Вы находитесь на странице: 1из 206

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM RELAES SOCIAIS E NOVOS DIREITOS

DANIELA PINTO DE CARVALHO

FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA


RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

Salvador
2012
DANIELA PINTO DE CARVALHO

FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA


RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

Dissertao apresentada ao programa de Ps-


Graduao em Direito da Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia como
requisito para obteno do grau de Mestre em
Relaes Sociais e Novos Direitos.

Orientadora: Professora Dra. Roxana Cardoso


Brasileiro Borges.

Salvador
2012
C331 Carvalho, Daniela Pinto de,
Fixao do quantum indenizatrio na responsabilidade civil por perda de
uma chance / por Daniela Pinto de Carvalho. 2012.
202 f.

Orientador: Professora Dr Roxana Cardoso Brasileiro Borges.


Dissertao (Mestrado) Universidade Federal da Bahia, Faculdade de
Direito, 2012.

1. AdvogadosResponsabilidade judicial 2. Advogados-Deciso judicial


3. Responsabilidade (Direito) I. Universidade Federal da Bahia

CDD- 346.02
TERMO DE APROVAO

DANIELA PINTO DE CARVALHO

FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA


RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito no
Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia, pela banca
examinadora composta pelos membros listados abaixo.

__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________

__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________

__________________________________________________________
Nome: ____________________________________________________
Titulao e instituio: _______________________________________

Salvador, 13 de agosto de 2012


Como uma Onda (Lulu Santos)

Nada do que foi ser


De novo do jeito que j foi um dia
Tudo passa
Tudo sempre passar
A vida vem em ondas
Como um mar
Num indo e vindo infinito
Tudo que se v no
Igual ao que a gente
Viu h um segundo
Tudo muda o tempo todo
No mundo
No adianta fugir
Nem mentir
Pra si mesmo agora
H tanta vida l fora
Aqui dentro sempre
Como uma onda no mar
Como uma onda no mar
Como uma onda no mar
Dedico este trabalho a todas as pessoas
especiais que fazem parte da minha vida e que
fazem desse mundo um lugar melhor de se
viver, principalmente minha famlia, me e
pai queridos, alm de Ricardo, Thiago e Aline;
aos meus grandes amigos, em especial
Marcelo, Felipe, Raphael e Breno, a Marcos e
a Rodolfo Pamplona.
AGRADECIMENTO

A concluso do meu mestrado a realizao de mais um grande sonho, e nenhum


sonho vira realidade sem a participao e ajuda de pessoas muito especiais. Assim, este o
momento de agradecer a todos que, de alguma forma, fizeram parte de todo o caminho at
esse momento de grande felicidade.
Em primeiro lugar, agradeo minha famlia, que responsvel por tudo o que
sou e sempre esteve ao meu lado em todos os momentos, tanto aos meus pais, Jos Carlos e
Nadja, por todo amor e carinho e por acreditarem e apoiarem todos os meus sonhos, como
tambm aos meus irmos, Thiago e Ricardo, por serem as pessoas mais especiais do mundo e
estarem comigo sempre, no somente nas alegrias, mas, principalmente, nas longas
madrugadas de estudo.
Agradeo aos meus grandes e verdadeiros amigos da Unifacs, em especial
Marcelo Sales, Raphael Paranhos, Breno Oliveira e Felipe Riedel, que fizeram dessa jornada
algo muito mais divertido, dividindo todas as dvidas e alegrias, escutando todas as minhas
lamentaes e dando o apoio que eu precisava para seguir em frente, como tambm a Gabriel
e Isan. Amo todos vocs.
No posso deixar de agradecer a Marcos Camandaroba, meu companheiro,
namorado e amigo ao longo de toda essa jornada, que me deu todo o amor e carinho
necessrios, esteve comigo em todos os momentos difceis e fez a minha vida mais feliz, e,
tambm, por ter aguentado a minha ausncia e entendido que era necessrio para o meu
crescimento, e por ter se tornado um amigo para toda a vida.
Agradeo muito Aline, por ter sido uma grande amiga e irm, por todas as noites
que passou ao meu lado enquanto eu escrevia sem parar, por me tirar de casa e mostrar que d
para conciliar vida, trabalho e estudo. Como, tambm, Thas, que mais do que uma prima,
e sim uma filha linda que, mesmo ainda criana, entende que nem tudo diverso, e que
esteve ao meu lado nas horas de estudo, mesmo nos lindos dias de sol.
Agradeo, tambm, aos meus colegas e amigos de mestrado e de trabalho, sem os
quais essa trajetria seria sem graa, em especial Alexandre, que foi um grande amigo no final
da elaborao da dissertao, escutando as minhas concluses e reclamaes.
Agradeo minha professora Roxana Borges, orientadora no Mestrado do PPGD
da UFBA, por todas as lies e por ter sido essencial na concluso desta dissertao.
Agradeo a todos os meus professores, tanto os da Graduao na Unifacs, como da
especializao e Mestrado na UFBA. Foi por causa de algum deles que escolhi esse caminho,
ao ver a dedicao e amor que desempenha essa honrosa profisso.
Por fim, agradeo muito ao meu Professor e Mestre Rodolfo Pamplona, por ser um
grande amigo, sendo um orientador no apenas nos estudos e profisso como, tambm, na
vida, sendo um exemplo a ser seguido. Sem ele o meu mestrado ficaria apenas no sonho.
RESUMO

O presente trabalho de pesquisa busca estabelecer critrios para a quantificao da


indenizao na responsabilidade civil por perda de uma chance, para que, por meio da
utilizao destes critrios, seja possvel alcanar uma reparao plena nos casos que envolvem
a destruio de uma chance sria e real. Partindo deste objetivo, este trabalho busca,
primeiramente, demonstrar os novos contornos da responsabilidade civil com a adoo de um
novo paradigma no qual est inserida a aceitao e aplicao da teoria da perda de uma
chance, para, s depois, seguir para a definio desta teoria, por meio da qual possvel a
reparao de uma chance destruda enquanto uma probabilidade sria e real de obter uma
vantagem ou evitar um dano sofrido. Na responsabilidade civil por perda de uma chance o que
deve ser objeto de indenizao a prpria chance destruda, e no os danos finais
experimentados pela vtima, por isso, a pesquisa segue pela anlise do contedo desta chance,
dos requisitos para que este dano decorrente da sua destruio seja passvel de reparao e a
classificao deste dano dentre as espcies j existentes. Seguindo a definio do que deve
restar indenizado nesta espcie de responsabilidade civil, esta pesquisa parte para a anlise de
como deve ocorrer a definio do quantum indenizatrio quando restar configurado o dano da
perda de uma chance, e, para tanto, toma como base o princpio da reparao integral dos
danos, que deve ser observado em qualquer forma de reparao, seja a natural ou por meio da
compensao ou indenizao.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Teoria da Perda de uma Chance; Princpio da


Reparao Integral dos Danos; Quantificao da Indenizao.
ABSTRACT

The present research seeks to establish criteria for the quantification of damages in civil
liability for loss of a chance, so that through the use of these criteria is possible to achieve full
compensation in cases involving the destruction of a serious and real chance. Based on this
objective, this paper seeks, first, to demonstrate the new contours of liability by adopting a
new paradigm in which is inserted the acceptance and application of the theory of loss of a
chance, and only then proceed to the definition of this theory, whereby it is possible a chance
to repair destroyed while serious and real probability of obtaining a benefit or avoid an injury.
Civil liability for the loss of a chance to be the object of compensation is to own chance
destroyed, not final damage experienced by the victim, so the search continues through the
analysis of the contents of this chance, that the requirements for damage arising it destruction
is likely to repair this damage and rank among the existing species. Following the definition of
what should remain indemnified in this kind of civil liability this research is to analyze how it
should occur to the definition of quantum indemnity remains set when the damage from the
loss of a chance for both builds on the principle of full compensation damage, which must be
observed in any form of redress, whether natural or by way of compensation or indemnity.

Keywords: Civil Liability; Theory of Loss of a Chance; Principle of Full Compensation of


the Damage; Quantification of Damages.
LISTA DE ABREVIATURAS

Art. Artigo
CC Cdigo Civil
CC16 Cdigo Civil de 1916
CC02 Cdigo Civil de 2002
CF/1988 Constituio Federal da Repblica de 1988
DJ Dirio de Justia
DO Dirio Oficial
Julg. Julgamento
Min. Ministro
REsp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJ Tribunal de Justia
TRF Tribunal Regional Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................................................13
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.........18
2.1 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AT A ACEITAO DA TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE ......................................................................................19
2.1.1 A Superao do Pilar da Culpa..........................................................................23
2.1.2 As Teorias Quanto ao Nexo de Causalidade......................................................28
2.1.3 A Expanso das Formas de Dano Reparveis ...................................................30
2.1.4 A Perda de uma Chance e o Novo Paradigma da Responsabilidade Civil .......33
2.2 OS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE ................................................................................................................35
2.2.1 Funes da Responsabilidade Civil....................................................................38
2.2.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil ............................................................41
2.3 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.................45
3 O DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE.......53
3.1 CONTORNOS GERAIS DO DANO............................................................................53
3.1.1 Conceito de Dano................................................................................................55
3.1.2 Requisitos para a Configurao do Dano ..........................................................57
3.2 O DANO INDENIZVEL NO CASO DA PERDA DE UMA CHANCE .....................61
3.2.1 O Requisito da Atualidade e a Perda de uma Chance.......................................62
3.2.2 A Perda de uma Chance como Dano Certo .......................................................63
3.2.3 Definio de Chance ...........................................................................................67
3.2.4 Modalidades de Perda de uma Chance..............................................................74
3.2.5 A Chance Diante do Caso Concreto...................................................................77
3.2.5.1 Responsabilidade Civil do Advogado por Perda de uma Chance .......................77
3.2.5.2 Responsabilidade Civil do Mdico por Perda de uma Chance ...........................84
3.3 CLASSIFICAO DO DANO....................................................................................92
3.3.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais...........................................................93
3.3.1.1 Danos Patrimoniais...........................................................................................94
3.3.1.2 Danos Extrapatrimoniais...................................................................................96
3.3.1.2.1 Da Irreparabilidade at a sua Plena Aceitao .................................................96
3.3.2.2.2 O Que Merece Reparao nos Danos Extrapatrimoniais..................................99
3.3.2 Danos Emergentes e Lucros Cessantes ............................................................105
3.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO PATRIMONIAL E EMERGENTE.
DESCONSTRUINDO PARA DEPOIS CONSTRUIR .....................................................110
3.4.1 A Posio da Jurisprudncia e da Doutrina ....................................................112
3.4.2 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e os Danos
Extrapatrimoniais .....................................................................................................119
3.4.3 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e Lucro Cessante .........123
3.4.4 O Dano Decorrente da Perda de uma Chance como Dano Emergente ..........126
4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
POR PERDA DE UMA CHANCE ...................................................................................130
4.1 FORMAS DE REPARAO DOS DANOS..............................................................131
2.1.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais e as Formas de Reparao dos Danos
....................................................................................................................................132
4.1.2 As Formas de Reparao dos Danos, a Graduao Existente e a Possibilidade
de Cumulao ............................................................................................................136
4.2 PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL DOS DANOS ......................................138
4.2.1 Contedo do Princpio da Reparao Integral dos Danos ..............................140
4.2.1.1 Princpio da Vedao do Enriquecimento Sem Causa como uma das faces do
Princpio da Reparao Integral dos Danos................................................................144
4.2.1.2 Princpio da Reparao Integral dos Danos como Fundamento da Aceitao da
Teoria da Perda de uma Chance .................................................................................147
4.2.2 Incidncia do Princpio da Reparao Integral dos Danos na Quantificao da
Reparao Pecuniria dos Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais .....................149
4.3 OUTROS CITRIOS QUE INCIDEM NA QUANTIFICAO DA INDENIZAO
.......................................................................................................................................153
4.3.1 Grau de Culpa ..................................................................................................155
4.3.1.1 Aplicao do Pargrafo nico do Art. 944 do CC02 na Responsabilidade Civil
Objetiva ......................................................................................................................159
4.3.1.2 Equidade .........................................................................................................162
4.3.2 Culpa Exclusiva da Vtima e a Culpa Concorrente Enquanto Questes de Nexo
de Causalidade...........................................................................................................164
4.3.3 Situao do Responsvel e da Vtima...............................................................167
4.3.4 Verbas Compensatrias....................................................................................170
4.4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
PELA PERDA DE UMA CHANCE ................................................................................173
4.4.1 A Chance Como o Que Deve Ser Indenizado ..................................................173
4.4.2 Critrios Para a Fixao do Quantum Indenizatrio na Responsabilidade Civil
pela Perda de uma Chance........................................................................................176
5 CONCLUSES ..............................................................................................................182
REFERNCIAS................................................................................................................191
13

1 INTRODUO

A vida em sociedade marcada por uma constante evoluo e pelo dinamismo,


que refletem no apenas na mudana nos modos de produo, no constante avano
tecnolgico e cientifico, mas na forma com que as relaes pessoais so travadas, o que tem
consequncias nos institutos jurdicos que buscam regular estas relaes, em especial o da
responsabilidade civil, que vem sofrendo diversas alteraes em seus contornos para tornar
possvel a reparao das novas espcies de dano e daqueles em que a reparao ainda no teve
respaldo dentro dos moldes tradicionais, e, assim, responder ao anseio desta sociedade.
No direito brasileiro a responsabilidade civil vem assumindo um novo paradigma
enquanto consequncia de mudanas sofridas nos seus requisitos. No caso da culpa, esta
decorre da adoo da responsabilidade civil objetiva, por meio da qual a demonstrao deste
requisito deixa de ser essencial nos casos expressamente previstos em lei ou quando se amolda
a clusula geral que consagra a teoria do risco, que est prevista no CC02 em seu art. 927,
pargrafo nico. No nexo de causalidade, passa por uma fase em que consagra novas teorias
que relativizam esta relao de causa e efeito essencial para a imputao do dever de
indenizar. J no dano, estamos vivendo uma fase de plena expanso das formas de dano
reparveis.
Dentro deste novo paradigma da responsabilidade civil est inserida a aceitao da
Teoria da Perda de uma Chance, que tem como exemplo a situao em que o advogado, ao
interpor o recurso cabvel fora do prazo, retira de seu constituinte a possibilidade de ver
apreciado o mrito da causa em instncia superior, como tambm o ato negligente de um
mdico que pe fim chance existente de o paciente se recuperar de uma enfermidade.
Nos casos que envolvem a perda de uma chance, por um longo perodo, em face
dos requisitos para a configurao da responsabilidade civil, a vtima era obrigada a suportar
os danos integralmente e estes, ainda, eram atribudos ao destino, fatalidade ou at mesmo
vontade de Deus1. Contudo, para solucionar tal impasse, a jurisprudncia, e em seguida a
doutrina, passaram a adotar a teoria de origem francesa da perda de uma chance, por meio da
qual busca resolver os problemas relacionados destruio de probabilidades, tornando
possvel a reparao deste dano.

