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VIII rea Empresarial VIII

Contenido
Informe especial Los contratos preparatorios y las arras VIII-1
GLOSARIO empresarial VIII-4

Los contratos preparatorios y las arras

Informe Especial
Todas estas figuras contractuales nos jurdico, que son la participacin de
Ficha Tcnica suenan muy familiares. Pero conocemos personas capaces, que el objeto del
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval en verdad sus efectos y cmo deben ser acto sea fsica y jurdicamente posible,
Ttulo : Los contratos preparatorios y las arras aplicadas? que su finalidad sea lcita y que se
Fuente : Actualidad Empresarial, N 242 - Primera En el presente informe analizaremos los celebre de acuerdo a las formalidades
Quincena de Noviembre 2011 mecanismos o figuras contractuales con- que establezca la ley para cada acto.
sistentes en los denominados contratos
preparatorios y la aplicacin de arras en 3.2. Obligaciones
estas modalidades contractuales, a fin Las obligaciones se originan en
1. Introduccin de aclarar el panorama sobre el correcto relaciones jurdicas en virtud de las
Es notorio el crecimiento de la actividad uso que se debe hacer de estas figuras cuales una persona se compromete a
de construccin y la actividad inmobiliaria en las actividades inmobiliarias y de ejecutar una determinada prestacin
en nuestro pas durante los ltimos aos. construccin. a favor de otra.
Y es muy probable, tal como lo estiman Ahora bien, podemos encontrar rela-
las grandes firmas de anlisis econmico ciones en las que existen obligaciones
y financiero, que dicho crecimiento se 2. Marco legal
recprocas, en las que cada una de las
mantenga todava por algunos aos ms. Los contratos preparatorios se encuen- partes de la relacin est obligada a
tran regulados por los artculos 1414 realizar una prestacin en favor de la
Como suele ocurrir, el auge de una activi- al 1425 del Cdigo Civil, en tanto que
dad econmica conlleva la necesidad de otra, y obligaciones unilaterales, en
las arras se encuentran reguladas en los las que solo una de las partes se obliga
contar con reglas y mecanismos legales artculos 1477 al 1483 del referido
que permitan un desarrollo adecuado a efectuar una prestacin a favor de
Cdigo. la otra.
y eficiente de dicha actividad y cautelar
tambin que todos los intervinientes en la Las obligaciones a las que hacemos
actividad en cuestin tengan sus derechos 3. Nociones preliminares referencia, a efectos del presente
y obligaciones debidamente resguardados Antes de entrar al anlisis de las figuras informe, son aquellas de carcter
por el sistema jurdico. de los contratos preparatorios y de las patrimonial y pueden consistir en
arras, debemos establecer de forma clara prestaciones de dar, hacer o no hacer.
Es as, que da a da somos testigos de las
algunas nociones previas, que sern nece- En las obligaciones de dar, la persona
operaciones de construccin e inmobiliarias
sarias para comprender la aplicacin de obligada debe entregar un determina-
que se llevan a cabo en nuestro pas, para
los contratos preparatorios y de las arras. do bien a favor de otra, como sucede
las cuales se celebran una serie de contratos
que regulan los efectos de tales operacio- en los contratos de compraventa.
nes, desde la etapa de elaboracin de un 3.1. Acto jurdico
En las obligaciones de hacer, la perso-
proyecto inmobiliario hasta la colocacin En primer lugar, debemos considerar na obligada se compromete a realizar
de las unidades inmobiliarias a favor de el concepto de acto jurdico. El acto un determinado acto a favor de la otra
los consumidores o compradores finales. jurdico es concebido como la mani- parte, como ocurre en los contratos de
festacin de voluntad que tiene por locacin de servicios.
