistema jurdico: que formen parte de las instituciones reconocidas en la comunidad y que sean
consistentes con la moralidad poltica que justifica esas instituciones. En Csar Rodrguez, obra citada, pp.59.
781 Gregorio Peces Barba Martnez, prlogo a la obra Juan Ramn de Pramo Argelles, H.L.A. Hart y la teora analtica del
Derecho, obra citada, pp.22.

De igual forma, Hesse hace descansar la fuerza normativa de la Constitucin y

su eficacia "en su vinculacin a las fuerzas espontneas y a las tendencias
vitales de la poca, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente
esas fuerzas (...) cuando se sita en la disposicin individual del presente.
Verdad es que por s sola no realiza nada sino que nicamente plantea una
tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando
se est dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado
por la Constitucin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a
cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones
de utilidad (...)"782

De tal suerte que Hberle define a los "ciudadanos y grupos, a los rganos del
estado y a la opinin pblica", como "fuerzas productivas 'interpretadoras'", a
las que les asigna el carcter de "intrpretes previos" 783.

En ese sentido, la discusin, el debate pblico, el ejercicio de la libertad de

expresin por parte de los ciudadanos, los grupos sociales y polticos, como los
partidos polticos, los sindicatos, los medios de comunicacin a travs de la
opinin publicada, y la misma opinin pblica, en el libre debate del pluralismo
poltico en que se fundamenta nuestra democracia, hace enriquecer el
contenido y el significado de las normas constitucionales. Conforman la
preformacin de las voluntad estatal, manifestada a travs de los distintos
rganos estatales y a travs de las distintas concreciones (legislativas,
administrativas y jurisprudenciales), y cuya "ltima palabra" descansa en la
interpretacin que de las normas constitucionales, haga la Sala de lo
Constitucional.

Por esa razn, se insiste en los principios, mtodos y reglas de interpretacin; y

debe distinguirse adems, de los distintos actos sujetos a control por la
jurisprudencia constitucional especializada.

Por ello es importante tambin, analizar los distintos "objetos de contro",

anlisis del que se deriva un distinto tratamiento en cuanto a la interpretacin
constitucional.
________________________________________________________
_____________
782 Konrad Hesse, obra citada, pp.65.
783 Klaus Stern, obra citada, pp.303.

2.2 OBJETOS SUSCEPTIBLES DE CONTROL E INTERPRETACION

CONSTITUCIONAL

2.2.1 Importancia del "objeto" de Control en la Interpretacin

Constitucional

Dado que existe una diversidad de normas constitucionales, tanto en su

densidad normativa como en el contenido de su mbito normativo, es
importante distinguir que no habr un tratamiento semejante entre unas y otras.

As, no puede darse el mismo tratamiento interpretativo a normas que regulan

derechos fundamentales, como a aquellas que establecen atribuciones y
competencias a los rganos estatales; y ello, dada la concepcin humanista de
nuestra Constitucin, cuyo fundamento descansa en el reconocimiento de la
dignidad humana.

De igual forma, habr un distinto tratamiento interpretativo de las normas

constitucionales, frente a los actos de los rganos estatales quienes al
ejercerlos, tambin efectan interpretacin constitucional; as pues,
dependiendo la naturaleza de tales actuaciones y del objeto de control, habr
un tratamiento interpretativo distinto: Casos en los que a la jurisdiccin
constitucional le corresponda "imponer" un criterio interpretativo, y casos en los
que tenga que respetar la interpretacin que ha hecho el rgano estatal,
aunque no est de acuerdo con el contenido de la decisin o de la actuacin
estatal.

2.2.2 Distintos Objetos de Control Constitucional en la Jurisdiccin

Constitucional

Hay que distinguir que el objeto de control es distinto en cada uno de los
procesos constitucionales; y a su vez, dentro de cada proceso, hay a su vez
distintos objetos susceptibles de control. As, a travs del proceso de
inconstitucionalidad no es nicamente sobre las leyes en sentido formal, pues
adems existen otro tipo de mandatos normativos de contenido general y
abstracto, (leyes en sentido material) susceptibles de ser controlados, como
son adems los decretos y reglamentos, los tratados, las reformas
constitucionales (en la forma o procedimiento de reforma constitucional y en
cuanto a las disposiciones relativamente invulnerables); las ordenanzas
municipales, las normas preconstitucionales as como ciertos actos polticos o
de gobierno784.

Por va del amparo, son susceptibles de control los actos administrativos, las
leyes autoaplicativas, resoluciones judiciales e incluso los actos de particulares;
estando excluidos de contro por esa va, las restricciones ilegales o arbitrarias y
abusos contra la dignidad del detenido (susceptibles de control a travs del
habeas corpus o exhibicin personal785), los asuntos de mera legalidad y las
sentencias pronunciadas en amparo786.

En todo caso, es importante tambin el parmetro de control con el que la Sala

realizar la confrontacin internormativa o entre el acto y la norma
constitucional, pues como se ha dicho antes, conforme a la tipologa de normas
constitucionales, hay unas que tienen mayor densidad normativa que otras, y
otras que son claramente abiertas.

Se ha dicho que los derechos fundamentales gozan de una densidad normativa

ms cerrada, y que tienen un efecto radiante no slo en el ordenamiento
jurdico sino que en las actuaciones de los rganos estatales; en cuyas
actuaciones, stos deben no slo respetar sino garantizar en tanto la
vinculatoriedad inmediata y directa de la Constitucin.

En tal sentido, tanto en la produccin de normas generales y abstractas, como

en los actos individualizados, los rganos estatales, tanto legislativo, judicial,
como los otros rganos independientes de naturaleza constitucional (v.gr.:
Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuentas, Ministerio Pblico, los Concejos
Municipales) pueden incurrir en actuaciones que lesionen o no tutelen
debidamente derechos fundamentales; o impliquen exceso en el ejercicio de
sus atribuciones y competencias..
________________________________________________________
_____________
784 Francisco Bertrand Galindo, obra citada, 484-496.
785 Dentro del que se distinguen el habeas corpus clsico o reparador, preventivo, el correctivo y el restringido, accesorio,
limitado o de mnimas afectaciones, Nota igual que el anterior, pp.330.
786 Igual que el anterior, pp.403-408.

Dentro de los "dficits" en la interpretacin de los derechos fundamentales y

actuacin de los rganos estatales, Schneider 787, los clasifica as:

1) Dficit de derechos fundamentales: Cuando ni siquiera se han tenido en

consideracin y ante la evidente falta de consideracin, o "ceguera de
derechos fundamentales", la jurisdiccin constitucional revoca la decisin del
Tribunal ordinario, ordenando la reposicin del acto, caso de ser material y
jurdicamente posible efectuarla.

2) Dficit de interpretacin: En los que los rganos estatales, en principio

reconocen la aplicabilidad de un determinado derecho fundamental, pero su
significado y alcance jurdico-constitucional no es valorado correctamente; es
decir, no comprenden bien sus distintos mbitos normativos, sus funciones o
sus lmites. Ello conlleva la posibilidad de que en la jurisdiccin constitucional
se revise el contenido de la decisin del rgano estatal o del tribunal ordinario,
pues se trata de la comprensin correcta de un derecho fundamental; caso
contrario, implicara una praxis divergente tanto de rganos estatales como de
tribunales ordinarios en el tema de los derechos fundamentales y quedara
considerablemente relajada la vinculatoriedad de stos en los rganos
estatales en detrimento de la Constitucin.

3) Dficit de ponderacin: En caso de defectos de ponderacin o coordinacin

incorrecta de derechos fundamentales en conflicto, que implica un dficit de
interpretacin, y habilita la revisin del contenido de la decisin por parte de la
jurisdiccin constitucional. Se debe atribuir a los derechos fundamentales el
carcter de elementos de orden objetivo, que en cuanto poseen el carcter de
decisin jurdico-constitucional bsica, requieren validez para todos los mbitos
del Derecho, e influyen as en el Derecho ordinario y su interpretacin.
Asegurar la toma en consideracin de esa "fuerza radiante" constituye una de
las misiones ms importantes de la jurisdiccin constitucional.
________________________________________________________
______________
787 Obra citada.pp.66-68.

Obviamente, la jurisdiccin constitucional no puede sustituir la ponderacin del

tribunal ordinario, por su propia concepcin en torno a la coordinacin correcta
de un derecho fundamental con el Derecho ordinario. nicamente comprueba
si lo que, desde su punto de vista es una aplicacin defectuosa del Derecho,
todava es comprensible y susceptible de mantener de acuerdo con una
apreciacin razonable de las ideas predominantes de la Constitucin, y
nicamente censura la decisin del tribunal ordinario cuando descansa
totalmente en consideraciones inapropiadas o ajenas a los derechos
fundamentales.
Cuando se trata de una ponderacin defectuosa entre el Derecho constitucional
y el Derecho ordinario (como no tener en cuenta o ignorar la fuerza irradiante
de un derecho fundamental o la tensin recproca entre derechos
fundamentales y el derecho ordinario), el defecto hay que buscarlo o en el
proceso de ponderacin, en cuyo caso procede un control de comportamiento
de los tribunales, conforme al criterio de aceptabilidad; o en el resultado de la
ponderacin, mediante un control de resultado desde el punto de vista del
contenido. Pero si se trata slo de una ponderacin dentro del mbito del
Derecho ordinario que no tiene trascendencia constitucional, entonces no
habra posibilidad de control pues con el control constitucional no se busca el
perfeccionamiento judicial del Derecho en el mbito de la legalidad.

