CAPTULO 3 ' :~:

CONSTITUCIN Y ESTADO DE DERECHO

EL ESTADO DE DERECHO
Caractersticas
El Estado de derecho es aquel que desde sus fundamentos respeta los derechos fun-
damentales y los resguarda en una Constitucin, que se asienta en el principio de la
divisin de poderes para evitar el abuso del gobernante. Los gobiernos deben actuar
acatndola. Es decir que el principio de autoridad, en un Estado de derecho, es la Cons-
titucin; el poder ejecutivo tiene elliderazgo del gobierno, le da la orientacin poltica
general, pero se debe atener a las bases constitucionales.
Se entiende tradicionalmente por "derechos fundamentales" a los derechos civiles y
polticos consagrados a fines del siglo XVIII,que tutelan la libertad personal, poltica
y econmica contra la intervencin arbitraria del Estado. Sin embargo, tambin son
derechos fundamentales los del Estado social, en el que la mayora de la poblacin
pugna por participar en el poder poltico y en la distribucin de la riqueza social pro-
ducida. Para lograr estos derechos, el Estado debe intervenir con polticas pblicas. En
el captulo 8 sobre Derechos Humanos profundizaremos este tema.
En el Estado de derecho, la Constitucin debe ser elaborada por medio de los represen-
tantes del pueblo y modificada segn los pasos legales que lo permiten, si la mayora
est de acuerdo. Los gobernantes acceden al poder mediante el sufragio popular y su
gobierno dura un perodo predeterminado de tiempo. Las leyes se hacen en el Congre-
so, votadas por los representantes del pueblo. El Estado de derecho debe garantizar la
participacin.

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56

Mafalda, por Quina

Actividades

55

ClllO leu y
Participacin ciudadana para
sostener tradicin republicana
Por Trino
Estado unitario
Es aquel en el que existe un
solo centro de poder poltico
que extiende su accionar a
lo largo de todo el territo-
rio del respectivo Estado,
mediante sus agentes y au-
toridades locales, delegadas
de ese mismo poder central.
56
LA TRADICINREPUBLICANA
Nuestro Estado de derecho adopta la forma
republicana
Para la tradicin republicana la repblica es el modelo de
gobierno ptimo para un Estado. Describimos las carac-
tersticas de la repblica en el captulo anterior, cuando
analizamos las formas de gobierno, que hacen que sea
diferente a una monarqua o a una autocracia. Para que el
republicanismo funcione correctamente, se requiere que
los funcionarios tengan un cuidadoso respeto de la ley y
una gran vocacin al servicio del bien pblico, aun si fuera
necesario renunciar a sus intereses privados. Las exigen-
cias de la vida pblica demandan las virtudes y los valores
ms elevados por parte de los gobernantes. Quienes go-
biernan, por dedicarse a la defensa del bien pblico, se
consideran ms virtuosos que quienes se dedican simple-
mente a las cuestiones de la vida privada. Asimismo, en
la repblica, para que tenga xito, los ciudadanos deben
participar, con valores cvicos y oponindose a participar
en hechos corruptos. No debemos olvidar que ningn go-
bierno puede ser corrupto si sus ciudadanos son virtuosos.
La Constitucin como instrumento jurdico
La Constitucin es la ley fundamental y suprema en la
que se basa el ordenamiento jurdico (jus: derecho, ley) de
un Estado. Es fundamental porque es la pieza inicial sobre
la que se diagrama un Estado, su distribucin jurdica
territorial, los rganos de gobierno y su interdependen-
cia, el tipo de Estado (federal o unitario) y la forma de
gobierno. Ordena la relacin de dicho Estado con otros y
con los organismos internacionales, y fundamentalmente
pone lmites a los poderes constituidos en resguardo de
los ciudadanos del pas. Es ley suprema porque es el ins-
trumento jurdico que se tiene que tomar como fuente de
validez en todo el sistema normativo de un Estado: todas
las restantes leyes, decretos, resoluciones y reglas bsi-
cas de tipo procedimental son consideradas de jerarqua
inferior y deben subordinarse a ella.
El poder que tiene el pueblo al hacer la Constitu-
cin se denomina poder constituyente; es soberano
pero discontinuo, porque slo se ejercita cuando se
dicta o se reforma la Constitucin. El poder cons-
tituyente crea, en la Constitucin, poderes constitui-
dos, que se organizan en instituciones de gobierno.
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_ uestra Constitucin tiene la caracterstica de ser escrita y rgida, ya que segn el arto
, la modificacin en todo o cualquiera de sus partes demanda un proceso especial.
Jesde 1994,tienen jerarqua constitucional los tratados internacionales y convenciones
bre derechos humanos enunciados en el arto75 inc. 22, y los que sean aprobados por
'" voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara del
ngreso de la Nacin Argentina. Son complementarios de los derechos y garantas
:reconocidos por la Constitucin.

