LA INTERPRETACIN jURDICA Y EL DERECHO ADt\1!NiSTRAT!

VO 201

~no es tractual -art. 1201, ce, antes de la aprobacin del decreto delegado
otros: 1023/01).
.-zs- el
.'~ncin Por su parte, las lagunas totales son cubiertas -a veces- por e1
:ido es derecho privado (por ejemplo, el proceso contencioso administrativo,
e incluso el acto administrativo y sus nulidades antes del dictado de
la LPA).
:, si las
Veamos el marco jurdico de las medidas cautelares -ms all del
art. 198 CPCC-. As, este vaco (antes de aprobacin de la ley 26.854)
~ulado poda ser cubierto por las normas del Derecho Administratvo (art. 12,
: relle- LPA) o por las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial
:-:as. (arts. 230 o 232 del Cdigo), e incluso por un modelo mixto (en ciertos
casos la LPA y en otros el CPCC). Los jueces, como es sabido, recurran
:listra- al CPCC.
J con-
. legis- Otro ejemplo, es el trmite de ejecucin de sentencias condenato-
,u este rias del Estado en trminos de hacer, no hacer o dar -siempre que no
-,onsa- se trate de dar sumas de dinero-. Aqu aplicamos el CPCC.
Jiedad
r1trato IV.3.1. La analoga
de los
La tcnica ms usual, y que reconoce expresamente nuestro sis-
tema jurdico con el objeto de salvar tales indeterminaciones, es la
:11ien- analoga. En efecto, el Cdigo Civil y Comercial -en su artculo 2-
crecho establece que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
'gados palabras, sus finalidades, las leyes anlogas ... ". Cabe recordar en este
-: exis- punto que la Corte dijo -ms all de nuestro parecer- que el art. 16,
:iones CC del viejo Cdigo Civil es un principio general propio de todo el or-
~os de denamiento jurdico ('Ruffo Antua c. YPF'). Este mandato ordenaba
debe, que "si una cuestin civil no puede resob:erse, ni por las palabras, ni
:lSO, S por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlo-
:iOS de gas ... ".
Jsible
~2so; o Un ejemplo puntal es el decreto 893/12 (decreto reglamentario del
~=kos? decreto delegado 1023/01), que establece que "se aplicarn las normas
.~unas de derecho privado por analoga". En igual sentido, la ley de Respon-
.2s por sabilidad del Estado (ley 26.944) establece que "las disposiciones del
-:Res- Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de ma-
nera directa ni subsidiaria", pero s analgica (ver, en igual sentido, el
art. 1764, Cdigo Civil y Comercial).
dere-
~:sorio En cualquier caso es posible recurrir a la analoga? No, solo cuan-
con- do estn presentes ciertas condiciones. Primero, es necesario que
 202 CARLOS F. P.ALBN

los casos sean semejantes (hechos) y, segundo, la solucin que arroje cuya se __
debe ser justa. que el r::~

Por ejemplo: el modele j prev en el caso A (supuesto de Por :e

hecho) una solucin jurdica y ante el caso B (hecho) guarda silencio. el plazc :'.
Primero, como ya explicamos, los ca~os o hechos (es decir, los ante- minisc2.:
cedentes) deben ser semejantes y, por es posible transpolar la objete:-:-~

regla A y aplicarla al caso B -no por indicacin del legislador sino por analg:=
el trabajo del intrprete-. Segundo, debe analizarse si la solucin al tratiYo :- ~
caso B --por aplicacin de la regla de i\- es o no justa. ponsabi..
cabe ve~
Entonces, la analoga slo procede cuando estn presentes las si- nesdel--.:-
guientes condiciones: (a) un mismo orden jurdico; (b) semejanza de y.porel_
hechos (esto es, conductas, objetos y sujetos) en tanto poseen iguales to -e:..::=~

cualidades y en grados ms o menos semejantes; y, finalmente, (e) so- actiYidc :'.

luciones instas (es decir, la analoga no es slo un instrumento lgico-
, 'J
situacic.
formal sino que incluye un componente valorativo -axiolgico-). la Resp' ~
son sus::.
Veamos otras consideraciones complementarias sobre la analo- las con,:'__
ga, segn M. ATIENZA, l) La analoga supone ir de lo particular a lo
particular, salvo cuando en este contexto recurrimos a los principios Si. :V~
generales del Derecho; 2) la analoga no reviste carcter transitivo Derec:--.= .
(as, si A es semejante a By B semejante a C; A no necesariamente es curiosc ~
semejante a C. De modo que la analoga procede entre A y B, y entre al Derec.
By C; pero no entre Ay C); y, finalmente, 3) la analoga es una conclu-
sin de probabilidades y no de certezas. :\.si , :
digo Ci'. _
En sntesis, cabe aclarar que la analoga no es un caso de ley in- do de .:-~
completa -esto es cuando la ley carece de alguno de sus elemen- (art. 2::e:.:.
tos-, sino de supuestos no regulados y, por tanto, el intrprete debe toque e,-
crear nuevas normas.
Pue~
En el Derecho Civil y Comercial -como ya sabemos-, el intr- los act='
prete puede recurrir a reglas escritas, pero no previstas para la solu- tenido e'
cin de caso concreto. de ac':~:
tales ac: ~
Pero, qu ocurre en el Derecho Administrativo'? Pues bien, en el
caso de las lagunas, el intrprete debe recurrir a otras reglas del Dere- S1r. e:
cho Administrativo y, si ello no fuese plausible, entonces, ir al derecho consis:c: :
privado. En tal caso, el camino es ms complejo (y, por eso, le hemos Derecr,~

llamado analoga de segundo grado). Aqu, el operador debe valorar por elr::.:-
las semejanzas entre los hechos y -adems- adaptar las reglas del As, fac:_
derecho privado segn los principios del Derecho Administrativo alguno ~
(esto es, adaptar las reglas) y. luego, aplicarlas al caso administrativo, objeto::::.-:-
 LA INTERPRETACIN JURDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 203

:~ que arroje cuya solucin no ha sido reglada por el legislador, y siempre -claro-
que el resultado sea justo.

_1puesto de Por ejemplo, el Derecho Administrativo Federal no dice cul es

::-da silencio. el plazo de prescripcin de las acciones por nulidad de los actos ad-
i, Jos ante- ministrativos. Por tanto, el intrprete debe suplir ese vaco y con ese
~-nspolar la objete recurrir a otras reglas del Derecho Administrativo en trminos
.::.or sino por analgicos. Puestos a bucear entre las reglas del Derecho Adminis-
. :. solucin al trativo, encontramos -por caso-la Ley de Expropiaciones o de Res-
ponsabilidad que s establecen plazos de prescripcin. En este punto,
cabe preguntarse, es posible predicar semejanzas entre las situacio-
:-~:ontes las si- nes de hecho bajo anlisis (por un lado, nulidad de los actos estatales
~-:-nejanza de y, por el otro, expropiaciones). Creemos que no, porque el caso previs-
:~:'-en iguales
to -expropiaciones- se refiere a supuestos de responsabilidad por
~:e ate, (e) so- actividades lcitas y el caso no previsto -nulidades- comprende las
.. e- :1 to lgico- situaciones creadas por las actividades ilcitas del Estado. Respecto de
. l crl'co - .
)
'::> la Responsabilidad estatal es dudoso, pues sus bases (presupuestos)
son sustancialmente distintas de los fundamentos de las nulidades de
~ >: la analo- las conductas estatales .
. ~icular a lo
~ principios Si, por caso, el intrprete no encontrase otras reglas anlogas en el
-=- ::- transitivo Derecho Administrativo, puede recurrir al Derecho Civil. Aunque es
:.::amente es curioso observar que el Derecho Civil no recurre en caso de lagunas
-.: B, y entre al Derecho Administrativo.
' .::1a conclu-
As, ya ubicados en el campo del Derecho Civil, leemos que el C-
digo Civil y Comercial dice que "prescriben a los dos aos: a) el pedi-
:' =' de ley in- do de declaracin de nulidad relativa y de revisin de actos jurdicos"
~ JS
elemen- (art. 2562). A su vez, "el plazo de prescripcin es de cinco aos, excep-
::-::-prete debe to que est previsto uno diferente en la legislacin local" (art. 2560).
Pues bien, las situaciones de hecho son semejantes (nulidad de
.~-. el intr- los actos jurdicos y de los actos administrativos)? S, porque el con-
~ cua la solu- tenido es similar (plazo de prescripcin de las acciones por nulidad
de actos ilicitos), ms all del autor responsable y de la naturaleza de
tales actos.
e~ ]ien, en el
. _s del Dere- Sin embargo, resta un paso en este proceso de integracin que
: :11 derecho consiste en cotejar las reglas del derecho privado con los principios del
le hemos Derecho Administrativo (esto es: pasar las reglas del derecho privado
.:.:-be valorar por el tamiz de los principios generales del Derecho Administrativo) .
.: ~ reglas del As, fcil es observar que la regla bajo anlisis no contradice principio
-: nistrativo alguno; de modo que no es necesario adaptarla y reescribirla con el
.:-strativo, objeto de aplicarla al caso administrativo no regulado.
 204 CARLOS f. BALBN LA !P.:~:

Cabe aclarar que si no es posible rellenar las lagunas del Derecho de lo que co:- ~:
Administrativo con las reglas del derecho privado, entonces, debemos el Derecho.-\-=.:-
recurrir a los principios generales del Derecho (en primer trmino, los
A su vez, e:
principios especficos del Derecho Administrativo y, solo luego, en se-
gundo trmino, a los principios generales). El paso de un estadio al vn las tcn:::
otro supone no encontrar soluciones jurdicas en el anterior o, en su por ejemplo _
caso, no hallar soluciones justas. del decreto rt- z
supletoriame:_
Finalmente, nos preguntamos es posible aceptar la analoga an y en tanto no : _
cuando no hubiese lagunas? Es decir, es plausible dejar de lado las de Procedim:e:
soluciones normativas especficas y recurrir a otras? Entendemos que mismo, el ar::iJ:
no porque, entre otras razones, las decisiones jurdicas deben ser pre- la apreciaci!~
visibles. Sin ernbargo, tal como indica M. ATIENZA, "la distincin en CPCC". Otro :e
cuestin no se puede establecer de una manera precisa. Lo que exis- nistrativos e'~
te ms bien es una graduacin, un continuo que se prolonga, hacia ciones sigue ', _
arriba, hasta la creacin de Derecho y, hacia abajo, hasta la y su decreto ~:e
interpretacin denominada declarativa~'.
Por su pa::
delegado 10:2 =
IV.3.2. La subsidiariedad toriamente s :e
tivo" (artcu::
Cabe recordar que, adermis dt la analoga, otra tcnica usual de
integracin del modelo de Derecho Administrativo es la subsidia- Portanto :
riedad. Cul es la diferencia entre la analogfc; y la subsidiariedad? te otras regla~
Veamos. F. LINARES dice que la subsdiariedad es lisa y llanamente la forme los ei e:--
aplicacin directa de la regla, en tanto la analoga supone un traba-
jo intelectual y no meramente mecnico parte del intrprete. Es Creemo' ~
ms, este autor aconseja desterrar la analoga e inclinarnos por la sub- gulada por e- __
sidiariedad porque en el primer caso la libertad y discrecionalidad del prete slo
intrprete (trtese del juez o de la A.dministracin) es mucho mayor. analoga.
Asuvez __
En este punto es nteresante recordar que la Corte ha desandado
lisa y llanarr. :-
ambos caminos de modo zigzagueante y sin mayores explicaciones.
rdico), sine .:.
Por caso, en el captulo sobre responsabilidad estatal recurri -an-
tes de la sancin de la ley sobre Responsabilidad estatal- al Cdigo tivo especfi:
Civil por las vas subsidiarias (ver, entre otros, el caso "Vadell"); y en es el de la ce :-
el captulo sobre el plazo de prescripcin de las acciones en que el mos de aplic :
Estado es demandado, lo hizo por las vas analgicas y subsidiarias
casi indistintamente y segn el caso. En efecto, en los precedentes IV.3.3. La a_:,
"Laplacette" (1943) y "Cipollini" (1978) sigui el camino analgico y Otra tec:-.
en el caso "Wiater" se inclin por la subsidiariedad. Asimismo, res- por ejemplc _
pecto de las nulidades en el Derecho Pblico -antes del dictado de la a los contra:.
LPA-, la Corte recurri al Cdigo Civfi por va analgica (caso "Los te; es decir 1
L agos ") con .as
11 J d" . . .
Iscnmmacwnes .
unpuestv.s por naturaleza propia perjuicio dt .
 LA INTERPRETACIN JURDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 205

~:Derecho de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina" (es decir,

debernos el Derecho Administrativo) .
.,. ~ mino, los
.. =~o, en se- A su vez, en ciertos supuestos los propios textos normativos pre-
~ C"sradio al
vn las tcnicas de subsidiariedad (tambin llamadas supletorias);
o, en su por ejemplo, la LPA y su decreto reglamentario. As, el artculo 106
del decreto reglamentario de la LPA dice que "El CPCC ser aplicable
supletoriarnente para resolver cuestiones no previstas expresamente
_joga an y en tanto no fuere incompatible con el rgimen establecido por la Ley
~~':: lado las de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario". Asi-
~.emos que mismo, el artculo 62 del mismo cuerpo normativo establece que "En
:":-'ser pre- la apreciacin de la prueba se aplicar lo dispuesto por el art. 386 del
-~~;1c1on.' en CPCC". Otro ejemplo: el decreto 722/96 sobre procedimientos admi-
oue exis- nistrativos especiales que dice que el procedimiento de las contrata-
:~ga, haca ciones sigue vigente, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de la LPA
~~ hasta la y su decreto reglamentario.
Por su parte, el decreto 893/12 (decreto reglamentario del decreto
delegado 1023/0l sobre contrataciones estatales) dispone que "suple-
toriamente se aplicarn las restantes normas de derecho administra-
tivo" (artculo 5).
~e clsual de
_ subsidia- Por tanto, en el Derecho Administrativo se aplican supletoriamen-
-~ i c.riedad? te otras reglas del Derecho Administrativo y el derecho privado, con-
-.::mente Ia forme los ejemplos que citamos en los prrafos anteriores.
: _;n traba-
c:~prete. Es
Creemos que la subsidiariedad slo procede cuando ha sido re-
=~Jr la sub-
gulada por el legislador y no por va interpretativa. En efecto, el intr-
. :tlidad del prete slo puede recurrir ante el caso administrativo no previsto a la
. ~~mayor. analoga .
A su vez, las tcnicas subsidiarias o supletorias no suponen aplicar
~esandado
lisa y llanamente la solucin regulada normativamente (el bloque ju-
c:c:::aciones.
rdico), sino analizar previamente si se adecua o no al marco norma-
~d -an-
tivo especfico y slo luego aplicarlo. En otras palabras, el test a seguir
j Cdigo
~"
es el de la compatibilidad con el marco jurdico especial en el que he-
.. ::'.1 ;yen
- 1 ")

mos de aplicar subsidiariamente la norma.

C":l que el
~ sidiarias
:cc,:edentes IV.3.3. La aplicacin directa
..:lgico y Otra tcnica es la aplicacin directa de un texto normativo. As,
SlTlU,res- por ejemplo, la LPA dice que su Ttulo III debe aplicarse directamente
. :1do de la a los contratos estatales. Antes el Ttulo III se aplicaba analgicamen-
aso "Los te; es decir, los contratos se regan por sus propias leyes especiales, sin
-==a propia perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente ttulo
 LA:'.--
206 CARLOS f. BALBN
:~~------------------------

matical y ,,e
si fuere procedente. En este contexto, la Corte se expidi sobre la apli-
to, el intrp: e:-~
cacin del Ttulo IV de la LPA sobre los contratos en los precedentes
"Mevopal" y "Gypobras". Cabe rec:
nueva esct:.c:- _
Por ltimo, es importante destacar que las tcnicas que hemos
conceptual e~
detallado con el objeto de salvar las lagunas (casos administrativos
creacin de _:
no previstos) se deben integrar con los principios generales del De-
recho. En efecto, stos -adems de guiar el camino interpretativo y En sntes
enhebrar el sistema jurdico en trminos coherentes- nos permiten su vez, no 1='---
salvar las indeterminaciones del modelo (entre otras, las lagunas). mente cerm ,~
Luego sr:
V. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO -tal como e:
textos lega~ e:
Cabe aqu recordar que, segn el positivismo, el sistema jurdico terpretatiYc. ~
es ordenado, armnico y autosuficiente (es decir, completo, conclui-
do y cerrado). Por tanto, las normas son claras, precisas, coherentes a) el o::
y econmicas. Pero, ciertamente cualquier observador advierte que ejer..;
-en verdad- las normas son oscuras, imprecisas, contradictorias y vos
redundantes, tal como explicamos en los apartados anteriores.
b) la 1:-_:
Cules son las teoras bsicas que nos explican cmo interpretar el hac:~
Derecho? Es posible, aunque igualmente simple, reconducir las tantas gis~~.
teoras hermenuticas en dos cauces:formalistasyjinalistas.
Sin en:,:-_
En sentido concordante, M. FERRARIS dice, en el marco de la her- yen sus prc ~
menutica general, que "esquematizando hasta el extremo, no se su propia I ~
encontrar ms que una gran opcin, la que se da entre alegora y cal, lgico ::
mtodo histrico-gramatical: se puede interrogar un texto (o una ex-
presin) como la anticipacin o el revestimiento de un sentido diver- V.2. El crite
so, o bien se puede intentar reconstruir qu significa en la mente de su
autor y en la poca en que fue escrito. La alternativa entre el espritu y Por otr:
la letra, as como entre intencin del lector e intencin del autor (que que nter;,~
no engloba exactamente la primera, ya que la intencin del autor pue- no es dese~
de no expresarse felizmente en la letra), se refiere a tal horizonte". res. Es, pe~
el legisla e,:
simpleme:-_
V, 1. El criterio formalista
namente ~:
Segn el criterio formalista interpretar es simplemente recons-
Por e' e~
truir el significado de las reglas; es declr, interpretar en sentido estric-
de las ide~
to. Uno de los principales cultores de este modelo ha sido F. V. SAVIG-
te: a) las ~e
NY. Las caractersticas ms nportantes de su pensamiento son las
terpretac ~:
siguientes: (a) la existencia de un rgano productor de normas, y otro
fines. Ca:--:
simplemente reproductor de stas; (b) el mtodo hermenutico gra-
 LA INTERPRETACIN JURIDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 207

:~~re la apli- matical; y (e) el uso de la dogmtica y la Codificacin. En este contex-

~ ~ecedentes to, el intrprete debe excluir su voluntad y valoraciones.
Cabe recordar que posteriormente R. V. IHERING, a travs de la
~,le hemos nueva escuela histrica, tom elementos formalistas (histricos y
.::istrativos conceptuales) y finalistas (realistas), estos ltimos por medio de la
<ies del De- creacin de los conceptos.
~;retativo y
En sntesis, el juez no crea el derecho (solo debe aplicar la ley) y, a
. 'permiten su vez, no puede dejar de resolver. Por tanto, el sistema es necesaria-
'~unas).
mente cerrado y completo.

LTIYO
Luego se advirti, a partir de las inconsistencias de este modelo
-tal como expone R. RABBI BALDI-, la necesidad de interpretar los
_a jurdico textos legales y, consecuentemente, se desarrollaron otras bases in-
:: conclu- terpretativas en el marco del pensamiento formalista. Veamos:
- Jherentes a) el operador debe interpretar solo casos excepcionales (por
:: ierte que ejemplo, en los supuestos de oscuridad de los textos normati-
. =.ictorias y vos);
:res.
b) la interpretacin debe hacerse introspectivamente (esto es:
-~ 'pretar el hacia dentro de las normas) segn el texto y el espritu del le-
~:as tantas gislador.
tas.
Sin embargo, estas modificaciones sobre el mtodo formal, destru-
Je la her- yen sus propias bases porque el intrprete debe elegir, al menos y segn
:-:w, no se su propia voluntad, entre los gneros interpretativos (mtodos gramati-
~Jegora y cal, lgico, histrico y sistemtico que detallaremos ms adelante).
J una ex-
: ido diver-
-:::1te de su V.2. El criterio finalista. Los principios generales del derecho
_espritu y Por otro lado, y en el extremo opuesto, el criterio finalista nos dice
;::.utor (que que interpretar es una actividad creadora; de modo que interpretar
::utorpue- no es descubrir el significado sino atriburselo, segn diversos facto-
=:1nte". res. Es, por tanto, una actividad creadora similar a la que lleva a cabo
el legislador. As, en el marco de estas teoras, el intrprete no debe
simplemente repetir el derecho (esto es, reconstruirlo), sino lisa y lla-
namente construirlo.
-e recons-
__ J estric- Por ejemplo, el Movimiento del Derecho Libre -en el contexto
-.-. SAVIG- de las ideas finalistas- seala que el intrprete debe tener presen-
:: son las te: a) las leyes (reglas) y los principios (valores); b) los hechos y su in-
::~,y otro terpretacin, segn los valores; e) las circunstancias del caso; y d) los
jco gra- fines. Cabe sealar, por ltimo, que el fin puede ser entendido como
 208
CARLOS F. RALBN
--------- LA ll\: =

finalidad de la ley, de la institucin, del derecho o, incluso, de la so-

ciedad. en la mayor n:t: ~
ticas. Su form
Por tanto, debemos pasar necesariamente de un modelo cerrado son normas q ,: -
-ficticio- a otro abierto, porque el sistema jurdico no es completo En este sentid= '
ni autosuficiente sino incompleto. De todos modos, este nuevo para- subsuncin".
digma no le reconoce en verdad mayores atribuciones al juez, sino
En sntesis
simplemente permite tomar conciencia de que ste -ms all de sus
principios (tp
dichos- acta de ese modo, es decir, construyendo el derecho.
pautas de aplic _, _
Pues bien, en el marco de un modelo abierto es necesario bsica- contenido es y:: __
""
mente buscar respuestas en los principios.
Por caso, la ~
Qu son los principios'? R. ALEXY dice que "Jos principios no ne- entre otros, rec_ :
cesitan ser establecidos explcitamente sino que tambin pueden ser do. Otro ejem;<
derivados de una tradicin de normaciones detalladas y de decisiones "Halabi" y "Q.C
judiciales que, por lo general, son expresin de concepcones difundi-
das de cmo debe ser el derecho".
V.3. Las otras he
Los principios se distinguen de las normas (reglas) por los siguien- En este cor:: :-
tes caracteres: l) su estructura es abierta (es decir, el principio es pre- ms de las reg:.:
ceptivo, pero inespecfico; es ms, los principios no contienen presu- a) las directivn _
puestos de hecho ni mandatos concretos); 2) pautas de aplicacin que si bien no ~
de los principios son los criterios de no contradiccin y complemen-
intrprete y -2.::
tariedad. Los principios deben aplicarse en grados, de modo que si
sentido contra:-~
bien uno prevalece sobre el otro. no se excluyen). As, segn R. ALEXY
"los principios son mandatos de optimizacin que se caracterizan por A su vez, rE-:
que pueden ser cumplidos en diversos grados". Finalmente, 3) el con- terios de autor:.-_
tenido de los principios es valorativo. En tal sentido, R. ALEXY sostie- como fuentes e:-
ne que "principios y valores son por tanto lo mismo, contemplado en reconocer su y_:
un caso bajo un aspecto deontolgico, y en otro caso bajo un aspecto terpretativos.
axiolgico".
Dice E. Zut::::
En particular, cabe destacar que la contradiccin se plantea entre configuran pac:~
reglas (normas); por el contrario, entre los principios -mandatos ms reglas como de ::
laxos- no existe contradiccin, sino gradaciones. Es posible, enton-
Veamos suci~_
ces, que los principios se desplacen entre s, sin excluirse. A su vez, en
caso de conflicto entre los principios, las circunstancias del caso nos cules son las d
advirtiendo que
permiten aplicar un principio y desplazar ---segn e! contexto par-
ticular-, al otro. Como explica R. DWORKIN, las reglas son vlidas o a) En el case _
invlidas, en tanto los principios son prevalentes o no, segn las cir- siguientes. Prir, ,
cunstancias del caso.
que en ellengu::
mismo signific::.::.
A su vez, R. ALEXY ha dicho ---tal como adelantamos- que "los
do diverso; y eu i;
principios son mandatos de optimizacin. Exigen que algo se realice
sintcticas pror e:
 lA lNTERPRETJ\CIf\: JURIDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 209

. , :, de la so- en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y fc-

ticas. Su forma de aplicacin es la ponderacin, En cambio, las reglas
~-=-~o cerrado son normas que ordenan, prohben o permiten algo definitivamente.
-:-~completo
En este sentido son mandatos definitivos. Su forma de aplicacin es la
sub suncin".
~.levo para-

-- 'uez, sino En sntesis, cules son las diferencias entre las leyes (reglas) y los
. : :Jl de sus principios (tpicos)? Los principios tienen una estructura abierta sus
~-=-cho. pautas de aplicacin son distintas a las de las reglas; y, finalmente, su
, io bsica- contenido es valorativo.

Por caso, la Corte en los antecedentes "Alvarez" y "Debenedetti",

.:.:~osnone
entre otros, recurri a los principios de equidad y sacrificio comparti-
. :.:J. e den ser do. Otro ejemplo es el principio de solidaridad expuesto en los casos
"Hlb'"
a a 1 y "QC.., SV''
,_._,.
:e .:ecisiones
: -:- s difund-
V.3. Las otras herramientas interpretativas
. ~~ s siguien- En este contexto, cabe aclarar que en el campo interpretativo, ade-
:. pi o es pre- ms de las reglas y principios ya estudiados, recurrimos tambin a:
-=- ::en presu- a) las directivas corno herramientas de justificacin y argumentacin
~- J.t:Jlicadn que si bien no son obligatorias o preceptivas, s permiten orientar al
_:-::-tplemen- intrprete y -adems-, b) los argumentos retricos (por ejemplo, el
-~do que si sentido contrario).
-_R. ALEXY
A su vez, rechazamos otras herramientas, bsicamente . los cri-
. :-::rizan por
terios de autoridad (doctrina, jurisprudencia y derecho comparado)
:-=- 3) el con-
como fuentes del derecho y pautas hermenuticas, sin perjuicio de
_::::s sostie-
reconocer su valor en tanto nos ayudan a desarrollar los mtodos in-
::c:-:-:plado en
terpretativos.
-~:1 aspecto

Dice E. ZULETA PucEIRO que "las directivas de la interpretacin

configuran pautas de conducta que conviene distinguir tanto de las
:~tea entre
reglas como de los principios jurdicos en sentido estricto".
~.::a tos ms
_~:e, enton- Veamos sucintamente -siguiendo en parte al autor antes citado-
su vez, en cules son las directivas en el marco de los mtodos de Interpretacin,
caso nos advirtiendo que no son excluyentes sino complementarias.
:exto par-
{didas o a) En el caso de la interpretacin grarnaticallas directivas son las
;: .<n las cir- siguientes. Primero, los trminos legales deben interpretarse igual
que en el lenguaje natural; segundo, iguales palabras deben tener el
mismo significado; tercero, distintas palabras deben tener un senti-
-que "los do diverso; y cuarto, en el lenguaje tcnico deben aplicarse las pautas
,e realice sintcticas propias del lenguaje natural; entre otras.
210 CARLOS F. BALBN

b) En el contexto de la interpretacin histrica, las directivas son

los antecedentes histricos.
e) En el marco de la interpretacin sistemtica, las directivas son
las siguientes: a) el significado atribuido no puede ser contradictorio
con las otras normas; b) el significado tampoco puede ser incoherente
:1C::-:-_> ~
con las otras normas; y, finalmente, e) el significado debe ser aquel
;;:lc.s:_~~
-entre los significados plausibles- que sea el ms coherente con las
otras normas.
::ac:=:-_ ::'
V.4. Los mtodos interpretativos. El criterio judicial y legal

En particular, SAVIGNY propuso cuatro gneros interpretativos:

l. Gramatical (es aquel que sigue las palabras);
2. Lgico (las intenciones del legislador al momento de dictarse
la ley); -i' -'

3. Histrico (el sentido que tuvo la ley histricamente, segn los

legisladores y los juristas); "J ersis:. "
:':.:1 CJ."C:t- -_
4. Sistemtico (el orden jurdico en su totalidad). daci' L-.
l. Interpretacin gramatical. El significado literal de las palabras dad-'"
es el primer criterio y, a su vez, es el pilar de los otros mtodos inter-
Ur. .::
pretativos. Aqu, debemos guiarnos por el significado ordinario de las
todos>
palabras, salvo que stas tuviesen un sentido tcnico, en cuyo caso
caso ~t:-;:
debemos inclinarnos por este ltimo. Las dificultades ms comunes
en este contexto son la vaguedad y la ambigedad.
2. Interpretacin lgica e histrica. Aqu, nos preguntamos cmo
se cre la norma bajo anlisis y -en tal sentido- recurrimos a los
debates parlamentarios. Este criterio hermenutico indaga sobre cul
ha sido la intencin del legislador (criterio lgico) y, por tanto, es po- - ::- -~ --
sible confundirlo con el anterior. Al fin y al cabo, en ambos casos se
trata de descubrir la voluntad del legislador, sea por las palabras o por --- -- ---
- - - -
el contexto histrico (antecedentes). Este estndar es evidentemente -- ------
~

formalista porque se apoya en las ideas del legislador original y no en

el intrprete actual. La mayor dificultad es la pluralidad de fuentes; es
decir, muchas fuentes y probablemente contradictorias.
3. Interpretacin sistemtica. En este caso, el criterio bsico no es el
de las palabras o el contexto histrico ni lgico, sino el derecho como
sistema; de modo que el significado de las normas debe ser aquel que - -
~--

-~ ------
guarde mayor coherencia con el resto del modelo jurdico. Por cierto,
 LA INTERPRETACIN JURDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 211

<:ivas son este criterio parte de la idea del legislador racional que es aquel que
regula supuestamente en trminos ordenados, coherentes, y sin con-
._-:ivas son tradicciones ni redundancias .
-: c.dictorio
En qu consiste, ms puntualmente, el mtodo sistmico? 1) Las
=Jherente
normas deben interpretarse, segn el contexto es decir, las otras re-
'er aquel
glas jurdicas y, en particular, las ms cercanas en el orden temtico
::e con las
2) las normas deben interpretarse segn su ubicacin material (por
caso, los ttulos en que estn ubicadas); 3) el modelo se cierra por apli-
cacin del principio de clausura y, finalmente, 4) es posible recurrir
gal a la analoga y a los principios generales del derecho con el objeto de
: ::tivos: interpretar e integrar el modelo. A su vez, si el criterio sistemtico no
coincide con las soluciones a las que hemos llegado por aplicacin de
las pautas literales o histricas, entonces, prevalece el criterio interpre-
tativo sistmico por sobre los otros.
~dictarse

4. Interpretacin teleolgica. Este postulado parte de la idea de que

segn los el razonamiento jurdico es fundamentalmente prctico, es decir,
persigue ciertos fines. Pero, a qu fines nos referimos? Acaso es el
fin que persigue el intrprete, las instituciones, el derecho o la socie-
dad? Un ejemplo sobre interpretacin conforme los fines de la socie-
~ ::Jalabras dad -segn nuestro criterio- es el precedente de la Corte "Halabi".
:ios inter-
Un antecedente interesante y reciente de la Corte sobre los m-
:::-io de las
todos de interpretacin es el caso "Rizzo". All, el Tribunal analiz el
=JYO caso
caso segn los siguientes criterios: a) el mtodo literal y lgico. "Esta
:omunes
Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretacin de la ley
es su letra ... pero a ello cabe agregar que su comprensin no se agota
-:-:os cmo con la remisin a su texto, sino que debe indagarse, tambin, lo que
:--:-1os a los ella dice jurdicamente, dando pleno efecto a la intencin del legisla-
<~bre cul dor... ". Y luego aadi que "el juez [debe] atenerse a las palabras del
o, es po- texto escrito, en la comprensin de que ninguna disposicin de la
' casos se Constitucin ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperan-
::-as o por te. El juez debe entender asimismo las palabras de la Constitucin en
:-.temente el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en
.::1 \no en su sentido llano, obvio y comn" b) el mtodo finalista ("esta inter-
_,emes; es pretacin se encuentra avalada en los objetivos que persigue la Carta
Fundamental" corresponde examinar "los objetivos que persigue la
Carta Fundamental") e) el mtodo histrico ("asimismo, la voluntad
==,no es el originaria expresada en la Asamblea Constituyente compone otra
:.-..o como pauta de interpretacin esencial". A su vez, "corresponde destacar que
:: :;uel que la intencin del constituyente al incorporar el artculo 114 fue elevar
:~cierto,
el umbral de garanta de independencia judicial" y, en igual sentido,
212 CARLOS F. BALBN

cabe "examinar. .. las expresiones del constituyente al dar origen al '_._: --:

texto"); y d) el mtodo sistmico ("el sentido que lgicamente debe

deducirse del contexto constitucional en el que est inserto" y "com-
putando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con
el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de
la Constitucin Nacional").

Por su parte, el Cdigo Civil y Comercial dice que "la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras (interpretacin literal),
sus finalidades (interpretacin teleolgica), las leyes anlogas, las dis-
posiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el orde-
namiento (interpretacin sistemtica)" (art. 2).

Creemos que el intrprete debe tener presente la voluntad del legis-

lador (histrica y actual), el anlisis sistemtico, el fin de la institucin
y su propia valoracin (esto es, el reconocimiento de los derechos fun-
damentales, los valores jurdicos y la utilidad y previsibilidad de sus
decisiones).