4) Dficit de procedimiento: que tienen lugar cuando los rganos estatales

desatienden derechos fundamentales de la justicia, dirigidos por ellos mismos.
En principio, estos son en relacin a la funcin jurisdiccional, pero tambin en
el mbito del derecho sancionatorio administrativo como atribuciones de ese
tipo que tenga el rgano legislativo o el mismo rgano judicial, que impliquen
una infraccin al proceso o procedimiento constitucionalmente configurado,
como puede ser denegar la audiencia y defensa, o derecho a juez natural o que
el rgano no tenga competencia para ello. O incluso cuando el legislador
configura un marco normativo en infraccin a tales derechos y garantas
constitucionales. En tales casos, se efecta por la jurisdiccin constitucional, un
control del resultado, a fin de que en tales actividades se respeten
estrictamente los derechos fundamentales de los justiciables o sometidos a
procedimiento, y de impedir las decisiones arbitrarias, a travs de lo que se
denomina tambin, un "control metodolgico".

Tales lneas comprenden una sistematizacin de la disciplina de los derechos

fundamentales. Adems de ello, las normas constitucionales y las actuaciones
de los rganos estatales comprenden otro tipo de actuaciones en el ejercicio de
sus atribuciones y competencias, de distinta naturaleza, y que constituyen
diferentes "actos" susceptibles de control, y por lo tanto, el tratamiento respecto
a la interpretacin constitucional ser distinto.

A partir de esos distintos tipos de actos sujetos a control, Schneider 788 distingue
en la jurisprudencia constitucional alemana, las siguientes categoras en la
actividad de control:

(a) Criterios de control, que hace referencia al tipo de control efectuado en sede
de la jurisdiccin constitucional. Dentro de los que se distinguen el control de
contenido, el de aceptabilidad, el de evidencia y el de comportamiento, as:

i) Control de contenido: Por el cual se reducen al mximo los mrgenes

polticos de actuacin y de decisin de otros rganos estatales. Implica el
examen global de las decisiones de los poderes pblicos, sobre la base de la
conformidad objetiva de las normas constitucionales y de su correccin
funcional. Tal forma de control se efecta en un primer plano, en cuestiones de
proteccin de derechos individuales (vida, integridad fsica, libertad),
necesidades bsicas (alimentacin, vestido, vivienda) y posibilidades de
desarrollo personal (acceso a las profesiones, eleccin de centros de
enseanza). De igual forma, el principio de proporcionalidad se sita en este
plano de control, cuando lo que se tiene en cuenta es la intensidad o gravedad
de la infraccin, o se hace depender el control de contenido de infracciones
constitucionales graves que el ciudadano no tiene por qu tolerar bajo ninguna
circunstancia; control que es especialmente intenso en el mbito de los
derechos fundamentales.
________________________________________________________
________________
788 Obra citada, pp.201 y siguientes.

ii) Control de aceptabilidad: Con el que se limita mucho menos la libertad de

decisin de los otros rganos estatales. Exige nicamente que la instancia
controlada se haya conducido por una ponderacin de los elementos de juicio
disponibles, que sea objetiva y disponible, en tanto que el control recae sobre
la apreciacin efectuada por el rgano; lo que implica que a travs del control
constitucional, pueda reconstruirse de modo concreto por la jurisdiccin
constitucional, la interpretacin 'correcta' de la norma constitucional
interpretada. Esta debe agotar todas las fuentes de conocimiento accesibles
para apreciar con la mxima seguridad posible los efectos de una determinada
medida y evitar una infraccin constitucional. Se refiere ms bien a requisitos
de procedimiento, que puede convertirse en control de contenido, si por no
producirse los efectos esperados o previstos, surgiera una situacin
inconstitucionalidad que generara un deber de rectificacin por el rgano
controlado. Tal control se limita ms en aquellos casos de situaciones y
regulaciones complejas, como el econmico o fiscal; o cuando por su limitada
informacin, otros procedimientos como el parlamentario, ofrecen mayor
garanta de una proximidad mayor a la realidad o posibilidad de anlisis
objetivo ms profundo. Este criterio refleja el principio de divisin de poderes,
de que ningn rgano puede asumir ninguna funcin que no corresponda a su
estructura, formulando la presuncin del "principio de correccin institucional".
Encierra adems el peligro que la jurisdiccin constitucional imponga a otros
rganos estatales, otras obligaciones complementarias de atencin,
vinculndolos de modo ms intenso y duradero de lo que hara el control del
contenido, que se realiza una vez.

iii) Control de evidencia: En esta modalidad de control hay mayor libertad de

movimiento de los rganos estatales, limitndose la jurisdiccin constitucional
al mero control de evidencia, en el que debe asegurar el cumplimiento de los
"lmites extremos" del Derecho constitucional. Slo cuando la disposicin del
rgano controlado sea "a primera vista", "de modo recognoscible para todo
hombre", "abiertamente", "inequvocamente", "sin duda", debe ser declarada
inconstitucional; en todos los dems casos, los rganos controlados pueden
apelar la presuncin de "correccin funcional" a su favor. Este control podra
encontrarse ante un reparo insalvable frente a normas con insuficiente grado
de indeterminacin, forzando a la Sala a un cumplimiento insuficiente de sus
funciones en el caso que la Constitucin tuviese criterios ms inequvocos. En
el caso de que se pongan en dudas ciertas medidas en el marco del control de
la proporcionalidad, la Sala podra limitarse a examinar si las alternativas
podran lograr el fin deseado de modo ms simple y eficaz y limitando
sensiblemente menos los derechos fundamentales. El resultado de ese
examen debe ser tan "inequvoco" que la Sala tendra que estar en situacin de
decir que el legislador debera adoptar esta va en vez de la elegida por l. Ello
permite que en el control de evidencia se d una modulacin de la densidad de
control, que depende en cada caso del objeto controlado.

Por lo anterior es importante distinguir en cuando al "objeto fiscalizado", pues

ello delimitar la actividad fiscalizadora de la Sala respecto de la actuacin del
rgano cuyo acto es controlado.

(b) Densidad del control, que se refiere al 'grado de intensidad' de control sobre
la actuacin de los rganos estatales por la jurisdiccin constitucional.

Este control puede recaer en el comportamiento del rgano controlado, en el

procedimiento efectuado por el rgano controlado o en el resultado de su
actuacin; as:

i) Control de comportamiento: En cuanto al comportamiento de los otros

rganos estatales en sus actuaciones, se distingue: En relacin a actos
legislativos, el control del comportamiento se plantea nicamente si ha actuado
correcta o incorrectamente; es decir, si sus hiptesis, pronsticos y
expectativas fcticas se han valorado como firmes, si las consideraciones
aducidas se han valorado como completas, si la situacin objetiva se ha
explicado suficientemente, y si los hechos se han valorado acertadamente
respecto a sus efectos. Sin embargo, puede ser que la Sala se limite a dar
directrices generales para la actuacin futura del legislador sin declarar la
inconstitucionalidad, cuando las incertidumbres del legislador sean
insuperables debido a la complejidad y la confusin de un sector normativo, a
tal grado que los vicios sean tan evidentes y que no tengan ningn fundamento
racional, de forma que puedan impedir la eficacia de la ley. Tal incertidumbre
puede adems impedir la adopcin de una ley, o que el propio legislador la
derogue con posterioridad. En ese sentido, el control mediante la sustitucin en
la apreciacin subyace al control de actuacin. Tratndose del control de la
actuacin del Gobierno, el control se limita a igualmente a la comprobacin de
infracciones flagrantes del ordenamiento constitucional. As en materia de
poltica exterior, no tiene que criticar ni manifestar su posicin sobre las
opiniones polticas; incluso si se trata de proteger vidas humanas en situacin
de emergencia, los rganos estatales deben determinar en virtud de su propia
responsabilidad qu medidas de proteccin resulten oportunas y necesarias
para garantizar una proteccin eficaz de la vida; supuestos en los que la
jurisprudencia constitucional alemana no ha aplicado ninguna vez el criterio de
evidencia. Con igual flexibilidad se trata en el control de la jurisprudencia
cuando un juez, que desconociendo las reglas de interpretacin, haya dejado
de lado su vinculacin a la ley, atendida su facultad de crear derecho; es decir,
decisiones que quedan en el plano legal y que no tienen trascendencia de
ndole constitucional. No se trata, pues, que haya un "perfeccionamiento
judicial del Derecho", sino en tanto tal actuacin judicial implique infraccin al
deber que impone en cuanto al control intenso en materia de derechos
fundamentales, y por lo tanto, implicara una actuacin de trascendencia
constitucional. De ah que desde sea perspectiva, s tengan un intenso deber
de control, e igual posibilidad de fiscalizacin.

ii) Control de procedimiento: Esta se refiere a infraccin a normas de

procedimiento, por parte del legislador en el proceso de formacin de la ley, la
Sala ha interpretado que una proteccin de formas procedimentales no implica
violacin a la Constitucin, sino en tanto lesionen los principios constitucionales
ah contenidos, en cuyo caso habra nulidad de la norma o cuerpo normativo
impugnado, y que Schneider califica de "cierta tendencia de evitar al mximo la
comprobacin de vicios de procedimiento en el iter legislativo o aminorar su
significacin". De igual forma, en el procedimiento de eleccin y nombramiento
de funcionarios pblicos, ha habido mayor respeto a la actuacin del legislador.

