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Existen doctrinas que indican que el derecho de daos no debe agotarse solo en la funcin
resarcitoria, sino que adems es necesario incorporar la funcin de prevencin y la funcin de
punicin. Dicho criterio mayoritario fue adoptado por la comisin redactora del anteproyecto
del CCCN, sin embargo la funcin punitoria qued sin incorporarse en el CCCN 1. Por lo tanto
conforme a lo que establece el CCCN, solo se reconoce en el derecho de daos la funcin
reparatoria y preventiva.
El eje del sistema, se rige por el principio de reparacin plena o integral, incluso tiene
raigambre constitucional a partir del fallo de la CSJ Santa Coloma.
Cuando hablamos de reparacin plena, no significa que todos los daos deban ser
reparados, sino todos aquellos que la ley determina que deben ser reparados en base a un
sistema de imputacin de consecuencias, que est predeterminado legalmente y que deriva de
uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, tal es la relacin de causalidad. La relacin
de causalidad define que daos-consecuencias deben ser reparadas.
Otra cuestin a tener cuenta dentro del principio de reparacin plena es, que la valoracin y
la cuantificacin del dao y sus consecuencias debe analizarse en el caso en concreto, por
ejemplo no ser lo mismo la muerte de un hijo nico, que la muerte de uno de los 5 hijos de
una madre, el dao difiere aun afectando el mismo derecho y el mismo inters.
ste principio de reparacin plena, no es un principio absoluto sino relativo, podemos decir
que est limitado por las normas constitucionales. Se entiende por relativo en cuanto a su
alcance, no puede haber un derecho a la reparacin con carcter absoluto. El legislador, le
coloca limites al principio de reparacin, reglamentndolo. Limites razonables que no
impliquen desnaturalizar derechos.
Encontramos en primer termino, a la reparacin tarifada del dao. Determina en relacin a
determinados supuestos de responsabilidad, el alcance de la indemnizacin estar predispuesta
(tarifada) de acuerdo a los daos que se produzcan, por ejemplo lo que sucedi con la vieja ley
de riesgos de trabajo, se establecan importes de indemnizacin segn los grados de
incapacidad del agente.
Otro modo de reglamentar, es mediante la exclusin de daos. Lo que implica, establecer
que determinados supuestos de responsabilidad estn comprendidos para su reparacin y otros
no lo estn, solo algunos otorgan derechos a la reparacin. Por ejemplo como sucede en el caso
1 ARTICULO 1708.-Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin del
dao y a su reparacin. (no se incorpora la funcin punitiva)
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de la expropiacin, en el cual, la ley de expropiacin indica que solo son reparables el dao
emergente, y no puede solicitarse la reparacin del lucro cesante ni el dao moral. La ley
excluye determinados daos a los fines de la funcin reparatoria.
Otro mtodo para la reglamentacin del principio, procede mediante la limitacin de los
legitimados activos. Por ejemplo, lo que suceda en el CC con la legitimacin activa del dao
moral en el cual solo tenan legitimacin activa los herederos forzosos (ascendiente,
descendiente y cnyuge)2.
2 Hoy el CCCN en el articulo 1741, amplia la legitimacin activa ...Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes,
el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible..
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deca que, nadie puede oponerse a que se prevenga un dao, pero puede advertirse como
contracara de la prevencin del dao, que existe una cierto roce con los principios de reserva
y de intimidad de la persona en cuanto al deber que el articulo expresa, de modo que mientras
mayor sea la obligacin de actuar para evitar un dao, mayor ser la restriccin a los principios
constitucionales de intimidad y reserva. Por lo cual, el desafo del principio de prevencin, es
buscar un punto intermedio, logrando que las personas participen en la prevencin del dao y al
mismo tiempo no se restrinja de forma desmedida (irrazonable) las libertades.
Zavala de Gonzlez, entiende que el primer inciso del articulo no se refiere a la funcin de
prevencin del dao, sino al principio de no daar.