En el eslabn final de esta cadena eco- objeto el crear, regular, modificar o
nmica se encuentran las operaciones extinguir una relacin jurdica. Y, en las obligaciones de no hacer,
de compraventa a travs de las cuales las la persona obligada se abstiene de
unidades inmobiliarias son entregadas Se trata entonces, de la voluntad realizar un determinado acto, como
por las empresas constructoras e inmobi- emanada de una o varias personas, a sucede en un contrato de distribucin
liarias a los consumidores finales. travs de la cual se generan una serie cuando el distribuidor se obliga a no
de efectos con relevancia jurdica. realizar operaciones en determinados
Estas operaciones de venta, dependiendo
Para que este acto jurdico sea vlido mercados reservados para otros distri-
de las necesidades y caractersticas par-
y eficaz, debe cumplir determinados buidores.
ticulares de cada situacin, se plasman
requisitos para que esa voluntad o vo-
a travs de contratos de compraventa, 3.3. Contrato
luntades sean emanadas vlidamente
compromisos de venta, opciones de com-
y puedan surtir efectos. Y ahora estableceremos el concepto
pra, venta de bien futuro, etc., y en cada
caso, suelen incorporarse pactos de arras Por ello, el Cdigo Civil establece los de lo que es un contrato.
confirmatorias o de retractacin. requisitos de validez de todo acto Artculo 1351.- Nocin de contrato.

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VIII Informe Especial
El contrato es el acuerdo de dos o ms pueden considerar como definitivos y que las partes se hayan puesto de acuerdo
partes para crear, regular, modificar o que se distinguen de los que se deno- en el bien a ser vendido y el precio que se
extinguir una relacin jurdica patrimo- minan como contratos preparatorios. deber pagar. Todos los dems elementos,
nial. En un contrato definitivo las partes como forma de pago, fecha y lugar de
En efecto, el Cdigo Civil dispone que han acordado todos los elementos entrega del bien, ya no son esenciales
el contrato crea, regula, modifica o de una relacin contractual que pues se regulan por normas supletorias
surtir efectos por s misma y que no del Cdigo Civil y no requieren de un
extingue una relacin jurdica patri-
requiere de ningn acuerdo adicional pacto expreso de las partes.
monial. Pero qu es una relacin
jurdica patrimonial? para regular los aspectos esenciales, De la misma manera, si se celebra un
en funcin del tipo de contrato que compromiso de contratar para la posterior
Una relacin jurdica es el vnculo se est celebrando.
que se genera entre dos o ms celebracin de un contrato de mutuo, el
personas en el cual una asume una En un contrato preparatorio, las partes compromiso deber establecer el monto
obligacin frente a la otra, que como establecen un acuerdo que fija con- a ser prestado. El plazo del mutuo no es
diciones y compromisos preliminares un elemento esencial, pues el Cdigo Civil
contrapartida, tiene derecho a exigir
para la posterior celebracin de un dispone en forma supletoria que el plazo
el cumplimiento de la obligacin en
contrato definitivo, de forma tal que es de treinta das.
cuestin. Esta relacin jurdica ser
el contrato preparatorio no genera los Tampoco ser necesario establecer si se
patrimonial cuando el contenido
efectos que se buscan con el contrato cobrarn intereses compensatorios o
de la obligacin sea, justamente, de
definitivo, sino que solo obliga a las moratorios, ni la tasa aplicable, pues el
carcter patrimonial o econmico. partes a culminar posteriormente con mismo Cdigo establece tambin por
Este contenido patrimonial o eco- las gestiones y otros acuerdos que se defecto que el contrato de mutuo genera
nmico es lo que diferencia a los requieran para darle forma al contrato intereses y que a falta de acuerdo, se com-
contratos de otro tipo de acuerdos definitivo. putarn aplicando la tasa de inters legal.
celebrados entre dos personas y que As, nuestro Cdigo Civil regula dos
no poseen el carcter de un contrato. formas en que se pueden dar los con- Para cada caso, se deber evaluar si se
En tal sentido, un acuerdo por el cual tratos preparatorios, el compromiso ha cumplido con fijar los elementos
dos o ms personas regulen relaciones de contratar y el contrato de opcin. esenciales del contrato definitivo que se
jurdicas que no tengan contenido desea celebrar.
patrimonial, no podra considerarse En cuanto al plazo, el compromiso de
como un contrato.
