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SUB SEDE ILAVE


DERECHO

I.- DERECHO DE SUCESIONES

En el derecho Civil es una disciplina jurdica autnoma que trata de la transmisin


patrimonial por causa de muerte.
Conjunto de principios segn las cuales se realiza la transmisin del patrimonio de
alguien que deja de existir

II.- SUCESION
La transmisin mortis causa de bienes, derechos y obligaciones, considerada como
una universalidad de uno o mas bienes, derechos y obligaciones, determinada o
determinable.
Es el hecho jurdico por el cual los derechos y las obligaciones pasan de unas
personas a otras .

II.1.-ELEMENTOS DE LA SUCESION
CAUSANTE.- Se le denomina tambin CUJUS que proviene de la frase latina DE
CUJUS SUCESIONES AGITUR que significa aquel de cuya sucesin se trata. Es
el actor de la sucesin quien la causa, quien la origina.
LOS SUCESORES.- Llamados tambin causahabientes, pueden ser herederos o
legatarios. Son la personas llamadas a recibir la herencia
LA HERENCIA.- Es el patrimonio dejado por el causante y constituye el objeto de
la transmisin. Se le denomina tambin masa hereditaria y es el objeto de la
transmisin
LA DOCTRINA MANIFIESTA QUE TIENE OTROS ELEMETOS QUE SON:
Elementos Personales: El Causante y el heredero.
- El causante es la persona fsica que al fallecer da origen a la sucesin
- Heredero.- Es la persona natural o jurdica titular del derecho transmitido por el
causante ya sea por testamento o por deferencia legal.
- El heredero puede ser :
- Forzoso.- Son aquellos a los que el causante no los puede excluir de la herencia a
no ser que se trate de indignidad o desheredacin Su condicin se deriva de la ley
por cuento esta los dispone as.
- Voluntarios.- Cuya condicin deriva del testamento,
- Legatario.- Es un acto de liberalidad del causante a travs del cual deja a l legatario
uno o mas bienes determinados.
ELEMENTOS REALES.- Conformada por la herencia (bienes, derechos y
obligaciones)
- Es el patrimonio dejado por el causante , tanto el activo como su pasivo del mismo.
ELEMENTOS FORMALES.- Son elementos formales de la sucesin la muerte
del causante, la supervivencia del sucesor y la capacidad de este para ser declarado
heredero.
II.2.- CLASES DE SUCESION

TESTAMENTARIA.
La transmisin de la Herencia se origina en la voluntad del causante.
Regulada por ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios .
Esta voluntad unilateral se expresa a travs del TESTAMENTO.
Esta voluntad esta condicionada a ciertas formalidades y limitaciones.
- Las formalidades para garantizar fehacientemente que se trata en efecto de la
voluntad del causante.

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Abg. Luz del Carmen Aylln Gmez
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- Las limitaciones para proteger a las personas mas allegadas al mismo

INTESTADA

Es la que se determina por mandato de la ley a falta de testamento


Las caractersticas de esta sucesin son:

1.- El sucesor siempre es un heredero no hay legatarios.


2.- Es diferida por medio de la ley.
3.- Tiene carcter supletorio de la sucesin testamentaria.
4.- Excepcionalmente es complementaria

MIXTA

Se establece cuando el testamento no incluye la constitucin de herederos


Contiene disposiciones de carcter expramatrimonial
La herencia no se haya dispuesto en su totalidad
En este caso la sucesin es testada en una parte e intestada en otra

CONTRACTUAL
Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesin futura
Esta sucesin se encuentra prohibida por nuestra legislacin en merito al articulo 678
del C.C. no existe aceptacin o renuncia de la herencia futura y art. 1405 dispone es
nulo todo contrato sobre el derecho de suceder bienes de una persona viva La doctrina
seala tres clases de pactos:
a.- DE CONSTITUCION
Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio
b.- DE RENUNCIA.-
Pacto entre herederos a renunciar a la herencia de la sucesin no abierta y
comprometindose a abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en
beneficio de otro heredero
c.- DE DISPOSICCION.- Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios
a favor de un tercero estando vivo el causante

II.3.-FORMAS DE SUCEDER
POR DERECHO PROPIO O POR CABEZA.- Se da cuando una persona sucede
a otra de manera inmediata y directa . Como los hijos que heredan a los padres o
viceversa
POR REPRESENTACION.- Se da cuando el llamado a recoger la herencia ha
fallecido con anterioridad al causante o ha renunciado a la herencia o ha sido
excluido de ella por desheredacin En este caso la persona impedida de recibir
la herencia es remplazada por sus hijos descendientes.

TRANSMISIN SUCESORIA

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Concepto.- Define a la sucesin como la transmisin mortis causa de bienes, derechos


y obligaciones de uno o ms bienes, derechos y obligaciones determinada o
determinable

I.- APERTURA DE LA SUCESIN.

La apertura de la sucesin es un efecto jurdico enlazado con un evento


natural: la muerte de la persona que produce la separacin de los derechos de su titular

En nuestra legislacin la transmisin hereditaria se da en el mismo momento de


la muerte de causante, producida de pleno derecho en ese instante y sin solucin de
continuidad. As el artculo 660 del Cdigo Civil seala Desde el momento de la
muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia
se trasmiten a sus sucesores

Es decir que, con abstraccin de que el sucesible haya o no aceptado la herencia,


la transmisin hereditaria se produce desde el instante mismo de la muerte, sin que
exista el menor intervalo en que los bienes carezcan del titular. La dificultad puede
presentarse al no conocerse al heredero o no est especficamente sealado, lo cual
puede resolverse con la curatela de bienes.

La transmisin instantnea operada desde el momento de la muerte del causante


puede acarrear un inconveniente derivado del fallecimiento simultnea de dos o ms
personas, sin que fuere factible determinar cul se produjo primero.

La solucin la da el artculo 62 del Cdigo Civil. En efecto, de fallecer dos sujetos ( en


un accidente comn, por ejemplo) sin que pueda saberse a ciencia cierta quien muri
primero, se presume que fallecieron al mismo tiempo, y entre tales no habr transmisin
alguna de derechos.

Queda claro, entonces, que la apertura de la sucesin se produce apenas fallece


el causante. La iniciacin del correspondiente proceso sucesoria, si bien puede
producirse en el mismo da de la muerte lo que es difcil, podra tambin demorar
bastante tiempo como generalmente sucede; por lo tanto, no implica apertura de la
sucesin, as como tampoco sta se da antes de la muerte del de cujus. Las
declaraciones admitiendo la solicitud en el proceso sucesorio deben ser entendidas
como reconocimiento de que la apertura se ha producido segn resulta de documentos
acompaados.

Cabe indicar que la transmisin mortis causa no se opera mientras los elementos
apertura y vocacin sucesoria no hayan sido completados con la aceptacin, pero
la aceptacin debe confundirse con el fallecimiento del causante porque, de no ser as,
las relaciones jurdicas que anudaban en el extinto titular habran carecido durante cierto
tiempo de sujeto, y con ello habra quedado admitido un imposible jurdico. Por tal
razn los efectos de la aceptacin se retraen al momento de la apertura de la sucesin
(artculo 377 del C.C.). Dicha apreciacin adquiere mayor firmeza cuando el sucesor
est en posesin del patrimonio hereditario: Ferrer, sobre el particular, dice la

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posesin hereditaria es una investidura legal es cuya virtud el heredero se considera


dueo y poseedor de los bienes dejados por el difunto

II.- Efectos

La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se producen en el mismo


instante. Este principio implica los ms variados efectos. En consecuencia:

a) El heredero, aun cuando fuese incapaz o ignorase la herencia que se le ha


deferido, es, a pesar de ello, propietario de aquella desde la muerte del actor de
la sucesin.
b) A partir desde fallecimiento se produce la mutacin del acervo, cambiado cada
uno de sus elementos de titular.
c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus
propios herederos, que tienen la facultad de aceptacin o de rechazo (renuncia).
d) La aptitud del sucesible para recibir la herencia est referida al momento de la
muerte del causante.
e) La competencia judicial, sobre todo respecto del conocimiento del sucesorio, le
corresponde al juez del ltimo domicilio del causante.
f) El derecho aplicable en todo lo concerniente a las consecuencias jurdicas de la
transmisin se rige por la ley vigente a la fecha del fallecimiento, se trate bien de
sucesores nacionales o extranjeros.
g) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tratndose de pluralidad de
herederos, el estado de indivisin hereditario, y cada uno de ellos tiene los
mismos derechos que el causante es cuanto a la propiedad y posesin de los
bienes. Ese estado de indivisin cesar, en el supuesto comn con la particin
hereditaria.

III.- ACEPTACIN DE LA HERENCIA

El sucesor puede optar por () la admisin del llamado a sucesor, o sea, la


aceptacin, que es el momento positivo de la sucesin

La aceptacin de la herencia es el acto entre vivos, unilateral, mediante el cual la


persona llamada a la herencia manifiesta su decisin de convertirse en heredero y
asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condicin.

Es importante aadir que no por el hecho de que una persona sea la llamada por
ley o por el testamento a la sucesin del causante, es que se va a convertir desde ya en
sucesor. Es indispensable que se produzca su aceptacin. Esta, por ende, cumple la
funcin jurdica de perfeccionar el derecho en pendencia que confiere la vocacin y,
haciendo propio la herencia convierte al sucesible en sucesor. Los actos de
administracin provisional y de conservacin de los bienes que constituyen la herencia
no significan aceptacin de la misma.

La consecuencia inmediata de la aceptacin de la herencia ser la confusin del


acervo dejado por el causante con el patrimonio del heredero. La confusin de
patrimonio lleva, como corolario lgico, la de cada uno de los bienes que integran al
acervo. De all que queden reunidos en una sola persona los derechos reales que antes

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hubieren estado constituidos sobre cosa ajena o que quede suspendida la calidad de
acreedor o de deudor que pudo, en su momento, existir entre el causante y su heredero.

Otra consecuencia sustancial de la aceptacin es la de generar la responsabilidad


del heredero por las deudas del causante hasta donde alcancen los bienes hereditarios.

Si en el tiempo anterior a la nulidad de la aceptacin de hubieren realizado actos


de administracin, stos sern vlidos y conservarn su eficacia frente a los herederos
que ocupan su lugar.

Si se hubieran producido actos de disposicin del patrimonio hereditario, habr


que estar a lo dispuesto para el heredero aparente (accin reivindicatoria). Pero, si los
actos de disposicin se realizaran en virtud del fallo judicial en que se declara herederos
o se compruebe el testamento, esto sera inatacable a los herederos que sustituyen al
aceptante de cuya nulidad se trata.

Por otro lado, la aceptacin (al igual que la renuncia) no pueden ser parciales,
condicionales ni al trmino. Es irrevocable (concepto distinto al de nulidad) y sus
efectos se retrotraen al momento en que se apertura la sucesin, es decir, al instante del
deceso del causante. No cabe aceptacin de herencia futura; el momento de la
aceptacin no puede ocurrir sino cuando fallece el causante y el llamado a suceder
expresa su voluntad de aceptar o realizar actos que dejan entrever dicha aceptacin.

El derecho de aceptar la herencia es transmisible a los herederos. Es transmisible


a los herederos. En este caso la presuncin de aceptacin se da al transcurrir tres meses,
si el heredero se encuentra en el pas, o seis meses, si no est en el pas, y no hubiera
renunciado a la herencia; contndose tales plazos desde la fecha de la muerte del primer
llamado

Caractersticas

La aceptacin se caracteriza por lo siguientes:

a. Es voluntario o facultativa: Nadie est obligado a aceptar. Cualquier


disposicin del causante que imponga la obligacin de aceptar deviene en
ineficaz, y en cuanto a los terceros, nicamente los asiste el derecho del intimar
al llamado por ley o por testamento para que manifieste su decisin (supuesto
muy distinto al de la renuncia, como veremos en su oportunidad).
b. Es indivisible: El sucesible no puede declarar que acepta parcialmente la
herencia porque slo puede aceptarla o rechazarla en su integridad. Esto obedece
a que es necesario determinar a ciencia cierta la persona contra quien han de
dirigir sus acciones los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la
sucesin.
c. Es lisa y llana: No puede estar sujeta la aceptacin a modalidad alguna. De
realizarse de esa forma, toda modalidad que se estipule se tendr por no hecha.
d. Es retroactiva: Porque el efecto de la aceptacin se produce retroactivamente y
se remonta al momento de la apertura de la sucesin. Como bien sostiene Santos
Briz la retroaccin de la aceptacin permite sostener la continuacin de la
personalidad del causante en la heredero sin interrupcin, ficcin legal til al
trfico jurdico.