Distinto es el caso de actuaciones del legislativo en caso de remocin de

funcionarios pblicos, y an del propio antejuicio, en cuyo caso, dada el efecto
radiante de los derechos fundamentales, habra mayor posibilidad de control
respecto de tales actuaciones. En el caso del gobierno, tampoco la jurisdiccin
constitucional suele injerir en los procedimientos de sus actuaciones, sino en
tanto lesionen derechos fundamentales de la persona; pero respecto al apego
de actos estrictamente polticos, no suele haber mayor control, aunque el
Tribunal Constitucional alemn "reacciona de manera particularmente sensible
cuando existe el peligro de que pueda ser burlado por un procedimiento
apresurado de las instancias polticas, colocndole ante hechos consumados.
(...) 'no puede ser pasado por alto por ningn tipo de consideraciones polticas'
porque el Tribunal Constitucional Federal no puede ser puesto en la situacin
de no cumplir su funcin' (...)"; aunque de igual forma, en casos del derecho
administrativo sancionatorio y remocin de funcionarios cuya estabilidad no
depende de decisiones polticas, se extiende el mbito de control respecto al
respeto a los derechos fundamentales. En el mbito de las decisiones judicial,
el control del procedimiento es ms intensificado a tal grado que la gran
mayora de procesos constitucionales se refiere precisamente a este mbito de
control, motivado por una creciente y generalizada apertura a la dimensin
procesal de la proteccin de los derechos fundamentales, pero
fundamentalmente por el principio de audiencia y defensa; aunque el juez tiene
mrgenes de discrecionalidad y de apreciacin en lo que concierme a la
direccin, impulso y conformacin del proceso, tal libertad sera extralimitada si
la direccin del proceso fuese 'arbitraria'. El Derecho procesal debe producir no
slo resoluciones apegados a la ley, correcta, sin adems, justas; por lo que los
tribunales ordinarios estn obligados tambin a procurar una eficacia real a la
vigencia normativa de los derechos fundamentales en los respectivos procesos.

iii) Control de resultado: Que consiste en el control a posteriori de las

disposiciones de otros poderes, cuyo resultado recaiga en el ciudadano o
infrinja su actuacin regular en exceso de sus atribuciones y competencias
constitucionales. Los actos del legislativo se miden en cuanto afectan las
libertades individuales (el principio de proporcionalidad o sus concreciones) o el
principio de igualdad (que se mide por la interdiccin de la arbitrariedad). En
tales casos, no se somete o control ni la racionalidad ni la justicia material de la
medida, pues el legislador tiene "libertad de configuracin". Adems dispone de
una libertad de apreciacin de la realidad -si una medida es idnea para
alcanzar un fin determinado o qu medida, entre las varias posibles, es la
'necesaria' (el problema del pronstico)- que par distinguirla de la libertad de
configuracin Schneider propone denominarla "prerrogativa de estimacin",
Siendo el criterio de evidencia el criterio principal de control del resultado
legislativo. De igual forma, si se infringen los lmites constitucionales en
relacin a las atribuciones y competencias de otro u otros rganos estatales, el
control opera mediante el llamado <<principio de correccin funcional>>, a fin
de garantizar el regular funcionamiento de los rganos del Estado. La actividad
del gobierno no parece en absoluto, someterse a ningn control del resultado;
as, las decisiones respecto a la conduccin poltica, relacionada con medidas
econmicas, fiscales, poltica exterior, etc., no han sido susceptibles de control;
y cuando decisiones judiciales fundadas en principios jurdicos han tenido
fuerte incidencia en las polticas gubernamentales o en la forma en que stas
se han venido manejando, las reacciones y crticas a tales decisiones no se
han hecho esperar. El control de resultado de las resoluciones judiciales deben
limitarse a la afectacin de los derechos constitucionales especficos, y operar
como ya fue apuntado anteriormente, tratndose de derechos fundamentales,
cuando un tribunal: 1) no los ha tenido en cuenta absolutamente; 2) ha
desconocido el mbito real de su proteccin; y 3) no ha visto con claridad la
significacin jurdica del derecho fundamental de control; y slo los actos de
gobierno, no han conocido hasta ahora un control efectivo de resultado
(political question doctrine); en el caso del control del resultado de los actos
legislativos, limitado a la regla de evidencia, pero tambin aparece justificado
tanto el control de comportamiento como el del procedimiento; y en el caso de
la jurisprudencia, estos actos estn sometidos a un control ms intenso que
suele rozar con la frontera del contenido infraconstitucional.

(c) Modelos de argumentacin: Se refieren a los argumentos o motivaciones

que impulsan y legitiman al tribunal encargado del control constitucional, a
"controlar" las actuaciones de los otros rganos estatales; o a 'abstenerse' de
hacerlo, respetando ciertos mrgenes o parmetros de actuacin de tales
rganos.

As, tenemos la autolimitacin o autodisciplina judicial; la libertad de

configuracin, la discrecionalidad y la interpretacin del derecho ordinario;
consistentes en:

i) La auto-limitacin o autodisciplina judicial (judicial auto-self-restraint): En la

aplicacin de sus criterios de control, en relacin a la densidad de control, la
jurisdiccin constitucional utiliza en cada caso en concreto determinados
modelos argumentales que poden de manifiesto aspectos de autolimitacin
judicial, manifestado por lo general por votos salvados particulares que
reprochan a la mayora en violacin de este principio, o por su uso con carcter
apologtico en las motivaciones de dudosa competencia de control, que
comprende una prudencia judicial.

ii) La libertad de configuracin: Es la que se reconoce al legislador para llenar

de contenido normas constitucionales abiertas o vagas, teniendo como lmites
externos y su consecuente posibilidad de control, la arbitrariedad, la
desproporcionalidad o el abuso, sin que se produzcan decisiones sobre el
contenido de las decisiones legislativas. En casos de renuncia del control de
comportamiento, se habla de "libertad de resolucin". Y en el marco de la
proporcionalidad, se dice que el legislativo tiene "prerrogativa de apreciacin"
de la idoneidad de ciertos medios al disponer de un mbito de libertad en la
comprobacin de la necesidad. Y respecto a la igualdad o de eleccin de
situaciones objetivamente comparables, de la determinacin de las
caractersticas a comparar y del establecimiento de las diferencias, hasta el
lmite de la arbitrariedad, se habla de "libertad de diferenciacin".

iii) La discrecionalidad: Tratndose del gobierno, se dice que tiene

discrecionalidad poltica, regida por los principios de racionalidad teleolgica y
de utilidad, afirmndose que los pactos polticos no son justiciales, a menos
que se cree una situacin jurdica subjetiva incompatible con la Constitucin, o
que participe con su actuacin en semejante situacin jurdica. Y,

iv) La interpretacin del derecho ordinario: En cuanto a la jurisprudencia

ordinaria, se ha utilizado una frmula tan simple como confusa: <<A la
jurisdiccin constitucional le compete la reparacin de una violacin del
Derecho constitucional especfico, pero no tiene que interpretar ni aplicar el
derecho comn como tal.>> As, a travs del amparo o del habeas corpus,
pueden controlarse actuaciones judiciales que tengan que ver con deteminados
normas constitucionales en relacin a la direccin del proceso, aplicacin
desigual del derecho, desconocimiento de la dimensin jurdico-procesal de los
derechos fundamentales, en cuyo caso coinciden tanto el control de actuacin,
el de procedimiento, como el de resultado; y el criterio a aplicar depender del
vicio del proceso. Pero si el vicio se refiere a que el juez ordinario realiz una
interpretacin contraria a la Constitucin, el control recaer en la actuacin
misma, sin que se pueda invocar el control de apreciacin, sino que debe
producirse el un control de contenido. Presenta dificultades lo que se refiere a
la ponderacin: Tratndose de ponderacin defectuosa en el mbito del
Derecho constitucional, estaremos en presencia de una "interpretacin de la
Constitucin >>; pero si se trata de una ponderacin defectuosa entre Derecho
constitucional y Derecho ordinario (como desconocer la fuerza irradiante de los
derechos fundamentales) se aplica un 'control de comportamiento con criterio
de apreciacin', si el vicio est en los antecedentes de la ponderacin; y se
aplica 'control de resultado', si el vicio est en el hecho mismo de la
ponderacin. Si se trata de una ponderacin a nivel de Derecho ordinario, no
se produce violacin a la Constitucin, por lo que el acto no podr ser
susceptible de control en sede de la jurisdicin constitucional.