1 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
14

Com esta teoria passou a ser aceito que, nos casos que envolvem a perda de uma
chance, o que deve ser reparada a prpria chance que deixou de existir, e no o resultado
final, que consiste no que foi perdido ou a parte deixou de ganhar. Neste sentido, destaca
Srgio Savi a possibilidade de visualizao de um dano independente do resultado final, que
decorre, em especial, do desenvolvimento do estudo das estatsticas e probabilidade que
predetermina, com uma aproximao mais que tolervel, o valor de um dano que inicialmente
parecia entregue prpria sorte, a ponto de poder consider-lo um valor normal, dotado de
certa autonomia em relao ao resultado definitivo2.
Quanto a esta teoria dois pontos ganharam destaque. O primeiro deles que no
possvel que algum seja obrigado a reparar, a ttulo de perda de uma chance, nos casos que
envolvem a mera possibilidade ou uma esperana, j que a chance deve apresentar algumas
caractersticas, como ser sria, real e atual. O segundo quanto ao nexo de causalidade, pois
este se mostrava impossvel quando estabelecida entre a conduta e o dano final, isto por
estamos diante de probabilidades e no de certezas absolutas, tendo outros fatores envolvidos.
S se torna possvel a superao deste requisito da responsabilidade civil quando passa a ser
estabelecido entre a conduta e a destruio de uma chance por um terceiro.
Contudo devemos lembrar que para que haja a recomposio dos prejuzos, no
campo da responsabilidade civil, necessrio que o valor de restituio seja equivalente ao da
perda sofrida pela vtima da leso3, sendo necessrio definir a extenso do dano, o que difcil
no caso da perda de uma chance.
Malgrado a doutrina e a jurisprudncia j venham se manifestando sobre os dois
primeiros pontos destacados, resta uma grande dvida quanto aos critrios a serem utilizados
no momento de definir o quantum indenizatrio. Dvida que foi agravada, nos dizeres de
Rafael Peteffi da Silva, tanto pelo nmero de decises judiciais que deixaram a quantificao
para o momento da liquidao de sentena, como, tambm, por aquelas que, ao apresentarem
o valor da reparao, no fizeram meno expressa metodologia empregada, deixando a
impresso de que a quantificao foi realizada sem qualquer critrio tcnico 4.
Diante dessa realidade, e tendo em vista o ordenamento jurdico ptrio, surge um
questionamento sobre o qual toda a nossa pesquisa ir girar: Como reparar de forma integral
os danos causados em face da perda de uma chance sem que haja o enriquecimento ilcito de
quem busca a indenizao por perda de uma chance?

2 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
3 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
4 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
p. 13.
15

Resta como objetivo geral estabelecer os critrios para a definio do quantum


indenizatrio na responsabilidade civil pela perda de uma chance, para que a reparao deste
tipo de dano no ocorra de forma a deixar parte deste sem a devida reparao, estando em
desacordo com o princpio da reparao integral dos danos, e nem que o valor estabelecido
seja superior ao dano, gerando o enriquecimento ilcito de quem busca a reparao juntamente
com a imputao de nus superior ao dano ao responsvel.
Enquanto isso, a hiptese que ser testada consiste em: Na responsabilidade civil
por perda de uma chance a probabilidade surge como meio de determinar a reparao
dos danos sofridos, de forma a conceder a reparao integral de quem sofreu os danos.
Para a realizao da pesquisa partiremos das premissas: de que os danos devem ser
integralmente reparados, e o mesmo deve ocorrer no caso da perda de uma chance; o que deve
ser reparado a prpria chance, no o que efetivamente deixou de ganhar ou foi perdido; por
fim, que no momento de definio do quanto indenizatrio o parmetro a ser utilizado o da
probabilidade.
O presente estudo se justifica pela alta relevncia de analisar essa nova
modalidade de responsabilidade civil, principalmente quanto aos critrios a serem utilizados
para definio da indenizao, uma vez que pouco se falou na doutrina acerca da definio da
indenizao nestes casos, e, alm disso, a jurisprudncia no tem posicionamento firmado
sobre a estipulao da indenizao na perda de uma chance.
Possui forte vertente social por trazer como problemtica a necessidade de ter
resguardado o direito de quem teve a sua chance de obter um ganho ou evitar um dano de ter a
sua reparao de forma integral, que por meio da definio de critrios a serem utilizados na
quantificao da indenizao, no haja enriquecimento ilcito de uma parte e nem o dano
exagerado por parte de quem causou o dano.
Encontra-se revestido de imensa atualidade, haja vista que mesmo que muitos
casos cheguem aos tribunais, ainda no restam consolidados na doutrina e jurisprudncia os
parmetros a serem utilizados para determinar o valor da indenizao no caso da perda de uma
chance.
O trabalho ser dividido em 3 captulos. No captulo 1 apresentaremos a posio
da doutrina e jurisprudncia quanto teoria da perda de uma chance, como tambm responder
ao seguinte questionamento: Quais foram as mudanas sofridas pelo instituto da
responsabilidade civil para a aceitao da teoria da perda de uma chance?
Para tanto, iremos tratar da evoluo recente da responsabilidade civil, tomando
como base as mudanas de paradigma que ocorreram nos pressupostos da culpa, do nexo de
16

causalidade e do dano, para responder em que momento se observa a aceitao da


responsabilidade civil pela perda de uma chance.
No que segue, caminharemos para a anlise de suas funes, juntamente com
pressupostos exigidos para que reste configurado o dever de reparar decorrente da
responsabilidade civil no paradigma vigente. Finalizando este captulo com a posio adotada
pela doutrina e jurisprudncia quanto teoria da perda de uma chance como parte integrante
do instituto da responsabilidade civil.
No captulo 2 o principal questionamento que nos propomos a responder : Quais
so as caractersticas do dano quando configurada a responsabilidade civil pela perda de
uma chance?
Em busca desta resposta iniciaremos com a definio do dano, apontando os
motivos da essencialidade de sua configurao para a responsabilidade civil, alm da
construo do seu conceito, a definio dos requisitos para a sua configurao. Alm disso,
trabalharemos, tambm, com as classificaes de danos apresentadas de uma forma geral pela
doutrina, sendo elas a de danos emergentes e lucros cessantes, alm de danos patrimoniais e
danos extrapatrimoniais.
Aps definidos os contornos gerais do dano, passaremos para a anlise da perda de
uma chance em si, analisando se nesta esto presentes os requisitos da certeza e atualidade, o
que vem a ser a chance em si, bem como a classificao da perda de uma chance em trs
espcies.
Depois de cumpridas todas estas etapas, buscaremos definir qual o dano no caso
da perda de uma chance, respondendo, assim, ao questionamento apresentado. O que ser feito
por meio do estudo e definio da chance em si, pois esta que deve ser objeto de reparao
no caso da responsabilidade civil por perda de uma chance, concluindo qual a espcie de dano
que desta resulta, alm de apresentar a classificao da doutrina e da jurisprudncia quanto
perda de uma chance.
No captulo 3 estabeleceremos as formas existentes de reparao dos danos
visando responder de que forma deve ocorrer a reparao dos danos no caso da
responsabilidade civil pela perda de uma chance. Seguindo para a definio dos princpios que
regem a quantificao dos danos, com destaque para o princpio da reparao integral dos
danos.
Por fim, buscaremos elencar os critrios para a quantificao da reparao quando
estiverem configurados todos os requisitos exigidos para a imposio da responsabilidade civil
pela perda de uma chance, para que o julgador, diante do caso concreto, tenha em mos os
17

elementos necessrios para que estabelea o valor da reparao para que esta ocorra da forma
mais plena possvel.
18

2 RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil consiste em um dos institutos fundamentais para o


convvio em sociedade, pois tem como funo primordial restabelecer o equilbrio que foi
rompido, tratando da definio de critrios para que ao responsvel quer seja o causador do
dano ou a quem a lei definir seja imputada a obrigao de responder pelos danos sofridos
por um terceiro, alm de determinar a extenso e as formas de reparao.
Ademais, para estar sempre adaptada realidade e aos anseios sociais de cada
poca, encontra-se em constante mutao, no apenas nas suas funes, que caminharam de
puramente sancionatrias para o de buscar a reparao integral dos danos, e segue na
discusso quanto a sua aplicao punitiva (punitive damages), como, tambm, em seus
pressupostos, que vm sofrendo diversas mitigaes na busca pela ampliao do seu campo de
atuao.
As mudanas mais significativas vivenciadas por este instituto esto diretamente
relacionadas com os seus pressupostos. Mas estas no se limitam s que esto ligadas ao
instituto da culpa que, em alguns casos, passa a ser presumida ou at mesmo deixa de ser
exigida , como, tambm, na sucesso de teorias quanto ao nexo de causalidade, e, em
especial, nas espcies e contornos dos danos que podem ser objeto de reparao tanto por
meio de reparao natural, como pela financeira, seja esta indenizao ou compensao por
intermdio deste instituto.
A teoria da perda de uma chance sobre a qual iremos nos debruar ao longo
desta pesquisa est inserida no estudo da responsabilidade civil, fazendo parte das teorias
que passaram a ter aplicao plena em decorrncia do atual estgio de evoluo deste instituto
do direito civil. Sendo a aceitao da perda de uma chance uma das espcies de dano
reparveis parte integrante dos novos paradigmas da responsabilidade civil, j que decorre da
ampliao do rol de danos ressarcveis.
Por tal motivo, para dar incio ao nosso trabalho com foco na teoria da perda de
uma chance, o questionamento que buscaremos solucionar neste primeiro captulo : Quais
so os contornos do instituto da responsabilidade civil nos quais se insere a possibilidade de
reparao dos danos no caso da perda de uma chance?
Neste captulo analisaremos a evoluo da responsabilidade civil, partindo da
teoria tradicional e seguindo at os seus contornos atuais, tomando como base as mudanas de
paradigma que ocorreram nos pressupostos da culpa, do nexo de causalidade e do dano,
19

demonstrando em que momento observada a aceitao da teoria da perda de uma chance.


Seguindo para as suas funes e pressupostos, para que reste configurado o dever de reparar
dentro do paradigma vigente, para finalizar com a posio adotada pela doutrina e
jurisprudncia quanto Teoria da Perda de uma Chance como parte integrante do instituto da
responsabilidade civil.

2.1 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AT A ACEITAO DA TEORIA


DA PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil substancialmente dinmica, sofrendo acentuada


influncia das transformaes sociais e humanas, evoluindo e se transformando ao longo da
histria para se adaptar aos novos modelos sociais e s novas necessidades impostas5,
convivendo com seguidas mudanas no seu paradigma.
As alteraes ocorridas neste campo do Direito Civil so tambm atribudas
reflexo a respeito das consequncias da complexidade das mquinas, do exerccio de
atividades perigosas, das novas tecnologias e da massificao e maior interdependncia nas
relaes6, como, tambm, do desejo de justia de que todos os danos sejam reparados de
forma integral pelo responsvel, no aceitando mais que estes sejam vistos como decorrentes
de fatalidade e da ideia da solidariedade social7.
Neste sentido, Washington de Barros Monteiro defende que existe uma teoria
permanente sobre a responsabilidade civil por ser este um instituto dinmico, que se adapta e
se transforma conforme evolui a civilizao, e, por tal motivo, preciso flexibilidade
suficiente para que, em qualquer poca, independente de novas tcnicas, de novas atividades,
seja assegurada a sua finalidade8.
Jos de Aguiar Dias ressalta que este instituto essencialmente dinmico, que tem
de se adaptar e transformar na mesma proporo em que envolva a civilizao, devendo ser
dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer poca, o meio ou processo pelo

5 MELO, Diogo Leonardo Machado de. Ainda sobre a funo punitiva da reparao dos danos morais. Revista
de Direito Privado, n. 26, ano 7, abr-jun, 2006.
6 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Rio Grande do Sul: Livraria do
Advogado, 2009.
7 WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, ano 95, vol. 845, mar 2006.
8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigaes. Vol 5: 2 parte. 34. ed.
ver. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003.
20

qual, seja em face de novas tcnicas, como novas conquistas ou novos gneros de atividade,
assegure a finalidade de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio do dano, considerado
em cada tempo e em funo das condies sociais vigentes 9.
Afirma que os estgios em que a sua evoluo processada mostram, de forma
clara, que a reparao do dano inspirada na preocupao de harmonia e equilbrio que
orienta o direito e constitui o seu elemento animador. E que disto decorreria a impossibilidade
de estabelecer uma teoria unitria da responsabilidade civil, embora os esforos dos melhores
juristas nesse sentido10.
Com base nestas consideraes, vista a responsabilidade civil como um instituto
que vivencia constantes mudanas, resta a necessidade de fazer uma anlise das alteraes que
ocorreram ao longo do tempo, das quais decorreu ser a responsabilidade civil, visto como o
problema central do direito privado no sculo XX11.
Para tanto, no precisamos retornar aos primrdios, demonstrando o seu
surgimento e primeiras concepes adotadas, mas sim ter como ponto de partida a teoria
tradicional, seguindo pelas transformaes sofridas em seus pressupostos na busca de
reparao mais ampla dos danos, nos quais se insere o surgimento da teoria da perda de uma
chance.
A viso tradicional da Responsabilidade civil corresponde quela definida pelo
Cdigo Civil francs sobre a base de que no h responsabilidade sem culpa, e assumindo a
obrigao de indenizar contedo sancionatrio. Concepo esta que era decorrente e se
justificava na necessidade de proteger no apenas o indivduo ante o poder do Estado, como
tambm a atividade econmica da pequena empresa, o que s poderia ocorrer com um regime