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e. Es transmisible: Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar.


f. Es irrevocable: El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptacin que hubiere
ni desconocer las consecuencias generadas por aceptacin.

Formas

La aceptacin de la herencia puede ser expresa, tcita y presunta o legal.

a. Aceptacin expresa: Es aquella en la que el heredero declara que acepta la


herencia. Precepta el artculo 672 del C.C. que dicha declaracin puede
constar en instrumento pblico o privado Vemos entonces que es facultativo
en empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptacin. Hay que
anotar que en virtud del artculo 144 del C.C. cuando la ley impone una forma
y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba
de la existencia del acto. Siguiendo este orden de ideas, de aceptarse
verbalmente la herencia, igualmente validez dicha declaracin.
b. Aceptacin tcita: es la llamada pro herede gestio del derecho Romano () la
manifestacin tcita de voluntad se infiere de actos que no han emprendido
propiamente al objeto de manifestar esta voluntad, pero que son sin embargo de
tal ndole que no dejan ninguna razonable duda de que quien los ejecut tuvo
aquella voluntad no importa tcita actos de los cuales se puede dar otra
explicacin, como los simplemente conservatorios, de vigilancia y de
administracin temporal.

Segn el artculo 672 del C.C.hay tcita si el heredero entra en posesin de la


herencia o prctica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de
aceptar. Es decir, que el heredero que entra en posesin de la herencia sin saber
declarado expresamente su voluntad de aceptar la herencia, estara aceptando sta en
forma tcita. Los meros actos de administracin provisional y conservatorios del
patrimonio hereditario que practica el heredero en tanto no venga el plazo del artculo
673 del C.C., no significan aceptacin tcita. Esta se configura si practicase actos que
impliquen disposicin de bienes hereditarios, es decir, que acte como propietario de
dichos bienes.

c. Aceptacin presunta o legal: Esta se da cuando se deja transcurrir el plazo de


tres meses, sin renunciar a la herencia, si el heredero se encuentra dentro del
pas, o de seis meses si se encontrase fuera de l (artculo 673 del C.C.)

Aqu la ley presume la aceptacin pues ste es un tpico caso se silencio al cual aquella
le atribuye un significado, o sea, una manifestacin de voluntad. Al dejar pasar el plazo
del articulo 673 sin declarar en forma expresa su aceptacin, y sin conducirse como
beneficiario de la herencia (aceptacin tcita), ni tampoco renunciar a la herencia, la ley
presume ante el silencio de herencia que su voluntad es la de aceptar la herencia.

IV.- RENUNCIA A LA HERENCIA

El sucesor puede optar por el rechazo del llamado a suceder, o aceptacin, que
es la renuncia o repudiacin, momento negativo de la sucesin.

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La renuncia es la dejacin de la calidad a que se asociaba el llamamiento


a suceder. Por medio de ella el sucesor se despoja de su derecho. Tambin se afirma que
a travs de ella el sucesor establece que no investir tal calidad y se ha trasladado a una
posicin dentro de la cual ha dejado de ser sujeto interesante a los efectos del
llamamiento que se corresponda con aqul.

Segn el artculo 674 del C.C. pueden renunciar herencias y legados


quien tienen la libre disposicin de sus bienes. Los incapaces podrn hacerlo por
intermedio de sus representantes legales mediando autorizacin judicial al respecto.

La renuncia no puede ser tcita. La nica forma de renunciar es la expresa. As


lo establece el artculo 675 del C.C. la renuncia debe ser hecha en escritura publica o
en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesin bajo sancin de
nulidad. El acta ser obligatoriamente protocolizada.

El plazo para renunciar se cuenta desde la apertura de la sucesin (muerte del


causante) y es de tres meses de encontrarse al heredero o legatario en el pas, y de seis
meses si no se halla en l. Tales plazos, de conformidad con el artculo 673 del C.C. no
se interrumpen por causa alguna.

Son efectos de la renuncia los siguientes:

a) Al renunciar se le tiene como si nunca hubiera sido llamado a heredar.


b) La renuncia no quiere implica desconocer todos los beneficios concedidos en el
testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial.
c) Le renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representacin
sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y tienen
derecho a recibir lo que a su ascendiente hubiere correspondido.
d) Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasar a los parientes que
constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de la los dems
coherederos, o si no podr declararse la vacancia de la herencia.
e) La renuncia no debe perjudicar a los acreedores del heredero renunciante,
porque los acreedores podran impugnarla de los tres meses de tener
conocimiento de ella mediante un proceso sumarsimo, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 676 de C.C. Como seala acertadamente Ferrero Costa
el legislador faculta a estos (acreedores) para que reclamen la parte de sus
crditos aquellos renuncien a la herencia.
f) Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia.
g) El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier
causa, o cuando el legatario no puede no querer recibirlo. As le establece el
artculo 776 del C.C.

REPRESENTACION SUCESORIA
Segn el cdigo civil, es donde los descendientes tienen el derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, para recibir la herencia que a este le
correspondera.

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Aunque representar desde el punto de vista jurdico significa actuar en nombre de otro,
Esto no sucede en la representacin sucesoria, en la que el representante acta por
derecho propio y e defensa de sus intereses personales. El trmino ha sido tomado por
el legislador siguiendo la tradicin legislativa maraada por los cdigos civiles de
1936 y de 1852.

SUJETOS QUE INTERVIENEN:


1.- EL CAUSANTE.- Es la persona que con su fallecimiento deja una sucesin abierta.
2.- EL REPRESENTADO.- es la persona que ha muerto antes que el causante.
3.- LOS REPRESENTANTES .- Que vienen ser los herederos.

PRESUPUESTOS EN LOS QUE OPERA LA REPRESENTACION

Son cuatro los presupuestos en los que puede operar la representacin sucesoria, a
saber, la premoriencia, la renuncia, la indignidad y la desheredacin, estos dos ltimos
por tener la misma naturaleza sern tratados conjuntamente.

a) el presupuesto que dio inicialmente origen a esta figura , para que se actualice la
vocacin por representacin, es la premoriencia , es decir cuando el representado ha
fallecido prematuramenteantes de la apertura de sucesin de la que se trate , si fallece
despus transmitir el derecho de opcin sus propios herederos, quienes tendrn
llamamiento directo a su sucesin , dando se el caso de una doble sucesin.

b) la representacin sucesoria del renunciante como si nunca


hubiese sido heredero en tanto haba resuelto su vocacin extinguiendo su llamamiento
, entonces nadie poda ocupar su lugar o grado porque ya no lo tenia; mas el derecho
de representacin proviene de la ley y no de la voluntad del representado , la vocacin
que queda es puramente hipoteca para permitir la referencia necesaria viabilice la
transmisin hereditaria a los descendientes de quien no llego a ser titular de vocacin
alguna o que la resolvi por renuncia , es decir la referencia a esa vocacin inexistente
resuelta es nicamente para determinar la cuanta y extensin de los derechos del
representante.

c)otra de las excepciones es el de la representacin de los descendientes del indigno y


del desheredado quienes no pueden quedar excluido por la culpa de su padre o
ascendiente; siendo la indignidad y la desheredacin una consecuencia de la culpa , las
sanciones que son personalsimas no pueden extender sus efectos a la prole inocente .
tanto el indigno como el desheredado resuelven su vocacin , en tanto que sus
descendientes la actualizan para recibir la misma parte que a el hubiese correspondido
en contenido y extensin, casos en los cuales los bienes no sern administrados o
usufructuados por el indigno o el desheredado mienta dure la minora de edad de los
representantes.

CLASES DE REPRESENTACION SUCESORIA


a) LA REPRESENTACION SUCESORIA EN LINEA RECTA DESCENDENTE:
este se da a favor de los hijos y dems descendientes de cualquier grado que sea , es
decir por su extensin esta representacin es limitada , como axial lo establece el
articulo 682 del cdigo civil. El caso mas frecuente que ocurre en esta clase de
representacin es cuando el hijo o la hija muere sin haber recibido la herencia de su

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padre pasando a ser representados por sus respectivos hijos que vienen a ser nietos
del causante , quien sern llamados a recibir la herencia que corresponda a sus
ascendientes impedidos por representacin.
En cambio , no se admite la representacin en lnea recta ascendente , lo que obedece
a la tendencia de favorecer con la transmisin hereditaria a la posteridad que la
conforman los descendientes en quienes se perennizan las relaciones de dominio . El
ascendiente del causante no puede ser representado por otros ascendientes sern
resueltos por la regla de la proximidad en el grado de parentesco, sin excepcin alguna.
Aun en los casos en que todo los representantes tengan el mismo grado de parentesco
frente al causante , y que lo hagan solos tales como los nietos llamados a la herencia
del abuelo por impedimento de sus ascendientes , se aplica la regla de la sucesin
por representacin o por estirpes segn lo prescrito por el articulo 684 del cdigo
civil , en virtud del cual a los hijos les toca en conjunto lo que hubiera correspondido
a su padre ; y si todo los hijos del causante hubiesen fallecido antes que este , dejando
descendencia y concurran solos , cada estirpe de nietos recibirn lo que asa padre
hubiera correspondido , recibiendo una mayor porcin los representantes de padres
que dejaron muchos hijos.
b) LA REPRESENTACION SUCESORIA EN LA LINEA COLATERAL: Es la
que se contrae al articulo 683 del cdigo civil se aplica al nico caso de la herencia
entre hermanos de tal modo que al fallecer uno de ellos concurran a la herencia los
hermanos sobrevivientes que heredan por derecho propio con los hijos del hermano
premuerto que son sobrinos del causante quienes heredan por representacin
distribuyndose la cuota respectiva por estirpe.
En esta clase de sucesin hay la tendencia de restringir hay la tendencia de restringir la
representacin como un derecho exclusivo a favor de los sobrinos para concurrir con
los tos a la sucesin del causante. Solo en esta clase de representacin se dan las
circunstancias tpicas que dieron origen a este derecho que son la premoriencia y la
concurrencia de herederos de distinto grado de parentesco:
Los hermanos que son parientes colaterales en segundo grado y los sobrinos que lo son
en tercer grado. se requiere que el causante no tenga descendiente y que concurra a la
herencia por lo menos algn hermano sobreviviente, ser necesario entonces que haya
habido por lo menos tres hermanos , uno de ellos el premuerto que ha dejado
descendencia , el otro el causante y el tercero l sobreviviente , en caso contrario el
llamamiento de los herederos se har por derecho propio.
No hay representacin para otros casos de la lnea colateral , pues si se extendiera a
otros parientes colaterales esta instituto vendra ser a convertirse en fuente inagotable
de dificultades y conflictos ;tampoco hay lo para los ascendientes por las razones que
ya han sidas explicados , por el conyugue del heredero impedido por no tener vocacin
hereditaria respecto del causante, ni para los descendientes de los legatarios ya que la
representacin sucesoria se concede para proteger a la familia del causante , los
descendientes de una persona extraa a el no merecen igual proteccin .