1movimiento constitucionalista clsico

_ o siempre hubo constituciones para limitar a los gobernantes. Existieron algunos
antecedentes durante la Edad Media en Espaa (cartas y fueros de Castilla, Navarra,
agn y Len) e Inglaterra con la Carta Magna del ao 1215 (otorgamiento del rey Juan
sin Tierra a los seores feudales de diferentes derechos).
"";."
constitucionalismo clsico tuvo su origen en la Constitucin firmada en Filadelfia
stados Unidos) en 1787 y con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-
adano en la Revolucin Francesa de 1789.
Tanto en Estados Unidos como en Francia, quienes dirigieron las revoluciones fueron
- urgueses que queran obtener el poder poltico para lograr as libertad econmica. Esto
explica las caractersticas del constitucionalismo clsico: individualismo y respeto por la
bertad del individuo; estado abstencionista que slo garantiza los derechos y libertades
del hombre, y al que le resulta indiferente la existencia de desigualdades econmicas
o sociales; garantiza la propiedad privada, enumera los derechos en un texto escrito y
codificado que tiene el carcter de ley suprema y requiere para su modificacin un proce-
dimiento especial, y establece la divisin de poderes a fin de participar en el gobierno
y controlar al poder ejecutivo.

Declaracin de derechos del

hombre y del ciudadano

57
 El constitucionalismo social
A fines del siglo XIXy principios del XX,los logros del constitucionalismo clsico comen-
zaron a resultar insuficientes. Ellibre juego de la oferta y la demanda en el capitalismo
produjo fenmenos de gran concentracin econmica, con monopolios y oligopolios,
por lo que la igualdad formal que declaraban las constituciones contrastaba con las
enormes diferencias sociales entre la alta burguesa y el proletariado. Como respuestas
a esa situacin, se intensificaron las luchas obreras, se difundieron los ideales marxis-
tas, y la cpula de la Iglesia Catlica comenz a emitir encclicas papales con un alto
contenido social.
Mxicoinicia la revolucin en 1910,y en 1917es el primer pas en dictar una Constitucin
social. En 1919, Alemania sanciona la Constitucin de Weimar, que ser considerada
un modelo de Constitucin social.
Las caractersticas del constitucionalismo social estn dadas por:

. El rol intervencionista del Estado

Justicia social
Bsqueda de equilibrio so-
cial cuando existen grandes
desigualdades, mediante po-
lticas que favorezcan a los
ms favorecidos.
. La propiedad con funcin social
. Concepto sustancial de igualdad
. Justicia social
. Visin del hombre ya no como un ser aislado, sino
como un ser contextualizado
. Reconocimiento de derechos colectivos (a sindicatos,
familia, minoridad y otros grupos).

En Argentina la primera Constitucin social fue la del

ao 1949,en la cual aparecieron los conceptos de justicia
social y funcin social de la propiedad; los derechos del
trabajador, la familia y la ancianidad, la prestacin de los
servicios pblicos por parte del Estado y la constitucio-
nalizacin del habeas corpus.

