LA PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES DE LA

EMPRESA Y OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIN: SU TRATAMIENTO EN LA

CONSTITUCIN PERUANA.

MAGNO IVAN PARDEZ NEYRA1

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
Estudios de Maestra en Relaciones Laborales - PUCP
Post grado en Relaciones Laborales en la Universidad
Complutense de Madrid -Espaa

Los sistemas retributivos hoy en da - tienen una gran importancia, por cuanto
impulsan y fortalecen el compromiso del personal, y las empresas aumentan
significativamente su capacidad de organizacin, hacindolas competitivas para los
desafos comerciales actuales.

En nuestro pas, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades y la

promocin de otras formas de participacin estn reconocidos en nuestro Sistema
Jurdico. La influencia de los trabajadores desde afuera o desde adentro
alentara la participacin activa de stos en los diferentes niveles de produccin y
administracin de la unidad productiva o de servicios, como lo es la empresa.

I. Antecedentes en las Constituciones del Per

Los antecedentes del artculo 29 de la vigente Carta Magna los podemos encontrar
en las Constituciones de 1933 del 29 de marzo de 1933 y en la Constitucin de
1979 del 12 de julio de 1979.

La Constitucin de 1933 en su artculo 45, ubicado en el Ttulo II Garantas

Constitucionales y en el Captulo I Garantas Nacionales y Sociales, estableca lo
siguiente:

El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y

trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislar sobre los dems
aspectos de las relaciones entre aquellos y stas, y sobre la defensa de los
empleados y trabajadores en general.

Entonces tanto la Constitucin de 1933 como la Constitucin de 1993 reconocen,

aunque con redacciones distintas, el concepto comn y difundido de participacin de
los trabajadores en las utilidades de la empresa, lo que no significa que otras formas
de participacin no estn admitidas, sino por el contrario, al utilizar una clusula
general se intenta incluir otras formas de participacin que posteriormente podrn
ser desarrolladas por la ley.

1
Dedico el presente artculo a las tres mujeres ms importante de mi vida. A mi madre Mara
Neyra, a mi esposa Noelia Bolvar y a mi hija Brianna Pardez
Por su parte, la Constitucin de 1979 en su artculo 56, ubicado en el Ttulo I
Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona y en el Captulo V Del
Trabajo, estableci lo siguiente:

El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin y

utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de sta. La participacin
de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya
naturaleza jurdica no lo impide.

Si bien parece reconocer el derecho genrico de participacin de los trabajadores,

tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933 y 1993) y ello
radica en que se reconoce expresamente el derecho a la participacin de los
trabajadores en la gestin de la empresa, la propiedad y en las utilidades.

II. Naturaleza jurdica de la participacin

El concepto, la realizacin y la clasificacin de la participacin se engloba en una

prestacin obligatoria en virtud de la norma constitucional con la salvedad que en
esta premisa slo incluye a la participacin en las utilidades. Se trata de una
prestacin obligatoria si se cumplen con las condiciones establecidas por las normas
de desarrollo, puesto que tambin est de por medio la subsistencia de la empresa,
como se ver ms adelante.

No sucede lo mismo con las otras formas de participacin como la gestin y

propiedad (y otras nuevas formas). En estos casos, el Estado Peruano slo est
supeditado a facilitar el acceso de los trabajadores en las decisiones netamente
empresariales, mas no obligado a ello como bien se podra entender la primera parte
del artculo 29 de la Constitucin de 1993. Por su parte, Marcenaro seala que:

El Estado, en consecuencia, promover esas formas de participacin que la

Constitucin permite, pero no debe imponerlas sino propiciar que sean
producto de la voluntad de las partes2.

Asimismo, Sayao estima que:

En la mayora de los pases, la participacin en los beneficios todava es una

mera tendencia, estando lejos de concretarse como una prctica constante en
las relaciones de trabajo3.

Esta premisa explicara que en la mayora de Constituciones europeas se

desconozca la participacin de los trabajadores en la empresa como un derecho y
en buena medida slo se estimule. Por su parte, en Amrica Latina, como derecho

2
MARCENARO, Ricardo El Trabajo en la nueva Constitucin, Lima: Cultural Cusco, 1995,
p. 198.
3
SAYAO, Arion La participacin en las utilidades como medio de integracin del trabajador
en la vida y al desarrollo de la empresa p. 792. En: Derecho Laboral, N 48, Montevideo,
Tomo XXX, octubre diciembre 1987.
se reconoce en algunos pases y no en todas las formas o slo se procede a la
estimulacin por parte de cada Estado4.

Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho est

reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no
especifica a qu mbito est restringido la aplicacin de este precepto). Sin
embargo, cabe precisar que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N
6775 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto
Legislativo N 8926, estableciendo qu trabajadores se encuentran excluidos de las
formas de participacin en la empresa.

Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que:

El reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la

participacin (...) tiene un carcter universal que obliga a su aplicacin
general a todas las empresas, independientemente de la actividad
productiva que realicen o del servicio que desarrollen, de su tamao o del
lugar donde se encuentren ubicadas7 [el resaltado es nuestro]

La realidad econmica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de un

determinado marco jurdico y, por lo tanto, la ley en concordancia con el precepto
constitucional debe ser ms flexible y permitir una poltica de apertura teniendo en
cuenta las diferencias:

Si bien todas las empresas deben permitir el acceso a sus trabajadores (...),
no se debe aplicar en ellas un modelo normativo nico, sino aquel que el
legislador configure como el ms adecuado a cada modalidad empresarial.
Esta adecuacin no implica en ningn caso la negacin del derecho, sino tan
solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar y aceptar la existencia de
matices y frmulas particulares sustentadas en las caractersticas propias de
las diversas modalidades empresariales8.

En suma, la participacin debe dirigirse a todo el universo de trabajadores teniendo

en cuenta las diversas modalidades empresariales y el reconocimiento del derecho
no se debe configurar slo a una vertiente (participacin en las utilidades) sino a las
otras reconocidas por la doctrina y otras formas que puedan aparecer en el futuro. Si
bien la configuracin econmica est en constante evolucin, no puede permanecer
estancada, sino debe prever nuevas frmulas.

4
En vista de estos datos, resulta importante revisar: MARCENARO, Ricardo El Trabajo en
las Constituciones Latinoamericanas y Europeas, Lima: Dilogo, 2004.
5
Norma que sustituye regmenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a
todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre
de 1991.
6
Legislacin que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora,
publicada el 11 de noviembre de 1996.
7
CARRILLO, Martn Apuntes crticos sobre le nuevo rgimen de participacin de los
trabajadores en las utilidades, gestin y propiedad de las empresas, Lima: ADEC-ATC,
1991, p.13
8
Ibidem
III. La participacin de los trabajadores en la empresa: Evolucin

En la empresa tradicional, existe un poder de mando o autoridad quien a travs de

normas o mandatos especficos obliga a otros al cumplimiento de ciertas reglas o
estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas dadas lo hacen a
cambio de una retribucin.

Sin embargo, la empresa moderna introduce mtodos de gestin que impulsan la

competitividad y la productividad de la misma. Por ello, los sistemas de participacin
de los trabajadores buscaran promover el rendimiento de stos mediante el trabajo
en equipo. En pocas palabras, el compromiso del trabajador se ve recompensado.

De acuerdo con lo antes expuesto, se tratara de una norma de grandes

implicaciones socioeconmicas. El desarrollo de la misma depender de las fuerzas
polticas, sociales y econmicas que predominen en un rea geogrfica y momento
determinados.

Siguiendo a Gavagnin, la participacin en las utilidades y en otras formas de

participacin por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y
compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar objetivos
comunes9. Se tratara de retribuir con justicia lo que cada trabajador contribuy
basndose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes, servicios y
beneficios en favor de la empresa. Asimismo, Marcenaro seala que dicha
participacin tiene efecto incentivador para que el trabajador contribuya a elevar la
eficiencia y productividad en la empresa10.

Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar en la empresa

de diversas maneras forma parte de la configuracin del sistema econmico
contemporneo. El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar para que
efectivamente se verifique su cumplimiento.

IV. Formas de participacin

La Doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin:

1. Participacin en las utilidades

2. Participacin en la gestin
3. Participacin en la propiedad de la empresa

Desde nuestro punto de vista, la participacin en las utilidades obedece al resultado

econmico de la gestin empresarial y de acuerdo a ste se le otorga un porcentaje
determinado. Mediante la participacin en la gestin y en la propiedad de la
empresa, el trabajador participa sin importar el resultado econmico. Asimismo, la
participacin en las utilidades obedecera a un mandato expresado en la ley que
9
GAVAGNIN, Osvaldo Participacin de los trabajadores en la propiedad y gestin
empresarial, 2 edicin, Lima: ITF, 1980, p. 44.
10
MARCENARO, Ricardo. Op. Cit. p. 197.
debe cumplir el empleador; en cambio, los otros niveles de participacin estn
relacionados con la iniciativa del trabajador (ste decide intervenir o no hacerlo)

Por su parte, Pasco11 sostiene que en la participacin en las utilidades y en la

propiedad de la empresa son tpicamente individuales, lo que el trabajador recibe o
invierte a la empresa le corresponde a ttulo individual. En cambio, la participacin
en la gestin alcanza una dimensin colectiva que se extiende a la participacin en
las decisiones en forma conjunta.