(d) Variantes de las sentencias: Que dependen del objeto de control, pero en
especial, en atencin al respeto a la independencia de poderes entre los
rganos del Estado, y que generan distinto tratamiento jurisprudencial e
interpretativo, ya se traten de actos del legislativo , gobierno, o del judicial.

i) Legislativo: A nivel de la jurisprudencia constitucional alemana (as como

tambin espaola), se han dado una enorme variedad de sentencias, ya con
declaracin de nulidad, sea total o parcial; ya sea con efectos ex tunc o ex
nunc; ya las meras declarativas, sin nulidad, tales como las de recomendacin,
de aviso, y finalmente, las interpretativas o de interpretacin conforme con la
Constitucin.

ii) Gobierno: El control de los actos de gobierno hay menos variaciones,

limitndose a una comprobacin de la infraccin constitucional, sin aadir
indicaciones complementarias para la eliminacin de las consecuencias o de
una futura.

iii) Judicial: En casos de amparo o hbeas corpus, cuyos parmetros han

quedado sugeridos a partir de los distintos grados de afectacin de derechos
fundamentales y de los lmites del control constitucional respecto a la
interpretacin del Derecho ordinario. Especial atencin requieren las
interpretaciones respecto a la legitimacin (inters colectivo o difuso), medidas
cautelares innominadas y atpicas distintas de la suspensin del acto
reclamado, posibilidad de habeas corpus contra sentencias condenatorias
ejecutoriadas, y posibilidad de anular una decisin judicial por inaplicacin de
una ley inconstitucional. Podran tambin darse supuestos de una ley
inconstitucional. Podran tambin darse supuestos de recomendacin o aviso al
legislador, cuando la pretensin de inconstitucional es desestimada. 789

Pudiera parecer impertinente en torno al tema tratado, el "objeto de control"; sin

embargo, la importancia de su sola mencin, se justifica precisamente porque
la actividad interpretativa depender tanto de la densidad normativa de la
norma constitucional interpretada, como de la libertad de interpretacin y
actuacin que tienen los rganos del Estado, en respeto a su independencia en
el ejercicio de sus atribuciones y competencias. De tal forma que la jurisdiccin
constitucional debe tener presentes tales variantes, para conocer los alcances
y lmites de tan delicada potestad.
________________________________________________________
______________
789 Sobre la jurisprudencia constitucional en habeas corpus, resulta ilustrativo el artculo de Salvador Enrique Anaya Barraza,
al que se ha hecho referencia anteriormente, existiendo en nuestro medio un vaco de igual calidad y contenido respecto al
amparo e inconstitucionalidad.

3. TEORIAS SOBRE LA INTERPRETACION JURIDICA Y SU PROYECCION

A LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

3.1 LOS METODOS TRADICIONALES DE LA INTERPRETACION JURIDICA

ANTE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Se ha afirmado que la interpretacin constitucional es una modalidad de la

interpretacin jurdica en general y que por lo tanto debe regirse por unos
principios y reglas propias; no obstante, ello no implica que los mtodos
tradicionales haya de ser abandonados o negar que stos puedan prestar
alguna utilidad al momento de interpretar la Constitucin.

As, han sido analizados los sujetos que realizan la interpretacin constitucional
cuya variedad con la ley depende de la cualidad de la norma constitucional, en
tanto fundamento de unidad y cohesin de la sociedad. Se ha dicho que en
comparacin con la ley ordinaria, la Constitucin carece de un rgano que
pueda realizar la interpretacin autntica; y que precisamente la propia
Constitucin crea un rgano especializado para la jurisdiccin constitucional,
cuyo cometido ltimo ser interpretar el texto constitucional. De igual forma, se
ha tratado la interpretacin constitucional dentro de dicha jurisdiccin
especializada, a partir de los distintos actos controlables.

3.1.1 Sstemas Bsicos de Interpretacin General

La Ciencia Jurdica ha desarrollado varios mtodos de interpretacin, como los

sealados por la teora de Savigny790, como son791:

a) La interpretacin gramatical, llamado tambin literal, que investiga el sentido

natural de las palabras;
________________________________________________________
______________
790 Stern, obra citada, pp.283.
791 Aunque Gimbernat, citando a Savigny, nicamente seala cuatro de esos mtodos, como son el gramatical, el histrico,
sistemtico (que incluye la lgica, analoga e interpretacin analgica, extensiva y restrictiva, y el argumento a contrario) y
teleolgico. Ver. Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999,pp.44-
90.

b) La interpretacin lgica, que transmite el contenido conceptual de las

palabras, el sentido del texto, en el que se manifiesta el lenguaje profesional
juridico especfico; sobre todo, a travs del silogismo deductivo y de la lgica
jurdica en general.

c) La interpretacin sistemtica, que trata de la interpretacin a partir del

sistema del ordenamiento jurdico o de la ley. Hace referencia a la estructura y
posicin de un instituto jurdico, de un precepto jurdico en el complejo global
de la ley o del ordenamiento.

d) La interpretacin histrica, transmite la norma jurdica en su historicidad, en

sus races histricas, las motivaciones histricas que impulsaron su nacimiento;
en estrecha relacin con la gentica.

e) La interpretacin gentica, investiga los trabajos previos, los proyectos,

motivaciones, discusiones en su proceso de creacin. En nuestro caso, por
ejemplo, el art. 268 Cn. hace clara alusin a que se tienen como documentos
fidedignos para la interpretacin de la Constitucin, el acta de la sesin plenaria
de la Asamblea constituyente, grabaciones magnetofnicas y de audiovideo,
as como documentos similares.

f) La interpretacin comparativa, toma en consideracin preceptos paralelos de

ordenamientos jurdicos extranjeros, comparando derechos; ha de emplearse
con precaucin y siempre segn la situacin y ejerciendo cierta funcin de
control.

g) La interpretacin teleolgica, que es un mtodo pluridimensional que intenta

descubrir los principios de valor y la finalidad determinante del precepto.
Investiga la ratio legis, el fin, el telos del precepto.
Los mtodos antes mencionados han de ser combinados, y ninguno deben ser
absolutizado. Sin embargo, tales mtodos tradicionales no nos ofrecen una
orientacin suficiente al momento de efectuar la interpretacin constitucional 792,
por lo que se hace necesario apoyarnos en otros instrumentos que la Ciencia
del Derecho ha producido.
________________________________________________________
______________
792 Hesse, obra citada, pp.37.

3.1.2 Los Principios Generales del Derecho

Tambin los principios generales del Derecho pueden ser una herramienta til
al momento de efectuar la interpretacin constitucional. Tales mximas son
innumerables, pero pueden enunciarse las siguientes:

1) El argumento de analoga o "a pari", que prev la posibilidad que una

disposicin se aplique a un caso anlogo prevista en aqulla 793.

2) El argumento "a contrario sensu" o de contradiccin o sentido contrario, que

supone que la voluntad expresada en un campo previsto por el legislador
implica la voluntad negativa en los casos distintos. Se expresa tambin a travs
del siguiente aforismo "qui dicit de uno, negat de altero", es decir, quien dice de
uno, niega del otro; y adems "inclusio unius, fit exclusio alterius", la inclusin
de unos implica la exclusin de otros.

3) El argumento "a fortiori", que extiende su aplicacin a casos no previstos en

ella, pero que contiene elementos que tienen mayor fuerza para que la
disposicin sea aplicada. Se expresa a travs del siguiente aforismo: "Cui
maius conceditur, et minus concedis videtur", es decir, a quien se le concede lo
ms, se le permite lo menos.

4) El aforismo "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", donde la
ley no distingue, no puede distinguir el intrprete.

5) "Favori sunt amplicanda, odiosa sunt restringenda", referente a que los

supuestos de limitacin, gravamen o sanciones, deben interpretarse en forma
restringida. En cambio las que establecen facultades y derechos, deben
interpretarse en la forma ms extensiva posible.

Los anteriores, al igual de otros como el "principio de especialidad",

"prevalencia de la ley posterior", "en caso de duda prevalece la equidad", son
otros los principios generales del Derecho, slo para mencionar algunos de
ellos, que nos pueden servir de herramienta til al momento de interpretar las
normas constitucionales.

Aparte de las anteriores herramientas de interpretacin, debemos de tener en

consideracin especial, la "idea" del Derecho que tenga el intrprete; para
decirlo en trminos comunes, "saber dnde est parado" el intrprete, qu
concepcin tiene del Derecho, y de su interpretacin, que ser determinante al
momento de realizar la interpretacin constitucional.