V.5. La valoracin de los hechos

En relacin con el valor de los hechos -y su fuerza normativa- es

interesante recordar el voto del juez BoFFI BoGGERO en el precedente
de la Corte "Lpez de Reyes" (1959). All, se sostuvo que "la revisin
por los jueces no puede entonces quedar reducida, tal como lo dis-
:T':OdC ,_: __ ~
pone el art. 14 ley 14.236, al aspecto que se vincula con la correcta
babler::-::c:
aplicacin de las normas jurdicas por el organismo administrativo,
sino que, teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, En~:
al menos en una instancia, con la faz "de hecho" y con la "de derecho",
esa revisin ha de penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial
que no puede ventilarse solamente en la rbita administrativa sin que
los principios precedentemente expuestos quedasen transgredidos".
V.G. La rr:'
Y agreg que "si, como aconteci en esta causa, se dejare exclusi-
vamente en manos de la administracin lo que concierne a la prueba car-. ~- _-:
de los hechos, todo agravio legtimo al respecto quedara fuera del existe L:~ :,
examen judicial, sin que el afiliado tuviese la oportunidad, entonces,
de reclamar por la violacin de sus derechos ante los rganos que la Un,:._
Constitucin prev a esos efectos. Y es fcil concluir que una indebida "Ca. :\~:e
fijacin de los hechos no puede ser subsanada con una acertada selec- tos de:~;::_:_
cin de las normas jurdicas porque sera equivocado el presupuesto embar:::
de que entonces se habra partido en el acto de juzgar". toes e~:'
 __ ._ _ LA !!'-IT~RPRETACIQ_~JUR!iJJCA2_EL DERECHO ADMINISTRi~J:IVO_~-~

:: origen al Cabe recordar que histricamente se crey que el intrprete, una

-:~,::nte debe vez conocidos los hechos, deba simplemente subsumirlos en la nor-
~:,"y "com- ma y as resolver el caso planteado. Sin embargo, el trabajo del intr-
:~icen con prete es ms complejo. Tengamos presente que ste (trtese del juez o
.:::-antas de de la Administracin) debe, primero, seleccionar los hechos relevan-
tes --segn su criterio-- y, luego, interpretarlos; este trabajo es clara-
mente valorativo. Y slo, tras el.lo, subsumirlos en el marco normativo
~--debe ser
(supuestos de hecho).
~~ ;z literal),
:::s, las dis- Es ms, el intrprete debe relacionar hechos y normas Y~ asimismo,
~anos, los normas y hechos. Es declr, nos<:: trata de cclocar unos hechos dados en
jo el orde- el marco normativo conocido, sino ajustar y adaptar hechos y normas
entre s. Con qu critero'? El intrprete debe guiarse por los valores
(principios).
~- dellegis-
;;stitucin Por tanto . los hechos y su interpretacin nos permiten nutrir y
:: :lws fun- completar las leyes en cada caso y -adems- darle un contenido
~-~d de sus ms ntido y un significado ms cierto a los principios.
As, los hechos (circunstancias del caso) y las normas (reglas) de-
ben interpretarse segn los principios. Por ltimo, el intrprete debe
encastrar esas piezas por medio de un trabajo de adecuacin y reade-
, ' en
cuac1on - trn
, ._, es,s es,
!., t'> ( esro . al';:>)
.- re;:, ..~.,, ho h
.n..,Cc,OS ).
::tiva- es
:e cedente Por ejemplo, cuando un juez declara la inconstitucionalidad de
::revisin una ley, analiza los hechos caso y Juego el texto normativo (su
~'o lo dis- alcance y eventual inconsistencia), segn tales circunstancias. De
: correcta modo que ese mismo texto legal, relacionado con otros hechos, pro-
-_: strativo, bablemente sea constitucional.
:me gran,
En sntesis, interpretar no es simplemente razonar en trminos lgi-
::erecho",
cos y deductivos sino crear el derecho, y no solo las normas, sino tam-
: esencial bin seleccionar e interpretar los hechos .
.~.e: sin que
-:-didos".
V.6. La respuesta jurdica correcta
:- exclusi-
_::_ prueba Es evidente, entonces -tal como nos hemos esforzado en expli-
:.~era del
car-, que las respuestas jurdicas son mltiples; de modo que no
~:1tonces,
existe una respuesta nica o llammosle correcta.
s que la Un ejemplo interesante, entre muchos otros, es el caso de la Corte
:-.debida "Ca. Mexicana de Aviacin" sobre la constitucionalidad de los decre-
. ::a selec- tos delegados. Aqu, se debaten iguales hechos y reglas jurdicas y, sin
' ..:puesto embargo, ciertos jueces -en su voto mayoritario- dicen que el decre-
to es constitucional, y los olros --en su voto minoritario- concluyen
 214 CARLOS F. BALBN
LA l'--

que ste es inconstitucional. Cabe aclarar que el debate se centr en que es ;_,
pos_,_~_:-
la distincin entre los conceptos de ncleo -propio del legislador- y
contradicto~~: '
detalles -potestad regulatoria del Poder Ejecutivo-.
Segn el me::"
Cul es, entonces, la solucin jurdica correcta? Es interesante Luego dt .: .
analizar el fallo y, en particular, a) cmo los jueces seleccionaron el rrir que st2 ~"
material jurdico; b) cmo es la secuencia en su razonamiento; y, fi- crecionalid?,::.
nalmente, e) cmo es posible llegar a soluciones opuestas con igual correcta y, ce:_'
material fctico (hechos) y jurdico (Constitucin, principios, leyes y
decretos). Vemoslc: :
debe const2 ~e"'
Por tanto, el primer paso en el trabajo del intrprete no es buscar est vincula e:
la solucin supuestamente correcta, sino discernir y descubrir cules deben nter;,:"
son las interpretaciones jurdicamente plausibles. Es decir, aquellas jurdico (po~ :-
que es posible explicar (esto es, justificar en derecho). De modo que el crecional. El . :
criterio a seguir no es verdadero o falso sino posible o no. Luego, de en- trminos igt:::
tre esas interpretaciones, es preciso como paso siguiente convencer a los precisas y t' :~:
otros (esto es, argumentar y obtener consenso). As es como el operador o valorar e~:
debe llegar a la solucin jurdica.
Cios pasos. e.
En conclusin, no existe una nica respuesta jurdica o, dicho en Por eje=-=~~.
otros trminos, una respuesta correcta, sino que las interpretaciones irrespetuo s: c.
plausibles son varias y tienen por objeto explicar (iustijicar) y conven- de l. Por sc: :-
cera los otros (argumentar). pueden fa !t,,
to de dichc, .: .
V. 7. La distincin entre interpretacin jurdica y suspensir:- .::. "
discrecionalidad debe analiL:
ms, interp~c:- ~
En este punto es necesario distinguir entre la interpretacin jur-
hecho? Qui.:::
dica y el ejercicio de las potestades discrecionales. As, el ejercicio de
sea subsun-..:~
potestades por el Poder Ejecutivo con libertad o arbitrio supone que el
otras palab~ >
ordenamiento jurdico le permite al rgano que debe aplicar las nor-
tatarse su n~::
mas ante los casos concretos, elegir entre dos o ms caminos posibles.
cos? Pensen_:
En verdad, el rgano de aplicacin debe, primero, interpretar las nor-
te, decida a;_
mas y luego, como segundo paso, aplicarlas (slo, en este contexto, es
primeros p2':
posible que pueda optar entre dos o ms soluciones igualmente vli-
das). existi -m::::
rdicos -su::-'
Creemos que interpretar es aplicar el ordenamiento en un caso ejercer pote':
singular, segn criterios predeterminados, ms all de sus aspectos existen val o~.:
subjetivos. Es decir, el operador debe interpretar la ley y slo puede
El proct:'
hacerse de cierto modo. Cul es este modo? El mtodo hermenutico
prev el arde-
que prev el propio orden jurdico. De modo que el intrprete no pue-
que -al fir.
de decidir libremente cmo interpretar las normas, sin perjuicio de
debe interp:c:-
 LA INTERPRETACIN JURDICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 215

:- se centr en que es posible que coexistan interpretaciones divergentes, e incluso

~egislador- y
contradictorias. En tal caso, cul de las interpretaciones es correcta?
Segn el modelo jurdico es la solucin que siguen los jueces.
: s interesante Luego de que el operador interprete el ordenamiento puede ocu-
:- :cionaron el rrir que ste reconozca ese margen de arbitrio. En el marco de la dis-
:: :-:1iento; y, fi- crecionalidad, cualquiera de las solucones posibles es jurdicamente
~~as con igual
correcta y, consecuentemente, vlida.
=~pi os, leyes y
Vemoslo con mayor detalle. En primer luga0 el operador jurdico
debe constatar si el hecho, es decir el antecedente, existe o no. Ello
::10 es buscar est vinculado directamente con las pruebas del caso. As, las pruebas
: -ubrir cules deben interpretarse conforme las reglas especficas del ordenamiento
:-e ir, aquellas jurdico (por ejemplo, las reglas de la sana crtica) y no de modo dis-
:nodo que el crecional. El intrprete no puede optar por unas y rechazar otras en
~~u ego, de en-
trminos igualmente vlidos, sino que debe hacerlo segn las reglas
: '!l'encer a los precisas y especficas. En segundo luga0 el operador debe interpretar
. =' el operador o valorar ese hecho segn el ordenamiento jurdico. Es decir, en am-
bos pasos, el operador debe respetar las reglas hermenuticas.
::o, dicho en Por ejemplo, supongamos que el agente A dio rdenes de modo
: :metaciones irrespetuoso a los agentes jerrquicamente inferiores que dependen
.~r) y conven- de l. Por su parte, el ordenamiento jurdico dice que los agentes no
pueden faltarle el respeto a los dems y que, en caso de incumplimien-
to de dicho deber, corresponde sancionarlos con apercibimiento o
suspensin de hasta diez das. As, en este caso particular, el operador
debe analizar si el hecho existi (materialidad del maltrato) y, ade-
ms, interpretarlo. Qu quiere decir, en ese contexto, interpretar el
:::-tacin jur- hecho? Quiere decir que el operador debe ubicarlo jurdicamente, o
:~ ejercicio de
sea subsumir el hecho en el marco jurdico (supuesto de hecho). En
~~pone que el
otras palabras, el hecho de haberle gritado a los otros, luego de cons-
:icar las nor- tatarse su materialidad: es o no falta de respeto en trminos jurdi-
c.tws posibles. cos? Pensemos que el intrprete considere que s y, consecuentemen-
:::-tar las nor- te, decida aplicar la sancin de suspensin. En este proceso, los dos
" :ontexto, es primeros pasos del operador (es decir, la constatacin de que el hecho
:: ~:nente vli- existi -materialidad del hecho- y su interpretacin en trminos ju-
rdicos -sub suncin del hecho en el supuesto de hecho-), no supone
: 2n un caso ejercer potestades discrecionales, sin perjuicio de que en ese proceso
'...:.s aspectos existen valoraciones subjetivas del intrprete.
slo puede
El proceso de interpretacin debe hacerse segn las pautas que
.,. ::nenutico prev el ordenamiento jurdico, y no con arbitrio o libertad. Pensemos
=::-te no pue- que -al fin y al cabo- el juez dice qu es el derecho, esto es, cmo
:: erjuicio de debe interpretarse el orden jurdico con carcter definitivo. Es de e:~
216 CARLOS F. BALBN

segn el modelo jurdico, slo existe un criterio interpretativo en tr-

minos de valor (solucin legalmente vlida). Distinto es el caso de las
potestades discrecionales, porque aqu el operador no slo debe in-
terpretar el derecho sino, adems, elegir entre dos o ms opciones po-
sibles siempre, claro, dentro del marco jurdico. En el ejemplo citado,
la aplicacin de una sancin de apercibimiento o en su caso de sus-
pensin, s supone el ejercicio de potestades discrecionales porque el
operador, en ese escaln del proceso, no debe interpretar sino elegir.
Entonces, y en principio, el Poder Ejecutivo cuando aplica el dere- EL EE~
cho debe realizar los siguientes pasos: DE ~~
1) constatar el hecho (es decir, su existencia y alcance);
2) interpretarlo, esto es, encuadrarlo en el marco jurdico (subsu-
mir el hecho en el derecho);
3) aplicar el derecho; y, por ltimo, Si bien es ~.
4) resolver cmo ejercer sus facultades. : onstruy b::'.
:al sentido e~ :
Los primeros escalones, esto es (1) y (2), son operaciones de inter- :: este captc:.~
pretacin, mientras que los otros (3) y (4) son, segn el caso, potesta- :e- el pilar -=.:e
des discrecionales o regladas. sarrollo del ~ ~.
:unciones ac:~.

De modo =
rectrices e ir.':
en el campe ::
debemos pa~:.
del principie :
entre los po. :e:
En partic -
principio de ::..
nadas de me,::.
me ese orde:. e
mrito integr.
el propio or :e~
radar que es .::.
que debe ap~::
As, por e ~
poder exclu~:
mativo (Con-..:
oportunida::. :
~-~tivo en tr-
' _caso de las
~,lo debe in-
= pciones po-
::-:1plo citado,
=aso de sus-
::s porque el CAPTULO 7
'ino elegir.
: :ica el dere- EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO
DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS
_:...

~:ca (subsu-
l. EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES

Si bien es cierto que el Derecho Administrativo en nuestro pas se

construy bsicamente sobre el concepto de acto administrativo, y en
tal sentido es comn entre nosotros dedicar mayor estudio y anlisis
~es de inter-
a este captulo que a otros; creemos, sin embargo que -actualmen-
'O, potesta-
te- el pilar del Derecho Administrativo debe ser el contenido y de-
sarrollo del principio de separacin de funciones y el estudio de las
funciones administrativas.
De modo que en el marco del anlisis de los principios, reglas, di-
rectrices e instituciones del Derecho Administrativo -como ocurre
en el campo puntual de las potestades regladas o discrecionales-,
debemos partir y ubicar su desarrollo dogmtico desde el cuadrante
del principio constitucional de las funciones estatales y su separacin
entre los poderes.
En particular, las funciones estatales que se distribuyen segn el
principio de divisin de poderes se ejercen segn reglas predetermi-
nadas de modo especfico por el ordenamiento o, en su caso, confor-
me ese ordenamiento, pero segn los estndares de oportunidad o
mrito integrados por el inters pblico. Es decir, en este ltimo caso,
el propio orden jurdico decide dejar librados ciertos aspectos al ope-
rador que es quien debe regularlos y, en particular, el Poder Ejecutivo
que debe aplicar las normas.
As, por ejemplo, el Poder Legislativo puede legislar y ejercer ese
poder exclusivamente segn las reglas prefijadas por el bloque nor-
mativo (Constitucin y tratados) o, en su caso, sumar el estndar de
oportunidad o mrito. Por su parte, el Poder Ejecutivo puede ejercer el
218 CARLOS F. BALBN

poder de administrar de conformidad con las reglas del ordenamien- II. E:_
to jurdico o siguiendo, adems, el criterio de oportunidad o mrito.

Por ltimo, el Poder Judicial debe juzgar segn las reglas preesta-
blecidas y segn ciertos valores, pero en ningn caso por estndares
Legs:2. .: . :
de oportunidad o mrito.
~egali::::.

Es decir, en los primeros dos casos, esto es, potestades de legis- .OS sig..:_'C:
:e del?_~
lar y administrar, el aspecto discrecional puede estar presente y de
jebe~..::
hecho siempre es posible hallarlo con mayor o menor extensin y en
cualquiera de sus niveles o grados; en tanto en el tercero, esto es, po- ?ues ':Jie:_
testades de juzgar, no existe discrecionalidad porque el acto de juzga- ;:s dec~~
confo~:-::--._
miento es justo o injusto y no oportuno o inoportuno.
SiE :-:-:
Aclaremos, entonces, que el concepto de discrecionalidad no es
aristas ~ _
propio o exclusivo del Ejecutivo sino que es comn respecto de ese
que es::-~
poder y el Legislador, sin perjuicio de que aqu centremos nuestro es-
tudio en el Poder Ejecutivo. (1) =
Adelantando varios pasos en nuestro razonamiento diremos que
el modelo est pensado en los siguientes trminos. Por un lado, el juez
es quien -en principio- resuelve el contenido, contorno y perfiles (2) _--
del Estado de Derecho, con carcter definitivo e irrefutable (el juez es
quien dice qu es el derecho). Sin embargo, el modelo reconoce cier-
tas decisiones propias en el mbito de los otros poderes, sin perjui-
El r: ~ _
cio de su sujecin al ordenamiento y su consecuente control judicial. fuente~
Esas decisiones son potestades discrecionales de los poderes polticos
glamer:.::
que tienen legitimidad de orden democrtico porque sus miembros
partiCLL
son elegidos directamente por el Pueblo.
En:=~~
Esta perspectiva nos ayudar quizs a estudiar el concepto de fa- camen::-
cultades estatales discrecionales o regladas en un marco ms amplio el acto:::
para -luego- avanzar en su estudio particular y ms profundo. tad que:-_
consec:__:-
Cabe aclarar que el ordenamiento jurdico (es decir el marco en
nistrati.
el que el Estado ejerce sus funciones segn el principio de legalidad)
es bsicamente un conjunto de reglas, de modo que el ejercicio del An::-'
poder estatal no es, en ningn caso, absolutamente libre. La discre- catego:-:.::
cionalidad es simplemente el plus de libertad, tras el cumplimiento control :
de las reglas existentes. el eje:.-c::
los juec:-'
Entonces aqu convergen dos encrucijadas. Por un lado, cul es el ternos:::_
contenido de ese arbitrio o liberalidad, es decir, en qu consiste y, por
y, en 2.
el otro, cules son sus lmites.
arbitrL ::
 EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ... 219

: :-::ienamien- Il. EL VNCULO ENTRE EL CONGRESO Y EL PODER EJECUTIVO

: i o mrito.
Hemos dicho tambin en el Captulo sobre las fuentes que uno de
.:.as preesta-
los nudos centrales del Derecho Administrativo es la relacin entre el
- estndares
Legislador y el Ejecutivo. A su vez, vale recordar que el principio de
legalidad es uno de los aspectos de ese vnculo que puede definirse en
: . es de legis- los siguientes trminos: el Congreso en su condicin de representan-
~esente y de
te del Pueblo debe dictar las leyes y, por su parte, el Poder Ejecutivo
:ensin y en debe sujetarse y ubicarse necesariamente por debajo de esas leyes.
esto es, po- Pues bien, ste es bsicamente el contenido del principio de legalidad,
: :o de juzga- es decir, las conductas del Ejecutivo deben situarse bajo las leyes y de
conformidad con stas.
Sin embargo, el nexo entre el legislador y el Ejecutivo tiene dos
::idad no es
aristas que es necesario distinguir, segn cules sean las potestades
-ecto de ese
que ste ejerce con el propsito de aplicar la ley:
::-:.uestro es-
(1) Por un lado, cuando el Ejecutivo ejerce potestades de regula-
cin complementarias al legislador, en cuyo caso el vnculo es
::::-emos que entre ley y reglamento;
_a do, el juez
_ = y perfiles (2) Por el otro, cuando el Ejecutivo ejerce facultades materiales de
_e :el juez es administracin -aplicacin lisa y llana del bloque normati-
: ~ :1oce cier- vo- y aqu el nexo es entre ley y acto de alcance particular.
'in perjui- El primer aspecto ya ha sido estudiado en el captulo sobre las
-,Jl judicial.
fuentes y, en especial, en el marco de las relaciones entre leyes y re-
es polticos
glamentos. El otro aspecto debe ser analizado en este captulo y, en
' :Jiembros particular, cuando es ejercido por el Ejecutivo de modo discrecional.
En otras palabras, en este punto estudiaremos ese vnculo y bsi-
:epto de fa- camente uno de sus aspectos, esto es: el modo de relacionarse la ley y
-:~ as amplio el acto particular del Ejecutivo. Es decir, las reglas o el marco de liber-
:".indo. tad que el Poder Ejecutivo debe seguir cuando ejerce sus potestades y,
consecuentemente, dicta sus actos de alcance particular (actos admi-
_:narco en
nistrativos), entre otras conductas.
: :egalidad)
ercicio del Antes de continuar, cabe preguntarse cul es el sentido de estas
:...a discre- categoras (reglado/discrecional). Creemos que su valor ya no es el
:~::::limiento control o el alcance de ste (es decir, si los jueces deben o no controlar
el ejercicio de tales poderes o con qu alcance), sino el modo en que
los jueces deben controlar esos aspectos libres del Ejecutivo. Adelan-
::ul es el temos que, en un caso, el juez debe intervenir con reglas ms precisas
.'istey,por y, en el otro, con reglas ms inespecficas respetando el margen de
arbitrio del Poder Ejecutivo.
220 CARLOS f. LALBN
----

!H. EL ORIGEN HISTRICO DE LAS POTESTADES REGLADAS Y

DISCRECIONA"tES

El principio de divisin de poderes fue interpretado histricamen-

te con alcances sustancialmente diferentes. En efecto, en el Derecho
francs -tras la Revolucin de 1789- se interpret que, en razn de
este principio cardinal, el Poder Judicial no deba controlar al Poder
Ejecutivo y, por tanto, se crearon tribunales administrativos (el ejem-
plo tpico es el Consejo de Estado Francs), con el objeto de ejercer ese
control sobre el Ejecutivo. Es ms, las decisiones de estos tribunales no
son revisables por el Poder Judicial.
De modo que all -incluso actualmente- existen dos rdenes ju-
risdiccionales. Por un lado, el poder jurisdiccional judicial y, por el
otro, el poder jurisdiccional administrativo.
Por el contrario, en el Derecho anglosajn se entendi que los jue-
ces s deben ejercer su poder de control sobre el Poder Ejecutivo y que
ello no supone necesariamente inmiscuirse en sus competencias, ni
romper el principio de divisin entre los poderes. Este modelo judi-
cial fue luego morigerado por ciertas cortapisas, particularmente, en
su alcance. As, los jueces no deben controlar: a) las cuestiones pol-
ticas -criterio que no compartimos-; b) los poderes discrecionales
-aspecto que revisaremos ms adelante- e) ni tampoco los casos
no judiciales.
El paso siguiente en este derrotero histrico consisti en recortar
el campo discrecional y, as, extender el control judicial. En efecto, los
poderes discrecionales fueron recortados por las categoras de: a) los
conceptos jurdicos indeterminados; b) la discrecionalidad tcnica; y
e) los principios generales del Derecho. Es decir, si bien el juez no con-
trola la discrecionalidad, s debe revisar estos tres aspectos excluidos
del mbito discrecional del Poder Ejecutivo.

IV. LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Eje-

cutivo de elegir entre dos o ms soluciones igualmente posibles den-
tro del ordenamiento jurdico. Cualquiera de ellas es, entonces, jur--
dicamente plausible e igualmente razonable.
Es decir, cualquier solucin es indiferente en trminos jurdicos
de valor. As, el Ejecutivo puede optar por cualquiera de ellas, segn
su propio arbitrio o criterio. ;,Este criterio es jurdico? SL en tanto est
 El EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE... 221

L-\DAS Y incorporado en el orden jurdico. De todos modos, el criterio discre-

cional est contenido en el ordenamiento, pero no existen reglas
especficas predeterminadas que guen su ejercicio y, por tanto, es
~ ~ tricamen- libre.
~' el Derecho
~n razn de A su vez, las potestades del Ejecutivo son claramente regladas
: :a.r al Poder cuando su ejercicio depende de criterios casi automticos; es decir
. os (el ejem- cuando ste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado,
: ~ ejercer ese aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurdi-
:bunales no co. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar
entre dos o ms consecuencias legalmente posibles e igualmente v-
lidas en trminos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto
~ =~rdenes ju- consecuente preciso y predeterminado.
~ 1a.l y, por el
Ciertos aspectos deben estar regulados necesariamente por las le-
yes dictadas por el Congreso. Por caso, el qu (aquello que el Ejecutivo
~ue los jue- puede o no hacer); es decir, las competencias del Poder Ejecutivo de-
~utivoy que ben estar regladas por la ley. En ningn caso ste puede reconocerse
~tencias, ni a s mismo competencias, sin perjuicio de que s puede -respetando
~ Jdelo judi- el principio de legalidad- decidir el cmo y cundo en el ejercicio de
:c:-mente, en aqullas.
~:ones pol-
. : reconales La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar
: ~ los casos y slo en tal caso puede hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo
no puede intervenir segn su propio criterio o arbitrio, sino que slo
puede hacerlo cuando el legislador le d autorizacin en ese sentido.
.:.n recortar Este concepto es, bsicamente, el postulado de las competencias es-
~ efecto, los tatales.
"'de: a) los
.::tcnica; y Entonces, debemos preguntarnos qu otros aspectos prev o, en
_ezno con- su caso, debe prever la ley porque ste es el meollo de la discreciona-
' excluidos lidad. Veamos:
(a) Qu puede hacer o no hacer el Poder Ejecutivo?;

.\S
(b) Cundo puede hacerlo?; y, por ltimo,
(e) Cmo puede hacerlo?
='oder Eje-
,:bles den- El legislador necesariamente debe decirnos: (a) si el Poder Ejecu-
'""-Ces, jur- tivo puede o no hacerlo (el qu), pero puede reconocerle al Poder Eje-
cutivo la facultad de decidir (b) en qu momento hacerlo (el cundo)
y, por ltimo, (e) de qu modo hacerlo (el cmo).
, urdicos
~es, segn Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos
~ ~;to est (b) y (e) pueden ser reglados o discrecionales.
222 CARLOS F. BALBN

El cundo es el tiempo en el que el Ejecutivo decide actuar, pu-

diendo elegir entre dos o ms momentos posibles (aspecto temporal).
Por su parte, el cmo comprende la posibilidad del operador jurdico
de optar -en el marco de un mismo hecho- entre dos o ms conse-
cuencias posibles. As, el operador debe elegir entre varios caminos y,
luego, justificarlo (motivarlo).
Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden in-
corporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (cmo y cundo). Si el
legislador as lo hace, esas potestades son regladas ya que el ordena-
miento prev reglas especficas respecto de su ejercicio. En caso con-
trario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales del
Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance espe-
cfico.
El ejercicio supuestamente libre por el Poder Ejecutivo, es decir el
cundo y el cmo (ya excluimos el qu), nace del reconocimiento de
ese mbito de arbitrio por el propio legislador.

V. EL ACTO ESTATAL COMO MIXTURA DE ASPECTOS REGLADOS Y

DISCRECIONALES

En este punto del anlisis ya es posible inferir con certeza la pri-

mera conclusin de nuestro razonamiento, a saber: no existen potes-
tades ntegramente libres porque, como mnimo, el aspecto puntual
sobre qu puede o no hacer el Ejecutivo debe estar reglado por el le-
gislador. Esto es, el acto particular a dictar por el Ejecutivo no es nte-
gramente discrecional -en ningn caso- porque al menos el Legis-
lador debe necesariamente regular el aspecto competencia!.
Obvio es tambin que si el rgano competente regul todos los
otros aspectos (es decir, el cundo y el cmo hacerlo y -adems-
con densidad y profundidad) el asunto est reglado y, consecuente-
mente, el acto que dicte el Ejecutivo es ciertamente reglado. El Poder
Ejecutivo slo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la
norma, y en caso de que sea cierto, aplicar la regla ya que no puede
actuar de otro modo.

Si el rgano competente slo regl algunos de esos aspectos, en-

tonces las potestades son en parte discrecionales y el acto dictado
en su consecuencia tambin reviste, al menos parcialmente, este ca-
rcter.

Pensemos ejemplos. As, si el Legislador establece que el Ejecutivo

debe cancelar ciertas obligaciones en el trmino de un ao, pero no
 EL EjERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ... 223

.::.:: actuar, pu- :iice cmo hacerlo; ste puede cancelarlas con dinero en efectivo o
~ ~o temporal). ~:tulos pblicos. En este contexto, el Legislador no regul uno de los
: 1dor jurdico .o..spectos que hemos sealado en el desarrollo de este captulo, esto es,
= 1-r1s canse- .mo el Ejecutivo debe ejercer sus potestades. Por tanto, el acto es en
- = ~ caminos y, :>ste aspecto discrecional, pues el Poder Ejecutivo puede vlidamente
ejercer sus facultades de cierto modo u otro, siempre en el marco del
= pueden in- ordenamiento jurdico.
=J.ndo). Si el
Puede ocurrir tambin que el rgano regule todos los aspectos
: Je el ordena-
del caso, y sin embargo, el acto sea igualmente discrecional porque el
En caso con-
grado de densidad o desarrollo de las reglas es mnimo. En efecto, si
::ecionales del
el Legislador dice que el Ejecutivo debe cancelar las obligaciones con ~
1lcance espe- ~
ttulos pblicos, pero no aclara con qu serie, el acto que dicte el Eje-
~
J, es decir el
cutivo es parcialmente discrecional-en tanto ste puede optar entre
una serie u otra con el objeto de cancelar sus deudas y cumplir as el
~
_: cimiento de mandato legislativo-.

EGLADOSY
En este escaln del razonamiento es posible inferir otra conclu-
sin, a saber: as como no existen potestades enteramente discrecio- t
nales, es casi difcil hallar en el ordenamiento jurdico potestades
ntegramente regladas.
~ :e:-teza la pri- Digmoslo en otras palabras: las potestades estatales son ms o
existen potes- menos regladas y ms o menos discrecionales. Es decir, los actos son
=ecto puntual casi siempre en parte reglados y discrecionales .
. .:.do por elle-
. o no es nte- Veamos otro ejemplo. Imaginemos que la ley dice que el agente
:e :"los el Legis- pblico que no cumple con el horario de trabajo es pasible de las san-
-_ ::al. ciones de apercibimiento, suspensin por no ms de treinta das o
cesanta en el cargo. Pues bien, en este contexto normativo, la Admi-
: .d todos los nistracin advierte que el agente no cumpli con el horario reglamen-
-adems- tario en dos oportunidades durante el ltimo mes de trabajo y -ade-
: onsecuente- ms- de modo injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dicta
..-,.do. El Poder el acto aplicndole la sancin de suspensin por 30 das, Este acto, es
?~:ovisto en la reglado o discrecional? Entendemos que en parte es reglado y -a su
::.:.e no puede vez- parcialmente discrecional. Por un lado, el elemento competen-
cia es reglado (es decir, en caso de constatarse el incumplimiento del
.::_.;pectos, en- agente, el Ejecutivo debe sancionarlo), y otro tanto ocurre con el an-
::.cto dictado tecedente (esto es, el incumplimiento del horario). Por el otro, el con-
~:-:-::te, este ca- secuente (sanciones) es en parte reglado y -a su vez- discrecional.
As, el tipo de sancin y el lmite mximo -en el caso particular de las
suspensiones- son elementos reglados. Sin embargo, el tipo de san-
_:e d Ejecutivo cin (apercibimiento, suspensin o cesanta) y el plazo de suspensin
.::l.o, pero no (siempre que no exceda los treinta das) son aspectos discrecionales
224 CARLOS F. BA.~L:.::.B:..:_N~_ __

del acto a dictarse y, en tal contexto, el Poder Ejecutivo decide con

libertad.

VI. EL CRITERIO DE POTESTADES REGLADAS O DISCRECIONALES

SEGN EL DESARROLLO DE LAS REGLAS _-\si.