La divisin de poderes
La teora de la separacin de poderes, que signific un
instrumento de lucha poltica contra el absolutismo, fue
1,
I . enunciada por Montesquieu en el siglo XVIII.Elconstitu-
cionalista francs Raymond Carr de Malberg (1861-1935)
sostiene que, si bien el poder es uno, las funciones y los

--
..-tJ.f1.--
rganos (las diferentes personas o cuerpos pblicos en-
cargados de desempear las diversas funciones del poder)
son mltiples. La doctrina de separacin de poderes se
reduce as a una simple distribucin de competencias,
Constitucin mexicana y los mltiples titulares del poder deben cooperar en el
58


ejercicio de un poder nico, con el fin de formar una voluntad estatal comn. Si bien
o aceptado actualmente es que el poder del Estado no se divide, sino que lo que se
dividen son las funciones o competencias, seguiremos hablando de divisin de poderes
porque con esas palabras est establecido en la Constitucin Nacional.
Las funciones que tiene el gobierno son tres: la legislativa, que supone el estableci-
miento de leyes o normas generales; la jurisdiccional o judicial, por medio de la cual
resuelve conflictos entre personas, instituciones e incluso poderes aplicando las leyes;
y la administrativa o ejecutiva, que es la que le permite reglamentar la ley sin alterar
su espritu y llevar adelante los actos de gobierno, ejerciendo el poder de polica que
vela por el cumplimiento de las normas.
A fin de evitar abusos de poder, estas funciones se distribuyen en tres ramas: el Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Sin embargo, ninguno de los tres
_oderes se limita estrictamente a su funcin especfica, porque cada poder se interre-
aciona con los otros dos en un sistema de "frenos y contrapesos" o controles interr-
ganas, que analizaremos en este captulo. La separacin de funciones se lleva a cabo
en los tres mbitos: nacional o federal, provincial y municipal.

oder Ejecutivo
::l Poder Ejecutivo nacional es desempeado por el presidente de la Nacin Argentina
arto 87) Ypuede ser reemplazado (por ausencia, enfermedad, inhabilidad, renuncia o
estitucin, segn el arto88)por el vicepresidente; ambos cargos se eligen directamente
en una nica frmula electoral.
i ninguna frmula alcanza e145%de los votos o no logra el 40%con una diferencia ma-
or al 10%con respecto al segundo, se vuelve a votar entre las dos frmulas ms votadas
excepto que una de ellas renunciara a participar de la segunda vuelta, como ocurri
en el ao 2003, por lo que queda automticamente electa la frmula restante).
zn la Argentina, que tiene sistema republicano presidencialista, el Poder Ejecutivo es,
en esencia, unipersonal, y el presidente es el]efe de Estado y tambin el]efe de Gobierno.
in embargo, adems est integrado por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los
ministros secretarios, sin cuya firma carecen de eficacia los actos administrativos del
residente. Con el objeto de proveer a la defensa comn, consolidar la paz interior
J afianzar la justicia, el presidente tiene a su cargo la administracin de todas las
: erzas armadas de la Nacin, y es su comandante en jefe. Las fuerzas de seguridad,
_ara asegurar el orden interno, dependen del Ministerio de Seguridad, y las que cus-
- dian nuestra soberana ante los dems Estados estn bajo la rbita del Ministerio
e Defensa.
"'::presidente gobierna por un perodo de cuatro aos y puede ser reelegido por un
_ riada consecutivo; para una nueva reeleccin deber esperar un perodo interrne-
"0. Eljefe de gabinete y los ministros son designados y removidos por el presidente
e la Nacin.
in embargo, el jefe de gabinete debe informar mensualmente al Congreso (un mes a
da Cmara) sobre las actividades del Poder Ejecutivo, y el Congreso puede interpelar
 o convocar a los ministros para que den cuenta sobre de-
terminadas polticas que no quedaron demasiado claras
a los legisladores. Si los representantes no quedaron con-
formes y desconfan de la honestidad o de la capacidad de
los ministros, o incluso del presidente o Vicepresidente,
pueden hacer juiciopolticopara destituirlos (artculos 53,
59 Y 60 de la Constitucin Nacional). Estos son algunos
Traspaso de mando de Alfonsin a de los controles que el Poder Legislativo puede realizar
Menem
sobre el Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo interviene en el Poder Judicial, median-
te su participacin en el nombramiento de los jueces y
porque puede indultar o conmutar las penas por delitos
sujetos a la jurisdiccin federal (art. 99 inc. 5), previo in-
forme del tribunal correspondiente, excepto en los casos
de acusacin por la Cmara de Diputados.