3.1.3 Paradigmas sobre la Interpretacin Jurdico Judicial 794

Por lo general, el tema de la interpretacin es tratado en bloques doctrinarios

opuestos, los del sistema reglado y los no reglados o de interpretacin libre; y
ello precisamente depende de la idea o concepcin misma del derecho: As,
normativistas frente a realistas; positivistas frente a iusnaturalistas; dialcticos
frente a retricos; formalistas frente a racionalistas; en fin, una plyade de
distintas concepciones del derecho, que exigen del intrprete una 'toma de
postura' al momento de interpretar la norma jurdica, el Derecho y la
Constitucin; es decir, una concepcin pre-interpretativa que influir en el
contenido de la interpretacin.

Ello implica del jurista, pero especialmente del juez salvadoreo, un anlisis de
las formas del razonamiento795 y de tales paradigmas interpretativos, en tanto
que detentador del control difuso, le corresponde 'decir' 'que' es el derecho, y
fundamentar 'como' ha de interpretarlo.
________________________________________________________
________________
794 Conferencia impartida en Via del Mar, Chile, 1991, y publicada en "Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico",
Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1992,pp.123-137. Responducida adems en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203-
233.
795 Ac se distingue el razonamiento "lgico", a travs del silogismo deductivo, como el "extralgico" que puede ser 'dialctico',
cuando utiliza el canon lgico pero la verdad de las premisas no se encuentra constatada cientficamente, aunque pueden
considerarse verosmiles por su general adminisibilidad; o 'retrico o argumentativo', cuando se trata de mover a persuasin o
de lograr una conviccin o una aceptacin, pues se usan premisas que no son verosmiles por su general aceptacin o el
razonamiento no se desenvuelve en forma rigurosa -por ejemplo 'es ms justo', 'es ms benigno', etc.-; Carlos Ducci Claro,
Interpretacin jurdica. En general y en la dogmtica chilena, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp.84.

As, Vigo 'clasifica' los distintos paradigmas sobre la interpretacin jurdico-

judicial, as:

i) Dogmtico o racionalista:

En este paradigma interpretativo, el juez opera solucionando el conflicto tal cual

lo quiso el legislador. La operacin interpretativa se ve reducida a un simple
silogismo deductivo. Concibe al juez y su actividad judicial interpretativa, tal
como Montesquieau los describira: "los jueces de la nacin, como es sabido,
no son ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma" 796.

En esta concepcin, existe una aplicacin mecnica de la ley; y la actuacin del

juez es previsible, exacta, pero sobre todo, carente de fuerza innovadora y
creadora.

Dentro de las Escuelas que siguen este paradigma interpretativo se

encuentran, la exgesis francesa, la histrica alemana y la jurisprudencia de
conceptos.

Los problemas que acarrea este paradigma interpretativo, es que en ausencia

de ley, el juez debe rechazar la demanda por falta de premisa mayor (non
liquet).

ii) Irracionalista o arracionalista:

En esta corriente interpretativa, se parte que la decisin judicial est influida

inevitablemente por factores extra-racionales. En ese sentido, es incontrolable
en trminos de objetividad y racionalidad.

Se seala el carcter problemtico y casustico del mundo jurdico, frente a

pretensiones automticas y respuestas previsibles.

Dentro de esta corriente se sita la posicin de Kantorowicz, y el "Movimiento

del Derecho Libre". El realismo jurdico norteamericano, entre los que se
destaca Jerome Frank, quien alude que 'las sentencias judiciales son
imprevisibles, dado que son frutos de intuiciones, por lo que la pretensin de
certeza es ilusoria'. La teora pura del Derecho, pues concibe a la
Interpretacin como acto de voluntad y conocimiento. De igual forma, Alf Ross,
mximo exponente del realismo jurdico escandinavo, sostiene que la decisin
judicial tiene como fundamento y lmite la 'ideologa normativista' y la
'conciencia jurdica material' que debe tener el juez, y con ello es suficiente. Por
su parte, Herman Isay, concibe que 'las decisiones judiciales surgen de los
sentimientos y no de la razn'.

Dado ese sentimiento de rechazo a la idea del juez vinculado, surgen como
consecuencia de 'positivismo voluntarista', que degeneraron en los paradigmas
irracionalistas, como en el nacionalsocialismo alemn, a los que ya se ha
hecho mencin.

iii) Poltico o negativista:

Esta concepcin del Derecho, vincula el ejercicio de la funcin judicial con el

uso del control del poder poltico y social. De tal suerte que se concibe al
jurista, como encargado de hacer funcionar instituciones jurdicas, como
usufructuario del poder desde donde controlan, se benefician y actan
polticamente.

Se afirma que "no hay neutralidad en el Derecho"; y el Derecho, los jueces y la

actividad interpretativa misma, cumple una misin falsificadora, ocultadora o
explotadora, de la realidad de quienes detentan el poder.

Dentro de estas Escuelas se tienen a la 'Ideologa Alemana' 797 de Marx. De

igual manera, Focualt define la actividad interpretativa como 'ejercicio de la
relacin del poder'.
________________________________________________________
______________
797 "(...) el Estado no es ms que una mquina para la opresin de una clase por otra, lo mismo en la repblica democrtica
que bajo la dictadura (...)", prlogo de Federico Engels, a la obra La guerra civil en Francia de Marx, citado por Prieto Sanchs,
Luis, obra citada, pp.44.

Dentro de esta categora, bien cabran las concepciones de algunos jueces y

juristas que conciben, por ejemplo, a los tratados internacionales como
impuestos por presiones internacionales, o an aquellas concepciones que
niegan el carcter de Ciencia al Derecho798, o que las hacen depender
directamente del poder poltico.

Una manifestacin de esta corriente, propone la teora del "uso alternativo del
Derecho", haciendo del Derecho, un instrumento de transformacin social,
devalundose su carcter jurdico ante el uso instrumentalista.

iv) Herculeano:

Tiene su origen a partir del debate del ingls Herberth L.A. Hart y el
norteamericano Ronald Dworkin.

Ciertamente, Hart revoluciona la concepcin positivista del Derecho, en cuya

actividad encuentra como su acrrimo adversario a Dworkin, quien hace que
plantee una y otra vez, los distintos postulados de la concepcin Hartiana que
culminara con la concepcin de la teora analtica del Derecho.

Hay quienes han afirmado, incluso, que Dworkin y Hart no estn realmente en
desacuerdo, sino que la discusin entre ellos se llev a travs de lneas
paralelas que no se rozaron, pues mientras Hart intenta una teora descriptiva y
general, Dworkin formula una teora descriptiva-justificativa y particular, tal
como Hart lo seal en su propio Postscriptum799.

Sin embargo, las teoras de Hart y Dworkin se encuentran en dos puntos

principales: Por un lado ofrecen soluciones distintas al problema relativo a los
tipos de normas jurdicas y la existencia de la regla de reconocimiento; y por
otro, en cuanto a la solucin de los casos difciles (Dworkin) y la
discrecionalidad judicial (Hart).
________________________________________________________
_____________
798 As, el anlisis en contra del planteamiento de J.H. Kirchmann, hecha por Salvador Hctor Soriano Rodrguez, La
jurisprudencia no es Ciencia, en Actualidad, Revista Jurdica, ao 1 No. 1, Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector Justicia, San
Salvador, 1996. pp.1-38.
799 Reproducido en Csar Rodrguez, obra citada, pp.89-141.

Como se ha sealado anteriormente, Dworkin hace un anlisis de solucin de

casos difciles, a partir de dos jueces hipotticos: Uno que llama Juez Herberth,
en aplicacin del positivismo jurdico a partir de la discrecionalidad judicial
(criterios polticos y de conveniencia) y el Juez Hrcules, que tiene la
responsabilidad poltica de "descubrir" la respuesta correcta, en aplicacin
nicamente de principios jurdicos.

De tal suerte que Dworkin es un negador de la discrecionalidad judicial del

positivismo, a partir de los siguientes argumentos: a) Lingstico: Soluciones se
"descubren", no se inventan, en tanto que las reglas y principios estn dados
con anterioridad al Juez, y ste a partir de ah soluciona el caso; b)
Democrtico: La discrecionalidad judicial viola separacin de poderes, al
"crear" el Juez una norma para la solucin del caso, por lo que viola la
separacin de poderes, pues no le Juez corresponde al Juez la produccin
legislativa; c) Axiolgico: La discrecionalidad judicial implica la aplicacin de
normas "ex post facto", en consecuencia, injustas, pues la norma es creada por
el juez, con posterioridad al hecho justiciable.

Por el contrario, los principios jurdicos son anteriores al juez, y al haber un

"choque" o "colisin"800 entre reglas con reglas, reglas con principios y
principios entre s, el juez funda su decisin precisamente en los principios que
a su juicio deben imperar, o hacer la "ponderacin" correcta; de ah su
responsabilidad poltica. Para ello, Dworkin prescribe racionalidad, coherencia,
sistematicismo y superacin del juridicismo.