El concepto de regla es, segn nuestro criterio, el pivote central de

distincin entre los aspectos reglados y discrecionales de las decisio-
nes estatales. En este punto del anlisis es bsico aclarar que la distin-
cin entre potestades regladas y discrecionales no es la existencia o
no de reglas sino el contenido de stas. En verdad, en el ordenamien-
to jurdico siempre existen reglas y stas son casi incontables.
Las reglas especificas describen poderes reglados y las reglas gene- 1~ --

rales e inespecficas se corresponden con poderes discrecionales pues

permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o ms soluciones jurdi-
camente posibles.
Cul es entonces el estndar? El grado de densidad o especifici-
dad de las reglas. As, si stas son especficas y su contenido es denso que esL_
en relacin con el caso a resolver, entonces, las potestades son regla- cisin e'~~,-
das y el acto a dictarse en su consecuencia es tambin reglado. Por el
contrario, si las reglas son vagas, imprecisas e inespecficas, entonces,
las potestades y los actos consecuentes son discrecionales. En efecto, elemer:c::,
este mandato vago e impreciso del ordenamiento permite al Poder contrari,=
Ejecutivo elegir entre dos o ms soluciones posibles dentro del marco mentas t' _
jurdico. ticular e: -

En consecuencia, creemos que es necesario abandonar el con- Por e

cepto de discrecionalidad de las decisiones estatales como supues- conslder
tos a resolver por el Poder Ejecutivo en los que no hay reglas (es decir, forma, le. :
falta o ausencia de reglas). As, pues, es posible que no existan reglas sentido :e:
en el marco particular y estrecho del derecho especfico aplicable, cionales 'C _-
pero no es as en el ordenamiento jurdico general. Veamos, el ejer- reglado' .:.:
cicio de ciertas potestades son, segn el entendimiento mayoritario, Por;..:>_
discrecionales porque el Legislador no previ reglas al respecto. Sin jeron qc~
embargo, s existen reglas que surgen del resto del ordenamiento ju- minado'~
rdico y, particularmente, de los principios generales del Derecho. encuenc:-:
Claro que estas reglas prevn mandatos ms laxos y, por tanto, im- decisir: ::e
precisos. tencia, l:: ::
En definitiva es una cuestin de grados, es decir, cunto de liber- Sin~:--
tades o arbitrio dej el orden jurdico librado al Poder Ejecutivo que es que en,-::-:
quien debe aplicar las reglas y resolver el caso concreto. o, dicho e--.
 E_L_[.:_JERC!CIO OISCRECIO~L"-L O REGLADO DE...
___ 225

::_ecide con Cabe recordar aqu, tal como sostuvimos desde un principio en
este captulo, que las potestades estatales no son regladas o discre-
cionales en trminos absolutos, sino que esas potestades son ms o
CIO:'ITALES menos regladas o discrecionales en sus diversos aspectos.
As, cabe distinguir entre distintas situaciones, segn las reglas
preexistentes y su densidad:
~~ central de
' ~as decisio- (a) la existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio
_: e la distin- del Ejecutivo, en cuyo caso la potestad es claramente reglada;
existencia o (b) la inexistencia de reglas especficas, de modo que esa potestad
:denarnien- es discrecional;
-.es.
(e) la exstencia de una regia imprecisa o incompleta, en cuyo
eglas gene- caso el poder estatal es parcialrnente discrecional.
.= nales pues
. =~nes jurdi- "v1L EL CONTENIDO DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL
Los ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
_ especifici- Ya hemos dicho que la competencia, entre los elementos del acto
_io es denso que estudiaremos ms adelante (igual que respecto de cualquier de-
=-~ son regla- cisin estatal), es siempre reglada.
:.:.ado. Por el
Pero, qu ocurre con los otros elementos? Obviamente que ciertos
:: ~. entonces,
elementos del acto son habitualmente discrecionales porque, en caso
~ '. En efecto,
contrario, el acto estatal siempre sera reglado. En principio, los ele-
~.:e al Poder
mentos procedimiento y finalidad son reglados, y los otros -en par-
.-=del marco
ticular el objeto-- a veces s y en otros casos no.
Por ejemplo, recordemos que la Corte en el precedente "APDH"
: ~--:ar el con-
consider que los elementos reglados del acto son la competencia, la
. :no supues-
forma, la causa y la finalidad. Por su parte, en el caso "Sol", y en igual
:~:1s (es decir,
sentido, el Tribunal sostuvo que el control judicial de los actos discre-
:::stan reglas
cionales encuentra en parte su mbito de actuacin en los elementos
aplicable,
reglados de la decisin (forma, causa, finalidad y competencia) .
.:--:-:.os, el ejer-
-~,_ayoritario, Por ltimo, en el antecedente "Gonzlez, Alejandro", los jueces di-
>-specto. Sin jeron que "no cabe duda de que el control judicial de los actos deno-
::.cniento ju- minados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin
-__-: l Derecho. encuentran su mbito de actuacin en los elementos reglados de la
- ranto, im- decisin; entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la compe-
tencia, la forma, la causa y la finalidad del acto".
w de liber- Sin embargo, creemos que esta descripcin es imprecisa toda vez
_::ivo que es que en verdad todo elemento del acto estatal es ms o menos reglado
o, dicho en otros trminos, ms o menos discrecional. En sntesis, los
-----------------------------------------------1C'!!F>C
226 CARLOS F. BALBN

actos son en parte reglados y discrecionales, y con sus elementos ocu- camente y e_ :
rre otro tanto. ::tqul, en el .~ -=-

Quizs debamos abandonar estos criterios de actos reglados/dis- En qur: _.

crecionales o elementos reglados/discrecionales, y reemplazarlos por que el canee:
~:,:o decide:_:-:
otro estndar: los aspectos (reglados o discrecionales) que atraviesan
el acto y sus elementos. :~~arco de: e::~
:-:-:.s absuc..c:
Por ejemplo, el fin es un elemento reglado? Comnmente creemos
que s, y eso cree tambin nuestro mximo tribunal, pero es relativo. Es decir -:-.
Por un lado, elfin debe estar previsto en las leyes o el ordenamiento en ;:-osibles seg',:::
~lYO debe e y-:.
general pero, por el otro, es posible que el Poder Ejecutivo -partiendo
de ese fin ms general- deba integrar ese elemento en el marco del ;Jropio crite~.:
caso puntual, definiendo as el fin del acto en trminos ms espec-
ficos. Por tanto, es plausible afirmar que el fin es en parte reglado y IX. L-\S R
discrecional.
En conclusin, ciertos aspectos de los elementos del acto estatal Pues bie:-_
son reglados y otros discrecionales. As, pues, conviven aspectos re- su vez, reco:'..:
glados y discrecionales en los elementos de un mismo acto. nal nace de :-:-
lmites. Ce::.
VIII.
EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD. crecionale s- :
LA OPORTUNIDAD, MRITO O CONVENIENCIA que surgen ::.
blece cul c.' :
Ahora bien, descripto el concepto y su sentido, cabe preguntar- expreso y, o.;:
nos: cul es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus fa-
Demod':
cultades discrecionales'? Ante todo, ya sabemos que no es el estndar
nales surge:'..
normativo especfico y preciso porque justamente el ordenamiento
tencias y. 2. s: :-
jurdico dej en manos de aqulla eleccin entre diferentes solucio-
nes plausibles. En cons-:-:
teres. Por u:_
Creemos que la respuesta es relativamente sencilla, a saber: la
mites. Cabe ~
oportunidad, el mrito y la conveniencia.
Veamos.
La discrecionalidad y la oportunidad son dos categoras fuerte-
A) Por_:
mente entrelazadas y casi imposibles de escindir en trminos lgicos
tades
y prcticos. Por qu? Porque una vez que nos ubicamos en el campo
de la discrecionalidad y que, por tanto, el Poder Ejecutivo puede elegir B) Por-:-.
legtimamente entre dos o ms opciones igualmente vlidas, el crite- yor ~
rio o mvil de aqul para resolver el caso es el mrito u oportunidad. que~:

ste es el motivo por el cual el Poder Ejecutivo decide, en el caso con- trie::
creto y singular, de un modo y no de otro. les d-:-

Por ello, el carcter discrecional -insistimos- es la posibilidad Ca o::

del Ejecutivo de optar entre dos o ms soluciones plausibles jurdi- ci:-.
 El EjERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ... 227

:-:.tos ocu- camente y el criterio de oportunidad o mrito es el motivo por el cual

aqul, en el caso puntual, eligi esa solucin entre varias posibles.

~.dos/dis En qu consiste el criterio de oportunidad o mrito? Entendemos

::i.rlos por que el concepto de oportunidad o mrito es el modo en que el Ejecu-
:raviesan tivo decide interpretar y rellenar el concepto de inters pblico en el
marco del caso concreto -ya definido por el Legislador en trminos
ms abstractos a travs del bloque de legalidad-.
'creemos
~ relativo. Es decir, el Poder Ejecutivo debe optar entre dos o ms soluciones
~liento en posibles segn el criterio de oportunidad o mrito; esto es, el Ejecu-
:~artiendo tivo debe componer el inters colectivo en el caso concreto, segn su
:~arco del propio criterio, y de conformidad con el marco jurdico general.
:~ espec-
~eglado y IX. LAS REGLAS INESPECFICAS: EL BLOQUE JURDICO Y LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

to estatal Pues bien, la ley debe decir si el Poder Ejecutivo puede actuar y, a
: ectos re- su vez, reconocerle el grado de libertad. Es decir, el carcter discrecio-
nal nace de modo expreso o implcito del marco jurdico y con ciertos
lmites. Cules son esos lmites en el ejercicio de las facultades dis-
crecionales? Las reglas inespecficas, esto es, los lmites normativos
que surgen del propio ordenamiento jurdico. As, el Legislador esta-
blece cul es el campo de discrecin o libertad por silencio o mandato
~eguntar expreso y, adems, cules son los lmites.
_a sus fa-
estndar De modo que los lmites en el ejercicio de las potestades discrecio-
:~amiento
nales surgen de las mismas normas de reconocimiento de las compe-
~ solucio- tencias y. asimismo, del ordenamiento jurdico en general.
En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos carac-
saber: la teres. Por un lado, el reconocimiento normativo y, por el otro, los l-
mites. Cabe preguntarse ms puntualmente cules son esos lmites?
Veamos.
fuerte-
A) Por un lado, la propia ley que reconoce el ejercicio de las potes-
s lgicos
tades discrecionales constituye ese lmite.
el campo
ede elegir B) Por el otro, el bloque jurdico. As, cualquier mandato de ma-
~. el crite- yor o menor densidad que est en el ordenamiento jurdico y
~tunidad. que resulte aplicable al caso (es decir, las reglas en sentido es-
:aso con- tricto -normas jurdicas- y los tpicos -principios genera-
les del derecho-).
: sibilidad Cabe recordar que "los principios son mandatos de optimiza-
.es jurdi- cin. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible
228 CARLOS F. BALBN

dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas. Su forma de ciertos. Q; _=:

aplicacin es la ponderacin. En cambio, las reglas son nor- posible at: :
mas que ordenan, prohben o permiten algo definitivamente.
En este sentido son mandatos definitivos. Su forma de aplica- En p;:
1
cin es la subsuncin" (ALEXY). Por el contrario, la estructura l' o)el~~L.-
;r1t-~

del principio es abierta pues ste es preceptivo y no contiene (d) las opc:: _
presupuestos de hecho ni mandatos concretos. tales ante e::- __
ticular- Y o_
C) En particular, el principio de razonabilidad.
Analicemos este ltimo aspecto porque es el ms sinuoso y escu- XI. Lo~ 1

rridizo entre los lmites. En efecto, el principio ms paradigmtico es ESTAT.-"..L

-quizs- el carcter razonable, o sea el contenido no arbitrario de Dl'
las decisiones estatales discrecionales. Cundo el acto estatal discre-
cional es razonable y, por tanto, cumple con este estndar? Pues bien, En un r:
las decisiones estatales discrecionales son razonables cuando: a) el ejercicio de .
acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que persigue el Estado; deba curr. r--
b) los medios son proporcionados y conducentes a ese fin; e) no es po- jurdicas y. : :
sible -a su vez- elegir otras decisiones menos gravosas sobre los de- sujetos al e : -
rechos y, finalmente, d) las ventajas son mayores que las desventajas. ces, las po~:=-
miento jur~::: _
X. LA OBLIGATORIEDAD DE I.A MOTIVACIN DE LOS ACTOS En verc:,:
DISCRECIONALES nacieron e r: ~ -
Ejecutivo. -=:'
La motivacin del acto estatal discrecional es un presupuesto b- tivo, salvo : -
sico porque si no est motivado no es posible controlarlo o, quizs, el
control es ms difuso y dbil en este contexto. Sin em::- __
de cosas- _
Es simple, el Poder Ejecutivo debe explicar por qu opt por una crecional ;- _:
de las tantas soluciones jurdicamente posibles y el juez, entonces, las potesta-:-
controlar si aqul cumpli con los lmites que prev el ordenamiento mbito d; -~~e
jurdico. El acto es arbitrario o no -bsicamente- por el anlisis de actividade:o: e
los motivos que justificaron su dictado, de all que sea sustancial co- tanto, del e -
nocer cules son esas razones.
Es asi e -
No se trata simplemente de contar los hechos del caso o el dere- jurdicos ic -~:
cho aplicable sino de explicar las razones que, a partir de los hechos cluidas de: :
y segn el derecho, el Ejecutivo consider relevantes cuando decidi que recae; : -
como lo hizo. Es decir, el Poder Ejecutivo debe explicar por qu opt,
entre dos o ms soluciones posibles, por esa y no por otra, y tal expli- Por ur. _:.
cacin debe estar debidamente justificada, razonada y explicitada. permite ce:--
cialmeme :_
Si el Ejecutivo no da razones sobre su eleccin, aun cuando la de- dicho, perc
cisin sea jurdicamente vlida, no es posible controlarla en trminos cas. Valga _.
 L EJERCICIO DISCRECiONAl O 1\_EGLADO DE... 229

:~ma de ciertos. Quizs la decisin del Ejecutivo sea razonable, pero cmo es
~ =~nnor- :Josible afirmarlo si desconocemos cules son dichas razones?
::mente.
:' aplica- En particular, el Ejecutivo debe explicar: (a) el marco normativo;
~b) el inters pblico comprometido; (e) los antecedentes del caso;
=~uctura
:ontiene (d) las opciones posibles; y (e) cul es, segn su criterio, el nexo entre
tales antecedentes, el inters pblico -en el contexto del caso par-
ticular- y su decisorio.

: Y escu- XI. LOS CONCEPTOS EXCLUIDOS JCH\ LA DISCRECIONALIDAD

-~tico es ESTATAL: LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS Y LA
DISCRECIONALIDAD TCNICA. Su RELATIVIDAD
=rario de
:.: discre-
En un principio -y hace ya mucho tiempo- se consider que el
Jes bien,
-_do: a) el ejercicio de las potestades discrecionales por el Poder Ejecutivo no
deba cumplir con el orden preestablecido por inexistenca de reglas
~:Estado;
:~o es po- jurdicas y, adems, ese ejercicio y sus actos consecuentes no estaban
~o:los de- sujetos al control judicial. As, es posible sostener que, en ese enton-
' -.-entajas. ces, ias potestades discrecionales estaban ubicadas fuera del ordena-
miento jurdico.

:ros En verdad, las categoras de decisiones regladas o discrecionales

nacieron como lmite al poder de control de los jueces sobre el Poder
Ejecutivo. Es decir, los jueces deban revisar las decisiones del Ejecu-
.~esto b- tivo, salvo los actos libres o discrecionales .
::uizs, el
Sin embargo, ms adelante con el propsito de revertir ese estado
de cosas -ciertamente negativo- se intent reducir el mbto dis-
~'por una crecional por medio de la creacin de otros conceptos excluidos de
"ntonces, las potestades discrecionales. Por qu tanto esfuerzo en recortar el
:1amiento mbito d: ;crecional del Poder Ejecutivo? Porque, como ya dijimos, las
.:~ lisis de actividades estatales discrecionales estaban fuera de las reglas y, por
~pcial co- tanto, del control judiciaL
Es as como se desarrollaron las categoras de: (a) los conceptos
:' el dere- jurdicos indeterminados; y (b) la discrecionalidad tcnica; ambas ex-
: s hechos cluidas del campo discrecional. Es decir, se introdujeron conceptos
:,J decidi que recortaron el campo discrecionaL Intentemos explicarlos.
.{U opt,
'Cal expli- Por un lado, el concepto juridico indeterminado es aqul que nos
-:itada. permite construir una nica solucin justa, de modo que es sustan-
cialmente diferente del concepto discrecional que, como ya hemos
-~do la de- dicho, permite al intrprete optar entre dos o ms soluciones jurdi-
- ~rminos cas. Valga como ejemplo de los conceptos jurdicos indeterminados:
230 CARLOS F. BALBIN

un solo:-:-_::~
la oferta ms conveniente (en las contrataciones estatales); las con-
do, pero:::-.
ductas indecorosas y las faltas graves o leves (entre las faltas discipli-
slo deb:' ::
narias); el personal ms idneo (empleo pblico); la utilidad pblica
el conoc:~
(expropiaciones); entre tantos otros. tado n::::
En el plano terico es posible distinguir entre estas categoras. libre sine ::
En efecto, en el ejercicio de las potestades discrecionales el rgano casos er. ~ _
competente puede elegir entre varias soluciones (as, por ejemplo, si o solucic :~:
la ley autorizase al Poder Ejecutivo a designar en un cargo vacante dudosas-
a cualquier agente que se desempee en el Estado. En tal caso, ste Las :-:::-_
puede nombrar al agente A, B, e, D y as sucesivamente. Es ms, cual- antes des:::
quier decisin -dentro de ese marco- es jurdicamente vlida). Por nalidad ~-=.
su lado, en el contexto de los conceptos indeterminados, el Poder Eje- del cam~:
cutivo debe interpretarlo -esto es, determinar el concepto- y luego deben rf:
decidir (por caso, si la ley dijese que el Poder Ejecutivo debe designar reglado ~-
en el cargo vacante al agente ms idneo). Pues bien, aqu no es posi-
ble que nombre al agente A, B, e o D, sino slo a aqul que sea el ms XII. El
capaz (el agente A). De tal modo, la solucin jurdicamente correcta es
una sola (A). :\ues::
::cia de ::
Sin embargo, creemos que el proceso intelectivo de determina- ::on n~-:: _ .
cin e integracin del concepto, en principio indeterminado, debe
.~enan.,_ie:-.
hacerse por medio de criterios discrecionales de oportunidad o mri-
1:2. Por:..::
to (es decir, la interpretacin conlleva -al menos en este contexto-
c.:nbig:~f.::
discrecionalidad). Por eso, utilizamos el concepto de doble discre-
-:erpre: c.:.
cionalidad (discrecionalidad propiamente dicha y discrecionalidad
el juez
interpretativa).
Por:~:
A su vez, si el legislador estableci por medio de la ley el criterio de Suprerr;::
que el agente ms idneo es el de mayor antigedad en el empleo, el decisicc..
ejercicio de esa potestad es de alcance claramente reglado. Por eso, en
un caso o en el otro -segn nuestro criterio-, el llamado concepto La z::
indeterminado es subsumido en las especies de potestades discrecio- y, por t2.:-.
nales o regladas. sustitu::
normc.:.
Por su parte, los conceptos tcnicos han sido considerados como gn se: ;
aquellos que las ciencias o las tcnicas definen de un modo unvoco Pode:--:=: ::
y, por tanto en este contexto, existe una nica solucin posible ante el los pr::-.:
caso concreto. En general, se cree que el mbito de discrecionalidad denarL.::
estatal est dado nicamente por la eleccin de un criterio tcnico dad de:_::
por sobre otros para aplic<ulo luego a las actividades estatales, pero
Puec
una vez elegido el mtodo cientfico especfico, la posibilidad de optar
/w s:,-; -
por una u otra solucin generalmente desaparece. Sin embargo, no
uez:
siempre es as. Es cierto que a veces el conocimiento cientfico ofrece
 El EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ... 231

.as con- un solo mtodo o, en el marco del mtodo aceptado, un nico resulta-
Jiscipli- do, pero en otros casos no es as. Por eso, la discrecionalidad tcnica
: :::>blica slo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando
el conocimiento cientfico ofrece el procedimiento, mtodo y resul-
tado nico, de modo tal que -en verdad- no se trata de un criterio
.:egoras. libre sino reglado por el mbito cientfico. Por el contrario, en aquellos
.rgano casos en que la ciencia propone dos o ms tcnicas, procedimientos
:-mplo, si o soluciones igualmente vlidas o plausibles -e incluso soluciones
':acante dudosas- estamos, entonces, ante un caso discrecional.
::so, ste
Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que las ideas
.is, cual-
~:da). Por
antes desarrolladas (esto es, el concepto indeterminado y la discrecio-
nalidad tcnica) tienen un valor relativo en el proceso de reduccin
=der Eje-
del campo discrecional. En definitiva, creemos que estos conceptos
- y luego
deben reconducirse nuevamente al mbito clsico de las categoras
jesignar
: es posi- reglado/discrecional.
:a el ms
XII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL
~recta es

Nuestra Constitucin garantiza en su artculo 18 el acceso a la jus-

~ermina
ticia de todos los habitantes al igual que los Tratados incorporados
.:.o, debe con nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN). A su vez, en nuestro or-
denamiento jurdico tambin existe el principio in dubio pro actio-
::.o mri-
:1texto-
ne. Por tanto, en caso de indeterminaciones del modelo (vaguedades,
ambigedades, lagunas y contradicciones) debemos estar por la in-
-:- discre-
terpretacin que resulte ms favorable al acceso rpido y sencillo ante
Jnalidad
el juez.
Por otro lado, el artculo 116, CN, dice que "corresponde a la Corte
~:terio de
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y
:-::-:pleo, el
decisin de todas las causas", sin exclusiones.
==-eso, en
::cmcepto La zona de discrecionalidad estatal est dentro del marco jurdico
:,5crecio- y, por tanto, del control judicial con el lmite de que el juez no puede
sustituir al Poder Ejecutivo cuando ste elige una de las soluciones
normativamente posibles en trminos justificados y razonables, se-
~=s como gn su propio criterio de oportunidad y mrito. As, la decisin del
_:nvoco Poder Ejecutivo es vlida e irremplazable, salvo casos de violacin de
~-= ante el los principios generales o de cualquier regla complementaria del or-
nalidad denamiento jurdico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la nuli-
: tcnico dad de las decisiones estatales.
c.es, pero
. Je optar Pues bien, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional
-2-rgo, no ihasta dnde debe llegar el control judicial? iQu debe controlar el
:J ofrece juez?
232 CARLOS F. BALBN

El juez debe controlar, primero: si el legislador previ el ejercicio .-\ 'e

de la potestad bajo estudio. Segundo: si es o no discrecional y qu as- -~ebe a:-__
pectos comprende (su alcance o radio). Tercero: cules son los manda- :iones ~-
tos a aplicar (por ejemplo, los principios de razonabilidad, proporcio- .:qm ce::-. -
nalidad e igualdad). Cuarto: las cuestiones de hecho, particularmente ~er Eie _

su existencia y su valoracin en trminos jurdicos. Quinto: luego de 'Jertir~t-:-.- -~

circunscripto el mbito de discrecionalidad (eleccin entre dos o ms ::rnis~D:,.-

soluciones posibles) y sus lmites, debe analizarse si su ejercicio cum- ,:ump,~--- _

pli con las reglas antes detalladas. Es decir, el Poder Ejecutivo debe ie los,:-:-:
explicitar las razones de su decisin y su relacin con el inters pbli-
co comprometido. Por su parte, el juez debe decir si ello cumple o no
con los principios y reglas del ordenamiento. Sexto: superado el paso
El:~
anterior, el juez debe declarar su validez aunque no comparta el crite-
~.:blic::'
rio de oportunidad o mrito seguido por el Poder Ejecutivo.
-::-_:o e. :-e
Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalidad esta-
tal y que, en caso de arbitrariedad, debe anular el acto. ste es nulo
cuando no est motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea
arbitrario o irrazonable.

Es decir, el juez debe analizar si el acto, segn el ordenamiento

jurdico, es en verdad discrecional; si los hechos son ciertos -mate-
rialidad de los hechos-; si el operador omiti analizar otros hechos
claramente relevantes en el marco del caso; si se justific debida-
mente la decis:n; y, finalmente, el cumplimiento del ordenamiento
jurdico, en particular, el carcter razonable de las decisiones esta-
tales.

Puede el juez, adems de anular la decisin estatal, sustituirla por

otra? En igual sentido cabe preguntarse: puede el juez, una vez anu-
lado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el juez s
puede -a veces- modificar el acto, pero en ningn caso sustituirlo
por otro, salvo que el nuevo acto est impuesto de modo claro y re-
glado por el ordenamiento jurdico. En sntesis, el juez puede anular
y dictar el acto respectivo siempre que fuese reglado pues -en tal
~ '- \~ _:.,_-
- -
caso- debe limitarse a aplicar la ley. Por el contrario, si el acto es dis- - _:

crecional, el juez debe anularlo, pero no puede sustituirlo por otro,

salvo -como ya adelantarnos- cuando se tratase simplemente de la
modificacin de ciertos aspectos (conversin de los actos).

As, la Corte -por ejemplo-- acept que el juez ante las nulida-
des de los actos estatales sancionadores modifique el acto al reducir
el monto de las sanciones.
 El EJERCICiO DfSCRECJONAL O REGLADO OE ... 233
el ejercicio A su vez, en el campo de los derechos sociales el juez no slo
:~ :il y qu as-
debe anular las conductas estatales, sino bsicamente exigir presta-
-_ :os manda-
ciones positivas al Estado ante las omisiones de ste. ,Puede el juez
: ;:roporcio- aqu definir las polticas a seguir o slo debe limitarse a exigir al Po-
-: .llarmente der Ejecutivo (o, en su caso, legislador) que desarrolle las polticas
-):luego de
pertinentes'? Pues bien, es comn qrte cuando el juez resuelve sobre
~::dos o ms
omisiones estatales (trtese de incmnplimiento de sus deberes o de
:cicio cum-
cumplimiento defectuosos de stos) en pos del reconocimiento cierto
: Jtivo debe
de los derechos sociales defina ----a su vez- los lineamientos bsicos
: :2rs pbli-
de las polticas pblicas a seguir, salvo que el poder poltico ya hubie-
. _, rnple o no
se delineado esas polticas de modo satisfactorio.
-::do el paso
::.:ra el crite- El problema nace entonces cuando el Estado no planific polticas
pblicas, o lo hizo de modo defectuoso, y consecuentemente incum-
pli el deber de reconocer derechos sociales y nuevos derechos. Si
.:.:idad esta- bien el juez puede limitarse simplemente a condenar y no decir ms,
~ ~~e es nulo
ese mandato por s solo en el contexto de estos derechos (que exigen
j-~ado, sea
prestaciones positivas y muchas veces complejas) supone introducir-
se -en mayor o menor medida- en el terreno propio de la planifica-
cin de las polticas pblicas, entre otras razones, por su impacto so-
-:-:~amiento
bre el presupuesto estatal y los recursos pblicos. Cabe en un anlisis
:s-mate-
ms profundo reflexionar hasta dnde debe avanzar el juez (es decir,
- JS hechos
el contenido y alcance de las condenas: mandatos de hacer, qu hacer
: debida-
y cmo hacerlo), ms all de que en el plano prctico es difcil discer-
-=-:~amiento
nir entre estos campos.
__ nes esta-
Existen en este terreno casos paradigmticos resueltos por la Cor-
te, entre ellos: "Verbitsky" (2005) sobre la reparacin de las crceles en
~~drla por
la Provincia de Buenos Aires; "Mendoza" (2006) sobre la contamina-
_.: \ez anu-
cin y recuperacin del Riachuelo; y "Badaro" (2006) sobre el reajuste
-:- el juez s de los haberes jubilatorios.
~ Jstituirio

,"aro y re- Por ejemplo, en el primero de los precedentes citados, el Tribunal

<:e anular dijo que "a diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin clara-
_, -en tal mente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de
_:o es dis- la Nacin garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean
;Jor otro, vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de admi-
:-:;te de la nistrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se super-
ponen parcialmente cuando una politica es lesiva de derechos, por lo
cual siempre se argumenta en contra de la jurisdiccin, alegando que
'~ nulida- en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial
.::: reducir en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial,
en su respectivo mbto de competencia y con la prudencia debida
): ii?, _!~ ~. ~- ~... ,"
i- '..... ~ .,_
 CARLOS F. BALBN

manera c._::_
en cada caso, es mtelar los derechos e invalidar esa poltica slo en
la medida en que los lesiona". El Tribunal tambin aclar que "no se u aria, pu.::-' ~
~acultade" ::.
trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor rea-
lizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que :::ado'.::_:
clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos
fundamentales tutelados por la Constitucin".
El escenario es an ms complejo porque el juez -al introducirse
en el terreno de los derechos sociales y nuevos derechos- lo hace por _:J. sir: .:::::
el camino de los procesos colectivos e incide fuertemente en las pol- :::::~1ce::-. '_
ticas pblicas (planificacin y ejecucin). Evidentemente, no es igual _:-.a soce.::.~

la decisin judicial que condena al Estado a proveer agua potable a un

~.~er. t:-c.s =-- ~
individuo o garantizar una vacante en un establecimiento educativo
pblico que -en su caso- obligarlo a proveer ese servicio (y garan- :an;:as e=.:_.
tizar as el derecho bsico de acceso al agua potable) a todo un colec-
tivo (sectores ms dbiles) o construir un establecimiento educativo. ::;;a razcc_ ::
=GJ) -se~_
Este sendero es criticado porque el juez -adems de no tener le-
gitimidad popular- decide sobre un objeto parcial (el inters de un En e:.:::
cierto sector) y desconoce el inters de otros (incluso, quizs, de indi- =a de le. ..:. . o::
viduos o grupos ms vulnerables). Sin embargo, creemos que el argu- -::-::ibunc.~ .: =
mento es dbil porque, en cualquier caso, el juez debe garantizar el u.rdico ::::-::
umbral mnimo en el ejercicio y goce de los derechos, entre ellos, los ::mplaza::-. .: .
derechos sociales. es lo me.~ :
~a cons:a.:.:
:na com::-.::
XIII. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE LA
DISCRECIONALIDAD
ha esta e~:::
en otras =:
Entre los precedentes ms relevantes, cabe citar los siguientes. ma en e.:.:
completc.:
El caso "Almirn" (1983). Aqu, la Corte sostuvo que el Estado de- alcance :::
bi expresar, por un lado, cules fueron las razones que tuvo en cuen- discrecic:.
ta para fijar las condiciones de aptitud psicofsica y, por el otro, la rela- de que::-.:
cin de proporcionalidad entre la exigencia de visin en los dos ojos y diferer.c e :
el estudio del profesorado. Dijo tambin el Tribunal que ".. .la exigen- se encue:.:
cia de la visin en los dos ojos no guarda relacin de proporcin con la inYer~.:
el objetivo de estudiar el profesorado de geografa, por el contrario, 1962) a~ :--.:
significa un atentado, en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de rias \' c.b:
aprender y ensear consagrados en el artculo 14 de la Constitucin tos sine :--.
Nacional". el cona:_
cionale~ _
El Tribunal remarc que las facultades discrecionales deben ser
ejercidas en trminos razonables y que ".. .la circunstancia de que la en los e~:::
Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en drar, ese:-.
 235
El EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ...

manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbi-

~olo en traria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
no se facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del
or rea- Estado y que permite a los jueces, ante planteas concretos de la parte
_as que interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto".
~~1dicos
Luego, en el antecedente "Comunidad Homosexual Argentina''
(1991) la Corte sostuvo que "la resolucin por la cual el Poder Ejecu-
:ucirse tivo, sin arbitrariedad y con explcita enunciacin de las razones que
ace por deciden su juicio, deniega la autorizacin necesaria para constituir
::s pol- una sociedad annima por considerar que su objeto es contrario al
es igual inters pblico, no es susceptible de ser revisado por el Poder Judicial
ole a un mientras no se demuestre que importa violacin a los derechos y ga-
.ucativo rantas constitucionales". Los jueces interpretaron que la asociacin
- garan- reclamante no tena como principal objeto el bien comn y que, por
:-J colec- esa razn, el acto de denegacin por la Inspeccin General de Justicia
~-=ativo.
(IGJ) -segn su criterio-, no es arbitrario ni ilegtimo.
ener le- En el caso "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blan-
'S de un ca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos" (1992), el
:ie indi- Tribunal adujo que "mientras en algunos supuestos el ordenamiento
el argu- jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos -re-
--:.tizar el emplazando as el criterio del rgano estatal para predeterminar qu
~ llos, los
es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a
la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en for-
ma completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente
RE LA ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica)-,
en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la nor-
ma en el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que
-:1tes. completar el cuadro legal...": Asimismo, la Corte dijo -respecto del
:ado de- alcance del control de los jueces sobre las competencias regladas y
en cuen- discrecionales del Poder Ejecutivo- que "frente al reconocimiento
: la rela- de que no existen actos reglados ni. discrecionales cualitativamente
. ]S ojos y
diferen\i.qbles, sino nicamente actos en los que la discrecionalidad
~exigen se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regulacin y a
:in con la inversa (Tribunal Supremo espaol, sentencia del 24 de octubre de
=ntrario, 1962) al no poder hablarse hoy en da de dos categoras contradicto-
e:hos de rias y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opues-
~:itucin tos sino ms bien de una cuestin de grados, no cabe duda de que
el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discre-
cionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin
.eJen ser en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encua-
.::e que la drar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad
:-_ales en
 236 CARLOS F. 1\ALfliN

del acto. La revisin judicial de aquellos aspectos normativamente

reglados se traduce as en un tpico control de legitimidad ... ajeno a
los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a
fin de dictar el acto".
11
Luego, en ei antecedente Sol" (1997), la Corte remarc clara-
mente el control de los actos discreconales del Ejecutivo. As, el con-
trol judicial comprende, tal como dijo en otros precedentes, los ele-
mentos reglados (competencia, forma, causa y finalidad) y el carcter
razonable del acto. En efecto, "este tribuna! ha reconocido que el con-
trol judicial de los actos denominados tradicionalmente discreciona-
les o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin, por
un lado, en !os elementos reglados de la decisin -entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la
finalidad del acto ... y por otro, en el examen de su razonabilidad ... Es
precisamente la legitimidad --constituida por la legalidad y Jarazo-
nabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otor-
ga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteas concretos de parte interesada, verlficar el cum-
plimmto de dichas exigencias ... ''.

"Alitt" (2006) es otro caso judicial interesante en el que el Tribu-

nal expuso que "resulta prcticamente imposible negar propsitos de
bien comn a una asociacin que procura rescatar de la marginalidad
social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad
de vida, de sus niveles de salud fsica y mental., evitar la difusin de
dolencias infecciosas, prolongarles la vida, .9.brir proyectos para que
la nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad
o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar
muertes, violencia y enfermedad". Respecto de las potestades discre-
cionales, sostuvo que el Estado no puede arbitrariamente negar la
personera jurdica a una asociacin sino slo sobre la base de pautas
claras y objetivas que muestren disconformidad con el texto consti-
tucional. Finalmente, el Tribunal afirm que "el arbitrio de la admi-
nistracin no implica arbitrariedad y, por ende, debe ser controlado
judicialmente. Actividad discrecional no es igual a facultad de decir
que s o que no, segn le plazca a la administracin, y mucho menos
cuando se trata de conceder la personalidad jurdica, porque estn
comprometidos derechos de base constitucional".

A su vez, en el caso "Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia de Neu-

qun" (2007), el Tribunal serlal que sl bien "no existe un derecho sub-
jetivo por parte de los medios a pubEcld:cJ of:iciaC el Estado
 El EjERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE ... 237

~.mente no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en

::!eno a base a criterios irrazonables". Es ms, dijo el Tribunal que "es el Esta-
. r~1ira a do quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes
que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de publici-
dad oficial". Los jueces argumentaron que el Estado puede dar o no
clara- publicidad y que esta "decisin permanece dentro del mbito de la
:>l con- discrecionalidad estatal". Pero, luego agregaron que "si decide darla,
,r;s ele- debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: a) no puede
: J.rcter manipular la publicidad, dndola y retirndola a algunos medios en
't:l con- base a criterios discriminatorios; b) no puede utilizar la publicidad
-=- clona-
como un modo indirecto de afectar la lbertad de expresin. Por ello,
:~'D 1 por
tiene a su disposicin muchos criterios distributivos, pero cualquiera
.le cabe sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mnima general
.. sa y la para evitar desnaturalizaciones".
~c:d ... Es
1
. 2. razo- En el caso "Schnaiderman (2008), la Corte repiti que "el control
'

...:.:o otor- judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales

::t: a los u de pura administracin encuentra su mbito de actuacin, por un
-=-. cum- lado, en los elementos reglados de la decisin -entre los que debe en-
cuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la
finalidad del acto- y, por el otro, en el examen de su razonabilidad ...".
Iribu-
,i~os de Ms recientemente en el antecedente "Silva Tamayo" (2011), el
:-:.2lidad Tribunal adujo que "si bien no existen formas rgidas para el cumpli-
~ :llidad miento de la exigencia de motivacin explcita del acto administra-
.':on de tivo, la cual debe adecuarse, en cuanto la modalidad de su configu-
::.ra. que racin, a la ndole particular de cada acto administrativo, no cabe la
:z:idad admisin de frmulas carentes de contenido, de expresiones de ma-
:. evitar nifiesta generalidad 0 en su caso, circunscribirla a la mencin de ci-
1

iiscre- tas legales, que contemplan una potestad genrica no justificada en

~ .:.gar la los actos concretos Y aadi que "la circunstancia de que la entidad
11

'~autas administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en

~onsti manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbi-
" admi- traria como tampoco de la omisin de los recaudos que, para el dic-
~rolado tado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549. Es precisamente
.:..:. decir la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con
::~enos que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los ac-
-: estn tos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteas
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas
exigencias~~.
~e: Neu-
1
:~J sub- A su vez, en el precedente "Editorial Perfif (2011), el actor solicit
?stado que se declare la ilegitimidad de la conducta del Poder Ejecutivo por
238 CARLOS F. BALBN

el abuso de su facultad discrecional en el manejo de los fondos pbli-

- -
cos destinados a la contratacin de medios para la publicidad oficial. - --- ---
El Tribunal le dio la razn y se remiti a los fundamentos del caso
"Editorial de Ro Negro".