Poder Legislativo
El Poder Legislativo nacional es bicameral, y est cons-
tituido por una Cmara de Diputados que representa al
pueblo de la nacin (257 diputados) y una Cmara de Se-
nadores que representa los intereses de las 23 provincias
y de Capital Federal (72 senadores).
Elnmero de diputados de cada distrito electoral (es de-
cir, cada provincia y Capital Federal) se increment desde
Fernando de la Ra
el momento en que se redact la Constitucin en 1853
hasta la actualidad. En el artculo 46 se fij la cantidad de
diputados por cada provincia para la primera Legislatu-
ra. El artculo 47 estableci que el nmero de diputados
para la segunda Legislatura se deba corregir por el censo
nacional a realizarse cada diez aos, y el artculo 45 es
producto de la reforma constitucional de 1898,por la cual
se aument la base a 33.000 habitantes o fraccin que no
bajara de 16.500.Estos artculos y cifras son histricos (no
tiene sentido que estn en la Constitucin) y se deberan
quitar, ya que desde 1983se estableci que cada provincia
tendr como mnimo cinco diputados, a fin de compensar
las diferencias entre las representaciones provinciales, y
la cantidad de habitantes requerida para elegir un dipu-
tado se ampli a 160.000 o fraccin no menor de 80.500
pobladores. Para que haya pluralidad departidos polticos, se
utiliza el sistema electoral proporcional D'Hont (mtodo de
comn divisor), y se reparten los cargos entre los partidos
Ex presidente Nestor Kirchner y
presidenta Cristina Fernandez
que obtuvieron mayores proporciones, siempre que hayan

60


- canzado la cantidad de votos correspondientes al 3%

Padrn
padrn electoral. Se elige la mitad de los diputados
El padrn electoral es el
- = cada distrito cada dos aos, su mandato dura cuatro
listado de los ciudadanos
= - os, y pueden ser reelegidos. habilitados para votar. En
l figuran sus datos perso-
- nmero de senadores es, desde la reforma constitucio- nales: apellido y nombre,
de 1994, de tres por distrito electoral. Las elecciones direccin y nmero de do-
n directas y simultneas para los tres senadores, ya cumento. Existe un padrn
nacional, donde aparecen
-.. e el sistema electoral adoptado es de lista incompleta:
todos los votantes del Estado
- partido ganador obtiene dos bancas, y el segundo, una. nacional, y los padrones por
elecciones se hacen cada dos aos en un tercio de los secciones electorales, en los
-- tritos electorales de cada pas, el mandato de senador que figuran la localidad, la di-
reccin y el nmero de mesa
zura seis aos y puede ser reelegido. donde debe votar cada ciu-
dadano en cada eleccin en
particular. Se elabora sobre
ciones del Poder Legislativo la base a los datos enviados
por el Registro Nacional de
- primer lugar, los legisladores son los representantes las Personas a la Justicia
:.el pueblo y de las provincias, por lo tanto, tienen una Electoral.
cin representativa. Sin embargo, pueden ser ms o
enos representantes del pueblo: es decir, pueden tener
icamente vnculo con las bases para que los voten, o
eden tener un vnculo ms permanente e incorporar las
emandas o necesidades que tienen sus representados,
:> el mbito de su labor en el Congreso. Su funcin por
zxcelencia es la legislativa:deben dedicarse al anlisis de
2S problemticas sociales, econmicas, polticas, cultu-
rales, etctera, y elaborar leyes o modificar las existentes
ara adecuarlas a las nuevas necesidades.