SUCESION POR ESTIRPES

Por contraposicin a la divisin por cabeza o in capita, dividir l herencia por estirpes
significa que no se forman tantas partes como cabeza hay de herederos , sino que cada
hijo es considerado en la familia del causante como un tronco de donde proceden
nuevas ramas o estirpes , se forman entonces tanta partes iguales como troncos, y cada

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parte se adjudica ya sea al heredero que tiene expedito su derecho como a cada rama si
es que ha premuerto o existe otro impedimento para que reciba la herencia.
En todos los casos en que tiene lugar la representacin, la divisin de la herencia se
hace por estirpes, en la que todos los hijos de una persona premuerta al causante o
impedida de heredarla, cualquiera que fuese su nmero reciben en su conjunto la parte
que corresponda a su progenitor. La divisin no se hace pues en funcin al nmero de
herederos que pueden concurrir individualmente, como ocurren en el caso de la
sucesin in capita o por cabeza.
EFECTOS DE LA REPRESENTACION SUCESORIA
El derecho de presentacin en materia sucesoria puede surtir los efectos siguientes:
a) los representantes entran a ocupar el lugar de su representado en la sucesin del
causante, en la misma posicin del causante, en la misma pocision y grado que aquel
tenia, asumiendo los mismos derechos y obligaciones que hubiese correspondido al
representado, es axial que ocurre a la sucesin con las mismas personas con las cuales
hubiera concurrido el representado y excluye a quienes el hubiera excluido. esta es la
consecuencia matriz de la representacin sucesoria que aplica todo los dems efectos.
b) La parte del a herencia que corresponda recibir el representado corresponde al
representante; si el representante es uno solo a el se le asigna lo que hubiera tocado a su
ascendiente impedido, todo esto dentro de una misma sucesin, por el mero titulo de
ser descendiente sin que sea preciso que se le declare heredero del premuerto o
ascendiente impedido; y si son varios los representantes se aplica la regla de la sucesin
por estirpes que ya ha sido tratada.
c) Se da la concurrencia de herederos de distinta vocacin sucesoria aunque no en
todos los casos ; Lohman Luca de Tenna dice al respecto que la representacin
sucesoria deroga la regla de la proximidad en el grado de parentesco , aunque
propiamente no ocurre as , ma que derogacin se trata de una excepcin que
complementa dicha regla que en todo su desarrollo debe expresarse as, los parientes
mas prximos en grado excluye a los mas remotos , salvo el caso de la
representacin sucesoria.
d) Los representantes estn obligados a colacionar las liberalidades que hubiera
recibido el representado en vida del causante ; es decir, las donaciones liberalidades y
anticipos de herencia que hubiere recibido el representado se deducen de la porcin
de la herencia que corresponde a su estirpe, consecuencia explicable pues los
representantes asumen no solo los derechos del representados si no tambin sus
obligaciones , y si el representado estaba obligado a colacionar tambin lo estn los
representantes . la representacin trata de evitarles un perjuicio a los descendientes del
derecho impedido y no el de beneficiarlos liberndolo de la obligacin de colacionar.

EXCLUSIN DE LA HERENCIA
Existen dos formas de exclusin de la herencia: la indignidad y la desheredacin.

Dice Mndez Costa sobre el particular que los excluidos de la herencia son los
llamados cuya vocacin tropieza con obstculos insalvables en razn de indignidad o
desheredacin, constituyen sanciones que conllevan a la exclusin de quien no
observo con el causante un comportamiento tico fundamental.

I.- INDIGNIDAD

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La relacin jurdica sucesoria anudada por la vocacin sucesoria, supone que el


nacimiento de sta responde a vnculos de efecto y solidaridad. Pero puede acontecer
que el llamado a la sucesin, por hechos propios, se haya colocado en una suerte de
incompatibilidad moral respecto del causante y que ella imposibilite su exclusin de la
herencia.

Esto configura la indignidad, la que puede definirse como aquella sancin


operada a travs de sentencias judicial y a pedido de los legitimados activamente, en
virtud de la cual se deja sin efecto la vocacin sucesoria y se produce la exclusin de la
sucesin del declarado indigno.

El indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efectiviza, pero est


sometido a la eventualidad jurdica de que se produzca su exclusin de la herencia. Por
lo tanto, no est imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que obtenida la
declaracin judicial que as lo califique no podr continuar retroactivamente, y quien
sustituya al indigno suceder directamente al causante.

A pesar que resulta innegable la inadmisibilidad de que alguien que ha cometido


un grave delito puede suceder, la razn de ser del instituto de la indignidad no radica en
una causa de orden pblico, sino que est encaminada a una interpretacin de la
creencia que el cujus no conoci la causal en que incurri el sucesor o que,
conocindola, no tuvo oportunidad para manifestar su voluntad de excluirlo. Sin
embargo, tal presuncin cede cuando el causante mantiene la vocacin sucesoria del
indigno, perdonando la conducta ilcita.

Los herederos, ya sea que tengan su llamamiento de la ley o de un testamento,


como los legatarios, pueden ser alcanzados por la declaracin de indignidad.

El presunto indigno es heredero mientras la indignidad no sea declarada. En


efecto, la exclusin por indignidad del heredero o legatario debe declararse
judicialmente, en juicio que pueden promover contra ellos los llamados a suceder a falta
o en concurrencia con el indigno. La accin por indignidad prescribe al ao de haber
entrado el indigno en posesin de la herencia o el legado, artculo 668 del C.C.

Caracteres

La indignidad se caracteriza por lo siguiente:

a) Es una sancin legal para el sucesor por la realizacin de hechos graves


expresamente establecidos en la ley.
b) Tiene carcter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado,
pudiendo sus descendientes recibir la herencia que hubiere correspondido al
primero, en virtud de la representacin sucesoria.
c) Es aplicable tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada.
d) Se sanciona solamente mediante sentencia recada en un proceso iniciado por
el interesado con vocacin sucesoria, es decir no opera de pleno derecho.
e) Puede ser objeto de perdn por parte del causante.

Causales

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Nuestro ordenamiento jurdico artculo 667 del C.C. ha erigido como causales
de indignidad las siguientes:

1. La participacin como autor o cmplice en el homicidio doloso de su


tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes,
descendientes o conyugues (inciso 1):

Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de


la pena. Si existieran circunstancias atenuantes no seran suficientes para eludir la
indignidad. De la misma manera, se incurre en ella en los casos de eutanasia. La
legtima defensa, por el contrario, hace que el hecho de quitarle la vida al causante o a
las personas indicadas lneas arriba est plenamente justificado; para ello deben
concurrir los elementos que configuran a la perfeccin la instancia de la legtima
defensa.

Como vemos, no solo el autor de tales hechos puede incurrir en indignidad, sino
que tambin puede hacerlo el cmplice, o sea, no solamente los que tomaren parte en la
ejecucin del hecho o hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo estn
comprendidos dentro de esta causal, sino tambin aquellos que prestasen auxilio o
cooperacin al autor sin los cuales no habra podido cometerse el evento punible.

Evidentemente, la causal en estudio presupone una condena firme, la misma que


nicamente puede ser dictada por los tribunales penales por ser la autoridad competente.

Esta causal no desaparece por indulto ni por prescripcin de la pena porque en


ambos supuestos la culpabilidad existe, con abstraccin de que mediante aquellos se
exima al actor de la sancin penal.

2. La comisin de delito doloso en agravio del causante, de sus ascendiente,


descendientes o cnyuge (inciso 2):

El Cdigo no hace referencia a si se trata de autores o cmplices, por lo que


creemos que toda aquella persona involucrada penalmente y comprendida dentro del
correspondiente fallo judicial incurro en esta causal del indignidad. Pensamos que debi
obviarse el inciso 1 puesto que este inciso lo abarca en su totalidad.

3. La denuncia calumniosa al causante por delito que la ley reprime con pena
privativa de libertad (inciso 3):

Basta que se produzca la denuncia y que sta no tenga fundamento alguno, es


decir, que se haga intencionalmente a sabiendas que la realidad de los hechos es otra, o
no contando con suficiente elementos de prueba como para actuar de esa manera. No es
necesaria la condena del causante, sino que el legislador ha credo conveniente incluir
esta causal de indignidad por la alarma social que significa una denuncia de esta
caracterstica, y alarma social que significa una denuncia de esta caracterstica o
legatario, sancionando a stos con la indignidad.

4. El dolo o violencia utilizado para impedir al causante que otorgue testamento


o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el
otorgado (inciso 4):

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Queda claramente que el autor de estos hechos es el culpable directo de la


generacin de vicio en la voluntad del testador, destinado a favorecer a su persona o a
un tercero que l desea se le beneficie. El legislador crey conveniente castigar tal
conducta no solo con la nulidad del testamento sino con la indignidad. Ambos institutos
no son excluyentes.

5. La destruccin, ocultamiento, falsificacin o alteracin del testamento de un


persona de cuya sucesin se trata, y el uso, a sabiendas, de un testamento
falsificado (inciso 5):

Reproduciendo lo dicho en el punto anterior, los que incurren en esta causal de


indignidad no hacen sino pasar por alto la ltima voluntad del testador o, es ms, crean
una voluntad falsa.

Eso s, debe quedar claro, tanto en este punto en el anterior, que quien comete
tales hechos debe ser el sucesor, no basta que sea ste el beneficiario puesto que
simplemente pudo un tercero realizar dichas acciones para favorecer a aqul, siendo, por
ende, injusto privarle al sucesor de su derecho a la herencia por causa de indignidad, no
habiendo tenido participacin alguna en la causal que la produce.

Las causales enumeradas son de carcter excepcional y limitado, no pudiendo,


por tanto, extenderse a otras situaciones, aunque ellas fueran de mayor gravedad. Como
afirma Povia, la enumeracin legal es taxativa, y no puede extenderse a otras
situaciones en mrito a la naturaleza excepcional de la figura que no admite su
extensin por analoga1.

Corresponde advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia de lo


preceptuado al regular la desheredacin, donde una norma expresa impone el carcter
taxativa, la limitacin deriva de la naturaleza misma del instituto.

EFECTOS

Los efectos de la indignidad con relacin al indigno se limitan a su exclusin de


la sucesin cuyo causante fue agraviado por el sucesor, es decir, la indignidad debe
entenderse referida nicamente a la sucesin del agraviado y no impide que el indigno
reciba los mismos bienes que integraban la herencia por sucesin de quien lo
reemplaz

La indignidad debe ser declarada jurdicamente. La accin correspondiente


prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin de la herencia o del legado, y
no al ao como pudiera pensarse de la muerte del causante. Si la accin se iniciara en
fecha posterior a la indicada no sera procedente.

Ahora bien, esta accin es personal porque recae nicamente en la persona del
indigno. Por tal razn los derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a
sus descendientes, quienes lo heredan por representacin (en el caso del legatario no se
da esto, pues el instituto de la representacin est reservado solo a los herederos y sus
descendientes).

1
POVOI, 1965:13.
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Cabe sealar que la privacin del llamamiento est referida nicamente en lo que
concierne al causante que fue objeto de su ofensa, ya que esto no impide que pueda
recibir el indigno de aquellos a quienes beneficio su exclusin. Por ejemplo: si por la
exclusin heredaron los hermanos del indigno, la indignidad no imposibilita que este
herede a aquellos en caso de que fallezcan, recepcionando el patrimonio del que fue
privado por la declaracin de indignidad.

Si quienes heredan por representacin son los descendientes del indigno, est no
tendr derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa sus
descendientes menores de edad.

El efecto sustancial de la declaracin de indignidad es apartar al indigno de la


herencia, y si ste hubiera entrado en posesin de ella deber reintegrarla. As lo dispone
el artculo 671 del C.C. que precepta los siguiente: declarada la exclusin del
indigno, ste queda obligado a restituir la masa de bines hereditarios y a reintegrar los
frutos al indigno se le coloca en igual situacin a la del poseedor de mala fe, incluso
an antes de la demanda sobre el particular que contra l se formule (aunque,
reiteramos, adquiere la condicin de indigno mediante una sentencia firme que as lo
declare). Dicha posesin se basa en que el indigno posee una herencia que no le
corresponde con perfecto conocimiento del vicio que afecta su posesin, ya que la
ignorancia de las leyes no puede alegarse aqu.

Puntualmente que la restitucin debe hacerse con los aumentos y accesorios que
los bienes hayan recibido, comprendindose tanto las accesiones espontneas y
naturales como las mejoras introducidas.

Si se hubieran enajenado los bienes hereditarios por cualquier titulo, la validez


de los derechos del adquiriente, se rige por el artculo 665 del C.C. (derecho de
reivindicatoria) y el resarcimiento por el artculo 666 del mismo cuerpo de leyes
(referido al adquiriente, poseedor de mala fe, el que est obligado a resarcir al heredero
el valor del bien y el de sus frutos, as como a indemnizarle el perjuicio que le hubiere
ocasionado.

Los efectos de la indignidad pueden extinguirse por el perdn del causante que
rehabilita al indigno y por el transcurso del tiempo, que consolida al estado de heredero
y causa la caducidad de la accin.

II.- DESHEREDACIN

La desheredacin consiste en la privacin de la legtima a los herederos forzados


en virtud de una causa justa, acreditada, expresamente sealada en la ley e indicada en
el testamento.

El artculo 724 del C.C. precepta sobre el particular que por la desheredacin
el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrir
incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.

Resulta incuestionable que el fundamento de la desheredacin queda


genricamente referido a las potestades y deberes familiares, y ellos son los que dan
explicacin ltima de esta facultad.

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La desheredacin surge como una opcin que el causante puede ejercer o dejar
de hacerlo y, es ms, inclusive en el supuesto de haberla establecido, puede eliminar sus
efectos mediante el perdn. De todos modos esta forma de oposicin al sistema
legitimario no es sino una consecuencia lgica de l, porque no sera razonable obligar
al testador a favorecer a quien por sus acciones resulta indigno de recibir el beneficio de
la legtima.

DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD Y DESHEREDACION.-

Primero, habra que considerar lo relacionado a su nacimiento, ya que en tanto la


desheredacin requiere la voluntad expresa del causante manifestada en su testamento,
la indignidad tiene por fuente un dispositivo legal.

En segundo lugar, es lo concerniente a sus causales se puede apreciar que son


distintas (las de desheredacin son ms numerosas, aunque pueden coincidir), adems
que las de desheredacin deben ser anteriores a la muerte del causante, lo que no ocurre
necesariamente con las causales de indignidad (la condena por delito doloso en perjuicio
del causante puede tener lugar en fecha posterior a su muerte, mxime si tenemos en
cuenta el retardo en la administracin de justicia).

En tercer lugar, la indignidad y la desheredacin se distinguen en lo que respecta


al mbito de actuacin, ya sea objetivo como subjetivo. As es, la indignidad puede
presentarse en la sucesin intestada o testamentaria; en cambio, la desheredacin acta
exclusivamente en el ltima. Es lo que refiere a los sujetos comprendidos, es mucho
ms amplio el campo de la indignidad, ya que caen bajo su esfera toda clase de
sucesores, siendo posible desheredar tan solo a los legitimarios.

En cuanto lugar, las diferencias son ostensibles en lo que concierne a las


personas legitimadas para iniciar las acciones que correspondan. De haber desheredado
el testador a un heredero forzoso, el testador a un heredero forzoso, cualquier persona
que tenga inters puede iniciar la accin que estime pertinente en caso de no cumplirse
la voluntad del causante (dejando a salvo, claro est, la accin de parte del desheredado
consistente en negar la causal de desheredacin). La accin por indignidad solo la
pueden ejercer los llamados a suceder a falta o en concurrencia con el indigno.

En quinto lugar, la accin por indignidad prescribe al ao de entrar el indigno en


posesin de los bienes hereditarios (artculo 668 del C.C.); la de desheredacin no ha
sido sealada por la ley.

Por otro lado, los menores de edad y los mayores de edad privados de
discernimiento no pueden ser desheredados (tampoco excluidos de la herencia por
indignidad). As lo establece el artculo 748 del C.C.

Finalmente, la desheredacin queda revocada si el testador instituye heredero al


desheredado (se entiende en nuevo testamento), o por declaracin expresa en el
testamento o en escritura pblica. En este supuesto no surte efecto alguno el juicio
anterior seguida para justificar la desheredacin (artculo 754 de C.C.).

Requisitos

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Son los requisitos que se configure la desheredacin los siguientes:

a) La existencia de una causal que justifique, vale decir, que constituya uno de
los supuestos previstos en forma expresa por la ley (artculo 742 del C.C.)
b) Que se trate justamente de un heredero legtimo: descendientes, ascendientes
o cnyuge del testador. Si fuesen otras clases de herederos (voluntarios),
simplemente el testador los podra excluir de la herencia no tiene por que
incluirlos sin necesidad de alegar causales de desheredacin alguna.
c) Declaracin expresa del testador, exteriorizada en forma clara e
incuestionable en el acto jurdico del testamento. Esta declaracin puede
complementarse con el proceso abreviado referido a la justificacin de la
desheredacin que con tal efecto inicie el testador. La sentencia que resulte
trae como consecuencia que no pueda contradecirse la desheredacin
(articulo 743 y 751 del C.C.).
d) Que la desheredacin no recaiga sobre menores de edad o mayores de edad
privados de discernimiento. La disposicin testamentaria o la accin con
dicho objetivo no surten efecto alguno

Causales

En principio, toda causal de desheredacin debe ser expresada con claridad en el


testamento. Si no hubiera expresado as o la causa sealada no estuviera contemplada
por la ley, o se encuentre sujeta a condicin, entonces, no tendra validez. De fundarse
en una causa cuyos hechos que la configuran no se ajustan a la realidad, la
desheredacin seria anulable (artculo 743 del C.C.).

Precisamente, si el testador considere valedera alguna de las causales de que


puede hacer uso para desheredar a su heredero forzoso, est en la posibilidad, adems
de expresarlo en su testamento, de promover juicio que acredite su posicin. El fallo
que recaiga en dicho proceso no permite al desheredado contradecir la desheredacin
(se entiende ser una sentencia firme). Antes del fallo, y, es ms, sin necesidad del
indicado proceso. El excluido de la herencia puede contradecir la desheredacin
(tambin sus sucesores). Dicho derecho de contradiccin se extingue a los dos aos de
la muerte del testador o se conocido por el desheredado el contenido del testamento
(artculo 750 del C.C.).

Ahora si pasemos a ver las causales de desheredacin:

a) Causales de desheredacin de los descendientes: El artculo 744 del C.C.


seala lo siguiente:

Son causales de desheredacin de los descendientes:

1) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al


ascendiente o a su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del ofensor.
2) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado
al ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder
valerse por s mismo.
3) Haberlo privado de su libertad de su libertad injustificadamente.

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b) Causales de desheredacin de los ascendientes: El artculo 745 del C.C.


precepta lo siguiente:

Son causales de desheredacin de los ascendientes:

1) Haber negado injustamente los alimentos a sus descendientes.


2) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se
pierde la patria potestad o haber sido de ella.
c) Causales de desheredacin del cnyuge: Segn el artculo 746 del C.C.
son causales de desheredacin del cnyuge las contempladas en los seis
primeros incisos del artculo 333 del citado cuerpo de leyes referido a las
causales de separacin de cuerpo o divorcio. Dichas causales son:
1) El adulterio.
2) La violencia, fsica o psicolgica.
3) El atentado contra la vida del cnyuge.
4) La injuria grave.
5) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o alternos.
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.

Cabe sealar que, de conformidad con el artculo 747 del C.C., el testador
puede fundamentar la desheredacin en las causales detalladas lnea arriba (de los
descendientes, ascendientes y cnyuge), as como tambin en las causales de indignidad
prevista en el artculo 667 del C.C. y que viramos en el punto referido a las causales
de indignidad.

Efectos

Teniendo en cuanta que la desheredacin es un instituto cuyo nico fin es el de


privar al heredero forzoso de su porcin legitimario de la sucesin. Mas sus resultados
no se reducen a ello, ya que origina consecuencias respecto del desheredado, de sus
descendientes y de terceros.

El efecto fundamental de la existencia de una causal de desheredacin es


hacerle recuperar al causante la plena potestad para disponer libremente de sus
bienes

En cuanto al desheredado, se le priva de la legtima en virtud de la disposicin


testamentaria que versa sobre la desheredacin. Justamente sobre esto dice Arias que la
desheredacin es una sancin, mediante ella se priva de su legtima al culpable de
alguna de los hechos reprobablemente previsto por ley. Creemos al respecto que la sola
disposicin testamentaria no se es base suficiente para extinguir la vocacin sucesoria
del heredero forzoso. As es, la desheredado no puede privar a los herederos forzosos,
ipso jure, de la posesin de la herencia que se les confiere. Lo contrario sera aceptar
que el testador tiene poderes excesivos para disponer de sus bienes. En tanto no se
produzca la prueba de los hechos y el correspondiente pronunciamiento judicial, tales
herederos tendrn la posesin de la herencia. Pero de declararse judicialmente la
desheredacin a quienes lo sustituya.

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En cuanto al los descendientes del desheredado, heredan por representacin la


legtima que correspondera a ste de no haber sido excluido. Puntualizamos que el
desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por
desheredacin de l adquieren sus descendientes menores de edad o incapaces mayores
de edad artculo 755 de C.C.

Los descendientes, como se aprecia, tendrn llamamiento a toda la porcin que


el desheredado hubiera tenido de no ser privado de la herencia o de no haber usado el
causante de su porcin disponible, o al monto de la legtima de aquel si se hubiera
dispuesto la porcin disponible.

Es de recalcar que los efectos de la desheredacin estn referidos a la legtima, pero no


a las donaciones y legados que se hubieran otorgado al heredero, que el causante tiene la
facultad de revocar, as como tampoco se refieren los efectos de la desheredacin a los
alimentos debidos por imperativo legal, ni a otros derechos que corresponden al
heredero con motivo del fallecido del testador.

TESTAMENTO

Es el acto jurdico unilateral personalsimo solemne y revocable por el cual un sujeto


dispone para despus de su muerte de su patrimonio en forma total o parcial.
El testamento es la fiel expresin de su voluntad, el carcter solemne del testamento es
universalmente recogido por todas las legislaciones, solo si el testamento rene todas
las formalidades generales de todo testamento y las particulares de cada forma
testamentaria, puede decirse que esta llega a existir como tal. Con ellas se evita
adems que pueda confundirse una simple expresin de deseos, un proyecto o un
borrador, con la definitiva y ultima expresin de voluntad del causante.

CARACTERES.-
Es acto jurdico: por cuanto se trata de una declaracin eminentemente, licita y
destinada a producir efectos jurdicos en lo relativo a la transmisin de todo o
parte del patrimonio del causante
Es personalsimo: Nadie ms que el propio testador puede otorgarlo
Es unilateral: Solo puede ser otorgado por una persona
Es revocable: El testamento es un acto jurdico eminentemente revocable a
voluntad del testador, en cualquier momento hasta antes de su muerte
Es solemne: Esta supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de forma que
certifican la veracidad y certeza del acto realizado y que son el nico modo de
probar la validez y autenticidad de ese acto jurdico.
Es expresin de ultima voluntad : Es un acto de voluntad que ha de ser eficaz
despus de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la ultima
entre las varias voluntades que el testador halla manifestado sucesivamente

FORMALIDADES COMUNES A TODOS LOS TESTAMENTOS.-


Todo testamento sea cual fuere la forma que adopte, debe reunir determinados requisitos
que son comunes o generales, aparte de los requisitos especficos que son propios de
cada clase de testamento que igualmente deben cumplirse, ya que la forma testamentaria
es ad solemnitatem y no solamente ad probationem. El cumplimiento de la forma es
siempre necesaria en los testamentos ya que se trata de una manifestacin de voluntad
de una persona destinada a cumplirse cuando ya no exista, para adquirir certeza que es
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de ella, evitndose los riesgos de adulteracin, simulacin o suplantacin de la voluntad


testamentaria.
Entre las formalidades comunes sealadas por el artculo 695 del Cdigo Civil, tenemos
la forma escrita, la fecha de otorgamiento, el nombre del testador y la firma.
La Forma Escrita.- Todo testamento debe constar necesariamente por escrito,
pues nuestro ordenamiento legal no admite la validez de los testamentos
verbales u orales, ni aun en circunstancias especiales de epidemias o de guerra,
por cuanto la manifestacin de voluntad no puede quedar librada a la fragilidad
de la memoria humana o supeditada a la versin de testigos, por lo que siendo
elemento constitutivo, si el testamento no tiene la forma escrita, el acto no
existe.
La Fecha de Otorgamiento.- La indicacin de la fecha tiene por objeto
determinar la capacidad del testador la que debe apreciarse con referencia al
momento en que se otorg el testamento y para determinar su vigencia en caso
de que se haya otorgado dos o ms testamentos.
Nombre del Testador.- Es requisito elemental que se identifique plenamente al
testador, con indicacin de sus nombres y apellidos que le corresponden de
acuerdo a sus documentos de identidad.
La Firma.- Es la signatura manuscrita con la que una persona se vincula a un
documento; para la validez de todo documento publico o privado se exige el
requisito de la firma que es an ms exigible en el caso del testamento, la que
solo puede exceptuarse en el caso del testamento por escritura publica para
facilitar la testamentificacin del analfabeto o del imposibilitado de firmar.
LA INCAPACIDAD DE TESTAR.-
Los menores de edad.- Se infiere que la capacidad para otorgar testamento se
adquiere al cumplir los 18 aos, lo que concuerda con el articulo 42 del
Cdigo Civil, por el cual al cumplir esa edad las personas adquieren plena
capacidad de ejercicio de todos sus derechos civiles.
Los que por cualquier causa se encuentren privados del discernimiento.- Hay
en este caso una remisin a la causal de incapacidad absoluta prevista en el
inciso 2) del articulo 43 del Cdigo Civil , en el cual el termino
discernimiento se utiliza como sinnima de razonamiento, que es el criterio
que permite distinguir a las personas que pueden actuar voluntariamente con
conocimiento de lo que de aquellas otras privadas de razonamiento, que son
incapaces de una determinacin consciente de la voluntad.
Los discapacitados que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable
Los retardados mentales.- Se denomina retardados mentales a aquellos cuyo
desarrollo mental es deficitario, cuando su capacidad mental se ha detenido,
no ha evolucionado en concordancia con su edad cronolgica
Los que adolecen de deterioro mental.- La persona que por su avanzada edad
, por procesos de arteriosclerosis cerebral o por los achaques provenientes de
la vejez, pierden sus facultades de discernimiento, lucidez o experimentan tal
debilitamiento en esas facultades que les impide expresar su voluntad.
Los ebrios habituales.- La ebriedad habitual esta pues referida a las personas
adictas o dependientes de las bebidas alcohlicas. Como se trata de personas
sugestionables que han ingresado a un proceso de degradacin o

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autodestruccin, se considera que no son aptas para otorgar un testamento


valido ni para ejercer otros derechos civiles, por lo que puede solicitarse su
declaratoria de interdiccin
Los toxicmanos.- Son tambin incapaces relativos y no aptos para testar,
los toxicmanos ,drogadictos o frmaco dependientes muestran un deseo
compulsivo y permanente de consumir sustancias que producen trastornos
psquicos y orgnicos
Los que al momento de testar carecen de lucidez pasajera.- Esta causal
concierne a aquellas personas que se encuentran transitoriamente privadas
del uso normal de sus facultades psquicas al momento de otorgar el
testamento, es decir el estado de anormalidad es meramente pasajera tales
como la embriaguez, estados hipnticos, estados de alteracin intensa, etc.