En el caso "Rodrguez, Nelson" (2012), el actor inici demanda con-

tra el Estado Nacional a fin de que se declare la nulidad de los actos
por los cuales se orden su pase a disponibilidad y su retiro obligato-
rio. La Corte sostuvo que "la apreciacin de la Junta de Calificaciones
de la Polica Federal respecto de la aptitud para ascender, conservar
el grado o pasar a situacin de retiro del personal policial, comporta el
ejercicio de una actividad discrecional que no es susceptible, en prin-
cipio, de justificar el control judicial, salvo que se demuestre la irra-
zonabilidad del proceder administrativo". Y adujo que "la calificacin
que recibi el actor como prescindible para el servicio efectivo, como
el posterior acto administrativo que dispuso su pase a retiro obliga-
torio, no cumplen con las exigencias que establecen [las leyes] ... En
efecto, al tratar el caso del demandante, la Junta de Calificaciones ...
se limit a citar, como nico fundamento para discernir la mentada
calificacin, lo dispuesto por la resolucin 670/04 del Ministerio del
Interior". Y, concluy, que "se puede advertir, de esta manera, que en
ningn momento existi una verdadera valoracin, por parte de los
rganos legalmente habilitados para hacerla, de las aptitudes mora-
les, profesionales, fsicas e intelectuales, conducta, concepto y todo
otro antecedente del actor... " y que "de ningn modo puede conside-
- . - -
rarse que la mera referencia a una instruccin ministerial... alcance - - -'.
-~-

- -
~
-

para dar por cumplido el deber de brindar motivacin adecuada". As,

"la circunstancia de que la evaluacin de la aptitud para ascender,
conservar el grado o pasar a situacin de retiro del personal policial
constituya el ejercicio de una actividad discrecional de los rganos
administrativos que intervienen en ese procedimiento, en manera
alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
como tampoco la omisin de los recaudos ... ya que es precisamente
la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con
que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los ac- Qu::::.:cc
tos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteas :>le:~~ :e:_
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas cec::---~

exigencias". lcs _ ~
lt:::-::_-
Finalmente, en el fallo "Unin de Usuarios y Consumidores" (2014),
e oc:~ .
se discuti la validez del decreto 104/91 y el trato supuestamente des-
igualitario entre los usuarios de las lneas de los ferrocarriles de pasa-
jeros Sarmiento y Mitre ("cuestiones vinculadas con la prestacin del lidc.~ =
 EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGTADO DE ... 239

~ pbli- servicio, la aceptacin de rutas de carga, la frecuencia de circulacin,

~ ~~ficial. la capacidad transportadora de las formaciones, la forma en la que
~::. caso IBA opera el servicio ... ", entre otros aspectos). La Corte advirti que
'la misin ms delicada que compete al Poder Judicial es la de saber
mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las
.::.2 con- funciones que incumben a los otros poderes ... Esto ltimo sucedera
:3 actos si los jueces -tal como lo ha hecho el magistrado de primera instan-
:-:;gato- cia- pretenden sustituir a la Administracin en sus atribuciones para
.::.::iones decidir el modo ms oportuno o conveniente de cumplir sus obliga-
:-.senar ciones constitucionales; o bien deciden modificar el contenido de las
:- Jrta el clusulas del contrato de concesin que liga a las partes". Sin embar-
;:-_ prin- go, aadi que //asiste razn al apelante [actor] en cuanto aduce que,
.3. irra- aunque se invoque la existencia de un estado de emergencia pblica o
-_::acin se alegue que se trata de cuestiones tcnicas -ajenas, en principio, a
: como la revisin judicial-, ello no autoriza a avalar el incumplimiento del
= iJliga- estndar mnimo constitucional. .. ".
~3- ... En
Conviene recordar que la Corte Interamericana de Derechos Hu-
_Jnes ...
manos (CIDH) sostuvo en el precedente "Lpez Mendoza" (2011) que
~::ntada
"los problemas de indeterminacin no generan, per se, una violacin
~=-io del de la Convencin, es decir, que el hecho de que una norma conce-
:.:ue en
da algn tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de
' de los previsibilidad que debe ostentar la norma, siempre y cuando el al-
mora- cance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea
.- todo indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada
=nside- proteccin ... En efecto, el test de previsibilidad implica constatar que
:_cance la norma delimite de manera clara el alcance de la discrecionalidad
~3.". As,
que puede ejercer la autoridad y se definan las circunstancias en las
:ender, que puede ser ejercida con el fin de establecer las garantas adecuadas
:' olicial
para evitar abusos".
::-ganos
:-.anera XIV. EL ALCANCE DEJ" CONTROL JUDICIAL
~:raria,
:::-nente En este punto nos proponemos analizar el ncleo duro del con-
~-con
trol judicial sobre las potestades discrecionales del Poder Ejecutivo.
.os ac- Quizs, podamos distinguir tres niveles de anlisis por razones sim-
.::.nteos plemente de orden didctico. Primero, el. control judicial es o no pro-
::.ichas cedente? Segundo, aceptado el postulado anterior, cabe preguntarse
ilos jueces deben controlar de modo amplio o restrictivo? Tercero y
ltimo, iCules son los criterios que utilizan los jueces en su tarea de
2014), control?
:::des-
~ pasa-
En primer lugar, los jueces aceptan el control sobre la discreciona-
-:'n del
lidad del Poder Ejecutivo en trminos de legitimidad (es decir legali-
 240

dad sobre los elementos reglados y razonabilidad respecto de los ele- da" ("Ducilc
mentos discrecionales). As, la Corte sostuvo que "la circunstancia de casos "Almi::- _.
que la administracin obrase en ejercicio de facultades discreciona- puesta por le: :ce.
les en manera alguna puede dejar de lado el control judicial suficiente grafa por ter.:-~
de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional a que obliga Iituto Superi'~.
el principio de la separacin de poderes, ni tampoco puede constituir fue manifies::: :
un justificativo de la conducta arbitraria'; ("Ducilo"). actores. Final:.
En segundo lugar, el criterio es amplio en los antecedentes "Ma- de que la rec :
derera Lann" (1977), "Almirn" (1983), "Fadlala" (1984), "Ducilo S.A." en manera c:_z :
(1990), "APDH" (1992), "Jalife" (1994), "Sol" (1997), "ALITT" (2006), bitraria, pue~ :-
"Editorial Ro Negro" (2007), "Editorial Perfil" (2011), "Silva Tamayo" les facultades :-.
(2011), "Rodrguez, Nelson" (2012), "Artear" (2014) y "Unin de Consu-
del Estado''. F : .
/{Rodrguez,~::-
midores y Usuarios" (2014). Y restrictivo en los precedentes "Astilleros
Alianza" (1991) y "CHA" (1991). Intentem::::,'
plano. Por u re _~
Sin embargo, no es posible inferir un criterio unvoco en este as-
trol, en el me:~:
pecto por dos razones. Por un lado, la Corte solo resuelve casos singu-
guientes:
lares y, por el otro, el campo de la discrecionalidad excede con creces
los supuestos sobre el traslado de los agentes pblicos y la distribu- a) los elei
cin de la pauta publicitaria oficiaL cedim::-
de deft-:
De todos modos, si bien los jueces reconocen el control judicial so-
bre el contenido razonable de las potestades discrecionales; sin em- b) losar;~=_
bargo, no siempre exigen que el Estado motive debidamente los actos
e) el tmL_-
dictados en ejercicio de sus potestades discrecionales (salvo los casos
delas~"'
"Schnaiderman", "Silva Tamayo'' y "Rodrguez, Nelson"), de modo
pues te'
que en definitiva creemos que es posible afirmar que habitualmente el
juez slo controla las decisiones estatales manifiestamente arbitrarias d) la dis:'
y, a su vez, cuando surge de modo palmario del pro po acto estatal. razone-'
el cun.:
En tercer y ltimo lugar, el Tribunal utiliz las reglas de: (a) el con-
especi::_
trol de los elementos reglados. En este contexto, los jueces sostuvieron
que "al no poder hablarse hoy en da de dos categoras contradictorias En gener:<
y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opuestos, cos y el con te.:~.
sino ms bien de una cuestin de grados, no cabe duda de que el con- cin y la discr:.
trol judicial de los actos denominados tradiconalmente discrecio- cumplimient~ .:
nales o de pura administracin encuentran su mbito de actuacin lidad, igualcic~ -
en los elementos reglados de la decisn" ("Gonzlez, Alejandro").
En segundo lugar, (b) el carcter razonable del acto. As, dijo la Corte
de modo reiterado que ''es precisamente la razonablidad con que se
ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de
los rganos del Estado y que permite a los jueces ante planteas con-
cretos de parte interesada, verificar el cumpHmiento de dicha exigen-
 EL EJERCiCiO D!SCREC10t"Al O REGLADO DE ... 241
------ ------

. ~o de los ele- . ~a" ("Ducilo"). A su vez, (e) el criterio de proporcionalidad. As, en los
- ..:.:-Jstancia de . ::50S "Almirn" y "Arenzn", la Corte consider que la restriccin im-

' jiscreciona- -~ u esta por la resolucin que impeda el ingreso al profesorado de geo-
-. "l suficiente :::afa por tener visin en uno de sus ojos en el primer caso y en el Ins-
:. :: que obliga :xuto Superior del Profesorado por razones de estatura en el segundo,
"'"Je constituir :.le manifiestamente arbitraria lesionando derechos subjetivos de los
::ctores. Finalmente, reiter en este ltimo fallo que la "circunstancia
-:.e que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales
,,ientes "Ma- -::1 manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta ar-
Ducilo S.A." :itraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen ta-
:..iiT" (2006), _2s facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos
.. :a Tamayo" ::el Estado". Por ltimo, (d) la rnotivacin suficiente (''Silva Tamayo"
. : ::-: de Consu- Rodrguez, Nelson").
: :es "Astilleros
Intentemos dar un paso ms en este anlisis y hacerlo desde otro
;lana. Por un lado, vale recordar que los aspectos plausibles de con-
: l en este as- :rol, en el marco de las decisiones estatales discrecionales, son los si-
: :asossingu- .:::uientes:
~"' con creces
la distribu- a) los elementos reglados bsicos (el rgano competente y los pro-
cedimientos esenciales -en especial, el ejercicio del derecho
de defensa-);
.judicial so-
: ::tes; sin em- b) los antecedentes fcticos (descripcin y materialidad);
-:::te los actos e) el trabajo de interpretacin (la interpretacin de los hechos y
_. . o los casos de las reglas jurdicas y la subsuncin de los hechos en los su-
de modo puestos de hecho); y
.:ualmente el
.::e arbitrarias d) la discrecionalidad (la motivacin del acto estatal; es decir, las
:: J estatal.
razones y su relacin con el objeto y el fin del acto, as como
el cumplimiento de los principios generales del Derecho, en
::.e: (a) el con- especial, su razonabilidad).
' )OStuvieron
.: cradictorias En general, los jueces controlan fuertemente los antecedentes Jcti-
' ~,- opuestos, _os y el contexto procedimental; sin ewtbargo, respecto de la interpreta-
::e que el con- _in y la discrecionalidad del acto, el control es ms atenuado, salvo el
.::- discrecio- , umplmiento de los principios generales (razonabilidad, proporciona-
.: :e actuacin idad, igualdad y no discriminacin) .
.... :i ro ") .
cc.ejant
~
Ia Corte ~'~ ~
. -~con que se 1
JS actos de
: .:::":teos con-
:.. eha exigen-
 CAPTULO 8

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

l. INTRODUCCIN

En el desarrollo del presente manual hemos analizado: (a) las ba-

ses histricas del Derecho Administrativo; (b) los principios consti-
tucionales; y (e) las potestades estatales de contenido administrativo
-es decir, el objeto especfico de nuestro estudio-. Luego, las fuen-
tes del Derecho Administrativo y, por ltimo, (d) el principio de lega-
lidad y las actividades discrecionales.
Qu debiramos estudiar en este punto de nuestro anlisis? Cree-
mos que el modo de organizacin del Poder Ejecutivo.
Por un lado, cabe recordar que en un principio el poder poltico
(es decir, el Estado) no estaba constituido como sujeto de derecho y
que esto slo fue posible (es decir, el encuadre del Estado como sujeto
jurdico) a travs de un proceso histrico complejo. Luego, se sostuvo
que el Estado posee una doble personalidad; sin embargo, esta tesis
fue rechazada enfticamente -ms all de reconocer que el Estado
acta en el campo del Derecho Pblico y Privado-.
En este punto, cabe sealar sucintamente las ventajas que intro-
dujo la personificacin del Estado, a saber:
(a) en primer lugar, permiti construir relaciones jurdicas entre
el Estado y los particulares;
(b) en segundo lugar, responsabilizar al Estado por sus conductas,
trtese de acciones u omisiones;
(e) en tercer lugar, garantizar las obligaciones estatales con el pa-
trimonio estatal; y, por ltimo,
(d) en cuarto lugar, posibilitar la organizacin interna del Estado
en trminos coherentes y de unidad por medio de las tcnicas
que ms adelante describiremos.
 244 CARLOS F. BALBN

Entre nosotros, el viejo Cdigo Civil en su artculo 32 estableca

que "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas
de existencia ideal, o personas jurdicas". Por su parte, el artculo si-
guiente de dicho Cdigo dispona que "Las personas jurdicas pueden
ser de carcter pblico o privado. Tiene carcter pblico: 1) el Estado
Nacional. .. ", entre otros.
. ~ :

Por su parte, el Cdigo Civil y Comercial-actualmente vigente-

seala que las personas son fsicas y jurdicas. A su vez, "son perso-
nas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin" (art. 141). Por
su parte, "las personas jurdicas son pblicas o privadas" (art. 145) y,
finalmente, "las personas jurdicas pblicas son las siguientes: a) el
Estado nacional. .. ".

Una vez reconocido el Estado como persona jurdica (esto es, cen-
tro de imputacin de derechos y obligaciones) cabe analizar, conse-
cuentemente y como paso siguiente y obligado, cmo es posible que
el Estado manifieste su voluntad y trabe as sus vnculos con terceros
(situaciones jurdicas).

Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a travs de per-

sonas fsicas que son parte de sus estructuras. Pero, el problema es el
siguiente: cmo imputamos la conducta de las personas fsicas en el
seno de las personas jurdicas; es decir, cmo traspasamos las accio-
nes u omisiones desde los agentes al Estado? Histricamente se inten-
t contestar estos interrogantes segn las construcciones propias de
la Teora general del Derecho Privado.
En efecto, las primeras teoras que intentaron explicar cmo impu-
tar las conductas de los agentes al Estado -en su condicin de sujeto
jurdico de existencia ideal- fueron las tesis de la representacin y del
mandato que son propias del Derecho Privado.