9 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol I. .
10 Ibidem.
11 WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e brasileiro. Revista
dos Tribunais, ano 95, vol. 845, mar., 2006.
Na realidade, a evoluo econmica e social fez da responsabilidade civil o
problema central do Direito Privado no sculo XX. Com efeito, h um sculo que o
movimento de ideias no tem sido to intenso em nenhuma outra matria. A
revoluo industrial transformou os dados da responsabilidade civil, que, de um dia
para o outro, dominou os tribunais, monopolizou os tribunais, fez convergir sobre ela
os tratados e as monografias. A evoluo tecnolgica, as condies econmicas e a
ideia da solidariedade social tm efeito da responsabilidade civil o rumo das questes
mais discutidas no Direito Privado Contemporneo. Suas numerosas aplicaes tm
ultrapassado todas as previses. Inicialmente a prtica e depois, a doutrina se tm
desenvolvido sob a presso das necessidades da vida cotidiana. E, tendo feito to
depressa novas conquistas, a responsabilidade civil se v proprietria de um campo
imenso onde domina ainda a anarquia fecundada das grandes terras (p. 84).
21

em que o indivduo, unicamente, se veria obrigado a ressarcir o dano quando comprovada a


ao antijurdica e culpvel12.
Desta forma, os contornos da responsabilidade civil, com pressupostos rgidos,
encontravam justificava em vista do momento histrico vigente naquela poca, mas que no
se mantm em face das mudanas decorrentes, principalmente, da industrializao e do
surgimento de uma sociedade de riscos e de massa.
Para apresentar estas alteraes seguiremos as linhas traadas por Anderson
Schreiber13 na sua anlise sobre os novos paradigmas da responsabilidade civil, na qual
apresenta as mudanas quanto aos pilares da responsabilidade civil que so a culpa, o dano e
o nexo de causalidade , com gradual deslocamento de foco de comprovao da culpa e do
nexo de causalidade para a reparao do dano sofrido pela vtima14.
Nas lies do destacado autor, resta claro que o sistema de responsabilidade civil
consagrado pelas grandes codificaes ancorava-se em trs pilares: a culpa, o dano e o nexo
de causalidade. Tal sistema implicava que a vtima de um dano, dirigindo-se aos tribunais,
precisava superar duas slidas barreiras para obter a indenizao, a comear pela
demonstrao do carter culposo lato sensu da conduta do ofensor, e a segunda a
demonstrao do nexo de causalidade existente entre a conduta perpetrada e o dano 15.
Estes pilares j foram vistos como filtros da responsabilidade civil por
funcionarem como meio de seleo das demandas de indenizao que mereceriam
acolhimento jurisdicional. J a eroso destes filtros encontra explicao, em larga medida, por
uma sensibilidade crescente dos tribunais necessidade de assegurar alguma reparao
vtima do dano, como, tambm, pelo acolhimento da transferncia ou eliminao do peso da

12 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do


Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004.
13 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
14 Ibidem. p. 7 . Quanto evoluo da responsabilidade civil, destaca o autor que:
No af de proteger a vtima, o Poder Judicirio dispensa, com facilidade, a
prova da culpa e do nexo causal, mostrando-se interessado no em quem gerou o
dano, mas em quem pode suport-lo. A eroso dos filtros da reparao corresponde,
portanto, no a um endmico despreparo dos juzes com relao a uma disciplina
secular como desejam os cultores da responsabilidade civil -, mas a uma revoluo
gradual, silenciosa, marginal at, inspirada pelo elevado propsito de atribuir
efetividade ao projeto constitucional, solidria por essncia, a exigir o
reconhecimento de que os danos no se produzem por acaso ou fatalidade, mas
consistem em um efeito colateral da prpria convivncia em sociedade.
15 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
22

prova da culpa, justamente com a finalidade, ideologicamente legtima, de garantir ao


ofendido alguma indenizao16.
As mudanas sofridas neste instituto so objeto de estudo de Adela M. Segu17,
para o qual as alteraes ocorridas, no seu objeto e pressupostos, levaram mudana da sua
viso como dvida para a de crdito, expondo o que segue:

Neste tempo, a responsabilidade como crdito ignora a ideia de castigo


agarrando a de reparao. O objetivo no mais sancionar a quem causou
injustamente um dano, mas sim reparar a quem injustamente o sofreu. Com esta
perspectiva, o mbito dos pressupostos que a reparao requer comea a se dar de
maneira diferente: o dano ocupa o lugar central e capital, e a seu redor fatores de
imputao subjetivos e objetivos, ao, antijuridicidade e relao pela importncia da
imputao do custo indenizatrio a algum; perde valor a ao que toma-se em
autoria e a antijuridicidade; e a causalidade vai deixando de ser averiguao de causa
para ser a atribuio de efeitos.18

A viso adotada de paradigmas tambm est relacionada com a teoria apresentada


por Thomas Kuhn, em sua obra A Estrutura das Revolues Cientficas19, na qual defende
que a dinmica do conhecimento cientifico no segue uma trajetria linearmente
evolucionria, ou em constante evoluo, mas sim ciclos, alternando perodos de cincia
normal com prticas bem definidas, com outros perodos de revoluo cientfica20.
Este apresenta a ideia de paradigma como um conjunto de conceitos fundamentais,
e o desenvolvimento da cincia dividida em trs fases, sendo estas: o perodo pr-cientfico, a
cincia normal e a cincia revolucionria, que decorre da revoluo cientfica.
A primeira delas a que precede formao cientfica, tendo como caractersticas
a atividade desorganizada, que s mediante a adaptao de um paradigma se estrutura. A
segunda fase se caracterstica pela existncia de um paradigma, desta forma os cientistas

16 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
17 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004. Traduo do autor.
18 Verso Original En este tiempo, la responsabilidad como crdito se desentiende de la ideia de castigo
asindo a la de reparacin. El objetivo no es ms sancionar a quien h causado injustamente un dao, sino
reparar a quien injustamente lo sufri. Con esta perspectiva, el entramado de presupuestos que la
reparacin requiere empieza a tejarse de maneira diferente: el dao ocupa el lugar central y capital, y a su
alrededor factores de atribucin subjetivas y objetivos, accin, antijuridicidad y relacin por la
transcendencia de asignar el costo indemnizatorio a alguien; pierde valor la accin que deviene em autora y
la antijuridicidad; y la causalidad va dejando de ser averiguacin de causa para ser asignacin de efectos.
19 KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5.
ed. So Paulo: Pespectiva, 1998.
20 MARTINO, Ricardo Agostini. Os programas de pesquisa Lakatosianos e a metodologia da cincia
neoclssica: contribuies e criticas. In: Congresso Brasileiro de Histria Econmica.
Programa/Associao Brasileira de Pesquisadores em Histria Econmica. Campinas: Universidade
Estadual de Campinas, 2009.
23

atuam dentro deste paradigma que perfilhado pela comunidade cientfica de que fazem parte,
e avanam dentro de problemas que, por vezes, o paradigma assumido permite detectar.
A cincia revolucionria, enquanto terceira fase da evoluo cientfica, decorre de
problemas que surgem ao longo da cincia normal e no so resolvidos pelo paradigma
dominante, com a consequente instalao de um novo paradigma, e nas mudanas na forma de
olhar tal cincia. Com a cincia normal instaurada uma nova fase de calmaria que s chegar
ao fim quando diante de novos problemas insolveis e a instaurao de um novo paradigma,
como explica o autor em anlise21:

[...] No perodo de cincia normal, existe um paradigma bem definido vigente em


uma determinada rea da cincia e a atividade cientfica consiste na resoluo de
problemas utilizando um mesmo marco analtico. Essa atividade heurstica,
entretanto, pode revelar anomalias, que ocorrem quando detectam-se novos fatos que
no podem ser explicados ou resolvidos pelas teorias em voga no paradigma. Se as
anomalias forem recorrentes, isso pode abalar o comprometimento dos cientistas
com o seu paradigma e levar a uma crise cientfica. Nos momentos de crise,
aumentam os volumes de recursos destinados tentativa de superao (e
assimilao) das anomalias detectadas. Se, mesmo assim, esses problemas no forem
corrigidos, o paradigma pode ser abandonado pela comunidade acadmica, e novas
teorias podem ganhar popularidade, em um processo definido pelo autor como
revoluo cientfica. Assim, abre-se espao para o surgimento de um novo
paradigma nessa cincia.

Das mudanas ocorridas na responsabilidade civil, em especial nos seus requisitos,


que decorreram, em sua grande maioria, da necessidade de ampliao do seu mbito de
atuao e de garantir a reparao da vtima, resultaram alteraes no seu paradigma
dominante.

2.1.1 A Superao do Pilar da Culpa

A culpa, dentre os pilares da responsabilidade civil, o que suscitava maior


dificuldade no momento de sua comprovao por parte da vtima, em especial por ser um
elemento que est diretamente relacionado conduta do causador do dano, e no aos seus
efeitos. Chegando at, em face da impossibilidade de a parte demonstrar que no caso estava
presente este requisito, a impossibilitar a reparao dos danos.

21 KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 5.
ed. So Paulo: Pespectiva, 1998. p. 35.
24

Esta permaneceu por muito tempo intocada22. Louis Josserand, um dos


precursores na defesa da teoria do risco, afirma que toda a teoria tradicional da
responsabilidade repousa sobre a velha ideia de culpa, sendo um dogma milenrio a ideia de
que no h responsabilidade sem culpa provada, que foi herdado do direito romano, uma
verdade primria que as geraes de juristas se transmitiam de sculo em sculo e que resistia
a tudo, mesmo s transformaes politicas mais violentas, s revolues, s mudanas de
legislaes e s codificaes23.
Quanto teoria tradicional da responsabilidade civil, que a subjetiva, destaca
que repousava em bases muito estreitas, mostrando-se insuficiente e perempta, fazia-se sentir
imperiosa a necessidade de alargar os fundamentos em que repousava o velho edifcio de
antanho que no correspondia mais s necessidades dos novos tempos e se tornava
inabitvel24.
A superao do modelo unicamente pautado na responsabilidade subjetiva decorre
do nmero crescente de danos que, em face da exigncia de comprovao da culpa, restavam
sem a devida reparao, como observado nas consideraes formuladas por Caio Mrio da
Silva Pereira25:

A multiplicao das oportunidades e das causas de danos evidenciou que a


responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de
reparao. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulnerao de
normas preexistentes, e comprovao de nexo causal entre o dano e a
antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, como j ficou esclarecido, que
nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a
desigualdade econmica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz
na aferio dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer
da existncia da culpa, e em consequncia a vtima remanesce no indenizada, posto
se admita que foi efetivamente lesada.

Para superar esta regra de comprovao da culpa diversos meios foram criados,
tanto pela jurisprudncia como pela doutrina, e, inclusive, pelo prprio legislador, para tornar

22 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol. I. p. 48-49:
A teoria da culpa, resumida, com alguma arrogncia, por Von Ihering, na frmula
sem culpa, nenhuma reparao, satisfez por dilatados anos conscincia jurdica, e
, ainda hoje, to influente que inspira a extrema resistncia oposta por autores
insignes aos que ousam proclamar a sua insuficincia em face das necessidades
criadas pela vida moderna, sem aludir ao defeito da concepo em si mesma.
23 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 86, n.
454, 1941.
24 Ibidem.
25 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
25

possvel um sistema no qual a culpa no se apresenta como um obstculo imputao da


responsabilidade civil, que hoje dominante26.
Afirma Anderson Schreiber que a necessidade de comprovao da culpa perdeu
relevncia em todos os ordenamentos de Civil Law, com a multiplicao das presunes de
culpa27, o avano da responsabilidade fundada no risco e a alterao da prpria noo de culpa
e do modo de sua aferio28.
Acompanhando a responsabilidade objetiva esto as vantagens por esta
proporcionadas, a comear por no impor vtima uma prova muitas vezes impossvel de ser
feita, e at apresentada como diablica. Ademais, sem a exigncia da prova da culpa, os
processos tornam-se, alm de mais cleres, menos custosos, como, tambm, que nas
atividades perigosas, nas quais danos ocorrero independentemente do grau de diligncia do

26 JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 86, n. 454,
1941. Afirma que:
[...] os processos tcnicos a que recorreu para esse fim, visando realizar a
praticabilidade da responsabilidade e assegurar uma reparao vtima, alinham-se
nas seguintes categorias:
1. Admitiu muito facilmente a existncia da culpa;
2. Estabeleceu ou reconheceu presunes da culpa;
3. O legislador Francs, tambm, substituiu por vezes a noo de culpa pelo
conceito de risco: da, a responsabilidade, de subjetiva que era, tradicionalmente,
tornou-se objetiva;
4. Enfim, a jurisprudncia estendeu outra medida responsabilidade contratual,
eliminando assim a responsabilidade delitual e colocando a vtima numa situao
mais favorvel quanto prova. (p.551)
27 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Quanto
culpa presumida, destaca o autor:
[...] um desses meios tcnicos, ou um dos aspectos que se identifica como
representativo da marcha no sentido da doutrina objetiva, a teoria da culpa
presumida. Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala intermediria,
em que se considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade
civil, embora a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico
fundamental da reparao, e aflorem fatores de considerao da vtima como centro
da estrutura ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a
necessidade de ser indenizado. (p.263)
Destacando, por fim, que:
[...] Como visto aqui, na tese da presuno de culpa subsiste o conceito genrico de
culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepo
subjetiva tradicional no que concerne ao nus da prova. Dentro na teoria clssica
da culpa, a vtima tem de demonstrar a existncia dos elementos fundamentais de sua
pretenso, sobressaindo comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar
para a especializao da culpa presumida, ocorre uma inverso do onus probandi.
Em certas circunstncias, presume-se o comportamento culposo do causador do
dano, cabendo-lhe demonstrar a ausncia de culpa, para se eximir do dever de
indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de
provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetiva
da doutrina tradicional. (p.265/266)
28 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
26

agente, o sistema da culpa mostra-se ineficaz, porque, como demonstra a anlise econmica
do direito, incapaz de induzir no agente os nveis de atividades sociais desejveis29.
Estas mudanas, que j eram adotadas por codificaes estrangeiras30, no Brasil,
onde encontrava previso em legislaes especficas, passou a ter previso na Constituio
Federal de 1988, no Cdigo de Defesa do Consumidor e at mesmo no Cdigo Civil de 2002,
no qual resta consagrada uma clusula geral de responsabilidade objetiva.
Quanto ao tema, Luciano Benetti Timm entende que a passagem de um sistema de
responsabilidade civil baseado fundamentalmente na culpa para um objetivado, baseado no
risco, no fruto de alteraes legislativas, de uma mera importao de uma legislao
estrangeira que funciona eventualmente melhor, mas sim uma opo do legislador por um
modelo jurdico completamente diverso do liberal, sendo este o chamado Direito Social, em
que proposto um modelo socialmente funcionalizado de direito privado31.
O Cdigo Civil de 2002 consagra a responsabilidade civil objetiva no apenas ao
regular situaes em que a comprovao da culpa no exigida32, como ao adotar a teoria do
risco por intermdio da clusula geral prevista no pargrafo nico do art. 927, assegurando a
obrigao de indenizar independentemente da culpa nos casos especificados em lei ou quando
a atividade normalmente desenvolvida por sua natureza criar riscos33.
O pargrafo nico do art. 927 desta legislao visto como o pice da marcante
tendncia objetivao da responsabilidade, determinando que seja objetiva nos casos de
danos derivados de atividades de risco, fugindo da casustica para apresentar uma clusula
geral. Figurando como a j mencionada clusula geral de responsabilidade civil objetiva,
atribuindo ao magistrado uma discricionariedade que antes era exclusividade do legislador34.