4. El compromiso de contratar
contratar debe ser celebrado por un plazo
En el compromiso de contratar, dos o determinado o determinable, dentro del
Ahora bien, no debemos entender
ms personas se obligan a celebrar con cual deber celebrarse el contrato defini-
por contrato a un documento en el posterioridad un contrato definitivo. As lo
que se establecen las obligaciones tivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el
define el Cdigo Civil en su artculo 1414: Cdigo Civil establece que se aplicar un
de las partes. El documento es solo
el soporte fsico en el que se puede Artculo 1414.- Compromiso de contratar plazo de un ao.
representar un contrato, pero muchos Por el compromiso de contratar las partes se Originalmente, el Cdigo Civil contena
contratos no requieren de una forma- obligan a celebrar en el futuro un contrato una regla distinta en cuanto al plazo del
lidad especial para ser vlidos. definitivo. compromiso de contratar. As, su artculo
As por ejemplo, un contrato de com- 1416 tena la siguiente redaccin:
Debe tenerse en cuenta que no se trata
praventa puede celebrarse en forma de un acuerdo sin efectos o que no re- Artculo 1416.- El plazo del compromiso
verbal, sin importar que se trate de vista ninguna responsabilidad legal. El de contratar ser no mayor de un ao y
bienes muebles o inmuebles, o cual compromiso de contratar es un contrato cualquier exceso se reducir a este lmite. A
sea su valor. Basta con el acuerdo de y la obligacin que se genera de l, que falta de plazo convencional rige el mximo
las partes sobre el bien que se va a es la de celebrar el contrato definitivo, es fijado por este artculo.
vender y el precio. Lo mismo ocurre plenamente exigible.
con muchos contratos, como el arren- Posteriormente, este artculo fue modi-
damiento, la locacin de servicios, el As, por ejemplo, si dos personas han ficado por la Ley N 27420, quedando
comodato, etc. celebrado un compromiso de contratar redactado de la siguiente manera:
en virtud del cual se obligan a celebrar Artculo 1416.- Plazo del compromiso de
Aunque tambin existen algunos con- un contrato de compraventa sobre un
tratos en los que la ley establece una contratar
inmueble dentro del plazo de un mes,
formalidad obligatoria para su cele- dicha obligacin de celebrar la compra- El plazo del compromiso de contratar debe
bracin, como ocurre con la hipoteca venta es exigible legalmente, al punto ser determinado o determinable. Si no se
y con el arrendamiento financiero. que ante el incumplimiento por alguna estableciera el plazo, este ser de un ao.
En cualquier caso, aun cuando no de las partes, la otra tendr derecho a Ahora bien, cabe sealar que existe un
haya obligacin de celebrar el con- exigir la celebracin del contrato o a dar defecto en la modificacin efectuada pues
trato bajo una formalidad establecida por resuelto el compromiso y ser indem- si bien se cambi la disposicin contenida
por ley, es recomendable que haya nizado por los perjuicios que le cause tal en el artculo antes citado, se dej sin
al menos un documento en el que se incumplimiento. modificacin al artculo 1417, segn el
establezcan las condiciones y caracte- Ahora bien, para que el compromiso siguiente texto:
rsticas de las prestaciones a las que de contratar sea exigible y vlido, debe Artculo 1417.- Compromiso de contratar
se obliga cada una de las partes, pues contener los elementos esenciales del a su vencimiento
de esa forma se podr determinar con contrato definitivo que se deber celebrar
claridad cundo se ha cumplido con la con posterioridad. Esto se determina en El compromiso de contratar puede ser re-
obligacin o cundo se ha producido funcin del tipo de contrato definitivo. novado a su vencimiento por un plazo no
un incumplimiento. mayor que el indicado como mximo en el
Por ejemplo, si el contrato definitivo es un artculo 1416 y as sucesivamente.
Centrndonos en el tema del presente contrato de compraventa, sus elementos
informe, importa tambin tener en esenciales estaran conformados por el Como se podr apreciar, carece de sentido
claro que existen contratos que se bien y el precio. Con lo cual, bastar con el contenido del artculo 1417 habin-

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dose modificado el artculo 1416. Se es decir, de tomar la decisin de que el optante a designar otra persona para la
trata de otro error de nuestros legislado- contrato definitivo se celebre o no, a dife- celebracin del contrato definitivo, no
res, que asumen que una norma legal rencia del compromiso de contratar en el constituye una cesin de posicin con-
contenida en un artculo no tiene relacin cual la obligacin de celebrar el contrato tractual ya que, precisamente, el contrato
con otras disposiciones legales y no ponen definitivo se generaba justamente con definitivo an no se ha celebrado al mo-
la atencin suficiente como para percatar- el compromiso de contratar, quedando mento en que el optante designa a otra
se que existen otros artculos que deben ambas partes vinculadas a posteriormente persona, de forma tal que recin con esta
ser modificados tambin. En este caso, concretar la celebracin del contrato persona se formar el vnculo definitivo.