Sin embargo, el desarrollo de estas teoras y su insercin en el De-

recho Pblico plante serios problemas. Por qu? Porque bsicamen-
te los actos ilegtimos -comunes en el Derecho Administrativo- no
pueden en principio imputarse a los representados o mandantes, en
tanto exceden el marco de la representacin o mandato concedido
por stos a sus representantes o mandatarios.
Luego, se reemplaz el concepto de representacin o mandato por
el criterio o categora del principal/dependiente, en los trminos del
 lA RGANIZACI(lN ADMJNISTRATlVA 245
-----------------------
: ~ estableca art. 1113, del viejo CC. Cabe recordar que este ltimo precepto deca
' o contraer que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los perjui-
- :~n personas cios que causaren aquellos que estn bajo su dependencia.
~. artculo si-
As, la Corte (casos "Devoto" --1933-- y "Ferrocarril Oeste"
.::_:: as pueden
--1938-) no slo reconoci Ja responsabilidad del Estado, sino ade-
ll el Estado
ms su responsabilidad por las conductas Uicitas de sus depen-
dientes (agentes pblicos). En efecto, el Tribunal imput al Estado las
~~~e vigente- decisiones ilcitas de sus agentes (personas fsicas).
son perso- Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de imputa-
: - ~ urdico les cin de las conductas ilcitas de Jos agentes estatales en el propio Esta-
:::::iones para do y, en tal sentido, se apoyaron en la teora del principal/dependiente
::.n. 141). Por (Articulo 1113 del antiguo Cdigo Civil).
1
art. 145) y,
_.:entes: a) el Sin embargo, ms adelante en el marco del Derecho Pblico se
rechaz el traslado indirecto de imputacin de las conductas propio
del Derecho Civil (por el canal del principal-dependiente), pues el
::sto es, cen- agente es el propio Estado constituyendo, entonces, un centro nico
,_:zar, conse- de imputacin y no dos centros como ocurre en el escenario del prin-
' ;JOsible que cipal y el dependiente.
~ Jn terceros
As, nace la teora del rgano en cuyo marco no cabe distinguir
entre las personas fsicas y jurdicas sino que ambas --por decisin
_::.'>-s de per- del legislador- se superponen y entremezclan en sus voluntades. De
. ~]lema es el modo que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, en-
' ~isicas en el tre la voluntad del Estado (persona jurdica) y la del agente (persona
: s las accio- fsica), sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que la
:-._~e se inten- voluntad del agente y su decisin es directamente el decisorio estatal.
' propias de Por tanto, no es necesario trasladar ni imputar conductas porque el
centro decisor es uno solo.
: -::moimpu- Ms claro y simple: el agente es el propio Estado. As, cualquier
: : --, de sujeto conducta que realice aqul es lisa y llanamente estatal (trtese de ac-
~'~ cin y del ciones u omisiones). La Corte reconoci la teora del rgano desde el
caso "Vadell" (1985) en adelante.
:-_ en el De- Sin embargo, esto no es enteramente as porque existen excepcio-
~ ::sicamen- nes y, consecuentemente, no es posible trasladar cualquier conducta
::::tivo- no de los agentes al Estado.
:.~antes, en
Cabe sealar en este punto del razonamiento que, segn esta
:oncedido
construccin dogmtica cuyo pilar es entremezclar deliberadamente
ambas voluntades y superponerlas, la responsabilidad del Estado por
. :::1dato por los actos de sus agentes es de alcance directo y no indirecto, como ocu-
-:~1inos del rra anteriormente por aplicacin deJ criterio principal/dependiente.
 246 CARlOS F. BALBN

En conclusin, debemos sostener que, segn el anlisis realizado, el Por su parte _

Estado es un sujeto de derecho con personalidad jurdica propia, capaz establece que :.:.
de adquirir derechos y contraer obligaciones y que est integrado por que resulte, se E-
rganos (es decir, personas fsicas que son quienes dicen directamente de los reglamen:
cul es su voluntad).
de las compete:-.:
A su vez, el rgano es una pieza fundamental en el esquema de la Veamos los ~
organizacin estatal. El rgano es una unidad (compuesta por el factor las competenc:c.'
humano y material) dentro del aparato estatal que tiene un conjunto
de competencias, y particularmente, la virtualidad de imputar su vo-
11.1. Las compet
luntad -en sus relaciones jurdicas con terceros- al propio Estado.
En este cae ..
Es decir, el rgano es el conjunto de potestades, personas fsicas y
te -en princi;:~:
elementos materiales propios del cargo.
del texto norm 2.:
Veamos ahora cmo se distribuyen las competencias (poderes o la Constitucic
potestades) entre los rganos estatales. expresas son p .:.::
(es decir, de su:_

11. LAS COMPETENCIAS ESTATALES Sin embar::

mente todas las :
La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamien- que resulten ne:.
to jurdico, esto es, la aptitud de los poderes pblicos para obrar y cum- cometidos; por ::
plir as con sus fines. miento de com; :

El principio bsico en cualquier Estado Democrtico de Derecho

es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo. 11.2. Las compet
Esto surge claramente, segn nuestro criterio, del artculo 19, CN. A La teora de :.
su vez, tratndose de personas fsicas, el;principio es la libertad y per- tiza da porque e'
misin de sus conductas. Es decir, todas las conductas estn permiti- previo y en el~~
das salvo aquellas que estuviesen prohibidas. Ms simple, cualquiera sarias del Poder :
de nosotros puede hacer cualquier cosa, salvo que est prohibido.
En consecu::-:
Por el contrario, el Estado no puede hacer ni actuar, sino solo y en cumplimit-:
aquello que le est permitido. Aqu, entonces, el principio es la pro- principios y fine'
hibicin y las excepciones son las permisiones. Este ltimo postulado petencias. En es:
de permisiones es el concepto de competencias estatales. stas, el criterio .
En sntesis, el criterio en el Estado Democrtico de Derecho es el As, la norm 2.
siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo); b) pero tades textuales s
s puede hacerlo cuando existe autorizacin normativa en tal sentido plcito del bloq..:..
(excepciones de permisin). Es decir, necesariamente la ley -con- implcitas).
cepto que debe ser entendido en sentido amplio como sinnimo de
La Corte dij :
ordenamiento jurdico (Constitucin, ley y reglamento)- debe auto- derecho admiL~ s
rizar al Estado para actuar.
tencia la regla, ::
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 247
:. _,,s realizado, el Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549)
::_,propia, capaz
establece que "la competencia de los rganos administrativos ser la
-~ integrado por
~ue resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y
-:-1 i directamente
de los reglamentos dictados en su consecuencia" y, agrega, el ejercicio
de las competencias es obligatorio e improrrogable (artculo 3, LPA).
~: esquema de la Veamos los distintos criterios sobre construccin de la teora de
- 't a por el factor las competencias del Estado.
~:-;e un conjunto

~ :mputar su vo-
11.1. Las competencias expresas
-= ropio Estado.
En este carril cabe afirmar que el Poder Ejecutivo es competen-
: so nas fsicas y :e -en principio y segn el criterio de legalidad- cuando as surge
del texto normativo (literalidad). Ya hemos aclarado que ese texto es
:~as (poderes o la Constitucin, la ley e, inclusive, el reglamento. Las competencias
expresas son pues permisiones que nacen del propio texto normativo
(es decir, de su literalidad).
Sin embargo, es obvio que las normas no pueden prever expresa-
mente todas las competencias del Presidente y sus rganos inferiores
: . ordenamien- que resulten necesarias para el cumplimiento de sus objetivos, fines o
-~ CJbrar y cum- cometidos; por ello, es necesario repensar otros criterios de reconoci-
miento de competencias.

: = de Derecho
::-ice a hacerlo. 11.2. Las competencias implcitas
: 1lo 19, CN. A La teora de las potestades expresas debe ser necesariamente ma-
:il:Jertad y per- tizada porque es imposible que el legislador establezca, con carcter
-stn permit- previo y en el propio texto legal, todas las potestades propias y nece-
: le, cualquiera sarias del Poder Ejecutivo.
:rohibido.
En consecuencia, sigue siendo necesario -por razones prcticas
~ ar, sino solo y en cumplimiento del ordenamiento jurdico, en particular de sus
_;Ji o es la pro- principios y fines- reconocer otros mecanismos atributivos de com-
.:-:--.o postulado petencias. En este contexto, es posible desarrollar otras teoras; entre
stas, el criterio de las potestades implcitas.
=:-erecho es el As, la norma reconoce y el rgano estatal recibe, no slo las facul-
~ivo); b) pero tades textuales sino tambin aquellas otras que surgen de modo im-
-:-:1 tal sentido plcito del bloque de legalidad, sin que ste las mencione (potestades
:a ley -con- implcitas).
sinnimo de
La Corte dijo reiteradamente que "el vetusto principio de que en
-debe auto-
derecho administrativo la competencia es la excepcin y la incompe-
tencia la regla, y que por tanto toda competencia debe estar conferida
 248 CARLOS F. BALBN

por norma expresa ... ha sido superado por el progreso de la ciencia expres''
jurdica y los requerimientos de una realidad da a da ms compleja ese ejer:
que exige un mayor y ms calificado despliegue de actividad admi-
nistrativa. El reconocimiento de competencias implcitamente atri- (e) las pm:c-,-
buidas a los rganos administrativos cuenta con importantes prece- cional---'-
dentes jurisprudenciales". En particular, en el caso "Font'' (1962) el El inconw,-__ -'-
Tribunal afirm que "la omisin del legislador no priva ... al Estado del petencias imp~-: _
ejercicio de las atribuciones que inviste y que le han sido conferidas operadores ju~ _::
con vistas al resguardo de las garantas constitucionales y la protec- !esfacultades:
cin y promocin del bien comn". campo de las r c- ~
En igual sentido, y respecto del alcance de las potestades impl- amplio, puede- ::-
citas, sostuvo que "es principio arquitectnico de nuestro ordena- cepciones, tra~~~
miento constitucional que ningn poder pueda arrogarse mayores Estado en pe{~:-:
facultades que las que le hayan sido conferido expresamente ... la re-
gla segn la cual es invlido privar a alguien de lo que la ley prohbe, II.3. La teora de
ha sido consagrada en beneficio de los particulares ... no de los po- Este criteri~ : _
deres pblicos. stos, para actuar legtimamente, requieren de una cs, pero cien: c-
norma de habilitacin; para los primeros basta la inexistencia de una =-uertemente s"; _
prohibicin ... La Constitucin ha establecido, inequvocamente, un -1970-, entre :-
sistema de poderes limitados ... ". Y luego aclar que "De ah que sea
impensable que de toda atribucin conferida expresamente pueda Entre nos oc:
implicarse, sin ms, una autoridad que destruya, precisamente, los tencias estatale'
lmites de la concesin ... Decir poderes implcitos es, en suma, decir rector -comr_ :
poderes imprescindibles para el ejercicio de los expresamente confe- do-. En efecto -:-
ridos, esto es, atribuciones que no son sustantivas ni independientes a las jurdicas. ~=
de estos ltimos, sino auxiliares y subordinadas. Es, tambin, aludir a tre ellas el Este.:::_
facultades que tampoco han sido dadas expresamente a rgano algu- lmite externo. c- _
no. Y es, asimismo y muy especialmente, referirse a atribuciones que dentro de ese n~::
puedan considerarse adecuadas y compatibles con el diseo general Si tuvisemc '
de la Constitucin. (Caso "Pelez"; 1995). tir del objeto o t :-_
Pero, cules son las competencias implcitas? Es posible ensayar tad igual que si '"
distintos criterios al respecto. A saber: expresarse en l: '
siempre que se ' -
(a) las potestades implcitas son aquellas necesarias para el ejer-
En sntesis, ::- _
cicio de las facultades expresas (es decir, el rgano slo puede
ejercer sus potestades explcitas si reconocemos en l otras po- Primero, el :::
testades que no estn escritas en el texto de las normas); gano.
(b) las potestades implcitas son el conjunto de competencias que Segundo, !u e- z
resulten necesarias e incluso convenientes en el marco de las permisin de la' :
facultades explcitas (esto es, el operador no slo reconoce las Tercero y lt: -
potestades de orden necesario en el ejercicio de las facultades dato de las proh:::
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 249

_a ciencia expresas sino adems otras que resulten tiles u oportunas en

' ::ompleja ese ejercicio); y, finalmente,
::Jd admi-
(e) las potestades implcitas son las que se deducen de modo ra-
~ente atri-
cional y en trminos sistemticos o finalistas de las normas.
~es prece-

(1962) el El inconveniente ms grave de esta construccin dogmtica (com-

=.stado del petencias implcitas), ms all de su aceptacin casi unnime por los
mferidas operadores jurdicos, es cmo definir el concepto y contenido de ta-
_a protec- les facultades implcitas de permisin de las conductas estatales. Si el
campo de las permisiones implcitas (excepciones) es excesivamente
amplio, puede desvirtuarse el principio prohibitivo y, por va de ex-
>s impl- cepciones, trastrocarse ste por el de permisin de las facultades del
ordena-
Estado en perjuicio de los derechos de todos.
:mayores
::-... la re-
II.3. La teora de la especialidad
:Jrohbe,
::- los po- Este criterio fue desarrollado en sus orgenes por el Jlerecho Fran-
~- de una cs, pero cierto es que el Consejo de Estado de ese pas limit luego
.::de una fuertemente su alcance (en particular, en el caso "Socit Unipain"
.ente, un -1970-, entre otros) .
_-l_ue sea
Entre nosotros, F. LINARES desarroll en el campo de las compe-
::- pueda
tencias estatales el axioma ontolgico de la libertad como principio
::-nte, los
rector -comn a las personas fsicas y jurdicas, entre ellas el Esta-
-~:J., decir
do-. En efecto, este autor sostuvo que las personas fsicas son iguales
: - confe-
a las jurdicas. En particular, respecto de las personas jurdicas, y en-
-_iientes
tre ellas el Estado, luego de definido el objeto, fin o especialidad como
:;ludir a
lmite externo, el principio que debe regir sus conductas es la libertad
:-_J algu-
dentro de ese marco conceptual.
:~es que

zeneral Si tuvisemos que hacer un grfico dibujaramos un crculo a par-

tir del objeto o fin (lmite externo) y dentro de l, el criterio es la liber-
tad igual que si se tratase de las personas fsicas. Este concepto puede
-:-:1sayar
expresarse en los siguientes trminos: "todo est pennitido al Estado,
siempre que se vincule con el objeto o el .fin, salvo que est prohibido".
"- ejer- En sntesis, el cuadro es el siguiente.
- :::;J.ede
::s po- Primero, el operador debe definir cul es el objeto y el fin del r-
gano.

>'que Segundo, luego de circunscribir dicho contorno, el criterio es la

::e las permisin de las conductas estatales.
-=e las Tercero y ltimo, el lmite respecto de tales permisiones es el man-
___ ~::des dato de las prohibiciones expresas. Ms adelante, se incorpor el con-

_.ai/
250 CARLOS F. BALBN

cepto de las prohibiciones implcitas (por caso, las competencias atri-

buidas a otro rgano constituyen -a su vez- mandatos prohibitivos
implcitos respecto del rgano bajo anlisis).

Creemos que este concepto -especialidad- es riesgoso porque

el inconveniente aqu es la imprecisin y vaguedad del objeto o fin del
rgano que constituye el lmite externo de las conductas estatales y
permite, as, atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas diri-
gidas al cumplimiento de ese objeto o finalidad. Es ms, este criterio
interpretado de modo extensivo subvierte el principio de prohibicin
por el de permisin de las conductas estatales.

El anlisis de la tesis de la especialidad es sumamente importante

toda vez que, adems de su recepcin judicial, el legislador tambin le
reconoci validez a travs de diversos textos normativos. Por ejemplo,
las normas de creacin de los entes reguladores de los servicios pbli-
cos incorporaron el concepto de especialidad como criterio atributivo
de competencias. Por su parte, la Procuracin del Tesoro tambin le
reconoce valor jurdico.

Cabe recordar que la Corte en el caso "Angel Estrada" (2005) en-

tendi que el ente regulador es incompetente para expedirse sobre
los daos y -per}uicios derivados del incumplimiento de la empresa
prestadora del servicio de electricidad. Cules fueron los argumen-
tos del Tribunal? ste sostuvo que si bien es cierto que el artculo 72
de la ley respectiva dice que el Ente debe resolver todas las controver-
sias que se suscitasen con motivo del suministro de energa elctrica,
este concepto debe interpretarse -segn el Tribunal- con criterio
restrictivo pues el legislador sustrae tales competencias a los jueces
ordinarios.

En nuestro criterio, el Tribunal sigui aqu el concepto de espe-

cialidad porque en su opinin el alcance de las competencias del ente
-en este caso en particular las potestades para resolver las contro-
versias entre los actores del sistema- debe inte;rpreto.r'2>e '2>e%:n. e\ :n 'ie'c"Jc:-:
que persigue el ente. Pues bien, cul es el fin? El correcto funciona- cir e1. ~
miento del servicio. Sin perjuicio de esto, los jueces interpretaron que
el reclamo por los daos y perjuicios por la prestacin irregular del e_
servicio no guarda relacin con los fines de aqul. ble Y::-::
cesar:=
11.4. Las clusulas generales de apoderamiento el eje::-=
ejerci=:
En estos casos nose trata del reconocimiento de potestades en tr-
minos especficos por las leyes (trtese de modo expreso, implcito o S!::
gano c'
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 251

-:encas atri- por especialidad), sino de clusulas generales que reconocen un c-

::;rohibitivos mulo de potestades al Estado y sus rganos.

Estas clusulas deben estar previstas expresamente en la ley y su

~Jso porque justificacin es la imposibilidad o inconveniencia de precisar los al-
ew o fin del cances de las competencias con mayor detalle en los textos normati-
s estatales y vos dada la indeterminacin de los supuestos de hecho. Estas clusu-
~:fusas diri- las configuran, entonces, un poder general e impreciso, cuyos lmites
2 ste criterio son el mbito material y los fines pblicos.
Jrohibicin
En especial, el mayor inconveniente aqu es definir el estndar
que deben cumplir tales clusulas en cuanto a su profundidad o den-
:mportante sidad.
~tambin le
:: or ejemplo,
.icios pbli- 11.5. El criterio propuesto
~ J atributivo
Por nuestro lado, creemos que el criterio rector debe ser el reco-
. cambin le nocimiento de las facultades expresas e implcitas (entendidas estas
ltimas como aquellas necesarias, de acuerdo con el marco norma-
(2005) en- tivo y las circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las
:,iirse sobre competencias expresas).
.a empresa Cmo sabemos, entonces, si el rgano es competente para el ejer-
s argumen- cicio de una facultad determinada? Los pasos a seguir, segn nuestro
. artculo 72 criterio, son los siguientes.
s controver-
:a elctrica, Primero: el intrprete debe buscar y describir las facultades expre-
:on criterio sas que surgen de modo literal de los textos normativos vigentes.
2. los jueces
Segundo: si la competencia surge del texto normativo (es decir, si
est nombrado literalmente), el rgano es competente y el razona-
:o de espe- miento concluye aqu.
::as del ente
~as contra- Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces,
segn el fin debemos preguntarnos cules son las facultades que es posible dedu-
~lunciona cir en trminos lgicos del texto normativo; y, finalmente,
~etaron que
Cuarto: ese poder implcito es admisible si, adems de ser plausi-
~egular del
ble y razonable deducirlo del texto expreso, su reconocimiento es ne-
cesario en el marco del ejercicio de las facultades explcitas. Es decir,
el ejercicio de las facultades implcitas es aquel que hace posible el
ejercicio de las otras de carcter expreso.
::des en tr- Si la potestad implcita satisface esos estndares, entonces, el r-
-~plcito o gano es competente y el acto consecuente es vlido.
252 CARLOS F. BALBh:

IH. LOS TIPOS DE COMPETENCIA rgano o C"'

igual ce:~ :
La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede clasi- pero no >
ficarse en razn de los siguientes criterios: (a) materia, (b) territorio,
(e) tiempo y, por ltimo, (d) grado. Estos conceptos son jurdicamente
relevantes ya que las nulidades de los actos estatales (igual que cual-
quier otro decisorio del Estado) difiere si el vicio del elemento compe-
tencia recae sobre la materia, el territorio, el tiempo o el grado.

As, el artculo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos

(ley 19.549) dice que el acto administrativo es nulo de nulidad abso-
luta e insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia en
razn de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este
ltimo supuesto si la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas.
Por su parte, el artculo 19 del mismo texto normativo agrega, en igual (Le.:_~
sentido, que el acto administrativo anulable puede ser saneado me- .::es, e:-;.~s:~
diante ratificacin por el rgano superior cuando el acto hubiere sido ocurre ~ _:
dictado con incompetencia en razn del grado y siempre que la avo- asunto.:::'
cacin, delegacin o sustitucin fuesen procedentes. el segc:.~:
La competencia en razn de la materia es un criterio cuyo contor- Cc:_
no depende del contenido de las facultades estatales (sustancia). Por
ejemplo, el Ministro del Interior es competente en razn de la mate- La Lf
ria, entre otros asuntos, para /'entender en las cuestiones instituciona- .\Iinisu,= ~
les en que estn en juego los derechos y garantas de los habitantes". (a)
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida (b) -.
por el mbito fsico (por caso, el Ministro de Salud de la Provincia del L::-_
Chaco o Tierra del Fuego es competente para ejecutar polticas p-
blicas de prevencin de enfermedades en el mbito territorial de la (e)
Provincia). Otro ejemplo. entre tantos, es el de las normas de trnsito
o circulacin de vehculos que corresponde a un Gobierno u otro en Por' __
razn del territorio o jurisdiccin municipal, provincial o nacional.
tencia e:-_::
La competencia en razn del tiempo es un modo atributivo de fa- (1) 1 ;
cultades por un plazo determinado. Por caso, segn el texto constitu-
cional vigente, el Poder Ejecutivo poda nombrar jueces con acuerdo (2)
del Senado hasta trescientos sesenta das despus de la reforma cons-
titucional de 1994. Luego de ese perodo, slo es posible designar ma-
gistrados con intervencin del Consejo de la Magistratura. Cv_
su pri=~~ ~
La competencia en razn del grada es un critero cuyo eje distin- parte. "f .::
tivo es el nivel jerrquico de los rganos administrativos v no lama- tare e o=~-~
teria, el territorio ni el tiempo. En otros trminos, si comp~ramos dos autorid: ~
 lA ORGANIZACIN AOM!N!STRATIVA 253

rganos estatales puede ocurrir, y ello es habitual, que ambos tengan

igual competencia en razn de las materias, el territorio y el tiempo;
~o. puede clasi- pero no as respecto del grado jerrquico.
~:a., (b) territorio,
: :~ iurdicamente IV. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS
~ igual que cual-
o. ~:11ento compe- Sabemos que el legislador reconoce potestades estatales a veces
::ci grado. de modo claro y expreso y en otros casos confusamente (por ejem-
;lo: poderes expresos cuyos textos son abiertos y, por tanto, confusos;
~.dministrativos
;oderes implcitos; y especialidad). Consecuentemente, es obvio que
_::,o, ::mlidad abso-
2xisten dudas y conflictos interpretativos. En el marco de los poderes
-. =,Jmpetencia en
2xpresos es ms infrecuente, pero en el mundo de los poderes impl-
~ :' salvo en este
citos casi siempre es as.
ce :en permitidas.
: ::grega, en igual Cuando dos o ms rganos creen que son competentes, enton-
~~r saneado me- ces, existe un conflicto positivo entre ellos. El otro conflicto plausible
~ :~o hubiere sido ocurre cuando los rganos entienden que no deben conocer sobre el
-::_:]le que la avo- asunto. Es decir, en el primer caso concurren dos o ms rganos y, en
el segundo, ninguno.
: J cuyo contor- Cmo deben resolverse estos conflictos? Quin debe resolverlos?
"Jstancia). Por
_- )fl de la mate- La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el
-:- s instituciona- Ministro resolver las siguientes controversias competenciales:
: , habitantes". (a) los conflictos entre los rganos que dependen de l;
'o es definida (b) los conflictos entre entes que acten en el mbito de su compe-
. :: Provincia del tencia; y
.. : polticas p-
: ~ rritorial de la (e) los conflictos entre rganos y entes que acten en su esfera de
:-~as de trnsito competencias.
. cc:no u otro en Por su parte, el Presidente debe resolver los conflictos de compe-
.::. o nacional.
tencia entre:
:;:butivo de fa- (1) los ministros; y
:?xto constitu-
~ ~ con acuerdo (2) los rganos o entes que acten en el mbito de distintos minis-
~ :-:-forma cons- terios.
-=- designar ma-
-;:, Cmo es el procedimiento? La Ley 19.549 (artculo 5) establece, en
'-'-
su primera parte, que "cuando un rgano, de oficio o a peticin de
-o eje distin- parte, se declare incompetente, remitir las actuaciones al que repu-
: ' ,. no la rna- tare competente si ste, a su vez, las rehusare, deber someterlas a la
~.:::aramos dos autoridad habilitada para resolver el conflicto". En este caso, existe un
254 CARLOS F. BALBN

conflicto negativo de competencias, toda vez que los rganos recha-

zan su intervencin en el asunto bajo anlisis.
A su vez, la norma regula el modo de resolucin de los conflictos
positivos de competencias. Veamos: "si dos rganos se considerasen
competentes, el ltimo que hubiere conocido en el caso someter la
cuestin, de oficio o a peticin de parte, a la autoridad que debe re-
solverla".

V. BREVE DISTINCIN ENTRE LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS

Y PRIVADAS. DIFERENCIAS ENTRE LAS PERSONAS JURDICAS
PBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES

Las personas, es decir, los entes susceptibles de adquirir dere-

chos y contraer obligaciones pueden ser sujetos de existencia visible o
ideal. As, en trminos del propio Cdigo Civil y Comercial, las llama-
mos personas fsicas o jurdicas.
Luego, el Cdigo Civil y Comercial distingue entre las personas
jurdicas de carcter pblico y privado. Tienen carcter privado:
"a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; e) las simples asociacio-
nes; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o en-
tidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio
de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de
este Cdigo o en otras leyes y cuyo carcter de tal se establece o resul-
ta de su finalidad y normas de funcionamiento" (art. 148).
Por su parte, las personas jurdicas de carcter pblico son,
segn el enunciado del propio Cdigo, las siguientes: "a) el Estado
nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autrquicas y las dems organizaciones
constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atri-
buya ese carcter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las
que el derecho internacional pblico reconozca personalidad jurdica
y toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter
pblico resulte de su derecho aplicable; e) la Iglesia Catlica" (art. 146).
---.:

En este contexto, el asunto parece cerrado y resuelto; sin embar-

go, no es as porque si miramos con ms detenimiento veremos otros
tantos sujetos que no estn incluidos de modo expreso entre los entes
pblicos o privados mencionados por el Codificador. Qu ocurre, en-
tonces, con ellos?, esos sujetos son pblicos o privados?
Con el propsito de distinguir entre ambas categoras (esto es,
personas jurdicas pblicas y privadas) se han desarrollado diversas
 lA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 255

s recha- teoras, entre ellas, vale citar: a) el origen o creacin por ley o por de-
cisin de sus propios miembros; b) las finalidades de carcter pblico
en trminos inmediatos o mediatos e) las prerrogativas estatales; d) la
)nflictos
prestacin de servicios pblicos; e) las formas solemnes; f) el control
:jerasen
estatal y g) el origen pblico o privado de sus recursos.
~:eter la
jebe re- En un principio, las personas pblicas se constituyeron bajo for-
mas jurdicas de Derecho Pblico, caracterizadas por el ejercicio de
poderes pblicos y cuya regulacin le corresponde al Derecho Admi-
3LICAS nistrativo. Sin embargo, este esquema se resquebraj porque en cier-
CAS tos casos el Estado constituy personas bajo formas privadas y regi-
das por el Derecho Privado (empresas y sociedades del Estado, entre
otras). A su vez, el Estado reconoci el ejercicio de poderes pblicos a
ir dere-
personas no estatales (Colegios Profesionales o concesionarios de ser-
:isible o
vicios pblicos). Por eso, es necesario intentar reconstruir este con-
5llama-
cepto, sin desconocer sus casi inevitables imperfecciones.

ersonas Volvamos sobre el Cdigo Civil y Comercial. ste no establece cul

'rivado: es el criterio de distincin entre ambas categoras o especies es de-
Jciacio- cir, pblico/privado. En igual sentido, las normas del Derecho Pblico
:es o en- tampoco establecen en qu consiste el distingo pblico/privado.
msorcio En efecto, el Cdigo Civil y Comercial, como ya dijimos, dice cu-
:ones de les son los sujetos pblicos y privados, pero no explica cmo debemos
o resul- ubicar en este cuadro a otros sujetos no mencionados (por caso las so-
ciedades del Estado, los colegios profesionales, las cajas de previsin
ico son, y las obras sociales, entre tantos otros). Entonces, el entuerto sigue
' Estado en pie y la oscuridad subsiste, salvo cuando las leyes especficas nos
:res, los dicen si el ente es pblico o privado (conforme inc. a], art. 146 e inc. i],
:aciones art. 148, Cdigo Civil y Comercial).
:co atri-
Tambin es cierto que el Codificador establece que las personas
:es a las
jurdicas son privadas si tal carcter "resulta de su finalidad y normas
urdica
de funcionamiento". Sin embargo, entre los fundamentos del Cdi-
=arcter go, se aclar que "se considera conveniente evitar una formulacin de
:~t. 146).
carcter residual para establecer que todas las personas jurdicas que
mbar- no son pblicas son privadas ... De ah la preferencia por una enume-
=~s otros racin de las personas jurdicas privadas basadas en la legislacin es-
=~s entes pecial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurdica
~:-re, en- es conferida por el legislador como un recurso tcnico ... ".
En sntesis, las personas jurdicas pblicas son los entes descriptos
-:: sto es, en el Cdigo y leyes especiales (art. 146) y, por su parte, las personas
::1ersas jurdicas privadas son los sujetos mencionados en el Cdigo y en otras
256 CARLOS F. BALBN
-----------------
leyes (art. 148), as como las personas cuyo carcter privado resulte de Pues L'::-
"su finalidad y normas de funcionamiento". El resto de los entes son cabe conc:~ :
pblicos o privados, segn los caracteres (propiedades relevantes) de tado nacior_.:
estas categoras jurdicas. res, los en~"'~

Una ltima aclaracin: el art. 149 del Cdigo Civil y Comercial Por su :.:
dice que "la participacin del Estado en personas jurdicas privadas cabe indic::~
no modifica el carcter de stas. Sin embargo, la ley o el estatuto pue- que ejerce:~ ::
den prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el in- cicio de la~ ::
ters pblico comprometido en dicha participacin". sociales.

Cabe remarcar que este criterio sobre sujetos pblicos y privados es El rgir': =
relevante por el rgimen jurdico aplicable; esto es, el Derecho Pblico mente el De~,
o Privado (principios y reglas). tatales el D ::- ~
bloque no::~~.
As, en ciertos casos el ente es claramente pblico y en otros priva-
dos sin embargo, muchos entes estn ubicados en zonas de penum- Sin emt::.:
bras, en cuyo caso su clasificacin entre esas especies depende de nos terico~~
quizs in:L
grados y circunstancias.
caso en sus ::
Por nuestro lado, creemos que los criterios o propiedades ms re- contratos y ::.
levantes en este sentido y que nos permiten configurar el concepto de
persona jurdica de carcter pblico o privado son los siguientes:
\1
su creacin por acto estatal; el fin pblico; sus potestades estatales; el
control del Estado; y, especialmente, el uso de recursos pblicos. El Esta,.::.:
Hemos dicho que las personas jurdicas pueden ser pblicas o pri- consigue ce~~~.
vadas y, a su vez, las personas pblicas pueden ser estatales o no es- ciones del s:;;
tatales. ciones y es:r ..

Entendemos que aqu el criterio distintivo es su insercin en la es- As, dure::

tructura estatal. Pero, ,en qu casos debe interpretarse que el sujeto cada vez m~
es parte del Estado y sus estructuras? Los aspectos ms relevantes en ms comple :
este proceso de configuracin del sujeto como 'sujeto estatal' son el quico de las ::-'
ejercicio de funciones estatales y su vnculo con el Estado. de corte pire.:-:
po de divis::.
As, el criterio propuesto es el carcter material de las actividades tos.
que desarrolla el sujeto y sobre todo la dependencia del Estado --esto
es, la composicin de sus rganos, el control y las fuentes de financia- El rgime:
miento-. centralizad2 ~
autrquico~ :
En este punto de bifurcacin entre sujetos pblicos -estatales y
no estatales- conviene pensar qve existen casos complejos por su El criteri:
contenido mixto y que, por tanto, es necesario resolverlos de con- zacin de las ~
formidad con las particularidades del sujeto y las circunstancias del organizacic:~

caso. jente). As, e

 Ll\ ORGANlZAClON ADiv\lNISTRATiVA 257
-----

~ ~,resulte de Pues bien. si seguimos el criterio bsico que antes desarrollamos

: s entes son cabe concluir que las personas jurdicas pblicas estatales son el Es-
~"'\~antes) de tado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad de Buenos Ai-
res, los entes autnomos y los entes descentralizados.

Comercial Por su parte, entre las personas jurdicas publicas no estatales,

. ::s privadas cabe indicar a la Iglesia Catlica, los colegios o consejos profesionales
~:atuto pue- que ejercen el poder de ordenacin, regulacin y control sobre el ejer-
"~andoelin- cicio de las profesionales liberales, las cajas de previsin y las obras
sociales.

~Jrivados
es El rgimen jurdico de las personas pblicas estatales es cierta-
:ho Pblico mente el Derecho Pblico y en el caso de las personas pblicas no es-
tatales el Derecho Privado concurre fuertemente en el armado de su
bloque normativo.
:uos priva-
J.e penum- Sin embargo, decir cul es el marco jurdico detallado en trmi-
::.epende de nos tericos respecto de los sujetos pblicos no estatales es un trabajo
quizs intil y sin sentido; por eso, el operador debe analizar caso por
caso en sus diversos aspectos (as, el rgimen de su personal, actos,
~ies ms re- contratos y bienes, entre otros).
: Di1cepto de
siguientes:
VI. LOS MODELOS DE ORGANIZACIN ESTATAL
-:statales; el
,_-os.
El Estado como organizacin burocrtica nace en el siglo XV y
Jlicas o pri- consigue consolidarse en el marco del Estado Liberal, tras las revolu-
<les o no es- ciones del siglo XIX, corno consecuencia del crecimiento de sus fun-
ciones y estructuras.

.Jn en la es- As, durante este ltimo perodo histrico, el Estado incorpor
: ~,e el sujeto cada vez ms competencias y agentes en un cuadro de organizacin
: ~e\'antes en ms complejo y cuyos caracteres son, por un lado, el principio jerr-
~::tal' son el quico de las estructuras como sucedneo del modelo militar (es decir,
de corte piramidal y con cargos unipersonales). Por el otro, el princi-
pio de divisin del trabajo entre los distintos rganos o departamen-
::.ctividades ~os.
~~::.do --esto
!e financia- El rgimen centralizado fue luego matizado con estructuras des-
centralizadas de distribucin de poder, llamadas comnmente entes
autrquicos o descentralizados.
-::'statales y ~~"!r
(j

.c-os por su El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentrali-

- ~s de con- zacin de las estructuras es el grado de autonoma de las unidades de
<ancias del organizacin en relacin con el poder central (es decir, con el Presi-
dente). As, el ente cercano es concentrado y el ms lejano es deseen-
258 CARLOS F. BALBN

tralizado. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay
muchos matices. Entonces, y ms all de estos repliegues, debemos
preguntarnos cul es el punto de inflexin que nos permite pasar de
un estadio e ingresar en el otro.

En efecto, cundo ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser

descentralizado? Ello ocurre cuando el ordenamiento jurdico le reco-
noce personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos y con-
traer obligaciones.

Entonces, es posible, aunque con cierta arbitrariedad, afirmar que

existen bsicamente dos modelos de organizacin estatal. Uno de
ellos de corte jerrquico y vertical, y el otro ms horizontal y autno-
mo.

En los Estados modernos, ciertamente complejos, el modelo no es

centralizado o descentralizado en trminos absolutos, sino que se en-
tremezclan tcnicas e instrumentos de ambos paradigmas.

Qu ocurre en nuestro pas? El propio Convencional indica cier-

tas pautas preliminares sobre cmo estructurar el Estado en el mbi-
to del Poder Ejecutivo. En efecto, por un lado, el texto constitucional
cre tres rganos en el esquema institucional, ellos son: a) el Presiden-
te, b) el Jefe de Gabinete de Ministros, y e) los Ministros. Por el otro, el
Convencional previ el dictado de una Ley de Ministerios cuyo objeto
es crear los rganos administrativos inferiores y distribuir (desean-
centrar) las competencias entre stos.

A su vez, el Convencional recogi el principio jerrquico -que nos

permite enhebrar las funciones dispersas entre los rganos- y lo vol-
c, entre otros y slo como ejemplo, en los siguientes preceptos: 1) el
Presidente como Jefe supremo de la nacin, Jefe del gobierno y res-
ponsable poltico de la Administracin general del pas; 2) el Jefe de
Gabinete en el ejercicio de la Administracin general del pas; y, por
ltimo, 3) los Ministros que "no pueden por s solos, en ningn caso,
tomar resoluciones".

Por su parte, el principio de divisin del trabajo est plasmado en

la distribucin de competencias entre esos rganos, en tal sentido y
bsicamente ver los artculos 99, lOO y 103, CN.

Por ltimo, la Constitucin incluy tambin ciertos entes descen-

tralizados y autnomos, tales como los entes de regulacin de los ser-
vicios pblicos, el Banco Central y las Universidades.
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 259

-:- ocurre, hay En sntesis, el modelo est integrado por la Administracin cen-