29 MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, Solidariedade e Responsabilidade Objetiva. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, Vol. 859, dez. 2006.
30 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004, estabelece:
En el derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos modernos:
portugus de 1967, quebequs de 1980, peruano de 1984, paraguayo de 1967. En la
Comunidad Econmica Europea h sido adoptada em 1985 para los daos
derivados de productos de consumo, y es elocuente em este sentido la ley francesa
de trnsito del mismo ao. (p.277).
31 TIMM, Luciano Benetti. Os Grandes Modelos de Responsabilidade Civil no Direito Privado: Da Culpa ao
Risco. Revista de Direito do Consumidor. N 55, jul-set. 2005. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 151-
152.
32 Como exemplos, o artigo 931, consagra a responsabilidade objetiva dos empresrios individuais e empresas
pelos danos causados por postos em circulao; o artigo 933, quanto responsabilidade por fato de terceiros,
o artigo 936, que trata dos danos causados por animais, todos do Cdigo Civil de 2002.
33 LOPES, Teresa Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do Novo Cdigo Civil Brasileiro e Outros Temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
34 SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito
Civil. V. 12 (outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002. p. 4-5. evidente que, como toda
27

Contudo no pode ser lido de forma irrestrita, pois toda atividade pode implicar,
por menor que seja, algum tipo de risco a terceiro, abrangendo apenas e to somente aquelas
atividades cujo risco inerente, intrnseco. No bastando, com isso, que a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano crie risco a terceiros, pois imprescindvel que
na natureza da atividade exista uma potencialidade lesiva fora dos padres normais35.
Ademais, a adoo por parte do CC de 2002 da responsabilidade civil objetiva no
retirou completamente a teoria da culpa do direito brasileiro, pois esta se mantm subjetiva
nos casos no especificados na legislao e que no se enquadrem na teoria do risco36.
Podemos concluir que nesta nova fase a anlise da configurao da culpa deixa der
ser uma exigncia para a imputao do dever de reparar nos casos em que encontre previso
na legislao ou em que se enquadre na clusula geral apresentada. Mas que, levando em
conta que a comprovao da culpa no figura como nica barreira para a configurao do
dever de reparar, esta alterao no bastou para assegurar vtima de danos a possibilidade de
uma reparao plena, sendo, ainda, necessrio que outras alteraes ocorressem nos pilares da
responsabilidade civil.

atividade, de certa forma, implica risco a terceiros, os tribunais e a doutrina precisaro desenvolver critrios
para identificar aquelas atividades que, por resultarem em risco superior ao ordinrio, meream atrair a
responsabilidade objetiva; mas j se trata, de extraordinrio avano.
35 BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e
Alguns Fundamentos do Direito comparado. Revista de Direito Privado. n. 20, ano 5, out-dez 2004. Que
completa:
[...] importante observar que, atualmente, quase todas as atividades implicam em
algum tipo de risco, e, no tendo o legislador definido quais seriam estas atividades
de risco, caber doutrina e jurisprudncia, com extrema cautela, definir quais
atividades seriam estas, para evitar uma banalizao do instituto. Lembrando que,
determinada atividade empresria pode no ser de risco, assim como certa atividade
no-empresria pode ser de risco. Desta forma, errado querer estabelecer uma
atividade empresria ou no-empresria, dependendo, portando, do caso concreto. (p.
222).
36 Nesse sentido MORAES, Maria Celina Bodin de. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista
dos Tribunais. Ano. 95, Vol. 859, dez. 2006.
De acordo com as previses do Cdigo Civil de 2002 pode-se dizer que,
comparativamente, a responsabilidade subjetiva que se torna residual, tanto so as
hipteses de responsabilidade que independe da culpa. Assim, cumpre mencionar,
alm da clusula geral do pargrafo nico do art. 927, as previses relativas
responsabilidade do incapaz (art. 928), do empresrio (art. 931), do transportador
(art. 734), as diversas hipteses de responsabilidade indireta (arts. 932 e 933), a
responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936), a responsabilidade decorrente da
runa (art. 937), isto , inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas culpa,
hoje cumprem o objetivo constitucional de realizao da solidariedade social, atravs
da ampla proteo aos lesador, cujos danos sofridos, para sua reparao, independem
completamente de negligncia, imprudncia, impercia ou mesmo da violao de
qualquer dever jurdico por parte do agente. So danos (injustos) causados por atos
ilcitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados. (p. 25)
28

2.1.2 As Teorias Quanto ao Nexo de Causalidade

Na responsabilidade civil no basta que o agente tenha praticado uma conduta, ou


que reste comprovado o dano, pois necessrio que exista uma relao de causa e efeito entre
estes dois elementos, ou seja, que o dano tenha sido causado pela conduta do agente. Com
isso, figura o nexo de causalidade dentre as questes enfrentadas na busca de soluo de
qualquer caso que envolva a reparao de danos37.
Por ser necessrio que a conduta seja a causa do dano, que o prejuzo sofrido pela
vtima seja resultado dessa conduta, e sem esta comprovao a responsabilidade no ocorrer
a cargo do responsvel pelo fato, a anlise do nexo de causalidade tem tanta importncia.
Cuida-se, ento, de saber quando um determinado resultado imputvel ao agente; que
relao deve existir entre o dano e o fato para que este, sob a tica do direito, possa ser
considerado causa daquele38.
As teorias que tratam do nexo causalidade, a exemplo da causalidade adequada e
da causalidade direta e imediata, tm como objetivo destacar, dentre todos os fatores sem os
quais um determinado dano no teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele
determinantes39, estabelecendo qual ao deve ser considerada causa de um resultado
especfico 40.
Quanto teoria adotada pelo Cdigo Civil de 2002, Fernando Noronha entende
que no direito constitudo a teoria da causalidade adequada41, em face da sua flexibilidade,

37 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008.


38 Idem
39 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais. Ano. 92, v.
816, out. 2003. p. 733-752.
40 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003.
41 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina, 1999. p. 411-412.
A teoria da causalidade adequada pelo menos na sua formulao mais generalizada
parte da situao real posterior ao fato e, normalmente, ao dano e afirma a conexo
entre um e outro, desde que seja razovel admitir que o segundo decorreria do
primeiro, pela evoluo normal das coisa. Numa formula sinttica, embora pouco
elegante, poderamos dizer que a obrigao de indenizar s existe em relao aos
danos que, tendo resultado da leso, provavelmente (ou seja, em termos de um juzo
de probabilidade ex post) dela teriam resultado; ou, numa verso negativa: a
obrigao de indenizar no existe em relao aos danos que, tendo resultado da
leso, todavia, em termos de juzo de probabilidade, dela no resultariam.
29

faculta uma interpretao mais razovel do artigo 403, explicando a possibilidade de


responsabilizar o agente pelos danos indiretos42.
Neste sentido, a Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi, que, em voto
proferido no acrdo da Apelao Cvel de n 70037818341, do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, que trata da responsabilidade civil do mdico pela perda de uma chance,
conforme trecho que segue:

Sobre o nexo de causalidade na responsabilidade civil, a teoria acolhida em nosso


pas a da causalidade adequada, a teor do que dispe o art. 403 do Cdigo Civil, in
verbis: ainda que a inexecuo resulta do dolo do devedor, as perdas e danos s
incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.
Ressalta-se, no ponto, que efeito direito e imediato no indica necessariamente a
causa temporalmente mais ligada ao evento, mas sim a mais direta, a mais adequada
a produzir concretamente o resultado danoso. Logo, no mbito da responsabilidade
civil, nem todas as condies que contriburam para o evento so equivalentes,
(como ocorre com a responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais
idnea a produzir o resultado. Por aplicao do artigo 402, do CC, firmado o
princpio da reparao integral, no h como se negar a incluso da reparabilidade
dos danos emergentes, assim se qualificando, segundo a doutrina majoritria, os
danos decorrentes da perda de uma chance.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que a teoria adotada,
de acordo com o artigo 403 deste dispositivo legal, foi a da causalidade direta ou imediata,
para a qual figura como causa apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de
necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ltimo como uma consequncia43.
Gilberto Adreassa Jnior destaca que analisando os julgados efetuados pelos
tribunais ptrios e o Cdigo Civil de 2002, percebe-se que a teoria adotada a do dano direto
e imediato, como expresso no art. 403 e ss44. O que pode ser visto pelo entendimento adotado
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio 130.764-1/PR, em
12 de maio de 1922.
Contudo os tribunais ptrios vm proferindo decises expressamente calcadas em
outras teorias da causalidade, tanto para justificar uma escolha subjetiva, e muitas vezes
atcnica, da causa do dano, como, tambm por se negar a dar prova do nexo de causalidade
o mesmo tratamento rigoroso e dogmtico que havia atribudo prova da culpa45. A exemplo

42 NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais. Ano. 92, v.
816, out. 2003. p. 733-752.
43 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil responsabilidade
civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
44 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
45 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
30

do julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no qual consta a adoo da
teoria da causalidade alternativa46:

Absolvio pelo jri e responsabilidade civil. Descompasso entre as normas do art-


1525 do C. Civil e dos artigos 386 e 66 do Cod. de Proc. Penal. Ausncia, na
casustica legal dos motivos de absolvio (CPP, art-386), da hiptese de cabal
verificao de no haver o ru contribudo para o evento lesivo, prevista apenas a de
inexistncia de prova dessa participao. Inexistncia, por igual, de referncia
negativa de autoria no art-66 do CPP. Concluso pela parcial derrogao, por lei
mais nova (CPP), do disposto no art-1525 do c. civil. Peculiaridades do julgamento
pelo tribunal do jri, impotente para modificar o regime da prejudicialidade
interjurisdicional. Diversidade de critrios de apurao da responsabilidade penal e
da civil, no atinente causalidade. "Causalidade alternativa". Forma suposta de
causalidade, inadmissvel para efeitos penais, mas suficiente para a fixao da
responsabilidade civil. Falta de prova suficiente de haver qualquer dos demandados,
individualmente, golpeado a vtima de modo a concorrer efetivamente para causar-
lhe a morte, fundamento da absolvio criminal, sem fora, entretanto, para afastar a
responsabilizao civil, a cuja configurao basta a prova de integrarem os rus o
grupo participante da briga durante a qual tais golpes foram desferidos. Lies
doutrinrias e procedentes pretorianos. Prova. Demonstrao testemunhal suficiente
desse pressuposto de participao, ainda que insuficiente para deslindar a exata
forma e extenso da cota com que cada qual dos rus concorreu para o resultado
lesivo. Cerceamento de defesa. Inocorrncia no simples indeferimento de inquirio
de pessoas referidas, cuja oitiva o juiz no considerou necessria ao seu
convencimento. Direito subjetivo processual a inquirio limitado ao rol de
testemunhas numerrias; mera faculdade judicial a de ouvir tambm as referidas.
Apelao improvida, rejeitada a preliminar. (Grifos nossos).

No caso da perda de uma chance, embora a teoria adotada influencie na sua


aplicao enquanto parte do sistema de reparao da responsabilidade civil, a sua aceitao
no decorre de alteraes no requisito do nexo de causalidade que figura nas mudanas de
paradigma.

2.1.3 A Expanso das Formas de Dano Reparveis

A terceira tendncia apresentada por Anderson Schereiber sendo que nesta a


ateno dos tribunais vem se concentrando a de assegurar, por qualquer meio disponvel, a
integral reparao dos danos sofridos pela vtima, com a defesa da expanso das formas de
danos ressarcveis, como destaca este47:

46 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 591047451, Sexta Cmara Cvel,
Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio, Julgado em 10/12/1991.
47 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
31

Enquanto no se procede a necessria reviso da inteira dogmtica da


responsabilidade civil, vive-se num momento de evidente perplexidade com a
corroso das bases do instituto. No resta dvida de que o nexo causal no logrou
substituir a culpa como barreira de conteno ao ressarcimento dos danos. E mais:
semelhana do que ocorreu com a prova da culpa, a prova do nexo causal parece
tendente a sofrer, no seu papel de filtragem da reparao, uma eroso cada vez mais
visvel. O resultado desta tendncia a realizao do pior temor dos juristas da
Modernidade: a extraordinria expanso do dano ressarcvel.

A ampliao do nmero de danos ressarcveis figura como consequncia


necessria das mudanas anteriores, destacando-se que a partir da expanso quantitativa que
representa o aumento de aes judiciais pleiteando ressarcimento de danos podemos
identificar uma expanso qualitativa, que decorre de novos interesses, sobretudo de natureza
existencial e coletiva, passam a ser considerados pelos tribunais como merecedores de tutela,
consubstanciando-se a sua violao em novos danos ressarcveis, considerado pelas cortes
como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violao em um novo dano
ressarcvel48.
Adela M. Segu apresenta a responsabilidade atual como aquela que se afasta da
ideia de castigo para assumir a de reparao, o que tem como consequncia que o dano, alm
de ser constante, passar a ocupar o lugar central dentre os pressupostos requeridos para a
reparao, juntamente com a expanso da noo de dano ressarcvel, que no mais aquele
produzido ilicitamente ao ser violado o direito subjetivo da vtima, mas sim a leso de um
direito, de um interesse merecedor de proteo49.
A ampliao dos danos ressarcveis atribuda pelo autor no apenas expanso
das formas de dano ressarcveis, da ampliao do conceito de uma perda, como tambm ao
surgimento de novos danos, que se caracterizam pelo fracionamento de prejuzos j
conhecidos para dar origem a novos, pela tendncia de agrupar dentro de uma mesma

48 Ibidem p. 83. Nesse sentido afirma:


[...] parte essa expanso quantitativa, verifica-se, em todo o mundo, e de modo
ainda mais marcante, uma expanso qualitativa, na medida em que novos interesses,
sobretudo de natureza existencial e coletiva, passam a ser considerados pelos
tribunais como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violao em novos
danos ressarcveis. De fato, o reconhecimento da necessidade de tutela dos interesses
existenciais atinentes pessoa humana, e, de outro lado, a verificao de danos
demasiado abrangentes, identificados com interesses transindividuais ou supra-
individuais, que passam a ser considerados dignos de proteo, vieram exigir o
repensar da estrutura individualista e eminentemente patrimonial das aes de
reparao.
49 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004.
32

categoria todos os prejuzos patrimoniais e extrapatrimoniais que causam um mesmo evento, e


o aumento de lista de direitos da personalidade que so susceptveis de sofrer danos50.
No direito ptrio, a expanso dos danos ressarcveis passou por trs fases bem
definidas, na primeira delas apenas a reparao dos danos meramente patrimoniais, sucedida
por uma fase intermediria, com a reparao integral do dano patrimonial, mas meramente
simblica ou parcial dos danos extrapatrimoniais, enquanto, na terceira fase que pode ser
vista como o estgio atual visa a reparao plena tanto dos danos patrimoniais como dos
extrapatrimoniais51.
Como afirma Judith Martins-Costa, a ideia de dano est no centro do instituto da
responsabilidade civil, ligando-se, de forma muito prxima, ao valor que historicamente
dado pessoa e s suas relaes com os demais bens da vida52.
Para a autora, quanto mais relevante for a relao entre a pessoa e os bens
patrimoniais, economicamente avaliveis, a responsabilidade patrimonial cresce em
importncia, em que a pessoa vista como sujeito titular de um patrimnio que, tendo sido
lesado por outrem, deve ser recomposto. De outro lado, quando em primeiro plano est a
pessoa humana valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser pessoa isto , a pessoa em sua
irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e, por isto mesmo,
titular de atributos e de interesses no mensurveis economicamente passa o direito a
construir princpios e regras que visam tutelar essa dimenso existencial, do qual decorre a
responsabilidade extrapatrimonial53.
Dentro dessa expanso dos danos nos encontramos na fase em que ocorre a
superao da limitao dos danos que podem ser objeto de reparao como apenas aqueles
que envolvem o patrimnio, para restar consagrados os danos extrapatrimoniais, alm de
novas espcies de dano54. Fase que resta consagrada pela Constituio Federal de 198855, ao

50 Idem.
51 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
52 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 409.
53 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 409.
54 FACCHINI NETO, Eugnio. Da Responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. 'Tanto na
experincia francesa como na americana, por exemplo, a jurisprudncia vem reconhecendo crescentemente
novos tipos de danos justificativos de indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por
finalidade reparar a incapacidade fsica como tal, de que so exemplo, o 'prejuzo sexual, o prejuzo
juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em um jovem, a conscincia da prpria degradao
fsica e da perda da esperana de uma vida normal), prejuzo capacidade matrimonial dentre outros. p.
188
33

determinar a reparao dos danos no apenas materiais, como, tambm, morais e imagem 56,
e pelo Cdigo Civil de 2002, ao prever, em seu artigo 186, a garantia da reparao do dano
ainda que exclusivamente moral.
Aps a anlise do ltimo pilar da responsabilidade civil, resta o questionamento se
dentro das mudanas de paradigma resultantes da expanso dos contornos do dano, ou seja,
pela ampliao das formas de dano que podem ser objeto de reparao por intermdio deste
instituto, est inserida a aceitao da teoria perda de uma chance pelo direito brasileiro.