bastaba con leer el artculo siguiente, pero definitivo.
parece que ni siquiera fueron capaces de En cuanto al plazo para el ejercicio del
poner ese nivel mnimo de atencin. En el contrato de opcin, una de las par- derecho de opcin, el artculo 1423 del
tes estar obligada a celebrar el contrato Cdigo Civil dispone lo siguiente:
Pasando al anlisis de los efectos del definitivo en tanto que la otra tendr la
compromiso de contratar, debemos tener Artculo 1423.- Plazo del Contrato de
facultad de decidir si se celebra o no. Opcin
en cuenta que, como habamos sealado,
el compromiso de contratar es en s mis- Como habamos mencionado, cabe la El plazo del contrato de opcin debe ser
mo un contrato y, por lo tanto, contiene posibilidad de que sean ambas partes determinado o determinable. Si no se esta-
obligaciones que son jurdicamente exi- las que gocen del derecho de opcin, tal bleciera el plazo, este ser de un ao.
gibles. As, la principal obligacin que se como lo establece el artculo 1420 del
genera del compromiso de contratar, es Cdigo Civil: En este aspecto, al igual que en el compro-
la de celebrar el contrato definitivo. Si miso de contratar, se produjo una modi-
Artculo 1420.- Contrato de opcin ficacin de la regla que estaba contenida
alguna de las partes se negara a celebrar
el contrato definitivo, es derecho de la recproca en el texto original del artculo 1423,
parte perjudicada exigir el cumplimien- Es vlido el pacto en virtud del cual el que sealaba lo siguiente:
to de dicha obligacin o de resolver el contrato de opcin recproca puede ser Artculo 1423.- Toda opcin est sujeta a
compromiso y solicitar la indemnizacin ejercitado indistintamente por cualquiera un plazo mximo de seis meses y cualquier
por los perjuicios causados. As lo prev de las partes. exceso se reduce a este lmite.
el artculo 1418 del Cdigo Civil:
En este supuesto, ambas partes tienen La Ley N 27420 modific este artculo en
Artculo 1418.- Negativa injustificada de un derecho de opcin y cualquiera de forma conveniente, pues la realidad de las
celebrar contrato definitivo ellas podra ejercerlo para dar lugar a la operaciones comerciales es que muchas
La injustificada negativa del obligado a ce- celebracin del contrato definitivo. veces se requiere de mayores plazos para
lebrar el contrato definitivo otorga a la otra Ahora bien, al igual que en el compromiso poner en marcha un proyecto y ejercer la
parte alternativamente el derecho a: de contratar, el contrato de opcin debe opcin para celebrar el contrato que sea
1. Exigir judicialmente la celebracin del contener todos los elementos esenciales necesario. En tal sentido, es un acierto que
contrato. del contrato definitivo que se desea se haya eliminado el plazo mximo de seis
celebrar, de forma tal que al ejercer la meses que se estableci originalmente y
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso permitir que las partes fijen el plazo que
de contratar. opcin, no ser necesario ningn acuerdo
adicional sobre los elementos esenciales consideren conveniente para su contrato
En uno u otro caso hay lugar a la indemni- del contrato. Claro que nada impide que de opcin.
zacin de daos y perjuicios.
las partes acuerden luego modificar o am- Lo que no es un acierto, es que al igual
Se trata de pretensiones que le corres- pliar los alcances del contrato definitivo, que en el caso del artculo 1417, referido
ponden a la parte perjudicada con el pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio a la renovacin del plazo del compromiso
incumplimiento y que debern exigirse en del derecho de opcin ser suficiente para de contratar, los legisladores se olvidaron
funcin de su inters y posibilidad, ya que que el contrato definitivo pueda surtir de modificar el artculo 1424, que regula
puede ocurrir que aunque el perjudicado plenos efectos. la renovacin del contrato de opcin en
decida exigir el cumplimiento del contrato los siguientes trminos:
definitivo, se presente alguna circunstan- Es posible tambin que en el contrato de
cia que impida dicha posibilidad. opcin se prevea el derecho del optante Artculo 1424.- Renovacin del Contrato
a designar a otra persona con la que se de Opcin
celebrar el contrato definitivo. Es decir,
5. El contrato de opcin que el optante tiene la posibilidad de que Al vencimiento de la opcin, las partes
al ejercer la opcin, el contrato definitivo pueden renovarla por un plazo no mayor al
La otra figura que regula el Cdigo Civil
no se celebre con respecto a l sino con mximo sealado en el artculo 1423 y as
como contrato preparatorio es el contra-
respecto a otra persona. sucesivamente.