En nuestro pas se han dado las tres formas de participacin (con mayor relevancia
en el perodo 1970-1981) Por el contrario, en la actualidad, subsistira con mayor
difusin la participacin en las utilidades. La participacin en la gestin es casi
inexistente y de la participacin en la propiedad subsisten alguno de sus efectos12.

1. Participacin en las utilidades

El trmino balance alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la

exactitud de los resultados de un ejercicio econmico13. Para nuestro estudio, el
balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o prdidas. Al
obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.

Asimismo, por utilidad se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos14, por lo
tanto, el capital aumenta.

Esta forma de participacin asigna al trabajador un porcentaje de la renta anual

antes de impuestos15 obtenida en el ejercicio por la empresa. El concepto de renta
anual tiene una clara connotacin tributaria que permite deducir las prdidas de
ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la cual se calcula la participacin
de los trabajadores en las utilidades de la empresa.

Desde un punto de vista jurdico, la empresa es una organizacin de capital y trabajo

destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder segn lo indicado en el
Decreto Legislativo N 892, debemos tener en cuenta la norma elemental sobre
reparto de utilidades contenida en el artculo 40 de la Ley General de Sociedades,
la cual establece que:
11
PASCO, Mario Representacin y Participacin en la empresa, p.302. En: ERMIDA,
Oscar y Antonio OJEDA (coord.) El Derecho Sindical en Amrica Latina Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1995.
12
PASCO, Mario La participacin en el Per: nacimiento, evolucin e involucin p. 349. En:
Evolucin del Pensamiento Juslaboralista Separata. Montevideo: Fundacin de Cultura
Universitaria.
13
CALLO, Antonio Fundamentos de Contabilidad General, 3 edicin, Lima: Editorial
Garcilaso, 1966, p. 211.
14
FINNEY, H.A y Herbert MILLER Curso de Contabilidad, 2 edicin, Tomo I, Mxico:
Editorial Hispanoamericana, 1967. p. 24
15
Artculo 2 del Decreto Legislativo N 892 publicado el 11 de noviembre de 1996 en el
Diario Oficial El Peruano:
Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo
participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta
de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos (...).
 La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte
en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se
repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se
obtengan.(El resaltado es nuestro)

Por su parte, Hernndez Berenguel acota lo siguiente:

... si bien la Constitucin del Estado, en sus artculos 23 y 29, promueve

condiciones para el empleo productivo y reconoce igualmente el derecho de
los trabajadores a participar en las utilidades, debe interpretarse que todas
estas normas estn referidas, en primer trmino, al mantenimiento del empleo
mediante la subsistencia de la empresa, y slo despus de asegurado
ste procede tal participacin en las utilidades...16. [el resaltado es
nuestro]

En otras palabras, si la empresa arroja prdidas acumuladas (saldo negativo) se

descartara la existencia de utilidades susceptibles de reparticin.

Por otro lado, en cuanto a la forma de clculo de las utilidades, se debe tener en
cuenta lo precisado por el Decreto Supremo N 003-2006-TR, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 14 de marzo de 2006, en el cual se precisa la base de clculo
del beneficio de la participacin de los trabajadores en las utilidades de la Empresa,
indicando que la base de clculo de sta se determina sobre el resultado de
compensar las prdidas de aos anteriores con la renta neta del ejercicio, sin
deducir el propio porcentaje de utilidades a repartir entre los trabajadores.

2. Participacin en la gestin

Mediante esta forma, los trabajadores influyen directa o indirectamente, regular o

permanentemente en las decisiones de la empresa, de manera independiente de
los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este
sentido, los trabajadores no slo estaran llamados a intervenir en asuntos
econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados
con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de
produccin independiente de la forma de organizacin que tenga.

Asimismo, se reconoce que esta forma de gestin puede tener diversos grados
segn la intensidad, desde la participacin informativa, consultiva, impeditiva (veto)
hasta la participacin en la gestin propiamente dicha.

A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco:

La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime

la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato

16
HERNNDEZ BERENGUEL, Luis Ejecutoria Laboral sobre participacin de los
trabajadores en las utilidades de las empresas. Ius et Veritas N10, julio 1995, p.294
 puede ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde
ms bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos17.