2.1.4 A Perda de uma Chance e o Novo Paradigma da Responsabilidade Civil

Com os novos contornos assumidos pela responsabilidade civil houve uma


alterao nos papis do causador do dano e da vtima, pois a vtima no era o centro e, por tal
motivo, era obrigada a suportar, em alguns casos, o dano sofrido, e passou a desempenhar a
funo de protagonista da relao jurdica instaurada a partir do evento danoso, conseguindo
garantir de forma cada vez mais eficaz a reparao de todos os danos sofridos57.
Nesse sentido, Teresa Ancona Lopez destaca que tanto o Cdigo Civil atual
quanto o Cdigo de Defesa do Consumidor esto voltados, como em todo o direito

55 CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa. Na perspectiva da repersonalizao do direito. Rio de


Janeiro: GZ editora, 2011. p. 73.
Com efeito, Tem-se que a Constituio Federal de 1988 foi um verdadeiro marco
terico da responsabilizao pelos danos extrapatrimoniais, considerando que antes
dessa, salvante algumas raras decises jurisprudenciais acolhendo indenizaes por
morte em acidente do trabalho ou acidente de trnsito, leses corporais e
indenizaes oriundas de danos honra, nas conhecidas hipteses de calnia, injria
e difamao, no se tinham outras indenizaes, seno unicamente guisa de
reparao material. Tambm no era por menos, considerando que o tradicional e
arraigado apego ao positivismo jurdico e excessivo amor s codificaes, o qual
aliado efetiva ausncia legislativa quer na Constituio Federal de 1967m bem
como no prprio Cdigo Civil de 1916, diplomas nos quais realmente inexistia a
figura dos danos extrapatrimoniais, situao que perdurou at a promulgao da
Constituio Federal de 1988, isso porque os valores patrimoniais, verdadeiramente
lhes tolhia a prpria visibilidade em direo s outras espcies de danos, que no os
exclusivamente materiais.
56 Previstos no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, em seus incisos V - que estabelece que assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem -, e
X - que prev: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
57 MORAIS, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
34

contemporneo, para a proteo da vtima, que figura como o centro da responsabilidade civil,
lugar que antes era do ofensor58.
As mudanas tinham como objetivo primordial garantir vtima do dano a
possibilidade de ver esse reparado de uma forma plena, ou que fosse o mais prximo disto,
mas alguns casos continuavam sem resposta e a vtima no encontrava na responsabilidade
civil meios para obter reparao, sendo os danos sofridos vistos como meramente hipotticos
ou eventuais, no susceptveis reparao, como no caso da perda de uma chance, em que o
dano era experimentado pela vtima, por consistir na destruio de uma chance, ficava sem
reparao59.
A mudana desta realidade ocorreu quando a jurisprudncia e a doutrina passaram
a adotar a teoria da perda de uma chance, que tem por objetivo tornar possvel a reparao no
caso da destruio de probabilidades, cuja aceitao est inserida nas mudanas vivenciadas
no requisito do dano, sendo esta decorrente da ampliao das formas de danos ressarcveis.
Como afirma Ludovica Coda, esta teoria est inserida no processo global de
alargamento da fronteira do dano ressarcvel, que apresenta como um processo que tem ido
to longe ao ponto de conceder a ressarcibilidade a situaes jurdicas subjetivas diversas do
direito subjetivo absoluto e, particularmente, ao direito relativo e s mesmas legtimas
expectativas60.
A aceitao da teoria da perda de uma chance teve origem na Frana, ganhando
destaque na Itlia, cujas consideraes da doutrina servem de base para este trabalho, e
passando a ser aceita tanto pela doutrina quanto jurisprudncia brasileira, embora ainda exista
alguma forma de oposio e de sua aplicao de forma incorreta ou pelo menos duvidosa.
Por meio desta o instituto da responsabilidade civil experimentou uma nova
revoluo cientfica, com a mudana do paradigma vigente pela insero da chance ao rol de
bens cuja leso gera ao responsvel por ela o dever de reparar o seu titular, pois j fazia parte

58 LOPES, Teresa Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
[...] desta forma, a vtima ou sua famlia devem ser sempre ressarcidas e o Direito vai
sempre arranjar um modo de indeniza-lo (fique claro que indenizar significa tornar
indene). Da a necessidade de novas tcnicas jurdica, que impregnam a
responsabilidade civil, caminharam no sentido da responsabilidade objetiva
(chegando at ao risco integral), que cada vez mais est presente em todo o Direito
Contemporneo, o que teve como consequncia desenvolver e propagar o contrato de
seguro de responsabilidade civil (danos a terceiros) para que seja repartido com toda
a sociedade o quantum do prejuzo a ser ressarcido vtima do dano (p. 670).
59 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
60 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
35

do seu patrimnio. Assim, nas situaes em que reste configurada a perda de uma chance, os
danos passaram a ser suportados por seus causadores ou outros responsveis pela reparao, e
no mais pela prpria vtima.
Esta mudana de paradigma apresenta respostas para o questionamento de se
possvel a chance em si objeto de reparao, pois o nexo de causalidade passa a ser visto no
mais ligando a conduta ao dano final experimentado pela vtima, o que no era possvel, pois
outros fatores poderiam levar a este dano, mas sim a conduta prpria perda de uma chance
que existia anteriormente.
Ante as consideraes apresentadas, podemos concluir que observamos a
aceitao da teoria da perda de uma chance como parte integrante desta terceira tendncia de
alteraes sofridas pela responsabilidade civil, pois, por meio da teoria da Perda de uma
Chance, foi inserida no campo dos danos reparveis a destruio da chance.

2.2 OS CONTORNOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE

Como um prejuzo no reparado fator de inquietude social, os ordenamentos


contemporneos buscam alargar o dever de indenizar, com a finalidade de que reste um
nmero inferior de danos no ressarcveis61. Isto se d por meio de mudanas experimentadas
nos contornos da responsabilidade civil, que passa a se preocupar mais com a reparao dos
danos, o que pode ser visto com o reconhecimento da responsabilidade objetiva, como
tambm no aumento do nmero de danos passveis de reparao.
Nesta realidade a culpa do ofensor perde a sua importncia, e at mesmo as
situaes de risco tm deixado de ser o foco principal (fundamento da responsabilidade civil),
pois a preocupao passa a ser com a necessria indenizao ao dano62.
A responsabilidade civil surge da necessidade de solucionar os conflitos existentes
entre o causador do prejuzo e a vtima deste, do qual decorre a necessidade de fixao de
comandos normativos que viessem a silenciar dvidas como a culpa pelo prejuzo; o

61 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
62 ALTHEIM, Roberto. A atividade interpretativa e a imputao do dever de indenizar no direito civil brasileiro.
Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 94, n. 841, 2005. p. 143.
36

montante exato dos danos; sua liquidao; o critrio de reparao, entre outros63. Estando
diante deste instituto quando a lei impe ao autor de certo fato danoso, ou beneficirios de
situao igualmente danosa, a obrigao de indenizar64.
Com isso, deve ser vista como a aplicao de medidas que obriguem a reparao
dos danos patrimoniais e/ou extrapatrimoniais causados a terceiros em toda a sua extenso, em
razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a
ela pertencente ou de simples imposies legais65.
Fernando Noronha a apresenta como uma obrigao de reparar danos
antijuridicamente causados a outrem, que podem ser causados pessoa ou ao patrimnio, ou
at mesmo a interesses transindividuais. Entendida desta forma, abrange tanto a obrigao de
reparar danos resultantes do inadimplemento, da m execuo ou do atraso do cumprimento
de obrigaes negociais (isto , nascidos de contratos e de negcios jurdicos unilaterais),
como, tambm, a obrigao de reparao de danos resultantes da violao de outros direitos
alheios, sejam estes individuais ou coletivos, absolutos ou relativos, sejam at outras situaes
dignas de tutela jurdica66 .
Para Fbio Henrique Podest, a responsabilidade civil um fenmeno social
diante da necessidade de reparao de direitos ou interesses injustamente violados, decorrente
da regra elementar de equilbrio social de que os danos resultantes de aes ou omisses
praticados pelo agente impem efeitos cujas consequncias devem ser suportadas pelo autor
do ilcito67.
Contudo os novos contornos da responsabilidade civil impem que no apenas os
danos decorrentes de condutas ilcitas devam ser reparados, pois, embora a antijuridicidade68,

63 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano


extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996. p. 39.
64 Op. cit. p.39.
65 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
66 NORONHA, Fernando. mbito da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Direito Civil. v. 12
(outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002.
67 PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2002.
68 Quanto ao tema, NORONHA, Fernando. mbito da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Direito
Civil. v. 12 (outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002:
Quando falamos em danos causados de formas antijurdicas, abrangemos todos os
danos resultantes de fatos antijurdicos, isto , de quaisquer fatos que se coloquem
em contradio com o ordenamento, deste modo afetando negativamente situaes
que eram juridicamente tutelados. Alguns deles sero geradores de responsabilidade
subjetiva, enquanto outros produziro responsabilidade objetiva. Os primeiros so os
atos ilcitos, enquanto os segundo so fatos variados: atos objetivamente ilcitos
praticados por inimputveis, certos acontecimentos naturais lesivos, ligados
atividade desenvolvida por outra pessoa, e at atos justificados, quando atinjam
37

como regra geral, acompanha a ao humana desencadeadora da responsabilidade, pode


existir tal imposio mesmo quando o sujeito atua licitamente69. Tendncia que j era
observada por Pontes de Miranda70, conforme destacado:

A reparao do dano, sem se incluir a reparao pelo dano oriundo de ato ilcito
relativo (=infrao de deveres ou de obrigaes nascidas de negcios jurdicos), pode
ser por haver contrariedade a direito, ou sem haver contrariedade a direito. Se h
contrariedade ao direito, h ilicitude, a absoluta; se no h contrariedade ao direito,
no h ilicitude, e ento a reparao se funda em que a esfera jurdica de algum foi
invadida sem que o ato invadente se considere contrrio ao direito. A cincia e a
tcnica jurdica conhecem espcies em que se pr-exclui a contrariedade a direito
(atos praticados em legtima defesa, ou em estado de necessidade). Conhecem,
tambm, atos-fatos, contrrios a direito, em que h o dever de reparao, sem se
apurar a capacidade delitual do agente. Assim, h fatos ilcitos stricto sensu, se
algum responde pelo fato (e. g., pelo caso, ou pela periculosidade da indstria); h
ato-fato ilcito, quando houver o ato, mas s se toma em conta o fato contrrio a
direito (e. f., condenao pelo uso nocivo da propriedade); h ato ilcito, se o agente
h de responder, que teria de bem escolher e vigiar e no escolheu bem ou no
vigiou.