-:-s, debemos tral compuesta por rganos y la Administracin descentralizada (en-
-.:te pasar de tes pblicos estatales). Entre nosotros, entonces, el sistema es bsica-
mente centralizado con matices o tcnicas de descentralizacin.

_-, pasa a ser

VII. EL DESARROLLO DE.L MODELO. LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
:iico le reco-
-:-chos y con- Creemos que desde un punto de vista lgico y didctico conviene
distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, por el otro, las
tcnicas de distribucin de las competencias.
::tfirmar que
:~al. Uno de Si pudisemos representarlo grficamente, debiramos dibujar un
:.:1 y autno- conjunto de casilleros (organigrama) y despus rellenarlo con funcio-
nes. As, en primer lugar, el modelo estructural y, luego, las compe-
tencias.
:~ .J del o
no es
~J que se en- La teora de la organizacin estatal debe construirse con el uso de
dos instrumentos tericos bsicos: el rgano y el ente. Como ya diji-
mos, el concepto de rgano surge del propio texto constitucional y la
:ndica cier- Ley de ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitucin y de
en el mbi- las respectivas leyes o decretos de creacin.
=~ stitucional
el Presiden- La diferencia esencial consiste en que los rganos no tienen per-
:~~ r el otro, el sonalidad jurdica propia, sino que forman parte del Estado que s es
:uyo objeto sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, s revisten el
_:r (descon- carcter de personas jurdicas y, consecuentemente, son capaces de
establecer relaciones jurdicas por s mismos (es decir, adquirir de-
rechos y contraer obligaciones por s mismos). Recordemos que el
~-que nos propio Cdigo Civil y Comercial dice que "el Estado nacional" y "las
:s-ylovol- entidades autrquicas", entre otros, son personas jurdicas de orden
=eptos: 1) el pblico.
:erno y res-
Partiendo de estos conceptos (rgano y ente), es comn distinguir
.:. el Jefe de
entre las ideas de administracin centralizada y descentralizada.
pas; y, por
::-_gn caso, En sntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen rganos y entes
que son parte de l; sin perjuicio de que los primeros no tienen persona-
!idad jurdica, sino slo cierto grado de subjetividad, y los segundos s
.2.smado en son personas jurdicas.
::: sentido y
El Estado centralizado es aqul que est integrado por los rganos
estatales y, por su parte, el Estado descentralizado est compuesto
.~:e-s
deseen- por entes estatales. Como ejemplo de rganos podemos citar los mi-
:. de los ser- nisterios, las secretaras de Estado, las subsecretaras, las direcciones,
y as sucesivamente en orden jerrquico decreciente. Entre los entes,
260 CARLOS F. BALBN

cabe mencionar: los entes de regulacin de los servicios pblicos (el est intec- L_"" -

Ente Nacional de Regulacin de la Energa Elctrica, el Ente Nacional ubicados :-~- ::

de Regulacin del Gas) y la Administracin Federal de Ingresos Pbli- sidente.
cos (AFIP).
Pues:~:<
Agreguemos, por ltimo, en el marco de las descentralizaciones y do nacio:.::.
con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la orga- :11s, no e'
nizacin del Estado, las entidades de ste que llevan adelante activi- je sus re:::.:.
dades industriales y comerciales (esto es, las empresas del Estado, las
sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado, las socieda- Sin e:r ..
des annimas con participacin estatal mayoritaria y, por ltimo, las no son;;_: ~
sociedades annimas de propiedad del Estado). ~rae dos :::
:1os pue,:~
De todos modos es importante advertir que en nuestro pas no :.>or un n::' ~
existe un desarrollo planificado y racional sino que el modelo de or- JOSible He'-
ganizacin estatal ha ido creciendo en trminos singulares y empri- derecho :.'.:::-
cos. En efecto, el legislador -por ejemplo- no ha aprobado una re-
gulacin general sobre los entes autrquicos, autnomos o las nuevas En es::::- :-
sociedades de propiedad estatal. ~ero que =~
.:1strume.:-.-:
Por nuestro lado, creemos que no slo es conveniente por razones
2j ercicic '= ~
de sistematizacin, sino necesario en trminos jurdicos que el legis- :~ido coh,:~:c
lador cree marcos jurdicos bsicos por gneros; sin perjuicio de las
singularidades de las diversas especies y casos particulares. Pero.
Jrganos. ~'
=~rganos e~~
VIII. LOS RGANOS ESTATALES
:1es relac.:.'
El rgano es bsicamente el centro de imputacin de competen- =uentra e1 .=
cias estatales (aspecto objetivo) que est integrado por personas fsi- En es~:c
cas (aspecto subjetivo) y que -a su vez- dispone de ciertos recursos :es, de r:-:: .:.
(aspecto material). :a escala :::-:
El rgano es parte de la estructura del Estado y no tiene personali- :Jero por ,:e ~
dad jurdica propia, sin perjuicio de que s posee cierto grado de sub- .contra::::
jetividad que le permite interactuar con los otros rganos. Por ejem- Laje~:e::
plo, el Ministerio del Interior, la Secretara de Salud y la Direccin sobre Ol~:=~
Nacional del Registro de la Propiedad Automotor, entre tantos otros. gue cad21::
El rgano es, entonces, un concepto jurdico complejo porque est Pero.
compuesto por las personas fsicas que son los titulares de ste, el hemos d.:
conjunto de funciones o poderes pblicos y los elementos materiales los distiL:
de que se vale el titular con el objeto de ejercer dichas funciones. canee de -::'
Los rganos son parte de la Administracin Pblica de carcter pecto al e~.::
centralizado, en contraposicin con el Estado descentralizado que a) d.e.'..
 LA ORGANlZAClN ADMINISTRATIVA 261

'Jblicos (el est integrado por los entes con personalidad y que se encuentran
:~:eNacional ubicados ms lejos de los rganos centrales y, especialmente, del Pre-
~~esos Pbli-
sidente.
Pues bien. los rganos estatales son parte del sujeto jurdico Esta-
:_;zaclOnes y do nacional y no tienen, por consiguiente, personalidad jurdica. Es
~ de la orga- ms, no es posible diferenciar el rgano del Estado nacional respecto
~c:nte activi-
de sus relaciones con terceros.
:- ~ Estado, las
~as socieda- Sin embargo, si bien los rganos no poseen personalidad jurdica
: ltimo, las y no son sujetos de derecho, s tienen cierto grado de subjetividad. Ello
trae dos consecuencias en trminos jurdicos: a) por un lado, los rga-
nos pueden relacionarse entre s, pero siempre que estn contenidos
~no pas no
por un mismo sujeto jurdico --Estado nacional-; y b) por el otro, es
_:. delo de or- posible trasladar e imputar su voluntad al Estado, es decir, al sujeto de
>?s y empri- derecho del cual son parte.
: c:do una re-
~ las nuevas En este punto de nuestro anlisis, cabe preguntarse cul es el cri-
terio que nos permite articular los rganos entre s. As, el principio
instrumental bsico es el criterio jerrquico que brinda unidad en el
'Jor razones ejercicio de las funciones estatales y le imprime, por tanto, un conte-
=u e ellegis- nido coherente (unidad de accin).
uicio de las
:~s. Pero, qu es la jerarqua? Es el modo de relacin jurdica entre
rganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos, est estructurado por
rganos que estn ubicados en distintos niveles o grados, en posicio-
nes relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cspide se en-
~competen- cuentra el Presidente.
~rsonas fsi- En este cuadro existen grados o categoras superiores e inferio-
:os recursos res, de modo que un rgano que est ubicado en un cierto orden de
la escala Jerrquica o escalafn burocrtico est por debajo de unos,
~e personali- pero por encima de otros. El superior jerrquico debe dirigir, ordenar
~a.do de sub- y controlar al inferior.
' Por ejem- La jerarqua supone identidad de materias y superioridad de unos
-:: Direccin sobre otros en razn de los intereses pblicos especficos que persi-
:5atos otros. gue cada rgano.
:-1orque est Pero. cul es el contenido de la jerarqua? La jerarqua, como ya
' de ste, el hemos dicho, es un modo de relacin entre los rganos ubicados en
' :nateriales los distintos niveles o grados del escalafn. Cul es, entonces, el al-
.::ones. cance de ese poder? Veamos. El superior jerrquico puede con res-
ie carcter pecto al rgano inferior, en principio y en trminos tericos:
-:::izado que a) designar y remover al agente que ocupa el rgano inferior
262 CARLOS F. BALBN

b) dictar instrucciones de alcance general mediante resolucio- t:...::dc.~ :

nes, planes o programas; cialiC:..~

e) dar rdenes de alcance particular respecto de asuntos concre-

tos;
:ades
d) coordinar las funciones de los rganos inferiores entre s de
nna::-:-'.~:
modo de imprimirles unidad de accin en sus tareas;
:Jica. :::.
e) controlar o fiscalizar el desempeo del inferior;
S1~P-~:-:-'.
f) aplicar sanciones al inferior, segn el marco jurdico vigente; jec;~,: :-.
g) transferir competencias propias en el rgano inferior (dele- :nien:=
gar);
h) avocarse respecto de cuestiones propias del inferior;
i) revocar, modificar o sustituir las decisiones del inferior por pe-
ticin de parte interesada -a travs de los reclamos o recursos coopero.
administrativos por razones de legalidad u oportunidad-; y,
:?=---_12 e=.
por ltimo,
j) resolver los conflictos de competencias entre rganos inferio-
res, siempre que sea el superior jerrquico comn respecto de
stos.
Esta descripcin de corte terico sobre el modelo jerrquico y su
contenido debe matizarse segn el ordenamiento jurdico vigente.
Por caso, en nuestro medio, el superior jerrquico inmediato no ejer-
ce las competencias descriptas en el apartado (a) sobre designacin y ;:a~ori~~
remocin del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los pun- :ias v:
tos (g) y (h) (esto es, delegaciones y avocaciones), slo puede hacerlo
en los trminos que prev la Ley de Procedimientos Administrativos
(LPA).
As, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos (decreto
1759/72) establece que el rgano superior podr: l) dirigir o impulsar
la accin de sus inferiores mediante rdenes, instrucciones, circula- -- --- -<
.t"::O _,.::_,_
-
-
res y reglamentos internos; 2) delegarles facultades; 3) intervenirlos; y,
por ltimo, 4) avocarse al conocimiento y decisin de los asuntos que
tramiten ante ellos.
En el marco del concepto jerrquico - que hemos desarrollado
- - - ' -..- -
anteriormente en el campo terico y luego en el derecho positivo-, -'--- -----
el ordenamiento jurdico establece en ciertos casos lmites sobre el al-
cance de ese poder. Por ejemplo, cuando el rgano inferior tiene atri-
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 263

~ resolucio- huidas competencias con carcter exclusivo (exclusividad por espe-

cialidad) y, por ende, no compartidas por sus superiores.

-_tos concre- Comnmente el legislador reconoce potestades exclusivas en los

rganos inferiores en los siguientes supuestos: (a) rganos con facul-
tades de asesoramiento; (b) rganos con competencias de seleccin; y,
entre s de
finalmente, (e) rganos con funciones de especialidad tcnica o cien-
:J.s;
tfica. El criterio jerrquico es reemplazado en estos supuestos por el
concepto de direccin entre rganos en cuyo caso el rgano superior
simplemente dirige, pero no puede predeterminar el contenido de las
=o vigente; decisiones del rgano inferior (por ejemplo, los rganos de asesora-
~erior (dele- miento jurdico).

Asimismo, si bien el modo de relacin entre rganos es bsica-

mente el nexo jerrquico (pleno o limitado), ello no es as tratndose
de rganos con funciones materialmente diferentes. Veamos. Cul
~~ior por pe-
es, entonces, el modelo de interaccin entre ambos? El principio de
' o recursos cooperacin. La cooperacin excluye el poder de mando y se apoya
~nidad-; y,
en la colaboracin entre rganos, entes y -a su vez- rganos y entes
entre s. Por ejemplo, el deber de informacin entre el subsecretario
:-.os inferio- de asuntos registrales y el ministro de salud.
~especto de
En otros supuestos el modelo prev tcnicas de coordinacin en-
tre rganos con competencias diferentes, pero interdependientes. La
crquico y su coordinacin es expresin del poder jerrquico del superior respecto
:co vigente. de los inferiores comunes y, consecuentemente, supone cierto poder
~do no ejer- de mando de unos sobre otros y es, por tanto, de cumplimiento obli-
.signacin y gatorio. Pero, qu es la coordinacin? Es el ejercicio de las competen-
enlospun- cias propias de cada rgano en trminos no contradictorios con los
ede hacerlo otros, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de
:nistrativos fines convergentes (por ejemplo, el vnculo entre el secretario de co-
mercio y de finanzas, ubicados ambos en el Ministerio de Economa
y Finanzas).
~ J s (decreto
impulsar Cabe agregar finalmente que el Congreso es quien ejerce la po-
.es, circula- testad de organizacin del Estado o sea el poder de crear, ordenar
~-.-enirlos; y,
y regular los rganos estatales. A su vez, el Congreso es quien debe
. 3'Jntos que
aprobar las partidas presupuestarias correspondientes, sin perjuicio
de que en ciertos casos slo prev crditos globales luego distribuidos
~ sarrollado en detalle por el Poder Ejecutivo. Finalmente, los agentes pblicos son
;~ositivo-, designados por el Jefe de Gabinete y, en ciertos casos, por el Presiden-
e; obre el al- te, conforme el mandato constitucional. Sin embargo, en los hechos
~ :iene atri- stos son nombrados por el Presidente.
264 CARLOS F. BALBN

IX. LOS ENTES ESTATALES se ro::-::_ e

rgac,~,~

El ente estatal es un centro de imputacin de competencias (aspec- este e,=:_

to objetivo) desempeado por un sujeto jurdico con personalidad debe-=-~'-'
propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado. :1eces::~ -
de mo.~
Las organizaciones centralizadas estn diseadas sobre el criterio ::ntes
de divisin del trabajo y unidad de mando y, por su parte, las estruc- :entre:: ~
turas descentralizadas (entes) se apoyan en el postulado de divisin :~1ino' ~:e
del trabajo y pluralismo de mando.
E:
Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado Jrencc
con fines estatales especficos y directos y otros con fines industriales zanos ,
o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autr-
quico y el segundo es no autrquico. Entendemos que este criterio es
razonable, en tanto el rgimen jurdico de unos y otros es diverso al
menos en sus matices o modulaciones. Cules son esos matices? La b
aplicacin del Derecho Privado. Es decir, en el primer caso el derecho
a aplicar es enteramente el Derecho Pblico y, en el segundo, es Dere-
cho Pblico y Privado. d
Entonces, el ente autrquico es el ente descentralizado con fines
estrictamente pblicos y cuyo cumplimiento es de alcance inmedia-
to, excluyendo a los entes con fines industriales o comerciales que
constituyen otra de las especies (entes descentralizados no autrqui-
cos). Estos ltimos son bsicamente las empresas y sociedades del
C--
Estado.
Por ltimo, rescatemos que el marco jurdico de los entes autr-
quicos es el Derecho Pblico. Sin embargo, en el caso de los entes no
autrquicos, el Derecho Privado es parte de su entramado normativo.
Continuemos con el anlisis de los siguientes asuntos comple-
mentarios del cuadro que intentamos describir: (l) cmo estn orga-
nizados los entes descentralizados?; y (2) cul es el vnculo entre los
entes descentralizados y los rganos centralizados?
(l) Respecto de cmo estn organizados los entes, debemos sea-
lar que estn estructurados internamente de modo reflejo o espejo al
Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de rganos con
subjetividad y sin personalidad jurdica que estn relacionados entre
s por el nexo jerrquico.
(2) Por otra parte, el vnculo entre el ente y los rganos de la Ad-
ministracin central no es claramente jerrquico porque si fuese as
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 265

se rompera el distanciamiento entre el ente y el Presidente --y sus

rganos- que es bsicamente el valor que persigue el legislador en
:ias (aspec- este contexto de descentralizacin del poder. Por otro lado, si bien
~ ?rsonalidad debe preservarse ese distanciamiento entre tales extremos, creemos
_Estado. necesario rescatar el principio de unidad del Estado y de su actuacin
de modo que el legislador debe unir esas piezas (es decir, rganos y
:::-e el criterio
entes). Cmo hacerlo? Pues bien, el criterio es el control del rgano
-:, las estruc-
central sobre el ente descentralizado. Este poder es conocido en tr-
de divisin
minos tcnicos como control o tutela administrativa.
En qu consiste este control o tutela? Creemos que este juicio com-
: 2ntralizado
prende las siguientes atribuciones del poder central (Presidente y r-
, ::1dustriales
ganos) sobre el ente estatal. Veamos:
z=ado autr-
~ ~e criterio es a) designar a los agentes que integran los rganos mximos del
-: s diverso al ente;
: matices? La
b) dar directivas generales;
~ rJ el derecho
~do, es Dere- e) controlar los actos a instancia de parte; y, por ltimo,
d) intervenir al ente en casos extremos; es decir, remover los
. jo con fines agentes de conduccin de ste .
.ce inmedia-
As como hemos advertido -en el control jerrquico- que el de-
erciales que
sarrollo terico debe matizarse con el modelo jurdico vigente, tam-
~~o autrqui-
bin cabe hacerlo aqu.
: :edades del
Finalmente, debe advertirse que el marco jurdico de los entes
descentralizados autrquicos es catico porque no existe un marco
entes autr- comn, sino que cada uno tiene su propio modelo jurdico particu-
_os entes no lar y especfico. Por ello, sera razonable que el legislador pusiese un
:r normativo.
poco de orden y sancionase una ley sobre el rgimen jurdico general _,!

_~os comple- de estos entes.

: estn orga- De todos modos, es posible a partir del anlisis del marco nor-
_:lo entre los mativo de los entes existentes, inferir algunos elementos comunes, a
saber: 1) personalidad jurdica; 2) asignacin legal de recursos; 3) pa-
=:f-'mos sea-
trimonio estatal; 4) gobierno, conduccin y administracin propia; y
: o espejo al 5) control estatal.
:::-ganas con A su vez, los entes descentralizados se pueden clasificar en: (a) au-
~~a dos entre trquicos, (b) no autrquicos y, adems, (e) autnomos.
Cul es la diferencia entre los entes autrquicos y autnomos? His-
. s de la Ad- tricamente se ha dicho que el concepto de autarqua comprende el
c , fuese as poder del ente de administrarse a s mismo y, por su parte, el carcter
,----------------------------~
266 CARLOS F. BALBN

autnomo supone la potestad de dictar sus propias normas e incluso, es la herra::-:-..

en ciertos casos, elegir sus propias autoridades. Luego volveremos so- rganos que .
bre estos conceptos. ' es e.1'1~.' ~
cwn
nos, sino e:-. ~
Finalmente, es razonable decir -en principio y con sustento en tralizado. E'
el art. 75, CN- que el Congreso es el poder competente para crear en sujetos c:::-
los entes descentralizados. Pero, adems, existen otros argumentos ~os con pe~<
que refuerzan este parecer. Veamos: a) el Poder Legislativo es el r- ~itularida. ~
gano que ejerce el poder de polica que nosotros llamaremos de or-
denacin y regulacin (es decir, el poder de limitar los derechos in- De mee:
dividuales segn los artculos 14 y 28, CN); b) el legislador es quien : orresponc. e
debe aprobar la ley de presupuesto; y -a su vez- e) la "legislacin :~acin, de~::
establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de com- Entonc'
petencia nacional" (art. 42, CN). Por ltimo, la ley 25.565 establece :istribucic:-.
que "toda creacin de organismo descentralizado, empresa pblica dante con . ~
nos)ylade~:
de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcial-
mente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerir del dicta- Asimisc:
do de una ley". guientes:
Sin embargo, en el desarrollo de nuestras instituciones, los entes l) su L::-
descentralizados han sido creados indistintamente por leyes del Con- (Co:-_,.
greso y decretos del Ejecutivo.
2) el tr~
X. LAS TCNICAS DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS. LA der:::'
DESCONCENTRACIN Y LA DESCENTRALIZACIN
3) es ur..
y no'<
Por un lado, ya definimos cules son las estructuras del Poder
Ejecutivo (rganos y entes) y, por el otro, sabemos que ste tiene un 4) es u:-.
conjunto de competencias asignadas por el Convencional Consti- espe ::
tuyente. Entonces, debemos preguntarnos cmo distribuir ese con-
junto de funciones en ese esqueleto de rganos y entes (estructuras 5) es de :
administrativas) ya que es absurdo y materialmente imposible que el
6) es pe~
Presidente concentre el ejercicio de todas las competencias estatales
propias del Poder Ejecutivo.
gene~~

Cules son las tcnicas clsicas de distribucin de competencias

A su vez .
en el aparato propio del Poder Ejecutivo? stas son la centralizacin
cin de com::
y descentralizacin; y ambas tienen por objeto justamente distribuir
cribimos er. ~
las funciones estatales en razn del principio de divisin del trabajo.
Cules, en::
Bsicamente, existen dos modos de distribucin de competencias lado, distric _
que, como ya dijimos, coinciden con el modelo estructural estatal de parable per':
rganos y entes. En trminos simples y sencillos: la desconcentracin tales facult::.,
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 267

es la herramienta de distribucin de competencias estatales entre los

~e incluso,
rganos que integran el Estado central; mientras que la descentraliza-
c-:-emos so-
cin es el instrumento de traslado de competencias, pero no en rga-
nos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado descen-
Jstento en tralizado. Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades
:::ara crear en sujetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso mismo en suje-
~gumentos tos con personalidad jurdica. A su vez, en ambos casos, se transfiere
.-o es el r- titularidad y ejercicio .
:nos de or-
De modo que al binomo estructural de rganos y entes estatales
-~echos in-
corresponde el criterio de distribucin de competencias desconcen-
!f es quien
~egislacin
tracin/descentralizacin, respectivamente.
Jlucin de Entonces, el marco jurdico establece en principio dos tcnicas de
=s de com- distribucin de competencias de alcance general en sentido concor-
; establece dante con el modelo estructural, ellas son: la desconcentracin (rga-
sa pblica nos) y la descentralizacin (entes).
~ o parcial-
: del dicta- Asimismo, las caractersticas de la desconcentracin son las si-
guientes:
s. los entes 1) su fuente es una norma de alcance general y no particular
~s del Con- (Constitucin, ley o reglamento);
2) el traslado es decisin del Convencional, el legislador o el Po-
der Ejecutivo, pero en ningn caso del propio rgano;
~S. LA
3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad
y no simplemente de ejercicio de competencias;
del Poder
:e tiene un 4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias
.al Consti- especficas, singulares o particulares;
:r ese con- 5) es de carcter permanente y no transitorio; y, por ltimo,
srructuras
,:ble que el 6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por de-
.' estatales w<sacin o modificacin de las normas atributivas de alcance
general.
";: vetencias A su vez, la descentralizacin es otro modo o tcnica de distribu-
: ~ alizacin cin de competencias que reviste las mismas caractersticas que des-
distribuir cribimos en el prrafo anterior, pero con una distincin sustancial.
e:l trabajo. iCul es, entonces, el criterio distintivo? La descentralizacin, por un
lado, distribuye competencias y, por el otro, reconoce de modo inse-
~- 'J etencias
parable personalidad jurdica al ente estatal sobre el que se asientan
. estatal de
_-::ntracin tales facultades.
 268 CARLOS F. BALI3[N
---------------

XI. LAS TCNICAS DE REDISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS.

legislador ,c._
LA DELEGACIN Y I"A AVOCACIN
permitido e __ -
Las tcnicas de redistribucin de competencias nos permiten vol-
iCun_
ver a distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero
competenc:~-'
con un alcance limitado (singular). As, una vez que el legislador
rizado. Ah e,~~
atribuy las competencias con carcter permanente en el marco es-
te la delegac
tructural estatal repartindolas entre rganos (desconcentraciones)
y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios rganos porque el s .: ::
de su ampL,: :
modifiquen ese cuadro con un alcance restringido o particular. Es de-
cir, estos instrumentos permiten alterar en trminos menores el mo- ordenamie:r_ ~:
delo distributivo de facultades estatales. en los infer:: ~
lado.
iCules son estas tcnicas'? Ellas son: a) la delegacin y b) la avo-
cacin. As, el d:=::
ce que: "los :-_
La delegacin consiste en Ia transferencia de una competencia es- nos directi1- '
pecfica o puntual desde U rgano a otro y con carcter transitorio. des ... " en lo::
En verdad, el rgano no traslada la titularidad de sus potestades sino igual sent:
simplemente Sll. ejercicio, y por eso el rgano delegan te y titular de las delegar en le '
competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el petencias. -~ '
rgano receptor (rgano delegado).
asuntos sob:-=-
Entonces, el concepto de delegacin debe definirse como el tras- tivos depac:: :
lado de competencias desde el rgano superior hacia el rgano infe-
rior en el marco de las estructuras estatales jerrquicas. La tcnica En cons:=.
de la delegacin slo es posible si existe igual competencia materia] y concluir que -=-
vnculo jerrquico entre los rganos delegante y delegado. delegacione' :
cepcin es t:: -.
A su vez, en el caso de las delegaciones de competencias, el rgano fij -en car:: _
delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias
transferidas de modo expreso o implcito --en este ltimo caso, por el Adems ::-:e
simple ejercicio de tales facultades-. petencias e~;::
cercanas m a'
Pues bien, en el caso de las desconcentraciones, el traspaso de po- cin de firma
testades es: 1) de titularidad y no simplemente de ejercicio; 2) general;
3) permanente; y, por ltimo, 4) se lleva a cabo por medio de dispo- En el pr::~
siciones de alcance general. Por su parte, la delegacin supone: l) el des, sino si::-:~~
traslado del ejercicio de competencias y no de titularidad; 2) especifi- El segundo s ;,
cas; 3) de carcter no permanente; y 4) por medio de actos de alcance agente fsicc ~
particular y no general. nalmente, le: e-
aspecto o e ,- -
En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo
(ley 19.549) establece que, por pri1dpio. las delegaciones estn pro- cir, su cum:-: -~
hibidas, pues las competencias son improrrogables. Sin embargo, el derecho po~:~
ciones.
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 269

-CIAS. -:-gislador aclar que el traspaso -en trminos de delegacin- est

~-ermitido con carcter excepcional.
-~-=liten vol- Cundo es posible delegar? La ley dice que es posible traspasar
~ .das, pero =Dmpetencias del superior al inferior cuando est expresamente auto-
,eglslador ~:zado. Ahora bien, el ordenamiento jurdico autoriza explcitamen-
::-::1arco es- ~e la delegacin en trminos generales? Curiosamente s; y es curioso
~ ~~aciones) :orque el supuesto de excepcin (permisin) se constituye, en razn
=' rganos ::e su amplio contenido, en principio general. Ms simple y sencillo, el
. lar. Es de- =:rdenamiento jurdico permite que los rganos superiores deleguen
~ es el mo- :en los inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de tras-
_ado.
J) la avo-
As, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos estable-
: e que: "los ministros, secretarios de presidencia de la nacin y rga-
:~encia es- :lOS directivos de entes descentralizados podrn ... delegarles faculta-
~ :;.nsitorio. jes ..." en los rganos inferiores, sin ms precisiones (artculo 2). En
~::dessino ~gual sentido, la Ley de Ministerios establece que el Presidente puede
_.arde las jelegar en los ministros y en los secretarios de la presidencia sus com-
:~o con el ?etencias. A su vez, los Ministros pueden delegar la resolucin de los
asuntos sobre el rgimen econmico y administrativo de sus respec-
~ivos departamentos en los agentes inferiores.
-J el tras-
~::no infe- En consecuencia, y luego de analizar las normas vigentes, cabe
_: tcnica concluir que el principio en nuestro modelo es el de permisin de las
:-:!aterial y delegaciones entre rganos estatales. En efecto, el alcance de la ex-
cepcin es tan extenso que subvierte el principio de prohibicin que
-:-1 rgano fij -en carcter de principio-la Ley de Procedimiento (LPA).
::etencias
Adems de las delegaciones como tcnicas de traslacin de com-
~so.porel
petencias especficas entre rganos, es posible describir tres figuras
cercanas ms o menos conocidas entre nosotros. Ellas son la delega-
,~o de po- cin de firma, la sustitucin y las encomiendas de gestin.
general;
-- dispo- En el primer caso no hay propiamente transferencia de faculta-
_ne: l) el des, sino simplemente sustitucin de firmas de un rgano por otro.
:-specfi- El segundo (sustitucin), se trata simplemente del reemplazo de un
-:- alcance agente fsico por otro, pero no existe traslacin de competencias. Fi-
nalmente, la encomienda de gestin ocurre cuando se transfiere el
aspecto o contenido simplemente material de las decisiones (es de-
-__ strativo cir, su cumplimiento o ejecucin), pero no las decisiones. En nuestro
'~an pro-
derecho positivo, estas tcnicas no estn reguladas, salvo las sustitu-
.= argo, el ciones.

~~"iW
 270 CARLOS F. BALBN

Ya hemos visto el traslado por delegacin, estudiemos ahora la A.dmi:-__ ,

otra herramienta de redistribucin singular de competencias, esto es, Iano<- . .:
el traspaso por avocacin de potestades especficas. En qu consiste de las>
la avocacin? Es el conocimiento de asuntos por el superior jerrqui- :os Ge.eZ
co que -en principio- son competencia del inferior, es decir, el su- :\finis:~

perior atrae o llama ante s un asunto que est sometido a examen y :e: 8'1 e: -
decisin del inferior. :orma c.:
del Je:2 ~
As, como en el marco de la delegacin el superior transfiere el lO)el;:2=
ejercicio de competencias en el rgano inferior; en el caso de la avoca- mutac:,= :-
cin, el superior se arroga el conocimiento de una competencia pro-
pia del inferior. :-\:-. ~ 2'

Esta tcnica de redistribucin o alteracin de competencias sin-

-.-a herT: = ~
pero nc -e
gulares tiene iguales caracteres que la delegacin, a saber:
go. el e-
a) es un medio de traslacin del ejercicio de competencias y no cninis~;:::
de titularidad;
Cu.:.
b) es un medio de traslacin de competencias especficas y no ge- de la -~~
nerales; conside~.
tnor..= ~
e) es de carcter transitorio y no permanente; y, por ltimo,
rualrr:e:-.:
d) es realizado por medio de actos de alcance particular y no ge- clarar:--.2:-
neral. cieno s:~::
r:plani:'-. =:
En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo
tarlas r 2 :
(ley 19.459) dice que "la avocacin ser procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario". De modo que aqu el legis- En::::.
lador estableci el principio de permisin de las avocaciones, salvo 1)ncisc ~ :
que las disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio const:L~=
opuesto. Por su parte, el decreto reglamentario de la ley de proce- de aqu2:.
dimientos administrativos establece que la avocacin no procede constic.:=
cuando "una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al in- de la A.~
ferior".
De:-.:~
es el sis: _
XII. EL ANLISIS DE LOS RGANOS CONSTITUCIONALES EN
PARTICULAR. EL RGANO PRESIDENTE, EL RGANO }EFE DE
preside:-.:
GABINETE Y EL RGANO MINISTRO campar:.
y ejercic _:
XII. l. El rgano Presidente
En,_:-
El Presidente, segn el mandato constitucional, tiene atribuidas cas ere:
las siguientes competencias: 1) la Jefatura del Estado y de las fuerzas sobre e~:
armadas; 2) la Jefatura de gobierno; 3) la responsabilidad poltica de la asuntos=
272 CARLOS F. BALBIN

XII.2. El rgano Jefe de Gabinete de ministros d) !'.:-

eje::-:
La Constitucin incorpor en el ao 1994 un nuevo rgano (jefe de
gabinete) cuya ubicacin en el tablero institucional es de cierta com- 2) Fu:-_:_
plejidad. As, el Poder Ejecutivo est integrado por dos rganos, asa- cici::
ber: el Presidente y el Jefe de Gabinete. el P~-:
prcc-:-
Cul es el sentido de la incorporacin de esta figura en nuestro dec~::
ordenamiento? Pues bien, en caso de que el Presidente cuente con cia_-:-'
mayora propia en el Congreso, entonces, es evidente que nombra y
3) Fue:_
remueve por s solo al Jefe de Gabinete. Sin embargo, si el Presiden-
plic e::
te no tiene mayora de legisladores en las Cmaras del Congreso y,
CoL:
consecuentemente, no obtiene la aprobacin de los proyectos de ley
de=---~-=-
fundamentales en su gestin de gobierno (polticas pblicas), debe
concertar con las fuerzas de la oposicin. Igual escenario puede plan- Otro a;;:
tearse en situaciones de crisis polticas, econmicas o sociales. de Gabine~-:
Por un lad
Bn qu trminos institucionales puede concertarse? En tal caso, el
las Cma~ C.'
Presidente puede armar gobiernos de coalicin o cohabitacin con los
Ejecutivc ::: :,
partidos o alianzas opositoras que tengan representacin en el Con-
nientes". Y :-
greso y nombrar as un Jefe de Gabinete opositor o consensuado entre
binete dec:-
las fuerzas polticas y. luego, delegarle sus facu1tades.
que cualc:.'- _,
El sentido de la enmienda constitucional es, entonces, segn midad coc-::
nuestro criterio. limitar las potestades presidenciales y fortalecer al CN, dispo:- :-
Congreso y al Poder Judicial pero, adems, crear mecanismos institu- menos un::-
cionales capaces de resolver las crisis gubernamentales y el bloqueo asimismc :
entre los poderes polticos. Cul es ese mecanismo'? Justamente la mocin de:
figura del Jefe de Gabinete.
:XII.3. La re 1
ste es nombrado por el Presidente y removido por ste o por el
Congreso. En efecto, el Jefe de Gabinete "puede ser interpelado a los Es nt:-c e'
efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la ~re ambc~ :
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de ?edor jer.:.~.
las Cmaras, y ser removido por el voto de !a mayora absoluta de los c:>s de ccc~ ::_
miembros de cada una de las Cmaras",
Cree~:
Las funciones del Jefe de Gabinete pueden compilarse, por razones
de mtodo, entre potestades administrativas, legislativas e institucio-
nales. Veamos este cuadro.
l,r: t~ ~ ~ ~
l) Funciones administrativas: a) ejercer la Administracin ge- : : n 'J .:: ~ -::-
neral del pas; b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el pre-
supuesto; e) preparar y convocar a las reuniones de gabinete;
 lA 0RCAN/ZAC!6N ADM/N!STRAT/01 273

d) nombrar a los empleados estatales; y e) dictar los actos en el

ejercicio de sus funciones.
: o (jefe de
~rm com- 2) Funciones legislativas: a) expedir los reglamentos en el ejer-
_::os, asa- cicio de las facultades propias o de aquellas que le delegue
el Presidente con refrendo del ministro del rea; b) remitir el
proyecto de ley de ministerios y presupuesto; y e) refrendar los
:~ nuestro
decretos reglamentarios, delegados, de necesidad y vetos par-
__ ente con ciales.
::ombra y
?residen- 3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y dar ex-
:lgreso y, plicaciones; b) presentar informes y la memoria anual ante el
-: _1:; de ley Congreso; y e) ejercer otras facultades que le delegue el Presi-
::.s), debe dente.
-:de plan-
Otro aspecto central es su relacin con el Congreso ya que el Jefe
=~.
de Gabinete es responsable en trminos polticos ante este cuerpo.
,_caso, el Por un lado, y segn el artculo 71 de la Constitucin, cualquiera de
:e con los las Cmaras "puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder
:-_ e1 Con- Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conve-
-::o entre nientes". Y, en particular, el Convencional estableci que el Jefe de Ga-
binete debe "producir los informes y explicaciones verbales o escritos
que cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo", de confor-
segn midad con el inciso 11 del artculo lOO, CN. Por el otro, el artculo 101,
::.,ecer al CN, dispone que "el jefe de gabinete debe concurrir al Congreso al
'~nstitu menos una vez por mes ... para informar de la marcha del gobierno" y,
~,oqueo asimismo, puede "ser interpelado a los efectos del tratamiento de una
-:-_ente la mocin de censura ... y ser removido".

: por el XII.3. La relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete

:::_o a los Es necesario preguntarnos, en primer lugar, cul es el vnculo en-
:~o de la
tre ambos rganos. Los intrpretes discuten si el Presidente es el su-
___ era de
perior jerrquico del Jefe de Gabinete o si, por el contrario, el vnculo
-::de los es de coordinacin.
Creemos que el Presidente no es el superior jerrquico, sino que
:iZones entre ste y el Jefe de Gabinete existe una relacin de coordinacin.
<:~uco- Cules son las razones?
(1) El sentido de la reforma constitucional de 1994 (2) la incorpora-
_:Jn ge- cin por el Convencional de la jefatura de gabinete como un instituto
. 21 pre- idneo para resolver los conf1ictos institucionales (particularmente el
:O:=inete; bloqueo entre los poderes); y ello slo es posible si el Jefe de Gabinete
r
r
274 CARLOS F. BALBN

ejerce los poderes propios y, adems, otros delegados; y (3) las compe-
tencias que el texto constitucional reconoce al rgano Jefe de Gabine-
ciones entrE :
igual que eL.:
te. Adems, este ltimo es el responsable poltico ante el Congreso por
mandato constitucional de all que debe reconocrsele cierto poder En efeo=
propio. Es ms, cuando el Presidente no puede nombrar al Jefe de Ga- perior jerrc _
binete porque es removido por el Congreso recurrentemente; enton- to de actuac:
ces, ste debe surgir de un acuerdo con los partidos de la oposicin y el refrendo .~
desempear un papel propio y distante del Presidente. slo puede
nistrativo -.- :-_
Sin embargo, ste es un parecer controvertido y, en particular, el
es, segn el,::_.
propio Poder Ejecutivo fij el criterio contrario mediante el dictado
cutivo.
del decreto 977/95 (es decir, el Presidente es, segn este texto, el supe-
rior jerrquico del Jefe de Gabinete).
XI
LA
XII.4. El rgano ministro. La relacin entre el Jefe de Gabinete
y los ministros
El mode: =
Los ministros son nombrados por el Presidente y removidos por avanza haci::
ste o por el Congreso mediante el proceso de juicio poltico. Los mi- tralizacin '. :
nistros deben refrendar los actos del Presidente y son responsables de
Es decir, s
los actos que legalizan y, en particular, en trminos solidarios de los
central y el E
que acuerdan con sus colegas. A su vez, no pueden por s solos -en
autnomo ce:
ningn caso- tomar resoluciones, a excepcin de los asuntos sobre
el rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departa- La reforr::-_
mentos. con caracte::-:'
anterior. Ve.:-
Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de relacin entre
ladores (are
el Jefe de Gabinete y los ministros, plantendose al respecto dos inter-
teres de ame:-
pretaciones -en principio- plausibles, a saber: a) el Jefe de Gabinete
Auditora GE:
es uno ms entre los ministros del Ejecutivo; y b) el Jefe de Gabinete es
so, pero con 2.
el rgano jerrquico superior a los ministros.
Pueblo crea.::.
Cul es nuestro criterio? Creemos que el Jefe de Gabinete es el su- nal; e) la CiL.,:
perior jerrquico de los ministros bsicamente por dos razones. Por municipios'::
un lado, el Jefe de Gabinete ejerce la Administracin general del pas;
En verda::.
y, por el otro, es el responsable poltico del gobierno ante el Poder Le-
gislativo. mente deseE:-_
1994. Por eje:-:
Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/95 ya ci- Nacional de =
tado, resolvi las dos cuestiones centrales vinculadas con la ubicacin desde la in ce:
institucional del Jefe de Gabinete y lo hizo con carcter centralizado autnomos. s:
y presidencial. Por un lado, en el marco de la relacin entre el Presi- estndares e::
dente y el Jefe de Gabinete, establece que el Presidente es el superior
jerrquico del Jefe de Gabinete. Por el otro, en el contexto de las rela- Cabe re e=
trminos hi~~
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 275
.2.s compe-
~e Gabine-
ciones entre el Jefe de Gabinete y los ministros, aqul es considerado
igual que cualquier otro ministro.
~lgreso por

-:-no poder En efecto, segn ei decreto, el Presidente reviste el carcter de su-

efe de Ga- perior jerrquico del Jefe de Gabinete y ste, a su vez, tiene un mbi-
-:.~e; enton-
to de actuacin limitado toda vez que, por un lado, slo participa en
:Josicin y el refrendo de ciertos actos presidenciales y, por el otro, el Presidente
slo puede transferirle facultades de contenido materialmente admi-
~ticular, el nistrativo y no as de corte legislativo. Por ltimo, el Jefe de Gabinete
::1 dictado es, segn el decreto, un ministro ms entre los otros ministros del Eje-
cutivo.
=el supe-

XIII. UNA NUEVA CONSTRUCCIN DOGMTICA.

LA INCORPORACIN DE LOS ENTES AUTNOMOS
binete
El modelo actual en el derecho comparado -y en el propio-
idos por avanza hacia la creacin de estructuras con mayor grado de descen-
=Los mi- tralizacin y autonoma respecto del Estado central.
~ sables de
Es decir, segn nuestro criterio, el modelo es el siguiente: el Estado
:Js de los
central y el Estado descentralizado; y, en este ltimo estadio, el ente
=-os -en
autnomo con mayores poderes.
::Js sobre
Jeparta- La reforma constitucional de 1994 incorpor figuras y conceptos
con caractersticas en parte desconocidas en nuestro modelo jurdico
anterior. Veamos, por caso, los siguientes ejemplos: a) los entes regu-
:n entre
ladores (artculo 42, CN); b) las Universidades estatales con sus carac-
~Js inter-
teres de autonoma y autarqua (artculo 75 en su inciso 19, CN); e) la
:::abinete
:\uditora General en su condicin de ente dependiente del Congre-
::::nete es
so, pero con autonoma funcional (artculo 85, CN); d) el Defensor del
Pueblo creado como sujeto independiente y con autonoma funcio-
::-selsu- nal; e) la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (artculo 129, CN); f) los
=:-;es. Por municipios (artculos 5 y 123, CN) y g) el Banco Central.
~el pas;
En verdad, en nuestro pas, los entes autnomos -y no simple-
Jer Le-
mente descentralizados- comienzan a desarrollarse mucho antes de
1994. Por ejemplo, la Junta Nacional de Carnes (desde 1978) y la Junta
:3 ya ci- :-Jacional de Granos (de 1963, en adelante), entre otros. Sin embargo,
-:icacin desde la incorporacin en el texto constitucional de 1994 de los entes
:!izado autnomos, se hizo ms notorio que no es posible encuadrarlos en los
:-1 Presi- estndares clsicos (rgano o ente autrquico).
':.lperior
.:ls rela- Cabe recordar que la inclusin de los entes autnomos supuso, en
trminos histricos y en el derecho comparado, desapoderar de facul-
 276 CARLOS F. BALBN

tades administrativas y legislativas al Poder Ejecutivo, pero tambin los entes re~ __ c.
al Poder Legislativo, con el objeto de crear un Estado neutral, eficiente Jsuarios y e,~:-'
e independiente de los poderes polticos.
Por su pe-.~~
Sin embargo, creemos que ese no ha sido el propsito de los con- :uadro es di,;~
vencionales en nuestro pas. En efecto, el inters del Convencional de ~eglamentar;: :
1994 es fortalecer el papel del Congreso, pero no sustituirlo o reem- .:::ongreso hc.~.
plazarlo por entes independientes. Es ms, la reforma constitucional :onsentimie:~:
tuvo por objeto, entre otros, concentrar nuevamente las facultades le-
gislativas en el propio Poder Legislativo. En concl.::
Jas no exis~c-:
As, en nuestro modelo, los entes no son independientes de los :mtnomo, pe~
poderes polticos, sino simplemente autnomos del Poder Ejecutivo. \ o y de su p o ::_e
Cul es el fundamento de su carcter autnomo? Bsicamente, el cri- =J_ue, en nues1.::
terio de especializacin y participacin -por un rgano autnomo- sidades pbL :
en el desarrollo de ciertas polticas pblicas.
b) El proc: _
El postulado de especialidad (carcter idneo y eficaz) surge del
~os integran~-:
objeto del ente que ha sido previsto en el texto constitucional o las
diante proce-=:
leyes (por ejemplo, los institutos de estadsticas, el sector financiero
idoneidad pt::
o los entes reguladores). Por su parte, el principio participativo est
perjuicio de = ..
vinculado, en este contexto, con los derechos esenciales (por caso, las
:as polticas ::: ..
libertades pblicas o la proteccin de los datos personales).
El Constituyente reconoci el carcter autnomo por medio de los Existen el: '
conceptos de "autonoma", "autonoma funcional" y "autonoma y au- pio EjecutiYc _
tarqua". el proceso de '
por el voto :-
Cules son los caracteres de los entes autnomos? Veamos. Presidente a ; :
a) El poder reglamentario. El planteo es si estos entes que llama- Creemos que c:c
mos autnomos pueden ejercer, por s mismos o en virtud de delega- ms all de s--- :
ciones del Poder Ejecutivo, poderes regulatorios reglamentarios (no
Por su pa.:
legislativos). Es decir, en el supuesto bajo anlisis, no debatimos sobre
cado en caus::
poderes regulatorios legislativos sino -insistimos- reglamentarios.
previo y claF :
Entonces, el punto bajo discusin es si el ente puede dictar regla-
mentos, sin sujecin a los decretos del Poder Ejecutivo (esto es, un po- e) El con~'_-.
der reglamentario propio). dos, al igual e__
cin externo .: .
Creemos que si el ente fue creado por el Convencional, entonces, es mnimo-:
s puede ejercer poder reglamentario autnomo y no sujeto a los de- co entre el P::-
cretos del Poder Ejecutivo. Sin embargo, este poder reglamentario
slo comprende las materias directamente vinculadas con el carcter Por ejerrc;: _
especial del ente (especialidad). Por ejemplo, respecto de las univer- "las instituc:::
sidades, su libertad acadmica y de ctedra. A su vez, en el campo de das por el H_ :
 LA ORGANIZAC!)N ADMI~j!STRATIVA
---------------------------

los entes reguladores, los asuntos relacionados con los derechos de los
: tambin
usuarios y consumidores o propios de su idoneidad tcnica.
eficiente
Por su parte, respecto de los entes creados por el legislador, el
-::los con- cuadro es distinto y complejo. A saber: el ente puede ejercer poderes
~:ional de reglamentarios propios y prescndentes del Ejecutivo, siempre que el
: o reem- Congreso habilite ese traspaso y, por su parte, el Presidente preste su
~itucional consentimiento.
~:tades le-
En conclusin, es claro que en el modelo estructural de nuestro
pas no existen entes independientes sino autnomos. As, el ente es
~es de los autnomo, pero respecto de quin? Bsicamente del Poder Ejecuti-
:::iecutivo. vo y de su poder regulatorio reglamentario y de control. Cabe aclarar
:~te, el cri- que, en nuestra prctica institucional, es as en el caso de las Univer-
:Jnomo- sidades pblicas, pero no en el de los entes reguladores.

b) El procedimiento de designacin y remocin de sus miembros.

surge del Los integrantes de los entes autnomos deben ser designados me-
:,nal o las diante procedimientos que garanticen debidamente su capacidad e
:-.:1anciero idoneidad pero, particularmente, su independencia de criterio; sin
:l.tivo est perjuicio de que su desempeo respete el bloque normativo vigente y
:caso, las las polticas pblicas que establece el Congreso.

Existen distintos modos, por ejemplo, el nombramiento por el pro-

'iio de los pio Ejecutivo; la designacin por el Ejecutivo con acuerdo del Senado;
:mayau- el proceso de seleccin mediante concursos pblicos; las elecciones
por el voto de los integrantes del sector; y el nombramiento por el
:~os. Presidente a propuesta de un sector determinado; entre tantos otros.
Creemos que estos mecanismos de designacin son constitucionales,
Je llama- ms all de sus ventajas y desventajas .
.::.e delega-
-~arios (no Por su parte, el trmite de remocin slo es vlido si est justifi-
:-:wssobre cado en causales razonables y stas fueron establecidas con carcter
:~entarios. previo y claro por el legislador (tasadas).
~~arregla e) El control de los entes. Los entes autnomos deben ser controla-
es, unpo- dos, al igual que cualquier otro ente estatal, por el rgano de fiscaliza-
cin externo del Estado (AGN). A su vez, el control del Poder Ejecutivo
-c:ntonces, es mnimo -o quizs inexistente- ya que no existe control jerrqui-
: a los de- co entre el Presidente y el ente.
.: :e1entario
Por ejemplo, la Ley de Educacin Superior (24.521) dispone que
:-:carcter
"las instituciones universitarias nacionales slo pueden ser interveni-
. .:s univer-
das por el Honorable Congreso de la Nacin o durante su receso y ad
:ampo de
278 CARLOS F. BALBiN

referndum de ste, por el Poder Ejecutivo nacional por plazo deter-

minado -no superior a los seis meses-".
A su vez, los desacuerdos entre el Presidente y los entes no cons-
tituyen conflictos internos, sino que deben ser resueltos por el Poder
Judicial. La Corte se expidi en este sentido en el caso "Inadi" (2004),
_a Ce:~:<
entre otros.
:en :JC~ ~--
d) El rgimen de financiamiento. El sistema de financiamiento de _e\- su:.~.;.
los entes autnomos, al igual que otros entes e incluso ciertos rganos cbl~g2C.:.~
del Poder Ejecutivo, est compuesto por recursos del Tesoro y otros de en co:-.:~::.

carcter propio. Obviamente, el Poder Ejecutivo o el Congreso pue-

den recortar el presupuesto del ente en los prximos ejercicios y, con- C:.:,.'
secuentemente, ejercer presin sobre sus polticas de modo indirecto. : :.: onsti: __ :
Por eso, el legislador debe garantizarles recursos mnimos y suficien- no de:e;::
:Jresarr_e~
tes.
::1corpc ~:
e) La capacidad de autogestin y direccin de su personal. Los entes (:elegac:.:
deben tener las potestades necesarias para gestionar y administrar
sus recursos materiales y humanos. Es decir, no slo fijar sus objetivos _\s::-:-__
y planificar sus polticas sino, adems, conducirse. en los e~:
tratadc ~ :
En sntesis, el carcter autnomo supone reconocer en los entes econo:::-.::
capacidades propias de regulacin, decisin y gestin imprimindole gresoFe::
su orientacin en las polticas pblicas respectivas. tibles e:::-_
C.elega::~::.'
XIV. EL ANLISIS DE CASOS PUNTUALES DE ENTES AUTNOMOS
s:e e
Los entes autnomos pueden clasificarse en: (a) territoriales (Pro- pro\ir.c:::.
vincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires); e (b) institucionales
En~-=-~
(universidad).
\los Es:::..
decir. v=
XIV. l. Las Provincias su pro e:...::
de las rr_::.
Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema fede-
ral, centros de poder autnomo que dictan su propia Constitucin, en Los:::~
los trminos del artculo 5, CN, y se dan sus propias instituciones. A gado er: e
su vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores conocic :
y dems funcionarios, sin intervencin del Gobierno Federal.
:'l.. si _::.
Pues bien, las Provincias deben dictar su Constitucin "bajo el sis- biental e:
tema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, de- .- bases ::e
claraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su porelg~::.:
administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin pri- ral\e:c::
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 279
:J1azo deter- maria". Es decir, las Provincias son autnomas, sin perjuicio de que
deban sujetarse a ciertos principios bsicos que prev el texto consti-
c~es no cons- tucional federal.
::'Or el Poder
Vale recordar aqu que el Convencional estableci claramente que
o: .?di" (2004),
la "Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dic-
ten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
. :amiento de ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
~:os rganos obligadas a conformarse a ella"; ms all de cualquier "disposicin
~o y otros de en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales".
::-.greso pue-
::cios y, con- iCul es el contenido y alcance de los poderes provinciales? Dice la
:o indirecto. Constitucin Nacional que las "provincias conservan todo el poder
: s v suficien- no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que ex-
presamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin". En igual sentido, "las provincias no ejercen el poder
:zl. Los entes delegado a la Nacin".
::dministrar
'JS objetivos Asimismo, el Convencional reconoci otros poderes exclusivos
en los estados provinciales. Veamos: las Provincias pueden celebrar
tratados parciales para fines de administracin de justicia, intereses
-:n los entes econmicos y trabajos de utilidad comn con conocimiento del Con-
=::-imindole greso Federal; y convenios internacionales en tanto no sean incompa-
tibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o al crdito pblico de la Nacin.
fNOMOS
ste es, entonces, el conjunto de poderes exclusivos de los Estados
~~riales (Pro-
provinciales.
' :itucionales En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal
y los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material; es
decir, prevalece el poder federal o provincial -y consecuentemente
su producto normativo- segn el deslinde de competencias en razn
de las materias.
_~tema fede-
:citucin, en Los Estados provinciales, entonces, ejercen todo el poder no dele-
-: :uciones. A gado en el Estado central; sin embargo, el Constituyente tambin re-
.egisladores conoci otros poderes a las Provincias (compartidos y concurrentes).
-=-~al.
As, las Provincias ejercen poderes compartidos (tal es el caso am-
- bajo el sis- biental en los trminos del artculo 41, CN, y las leyes de organizacin
. :1cipios, de- y bases de la educacin). En este contexto, el conflicto debe resolverse
-: asegure su por el grado o densidad es decir, las bases son propias del poder fede-
:_e acin pri- ral y el complemento de las Provincias.
1
1
280 CARLOS F. BALB[N

Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estado fede-

ral. Dice el texto constitucional que las Provincias pueden promover
"su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y cana-
XIV.2. Los m u
Es intere~::.
les navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la donde discL:_
introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin autrquico e _:
de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protec- El artcu:
toras de estos fines, y con recursos propios". stas tambin pueden Constitucir.. =
promover "el progreso econmico, el desarrollo humano, la genera- con los princ:;
cin de empleo, la ciencia, la educacin, el conocimiento y la cultura". nal; y que as::-~
En igual sentido, el Convencional reconoci esos poderes al Estado pal, y la educ::.
federal (artculo 75, incisos 18 y 19, CN). Es decir, las potestades con- Gobierno fe-:-
currentes son casos de superposicin de poderes. En este supuesto, el institucione s
conflicto normativo debe resolverse por coordinacin entre ambos y,
si no fuere posible, por superioridad de las normas federales. Cul es
paZ? El car e~:
A su vez, el artculo 126, CN, establece expresamente aquellas fa- tenido y com =:
cultades que no pueden ejercer las Provincias, adems -claro- del
Veamos e
"poder delegado a la Nacin" (arts. 75, 99, lOO y 116, CN, entre otros)
constitucionc.:
as ".. .las provincias no pueden celebrar tratados parciales de carc-
te; as, en el_::~
ter poltico ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o
autnomo, p ::-:
exterior ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni
los municipL, ~
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del
de Rosario c. ::
Congreso federal ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de
Minera, despus de que el Congreso los haya sancionado ... ". Posteriorr:_
marco const: ~ _
Las Provincias estn organizadas conforme el sistema represen- tucin, confo::
tativo y republicano por mandato constitucional y -adems- adop-
noma munic:=
taron el modelo de gobierno presidencialista. As, el Poder Ejecutivo tucional, poll::
Provincial es unipersonal y ejercido por el"Gobernador" (agente na- que, luego de ~
tural del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las con el artcuk
leyes de la Nacin). A su vez, el Poder Legislativo est conformado por
un cuerpo de legisladores (unicameral o bicameral) y, finalmente, el As, el cae:
Poder Judicial est compuesto por los tribunales locales. Constitucin '
En consecue:-_:
Por ltimo, cabe sealar que el Gobierno federal puede interve- constitucionc._
nir las Provincias "para garantir la forma republicana de gobierno, o o legislador _::::
repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades cons- testades de lo~
tituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depues- un lado, el tex~
tas por la sedicin, o por invasin de otra provincia". En el marco del hemos dicho.'.
Gobierno federal, el Congreso es quien debe ordenar la intervencin, vincial. Es dec_
sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda hacerlo en caso de receso de do por la Con'~
aqul. En este ltimo caso, el Presidente debe convocar simultnea- y por los pod::-:-
mente al Congreso. las Provincia'
 LA RGANJZACJN ADMINISTRATIVA
281
_Estado fede- XlV.2. Los municipios
~ :'n promover
,~riles y cana- Es interesante estudiar el caso de los municipios porque es aqu en
.= :-ovincial, la donde discutimos, particularmente y con mayor nfasis, el carcter
. ::-nportacin autrquico o autnomo de los entes .
::oyes protec-
El artculo 5, CN, dice que "cada provincia dictar para s una
: =<n pueden
Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo
: ~, la genera-
con los principios, declaraciones y garantas de 1a Constitucin Nacio-
Ia cultura".
nal; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen munici-
~:: s al Estado
pal, y la educacin primaria". Y agrega que "bajo estas condiciones el
:C"stades con-
Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
e supuesto, el
instituciones".
:::::-e ambos y,
~.es. Cul es el punto ms controvertido respecto del rgimen munici-
pal? El carcter autnomo o no de los municipios y, en su caso, el con-
' :tquellas fa- tenido y contorno de este concepto.
-claro- del
2:1tre otros); Veamos cul ha sido la respuesta de la Corte antes de la reforma
::s de carc- constitucional de 1994. Pues bien, el Tribunal tuvo un criterio oscilan-
:::: interior o te; as, en el precedente "Rivademar" (1989) se inclin por el carcter
:-::1oneda; ni autnomo, pero luego volvi sobre sus propios pasos e interpret que
::-izacin del los municipios son simplemente entes autrquicos ("Municipalidad
Penal y de de Rosario c. Provincia de Santa Fe", 1991).

Posteriormente, el Convencional incorpor el siguiente texto en el

:c1 represen- marco constitucional (1994): "cada Provincia dicta su propia Consti-
:~s- adop-
tucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 asegurando la auto-
noma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden insti-
"'"' Ejecutivo
tucional, poltico, administrativo, econmico y financiero". De modo
agente na-
que, luego de 1994, el municipio es un ente autnomo de conformidad
:~lcin y las
con el artculo 123, CN.
::-madopor
::.lmente, el As, el contenido autonmico de los municipios nace de la propia
Constitucin y no de las Constituciones locales o leyes provinciales.
En consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen
~e interve- constitucional no puede ser desconocido por el Convencional local
~'Jbierno, o o legislador provincial. Dicho en otros trminos: cules son las po-
:::des cons- testades de los municipios? Aqu, debemos revisar dos fuentes. Por
:'.J depues- un lado, el texto constitucional nacional y, particularmente, como ya
- :11arco del hemos dicho, su artculo 123, CN. Por el otro, el bloque normativo pro-
:::rvencin, vincial. Es decir, el marco competencia! de los municipios es rellena-
""::-eceso de do por la Constitucin Nacional con un sustrato mnimo e inviolable
. :::mltnea-
y por los poderes, mayores o menores segn el caso, traspasados por
las Provincias .
 282 CARLOS F. BALBN

Pero, qu quiere decir que el municipio es un ente autnomo?

Cul es el alcance de este concepto? Cules son las competencias logra de m o~-~
que estn comprendidas en el criterio de autonoma en trminos del nal cuestio:--_ ~
artculo 123, CN, y que, consecuentemente y en ningn caso, puede aporta prue ":' : .
desconocer el Estado provincial ni nacional? servicio im :;:- _
sistema pro', :
En cierto modo, el conflicto que el Convencional intent resolver,
inclinndose por el carcter autnomo del municipio y rechazando Es decir.
as su contenido simplemente autrquico, renace bajo otros trminos. jueces, el Es~::.
En efecto, el aspecto de difcil resolucin es cul es el alcance de ese municipales:-
estndar mnimo. Cunto debe respetar el Estado nacional y provin- existencia p c.~:
cial como presupuesto mnimo constitucional, ms all de su desa- es el munici; _
rrollo complementario posterior? ocurri -Se:_

Este conjunto mnimo de competencias es, desde el proceso de re- A su vez,=~

forma constitucional de 1994, mucho ms amplio que el anterior, pues la Corte afir:-:-_
el texto actual reconoce no slo el rgimen municipal sino, adems y cripciones de
de modo expreso, el carcter autnomo del municipio. El Estado pro- municipal de:=
vincial no slo debe, en cumplimiento del mandato constitucional, este sentido, :- _
reconocer al municipio como tal sino tambin algo ms profundo y que: "No se t~"
extenso. autonoma r:".. _
vincial, sino =_
En este punto del anlisis, proponemos estudiar el caso que cree- das respeter. :-
mos ms paradigmtico e ilustrativo dictado por la Corte luego de de gobierno
1994, esto es, el precedente "Municipalidad de La Plata s/inconstitu- sostuvo que ~
cionalidad del decreto 9111/78" (2002). atribuciones :=
El Tribunal sostuvo que "la clusula constitucional les reconoce de los depac ~
autonoma en los rdenes institucional, poltico, administrativo, eco- elecciones dt-=--
nmico y financiero e impone a las provincias la obligacin de ase- municipal a: ::
gurarla, pero deja librado a la reglamentacin que stas realicen la patible con e: ~
determinacin de su alcance y contenido. Se admite as un marco de de ser aceptc..::
autonoma municipal cuyos contornos deben ser delineados por las nicipio, pues _
provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que stas autonoma as:,
conservan ... con el mayor grado posible de atribuciones municipales tituyente pro-. :
en los mbitos de actuacin mencionados por el artculo 123". A su vez :-
Luego, dijo que el ejtrcicio que hizo el Estado provincial del poder el Tribunal a~
de regulacin sobre la disposicin final de los residuos no es despro- competencia ~
porcionado con relacin al fin perseguido, sino que "aparece como tienden a los ~
una legtima opcin adoptada en la legislacin de la provincia, sin las prerroga:i
agravio del artculo 5 de la Carta Fundamental de la Nacin". provincias a : ~'
surgen de los :_
Asimismo, en el marco del presente caso y sobre el manejo de los
recursos presupuestarios, el Tribunal seal que el municipio "no Finalmen~e
bunal afirme .:
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 283

autnomo? :ogra demostrar eficazmente que la norma cuya validez constitucio-

]illpetencias :1al cuestiona comprometa su existencia patrimoniaL En efecto, no
:rminos del aporta prueba alguna que pueda acreditar la excesiva onerosidad del
~ easo, puede servicio impuesto por la provincia, limitndose a afirmar que dicho
sistema provoca un singular quebranto en los fondos municipales".
: : -:. t resolver, Es decir, respecto del fondo del asunto y segn el criterio de los
::-echazando u e ces, el Estado provincial puede detraer recursos presupuestarios
~ =~s trminos. ::nunicipales en cualquier caso y sin lmite, salvo que "comprometa su
.:ance de ese existencia patrimonial" (municipal). Adems, en el aspecto procesal,
:-:al y provin- es el municipio el que debe probar ese extremo, circunstancia que no
: de su desa- ocurri -segn la Corte- en el caso bajo anlisis.
A su vez, en el precedente "Ponce c. Provincia de San Luis" (2005),
::-Jceso de re- la Corte afirm que, sin perjuicio de que deban respetarse las pres-
::: terior, pues cripciones de la Constitucin Nacional, el alcance de la autonoma
-.o, adems y municipal depende, en cada caso, del constituyente provincial. En
: Estado pro- este sentido, el procurador seal -criterio que la Corte comparti-
:1stitucional, que: "No se trata, entonces, de imponer un alcance determinado a la
~profundo y
autonoma municipal, pues ello es atribucin del constituyente pro-
vincial, sino que una vez ejercido ese poder, las autoridades constitui-
.so que cree- das respeten el grado de autonoma asignado a los diferentes niveles
::-te luego de de gobierno". En este mismo orden de ideas, la mayora del Tribunal
; inconstitu- sostuvo que "toda asuncin por parte de la autoridad provincial de
atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a los titulares
de los departamentos ejecutivos municipales -como es convocar a
.es reconoce elecciones dentro de ese mbito-, afecta seriamente la autonoma
:rativo, eco- municipal al introducir una modificacin en ella de manera incom-
.:in de ase- patible con el diseo constitucional. .. ". Y agreg que "tal intromisin,
s realicen la de ser aceptada, lesionara la personalidad y las atribuciones del mu-
..:.rr marco de nicipio, pues las autoridades constituidas deben respetar el grado de
.::.dos por las autonoma asignado a los diferentes niveles de gobierno por el cons-
~es que stas tituyente provincial".
: -:--. unicipales
~23". A su vez, en otros antecedentes, por caso "Edenor S.A." (2011),
el Tribunal afirm que "los principios que sirven para deslindar las
. al del poder competencias del Estado Nacional y de las provincias tambin se ex-
~ es despro-
tienden a los municipios. En esre sentido, la Corte ha sealado que
::rece como las prerrogativas de aqullos derivan de las correspondientes a las
~ 'dncia, sin provincias a las que pertenecen, por aplicacin de los principios que
- ~ 1}

surgen de los arts. 5, 121 y 123 de la Constitucin Nacional".

:::1ejo de los Finalmente, en el caso "Municipalidad de La Rioja" (2014), el Tri-
. . . "no
_:_lclpiO
bunal afirm que "el artculo 123 [establece] un marco para la reali-
284 CARLOS F. BALBN
------------------
5) De todos =~
zacin de un sistema federal que incluye un nivel de gobierno muni-
tezas -c-e
cipal autnomo cuyo alcance y contenido en el orden institucional,
tenido de
poltico, administrativo, econmico y financiero debe ser reglado por
Tribunai -e
cada constitucin provincial". As, "la reforma de 1994 introduce ... en
ramente
el artculo 123 ... el municipio en el diseo federal argentino como el
Luis" y ::_e
orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadana". Luego,
aadi que "el art. 123 enlaza el principio de la autonoma municipal 6) Pornues~.-
a la capacidad financiera de los municipios para ejercerla: los planos el sentid(
econmico y financiero han sido especialmente considerados en el cias, de=~.
texto constitucional porque tienen una importancia superlativa. De segn e. ..
esta manera estamos especificando y dejando en claro que los mu- aquellas -.-
nicipios argentinos van a poder... controlar sus propios recursos ... ". decir, el =~
La reforma de 1994 "establece as un marco cuyos contenidos deben las ProY::.
ser definidos y precisados por las provincias con el fin de coordinar nicas- ~:
el ejercicio de los poderes que conservan (artculos 121, 122, 124 y en el ar:: =
125) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los caso, de'-:
mbitos de actuacin mencionado en el artculo 123". Pues bien, "la
Constitucin Provincial estableci la obligacin de sancionar un rgi- 7) As, el ce:
sicamer.~:
men de coparticipacin municipal. .. en el que la distribucin entre la
provincia y los municipios se efecte en relacin directa a las compe- gobierne
tencias, servicios y funciones de cada uno de ellos, contemplando cri- sus rec..:>
terios objetivos de reparto, y sea equitativa, proporcional y solidaria". tarse a f
En conclusin, "es incuestionable que la omisin del dictado de la ley
que coparticipa fondos entre los municipios lesiona el diseo mismo XIV.3. El caso dt
establecido por el constituyente, y que por esa va la provincia traspo-
ne los lmites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva de la La Ciudad e-:
autonoma municipal". trminos jurd: ~
municipales. E'
Las conclusiones de este apartado son las siguientes: dad en el marc.
1) Antes de la reforma constitucional de 1994, los operadores ju-
El Constin.~- ,
rdicos discutan si los municipios eran entes autrquicos o
un rgimen de ~
autnomos.
lacin y jurisdi =.
2) El Convencional en 1994 introdujo expresamente el concepto texto constituc:
de autonoma municipal (art. 123, CN). tamente por el::
3) Sin embargo, el carcter autonmico es un concepto indeter- Asimismo. -:
minado. Cabe preguntarse, entonces, cul es el alcance del mativo- dice ~
campo autonmico municipal. cional, mient: .: ~
4) La Corte sin perjuicio de resaltar el artculo 123, CN, aclar (artculo 129. e'
que el contenido del poder autonmico municipal debe ser:
Porltimo -:
a) definido y precisado por las Provincias y, a su vez, b) con el
vocar a una C:
mayor grado posible de atribuciones.
 LA RGANlZAClN ADMlNlSTRATlVA 285

5) De todos modos, no es posible inferir con cierto grado de cer-

~ oierno mun-
tezas -de entre los precedentes de la Corte- cul es el con-
~~ institucional,
tenido de dicho concepto; sin perjuicio de que el criterio del
~ er reglado por
Tribunal en el precedente "Municipalidad de La Plata" es cla-
~=1troduce ... en
ramente restrictivo; y ms abierto en los casos "Ponce", "San
-=:1tino como el
Luis" y "La Rioja".
_::.ana". Luego,
~:1a municipal 6) Por nuestro lado, sostenemos que el municipio es autnomo en
-=:la: los planos el sentido de que la Constitucin le atribuye ciertas competen-
~:derados en el cias, de modo que el municipio tiene ms o menos potestades
~ 1perlativa. De segn el marco provincial, pero en ningn caso menos que
: J que los mu- aquellas que le reconoce el propio convencional nacional. Es
=,s recursos ... ". decir, el municipio no slo tiene los poderes transferidos por
~ :enidos deben las Provincias -por medio de sus constituciones o leyes org-
:-:. de coordinar nicas- sino, adems, los poderes que el Convencional prev
~21, 122, 124 y en el artculo 123 y que las provincias no pueden, en ningn
::~ipales en los caso, desconocer.
Pues bien, "la
~ :onar un rgi- 7) As, el contenido de las ideas de autonoma debe definirse b-
::- J.cin entre la sicamente como un concepto comprensivo de: a) el poder de
= ,: a las compe- gobierno de sus asuntos; b) el uso y disposicin irrestricta de
=c:-mplando cri- sus recursos; y e) el criterio de que, en caso de dudas, debe es-
- :::1 y solidaria". tarse a favor del municipio.
_:rado de la ley
-~iseo mismo XIV.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires
: ~. incia traspo-
:: efectiva de la La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en
trminos jurdicos y polticos respecto de los Estados provinciales y
municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar a la Ciu-
dad en el marco ya estudiado de las Provincias y municipios.
: peradores ju-
El Constituyente en 1994 reconoci a la Ciudad de Buenos Aires
::utrquicos o
un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legis-
lacin y jurisdiccin. En particular, el Poder Ejecutivo local, segn el
=:e el concepto texto constitucional, es ejercido por el jefe de gobierno elegido direc-
tamente por el pueblo de la Ciudad.
-: epto indeter- Asimismo, el texto constitucional -completando el cuadro nor-
:- alcance del mativo- dice que "una ley garantizar los intereses del Estado Na-
cional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin"
_ 3, CN, aclar :artculo 129, CN).
: ::>al debe ser:
Por ltimo, el Convencional estableci que el Congreso deba con-
_ .-ez, b) con el
\~Ocar a una Convencin Constituyente con el objeto de que el pueblo
r
286 CARLOS F. BALBN

de la Ciudad, por medio de sus representantes, dicte el estatuto orga-

sobre cul es e
nizativo o Constitucin local. Qu ocurri luego? La Constitucin de
-esto es: Este::.
la Ciudad de Buenos Aires fue sancionada en el ao 1996 por la Con-
vencin Constituyente local. te. Por eso, no -:e'
Sin embar~:
Por su parte, el Congreso nacional, en cumplimiento del mandato la ley de gara:-_ ~
que prev el artculo 129, CN, -ya citado-, sancion la ley de garan- razn de los i :-_ ~:
tas de los intereses del Estado nacional en el mbito de la Ciudad de provinciales,
Buenos Aires. As, el legislador nacional sancion la ley 24.588 (1995), Convencional- :
cuyo objeto es "garantizar los intereses del Estado Nacional en la ciu- guardo de sus:~--
dad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la Repblica, para ase-
gurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del Detodos m::
Gobierno de la Nacin". dos lmites el&~:
marco tempor.::_
Creemos, entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y su del mbito de 1::
extensin, en virtud del mandato del propio texto constitucional na- repblica. El c.~-
cional, es igual que el de los estados provinciales. Veamos. Por un lado, puede hacerlo -:e
como ya sabemos, los Estados provinciales ejercen todo el poder no Ciudad y depos: ~
delegado en el Estado federal. Pero, cul es el poder delegado? Bsi- el cuidado y prc ~
camente el conjunto de competencias que nacen de los artculos 75,
Dicho esto. =_,
99, 100 y 116, CN. ste es, entonces, el criterio de distribucin de com-
petencias entre el Estado federal y los Estados provinciales. to de las compe~
materias de se~ _
Por el otro, la Ciudad de Buenos Aires ejerce el conjunto de com- de resguardar :: -
petencias reconocidas por el convencional nacional (es decir, los po- que prev el te::~
deres transferidos). As, en el caso anterior el poder de las Provincias Congreso (segt::-_
es reservado; mientras que en el escenario de la Ciudad el poder es za a comprend:::~
transferido. Eso dice, justamente, el artculo 129, CN. Pero, cul es nal de la Ciuda
el poder transferido? En principio todo (esto es, legislacin, adminis- meten los inte re-'
tracin y jurisdiccin). Consecuentemente y sin perjuicio de partir de de la Repblic2
polos opuestos, el poder de las Provincias y el de la Ciudad coinciden
La Corte ses~
en el halo de sus competencias.
(1999); "Asocia e:
no de la Ciuda ::.
En otras palabras, los Estados provinciales tienen todo el poder,
no de la Ciuda
salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la
"Santa Cruz" (2,
Ciudad de Buenos Aires tiene todo el poder delegado por el Estado fe-
tiones de comp-:e~
deral en los trminos del artculo 129, CN; es decir, en principio, todo
de Provincia.
el poder, salvo -claro- aquel que el propio Convencional reconoci
en el Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los crite-
rios o tcnicas que us el Convencional con el propsito de distribuir XIV.4. Las UniYe
competencias entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudad
La primera : _
de Buenos Aires tiene iguales competencias que los Estados provin-
Universidades F _
ciales, conforme el texto constitucional nacional. Por ello, el debate
m os.
 LA RGANlZAClN ADMlNlSTRATlVA 287

:cstatuto orga- sobre cul es el status institucional de la Ciudad de Buenos Aires,

=::1stitucin de -esto es: Estado provincial o municipal?- es ciertamente irrelevan-
~6 por la Con-
te. Por eso, no es conveniente enredarnos intilmente.
Sin embargo, s es cierto que existe un punto divergente; esto es,
= del mandato la ley de garantas que resta competencias propias de la Ciudad en
: . :ey de garan- razn de los intereses del Estado nacional. En el caso de los Estados
:c ia Ciudad de provinciales, no es as. Por tanto, la Ciudad no ejerce el poder que el
2-.588 (1995), Convencional y el legislador hayan reservado al Estado federal en res-
~ nal en la ciu- guardo de sus intereses y en el marco del artculo 129, CN.
_:ca, para ase-
. :. toridades del De todos modos, este conjunto de competencias de garantas tiene
dos lmites claros que el legislador no puede traspasar. Por un lado, el
marco temporal. As, el legislador slo puede detraer competencias
'los Aires y su del mbito de la Ciudad de Buenos Aires mientras sea la capital de la
~: tucional na- repblica. El otro es de contenido material porque el legislador slo
~ Por un lado, puede hacerlo (es decir, sustraer potestades del terreno propio de la
:.-_. el poder no Ciudad y depositarlas en el Estado federal), si ello guarda relacin con
::egado? Bsi- el cuidado y proteccin de los intereses de ste
~ artculos 75,
Dicho esto, agreguemos que la ley 24.588 establece lmites respec-
..:.cin de com-
to de las competencias de la Ciudad de Buenos Aires, bsicamente en
_es.
materias de seguridad, justicia y servicios pblicos, con el propsito
Jnto de com- de resguardar los intereses nacionales. Sin embargo, las limitaciones
::i.ecir, los po- que prev el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del
Congreso (segundo prrafo,~artculo 129, CN). En efecto, no se alcan-
::. s Provincias
za a comprender de qu modo -por ejemplo- el poder jurisdiccio-
~::. el poder es
~'ero, cul es
nal de la Ciudad o los asuntos de seguridad de sus habitantes compro-