Cmara de Diputados

61
 Los pasos en que se elaboran, discuten, modifican, sancionan o rechazan las leyes
estn detallados en el captulo quinto de la Constitucin Nacional (arts. 7r a 84).Es
necesario leerlos con detenimiento para entender la labor parlamentaria.
El Poder Ejecutivo interviene tambin en la formacin de las leyes, puesto que puede
elaborar un proyecto de ley y enviarlo al Congreso, y tambin puede vetar (impedir,
prohibir) una ley si le parece que obstaculiza el normal desempeo de su gobierno.
Sin embargo, su veto no es absoluto: se puede revertir con el voto de los dos tercios de
los legisladores.
Los decretospresidenciales son normas, pero presentan una caracterstica especial: son
de carcter reglamentario (es decir, sirven para aplicar las leyes en casos particulares,
complementan las leyes), no legislativo. Slo los decretosde necesidad y urgencia, de ca-
rcter legislativo, "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos" (art. 99)tienen validez si estn refrendados (autorizados fehaciente-
mente) en acuerdo general de ministros y con el jefe de gabinete de ministros, y tienen
vigencia, pero luego deben ser tratados por la Comisin Bicameral del Congreso.
El Congreso, adems de tener al juicio poltico y a las interpelaciones parlamentarias
como forma de control, tambin puede indagar a la Administracin Pblica mediante
las comisiones parlamentarias de investigacin, que existen aunque no estn incluidas
explcitamente dentro de la Constitucin, y han sido aceptadas por la doctrina y por
fallos de la Corte Suprema de Justicia. Los titulares del Poder Ejecutivo generalmente
han aprobado su proceder, aunque a veces generaron resistencias.
Si se observan todas las formas de supervisin que tiene el Congreso para controlar la
actuacin de los funcionarios y jueces, se puede afirmar que cuando nuestros repre-
sentantes no ejercen estas facultades en los casos que corresponden, estn incurriendo
en incumplimiento de su labor como funcionarios pblicos.

Funcionamiento del Congreso Nacional

El perodo de sesiones ordinarias, que es durante el cual se desarrolla la tarea fun-
damental de los legisladores, tiene lugar entre ello de marzo al 30 de noviembre de
cada ao. Es inaugurado en una ceremonia anual en la que el presidente de la Nacin
generalmente sintetiza lo ocurrido el ao anterior y expresa los objetivos del presen-
te ao ante las dos cmaras reunidas en un solo recinto, reunin que se denomina
Asamblea Legislativa.
Para organizar la tarea legislativa los representantes se renen con anterioridad, en
sesiones preparatorias,en que se analizan los ttulos y se verifica la forma de eleccin
de los nuevos representantes que se presentan al Congreso, se eligen las autoridades
de las cmaras; se organizan las comisiones permanentes y se conforman los bloques
partidarios.
Las sesiones que se hacen en los das y horas fijados se denominan sesiones de tablas;
las que se hacen fuera de esas fechas se denominan especiales, y pueden tener lugar
62


a solicitud del Poder Ejecutivo, por resolucin de la Cmara o por peticin de cinco
Diputados, dirigida por escrito al presidente de sta.
Sitermina el perodo de sesiones ordinarias y quedan asuntos que el Congreso considera
urgente atender, pueden continuar su labor en sesiones de prrroga. stas tambin
pueden ser solicitadas por el presidente de la Nacin.
Cuando el Congreso ha entrado en receso, y ocurren graves hechos que alteren el or-
den o fueran de mucha importancia para el progreso de la Nacin, el presidente puede
convocar a sesiones extraordinarias, para tratar exclusivamente los asuntos por los
cuales el Congreso ha sido congregado.
Para sesionar, cada cmara debe contar con qurum, que consiste en que estn presentes
en el recinto como mnimo la mitad ms uno del total de los miembros de la cmara.
Elpresidente de la cmara abre las sesiones, da cuenta de los Asuntos Entrados, prepara
el Orden del Da si no lo hubiera hecho la Comisin de Labor Parlamentaria, propone
las votaciones, proclama sus resultados, llama al orden a los miembros de la Cmara si
es necesario, etctera. Los asuntos que deben tratarse en las sesiones son numerosos:
los proyectos, peticiones y comunicaciones que llegan del Poder Ejecutivo y de distintas
instituciones oficiales (como concejos deliberantes de distintos puntos del pas, ban-
cos oficiales, secretaras, etc.), los dictmenes de las comisiones y los observados por
los diputados, los proyectos presentados por los distintos diputados, el orden que se
adopta para tratar los temas, las licencias presentadas por los diputados, etctera. Por
eso se presentan en un Boletn de Asuntos Entrados, en el que estn publicados todos
los asuntos que se hayan presentado hasta las 20 horas del da anterior a la sesin. A
fin de hacer ms eficaz el funcionamiento de las cmaras, la mayora de los asuntos
se derivan a su tratamiento en la comisin que corresponda.
Cuando se considere que un asunto es muy importante, y se debe tratar directamente
en la misma sesin, se hace una mocin para el tratamiento sobre tablas. Si se aprueba
esta mocin con dos tercios de los votos emitidos, se trata esta proposicin como la
primera en el Orden del da.
Existen distintos tipos de proyectos que se tratan en las Cmaras: los proyectos de ley,
de decreto, de resolucin, de comunicacin o de declaracin.