CLASES DE TESTAMENTO
De conformidad con el Cdigo Civil, clasifica a los testamentos de la siguiente manera:
A) Testamentos Ordinarios o Comunes:
Escritura Pblica.
Cerrado.
Olgrafo
B) Testamentos Especiales, Extraordinarios o Privilegiados:
Militar.
Martimo.

TESTAMENTOS COMUNES U ORDINARIOS


1.- TESTAMENTO POR ESCRITURA PBLICA
1.1.- CONCEPTO.-
Al respecto Augusto Ferrero seala: Conocido tambin como testamento autntico o
abierto, es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un
notario que lo escribe en si registro. Para el conocimiento de este instituto, as como
para el de los impedimentos del notario y testigos testamentarios y el testamento
cerrado, la legislacin civil debe ser complementada con la notarial.
Una de las formas testamentarias comunes que se ha impuesto en la prctica cotidiana
es el testamento por escritura pblica, al que se denomina tambin testamento pblico,
abierto o autntico. Pblico por la publicidad que su otorgamiento reviste, abierto en
oposicin al testamento cerrado en el que se protege el secreto de las disposiciones
testamentarias; y autntico, por cuanto al estar rodeado de las mayores garantas, goza
de fuerza probatoria por s misma.

1.2.- LAS FORMALIDADES.-


Las formalidades particulares de este testamento por escritura pblica son las
enumeradas por el artculo 696 del Cdigo Civil, que para fines didcticos y siguiendo
en forma aproximada la secuencia de su otorgamiento las podemos agrupar en las
siguientes:
Manifestacin Directa de la Voluntad Testamentaria.- Como el testamento es
un acto personalsimo e indelegable, el testados debe expresar por s mismo su
voluntad testamentaria; esta manifestacin directa del testador al Notario puede
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hacerse en forma verbal, dictndole oralmente el contenido de su testamento, o


por escrito hacindole entrega de un borrador expresndole que contiene su
voluntad testamentaria, pues dada la trascendencia del testamento su contenido
no puede improvisarse, no puede ser fruto de la espontaneidad, sino el resultado
de una preparacin cuidadosa y meditada.
Intervencin de Personas.- Adems del testador, la ley exige la intervencin de
un notario y dos testigos hbiles, a diferencia del Cdigo anterior que requera
tres. La referencia a la intervencin de testigos que supieran leer y escribir a que
se refera el artculo 687, inciso 1, del Cdigo derogado, ha sido acertadamente
eliminada por implicar una redundancia, ya que el artculo 691, inciso 3,
impeda ser testigo testamentario al que no supiera leer ni escribir.
Muchas personas son renuentes a otorgar este testamento precisamente por la
falta de confidencialidad, en vista de la intervencin de otras personas. Pero, por
otro lado, tiene la ventaja de constar en instrumento pblico y, como tal, no
necesitar comprobacin, reconocimiento judicial u otro trmite. Esta calidad
privilegiada obliga a cumplir no slo con los requisitos exigidos para el
testamento en el Cdigo Civil, sino tambin con aquellos que son propios de
toda escritura pblica, exigidos en la Ley de Notariado. Por ello, el privilegio es
limitado, pues el instrumento est sujeto a nulidad a anulabilidad cuando adolece
de defecto, incluso de forma. A favor de este testamento ahonda tambin su
carcter indestructible, por cuanto consta en el protocolo del notario.
Intervencin y Redaccin manuscrita por el Notario.- Conocida la voluntad del
testador, por su declaracin o por el escrito que le hace entrega, el Notario debe
escribirlo de puo y letra en su Registro; el testamento como toda escritura
pblica consta de tres partes la introduccin, el cuerpo de la escritura y la
conclusin que en forma ntegra debe ser manuscrita por el Notario, requisito
que se ha puntualizado para evitar que en su reemplazo puedan hacerlo el
amanuense, cualquier otro empleado dependiente o persona distinta del Notario,
formalidad que constituye una de sus principales garantas de que el testamento
ha sido hecho en el momento del dictado o a continuacin de la entrega de las
disposiciones por escrito, evitndose que pueda ser faccionado fuere de la
presencia del testador o de los testigos.
Respecto a esta intervencin notarial se plantea como cuestin, si el Notario
puede o no hacer alguna sugerencia al testador, sobre lo cual algunos estiman
que no debe limitarse a una intervencin mecnica o literal sino que no debe
participar para darle la forma jurdica que sea conveniente, por nuestra parte
consideramos que en lo posible el Notario debe evitar sugerencias que no le sean
solicitadas o consultadas, para no atentar contra la espontaneidad de la voluntad
testamentaria, pues esas iniciativas oficiosas podran orientar o modificar el
sentido de esas disposiciones; el deber de fidelidad obliga entonces al Notario a
escribir lo que literalmente manifieste el testador.
Lectura del testamento.- Una vez redactado el testamento, deber darse lectura,
clara y distintamente, por el Notario, el testador o el testigo testamentario que
ste elija. Lectura que debe hacerse en voz alta para que el testador conteste si su
voluntad ha sido o no fielmente recogida y para que el Notario y los testigos
puedan verificar que procede con absoluta libertad; y si el testador hace
observaciones de fondo o de forma el Notario debe dejar constancia de cualquier
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indicacin, agregado o aclaracin que formule el testador, a fin de que el


documento que suscriba sea la ms fiel expresin de su voluntad.
La Firma.- Concluida la lectura del testamento y hallado conforme, o
consignadas que fueren las observaciones del testador, se proceder a la firma en
el mismo acto, por el testador, los testigos y el Notario, no slo al final de la
escritura sino tambin en cada una de sus pginas, pues la firma es la prueba de
su aprobacin por el testador, de haber sido elementos presenciales en el caso de
los testigos y de haber autorizado el acto con arreglo a derecho por el Notario.
Si el testador no sabe o no puede firmar, lo har a su ruego el testigo
testamentario que designe, lo que se establece para posibilitar la
testamentificacin del ciego, el analfabeto o de quienes estn imposibilitados de
firmar por accidente o enfermedad, casos en los que adicionalmente se exige una
doble lectura; el testador puede imprimir su huella digital como formalidad
superflua o prescindible, pues nada le quita ni le agrega al testamento.
Unidad del Acto.- Todas las formalidades antes mencionadas deben cumplirse
en un solo acto, en el cual estn reunidos desde el principio hasta el fin, el
Notario, el testador y los dos testigos hbiles. Los testigos no deben concurrir
solamente a la firma de la escritura sino permanecer durante todo el desarrollo
del acto para garantizar que ste se realice sin que se violente la voluntad del
testador.
No obstante este requisito de la unidad que obliga a que la redaccin, la lectura,
la conformidad y la firma se realicen en forma ininterrumpida, el Cdigo admite
la excepcin de que pueda suspenderse la faccin del testamento por algn
accidente pasajero, causa de fuerza mayor, hacindose constar esta incidencia.
Al reanudarse la faccin del testamento se continuar con el mismo Notario, el
testador y los testigos que para los efectos pueden ser los mismos u otros; si el
testador falleciera en el periodo intermedio o no pudiera reanudarse su
otorgamiento por otras causas, el acto se considerar inexistente y sin valor las
disposiciones que pudieran haberse consignado en el testamento inconcluso,
razn por la cual deben evitarse las interrupciones por cualquier causa o
pretextos ftiles, pues se estara poniendo en riesgo la manifestacin de ltima
voluntad del testador.
1.3.- EFECTOS POSTERIORES.-
Como ya se ha mencionado, el testador otorgado en esta forma tiene el valor absoluto y
probatorio de todo instrumento pblico, produciendo fe respecto de la realidad del acto
verificado ante el notario que lo extendi, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 235
del Cdigo Procesal Civil.
Los testamentos otorgados deben inscribirse en el Registro de Testamentos, as como
sus modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias ejecutoriadas sobre nulidad,
falsedad o caducidad, o sobre juicios sobre justificacin o contradiccin de la
desheredacin y las escrituras revocatorias de la desheredacin; de conformidad con el
artculo 2039.
Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, adems, en el
lugar de ubicacin de los inmuebles si se designan en el testamento, de conformidad con
lo que dispone el artculo 2040.

2.- TESTAMENTO CERRADO.-


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2.1.- CONCEPTO.-
Se denomina entonces testamento cerrado o secreto, en oposicin al testamento por
escritura pblica que es abierto, a aquel que siendo manuscrito por el testador o firmado
en cada una de sus pginas, es entregado en forma personal al Notario dentro de un
sobre cerrado o con la cubierta clausurada, sobre el cual el Notario extiende el acta de
su otorgamiento, que la transcribe a su Registro asumiendo la custodia del testamento.
En esta clase de testamentos podemos distinguir por consiguiente dos documentos, uno
de ellos privado que es el llamado pliego interior en el cual el otorgante expresa clara y
privadamente su voluntad testamentaria bajo su firma, y el segundo que le confiere el
elemento de la publicidad, que es el sobre cerrado o lacrado sobre el cual se extiende el
acta notarial que autentica su otorgamiento y da fe e su recepcin por el Notario.
Es por ello que se conoce a este testamento como una forma hbrida o mixta de testar,
entre la escritura pblica y el olgrafo pues participa de las caractersticas de ambas. La
intervencin notarial en la cubierta del sobre proporciona y mantiene el secreto o
reserva de las disposiciones testamentarias que se encuentran en el pliego interior y que
no llegan a ser conocidas antes de la muerte del otorgante, salvo que el mismo las
divulgue.
2.2.- FORMALIDADES.-
En el otorgamiento de este testamento pueden distinguirse una secuencia ms o menos
diferenciada de etapas, ellas son:
a) La Redaccin del Testamento, que lo hace privadamente el testador que lo
escribe en papel comn como quiere, cuando quiere o donde quiere, puede ser
hecha a mquina o en forma manuscrita, extendida por el testador o por un
tercero bajo el dictado de aqul quien aprueba el texto bajo su firma; si es escrito
a mquina o por terceras personas deber ser firmada en cada una de sus pginas
por el testador.
b) El Otorgamiento ante el Notario y los Testigos, una vez redactada la voluntad
testamentaria el testador debe colocar el testamento dentro de un sobre, cerrar la
cubierta o sellarla de tal modo que el testamento no pueda extraerse sin que se
produzca la rotura o alteracin de la cubierta. Al hacer entrega de este sobre ya
cerrado, el testador expresa al Notario que su voluntad testamentaria se halla
contenida en el pliego interior que va dentro del sobre. En la cubierta del
testamento el Notario extender el acta respectiva de su otorgamiento, en la que
se debe consignar la identificacin del testador, la capacidad con que procede, el
haberse cumplido con las formalidades legales, el lugar, da mes y ao de su
otorgamiento y la firma por el testador, el Notario y los testigos, dicha acta se
transcribir al Registro Notarial que la volvern a firmar, hacindose entrega de
una copia certificada de dicha acta al testador.
c) La Conservacin del Testamento. Una vez extendida el acta de su otorgamiento
en la cubierta del sobre el testamento queda depositada en poder y custodia del
Notario. El vigente Cdigo Civil ha eliminado la posibilidad de que el
testamento pueda ser conservado por el testador o que ste confe su custodia a
un tercero, establecindose en el artculo 700 del Cdigo Civil que debe quedar
en custodia del Notario, que no es definitiva pues puede devolvrsela al testador
produciendo dicha devolucin, de la que se dejar constancia, los efectos de la
revocatoria del testamento cerrado.
2.3.- EFECTOS POSTERIORES.-
Estn referidos a tres momentos, que son los siguientes:

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a) Inscripcin.-
El artculo 1060 del Cdigo derogado, ubicado en la seccin de los Registros Pblicos,
dispona que los Notarios que autorizaban testamentos cerrados deban remitir al
Registro de Testamentos un parte que textualmente contuviera la cubierta autorizada.
Congruente con dicho articulo, el Reglamento del Registro de Testamentos, aprobado
por la Corte Suprema el 22 de enero de 1970, seala en su articulo 6 que los testamentos
abiertos y cerrados se inscribirn inmediatamente despus de otorgados, remitiendo los
Notarios para ello al Registro los correspondientes partes que contengan, en el segundo
caso, la copia de la cubierta, hacindose constar en el respectivo asiento de inscripcin
la fecha del instrumento, los nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil y profesin
del testador y los nombres de los testigos.
Sin embargo, el Cdigo actual, a pesar de tratar el tema de los Registros pblicos en un
Libro independiente, el IX, al ocuparse en dos artculos del Registro de Testamentos, el
2039 y el 2040, omite la referencia a la inscripcin del testamento cerrado. Esta
inexplicable omisin se salva por lo expresado en el artculo 2009, que seala que los
registros pblicos se sujetan a lo dispuesto en el Cdigo, sus leyes y reglamentos
especiales. En tal virtud, es de aplicacin lo normado en el Reglamento del Registro de
Testamentos que hemos citado. En los comentarios al Libro de los Registros Pblicos
del Cdigo Civil, el Notario Orihuela indica que en el caso de testamentos cerrados se
debe remitir copia del acta transcriptoria de la cubierta.
Lo expuesto es aplicable al acto del otorgamiento. No hay duda de que al producirse el
fallecimiento del testador, debe ampliarse la inscripcin del testamento cerrado, cuando
ste ha sido abierto y mandado protocolizar. As lo ordena el artculo 8 del Reglamento
citado, concordante con el artculo 2039, inciso1 del Cdigo Civil, que manifiesta que
los testamentos se inscriben en ese registro. En conclusin, el contenido de la cubierta
del testamento cerrado es susceptible de inscripcin al otorgarse el acto, y el testamento
en si, al momento de la muerte del testador.
b) Apertura.-
Cuando al morir el testador, la parte interesada, acreditando su muerte y la existencia
del testamento, solicite al juez competente la presentacin del documento, ste ordenar
al notario dicho trmite, con citacin de los presuntos herederos o legatarios de
conformidad con el artculo 701. A diferencia de otras legislaciones en las que el
testamento cerrado se puede abrir en caso de ausencia, en nuestro sistema es pertinente
hacerlo slo con la declaracin judicial de muerte presunta.
Presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de los presuntos herederos o
legatarios, proceder de conformidad con el Cdigo Procesal Civil (artculos 817 al
824). Realiza la apertura en presencia del Notario o del solicitante, segn responda,
pone su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las paginas, certificando el
estado del sobre o cubierta, agregndose al expediente. Extiende un acta en la que deja
constancias, si es el caso, de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido
el cambio de su contenido. Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del
castellano, el juez nombrar un traductor oficial conforme al artculo 710.
Conforme al artculo 821 del Cdigo Procesal Civil, slo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto
del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios
probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su
caso, de la letra del testador.
El testamento, aprobado judicialmente, es protocolizado por el Notario. La aprobacin
consiste en la declaracin que hace el juez de que el testamento contiene la ltima

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voluntad del causante. La protocolizacin, que la ordena el juez, implica que el Notario
agregue el expediente judicial a su protocolo, sentando un acta en su registro dejando
constancia de su actuacin. Tanto en la diligencia de protocolizacin como en los
testimonios que expida, el Notario har constar que el testamento es vlido siempre que
no sea tachado por los interesados de nulidad o falsedad y obtengan xito en el juicio.
La resolucin que pone fin al proceso judicial de comprobacin, pueden ser contradicha
en proceso ordinario dentro de los dos meses de notificada.
c) Valor Probatorio.-
Al igual que el testamento en escritura pblica, el testamento cerrado una vez
protocolizado el expediente, vale como instrumento publico, produciendo fe respecto de
la realidad del acto (articulo 235 del Cdigo Procesal Civil).
3.- IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO.-
La intervencin de Notarios y de dos testigos son algunos de los requisitos de forma
necesarios para la validez del testamento por escritura pblica y del cerrado, no se
requieren para el caso del olgrafo. Es en razn a ello que en la sistemtica del Cdigo
Civil luego de los captulos destinados a las dos primeras formas testamentarias y antes
del capitulo sobre el testamento olgrafo se establecen regulaciones con relaciona los
impedimentos de Notarios y testigos.
Una prohibicin legal imperativa es la contenida en el artculo 704 del Cdigo Civil, por
el cual el Notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, no puede intervenir en la redaccin del
testamento por escritura pblica ni en la autorizacin del cerrado, es decir se establece
una suerte de inhabilidad o incompatibilidad legal para el ejercicio de la funcin notarial
que obliga a un Notario a abstenerse de intervenir cuando medie esa relacin familiar
con el testador.
La inobservancia de esa prohibicin puede conllevar a la nulidad total y absoluta del
testamento; si bien no est especficamente contemplada la sancin de nulidad como
asociada al caso de la intervencin de Notario impedido, s debe comprenderse como un
defecto de forma infractoria de las formalidades precisadas en los artculos 969 y 999
del Cdigo Civil que le dan un papel relevante a la intervencin del Notario, cuya
inhabilidad da lugar al cumplimiento de una formalidad pero invlida o viciada, que
para efectos prcticos debe considerarse no cumplida.
Otra incompatibilidad que ya no es formal sino que atae ms bien al contenido del
testamento, es la prevista en el artculo 688 del Cdigo civil, que establece un
impedimento para el Notario, su cnyuge y parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, de ser beneficiarios de las disposiciones
testamentarias que tiene su fundamento en la presuncin de que aprovechndose de es
intervencin pueda existir desviacin o captacin de la voluntad testamentaria por parte
del Notario para favorecerse a s o a sus allegados.
La infraccin de esa prohibicin moralizadora no invalida todo el testamento sino
nicamente parte de l, es decir aquellas disposiciones testamentarias que pudieran
establecer beneficios para el Notario o sus allegados; medida que tiene una justificacin
irrefutable para el caso del testamento por escritura pblica en que el Notario es quien
redacta las disposiciones testamentarias y hasta puede orientar su contenido, pero que
deja de tenerla en el caso del testamento cerrado en el que el Notario no tiene acceso al
pliego interior, no obstante ello, la sancin se expresa, no se puede eludir esta norma en
base a esas apreciaciones, el legislador ha querido cortar por lo sano toda posible
discusin acerca de si el Notario conoca o no del contenido del testamento o si tuvo o
no la oportunidad de orientar sus disposiciones.
4.- IMPEDIMENTOS DE LOS TESTIGOS.-

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Igual incompatibilidad formal y material se establece con respecto a los testigos


testamentarios, que son las personas que deben presenciar el otorgamiento de un
testamento, por exigencia de la ley y a solicitud del testador, con el objeto de que se
garantice la autenticidad del acto y la libertad con que procede el testador. Aunque en el
caso de la incompatibilidad material relativa al contenido del testamento el
impedimento queda limitado a los testigos si que pueda excederse a su cnyuge y
parientes, razn que estriba en que los testigos son elementos meramente presenciales
que no intervienen en la redaccin u orientacin de la voluntad testamentaria.
La regla general respecto de la intervencin de testigos es que pueden intervenir como
tales en el otorgamiento de un testamento todas las personas que sean capaces de
ejercicio salvo aquellas que estn impedidas por cualquiera de las causales
taxativamente enumeradas por el artculo 705 del Cdigo Civil.
Entre ellos tenemos a los incapaces de otorgar testamento, que comprende a los menores
de edad, a los privados del discernimiento y otros discapacitados afectados de
incapacidad absoluta o relativa ya tratados en el captulo anterior; los ciegos, sordos y
mudos, sin que sea necesario que adems de esa limitacin no puedan expresar su
voluntad de manera indubitable. Los ciegos porque no podran observar la faccin
testamentaria, los sordos que no podran or la lectura del testamento o las
observaciones del testador, y los mudos por cuanto no podran prestar su declaracin al
ser judicialmente emplazados; los analfabetos por cuanto quien no sabe leer o escribir
no tiene la cultura mnima indispensable para desempear la funcin testificial; los
herederos, legatarios y acreedores del testador por cuanto teniendo inters directo y
personal en el contenido del testamento no podran ser testigos imparciales; el cnyuge,
parientes o dependientes del Notario o de otros Notarios con el fin de que el propio
testador lleve a testigos de su confianza; y por ltimo los cnyuges en un mismo
testamento para evitar que una pareja de esposos acten como testigos testamentarios.
Las exigencias formalistas respecto a la intervencin de los testigos testamentarios no
deben interpretarse en forma rgida sino con un criterio de flexibilidad, ya que se exige
la participacin de testigos en forma complementaria a la intervencin del Notario, con
el objeto de rodear a estos actos de las mayores garantas posibles, es por ello que para
resolver con criterio de justicia debe estimarse como valida la capacidad aparente de los
testigos testamentarios, de tal modo que cuando el impedimento no fuese notorio se
considerar hbil al testigo segn lo dispuesto por el articulo 706 del Cdigo Civil.

5.- TESTAMENTO OLGRAFO.-


5.1.- CONCEPTO.-
Es testamento olgrafo el otorgado en documento privado ntegramente manuscrito,
fechado y firmado por el propio testador.
Esta clase de testamento se diferencia de los anteriores en que es otorgado en privado,
sin la presencia de Notario o la intervencin de testigos, pero no obstante su privacidad
no deja de ser un acto jurdico solemne en cuanto la validez de este testamento est
supeditada al cumplimiento de formalidades, cuya inobservancia puede traer consigo la
nulidad del acto, y ellos son que el texto, la fecha y la firma del testamento hayan sido
hechas de puo y letra del testador.
Este testamento desde su otorgamiento hasta su comprobacin es un testamento privado,
pero una vez fallecido el otorgante y realizado el procedimiento de comprobacin
judicial y protocolizacin notarial adquiere el carcter de un instrumento pblico
autentico, de modo que hay formalidades concurrentes o coetneas al otorgamiento del
testamento y otras posteriores al fallecimiento del testador; a las primeras se refiere en

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primer prrafo del artculo 707 del Cdigo Civil y a las segundas el prrafo segundo del
citado trabajo.
5.2.- EFECTOS POSTERIORES.-
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo est obligada a presentarlo
al juez competente dentro de los treinta das de tener conocimiento de la muerte del
testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilacin (artculo
708).
Debe mencionarse que en varios casos en que se acredit la existencia de un
testamento, sin ser ste habido, la declaracin de herederos hubo de seguirse en juicio
ordinario.
De acuerdo al artculo 709, presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de
la partida de defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez,
con citacin de los presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviere cerrado,
pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y dispondr lo
necesario para la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma del testador
mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Cdigo Procesal Civil que
fueran aplicables. El mismo artculo agrega que slo en caso de faltar elementos para el
cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres testigos que
conozcan la letra y la firma del testador.
Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de
sus requisitos de forma, el juez mandar protocolizar el expediente (articulo 711), lo
cual har el notario. La protocolizacin es requisito para que este testamento produzca
efectos (articulo 707). El plazo para hacerla es de un ao contado desde la muerte del
testador, a diferencia del que establecida el Cdigo anterior de dos aos para pedirla.
Ntese que el plazo no slo se ha reducido de dos aos uno, sino que adems el
cmputo ahora es para hacerla en lugar de para pedirla, lo que hace el plazo an ms
corto. Esta es la formula del Cdigo espaol, que en su artculo 689 seala que el
testamento ser presentado dentro de los cinco aos de la muerte del testador. En este
caso se explica la redaccin empleada por la latitud del plazo. Pero en el nuestro,
pensamos que al haberse reducido el plazo debi mantenerse la solucin anterior. Es
ms, por ms que se trate de un plazo perentorio, pensamos que estamos frente a un
error involuntario del legislador, debiendo interpretarse el trmino del ao al momento
de presentada la solicitud al juez, y no a la fecha de la resolucin de ste, que es un acto
ajeno a los interesados que no puede vulnerar sus derechos. Es un plazo de caducidad y,
como tal, resulta inexorable, no admitiendo interrupcin alguna.
La protocolizacin notarial confiere al testamento olgrafo la condicin de instrumento
pblico, adquiriendo el valor probatorio que como tal le corresponde, de acuerdo al
Cdigo Procesal Civil.