El segundo inciso, indica adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias en este
caso el juez deber determinar, si sa persona que podra haber evitado el dao y no lo hizo, se
encontraba en las circunstancias acordes para hacerlo, es decir, de actuar. Si la persona de
acuerdo a las circunstancias podra haber adoptado las medidas necesarias para prevenir la
causacin del dao y no lo hizo, obra antijuridicamente (por omisin) por lo tanto, le cabe
responsabilidad.
La funcin preventiva, toma tanto del derecho sustancial como del derecho procesal,
instrumentos para materializarse. Se reconocen distintos institutos a los fines de procurar la
causacin del dao.
Aquellos instrumentos que forman parte del derecho sustancial, se los denomina tutela
judicial inhibitoria, por ejemplo era el dao temido en el CC, hoy conocida como la accin
preventiva en el CCCN, as tambin existen instrumentos en la LDC.
Encontramos tambin instrumentos denominados tutela procesal inhibitoria, los cuales los
encontramos en las leyes procesales, y tambin son tendientes a evitar la causacin de un dao,
por ejemplo las medidas cautelares, amparos, medidas autosatisfactivas, entre otras.
Tomaremos en cuenta a la Accin Preventiva del CCCN, surge de elaboracin doctrinaria,
entre varios autores Peirano, quien entenda que la justicia deba comenzar a actuar y no
esperar a que se cause un dao.
Dos fallos resonantes como fueron "ALTAMIRANO, Elsa R. c/ CERMICA MARTN
S.A. y otros"3 del ao 1987 y "GIMENEZ, Domingo y FERREYRA Marta Raquel contra
3 En autos caratulados "Altamirano, Elsa R. c/Cermica Martn S.A. y otros". El pronunciamiento se dict en el marco de
una demanda de daos y perjuicios motivada en el fallecimiento de tres nios, ahogados en una acumulacin de agua
formada en terreno del demandado.
El magistrado encontr la causa adecuada del accidente en la conducta de la empresa demandada, que interrumpi el
curso natural de las aguas fluviales, cambiando el recorrido del arroyo que atravesaba el terreno e impidiendo el libre
escurrimiento de aquellas.
Sin perjuicio de la fijacin de la indemnizacin correspondiente, puso en evidencia la situacin de grave peligro para la
comunidad, que an subsista, y que ya haba cobrado vctimas anteriores al hecho sentenciado.
Por ello, oficiosamente, y fundado en potestades conferidas en el Cdigo Civil y de Minera, orden a la empresa
demandada -a pesar de no ser un captulo propuesto en la demanda- la realizacin de las tareas de restauracin del
cauce, aseguramiento del descenso de aguas pluviales, drenaje y cerramiento del fundo. Todo ello bajo apercibimiento
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Estado Nacional (Ejercito Argentino) por daos y perjuicios 4" de 1988. Dicho proceso se
determin antes de la reforma, cuando la norma no exista y autorizaba la funcin preventiva.
En se momento se cuestion que la resolucin del tribunal implicaba una violacin al
principio de congruencia, dado que se resolva sobre cuestiones que no haban sido planteadas
en el proceso, todo ello en funcin de cumplir con la funcin preventiva (que aun no exista en
el ordenamiento).
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sencilla razn, de que puede suceder que una persona, sin intencin o sin culpa, est generando
una situacin potencial de dao, as desentraar el factor de atribucin para darle cause a la
accin, resultara contraria a lo fines de la prevencin.
Cuando se hace referencia a la legitimacin en el articulo 1712, siendo legitimado para
iniciar la accin de prevencin, quien acredite un inters razonable en la prevencin del dao.
Ahora bien, que seria un inters razonable? teniendo en cuenta que no es lo mismo que un
inters legitimo (aquel inters que tiene un reconocimiento legal), un inters razonable, sera un
inters que no resulte abusivo, la persona que pretenda la accin, probando la previsibilidad de
un dao se infiere que se tiene un inters razonable en que dicho dao se prevenga, cuestin
que quedar a dilucidar por el juez.
La sentencia.