Se insiste en el papel destacado de los principios y en la responsabilidad

poltica del Juez deben encontrar la "nica solucin correcta y objetiva", a partir
de la reconstruccin de todo el sistema jurdico.

v) Funcionalista o Pragmtico:

Se concibe al Derecho como instrumento "til" para aportar al funcionamiento

estable y pacifico de la sociedad. Tal concepcin reclama del jurista,
habilidades tcnicas en vista a la "paz social".
________________________________________________________
______________
800 Siguiendo a Hart, se seala que en caso de "choque o colisin de reglas" entre dos reglas de igual linaje, o una deroga a la
otra o una se convierte en la excepcin de la otra. Respecto a la colisin de reglas y principios, imperan estos ltimos; y en la
colisin entre principios, el Juez debe hacer una labor de "ponderacin".

Dentro de los ponentes de tal tendencia paradigmtica, estn Roscoe Pound,

quien concibe al Derecho como "obra de ingeniera social". De igual forma,
Niklas Luhmann, destaca la funcin pacificadora del Derecho, promoviendo la
"fe abstracta en el sistema"; el rescate del papel de la ideologa, en la
interpretacin del derecho; y seala como la principal funcin del derecho, la
estabilidad de la sociedad.

vi) Procedimentalista:

Este paradigma interpretativo, procura controlar y regular el procedimiento a

recorrer por el razonamiento. Es decir, que el intrprete del derecho debe ir
agotando ciertas 'fases' del razonamiento, para poder lograr una interpretacin
razonable. De tal suerte que la racionalidad prctica del juez, le exige
someterse a ciertas reglas procedimentales; as obtenida, cuenta con la
correccin y validez esperable.

Por ejemplo, dentro de esta concepcin paradigmtica, Robert Alexy, en su

'Teora de la argumentacin jurdica', prescribe veintiocho reglas que ordenan la
razn prctica.

El problema con esta concepcin procedimentalista, es que no interesa el

"contenido" de la conclusin, sino el "medio" por el cual se llega a ella. El "qu"
de la decisin se sustituye por el "cmo" se obtuvo.
vii) Dialctico:

Esta es una variable de la dimensin procedimientalista, pero identificada con

el iusnaturalismo clsico.

Dentro de sus ponentes se encuentra el francs Michael Villey 801, y an dentro

de tal corriente, podra ubicarse al propio Habermas, que vincula enormemente
la validez del derecho, del grado de facticidad que tenga en la realidad; y
partiendo de ah, re-interpretarlo802. Tal corriente interpretativa seala que el
derecho no se encuentra en las 'reglas', pues sera un "moralismo jurdico",
impuesto 'desde fuera' a la sociedad. Por el contrario, concibe que el origen del
derecho est en el orden social espontneo, Tiene un carcter teortico
especulativo, no prctico.

Concibe al Derecho, como "objeto de investigacin" por medio de la dialctica,

la discusin, la contradiccin, cuyos elementos de discusin y deliberacin no
se sacan de las normas, sino de la naturaleza, de la realidad, de la sociedad,
de la facticidad del derecho. De ah enfrente directamente las concepciones
'argumentativas' o 'discursivas' del Derecho, ciendo su eje central
precisamente, en la deliberacin y contradiccin de los distintos problemas que
enfrente la realidad, para decidir el Derecho.

viii) Hermenutico:

Este paradigma interpretativo tiene como eje central la temtica interpretativa,

de tal suerte que concibe al derecho como actividad interpretativa, del que hace
depender la validez del derecho y la interpretacin y decisin judicial.

Plantea un esfuerzo crtico, de poner al descubierto la "ingenuidad" y la

falsedad que supone la "ideologa de la subsuncin". Tiene dentro de sus otros
'frentes de ataque', el "iusnaturalismo racionalista" y el "iuspositivismo".
________________________________________________________
______________
801 Ver: Michel Villey, Mtodo, fuentes y lenguaje jurdicos, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. De igual forma, Los
fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978.
802 Jurgen Habermas, obra citada. Sobre el particular, Ferrajoli, al tocar el tema de la legitimidad democrtica del juez a partir
de su funcin cognoscitiva y decisora, seala "(...) me parecen inaceptables y peligrosas para las garantas del justo proceso y,
sobre todo, del proceso penal, las doctrinas "consensualistas" y "discursivas" de la verdad que -nacida en el contexto de
disciplinas muy diferentes, como la filosofa de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofa moral o poltica (Habermas)- algunos
penalistas querran importar ahora en el proceso penal, quiz para justificacin de esas instituciones aberrantes que son las
negociaciones sobre la pena. En efecto, ningn consenso -ni el de la mayora, ni el del imputado- puede valer como criterio de
formacin de prueba. Las garantas de los derechos no son derogables ni disponibles. (....)", en Derechos y garantas, la ley del
ms dbil; obra citada,pp.27.

Concibe a la interpretacin, como un proceso de encuentro, esclarecimiento y

desarrollo entre la norma (deber ser) y el caso real (ser). Exige un papel activo
del Juez, "constituyendo" el caso, mediante la seleccin y estructuracin de un
mundo exterior con el auxilio de la norma, llegndose a un "caso real jurdico".

Dentro de sus ponentes destacamos se encuentran Arthur Kaufmann, quien

seala dentro de los etapas del proceso de realizacin del derecho, los
siguientes: 1) La existencia de los principios jurdicos abstractos genricos,
suprapositivos y suprahistricos; 2) La Ley general concretizada, positivo
formal, no suprahistrica, pero s vlida para un perodo ms o menos largo. 3)
El derecho concreto, material, positivo, histrica. De tal suerte que el intrprete
debe partir de la idea jurdica, y por medio de la norma jurdica, adoptar su
decisin.

Concibe a la 'idea' y la 'norma' como posibilidades del Derecho. Pero la

decisin jurdica es el Derecho concreto.

ix) Analtico:

Este paradigma normativista, hace descansar la actividad interpretativa en el

anlisis de disputas terminolgicas, para describirlas apropiadamente o
prescribir un uso conveniente de las mismas. El jurista e intrprete, renuncia de
toda metafsica, destacando el papel del jurista como "censor" del Derecho, del
"expositor".

Se fundamenta en la "Teora del lenguaje", concibiendo que ste es un 'sistema

de smbolos por medio del cual los hombres representan realidades y se
comunican entre s'. Y concibe al Derecho como sistema de 'reglas' sociales.

El mximo ponente es el ingls Herberth L.A. Hart, quien distingue entre

"Reglas primarias y secundarias", siendo las primarias, las que imponen
deberes (positivos: acciones; negativos: omisiones) a los individuos; y
secundarias, las que otorgan potestades a los particulares o a las autoridades
pblicas, para crear, modificar, extinguir, o determinar los efectos de las reglas
de tipo primario, distinguindose dentro de estas reglas secundarias, las
llamadas "reglas de cambio", las que dan facultades a los particulares y al
legislador de 'crear' reglas primarias; las "reglas de adjudicacin", las que
regulan el ejercicio de la funcin judicial, que fundamenta en la
'discrecionalidad judicial' en caso de existir 'zonas intersticiales' en el
ordenamiento jurdico, para que el juez 'crea' el derecho. Y la "regla de
reconocimiento": que tiene una importancia particular en la teora jurdica de
Hart, que consiste en la prctica desplegada por los jueces, por la que se
puede identificar las reglas que efectivamente forman parte del ordenamiento
jurdico, es decir, la 'validez' de un derecho se har a partir de un examen de la
cadena jurdica de la derivacin de la norma, atendiendo cierto origen o linaje
-pedigree- de la norma, y que tiene como fundamento ltimo a la Constitucin.
Al punto que la validez de la Constitucin descansa en la regla que establece
que 'lo que la Constitucin dice es Derecho', es decir, la Constitucin es 'el
criterio supremo de validez'803

Hart destaca que el ordenamiento est compuesto por las "normas jurdicas de
textura abiertas", en donde pueden distinguirse "zonas claras" (o iluminadas) y
"zonas de penumbra"; y es precisamente en esa caracterstica, donde destaca
los problemas semnticos y sintcticos del Derecho, como problemas de origen
lingstico.

En ese contexto, Hart enfatiza en el "Poder legislativo del juez", que tiene un
poder de "Creacin del Derecho", y tal poder debe ejercerlo el Juez, en forma
no arbitraria sino justificada, sobre todo en casos de la existencia de zonas
intersticiales, como lo hara un legislador consciente, a partir de la
discrecionalidad judicial.

Sobre estos argumentos es que Dworkin enfila su ataque a travs del

paradigma Herculeano, visto anteriormente.

x) Prudencial-retrico.

Este paradigma hace ver que el esfuerzo interpretativo compete a la "razn

prctica". El conocimiento jurdico no tiene como objeto la "contemplacin", sino
su finalidad es "dirigir" o "valorar" la conducta humana, en la que aparece
comprometida la Justicia.
________________________________________________________
______________
803 Csar Rodrguez, obra citada, pp.26-27

El saber interpretativo "no es ciencia", como lo conceba Aristteles, sino que

se inscribe al "nivel prudencial" ms cercano a la accin singular, es decir, al
"saber prctico".