TESTAMENTOS ESPECIALES, EXTRAORDINARIOS O


PRIVILEGIADOS
6.- TESTAMENTO MILITAR.-
6.1.- CONCEPTO.-
El testamento militar es el acto jurdico que pueden otorgar determinadas personas en
circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura pblica y al cerrado. No
as al olgrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasin.
6.2.- MOMENTOS EN QUE SE OTORGA.-
Solamente puede usarse esta forma testamentaria en tiempo de guerra como lo precisa
el artculo 712 del Cdigo Civil sin que sea necesario una declaracin formal del o los
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estados beligerantes, ya que los conflictos modernos sueles iniciarse y desarrollarse de


facto sin que medie declaracin expresa, basta pues la existencia de hostilidades entre
dos potencias.
El legislador no llega a precisar si se refiere nicamente a la situacin de conflicto
blico que tiene lugar con un enemigo extranjero o si tambin puede comprender al
conflicto que mantiene el Estado con fuerzas organizadas internas. El doctrinario Borda
considera al respecto que tambin es posible el uso de esta forma testamentaria en
tiempo de guerra civil, ya que el Cdigo civil no establece ninguna distincin y
parecera no haberla desde que el militar que se encuentra empeado en una guerra
fratricida puede encontrarse en las mismas dificultades que en el caso de una guerra
externa, en todo caso ella solo podra darse a nuestro juicio si es que las fuerzas
contendientes pueden calificarse de beligerantes, en tanto tengan fuerza organizadas y
controlen vastas zonas del territorio nacional.
6.4.- PERSONAS QUE PUEDEN OTORGARLO.-
Pueden usar de esta forma testamentaria los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas
policiales que estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando de operaciones
blicas; las personas que sirvan o sigan a esas fuerzas, tales como los profesionales de la
salud, los guas voluntarios, los rehenes y los prisioneros de guerra que estn en poder
de las fuerzas militares peruanas. La enumeracin es suficientemente amplia, de lo que
puede deducirse que no slo los militares pueden usar de esta forma testamentaria sino
tambin los civiles que de una u otra forma se encuentren participando de la expedicin
o se encuentren dentro del denominado teatro de operaciones, circunstancias por la cual
no tengan la posibilidad de acudir ante un Notario para usar las formas ordinarias.
6.5.- FORMALIDADES.-
Puede ser otorgado ante un oficial, Jefe de Destacamento, Puesto o Comando al que
pertenezca el testador; no es necesario que dicho Jefe tenga la clase de oficial ni que
ostente determinado rango; y si el testador est enfermo o herido puede hacerlo tambin
ante el capelln o mdico que lo asista. El artculo 713 exige que el testamento conste
por escrito por no admitir nuestro ordenamiento el testamento oral ni an en situaciones
excepcionales de guerra o epidemia, y que sea firmado por el otorgante, la persona ante
quien se otorga y en presencia de dos testigos hbiles y mayores de edad quienes
igualmente lo firmaran.
Dispone el articulo siguiente 714 del Cdigo Civil, que el testamento militar otorgado se
har llegar a la mayor brevedad y por conducto regular al Cuartel General donde se
certificar la clases militar o mando de la persona ante quien fue otorgado y luego de
enviado al Ministerio de Defensa se remitir a la Capital de la Provincia donde el
testador tuvo su ltimo domicilio, para efectos de su comprobacin judicial y
protocolizacin, a solicitud de sus presuntos herederos o legatarios, si es que el testador
fallece antes del vencimiento del plazo de caducidad.
6.6.- CADUCIDAD.-
El testamento militar es un testamento especial o extraordinario que slo se justifica en
las circunstancias en que fue otorgado. El hecho del fallecimiento tiene una especial
significacin pues si ocurre el deceso dentro del plazo de tres meses de otorgado tendr
validez por haberse cumplido la previsin que permiti su otorgamiento, y en caso de
que sobreviva el testador a dicho plazo producir su caducidad. La razn de ser de esta
regla debe encontrarse en el carcter excepcional de este tipo de testamentos, de tal
manera que si desaparece la causa especial que permiti su otorgamiento, el testamento
debe quedar sin efecto, pues si el testador desmovilizado ha retornado a un lugar seguro
del territorio nacional, se encuentra ya en condiciones de otorgar testamento en
cualquiera de las formas ordinarias.

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7.- TESTAMENTO MARTIMO.-


7.1.- CONCEPTO.-
Llamado tambin testamento de los navegantes, segn el artculo 716 del Cdigo Civil
es aquel que pueden otorgar durante el periodo de navegacin acutica todos cuantos se
encuentren a bordo de un buque de guerra peruano o de un barco mercante de bandera
nacional.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo que
supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir a un Notario quienes por
estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por
escritura publica o el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la
testamentificacin activa.
Pueden usar esta forma testamentaria los Jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros que se
encuentren a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de altura o por alta mar
o en la de cabotaje que es a travs de Puertos de un mismo litoral, en barcos de la
armada, o dedicados al transporte de carga, a fines industriales como los de pesca de
altura, o a fines cientficos como la MN (Humbolt). No tendra justificacin el uso del
testamento martimo durante la estada de las naves en puerto, en naves de recreo o
embarcaciones de baha tales como remolques, chatas, pontones, varederos, etc. que
permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes
pueden acudir al Notario del puerto y usar alguna de las formas ordinarias.
7.2.- FORMALIDADES.-
En cuanto a las formalidades relativas a su otorgamiento debe sealarse en principio que
debe constar por escrito, sin que se establezca ninguna especificacin en cuanto a que
sea manuscrito por el testador u otra persona, por lo que incluso podra admitirse la
validez de testamentos martimos redactados por medios mecnicos o informticos.
Debe otorgarse ante quien tenga el mando de la nave, el Comandante en el caso de un
buque de la armada o ante el Capitn en el caso de un barco mercante, o ante alguno de
los oficiales a quienes stos deleguen esa funcin; otorgamiento que se efectuar en
presencia de dos testigos quienes firmarn conjuntamente con el testador y la persona
ante quien se otorga el testamento.
El testamento martimo debe otorgarse por duplicidad con las mismas firmas que el
original, a fin de que uno de esos ejemplares pueda entregarlo el Comandante o Capitn
de la Nave, bajo cargo, al agente Consular del Per si lo hubiere en el primer Puerto al
que arribe el barco, el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin
General de Capitanas segn el caso, lo que se establece para asegurar la conservacin
del testamento; el ejemplar restante tendr el mismo destino pero entregado por
conducto del Comandante o Capitn de la nave, enviando la autoridad respectiva uno de
esos ejemplares al Juez Civil de primera instancia de la Provincia donde el testador tuvo
su ltimo domicilio en el pas.
Como otra medida adicional de seguridad, el artculo 717 del Cdigo Civil dispone que
se haga la anotacin del testamento en el Diario de Bitcora, que es un Libro o Registro
obligatorio que toda nave debe llevar para que se anoten las incidencias importantes que
ocurran en la nave, cuya omisin no conlleva necesariamente a la invalidez del
testamento por no relacionarse con las formalidades del acto sino con las medidas
tendientes a su seguridad y conservacin.
7.3.- CADUCIDAD.-
Finalmente, al igual que el testamento militar, el artculo 720 del Cdigo Civil seala
que el testamento martimo caduca a los tres meses de haberse desembarcado
definitivamente el testador. Si el testador fallece antes de que se produzca el
vencimiento de dicho plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al Juez al Juez

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su comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia; si el testador


sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya otorgado perder
automticamente su valor por haberse superado las circunstancias contingentes que
permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posibilidad de
usar alguna de las formas ordinarias de testar sin apremio alguno.
8.- TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.-
8.1.- TESTAMENTO CONSULAR.-
No se trata de un testamento especial como el militar o el martimo. Es el mismo
testamento en escritura pblica o cerrado, el cual, al no encontrarse el testador en
territorio peruano, es otorgado en el extranjero.
Este testamento deber otorgarse de acuerdo a las normas que para los testamentos en
escritura pblica y los cerrados seala nuestro Cdigo, cumpliendo el agente consular
peruano la funcin de notario pblico (artculo 721). Por ello, a este funcionario le sern
de aplicacin los impedimentos del notario para actuar en estos testamentos, as como a
los testigos, los que taxativamente enumera el Cdigo.
Esta disposicin concuerda con el artculo 2094 del Libro de Derecho Internacional
Privado, el cual seala que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se
rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin
jurdica objeto del acto, y que cuando los instrumentos son otorgados ante
funcionarios diplomticos o consulares del Per, se observarn las solemnidades
establecidas por la ley peruana.
As, el testamento consular no es propiamente un testamento especial. Ya que resulta
solamente una modalidad del testamento por escritura publica y del cerrado, a cuyas
modalidades debe sujetarse. Por tanto, a diferencia de stos, su vigencia no est limitada
a un plazo de caducidad.
8.2.- TESTAMENTO OLGRAFO.-
Por otro lado, el artculo 721, en su segundo prrafo, plasma la norma que indica que los
peruanos que residan o se hallen en el extranjero tambin pueden otorgar testamento
olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta
clase de testamento.
8.3.- TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO EXTRANJERO.-
El artculo 722 expresa que son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los testamentos
otorgados en otro pas por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios
autorizados para ello y segn las formalidades establecidas por la ley del respectivo
pas, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatibles con la ley peruana.
El artculo 722, a diferencia del 721, se refiere a peruanos y a extranjeros, lo cual es
correcto. La importancia de esta norma radica no slo en la declaracin sobre la forma
testamentaria en el extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este
campo. En efecto, razones de orden pblico exigan que se cerrara el paso para utilizar
una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente prohibidas por la ley
peruana.
9.- TESTAMENTO AREO.-
9.1.- CONCEPTO.-
El testamento areo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en un avin
durante la travesa area.
No obstante, nuestro ordenamiento lo tiene previsto en la Ley N 27261, Ley de
Aeronutica Civil, cuyo artculo 74.2, inciso g, otorga al piloto o comandante de la
aeronave la funcin de registrar en el libro correspondiente los testamentos celebrados y
otorgados in extremis a bordo y lo responsabiliza de remitir oportunamente copia

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autenticada del registro llevado a cabo a la autoridad competente del Per, cuando
corresponda, o a la del Estado cuya matrcula de la aeronave pertenece. El Reglamento
de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo 050-2001-MTC, reitera simplemente en su
artculo 148, que el piloto al mando de la aeronave es el responsable directo de la
conservacin y anotaciones que se efectan o dejan de efectuar en el Libro de a Bordo.
Finalmente, el actual Cdigo Procesal Civil seala en su artculo 817 que este
testamento, al igual que el cerrado, olgrafo, militar o martimo, debe ser protocolizado
notarialmente.

EL ALBACEA
El albacea es la persona encargada de realizar la distribucin de los bienes del testador
conforme a su voluntad, teniendo que cumplir dicha misin, pudiendo incluso pagar
deudas del difunto de los bienes de la herencia, vigilar todo lo mandado en el propio
testamento, proteger los bienes existentes en la mismaetc.
El albacea tras propuesta del testador tiene que ser aceptado por el mismo, con lo cual
es un cargo voluntario. El albacea tiene que cumplir su cargo dentro del plazo de un
ao contado desde el momento de su aceptacin, aunque dicho plazo puede ser
ampliado por el testador si as lo cree oportuno.
Los albaceas tendrn que dar cuenta de su encargo a los herederos, en lo que confiere
al cumplimiento de sus obligaciones con respecto al testador y a ellos mismos de la
gestin que se le encomend.
CARACTERES
Es Voluntario.- La designacin no obliga a la persona en la cual recae el
nombramiento. Esta puede aceptarlo o renunciar a el, Una vez aceptado, no podr
renunciarlo sino por justa causa, a juicio del Juez Una vez renunciado el cargo no se
podr retomar.
Es Personalismo.- El articulo 789 declara que es indelegable, pudiendo ejercer
funciones mediante representantes, bajo las ordenes y responsabilidades del albacea,
solo en casos justificados.
Es renumerado.- El albaceazgo implica por un lado un encargo, y por otro un trabajo.
El cdigo actual permite que el sea gratuito cuando as lo disponga el testador, aunque
fija como regla que es renumerado. El Articulo 793 que le corresponde al testador fija
la renumeracin, y si este no lo hizo, corresponder hacerlo al juez quien sealara

CLASES DE ALBACEAS

Por la forma de su nombramiento.-


a.- Testamentarios.- Son los designados por el testador en testamento.
b.- Legales.- Son los miembros herederos quienes, a falta de designacin por el
causante o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, ejercen las
atribuciones propias del mismo.
c.- Dativos.- Son los nombrados por el Juez, cuando a falta de nombramiento
por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo

Por la extensin de sus facultades.-


a.- Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del
cargo sin limitaciones.
b.- Particulares.- Son los que han sido encomendados solo a cumplimiento
determinadas funciones.