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psicolgico y fs. 41 vta. de la queja). 6 Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisin
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de
jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos
que hacen a su admisin (confr. Fallos: 316:1833 y causa P.489.XXV Prez Cuesta, S.A.C.I. c. Estado Nacional s/accin declarativa
de inconstitucionalidad [prohibicin de innovar] del 25 de junio de 1996). 7 Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la
verosimilitud del derecho invocado por el actor cundo dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio
de los demandados a fin de resguardar el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante;
verosimilitud que se vincula con los presupuestos de la relacin jurdica y circunstancias fcticas determinantes del reclamo. 8 Que
para probar el recaudo del peligro en la demora -necesario en toda medida cautelar el recurrente llev a cabo diligencias a fin de
evidenciar la existencia de los intentos realizados por los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se vea agravado por la
falta de seguro de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf, S.R.L. 9 Que,
ante tales afirmaciones, la alzada no poda desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir
en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada,
estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razn de que el recurrente pretenda reparar -mediante esa va un agravio
causado a la integridad fsica y psquica tutelada por el art. 5, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que
ello resulta as pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el
litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del
magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. 11.
Que, de considerarse admisible el nico sustento dado por el a quo, la medida cautelar innovativa se convertira en una mera
apariencia jurdica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentacin en tal
carcter se enfrentara con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipottica resolucin
favorable al peticionario. 12. Que el mencionado anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de
medidas cautelares, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una evaluacin del
peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin que concilie -segn el grado de verosimilitud los
probados intereses de aqul y el derecho constitucional de defensa del demandado. 13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de
sealar que lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor, corresponde
declarar procedente el recurso extraordinario pues media relacin directa e inmediata entre lo resuelto y las garantas constitucionales
que se dicen vulneradas (art. 15, ley 48). Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con
arreglo a lo expresado. Agrguese la queja al principal. Notifquese y remtase. - Eduardo Molin OConnor. - Carlos S. Fayt. -
Guillermo A. F. Lpez. - Antonio Boggiano. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vzquez (en disidencia).
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VZQUEZ. - Considerando: Que el recurso
extraordinario, cuya denegacin origina la presente queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, ley
48). Por ello, se desestima la queja. Notifquese y archvese, previa devolucin de los autos principales. - Adolfo Roberto Vzquez.-
6 CCCN. ARTICULO 3:- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin
mediante una decisin razonablemente fundada.
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Represas, Bueres) indica que, ste instituto es derivado del derecho penal, y el derecho civil
apunta a la reparacin, es decir que tienen finalidades distintas; as tambin mediante la
aplicacin de sanciones punitivas resulta incompatible con los principios del proceso penal
reconocidos en la CN (in dubio pro reo, nullum crime nulla poena). Sobre sta cuestin el TSJ
de Crdoba, determino que no existe incompatibilidad del Dao punitivo con la CN8.
Reiteramos que la funcin del Dao punitivo, se sac del anteproyecto del CCCN, por lo
cual se encuentra regulado en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
ARTICULO 52 bis: Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de
multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.
(Artculo incorporado por art. 25 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008).
En razn de ste articulo encontramos en primer lugar, flexibilidad en cuanto a la
aplicacin del dao punitivo, siendo que basta un mero incumplimiento. Ante sto la
doctrina, indica que adems del mero incumplimiento debe haber dolo o culpa grave.
...a instancia del damnificado..., por lo cual el juez no podra actuar de oficio, sino solo
a pedido de parte. Resulta criticable, sta cuestin, dado que si lo que se busca es una conducta
ejemplificadora ante conductas o faltas graves, el juez en post de proteger a la comunidad
podra actuar sin el requerimiento de parte. Continua el articulo ...el juez podr aplicar es
decir, que queda a discrecin del juez aplicar o no la sancin punitiva.
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan... se adiciona a la
multa por resarcimiento.
...Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos
solidariamente ante el consumidor... tambin susceptible de criticas, dado que podra
castigarse la conducta a una persona que no llev a cabo dicha conducta, sin perjuicio de las
acciones de regreso entre ellos.
...La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa
prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley... la colocacin del tope, implica que grandes
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