Poder Judicial
ElPoder Judicial es ejercido por una CorteSuprema deJusticia y por los dems tribunales
inferiores (art. 108).La Corte Suprema de Justicia est integrada actualmente por siete
miembros, y presidida rotativamente por cada uno de ellos por perodos anuales. En la
medida en que se produzcan vacantes, el nmero de miembros del Tribunal supremo
. minuir hasta reducirse nuevamente a cinco magistrados. Elnmero de Jueces de la
- rte haba sido incrementado a nueve durante la presidencia de Carlos Sal Menem
89-1999) para obtener dictmenes favorables a sus necesidades; esta situacin se
=. . con la renovacin de la Corte Suprema de Justicia durante la presidencia de
.' tor Kirchner (2003-2007),y la Corte actual goza de gran prestigio.

63


Los tribunales inferiores estn formados por los Juzgados de Primera Instancia (cons-
tituidos por juzgados unipersonales donde se inician los trmites), y las Cmaras de
Apelaciones(o de Segunda Instancia, que son tribunales colegiados, y cuyos jueces -o
" "camaristas"- se renen para estudiar o resolver las apelaciones, es decir, los casos
que se elevan por no quedar alguna de las partes conformes con la resolucin o fallo
del magistrado de Primera Instancia).
La organizacin de estos tribunales inferiores es compleja, porque tienen distintas
competencias, segn la ndole del pleito y el lugar en que ste se dirime. Por ejemplo,
los Juzgados Federalesse ocupan slo de casos especiales, mencionados en el arto 116
de la Constitucin Nacional (violacin de leyes federales como las que involucran a la
seguridad pblica -entre ellas, el narcotrfico-, la fabricacin de moneda, las causas
de ciudadanos extranjeros o las que tienen que ver con garantas constitucionales, o
en las que el Estado es parte). Lajusticia ordinaria se ocupa de las leyes mencionadas
en el arto 75 inc. 12 de la Constitucin: cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, de
Trabajo, etctera. De acuerdo con la jurisdiccin, las causas se tramitan en los Tribu-
nales Nacionales de Capital Federal,los Tribunales Nacionales con asiento en las provincias,
o en los juzgados, tribunales y cmaras de apelacin pertenecientes a la organizacin
de la justicia en cada provincia.
Todos los jueces gozan de la estabilidad de su empleo mientras conserven su buena
conducta; slo pueden cesar en sus funciones por juicio poltico, jurado de enjuicia-
miento o por propia voluntad. Esto es as para asegurar la continuidad de su tarea y
la independencia de su actuacin, a fin de que no dependan de cambios polticos. Los
miembros de la Corte Suprema son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de
dos tercios de los miembros presentes del Senado; para transparentar la seleccin, en la
actualidad se hacen conocer a la ciudadana los antecedentes de los futuros magistrados
propuestos por el Poder Ejecutivo, quienes debieron responder los cuestionamientos de
la sociedad. Los dems jueces federales deben ser seleccionados en terna por el Con-
sejo de la Magistratura y nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. El
Consejo de la Magistratura, adems, administra los recursos del Poder Judicial, ejerce
facultades disciplinarias sobre los magistrados y los puede suspender y remover.
El Poder Judicial controla a los poderes Legislativo y Ejecutivo, puesto que puede dic-
taminar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto de gobierno.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina

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