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Por el Nmero.-
a.- Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona.
b.- Plurales.- Es caso del encargo dado a varias personas. Estos a su vez pueden:
* Simultneos. Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios.
* Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.

REQUISITOS PARA EL CARGO DE ALBACEA


El Articulo 783 seala que no pueden ser albacea el que esta incurso en alguna
causal de indignidad o de desheredacin;
Facultando expresamente el articulo 784 a las personas jurdicas autorizadas por
Ley por su estatuto para que ejerzan el cargo.

FACULTADES DEL ALBACEA


Estas se hallan enumeradas en el art. 767, y son:
1.- Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si este lo
hubiera dispuesto as, sin perjudico de la facultad que tiene el cnyuge del difunto.
Sus descendientes. Sus ascendentes o hermanos, excluyentes y en este orden, a
decidir sobre la necropsia, la incineracin y la sepultura, cuando no existe
declaracin del causante.
2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes
hereditarios.
3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citacin
de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.
4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicin
distinta del causante.
5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con consentimiento de los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados. Cuando el testador instituye solo legatarios y no
herederos, la posesin de los bienes de la herencia corresponde, al albacea hasta que
sean pagadas las deudas de la herencia y entregadas los legados, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 790.
7.- Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los
herederos o del Juez, en cuanto sea indispensables para pagar las deudas de la
herencia y los legados.
8.- Procurar la divisin y participacin de la herencia.
9.- Cumplir los encargos especiales del testador.
10.- Sostn la Validez del testamento en el Juicio de impugnacin que se promueva,
sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. Esta
afirmacin implica que en los juicios sobre nulidad de testamentos deben ser citados
no solo los herederos sino tambin los albaceas

RENDICION DE CUENTA
De acuerdo al Art. 794, el albacea dar cuenta documentada del albaceazgo a los
herederos o a los legatarios si solo hubiera estos, inmediatamente despues de
haberlo ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligacin. La dar tambin
durante el ejercicio del cargo, cuando lo ordene el juez, a peticin de parte
interesada

FIN DEL ALBACEAZGO.-

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Conforme lo dispone el Art. 796 el cargo termina:


1.- Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo que
seale el testador, o que concede el Juez con acuerdo de la mayora de los
herederos.
2.- Por haber concluido sus funciones.
3.- Por renuncia con aprobacin judicial.
4.- Por incapacidad Legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5.- Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6.- Por muerte. Desaparicin o declaracin de ausencia.

LA LEGTIMA Y LA PORCION DE LIBRE


DISPONIBILIDAD

1. LEGITIMA.
En la sucesin intestada la voluntad del testador no es enteramente libre, por
que esta enmarcada dentro de ciertos parmetros, ya que hay partes de la masa
hereditaria de libre disposicin y existen otras que deben ser transmitidas en
forma obligatoria a los herederos forzosos o legitimarios.

Es posible distinguir dentro del patrimonio dos porciones como se detalla:

1) Una de libre disposicin de la cual el testador puede disponer en favor de


quien lo desee;

2) La otra porcin llamada la legitima, que debe beneficiar necesariamente a


los herederos forzosos.

Precisamente seala el articulo 723 del C.C. que legitima constituye la parte de
la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos.

El Derecho positivo confiere carcter de intangibilidad a la legitima, limitando la


voluntad de disposicin que puede tener el testador, que exceda de dicha porcin
intangible.

El instituto de la legitima, opera, pues a favor del ncleo familiar, sea a favor
de la descendencia (a un natural), de la ascendencia (solamente legitima) y del
cnyuge superstite, pero queda a salvo el derecho de representacin.

La legitima esta reservada en propiedad a los herederos forzosos;


excepcionalmente en el caso de la cnyuge le corresponde adems,
alternativamente, heredar es usufructo o extender su derecho sucesorio al de
habitacin vitalicio y gratuito sobre el inmueble donde existi el hogar conyugal.

La legitima se funda en el aseguramiento econmico del grupo familiar, en la


preservacin de su patrimonio. El Cdigo Civil vigente no norma la cuanta de
la legitima y la parte que le corresponde a los herederos forzosos, sino que, por
el contrario, establece cual es la porcin de libre disponibilidad.
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Cabe sealar que la legitima de los herederos forzosos no guarda relacin con la
cuata que les corresponde a la sucesin intestada. La cuota de esta se calcula
sobre la base del patrimonio integro del causante, es decir, la que no es de libre
disponibilidad. Adems, la legitima no sufre variacin segn se trate de uno o
varios herederos forzosos de la misma clase.

A efecto de fijar la cuota de la legitima deber dividirse la porcin legitima


global por el numero de hijos que concurren. Si lo hacen legitimarios con
distinta porcin global, es evidente que la legitima individual o cuota de la
legitima de cada heredero se obtendr de acuerdo a las normas de concurrencia
de la legitima global mayor; la legitima menor se obtiene de la mayor.

Son consecuencias de la intangibilidad de la legitima las siguientes:

a) El testador no puede, aunque as fuera su desee, privar de ella a los herederos


forzosos, a excepcin de los supuestos de indignidad y desheredacin.
b) Si un heredero legitimo ha sido preterido, o sea, el testador ha prescindido de
l, puede aquel solicitar el reconocimiento de su derecho.
c) Si ha dejado el testador a terceros porcin mayor a la permitida legalmente,
el heredero necesario puede pedir la reduccin correspondiente. Si se le deja
menos de su cuota est facultado para exigir el reintegro de lo faltante.
d) Son nulos los gravmenes, condiciones y sustituciones de cualquier ndole.

La legitima esta constituida por todo el patrimonio del causante,


independientemente de si lo hizo l o lo hered. Los institutos de la legitima y de
la porcin disponible estn tratados en la seccin testamentaria, por que
justamente es en relacin a ellos que el causante debe expresar su ultima
voluntad. No obstante, la legitima no slo opera en el campo de la sucesin
intestada cuando es afectada, lo cual puede ocurrir cuando el causante sobrepasa
la porcin disponible con donaciones.

LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES O CONYUGE


Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge o unos y otros , la
legitima asciende a dos tercios del caudal del causante; en consecuencia lo
mximo que el causante puede dejar a terceros (por donacin o legado) es de un
tercio.
LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES
Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes
(en cualquier grado) . Si hubiera un descendiente quedan excluidos los
ascendientes . En cuanto si hay cnyuge los ascendientes son herederos forzosos
de este.
El art. 726 del C.C. prescribe que la legitima de los ascendientes que concurren
sin cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la
legitima.
LEGITIMA DEL CONYUGE
El derecho que le corresponde es independiente del derecho que le corresponde
por concepto de gananciales que proviene de la liquidacin de la sociedad de
bienes del matrimonio.

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El cnyuge suprstite tiene derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado


el domicilio conyugal; el derecho al uso y habitacin del domicilio conyugal es
un derecho real, personal gratuito , vitalicio, se produce respecto a este bien la
muda hereditaria, es decir queda en suspenso respecto de los otros herederos.
Las condiciones que deben darse para que el cnyuge tenga derecho a acceder a
la herencia son los siguientes:

a) La indicada en el articulo 826 del C.C. en efecto la sucesin del vinculo o


de la viuda no se procedente cuando se halla enfermo uno de ellos al
celebrarse el acto matrimonial y muere de esa enfermedad dentro de los
treinta das siguientes al matrimonio, a menos que el matrimonio se hubiese
celebrado para regularizar una situacin de hecho (concubinato). El
matrimonio por lo tanto, debe durar cuando menos 30 das en caso de
enfermedad de uno de los cnyuges, siendo sta la causa de su muerte.

b) Que no haya divorciado del otro cnyuge. Esto en razn que entre
divorciados no se da el derecho a heredarse entre s, de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 353 C.C.

c) Que no sea culpable de la separacin de cuerpos. Si la causal debise a culpa


suya, entonces, pierde sus derechos hereditarios. As lo precepta el Art.
343 del C.C.

En lo que respecta el cnyuge putativo de cuya sucesin trata el Art. 827 del
C.C. hay que decir que un matrimonio puede anularse por haberse celebrado con
persona indebida de contraerlo. Dicha nulidad no afecta los derechos sucesorios
del cnyuge que obro de mala fe, a menos que el primer cnyuge sobreviva al
primer causante. El segundo cnyuge sera excluido de la herencia por el
primero que sobreviva al de cujus.

Ahora bien, segn el Art. 730 del C.C. le legitima del cnyuge es
independiente del derechos que le corresponde por concepto de gananciales de la
liquidacin de la sociedad de bienes del matrimonio.

Por tanto, primero habra que determinar que bienes formaron parte de la
sociedad de gananciales. Una ves hecho esto y habiendo recibido l o la
cnyuge superstite los bienes que le corresponden por tal concepto, se proceden
a determinar su cuota legitimara que ser igual a los dos tercios de los bienes
del causante, los cuales recibir en su totalidad o parcialmente, de concurrir con
los hijos del causante u otros descendientes y con los ascendientes (todos ellos
herederos forzosos).

El cnyuge, heredero de tercer orden, puede concurrir con:

- los hijos y dems descendientes: segn seala el articulo 822 del C.C. el
cnyuge hereda en esta caso, una parte igual a la de un hijo. Y el cnyuge
tiene la opcin al usufructo de la tercera parte. (Art. 823 del C.C.

- Los padres y dems ascendientes: aqu el cnyuge hereda una parte igual a
la de uno de ellos, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 824 del C.C.

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Se el causante no deja descendientes ni ascendientes con derecho a heredar


forzosamente, corresponder la totalidad de la legitima a su cnyuge.

LEGITIMA DEL HIJO ALIMENTISTA


El hijo alimentista extramatrimonial, no reconocido por el padre y que tampoco
tiene declaracin judicial de paternidad carece de titulo para heredar . No
obstante la ley lo faculta para que reclame una pensin alimenticia ha quien ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. La
solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 aos e inclusive si no puede
ampliarse este tiempo puede proveer su subsistencia por incapacidad fsica o
mental.
Este derecho no se extingue con la muerte del obligado , se reconoce al hijo
alimentista un derecho sobre la herencia , pero no como heredero forzoso. Su
derecho no esta amparado en la legitima , sino, por el contrario se afecta la libre
disposicin , en todo caso el alimentista no puede recibir mas de lo que le habra
correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado hijo.

PORCION DE LIBRE DISPONIBILIDAD

En principio, todo sujeto puede disponer libremente de su patrimonio a titulo


oneroso. Pero no sucede lo mismo cuando la disposicin es a titulo gratuito. Por
ello, haciendo a un lado lo referido a la parte reservada a los herederos
legitimarios, lo resultante de los bienes del causante configura su porcin de
libre disponibilidad. Esta parte de la herencia, que no esta afectada a los
herederos necesarios, se denomina como acabamos de mencionar o tambin
porcin de libre disposicin.

La fraccin hereditaria no comprendida dentro de la legitima protegida por ley,


puede ser materia de disposiciones a titulo gratuito, recibe pues el nombre de
porcin disponible.

Tratndose de la porcin intangible de la herencia se limitaba la voluntad del


testador por cuanto no poda contravenir ste lo impuesto por la ley referido a
dicha porcin. En cambio en la porcin de libre disponibilidad no hay limitacin
alguna, pudiendo el testador hacer con esa parte del acervo hereditario lo mejor
le plazca, disponiendo de ella a favor de algn heredero forzoso, voluntario de
un tercero.

As, el que tiene hijos u otros descendientes o cnyuge, esta facultado para
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

Quien nicamente tiene padres u otros ascendientes podr disponer a su entera


voluntad hasta de la mitad de su patrimonio.

Por ultimo, aquel que no tiene herederos forzosos, vale decir descendientes,
ascendientes o cnyuge, tiene total libertad para disponer de todos sus bienes.

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