Como bien hemos sealado al inicio del presente comentario, mediante estas formas
se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera la empresa buscar ser
ms productiva para competir con otras de similares caractersticas en el mercado.

3. Participacin en la propiedad

Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se convierten

en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo
que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios18.

A travs de esta modalidad los trabajadores asumen la condicin de propietarios en

forma conjunta con los socios constituidos. El trabajador propietario asume las
obligaciones y derechos que todo socio tiene con la sociedad por la parte alcuota
del capital social de la cual es propietario, independiente del hecho que sea
trabajador de la misma empresa.

De otro lado, Matorras y Casero19 han identificado otras modalidades que se

clasificaran dentro de este acpite:

a) La entrega de acciones y otras frmulas que propician la participacin de los

trabajadores en el capital social de la empresa.

b) Las compensaciones econmicomonetarias vinculadas a la evolucin del

valor de la accin. Se trata de una participacin virtual del trabajador.

Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones y otras frmulas que

propician la participacin de los trabajadores en el capital social de la empresa,
tenemos a:

i) La entrega directa de acciones (stock options) de carcter gratuito o

por un precio inferior a su valor real. Se denominan stock options al:

...derecho de compra de un determinado nmero de acciones a un

precio preestablecido, que se espera sea inferior al valor real de
adquisicin de tales acciones en el mercado en el momento en el que se
ejercita tal derecho20.

El titular tendra la facultad de declinar o no a su derecho de compra y

adquirir o no las acciones segn los requisitos que se hayan pactado.

ii) La concesin de prstamos sin inters o del tipo preferencial para que
el trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones.
17
PASCO, Mario Representacin y participacin en la empresa. p.303.
18
ELIAS, Enrique Derecho Societario Peruano, Trujillo: Normas Legales, 2000, p. 75.
19
MATORRAS, Ana y Ramn CASERO Las stock options pp. 67-92. En: Cuadernos Cinco
Das, Salarios, retribuciones e indemnizaciones, Edicin Especial Cinco Das, 2001.
20
Ibid p. 68
 Tambin conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite
acciones a un precio de compra inferior al del mercado o financiando la
adquisicin mediante prstamos con bajo inters. Se establecen
restricciones para la conservacin de los ttulos as como otras
condiciones como la permanencia en la empresa o el logro de ciertos
objetivos. Destinado tambin para enganchar a directivos y personal
clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de premio por el trabajo realizado21.

iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta

modalidad el beneficiario ejercitar su facultad para convertir las
obligaciones en acciones si stas no se deprecian y de acuerdo con el
tipo de conversin se adquieren las acciones en condiciones favorables.
Al titular le permite obtener intereses as como evaluar la situacin en
vistas de una futura inversin en acciones de la compaa22.

Entre las compensaciones econmico-monetarias vinculadas a la evolucin del valor

de la accin, tenemos a:

i) Las opciones fantasma (conocidas tambin como phantom share

options), el titular de la opcin virtual no adquiere un derecho de compra
ni tampoco recibir acciones de la empresa:

Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre acciones

virtuales asume el compromiso de abonar la diferencia entre un
determinado valor de la accin fijado como referencia y el valor que sta
tenga en una fecha posterior, multiplicado por el nmero de acciones a
las que ficticiamente puede optar cada partcipe en el plan de estas
opciones23.

ii) Las acciones fantasma (denominadas tambin phantom stock), son

las asignaciones de un determinado nmero de acciones fictas por las
cuales la empresa asume el compromiso de satisfacer en dinero una
suma equivalente a la revalorizacin que experimentar la accin
adems de los dividendos que hubiera percibido el trabajador por haber
recibido un paquete de acciones reales y tangibles24.

V. A manera de conclusin

La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una

prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que
vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de que su empleador le
abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan cumplido con los
requisitos exigidos por la norma especfica.
21
Ibid p. 69
22
Ibid pp. 69-70
23
Ibid p. 68
24
Ibid p. 69
Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn
reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para
su promocin efectiva. Asimismo, ste no debe estar ajeno a nuevas formas de
participacin que puedan aparecer en el futuro.

Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la empresa,

se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un
elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondra una
funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como hemos dicho
anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma individual de
participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se constituye como
la modalidad ms difundida.

Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las otras dos formas de

participacin dejadas de lado (y otras que aparezcan), la participacin en las
ganancias puede convertirse en ms eficaz porque cada trabajador estara
interesado e inmerso en la gestin o en la propiedad, con lo cual su nivel de
compromiso hacia la empresa mejorar y eventualmente podra aumentar la
productividad de la misma.