No Cdigo Civil vigente isto pode ser observado pelo previsto no artigo 929, pois,
embora o artigo 188 deste estabelea que no constitui ato ilcito a deteriorao ou destruio
da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente, o dono da coisa ter
direito a indenizao quando no for o culpado do perigo.
Desta forma, a responsabilidade civil um instituto do direito civil por meio do
qual se busca restabelecer a situao anterior ao dano sofrido pela vtima, quer este seja
patrimonial, extrapatrimonial, dentre os quais est inserida a prpria chance, como, tambm,
as novas espcies de dano.
Partindo destas consideraes definiremos o que vem a ser a responsabilidade civil
nos seus contornos atuais, tendo em vista todas as transformaes sofridas, objetivando no
apenas a definio de um conceito, mas especificar as suas funes e os pressupostos da sua
aplicao.

terceiras pessoa, diversa daquela que criou a situao implicativa da necessidade de


interveno (p. 41).
69 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil responsabilidade
civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
70 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. PARTE ESPECIAL. TOMO
LIII 3. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1966. p. 121.
38

2.2.1 Funes da Responsabilidade Civil

Embora a responsabilidade civil possua como funo essencial a proteo da


esfera jurdica das pessoas, o que se d por meio da imputao da obrigao de reparar os
danos causados, seja decorrente de conduta lesiva seja pelo descumprimento contratual, outras
funes so atribudas a este instituto.
Normalmente, duas funes so atribudas Responsabilidade civil, como
exemplo, Roberto Senise Lisboa, que apresenta como a primeira delas a funo-garantia, que
decorre da necessidade de segurana jurdica que a vtima possui para o ressarcimento dos
danos por ela sofridos, enquanto a segunda, que denomina de funo-sano, decorre da
ofensa da norma jurdica imputvel ao agente causador do dano, e importa em compensao
em favor da vtima71.
Rui Stoco entende que o carter sancionatrio no apenas uma funo, mas a
prpria natureza da responsabilidade civil, pois os princpios do neminem leadere (no lesar
ningum) e do alterum non leadere (no lesar ningum) que do a exata dimenso do
sentido de responsabilidade, pois a ningum permitido lesar sem a consequncia de
imposio de sano. Dispondo que enquanto no mbito penal esta sano atende a um anseio
da sociedade e de buscar resguard-la, no civil o dever de reparar assegura que o lesado tenha
o patrimnio, tanto material quanto moral, reconstitudo mediante a reconstituio in
integrum72. Alm de ressaltar que o sistema positivo estabelecido repugna tanto a ofensa ou
agresso, tanto fsica quanto moral, seja impondo sano de natureza penal ou de natureza
civil, tambm sancionatria, mas de carter pecunirio, ainda que cuide de ofensa moral.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a responsabilidade civil
possui trs funes. A primeira a compensatria do dano da vtima, em que se encontra o
objetivo bsico e finalidade da reparao civil, que o de recompor as coisas ao status quo
ante. A segunda a punitiva do ofensor, que uma funo secundria, pois, embora no seja a
finalidade bsica da prestao imposta ao ofensor, desta decorre um efeito punitivo pela
ausncia de cautela na prtica de seus atos, persuadindo-o a no mais lesar. A terceira a
desmotivao social da conduta lesiva, que decorre do cunho socioeducativo da obrigao

71 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Vol.2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
72 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao doutrinria e
jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
39

estabelecida ao responsvel, pois torna pblico que a sociedade no aceita tais condutas,
restabelecendo-se o equilbrio e segurana desejada pelo direito73.
Rubens Leonardo Marin74 tambm apresenta a responsabilidade civil como
detentora de trs funes facilmente identificveis, que seriam o compensatrio, o pedaggico
e o punitivo75. O primeiro deles, que tambm decorrente do comando legal previsto no art.
944 do Cdigo Civil de 2002, circunscrito ao dano e, visando o sua reparao, o mais
caracterstico e reflete-se em todos os tipos de fatos danoso que geram o dever de indenizar,
seja decorrente de atitudes ilcitas, atividades de risco ou qualquer outros que importem
relaes indenizatrias.
O pedaggico teria como escopo disciplinar a conduta do prprio agente do ato
danoso e, por conseguinte, a comunidade por efeito demonstrativo, inibindo a execuo de
atos danosos indesejveis, sendo um efeito acessrio da compensao feita ao sujeito passivo
da ao danosa. J sobre a funo punitiva, afirma ser a mais controversa das trs
apresentados, pois tem efeito pela aplicao de uma sano punitiva, e no meramente
reparatria do dano, com a finalidade de punir, ou seja, de castigar o agente do ato danoso.
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge apresenta a responsabilidade civil como
uma modalidade da obrigao de indenizar, e, partindo da considerao de que indenizar
significa eliminar o dano, destaca que mesmo quando ela exerce, com maior ou menor
relevo, funes sancionatrias, est sempre sujeita aos limites que resultam daquele objetivo
fundamental76.
Clayton Reis, no mesmo sentido, afirma no ser adequado atribuir
responsabilidade civil funo sancionatria, isto por ver que a punio do causador do dano

73 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil responsabilidade
civil. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
74 MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002, e suas
correlaes aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coord). Direito civil, direito
patrimonial, direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006.
75 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Apresentava
como finalidades da responsabilidade civil, juntamente com a reparao, a punitiva e pedaggica, afirmando:
Como sentimento humano, alm de social, mesma ordem jurdica repugna que o
agente reste inclume em face do prejuzo individual. O lesado no se contenta com
a punio social do ofensor. Nasce da a ideia de reparao, como estrutura de
princpios de favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o
mel do ofensor. Nasce da a ideia de reparao, como estrutura de princpios de
favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na
responsabilidade civil estar presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a
uma necessidade que eu designo como pedaggica, a que no estranha ideia de
garantia para a vtima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar.
(p. 11).
76 JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina,
1999.
40

poderia ser feita a qualquer nvel pecunirio, e, com isso, no teria uma preocupao com o
ressarcimento do prejuzo sofrido pela vtima77. Dispondo que no processo ressarcitrio o
julgamento tem que ser pautado em face dos danos que afetam o patrimnio, quer seja
material como imaterial do lesado, objetivando repristin-lo nos nveis em que se encontravam
antes da ofensa78.
Ademais, o controle punitivo exercido pelo Estado atravs do direito penal, que
tem como objetivo a proteo dos bens materiais e imateriais da pessoa e do prprio Estado,
dentro do princpio da legalidade. No sendo adequado, para o autor, que a responsabilidade
civil tenha como pressuposto formal a punio do infrator, esquecendo-se que a sua funo
principal reside na reparao dos danos.
Ressalta que o montante da indenizao arbitrado pelo magistrado exerce
importante funo educativa no esprito do ofensor, afirmando que no se deve desmerecer
que o pagamento de uma determinada importncia, a qual o lesionado compulsoriamente
obrigado a desembolsar, enquanto corresponde a uma subtrao de parte do seu patrimnio,
retrata uma indisfarvel funo punitiva79.
O Superior Tribunal de Justia vem se manifestando no sentido de que no caso do
dano moral a indenizao estabelecida apresenta duas funes, sendo elas a de reparar o dano
sofrido pela vtima juntamente com a punio do ofensor, como se observa na ementa que
segue:

ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL


VALOR DA INDENIZAO. 1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ
com o escopo de atender a sua dupla funo: reparar o dano buscando minimizar a
dor da vtima e punir o ofensor, para que no volte a reincidir. 2. Posio
jurisprudencial que contorna o bice da Smula 7/STJ, pela valorao jurdica da
prova. 3. Fixao de valor que no observa regra fixa, oscilando de acordo com os
contornos fticos e circunstanciais. 4. Recurso especial parcialmente provido80.

77 REIS, Clayton. Os Novos Rumos da Indenizao do Dano Moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
A prevalncia do sentido meramente punitivo da reparao dos danos morais que
tem gerado, perante os Tribunais, segundo nosso entendimento, valores
desconectados com a realidade nas diversas situaes julgadas pelas nossas cortes de
justia. Porque, se o sentido que se concede a essa forma de reparao meramente
punitivo, basta apenas a fixao de qualquer valor, geralmente nfimo, para conferir
o referido efeito punitivo. Por outro lado, quando se trata de indenizao, ser
necessrio estabelecer critrios quantitativos para os efeitos de se observar o
princpio da equivalncia relativa na relao indenizao-dano, presente no processo
indenizatrio. (p.139).
78 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
79 Ibidem. 146-147.
80 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 604801/RS; RECURSO ESPECIAL, 2003/0180031-4 Relatora
Ministra ELIANA CALMON (1114) T2 - SEGUNDA TURMA. Data do julgamento: 23/03/2004. Data da
publicao: 07/03/2005. p. 214.
41

No mesmo sentido, a deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial


n 866.220-BA, conforme voto do Ministro Luis Felipe Salomo, que destaca81:

Emergem, nesse passo, duas vertentes principais a justificar a responsabilidade civil


do ofensor de direitos alheios: sob o prisma individual da vtima, a esta interessa o
retorno ao status quo abalado pela agresso, ou, em caso de impossibilidade prtica,
como na hiptese de danos morais, a compensao da dor sofrida com a
experimentao de alguma benesse, ainda que de natureza diversa da do bem lesado;
por outro lado, a partir da tica da coletividade e da posio do agressor, tem-se
como escopo da responsabilidade civil a sano ao causador do dano e a
exemplariedade da condenao, devendo esta servir dissuaso de recalcitrncia
futura.
Com efeito, verifica-se o duplo escopo da condenao civil: a recomposio ou
compensao do dano e a sano do causador do dano, em razo da reprovabilidade
de sua conduta.

Embora a responsabilidade civil possua diversas funes, a primordial a


recomposio do patrimnio do lesado, quando o dano for patrimonial, ou compensao
destes, no caso de danos extrapatrimoniais, devendo as punitiva e educativa ser vistas apenas
como reflexo, posto que o causador do dano sofre um desfalque patrimonial que poder
desestimular novas condutas lesivas.

2.2.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil apresenta alguns pressupostos para a sua configurao,


sendo indispensvel a sua comprovao por parte de quem busca, na Justia, a compensao
ou indenizao pelos danos. Estes evoluram juntamente com o prprio instituto, pois, se antes
a culpa era vista como um dos pressupostos essenciais da obrigao de indenizar, hoje passou
a ser apenas acidental, por falta de generalidade, como tambm a possibilidade de
responsabilidade por atos lcitos.
Estes pressupostos so a conduta, que pode ser comissiva ou omissiva, a
ocorrncia do dano, a culpa e o nexo de causalidade82. Contudo outros pressupostos so

81 ______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 866.220 - BA (2006/0135011-8). Relator:


Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta Turma. Data do julgamento: 17/08/2010. Data da publicao
13/09/2010.
82 Com este posicionamento: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil.
21. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de
uma chance no direito brasileiro. Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
42

elencados pela doutrina, a exemplo de Roberto Senise Lisboa83, que inclui como elementos
essenciais o agente e a vtima, e apresenta como elementos acidentais os subjetivos que
fornecem determinadas qualidades jurdicas ao agente ou vtima, e os objetivos que
possibilitam a responsabilidade a determinado titular de forma especfica.
Na responsabilidade civil pela perda de uma chance devem estar presentes os
pressupostos84, mas alguns pontos devem ser esclarecidos, como no caso do nexo de
causalidade, pois a avaliao da perda de uma chance no passa pela anlise do nexo causal
entre a conduta do causador do dano e o que foi perdido pela vtima ou esta deixou de ganhar,
mas sim do nexo causal entre a conduta do causador do dano e a prpria chance perdida, como
consta na deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, conforme o que
segue:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE. DANO NO CONFIGURADO. 1. TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE. O dano, em si, no ser imputado ao agente, pois pode haver
outras causas; o agente ser responsvel, isso sim, pela chance perdida, ou seja, a
certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta. Os elementos que caracterizam
a perda de uma chance so: a conduta do agente; um resultado que se perdeu,
podendo ser caracterizado como o dano; e o nexo causal entre a conduta e a chance
que se perdeu (assim, essa teoria no dispensa o nexo de causalidade, mas o analisa
sob uma perspectiva diferente). O nexo causal dever existir entre o fato interruptivo
do processo e o suposto dano e assim ser caracterizado se for suficiente para
demonstrar a interrupo do processo que estava em curso, por um fato ilcito, e que
poderia levar ao resultado pretendido. (...) APELAO DESPROVIDA 85. (Grifos
nossos).

Roberto Lozupone, ao tratar do dano no caso da perda de uma chance, destaca que
a demonstrao de um nexo de causalidade entre a conduta ilcita e a perda da chance (que
deve ser atual e efetiva) constitui a condio essencial para o reconhecimento do direito de
ressarcimento, sendo necessrio provar a relao in concreto pelo menos de algum dos
pressupostos para a realizao do resultado esperado e impedido pela conduta ilcita 86.

83 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Vol. 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
84 Quanto ao tema SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.
A concesso da reparao dos prejuzos pela perda de uma chance no escapa das
condies elementares de direito comum, como a prova do dano e do nexo de causal.
Nesse sentido, absolutamente necessrio que o demandante comprove a perda da
vantagem sofrida, indicando as probabilidades sonegadas pelo ato culposo do
ofensor (p. 447).
85 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70025179458, Nona Cmara Cvel,
Relator: Desembargador Odone Sanguin. Data do julgamento: 17/12/2008.
86 LOZUPONE, Roberto. Il danno da perdita di chance. Disponvel em: <www.diritto.it>. Acesso em: 25 nov.
2011.
43

Seguindo para o dano, h muita confuso quanto ao que deve ser reparado, pois
muitos restituem o prprio benefcio perdido ou o prejuzo causado, enquanto o que deve ser
reparado a chance existente no momento da conduta lesiva. Existindo, ainda quanto a este
pressuposto, diversas posies quanto espcie de dano que decorre da perda de uma chance,
quanto a se enquadrar nas j existentes, ou se trata de uma nova espcie de dano.
Gilberto Adreassa Jnior apresenta como elementos caracterizadores que devem
estar presentes, seguindo a tendncia apresentada, a conduta do agente, juntamente com o
resultado que se perdeu, que se assemelhou ao dano, juntamente com o nexo causal entre a
conduta e a chance perdida87. Assim, o que deve ser visto como dano a prpria chance
perdida, que no deve ser vista como o que se perdeu, mas sim com a probabilidade existente
no momento da conduta.
Embora diversos pressupostos se apresentem para que seja imputada a
responsabilidade civil, o que apresenta maior destaque o dano, sendo o elemento basilar do
dever de indenizar. Afirma Paulo Roberto Ribeiro Nalin que este pressuposto absolutamente
inafastvel para a reparao, seja na responsabilidade civil contratual, seja na delitual, pois a
inexecuo de um contrato e o comportamento ilcito no so suficientes para justificar a
reparao88. E Adela M. Segu apresenta este como primeiro elemento, isto por nascer o
problema para o jurista quando este se apresenta na realidade, convertendo-se no epicentro do
sistema, provocando a ampliao crescente de sua ressarcibilidade89.
Devido importncia do dano, no apenas como pressuposto da responsabilidade
civil, mas, tambm, porque por meio dele que estabelecido o valor a ser ressarcido,
daremos mais ateno a ele no captulo seguinte, no qual o objetivo principal ser a anlise do
dano decorrente da perda de uma chance.
Quanto ao nexo de causalidade, este deve restar provado pela parte que busca
reparao dos danos sofridos, mas vale ressaltar o disposto por Fernando Noronha, no sentido
de que o que deve ficar provado que no teria sofrido o dano se no fosse a conduta,
dispondo90:

Todavia, o nexo de causalidade deve ficar provado, isso no significa que o lesado
deve sempre fazer prova de que o dano que sofreu era uma consequncia inevitvel

87 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
88 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.
89 SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004.
90 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, V.I. p. 612.
44

do fato do lesante; em princpio bastar que ele faa prova de que no teria sofrido o
dano, se no fosse o fato daquele e de que tal fato pode ser considerado, em geral,
causa adequada do dano verificado, por ainda ser normalmente previsvel que este
pudesse ocorrer, mesmo que no fosse provvel que isso viesse a suceder. Como
vimos na discusso relativa s formulaes positiva e negativa da causalidade,
quando estiver provada a relao de condicionalidade, isto , quando ficar provado
que o evento atribudo ao indigitado responsvel foi condio do dano, em princpio
fica presumida a relao de adequao. Se o lesante praticou um fato susceptvel de
causar o dano, ou se esse fato aconteceu dentro da sua esfera de risco, sobre ele deve
recair o nus de provar que, apesar da condicionalidade, no houve adequao entre
tal fato e o dano.