meten los intereses del Estado nacional mientras la Ciudad sea capital
:~=m, adminis-
de la Repblica.
= de partir de
:::.d coinciden La Corte sostuvo, entre otros, en los precedentes "Cincunegui"
(1999); "Asociacin Civil para la Defensa Ciudadana" (2007); "Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de Jujuy" (2010); "Gobier-
=jo el poder, no de la Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de Neuqun" (2011); y
~ su parte, la
"Santa Cruz" (2014) -y en el contexto de las resoluciones sobre cues-
~;el Estado fe-
tiones de competencia originaria- que la Ciudad no tiene el estatus
::ncipio, todo de Provincia.
-_al reconoci
= je los crite-
::.e distribuir XIV.4. Las Universidades Pblicas
.~e la Ciudad
La primera cuestin que debemos plantearnos con respecto a las
::jos provin- Universidades Pblicas estatales es si son entes autrquicos o autno-
__ J, el debate
mos.
r 288 CARLOS F. BALBN

Pero, cul es la diferencia, en trminos jurdicos, entre las Uni- As, pues, st;:: ~ '
versidades autrquicas o autnomas? Digmoslo en trminos claros: regulatorio regla::-_:
si las Universidades son entes autrquicos, las consecuencias jurdi- ros) y sin sujecic :-_
cas ms relevantes son las siguientes. Ejecutivo. Es dec:~
(a) Primero: las Universidades no pueden dictar normas regla- nivel reglamentc_::-~
mentarias, sino que el poder de reglamentar la ley es propio y que este poder e;= __
exclusivo del Poder Ejecutivo; su especialidad e'~ 1

modo que el Pod,{-

(b) segundo: es posible plantear recursos administrativos (alzada) tos universitarios -
contra los actos de la Universidad ante el Ministro de Educa- de educacin a d:'-
cin y, consecuentemente, el Poder Ejecutivo puede revisar miembros de la e --
por esta va las decisiones de la Universidad; y las Universidades =
(e) tercero: en caso de conflicto entre la Universidad y el Ministro A su vez, (a) le_
(o cualquier otro rgano o ente del Poder Ejecutivo), ste debe son revisables antt' =
resolverse -en principio- por el Presidente porque es de ca- y (b) no existe cotF.
rcter interadministrativo (es decir, se trata de controversias Ejecutivo, o sea qz,,
entre entes autrquicos y rganos administrativos en el marco der Judicial.
del propio Poder Ejecutivo y, por tanto, debe sustraerse delco-
nocimiento judicial).
XV. Los ENTES r:
En el contexto antes detallado, muchos creyeron que la Universi-
dad era simplemente un ente autrquico, de modo que el Poder Eje-
cutivo poda controlar sus actos por medio del recurso de alzada y - XV. l. El desarrolle
adems- los conflictos con el ministro del ramo deban ser resueltos
por el Presidente. A mediados de_
traspaso de las er:r~ ~
La Corte, antes de la reforma constitucional de 1994, sostuvo que
sector privado al:-_-_
las Universidades eran entes autrquicos ("Universidad de Buenos
distintos marcos j _:
Aires c. Estado Nacional s/ inconstitucionalidad del decreto" - 1991).
este proceso. Tal es c.
En efecto, los jueces dijeron que las Universidades slo gozan de "au-
de economa mixt.::
tarqua administrativa, econmica y financiera", y que el concepto de
el presente captu: _
autonoma Universitaria debe ser interpretado "no en sentido tcnico
tralizados no aut::-::
sino como un propsito compartido de que en el cumplimiento de
simplemente, que _:
sus altos fines de promocin, difusin y preservacin de la ciencia y la
tienen, entre otro'
cultura, alcancen la mayor libertad de accin compatible con la Cons-
titucin y las leyes". carse en:

Creemos que este debate qued definitivamente zanjado con la (a) entes autn: ~
reforma constitucional de 1994, en tanto el Convencional defini ex- titucionale'
presamente a las Universidades como entes autrquicos y autnomos.
(b) entes autr:: _
Luego, el legislador sancion la Ley de Educacin Superior (1995) que
nales (AFIP
defini el alcance del concepto de autonoma acadmica e institucio-
nal de las Universidades Pblicas.
(e) entes no au:::
 LA ORGANiZACIN ADMlNISTRATlVA 289
-------------------------
' entre las Uni- As, pues, stas son autnomas porque bsicamente ejercen poder
.:- ::cninos claros: regulatorio reglamentario (tal es el caso de los estatutos universita-
: .1encias jurdi- rios) y sin sujecin respecto de las potestades normativas del Poder
Ejecutivo. Es decir, las Universidades tienen un campo normativo de
- ::ormas regla- nivel reglamentario exclusivo y excluyente del Ejecutivo. Precisemos
.: .ey es propio y que este poder exclusivo slo comprende los aspectos vinculados con
su especialidad (esto es, las libertades acadmicas y de ctedra), de
modo que el Poder Ejecutivo s puede reglamentar los otros aspec-
:~.:ti vos
(alzada) tos universitarios -por ejemplo, los asuntos de postgrado, el rgimen
-''To de Educa- de educacin a distancia, y el procedimiento de designacin de los
:mede revisar miembros de la Comisin Nacional de Evaluacin y Acreditacin de
las Universidades (CONEAU), entre otros-.
:. :1. Y el Ministro
A su vez, (a) las decisiones del rgano superior de la Universidad
__ -:,o), ste debe son revisables ante el Poder Judicial y no por el Ministro de Educacin;
::-que es de ca- y (b) no existe conflicto interadministrativo entre Universidad y Poder
~:- controversias
Ejecutivo, o sea que las controversias entre stos se resuelven por el Po-
. ~~ s en el marco der Judicial .
. '~raerse delco-

XV. LOS ENTES DESCENTRALIZADOS CON FINES INDUSTRIALES

= .>: la Universi- O COMERCIALES
- :- el Poder Eje-
: ::.e alzada y-- XV. l. El desarrollo histrico. Los regmenes vigentes
:,:.ser resueltos
A mediados del siglo pasado nuestro pas inici un proceso de
traspaso de las empresas prestatarias de servicios pblicos desde el
~~.sostuvo que
sector privado al mbito pblico y, consecuentemente, el Estado cre
.:..::.d de Buenos
distintos marcos jurdicos con el propsito de contener y encauzar
::-creta"- 1991). este proceso. Tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades
- gozan de "au-
de economa mixta regidas bsicamente por el Derecho Pblico. En
~ 2 l concepto de
el presente captulo hemos ubicado estas figuras como entes descen-
':: n ti do tcnico tralizados no autrquicos (industriales y comerciales). Recordemos,
.:-:~plimiento de
simplemente, que los entes descentralizados (es decir, aquellos que
=-::a ciencia y la tienen, entre otros atributos, personalidad jurdica) pueden clasifi-
~ .t' con la Cons-
carse en:

::.::.njado con la (a) entes autnomos: territoriales (Provincias y Municipios) o ins-

:-.al defini ex- titucionales (Universidades);
- ' \" autnomos.
(b) entes autrquicos: es decir, territoriales (regiones) e institucio-
<or (1995) que nales (AFIP); y
: 2. e institucio-

(e) entes no autrquicos (empresas y sociedades del Estadoi.

~r----------------------------------
1 290 CARLOS F. BALBN
-------------------------
El primer antecedente fue el decreto-ley 15.349 dictado en el ao tado transfon:-_ :
1946 de creacin de las sociedades de economa mixta integradas por Estado.
el Estado y capitales privados. Estas sociedades podan ser personas
de Derecho Pblico o Privado, segn el texto legal y -en caso de in- En efecto. ::e~
determinaciones normativas- se regan por las disposiciones de las ciedades Con~ ::e-
sociedades annimas. Por ltimo, cabe sealar que estas sociedades con participa e_:
no podan ser declaradas en quiebra y que el alcance de la responsa- Estado es proD ~ .!.._ :~

bilidad del Estado slo comprenda el aporte societario. representen, a: :-

y que sean su::'-_:
Luego, la ley 13.653 (ADM-0355), promulgada en el ao 1949, dis- extraordinaric. ~
puso que "las actividades de carcter industrial, comercial o de explo- bra y, a su vez
tacin de los servicios pblicos de igual naturaleza, que el Estado, por situacin maF :-
razones de inters pblico, considere necesario desarrollar, podrn tante, tales cl2. L.
llevarse a cabo por medio de entidades que se denominarn genri-
camente empresas del Estado''. Estos entes estn sujetos al Derecho Posteriormr:::
Privado "en todo lo que se refiere a sus actividades especficas; y al de sociedades ,: _
derecho pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la Adminis- llar actividad e' .
tracin o al servicio pblico que se hallare a su cargo". En particular, pblicos, con ::,
la ley dice que -en caso de lagunas en el bloque normativo integrado Con respecto c.:
por la ley, los estatutos y las reglamentaciones- debe aplicarse la Ley pectos, a sabe:-
de Contabilidad (actualmente derogada por la Ley de Administracin regulan las soc-
Financiera) y la Ley de Obras Pblicas. Con el objeto de completar la Ias disposicionf
descripcin del rgimen jurdico cabe sealar que: "las responsabili- bles ("no sern :
dades de las autoridades de las empresas del Estado se determinar Contabilidad, e:
segn las normas aplicables a los funcionarios pblicos" y que "no vos"). Por ltic:
podrn ser declaradas en quiebra". ser unipersona::

El control estatal sobre las empresas, y en particular del Poder Como surg::c
Ejecutivo, puede observarse a travs de las siguientes pautas: a) las diante la figur:::
empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son flexibilidad opf:-
supervisadas por el ministro o secretario de Estado respectivo; b) el rantas de arder_
Ejecutivo debe designar a un sndico en cada empresa; e) el Ejecutivo
debe aprobar el plan de accin y el presupuesto; y, por ltimo, d) el En efecto, ~:
Tribunal de Cuentas (actualmente la AGN) es quien ejerce el control vado se explic c. :
externo sobre stas. (actividad indu'
no es posible o;;= '
Ms adelante, en razn de las dificultades de las empresas del nizacin estatc.:
Estado para competir con el sector privado, conforme las reglas del normas del Der:c
mercado, se crearon otros regmenes jurdicos con el objeto de darles
mayor flexibilidad y competitividad. Cmo? Por aplicacin, al menos As, por ca5 =
en parte, de las normas del derecho privado. mas de Contro:
las sociedades .::.
As, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades anni- inc. b). Por su p ::.:
mas con participacin estatal mayoritaria. En ese contexto, el Es- de alzada con~::
 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 291

=,en el ao tado transform casi todas las empresas del Estado en sociedades del
:sradas por Estado.
:r personas
:aso de in- En efecto, en el ao 1972 el Congreso -a travs de la Ley de So-
=nes de las ciedades Comerciales- cre el rgimen de las sociedades annimas
sociedades con participacin estatal mayoritaria. Es decir, sociedades en que el
:responsa- Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que
representen, al menos, "el cincuenta y uno por ciento del capital social
y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y
= 1949, dis- extraordinarias". Estas sociedades no pueden ser declaradas en quie-
J de explo- bra y, a su vez, cualquier enajenacin que importe la prdida de la
:=:stado, por situacin mayoritaria del Estado debe ser autorizada por ley. No obs-
::r, podrn tante, tales clusulas fueron derogadas luego por la ley 24.522.
~an genri-
2.1 Derecho Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley 20.705
=~ficas; y al de sociedades del Estado. Estas sociedades tienen por objeto desarro-
::. _-\dminis- llar actividades de carcter industrial o comercial o explotar servicios
;Jarticular, pblicos, con exclusin de toda participacin de capitales privados.
=integrado Con respecto al rgimen jurdico aplicable, la ley avanz en dos as-
:use la Ley pectos, a saber: el conjunto de normas aplicables ("las normas que
:nistracin regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con
: :npletar la las disposiciones de la presente ley") y el bloque de reglas no aplica-
s;onsabili- bles ("no sern de aplicacin a las sociedades del Estado las Leyes de
~:erminar Contabilidad, de Obras Pblicas y de Procedimientos Administrati-
\-que "no vos"). Por ltimo, agreguemos que las sociedades del Estado pueden
ser unipersonales y, adems, no cabe declararlas en quiebra.

del Poder Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo, me-
..:.tas: a) las diante la figura de la sociedad del Estado se "aspira a amalgamar la
..:.tivo y son flexibilidad operativa propia de las sociedades annimas, con las ga-
:::tivo b) el rantas de orden social inherentes a la propiedad estatal absoluta".
:: Ejecutivo
En efecto, si bien la incorporacin de las reglas del derecho pri-
-~:mo, d) el
~ el control
vado se explica a partir de la actividad que estas sociedades realizan
(actividad industrial, comercial o explotacin de servicios pblicos);
no es posible soslayar que se trata de entidades que integran la orga-
:. :Jresas del nizacin estatal y que, como tales, se encuentran alcanzadas por las
s reglas del normas del Derecho Pblico.
~J de darles
:-_ almenas As, por caso, la Ley de Administracin Financiera y de los Siste-
mas de Control del Sector Pblico Nacional incluye expresamente a
las sociedades del Estado entre las entidades comprendidas (art. 8,
1des anni- inc. b). Por su parte, el artculo 4 del decreto 1883/91 prev el recurso
~:c::to, el Es- de alzada contra los actos administrativos definitivos o asimilab~es
r
r
292 CARLOS F. BALBN

del rgano superior, salvo los actos inherentes a la actividad privada y modificatoric.'
de la empresa o sociedad en cuestin. Tambin son de aplicacin los la que tendr .
reglamentos de audiencias pblicas, publicidad de gestin de inte- viaria actual, _::
reses, elaboracin participativa de normas y acceso a la informacin gestin de los~-'
pblica -aprobados mediante el decreto 1172/03-. Asimismo, los
funcionarios o empleados de estas sociedades con rango de director o Dicha socit-::
equivalente deben presentar las declaraciones juradas exigidas por la tencias: (a) la 2.::
Ley de tica Pblica (25.188). En igual sentido, los funcionarios de las bienes necesar-.:
sociedades del Estado tambin deben observar las normas del Cdigo aprobacin de ; :
de tica Pblica (decreto 41/99). parte de la rec ~.e
miento; y (e) el e-
Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasado, el Esta- administre y de _
do traspas las empresas y sociedades del Estado al sector privado, a
travs del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en A su vez, el L-:
la ley 23.696 (1989). As, la ley autoriz al Poder Ejecutivo bsicamente Estado con sujt- ~
a: privatizar; otorgar en concesin; o liquidar las empresas o socieda- posiciones per~::
des cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al Estado nacio- ren aplicables y "
nal y hubiesen sido declaradas sujetas a privatizacin. En ese marco la prestacin de
normativo, el Poder Ejecutivo casi siempre transform las empresas y como de pasaje~:
sociedades del Estado en sociedades annimas y despus avanz en yendo el mante:~
sus privatizaciones.
XV.2.2. El caso d
Si bien es cierto que el Estado privatiz casi todas las empresas y
sociedades, unas pocas sobrevivieron; quizs, por ese motivo los re- Por medio e::'.
gmenes antes mencionados, sin perjuicio del cambio radical de mo- del Estado suje:::
delo, no fueron derogados. Por ejemplo 1 entre otras sociedades del Es- nentes de la le'- :
tado, es posible citar: Construccin de Viviendas para la Armada S.E., operacin y des::.
Administracin General de Puertos S.E., Lotera Nacional S.E., EDU. ticias y de PubL _
AR S.E., Casa de la Moneda S.E. y TELAM S.E.
XV.2.3. El caso dt
A su vez, otras sociedades del Estado fueron creadas en los ltimos
aos. As, por ejemplo, Operadora Ferroviaria S.E. y Administracin El estatuto c.:~
de Infraestructuras Ferroviarias S.E. (ley 26.352) y Radio Televisin esta sociedad se :
Argentina S.E. (ley 26.522). dicarse a la fat::- :
trumentos de cr~ ~~
XV.2. Las nuevas Sociedades del Estado quiera el Estad.: .

XV.2.1. Los casos deADIFy Operadora Ferroviaria XV.2.4. El caso R,

Tal como sealamos anteriormente en los ltimos tiempos se crea- La ley 26.5:2.=. :
ron nuevas sociedades del Estado. As, por ejemplo, por medio de la nal, Radio y Te:c
ley 26.352 se constituy la Administracin de Infraestructuras Ferro- tiene a su carg~:
viarias Sociedad del Estado (ADIF) "con sujecin al rgimen estable- cin de los sen ~ :
cido por la ley No 20.705, disposiciones pertinentes de la ley No 19.550 nacional".
 LA ORGANIZACiN ADMIN!STRATIVA 293

:::ad privada y modificatorias que le fueren aplicables y a las normas de su Estatuto,

:: :icacin los la que tendr a su cargo la administracin de la infraestructura ferro-
_Jn de inte- viaria actual, la que se construya en el futuro, su mantenimiento y la
-:~formacin gestin de los sistemas de control de circulacin de trenes".
_:nismo, los
::_ 2 director o
Dicha sociedad tiene asignadas, entre otras, las siguientes compe-
~;;idas por la
tencias: (a) la administracin de la infraestructura ferroviaria y de los
~arios de las
bienes necesarios para el cumplimiento de sta; (b) la confeccin y
~del Cdigo
aprobacin de proyectos de infraestructuras ferroviarias que formen
parte de la red ferroviaria, su construccin, rehabilitacin y manteni-
miento; y (e) el control e inspeccin de la infraestructura ferroviaria que
::.do, el Esta- administre y de la circulacin ferroviaria.
: r privado, a
:almente en A su vez, el Legislador cre la "Operadora Ferroviaria Sociedad del
: :-..sicamente Estado con sujecin al rgimen establecido por la ley No 20.705, dis-
_~ o socieda- posiciones pertinentes de la ley No 19.550 y modificatorias, que le fue-
~ :a do nacio-
ren aplicables y a las normas de su Estatuto, la que tendr a su cargo
=~ ese marco
la prestacin de los servicios de transporte ferroviario tanto de cargas
; empresas y como de pasajeros, en todas sus formas, que le sean asignados, inclu-
~avanz en
yendo el mantenimiento del material rodante".

XV.2.2. El caso de TELA1\1.

::mpresas y
::ivo los re- Por medio del decreto 2507/02 se cre Telam S.E., como sociedad
~ leal de mo- del Estado sujeta al rgimen de la ley 20.705 y las disposiciones perti-
. :.des del Es- nentes de la ley 19.550. TELAM tiene por "objeto la administracin,
:madaS.E., operacin y desarrollo de servicios periodsticos y de Agencia de No-
:: S.E., EDU. ticias y de Publicidad.

XV.2.3. El caso de Casa de la Moneda

: :os ltimos
- ~ nistracin El estatuto aprobado mediante el decreto 2475/77 establece que
: I elevisin esta sociedad se encuentra regida por la ley 20.705 y su objeto es "de-
dicarse a la fabricacin de dinero circulante, especies valoradas, ins-
trumentos de control y recaudacin y documentos especiales que re-
quiera el Estado nacional".

XV.2.4. El caso Radio y Televisin Argentina

::, Js se crea- La ley 26.522 cre "bajo la jurisdiccin del Poder Ejecutivo nacio-
-:~edio de la nal, Radio y Televisin Argentina Sociedad del Estado (RTA S.E.), que
:_:ras Ferro- tiene a su cargo la administracin, operacin, desarrollo y explota-
-_:: :1 estable- cin de los servicios de radiodifusin sonora y televisiva del Estado
e- :--Jo 19.550 nacional".
 CARLOS F. HALBN

Esta sociedad se rige por la ley 20.705 y "en las relaciones jurdicas las sociedad e5 ,
externas, en las adquisiciones patrimoniales y contrataciones est so- dar) usan for=-:~::
metida a los regulaciones generales del derecho privado". -con excepc: ~
Pero, cua: e-
XV.3. Un cambio de rumbo: las sociedades annimas de dades? Es igc::. _
propiedad del Estado
renda entre e 5 ~ ~
En los primeros aos del siglo XXI es posible advertir claramente accionara es 2.':-
la decisin estatal de reasumir actividades en el campo econmico,
bsicamente en la prestacin de servicios pblicos. En este contexto, XV.3.1. El caso
cabe analizar -desde el punto de vista jurdico- las nuevas formas La socieda~
que el Estado utiliza en este proceso; esto es, particularmente las so- 19.550 de socit-::
ciedades annimas que pertenecen exclusivamente al Estado (la tota- en un 99% al::.::
lidad de sus acciones son de su propiedad o de sus entes autrquicos) Servicios y ur. ~
y estn regidas por la Ley de Sociedades Comerciales (derecho priva-
do). En princip: ~
nuevamente. E:-_
El proceso de estatizacin de ciertos sectores o empresas y la crea- vocar en el plc. =
cin de sociedades pertenecientes al Estado se justific en los inicios e internacionc.:
del siglo XXI en la necesidad de preservar ciertas actividades comer- tos 721/04, 63.:::
ciales que el Poder Ejecutivo consider socialmente relevantes y res- trmino con e: :
pecto de las cuales la iniciativa privada result insuficiente.
Cabe destac:
Tambin es posible identificar otros supuestos en los que la gestin que la sacie da::_
empresarial del Estado se apoy en la necesidad de reasumir servicios no se aplican !2.
pblicos que, si bien haban sido objeto de privatizaciones recientes, el decreto 10:2 ~
luego y ante los incumplimientos de los concesionarios, se resolvi 13.064 (Ley de ~
rescindir los contratos. sulten aplicable
En muchos de esos casos el Estado expres que el proceso de es-
XV.3.2. El caso J
tatizacin se justific por "la retraccin actual de la inversin privada
en el sector financiero, junto a la necesidad de evitar efectos negativos Otro caso 5 -_:
que el cumplimiento tendra sobre las plazas en las que actan y en el no ha sido cor.' ~
resto de la economa nacional" y, que a su vez, deba procederse a su tual de canee~
privatizacin en el menor tiempo posible. ejemplo anteri ~:
"Energa Arge:~ ~
El ropaje jurdico utilizado por el Estada (sociedades annimas en la ley 19.550 y 1::
los trminos de la Ley General de Sociedades --ley 19.550-) tuvo por
objeto excluir la aplicacin de las normas del Derecho Pblico, y as se El objeto dt- :
dispuso expresamente en sus actos de creacin. terceros o as o e: e
de los yacimie:~ ~
Bsicamente la diferencia entre las sociedades comerciales y las como el transr ~
empresas y sociedades del Estado es que estas ltimas revisten for- dustrializacir_ =
mas pblicas y se rigen por el Derecho P{tblico y Privado en tanto que ENARSA ; _
 lA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 295

~jurdicas las sociedades comerciales de propiedad del Estado (tipo innova-

~2s est so- dor) usan formas privadas y aplican slo derecho privado (ley 19.550)
-con excepcin del control estatal-.
Pero, cul es el rgimen jurdico especfico de estas nuevas socie-
e dades? Es igual que el de las sociedades annimas? Cul es la dife-
rencia entre estas sociedades y las sociedades annimas cuyo paquete
accionara es de propiedad privada? Veamos ciertos casos puntuales.
::aramente
:::onmico,
::contexto, XV.3.1. El caso Servicio Oficial de Correo
.as formas La sociedad Correo Oficial fue creada "bajo el rgimen de la ley
:ente las so- 19.550 de sociedades comerciales" y su paquete accionara pertenece
:do (la tota- en un 99% al Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y
.:.trquicos) Servicios y un 1% al Ministerio de Economa.
::cho priva-
En principio, el Correo fue estatizado con el objeto de privatizarlo
nuevamente. En tal sentido, el Ministerio de Planificacin deba con-
:.s y la crea- vocar en el plazo de ciento ochenta das a licitacin pblica nacional
-. los inicios e internacional. Sin embargo, posteriormente y mediante los decre-
.~des comer- tos 721/04, 635/05, 1758/05, 1087/06, 1477/07 y 2346/08 se prorrog ese
_<ntes y res- trmino con el propsito de consolidar las operaciones de la sociedad.
Cabe destacar que el decreto de creacin estableci expresamente
.:.e la gestin que la sociedad se rige por el derecho privado y, consecuentemente,
~jr servicios no se aplican la ley 19.549 (Ley de Procedimientos administrativos),
:: s recientes, el decreto 1023/01 (Rgimen de Contrataciones del Estado) ni la ley
se resolvi 13.064 (Ley de Obras pblicas) "sin perjuicio de los controles que re-
sulten aplicables por imperio de la ley 24.156".

ceso de es- XV.3.2. El caso ENARSA

3in privada
J s negativos Otro caso sumamente interesante es la empresa ENARSA porque
:tan yen el no ha sido constituida como consecuencia de una rescisin contrac-
:ederse a su tual de concesiones otorgadas por el Estado, como s ocurri en el
ejemplo anterior. As, la ley 25.943 dispuso la creacin de la empresa
''Energa Argentina S.A." bajo el rgimen del Captulo II, Seccin V, de
_,nnimas en la ley 19.550 y las disposiciones de su ley de creacin.
-)tuvo por
~-lico, y as se El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por s o por intermedio de
terceros o asociada con terceros, el estudio, exploracin y explotacin
de los yacimientos de hidrocarburos slidos, lquidos y gaseosos, as
erciales y las como el transporte, almacenaje, distribucin, comercializacin e in-
. ~evisten for- dustrializacin de estos productos y sus derivados. A su vez, la ley dice
~jo; en tanto que ENARSA puede -por s, o por intermedio de terceros o asociada
 e
296 CARLOS F. BALBN
~--------------------~~~

talidad. As. >C.

con ellos-- generar, transportar, distribuir y comercializar energa
Inversin P~ _
elctrica y realizar actividades de comercio vinculadas con bienes
y Produccir.
energticos.
A su vez.
La ley indica las pautas que necesariamente debe observar el Esta-
de las sacie l~ ::. ~
tuto de la sociedad, segn la ley de sociedades comerciales y confor-
su parte, el :::. '-
me el tipo societario, a saber: das por AR-
l) el capital social debe estar representado por acciones de pro-
Cul es .
piedad del Estado nacional;
Comercial e'
2) la direccin y administracin debe integrarse con un directo- no se debe c.-::-.
rio de cinco miembros y sus respectivos suplentes; men de com~ :.
tampoco, er~ ;:
3) el rgano de fiscalizacin est compuesto por una comisin
trativo. En p :: ~
fiscalizadora de cinco sndicos titulares e igual nmero de su-
de Contrato ::. >C
plentes; y, por ltimo,
4) las modificaciones al Estatuto no pueden, en ningn caso, de- XV.3.4. El cas ~
jar al Estado en situacin minoritaria respecto del capital so-
En el ac ~
cial.
cesionario
ENARSA est sometida a los controles correspondientes a las per- servicio de r ~-:
sonas jurdicas de su tipo, adems del control interno y externo del 17 partidos :
sector pblico nacional (ley 24.156).
A su vez .,-
Saneamiem -
XV.3.3. El caso AR-SAT
de agua po~~::
En el ao 2005 por medio de ley 26.092, el Congreso aprob ia sociedad es~:
creacin de la sociedad "Empresa Argentina de Soluciones Satelitales tado (Minis:::
S.A." (AR-SAT), cuyo objeto es realizar -por s o por cuenta de terce- cios), y el lC -
ros o asociada con terceros- las siguientes acciones: de propieda::
l) el diseo, desarrollo y construccin en el pas y lanzamiento o Las acci= -_
puesta en servicio de satlites geoestacionarios de telecomu- y, a su vez, c.
nicaciones en posiciones orbitales que resulten o resultaren que te accio :-_ :_
de los procedimientos de coordinacin internacionales ante
Lasocie,.::c.
la Unin Internacional de Telecomunicaciones y en bandas de
pios de dert .: :
frecuencia asociadas; y
Administra~~.
2) la correspondiente explotacin, uso, provisin de facilidades la Ley de OL.
satelitales y comercializacin de servicios satelitales y cone- recho Adm::-_
xos. sigue las pr~
masdeCoc:
AR-SAT se rige por su ley de su creacin, el estatuto social que es
particular, e-_
parte de la ley y el Captulo II, Seccin VI, artculos 308 a 312, de la ley
ley20.744.
19.550. El titular del paquete accionara es el Estado nacional en su to-
 LA RCANIZACIN AOJIAlNJSTRATIVA 297

.. =ar energa talidad. As, el 98% corresponde al Ministerio de Planificacin Federat

~ con bienes Inversin Pblica y Servicios y el2% restante all'v1inisterio de Economa
y Produccin.

:~;,arel Esta- A su vez, la sociedad est sujeta a los controles internos y externos
-:-s y canfor- de las sociedades de su tipo y los controles que prev la ley 24.156. Por
su parte, el Estado central no responde por las obligaciones contra-
das por AR-SAT, ms all de su aporte o participacin en el capital.
:1es de pro-
Cul es su rgimen jurdico'? Bsicamente la Ley de Sociedades
Comerciales. Asimismo . el Legislador estableci expresamente que
Jn directo-
no se debe aplicar la Ley de Procedimientos Administrativos, el rgi-
men de contrataciones del Estado y la Ley de Obras Pblicas; como as
comisin
--.1 tampoco, en general, las normas o principios del Derecho Adminis-
:~wro de su- trativo. En particular y en igual sentido, el personal se rige por la Ley
de Contrato de Trabajo y no por el rgimen de empleo pblico .
caso, de-
.. :1
XV.3.4. El caso Agua y Saneamientos Argentinos
- capital so-
En el ao 2006 el Gobierno resolvi rescindir, por culpa del con-
cesionario (Aguas Argentinas S.A.), el contrato de concesin sobre el
-=-~alas per-
servicio de provisin de agua potable y cloacas en la Capital Federal y
-:-xterno del
17 partidos bonaerenses.

A su vez, el Poder Ejecutivo cre una sociedad annima (Agua y

Saneamientos Argentinos S.A.) con el objeto de prestar los servicios
de agua potable y cloacas en dicha rea. El paquete accionario de la
aprob la
sociedad est integrado del siguiente modo: el 90% por el propio Es-
Satelitales
tado (Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servi-
:::de terce-
cios), y ellO% restante por los trabajadores a travs de un programa
de propiedad participada.
=1miento o
Las acciones de propiedad del Estado nacional son intransferibles
:elecomu-
y, a su vez, el porcentaje del Estado nacional (es decir, el 90% del pa-
:esultaren
quete accionario) no puede ser disminuido.
:--.ales ante
;andas de La sociedad "Agua y Saneamientos" se rige por las normas y princi-
pios de derecho privado y no son aplicables la Ley de Procedimientos
Administrativos, el decreto 1203/01 sobre contrataciones del Estado,
.:::ilidades
la Ley de Obras Pblicas, ni en general las normas o principios de De-
"'-'y cone-
recho Administrativo. Sin perjuicio de ello, el control de la sociedad
sigue las previsiones de la Ley de Administracin Financiera y Siste-
1l que es mas de Control de la Administracin Pblica nacional (ley 24.156). En
~ delaley particular, el personal de la sociedad se encuentra alcanzado por la
en su to- ley 20.744.
298 CARLOS F. BALBN

XV.3.5. El caso Aerolneas Argentinas efecto, "Y?-::

operandc ~:
El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aerolneas Ar- Captulo I=
gentinas, Austral y sus empresas controladas por adquisicin de sus sindoles ::.:
acciones societarias y con el propsito de "garantizar el servicio p- que regla!:_"
blico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga. o entidaE
En efecto, la ley 26.466 declar sujeta a expropiacin a las acciones tengan pa:~-
de Aerolneas Argentinas S.A. Cabe r:~-:
acuerdo cit- ~
En cuanto a su rgimen jurdico, es el de las sociedades comercia-
reconocin: _::
les (ley 19.550). En particular, la ley 26.466 dispuso que "en ningn
nica y toi:::_
caso el Estado nacional ceder la mayora accionara de la sociedad,
concepto e~_
la capacidad estratgica y el derecho de veto en las decisiones". Por
normas q--.:"
ejemplo, el decreto 1191/12 establece que los organismos nacionales
deben contratar con Aerolneas y all se indica que el Estado ejerce los
XV.3. 7. Otn~
derechos correspondientes al99,41% de las acciones de Aerolneas.
Finalf'.t-:
En relacin con la asistencia financiera del Estado nacional, el Le-
des annir-:-.
gislador dispuso que: (a) el Poder Ejecutivo puede instrumentar los
S.A.; 3) Ec;
mecanismos necesarios a los fines de cubrir las necesidades financie-
cin Anti: __
ras derivadas de los dficit operativos y debe realizar las adecuacio-
binaciona:-:
nes del presupuesto informando a la Comisin Bicameral de Reforma
gentina 1:: _::
del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones; y (b) el monto de la
cuarias S __:.__
asistencia financiera debe instrumentarse como aportes de capital y
crditos a favor del Estado nacional.
XV.3.8. Con
XV.3.6. El caso YPF Hemo'- :
lizados ce:-_
La ley 26.741 declar sujeta a expropiacin al 51% del paquete
lizados nc "
accionario de YPF SA, con el objetivo de garantizar el autoabasteci-
sociedade'
miento, la exploracin, explotacin, industrializacin, transporte y
tal mayo~:~
comercializacin de hidrocarburos. de propie:',. ~
As, la ley sobre "Soberana Hidrocarburfera Nacional" declar de marco prc;
"inters pblico nacional y como objetivo prioritario de nuestro pas y conoci~__ ,
el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, as como la explo-
Cabe 2.~
racin, explotacin, industrializacin, transporte y comercializacin
existente ' :
de hidrocarburos a fin de garantizar el desarrollo econmico con po indus:~ _
equidad social, la creacin de empleo, el incremento de la competiti-
sujeto- r::
vidad de los diversos sectores econmicos y el crecimiento equitativo
la ley 19.: =
y sustentable de las provincias y regiones".
rs del E'-:~
A su vez, la ley excluye la aplicacin -respecto de YPF- de toda acciones e:
norma administrativa para el desarrollo de su actividad (art. 15). En debe reg:~-
 LA RGAN!ZACJN ADMlNJSTRX!IVA
-------=-_:___:____ 299

efecto, "YPF Sociedad Annima y Repsol YPF GAS S.A., continuarn

operando como sociedades annimas abiertas, en los trminos del
~rolneas Ar-
Captulo II, Seccin V, de la Ley 19.550 y normas concordantes, no
. ~icin de sus sindoles aplicables legislacin o normativa administrativa alguna
. servicio p- que reglamente la administracin, gestin y control de las empresas
:arga. o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales
:: las acciones tengan participacin".
Cabe mencionar que nuestro pas y REPSOL S.A. celebraron un
:es comercia- acuerdo de transferencia de las acciones objeto de expropiacin y el
e "en ningn reconocimiento a favor de Repsol del derecho a una indemnizacin
:- la sociedad, nica y total por la expropiacin de las acciones y por cualquier otro
:: siones". Por concepto originado en, o vinculado con, el dictado y ejecucin de las
= s nacionales
normas que dieron sustento al proceso expropiatorio.
::do ejerce los
.:..erolneas. XV.3. 7. Otros casos de sociedades de propiedad estatal

, :ional, el Le- Finalmente, cabe citar --slo a ttulo de ejemplo- otras socieda-
~ J. mentar los
des annimas del propiedad del Estado: l) Intercargo S.A.; 2) Dioxitek
.des financie- S.A.; 3) Empresa de Cargas Areas del Atlntico Sud S.A.; 4) Corpora-
' s adecuado- cin Antiguo Puerto Madero S.A.; 5) Emprendirnientos energticos
:: de Reforma binacionales S.A.; 6) Banco de Inversin y Comercio Exterior; 7) Ar-
:monto de la gentina Televisara Color S.A.; e 8) Innovaciones tecnolgicas agrope-
' de capital y cuarias S.A.

XV.3.8. Conclusiones
Hemos estudiado en los apartados anteriores los entes descentra-
lizados con fines industriales y comerciales (es decir, entes descentra-
del paquete
lizados no autrquicos y sus diversas figuras --empresas del Estado,
::utoabasteci-
sociedades del Estado y sociedades annimas con participacin esta-
~=-ansporte y
tal mayoritaria-). Por ltimo, analizamos las sociedades annimas
de propiedad estatal. Cierto es que cada uno de estos moldes tiene su
_. declar de marco propio y especfico, y de all el inters jurdico en su distincin
:1Uestro pas y conoci01iento.
:;no la explo-
Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprender el cuadro
:: ~cializacin
existente sobre el Estado y su participacin como prestador en el cam-
: :--.mico con
po industrial y comercial, que ste puede -al igual que cualquier otro
.::: competiti-
sujeto- participar como socio en las sociedades privadas regidas por
~ ~ J equitativo
la ley 19.550. Es decir, adems de los tipos especificas creados en inte-
rs del Estado, ste puede, por ejemplo, integrar el capital o adquirir
??-de toda acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, ese tipo social
: art. 15). En debe regirse ntegramente por la ley 19.550.
300 CARLOS F. BALBN

En tal sentido, el Cdigo Civil y Comercial dice que "la participa- :readas en ~_.:~
cin del Estado en personas jurdicas privadas no modifica el carcter :1ado fuero:~
de stas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y ~'itorio fue ~'.
obligaciones diferenciados, considerando el inters pblico compro- :1ecesario bL' ~
metido en dicha participacin" (art. 149). sociedades a:~ ~
dono del me::"
Comnmente cuando el Estado interviene como prestador -y
no simplemente como regulador de las actvidades industriales y co- Veamos.
merciales- hace uso de las figuras de las sociedades con formatos cial o indus~~ ~
propios y especficos (esto es: las empresas del Estado; las sociedades ms o meno'-~.
del Estado; y, ms recientemente, el tipo de las sociedades annimas ~\s, el marco ~~,
cuyo nico o principal accionista es el Estado). De modo que el rgi- y, por su pac.c
men jurdico, sin perjuicio de otros casos especiales, es bsicamente to, flexible y -~
la ley 20.705 (sociedades del Estado) y, en los casos ms recientes, la . d o) . ~,.'\ ,~ ~
;nva
ley 19.550 (sociedades comerciales). Jos figuras: ~
~itularidad .:: - .::
Por qu el Estado en ciertos casos sigue el modelo especfico y
propio, y en otros supuestos las figuras del derecho privado? Es po- Sin emb:.~:::
sible, quizs, descubrir en sus orgenes dos razones sobre el uso de :~"'..arco de le.::: -
las figuras mixtas -pblicasprivadas- o de las formas propias del :: 1cin del E~ ~
derecho privado. Por un lado, el Estado decide seguir polticas inter- _:edades a~"'-: ~ ~
vencionistas en el campo econmico y, consecuentemente, crea so- ~'~e siglo. P'""-
ciedades dirigidas por l, sin participacin de capitales privados. Por -:zuras se ::-:z-:c.
el otro, es posible que el Estado participe como prestador, y no sim- -:Jese a elk-
plemente como regulador, con el propsito de salvar los dficits del
mercado (externalidades). 1
a) El EL:~~:
daa >
En el primer caso, el modelo ms cercano es el de las sociedades ta_:,
del Estado y, en el segundo, las sociedades comerciales es -quizs-
las ' ~
la figura ms adecuada.

As, en el caso particular del nuevo modelo de las sociedades cie.: >
O I~>~, ~
annimas de propiedad estatal, el trasfondo es ms claro porque su
integracin por el Estado es slo de carcter transitorio (segn su Li:J,:' ~~ ~

ideario originario), esto es, desde el momento de su creacin hasta su

posterior traspaso al sector privado. En efecto, estas sociedades slo
pertenecen al Estado con carcter temporal y accidental, justificn ~
dos e ese traspaso privado por razones coyunturales de orden polti ~
co y econmico. El propio Estado sostiene expresamente, en ciertos
casos, que las sociedades deben volver en el menor tiempo posible a;
sector privado.
des _
Sin embargo, cierto es que el Estado cre luego sociedades anni- luegcj
mas sin el sentido de transitoriedad y que, incluso, las sociedades come:~