La prudencia jurdica, especifica y manda, sin pretensin de universalidad o de

necesidad demostrativa. La tarea prudencial jurdica consiste en un silogismo
prudencial prctico o deliberativo, de tal suerte que la decisin del Juez, no
debe partir de una norma jurdica aislada, sino a partir de la totalidad del
ordenamiento jurdico.

Concibe al ordenamiento jurdico, como el conjunto de normas, principios

jurdicos y valores. Y desde ah le corresponde al juez "Decidir y prescribir lo
'justo circunstanciado', tanto conmutativo, como en lo distributivo y en lo
general."

3.2 PRINCIPIOS Y REGLAS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

3.2.1 Peculiaridades de la Interpretacin Constitucional

Para Smend, la peculiaridad de la interpretacin jurdico-constitucional, radica

en primer lugar, en el "carcter poltico" del Derecho constitucional 804; y en
segundo lugar, que con la intepretacin constitucional, se trata de una nica
realidad vital concreta, es decir, ya no en la normacin abstracta de infinidad de
casos, sino individualizada. Debindose tener en consideracin que la
Constitucin se trata de una norma jurdica de integracin 805.

Para Smend, la peculiaridad de la interpretacin jurdica-constitucional, radica

en primer lugar, en el "carcter poltico" del Derecho constitucional 804; y en
segundo lugar, que con la interpretacin constitucional, se trata de una nica
realidad vital concreta, es decir, ya no en la normacin abstracta de infinidad de
casos, sino individualizada. Debindose tener en consideracin que la
Constitucin se trata de una norma jurdica de integracin 805.

En ese sentido, al interpretar las normas constitucionales, han de tenerse en

cuenta las siguientes particularidades806:
________________________________________________________
_______________
804 Rudolf Smend, Constitucin y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp.129.
805 Rudolf Smend. obra citada, pp. 62 y siguientes.
806 Stern, obra citada, pp.285.

1) Incorporan el orden fundamental, organizativo y material del Estado y la vida

comunitaria.

2) Estn formuladas por lo general de manera amplia, ilimitada e incompleta.

3) Determinan el acontecer poltico.

4) Entraan consecuencias para la jurisprudencia infraconstitucional.

5) Estn confiadas en su interpretacin vinculante, en ltima instancia, a una

jurisdiccin especializada.

Adems de tales peculiaridades, respecto de la interpretacin de las normas

constitucionales, se debe tener en cuenta:

1. La "voluntad objetivada" del constituyente, plasmada en el texto

constitucional, para cuya obtencin habr que apoyarse en los mtodos
tradicionales de interpretacin.

2. El "carcter de orden", pues pretende ordenar, estabilizar, asegurar la

libertad, marcar una pauta para la realidad vital, ser un programa de integracin
y representacin, lo que implica la aplicacin de un mtodo sistemtico en su
interpretacin.

3. La "forma amplia" de sus disposiciones normativas, en forma de clusulas

generales, dado que sus normas no pueden regular su objeto hasta el detalle, y
que obedece al orden democrtico y libre, acorde con la Constitucin.

4. El "carcter poltico" de la materia regulada, en tanto regula la actividad

poltica y la formacin de la voluntad poltica, cuya perspectiva, la interpretacin
constitucional no debe de perder de vista.

5. Su "vinculatoriedad en todo el ordenamiento jurdico", dado el valor

normativo, su carcter vinculante y su fuerza normativa, que incide como fuente
del derecho, y como fuente de las fuentes del derecho. Contiene decisiones
que marcan la pauta de la vida comunitaria y su alcance se obtiene a travs de
la interpretacin, desarrollo y concrecin.

6. "Su interpretacin est confiada todo tribunal y toda autoridad", de manera

que como consecuencia de la vinculacin directa de la Constitucin, todos los
funcionarios pblicos estn obligados a aplicar la Constitucin, y por lo tanto, a
interpretarla. Interpretacin ltima que recae en la Sala de lo Constitucional.

De tal forma, que con tales peculiaridades, la interpretacin constitucional no

puede equipararse a la intepretacin de las normas jurdicas ordinarias o
infraconstitucionales.

Ello motiva a tener en cuenta un mtodo particular de la interpretacin

constitucional, como es el mtodo "tpico"807, mediante la aplicacin de
determinados principios de interpretacin constitucional, como los que
proponen, tanto Hesse como Prez Royo808.

3.2.2 El mtodo "tpico" de interpretacin constitucional:

Si bien los mtodos tradicionales de interpretacin jurdica pueden servir como

instrumento de la interpretacin constitucional, las peculiaridades antes
mencionadas exigen un mtodo particular de la interpretacin constitucional,
que la doctrina ha denominado "mtodo tpico", derivado de la confluencia de
tres circunstancias en la operacin de interpretar la Constitucin:

1) La estructura normativa peculiar de la Constitucin, diferente de las dems

normas jurdicas.

2) La remisin en general al legislador para que "cree" derecho dentro del

marco fijado por la propia Constitucin; es decir, dotarles de concrecin por
medio de la cual se les da contenido y puedan servir para algo.

3) La existencia de un lmite impreciso, pero de un lmite que, llegado el caso,

puede y debe ser hecho valer frente al legislador.
________________________________________________________
_____________
807 Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 4a. Edicin,
1997, pp.138; Klaus Stern, obra citada, pp.301.
808 Javier Prez Royo, obra antes citada, pp.142.

La necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la libertad de

configuracin del legislador y la posibilidad de control del mismo por la
jurisdiccin constitucional, es lo que explica el mtodo tpico; es la
"hermenutica especfica jurdico constitucional", dentro del cual "tienen que
ser hallados y puestos de manifiesto los puntos rectores, los cuales tienen que
ser buscados por la va de la inventio, tienen que ser utilizados tomando en
consideracin los pro y contras de la opinin moderada y tienen que
fundamentar de la manera ms clasificadora y convincente posible la decisin
(topoi)"809

Se exige tambin a partir de una mayor y estrecha relacin recproca entre la

norma jurdica y la realidad, de la que se exige dirigir la interpretacin
constitucional a la seccin de la realidad con la que est en relacin, lo que se
ha denominado "mbito normativo", lo que genera el peligro que se apuntaba
en principio y que tiene el carcter ms polmico, de que el intrprete externe
su propia valoracin en la interpretacin constitucional. Por lo que han habido
muchos intentos de objetivacin de tal actividad interpretativa, que exigen tener
en consideracin810:

a) El 'marco global prejurdico'.

b) Los 'principios constitucionales subyacentes'

c) El consenso de todos 'los que piensan racional y justamente', entre los que
hay que hacer constar a profesores de derecho, jueces, as como tambin en
una funcin de ms control, a 'toda la comunidad'.

d) As como los 'efectos de un juicio previo en la realizacin de las posibles

hiptesis normativas'.

3.2.3 Principios de la Interpretacin Constitucional.

i) Principio de Unidad de la Constitucin:

Dado el contenido y cualidad de las normas constitucionales, como es su

"unidad", la interpretacin tiene que estar orientada siempre a preservar la
unidad de la Constitucin como punto de partida de todo el ordenamiento
jurdico.
________________________________________________________
_______________
809 Hesse, citado por Stern, obra citada, pp.301.
810 Stern, misma cita, pp.302.

ii) Principio de concordancia prctica:

Se pretende "optimizar" la interpretacin de las normas constitucionales entre

las que puede darse una relacin de tensin en la prctica. Por ejemplo, en las
relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad de informacin; o
entre los principios de libertad y seguridad.

Debe interpretarse la Constitucin de tal manera que no se produzca el

"sacrificio" de una norma o valor constitucional, en aras de otras norma,
principio o valor; mediante la "ponderacin" de valores o bienes
constitucionales protegidos. Tal ponderacin es importantsima en la
interpretacin constitucional.

iii) Principio de correccin funcional:

Pretende no desvirtuar la distribucin de funciones, atribuciones y

competencias entre los rganos del Estado, procurando el equilibrio entre tales
rganos, diseado por la Constitucin. Tiene especial importancia en las
relaciones entre el Legislador y la Sala de lo Constitucional.
iv) Principio de la funcin integradora:

La Constitucin cumple una funcin de integracin de distintos sectores y

grupos sociales, con intereses dismiles e incluso antagnicos, de tal suerte
que la interpretacin constitucional debe convertirse en instrumento de
"agragacin" y no de "desagregacin" poltica de la comunidad. No debe
perderse de vista tal funcin al momento de interpretar la Constitucin ante
cualquier conflicto.

v) Principio de la fuerza normativa de la Constitucin:

Aunque la interpretacin constitucional pueda ser muy flexible, la Constitucin

es norma jurdica y no puede acabar perdiendo por la va de interpretacin su
fuerza normativa. La Constitucin es fundamentalmente lmite del ejercicio del
poder, pero tienen que continuar sindolo, pues en caso contrario se
'desnaturalizara' el texto constitucional por la va de la interpretacin.

vi) Interpretacin conforma con la Constitucin.