A culpa continua a ser um requisito exigido, apenas dispensada nos casos em que
haja responsabilidade civil objetiva, sendo retirada a obrigatoriedade de sua comprovao em
alguns casos legalmente previstos ou quando se enquadra na teoria do risco. Ademais, embora
diante de um sistema que prev a responsabilidade civil objetivo, em leis esparsas ao longo do
sculo XX, adotado pelo Cdigo Civil de 2002, isso no significa que a subjetiva foi afastada,
pois sempre que no tivermos disposio legal expressa consagrando a objetiva persiste a
subjetiva, como sistema subsidirio e princpio geral do direito, pois posso no responder
objetivamente por falta de previso legal, mas, subjetivamente, se causar dano a outrem, vou
ter sempre que responder91.
A culpa se divide em dolo e culpa stricto sensu, e esta ltima pode ser inescusvel,
grave, leve e levssima. O que diferencia a culpa do dolo, que pode ser visto como a culpa
intencional, e que nesta ltima a vontade incide sobre o ato, ou seja, na vontade de agir de tal
maneira, como tambm nas suas consequncias, que no querer o resultado danoso, o que
est presente nas espcies de culpa em sentido estrito.
Desta forma, enquanto a inteno de prejudicar, de causar o dano, inerente ao
92
dolo , na culpa o que se faz presente na conduta danosa a imprudncia, negligncia ou
impercia. Sendo a culpa marcada pelo erro de conduta, cometida pelo agente que
procedendo contra o direito, causa dano a outrem, mas sem inteno de prejudicar, e sem a
conscincia de que seu comportamento poderia caus-lo93.
Por fim, embora exista uma gradao do dolo at as espcies de culpa, esta, ainda
que levssima, determina a responsabilidade civil, e s influncia no valor da reparao, o que
ser analisado no momento da definio dos critrios que influenciam na quantificao da

91 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008. p. 73.
92 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, setembro de 2005. vol. 839.
93 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 112.
45

indenizao na responsabilidade por perda de uma chance, que ser objeto de anlise no
ltimo captulo.

2.3 CONSIDERAES SOBRE A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de reparao do dano no caso da


perda de uma chance, sendo a teoria da perda de uma chance aplicada pela deciso da corte de
Cassao de 17 de julho 1889, que determinou a indenizao por ato culposo de funcionrio
ministerial que impediu o autor de uma ao de lev-la adiante, frustrando-lhe a chance de
obter ganho de causa, tendo incio no direito francs94.
Como destaca Jrme Huet, esta decorre de um raciocnio jurdico bem
sofisticado, tendo como objetivo reduzir a incerteza inevitvel que ocorre no caso em que uma
interferncia impede que um evento ocorra, que seria em parte favorvel vtima, mas no qual
nunca saberemos em que sentido teria seguido os acontecimentos. Com isso, a reduo
ocorreria no nvel do dano, j que a vtima se queixa de ter sido privada de uma chance,
especialmente to grande quanto suas esperanas se baseiam, e isso pode demonstrar95.
No Direito Italiano as primeiras consideraes doutrinrias sobre esta teoria foram
para negar a sua aplicao, conforme Cladio Bonanno, que destaca que este dano, no direito
italiano, s tinha espao como leso de um interesse subjetivo, pois este era considerado uma
mera expectativa. Mas que hoje a chance se tornou um dos critrios de imputabilidade da
responsabilidade civil, pois este tipo de dano no mais considerado como a leso de uma
mera expectativa, mas sim como a leso de uma expectativa legtima suscetvel de ser
ressarcida como um interesse legtimo e qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo
ordenamento96.
Giovanni Pachioni, em 1940, se posicionou totalmente contra esta corrente por
considerar que uma simples possibilidade, um chance, teria um valor social notvel, mas no

94 VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit. 3.
Edition. Paris: LGDJ. Destacando que aps esta deciso a Corte de Cassao j teve a oportunidade de
conceder condenaes nesta mesma base, notadamente contra auxiliares da justia, como advogados e
procuradores.
95 HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue Trimestrielle de Droit Civil. Paris: Dalloz, v. 85. 1986.
96 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
46

um valor de mercado97. Francesco Donato Busnelli, ao comentar julgado do Tribunal de


Apelao de Paris, em 1965, tambm afirma que a perda de uma chance um dano no
indenizvel de acordo com o ordenamento jurdico italiano98. Adriano De Cupis, j em 1966,
foi o primeiro favorvel a esta teoria, considerando a perda de uma chance como um dano
passvel de indenizao, visualizando um dano independente do resultado final e enquadrando
este como dano emergente, em vez de coloc-lo como lucro cessante, o que impedia a sua
aceitao 99.
No Brasil, Jos de Aguiar Dias100 foi o primeiro a tratar do tema, afirmando ser,
em 1936, contrrio deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que negou a
responsabilidade do advogado pela falta de preparo relativo a um recurso de apelao por
considerar que o fato no constituiria um dano.
Agostinho Alvim - quanto responsabilidade civil do advogado que, por
negligncia, deixou de apelar contra sentena que julgou procedente a ao, que, proferida por
juiz inexperiente que apreciou mal a prova, certamente no subsistiria - defende que a vtima
teria como buscar a reparao por um dano que poderia ser provado, pois a possibilidade e
talvez a probabilidade de ganhar a causa, em segunda instncia, constitua uma chance, uma
oportunidade, um elemento ativo e repercutir favoravelmente no seu patrimnio, podendo o
grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos tcnicos101
Tal posio o incio da superao resistncia existente teoria da perda de uma
chance encontrada em obras de mesma poca, como a de Carvalho Santos102, que, ao analisar
situao semelhante, sendo a falta de recurso diante de sentena desfavorvel, foi contra
indenizao por considerar que no seria possvel provar que a sentena efetivamente seria
reformada.
Seguindo para um panorama do entendimento dos doutrinadores sobre o tema,
Caio Mrio da Silva Pereira ressalta que, no caso da perda de uma chance, o problema surge
quando o demandado, por sua culpa, priva o dependente de realizar um ganho ou evitar uma

97 PACCHIONI, Giovanni. Diritto civile italiano. Parte secunda: direito delle obbligazioni; v. IV: Delitti e
Quasi Delitti, Padova: Cedam, 1940.
98 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
99 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
100 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1936. 2v.
101 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Rio de Janeiro So
Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1965. p. 192.
102 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das obrigaes. v. XXI. 7.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.
47

perda, sendo que este detm o desenvolvimento de uma srie de acontecimentos que poderiam
oferecer a chance de ganhar ou de perder103.
Miguel Maria de Serpa Lopes dispe que a perda de uma chance ocorre quando o
causador de um dano, por um ato ilcito, interrompe um processo que podia trazer em favor de
outra pessoa a abster de um lucro ou afastar um prejuzo, e defendendo o ressarcimento em
tais casos, mas apenas quando este dano for fundado, e d como exemplos no ter o advogado
interposto recurso, ou um cavalo de corrida que perece antes de disputar um preo para o qual
se encontrava inscrito104.
Clvis V. do Couto e Silva apresenta a tutela da perda de uma chance, juntamente
com os interesses coletivos e os direitos subjetivos que podem ser lesados pelas atividades das
pessoas, como questes de grande importncia doutrinria e prtica, e que a proteo da
chance tem relevncia em matria de responsabilidade, responsabilidade contratual, sobretudo
dos mdicos e advogados. Ressaltando que o Cdigo Civil de 1916 apresenta enumerao dos
bens protegidos em seus artigos 1537 a 1554, o que figurava como um limite ao poder do juiz,
o que no existia no Cdigo Civil Francs, e permitiu a criao da jurisprudncia sobre a
perda de uma chance neste pas105.
Mesmo com obstculo encontrado no CC16, Srgio Severo apresenta a anlise da
perda de uma chance como inserida na esfera da certeza do dano, e destacou a importncia
desta teoria por ser a noo de chance fundamental para a responsabilidade profissional
quando se trata de questo de uma obrigao de meios, j que, sem esta, correria o risco de
total ineficcia na tutela jurdica dos danos desta procedncia, e passou a ser explicitamente
mencionado em decises jurisprudenciais da poca, e que j era adotada nos casos de
responsabilidade profissional106.
A enumerao restritiva dos bens protegidos, que se fazia presente no Cdigo
Civil de 1916 e que figurava como um dos entraves aceitao da teoria da perda de uma
chance, no est presente no Cdigo Civil de 2002, tornando possvel a reparao deste dano
quando configurados os requisitos da responsabilidade civil.
Neste sentido, afirma Srgio Savi que no h no Cdigo Civil de 2002 qualquer
entrave indenizao das chances perdidas, e, por meio de uma interpretao sistemtica das
regras sobre a responsabilidade civil estabelecida na legislao brasileira, leva a acreditar que

103 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
104 Ibidem
105 COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos
Tribunais, 667/07. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
106 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
48

as chances perdidas, desde que srias, devero ser sempre indenizadas quando restar provado
o nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda de uma chance, dispondo107:

Isto porque, assim como os Cdigos Civis francs e italiano, o Cdigo Civil
brasileiro estabeleceu uma clusula geral de responsabilidade civil, em que prev a
indenizao de qualquer espcie de dano sofrido pela vtima, inclusive o decorrente
da perda de uma chance que, como visto, em determinados casos concretos
preencher os demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar.

Ademais, conforme Judith Martins-Costa, o artigo 403 do CC02 afasta o dano


meramente hipottico, mas se a vtima provar a adequao do nexo causal entre a ao
culposa e ilcita do lesante e o dano sofrido (a perda da probabilidade sria e real),
configurados estaro os pressupostos do dever de indenizar108.
Alm de encontrar tratamento nos manuais, em obras que tratam da
responsabilidade civil em geral, o estudo da teoria da perda de uma chance o objeto central
de obras como a de Rafael Peteffi da Silva 109 e Srgio Savi110, de uma forma geral, de Srgio
Novais Dias111, quanto responsabilidade civil do advogado, e Grcia Cristina Moreira do
Rosrio112 e Miguel Kfouri Neto113, quanto responsabilidade do mdico.
Quanto aplicao da perda de uma chance na esfera profissional, o primeiro que
ganhou destaque foi a do advogado, sendo esta analisada por Srgio Novais Dias, que se
apresenta como primeira obra, dentro da doutrina brasileira, a tratar especificamente da perda
de uma chance, em que examina algumas situaes em que tal teoria empregada no caso da
responsabilidade civil do advogado114.
Este inicia sua exposio sobre a perda de uma chance apresentando os artigos
1059 e 1060 do Cdigo Civil de 1916 vigente poca , para destacar que a regra geral com
relao s perdas e danos que esta abrange apenas o que efetivamente se perdeu e aquilo que

107 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 96.
108 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes. Teixeira, Slvio de Figueiredo (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 362
109 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007.
110 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
111 DIAS, Sergio Novaes. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTR,
1999.
112 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
113 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
114 DIAS, Srgio Novaes. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTR,
1999.
49

razoavelmente se deixou de lucrar, e que s so ressarcveis apenas aqueles que decorrem


direta e imediatamente da inexecuo obrigacional do devedor.
No que segue, tomando como ponto de partida os artigos mencionados, ressalta
que a responsabilidade civil na perda de uma chance apresenta caractersticas bem peculiares
que a diferenciam das outras situaes que envolvem perdas e danos, que decorreria de no se
saber qual seria realmente a deciso do rgo jurisdicional que, por falha do advogado,
deixou, para sempre, de examinar a pretenso do seu cliente.
Defende que as posies adotadas nos casos em que fogem da responsabilidade do
advogado, por certeza do no acolhimento da deciso, ou da sua irresponsabilidade, nos casos
de certeza de acolhimento da deciso, no atendem ao anseio de justia, mas se o advogado
que agiu com culpa deve ser responsabilizado pela sua omisso, sendo apreciado o nexo de
causalidade e da extenso do dano, para que no seja obrigado a arcar com danos que no
causou.
Na seara mdica destacamos Grcia Cristina Moreira do Rosrio, com a anlise da
perda de uma chance de cura, para a qual esta teoria deve ser utilizada para definir os
contornos de um dano j sofrido e para adaptar a reparao ao grau de certeza deste, e no
para permitir indenizar um prejuzo puramente eventual115.
Com o mesmo recorte, Miguel Kfouri Neto apresenta os contornos da perda de
uma chance de cura ou sobrevivncia, partindo da constatao de que na Frana h um
agravamento da responsabilidade civil do mdico, com a presuno da culpa em alguns casos,
e com a condenao do mdico, mesmo quando o nexo de causa incerto, por meio da
aplicao da perda de uma chance de cura116.
Ao tratar do erro de diagnstico no caso do cncer, conclui que o reconhecimento
da chance perdida deve estar apoiado em dados fticos e cientficos claramente provados, os
quais devem indicar que, caso a enfermidade tivesse sido diagnosticada com antecedncia,
levando em conta claros sintomas que o paciente apresentava, mas que foram desconsiderados
pelo mdico, o percentual de possibilidade de cura, indicado pela cincia mdica aumentaria,
tendo o comportamento contrrio conduzido perda dessa chance.