to de opcin. En virtud del contrato de
opcin, una persona se obliga a celebrar Este pacto requiere ser establecido ex- Nuevamente, hubiera bastado con poner
un contrato definitivo con otra persona a un poco ms de atencin en el trabajo
presamente en el contrato de opcin,
la cual se le otorga el derecho de optar o efectuado y modificar este artculo que
no se trata de un derecho inherente a
decidir, precisamente, la celebracin del ya ha quedado sin sentido.
contrato definitivo. Es decir, el optante o la calidad de optante. Cabe sealar que
persona que tiene el derecho de opcin, por los efectos de este pacto, es necesario
tener cuidado al regularlo a fin de que no 6. Formalidad de los contratos
es quien decidir si se celebra o no el preparatorios
contrato definitivo, en tanto que la otra se genere un vnculo inconveniente para
parte est obligada ya desde un inicio a la otra parte. Un punto importante con respecto a los
celebrar el contrato apenas el optante Podra ocurrir por ejemplo, que el optante contratos preparatorios es el referido a la
ejerza su derecho de opcin en las con- designe a una persona con la cual la otra formalidad para su celebracin.
diciones y plazos acordados. parte no desea celebrar el contrato defi- Conforme lo establece el Cdigo Civil, los
Como se puede apreciar, la principal dife- nitivo, pero en virtud del pacto, se ver contratos preparatorios, ya sean de op-
rencia con el compromiso de contratar es obligado a hacerlo. cin o compromisos de contratar, deben
que en este caso una de las partes, o tal Para efectos tericos, debe tenerse en ser celebrados con las mismas formalida-
vez ambas, tienen un derecho de opcin, cuenta tambin que este derecho del des exigidas para el contrato definitivo.

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VIII Informe Especial
As, por ejemplo, si se trata de un contrato Para ponerlo en trminos sencillos, las La entrega de las arras de retractacin
de opcin para la compraventa de un arras confirmatorias funcionan como solo es vlida en los contratos prepara-
bien, no existir inconveniente en la for- un adelanto del precio o retribucin torios y concede a las partes el derecho
malidad, pues el contrato definitivo que pactada en un contrato. de retractarse de ellos,
sera uno de compraventa, no requiere de As, por ejemplo, si se celebra un No se trata entonces de una figura que
ninguna formalidad para su celebracin. contrato de compraventa, el com- pueda ser contenida en un contrato
Distinto ser el caso si se celebra un com- prador puede entregar un monto en definitivo, pues est claro que en
promiso de contratar para la posterior calidad de arras confirmatorias y que estos contratos las partes no pueden
celebracin de un contrato de fianza, ser recibido por el vendedor. Este retractarse. Las arras de retractacin
pues para tal fin, la fianza debe constar monto, en la medida que se cumpla entonces, solo se aplican sobre los
por escrito y, en consecuencia, el compro- el contrato, ser aplicado al pago del contratos preparatorios y le otorgan el
precio. derecho, a quien las haya entregado,
miso de contratar debe constar tambin
de retractarse, es decir, de retirarse de
por escrito. Pero, si el comprador incumple con
la intencin de celebrar el contrato
sus obligaciones, por ejemplo, con el
definitivo que corresponda.
6.1. Tratamiento de las arras pago del saldo del precio, el vendedor
podr resolver el contrato y quedarse As, por ejemplo, si se celebra un
Luego de haber efectuado la revisin contrato de opcin para la compra
de las disposiciones que se aplican con el monto entregado en calidad de
arras, en cuyo caso dejarn de tener de un bien inmueble, el comprador
para la celebracin de contratos puede entregar un monto en calidad
preparatorios, veremos ahora la re- la calidad de un adelanto del precio
y constituirn una indemnizacin por de arras de retractacin al vendedor,
gulacin de las arras. de forma tal que, si el comprador
el perjuicio causado.