El efecto vinculante de la Constitucin sobre todo el ordenamiento jurdico, ya

que es fuente del Derecho y fuente de las fuentes del Derecho, obliga a
interpretar todo el ordenamiento a partir de la conformidad o disconformidad de
ste, con la Constitucin.

As, la interpretacin conforme con la Constitucin tiene como presupuestos y

lmites, los siguientes: (1) Presupone que la ley en cuestin sea susceptible de
ser interpretada generalmente; las leyes con un contenido unvoco son o bien
compatibles o bien incompatibles con la Constitucin; (2) No juega ningn
papel si la decisin depende exclusivamente de la aplicacin e interpretacin
de la propia Constitucin; (3) No tiene sentido una interpretacin conforme a la
Constitucin, si una norma viola la constitucin en cualquier interpretacin
imaginable; (4) Las normas constitucionales no deben ser interpretadas segn
la mxima de que la ley ordinaria tiene que subsistir. Ello supondra una
interpretacin de la Constitucin, conforme a la Ley.

3.2.4 Reglas de la Interpretacin Constitucional.

De igual forma, dados los anteriores principios, se proponen como reglas

doctrinarias bsicas811 en la interpretacin constitucional, las siguientes:

1) La interpretacin teleolgica, atendiendo el 'telos' o 'fin' de la norma

constitucional;

2) La interpretacin prctica, de tal forma que la interpretacin vuelva viable la

realizacin o fines de la norma constitucional;

3) La interpretacin semntica, en tanto que no se puede desatender el sentido

literal;

4) La interpretacin sistemtica u orgnica, en cuanto a que: i) Ningn artculo

puede interpretarse de foam aislada; ii) Toda prescripcin debe evaluarse en
forma coordinada con la Constitucin; iii) Debe conducir a la coherencia y
mutua compatibilidad de las normas de la Constitucin; iv) Debe ser
equilibrada, mediante la ponderacin de los principios y bienes jurdicos, sin
magnificar ni minimizar la importancia y el significado de unas frente a otras.
________________________________________________________
_______________
811 Bertrand Galindo, obra citada. Tomo I, pp.217-220.

5) La interpretacin progresista, en atencin no slo a su carcter flexible y

generalizado que permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, sino
a la realizacin progresiva de los fines que informan a la Constitucin;

6) La regla y prueba de la 'razonabilidad', en cuanto al control de los actos que

efecten los rganos estatales, que estn sujetos a la razonabilidad: Que sean
razonados y razonables;

7) La interpretacin restrictiva de las excepciones y los privilegios.

8) La presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, en tanto no se

haya probado que infringen a la Constitucin, ha de presumirse en base al
principio de 'buena fe' de la actuacin de los rganos estatales, que son
constitucionales.

9) El principio 'in dubio pro libertate', que pretende optimizar y maximizar la

fuerza expansiva y eficacia de los derechos fundamentales.

3.2.5 Lmites de la Interpretacin Constitucional.

Otro punto importante es el de determinar los alcances y los lmites de la

interpretacin constitucional. Sobre todo, en casos en que el texto de la
Constitucin no se adecua ya a las realidades de su "mbito normativo", o
frente a exigencias de la sociedad, o la modificacin de las realidades tanto a
nivel interno como externo del Estado.

En tales supuesto, es claro que el intrprete constitucional, e incluso la propia

Sala de lo Constitucional, tendr como lmite ltimo el texto de la norma
constitucional, la que precisamente tiene un carcter abierto y amplio para que
la Constitucin pueda tener permanencia en su vida rectora de la sociedad, y
pueda adaptarse a los cambios.

Al respecto, resulta ilustrativa la Declaracin del Tribunal Constitucional

Espaol de fecha uno de julio de 1992, en el "caso Maastricht" 812, referente al
sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unin
Europea que no fueran ciudadanos espaoles, al no haber previsto la CE tal
supuesto y reir con disposiciones normativas de la misma, declar que para
que fuese ratificado el Tratado de Maastricht era necesario reformar
previamente la Constitucin, mediante el procedimiento constitucional. Es decir,
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como lmite, la norma
constitucional y el mbito regulado en la misma, de tal suerte que no puede
arrogarse una voluntad constituyente que el ltimo intrprete de la Constitucin
no tiene.

3.3 LA INTERPRETACION COMO ADECUACION DE LA CONSTITUCION

De fundamental importancia y trascendencia es en la perspectiva de la

interpretacin constitucional, la adecuacin de la Constitucin a las nuevas
realidades. En estos casos, la ms prestigiosa doctina habla de supuestos de
mutacin constitucional813; sin embargo, preferir referirme a la expresin
'adecuacin' de la Constitucin en, primer lugar porque la idea de 'mutacin'
hace alusin a una idea de 'alteracin gentica repentina es irreversible del
conjunto de caracteres de un ser vivo', por lo que podra decirse que el trmino
no es muy feliz o ms bien, si se permite, 'poco elegante' para referirse a un
tema de tanta trascendencia jurdica. Y en segundo lugar, por la misma idea de
la mutacin constitucional, conlleva un supuesto en el que se modifica
sustancialmente el contenido de la norma constitucional, aunque no as el texto
que permanece inclume.
________________________________________________________
_______________
812 Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Boletn Oficial del Estado, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp.575-598.
813 Konrad Hesse, obra citada, pp.81 y siguientes.

En tal sentido, se genera una especie de 'devaluacin' de la fuerza normativa

de la Constitucin, a tal grado que podra incluso llegarse a lo que en trminos
de Jellinek se conoce como "clusula Frankenstein" 814, por el cual la prctica y
la realidad ejecutaba determinados actos, y el texto normativo regulaba otra
diametralmente distinta.

Obviamente, la evolucin de la sociedad815, los avances cientficos y

tecnolgicos, as como la modificacin de patrones morales, culturales,
religiosos o de usos sociales, o de la misma realidad poltica, generan cierta
relajacin de las ideas que tena la sociedad al momento de dictar su
Constitucin, creando una enorme variedad de supuestos que el Constituyente
obviamente omiti normar y regular, sencillamente porque le eran imprevisibles.
Y es precisamente ah donde se presentan los retos a nivel de la interpretacin
constitucional.

De ah la necesidad de "adaptar" la Constitucin a tales cambios, va

interpretacin constitucional, 'adecuando' su texto normativo 816 dentro de los
lmites que la norma constitucional permite; pues en caso contrario, se har
necesaria una reforma constitucional817. Sin embargo, ello ha sido tratado
aparte y rebasa los propsitos de este trabajo.

4. EPILOGO

Podemos concluir con las siguientes ideas y reflexiones, sobre las que ha
girado el presente trabajo:
________________________________________________________
____________
814 Georg Jellinek, Teora del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1943, pp.440.
815 "Dinmica Interna" e "historicidad", refiere Hesse; obra citada, pp.82.
816 La jurisprudencia norteamericana ha tratado ese problema, mediante la idea de la 'living Constitution' o Constitucin
viviente, por el cual los rganos del Estado y especialmente la jurisprudencia constitucional, realizan y adecuan
constantemente la Constitucin, cuya vigencia, dicho sea de paso, es la de ms larga data en la historia contempornea. De tal
forma que "(...) los jueces del Common Law comprendieron que su tarea consista en adaptar un nmero relativamente
pequeo de principios generales de justicia, oportunidad y conveniencia, a un sistema adecuado a las necesidades de una
nueva era y de una nueva nacin (...)", Schwartz, obra citada, pp. 104.
817 Tal como lo hizo Espaa, para poder ratificar el "Tratado de Maastricht" e ingresar a la Unin Europea, Lpez Guerra, obra
citada, pp.574-598.

1. Que la interpretacin constitucional exige una preparacin tcnica,

especializada, que exige del jurista, pero en especial del Juez, un constante y
permanente estudio y reflexin; dada su especial legitimacin democrtica en
el ejercicio del poder, sobre todo en nuestro sistema de control constitucional
difuso, que hace de todos los jueces y magistrados, "Jueces de la
Constitucin".

2. Que en la medida en que se propague una cultura constitucional, los dems

actores sociales podrn realizar una mejor interpretacin "de" y "desde" la
Constitucin.

3. Que las peculiaridades de la norma constitucional, exigen un tratamiento

distinto del que los tradicionales mtodos de interpretacin jurdica hicieron de
la ley.

4. Que al momento de efectuar el control constitucional, se deben tener en

cuenta no slo los principios propios de la interpretacin constitucional, sino
sobre todo, el carcter abierto de las normas constitucionales y el respeto a las
actuaciones de los otros rganos del Estado, que permita el respeto de las
decisiones de la mayora y el consenso dentro de los parmetros de la
Constitucin.

5. Dentro de ese control constitucional, al momento de fijar los alcances y

lmites de la norma constitucional, el intrprete debe procurar que su propio
esquema de valores y principios, no afecte el contenido de su decisin,
teniendo presente que lo que interpreta es la norma constitucional, y tratndose
de los jueces, pero en especial de la Sala de lo constitucional, pues sta ser
vinculante para todos los poderes pblicos.

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