Es una confusin muy comn pensar llegado el momento no ejerce su de-
que las arras son en s mismas un Pero, podra ocurrir tambin que sea recho de opcin, las arras quedarn
contrato. En realidad las arras son el vendedor, que ha recibido las arras, en poder del vendedor como una
pactos que se pueden incorporar en quien incumpla el contrato, en cuyo reparacin por el perjuicio que se le
un contrato, pero no son un fin en s caso el comprador podr exigir la haya causado.
mismas y, por lo tanto, no se celebra entrega del doble del monto de las
arras. Pero, si es por ejemplo el vendedor
un contrato de arras, sino que lo que a quien se han entregado las arras, el
se celebra es alguna forma contractual Debe tenerse en cuenta que la parte que decide ya no celebrar el contrato
a la cual puede incorporarse un pacto perjudicada con el incumplimiento de compraventa definitivo, deber
sobre arras. puede optar tambin por ejercer su entregar el doble del monto de las
Siendo as, las arras son un pago en pretensin de resolver el contrato y arras al comprador perjudicado.
dinero que se efecta en un contrato solicitar una indemnizacin distinta a
Si todo procede sin inconvenientes, es
para cumplir dos finalidades, la de las arras, pues puede considerar que
decir, si finalmente se celebra el con-
constituir un signo de la celebracin el dao sufrido es mayor al monto
trato definitivo, el monto entregado
de un contrato o la de constituir un entregado en calidad de arras. en calidad de arras ser devuelto o,
respaldo con respecto a la celebracin
en todo caso, imputado al pago del
de un contrato definitivo. 6.3. Arras de retractacin
precio pactado.
As, las arras se diferencian, en funcin La otra clase o forma de arras es la
Es posible establecer que quien recibe
de su finalidad, en arras confirmato- de retractacin. Lo que debe quedar
las arras renuncia a su derecho de retrac-
rias y arras de retractacin. en claro sobre este aspecto, es que tarse, en cuyo caso, quedar obligado a
las arras de retractacin solamente celebrar el contrato definitivo y no podr
6.2. Arras confirmatorias pueden ser pactadas en los contratos ampararse en la posibilidad de negarse
Como lo habamos mencionado, preparatorios, como los compromisos a celebrarlo a travs de la entrega del
las arras pueden cumplir la funcin de contratar o los contratos de opcin, doble del monto de las arras.
de signo o manifestacin de que un de los que ya hemos hablado.
contrato ha quedado celebrado. El Y esto es as porque las arras de retrac-
Cdigo Civil define a las arras confir- 7. Conclusin
tacin cumplen una funcin distinta
matorias en su artculo 1477: a las arras confirmatorias. Las arras Como hemos podido apreciar, las figuras
Artculo 1477.- Entrega y devolucin de retractacin no son una sea de de los contratos preparatorios y de las
de arras que se ha culminado la celebracin arras pueden ser sumamente tiles en
de un contrato, sino que confieren el funcin de los que busquen las partes en
La entrega de arras confirmatorias
importa la conclusin del contrato. En derecho a retractarse de un contrato una determinada operacin.
caso de cumplimiento, quien recibi las preparatorio. As lo establece el art- Pero debe tenerse en claro las reglas para
arras las devolver o las imputar sobre culo 1480 del Cdigo Civil: la correcta aplicacin de cada una de estas
su crdito, segn la naturaleza de la Artculo 1480.- Arras de retracta- figuras a fin de no incurrir en operaciones
prestacin. cin indeseadas.

Glosario Empresarial
1. La transferencia de acciones del socio de una sociedad annima 2. Un cheque de gerencia puede ser transferido por endoso?
cerrada requiere de aprobacin de la Junta General de Accionistas? La regla general, es que los cheques de gerencia pueden ser transferidos
No, la transferencia de acciones emitidas por una sociedad annima por endoso, salvo que se haya consignado en ellos la clusula de no
cerrada no requiere de la aprobacin de la Junta General de Accionistas, negociabilidad.
pero s requiere del cumplimiento del procedimiento previsto en el artculo
237 de la Ley General de Sociedades.

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