115 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
116 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
50

Defende a aplicao desta teoria levando em conta critrios, como dados fticos e
cientficos claramente provados, desta forma a chance para ser reparada deve ser sria e real, e
no hipottica ou eventual.
Contudo ainda se discute a aplicao da teoria da perda de uma chance no direito
brasileiro, por certo temor de ressarcimento ser imposto com base em dados abstratos117. A
posio de Rui Stoco, que v esta teoria como inaceitvel por ser grave, admite que algum
seja responsabilizado por um resultado que no ocorreu, por ser um dano hipottico e no
verificado ou demonstrado e sem concreo118. No mesmo sentido, Flvio Tartuce, que no
concorda com a adoo desta teoria, por considerar tais danos hipotticos ou eventuais119.
Uma aceitao desta teoria no direito brasileiro no fruto apenas do trabalho da
doutrina, como, tambm, da posio adotada pelos tribunais, como no caso dos Tribunais
Estaduais, nos quais os julgados sobre o tema, que antes eram esparsos, hoje so cada vez
mais corriqueiros, em especial nos Tribunais dos estados de Minas Gerais, So Paulo, Rio de
Janeiro e Rio Grande do Sul. Os Tribunais Regionais Federais tambm vm enfrentado
questes envolvendo tal teoria. O mesmo ocorre com os Tribunais Regionais do Trabalho, a
exemplo do TRT da 5 Regio, em que foram encontrados nove julgados que analisam a
aplicao desta teoria120.
O Superior Tribunal de Justia reconheceu pela primeira vez a procedncia de
reparao por perda de uma chance no REsp 788459/BA121, cujo Relator foi o Ministro

117 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
118 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao doutrinria e
jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
119 TARTUCE, Flvio. Direito civil. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:
Mtodo, 2011.
120 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo 0000712-57.2010.5.05.0201 RecOrd, ac. n
077182/2011, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5. TURMA, DJ 29/09/2011. Processo
0084200-18.2007.5.05.0005 RecOrd, ac. n 073410/2011, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO,
2. TURMA, DJ 15/08/2011. Processo 0000175-48.2010.5.05.0464 RecOrd, ac. n 044962/2011, Relatora
Desembargadora DALILA ANDRADE, 2. TURMA, DJ 25/01/2011. Processo 0027200-
11.2009.5.05.0031 RecOrd, ac. n 030907/2010, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO, 2.
TURMA, DJ 04/10/2010. Processo 0024800-07.2009.5.05.0651 RecOrd, ac. n 027776/2010, Relatora
Desembargadora LUZA LOMBA, 2. TURMA, DJ 28/09/2010. Processo 0121300-61.2008.5.05.0008
RecOrd, ac. n 029116/2009, Relator Desembargador RENATO MRIO BORGES SIMES, 2. TURMA,
DJ 11/12/2009. Processo 0058100-92.2009.5.05.0122 RecOrd, ac. n 034676/2009, Relator
Desembargador CLUDIO BRANDO, 2. TURMA, DJ 11/12/2009. Processo 0123700-
85.2007.5.05.0492 RecOrd, ac. n 034805/2009, Relator Desembargador CLUDIO BRANDO, 2.
TURMA, DJ 09/12/2009. Processo 0037400-89.2008.5.05.0006 RO, ac. n 008835/2009, Relatora
Desembargadora ELISA AMADO, 1. TURMA, DJ 06/05/2009.
121 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL. REsp 788459/BA, Relator Min
Fernando Gonalves. Data do julgamento 08/03/2006, DJ 13/03/2006. EMENTA: INDENIZAO.
IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADAEM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem
viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos
51

Fernando Gonalves, no caso que envolve um programa de televiso de perguntas e respostas,


cuja ltima pergunta no apresentava soluo correta, gerando, assim, a perda da oportunidade
da participante de obter o prmio final, que era de 1 milho de reais em ouro.
A aplicao da perda de uma chance ao caso decorre da alegao de que no havia
como afirmar que a recorrida iria responder corretamente a resposta final, pois h uma srie de
outros fatores em jogo, mas que, considerado o curso normal dos eventos, seria razovel
esperar que isso acontecesse.
Aps este primeiro julgado, o STJ analisou este tema em outras dez outras
oportunidades, sendo estes: Agrg no Ag n 932446, de 06/12/2007; REsp n 1079185, de
11/11/2008; AgRg no Ag n 1222132, de 03/12/2009; REsp n 1184128, de 08/06/2010;
AgRg no Resp n 1013024, de 05/08/2010; REsp n 821004, de 19/08/2010; REsp n
1190180, de 16/11/2010; REsp 1115687, julgado em 18/11/2010; REsp n 1243022, de
02/06/2011 e, por fim, o AgRg no Resp 1220911122, de 12/03/2011.
Contudo a jurisprudncia no firmou entendimento sobre o objeto da reparao no
caso da perda de uma chance, pois ora esta concedida a ttulo de dano moral, ora a ttulo de
lucro cessante, ou, at mesmo, correspondente vantagem e no perda da oportunidade de
obter a vantagem, como o que se acaba por transformar o que era uma chance em realidade123.
E em outros casos no so os Tribunais que deixam de aplicar esta teoria, pois isto decorre da
forma com que o pedido formulado pela parte, pois, enquanto no caso concreto a chance o
que merece reparo, o que pleiteado pela parte autora o reparo do dano final.
Neste diapaso, Srgio Savi destaca que o bice indenizao no caso da perda de
uma chance decorre da indevida qualificao dessa espcie de dano, pois a prpria vtima do
dano formular de forma inadequada a sua pretenso, em vez de buscar a indenizao pela
chance de obter uma vantagem que foi perdida, requer em razo da perda da prpria vantagem

ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do
devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela
perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
122 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AgRg no Ag. 932446. Relatora Ministra Nancy Andrigh.
Terceira Turma. Deciso em 06/12/2007. Dje 18/12/2007. STJ. REsp. 1079185/ MG. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Terceira Turma. Deciso em 11/11/2008. Dje. 04/08/2009. STJ. AgRg no Ag. 1222132/RS.
Relatora Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. Deciso em 03/12/2009. Dje. 15/12/2009. STJ. REsp.
1184128. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Deciso em 08/06/2010. Dje. 01/07/2010. STJ.
AgRg no Resp. 1013024. Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior. Quarta Turma. Deciso em 05/08/2010.
Dje. 09/09/2010. STJ. REsp 821004/MG. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. Deciso em
19/08/2010. Dje 24/09/2010. STJ. REsp 1190180/RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta Turma.
Deciso em 16/11/2010. Dje 22/11/2010. STJ. REsp 1115687. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira
Turma. Deciso em 18/11/2010. Dje 02/02/2011. STJ REsp n 1243022/RS. Relator Ministro Mauro
Campbell Marques. Segunda Turma. Deciso 02/06/2011. Dje 09/06/2011. STJ. AgRG no REsp n 1220911.
Relator Ministro Castro Meira. Segunda Turma. Deciso 17/03/2011. Dje 25/03/2011.
123 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008.
52

e esbarrar no requisito da certeza dos danos, tendo em vista que a realizao da vantagem
esperada ser sempre considerada hipottica, em razo da incerteza que envolve os seus
124
elementos constitutivos . Como tambm tem o seu direito negado por impossibilidade de
comprovao do nexo de causalidade entre a conduta e o dano final, j que outros fatores
poderiam interferir na ocorrncia deste resultado, e ainda, que na realidade o nexo de
causalidade s poderia ser estabelecido entre a conduta e a destruio da chance.
O que pode ser observado na deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, no qual o autor no formula de forma adequada o pedido, j que requer a reparao
por lucros cessantes em vez da perda de uma chance125:

Ademais, certo que o autor formulou pedido de indenizao por danos materiais
consistentes em lucros cessantes, nada mencionando acerca da aplicao da
mencionada teoria, fato que depende naturalmente de pedido. Conclui-se, desse
modo, que o autor no formulou de forma adequada seu pedido, porquanto deveria
requerer indenizao em razo da perda da chance de restabelecimento de seu estado
fsico a habilit-lo para o trabalho e no lucros cessantes decorrentes da sua licena,
uma vez que tal pleito deveria ter sido deduzido em face do causador direto do dano,
diante da impossibilidade de se determinar a certeza de xito do procedimento.
Observa-se, tambm, que o autor tampouco deduziu seus fundamentos jurdicos de
modo a possibilitar ao ru formular sua defesa com base na tese jurdica aplicada, o
que importa em violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Sendo
assim, tendo em vista a impossibilidade de condenao do ru ao pagamento dos
danos materiais, deve ser mantida a sucumbncia recproca, na linha do que
determina o art.21, do CPC, tendo em vista que a parte autora somente saiu
vencedora do pedido dos danos morais.

Por fim, diante de todo o panorama apresentado da teoria da perda de uma chance,
embora a doutrina e os tribunais tenham evoludo at a sua aceitao e na definio do seu
contorno, ainda restam problemas quanto definio do dano que decorre da perda de uma
chance, referentes ao que merece reparo e de que forma deve acontecer, alm da definio do
valor da indenizao. Pontos que sero objeto de estudo dos captulos seguintes.

124 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p.3.
125 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia Embargo de Declarao n 0025286-93.2008.8.19.0066.
Terceira Cmara Cvel. Relator Renata Cotta. Julgamento em 10/08/2011.
53

3 O DANO NA RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil por perda de uma chance vem se consolidando no direito


brasileiro, com a sua aceitao por maior parte da doutrina, como, tambm, pelo Judicirio.
Com isso, ocorreu um deslocamento do problema central desta teoria, da sua aceitao para a
delimitao do dano a ser reparado.
Afirma Genevive Viney que embora existam objees teoria da perda de uma
chance, um exame cuidadoso permite reconhecer que estas no so insuperveis, e tendo em
vista que esta seja uma leso que ocorre com muita frequncia, uma pergunta deve ser feita:
Que dano que pode dar lugar indenizao por perda de uma chance com base nos
princpios da responsabilidade civil126?
Neste questionamento que centraremos este captulo, apresentando as
caractersticas do dano na responsabilidade civil pela perda de uma chance, em face da
relevncia para a definio do nosso objetivo principal, pois, embora outros elementos possam
influenciar na quantificao da indenizao, com base neste que a reparao deve ser feita.
Com isso, dentre os pressupostos da responsabilidade civil, o dano ser o objeto de
anlise, em especial com a definio, dentre as classificaes existentes, que dividem os danos
em danos emergentes e lucros cessantes, alm de extrapatrimoniais e patrimoniais, em qual
destas espcies se encaixa a leso da perda de uma chance, ou se este inaugura uma nova
espcie de dano. Alm de objetivar, antes disso, estabelecer o que deve ser objeto de
reparao nestes casos, o que passa pela definio da prpria chance.

3.1 CONTORNOS GERAIS DO DANO

O dano deve ser considerado um requisito essencial para a configurao da


responsabilidade civil, pois a principal finalidade desta est relacionada reparao em face
de leso ao patrimnio jurdico, e, sem o dano, no h que se falar em reparao. Nesse
sentido, Jos de Aguiar Dias127:

126 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions. Paris: LGDJ,
1998.
127 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v. p. 782.
54

O dano , dos elementos necessrios configurao da responsabilidade civil, o que


suscita menos controvrsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convm em que
no h responsabilidade sem a existncia de um dano, e verdadeiro trusmo
sustentar esse princpio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigao de
ressarcir, logicamente no pode concretizar-se onde no h o que reparar.

O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186128, relaciona o ato ilcito ao dano,
estabelecendo que comete ato ilcito quem violar direito e causar dano a outrem, alm disso
dispe, no artigo 927129, que a obrigao de reparar decorre de dano causado em face de ato
ilcito. Embora o dano figure como um elemento essencial da responsabilidade civil, o mesmo
no pode ser dito quanto ao ato ilcito 130, pois resta o dever de reparar os danos causados,
mesmo quando incide nas excludentes de ilicitude previstas no art. 188, II, sendo estas a
deteriorao ou destruio de coisa alheia ou leso a pessoa, a fim de remover perigo
iminente, nos casos em que a pessoa lesada ou o dono da coisa no for culpado do perigo
(art. 929).
Na Espanha o dano tambm figura como um pressuposto indeclinvel para a
responsabilidade civil, vista esta como qualquer classe de exigncia nos mbitos obrigacionais
e extracontratuais, pois, segundo Luis Pascual Estevill, no possvel falar de ao ou
omisso culpvel ou em comportamento gerador de risco, como atos humanos atribuveis a
um ser desta natureza como sujeito de obrigao reparatria, se por via de consequncia no
foi produzida uma diminuio patrimonial ou extrapatrimonial na esfera do interesse da
vtima, quer seja contratante ou no 131.
Em Portugal, aponta Jlio Vieira Gomes que para a doutrina clssica o dano um
elemento que o autor deve provar, dando nfase ao papel central do dano na responsabilidade
civil, j que pressuposto deste, e o ressarcimento do dano apresenta-se como o seu objetivo
final132.
A essencialidade do dano para que se configure a responsabilidade civil decorre
do objetivo principal deste instituto ser a reparao deste, seja por meio do retorno da situao

128 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
129 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
130 LOPEZ, Tereza Ancona. Principais Linhas da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro Contemporneo.
In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de e outros (Coord). Princpios do Novo Cdigo Civil Brasileiro e
outros Temas. Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2008. Nesse sentido
Com a separao entre o ato ilcito e a responsabilidade civil, fica claro que o dano requisito fundamental
da responsabilidade civil, tanto que a indenizao, em princpio, mede-se pela extenso do dano (art. 944,
caput), mas no do ato ilcito. p.663
131 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1990.
132 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol XIX, 2005,
tomo II, Lisboa: Universidade Catlica portuguesa, 2005.
55

da vtima ao estado anterior ao dano, ou, quando no possvel, a indenizao ou compensao.


Com isso, no teria cabimento a imputao da responsabilidade civil se a vtima no sofreu
qualquer tipo de dano, pois haveria um enriquecimento sem causa desta, j que no havia o
que reparar.

3.1.1 Conceito de Dano

Para buscar a conceituao de dano temos que levar em conta que este consiste no
que deve ser reparado por meio da responsabilidade civil, como tambm a existncia de
diversas fases quanto a sua dimenso, a comear pela sua limitao aos danos patrimoniais
emergentes, seguindo para consagrar os lucros cessantes como componente do dano, at a sua
expanso com os danos extrapatrimoniais.
Com a Constituio Federal de 1988 restou consolidada a mudana quanto
extenso da palavra dano, com a proteo dos interesses existenciais que compem a
dignidade da pessoa humana. Mas, antes disso, a doutrina e a jurisprudncia j consideravam
como danos juridicamente relevantes os relacionados a interesses vrios situados no campo
dos direitos da personalidade, como o dano imagem, como, tambm, a reparao do dano
moral enquanto dor e sofrimento vivenciados pela vtima.
Vaneska Donato de Arajo, para a qual o dano figura como um fato jurdico em
razo do qual se atribui vtima o direito de exigir uma reparao e ao ofensor a obrigao de
repar-lo, define o dano como leso a um interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou
moral, ou a diminuio dos valores que dele provm, causados por ao ou omisso de um
agente133.
Contudo existem diferenas entre ofensor e responsvel, pois quem tem o dever de
reparar os danos sofridos pela vtima o segundo deles, que, em alguns casos, no se
confunde com o causador dos mesmos, que o ofensor, o que ressalta o Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, no que segue:

Em regra, a responsabilidade civil tem como sujeito ativo o causador do dano. No


entanto, a lei estabelece excees, prevendo casos em que algum pode ser
responsabilizado pela conduta de outrem. Nessa ordem de ideias, para que o

133 ARAJO, Vaneska Donato de. Generalidade sobre o dano. In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novais (Org.).
Responsabilidade civil. Direito civil. Vol. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
56

empregador seja responsabilizado por atos de seus funcionrios, o lesado deve


provar que a conduta causadora do dano foi praticada por algum que ostentava a
qualidade de preposto, de forma culposa (ou dolosa) e no exerccio do trabalho (ou
em funo deste)134.

Ademais, responsveis distintos dos ofensores restam previstos no Cdigo Civil de


2002, nos incisos do artigo 932135, nos quais os responsveis pela reparao dos danos so os
pais, os tutores ou curadores, o empregador ou comitente, os donos de hotis, hospedarias,
casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, embora quem cometa os atos que
venham a causar dano vtima sejam, respectivamente, os filhos menores, os pupilos ou
curatelados, os empregados, serviais e prepostos, hspedes, moradores e educandos, dentro
das condies especificadas no mencionado dispositivo legal.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho136 apresentam este como sendo a
leso a um interesse juridicamente tutelado, que pode ser patrimonial ou no, causado por
ao ou omisso do sujeito infrator. Completa, ainda, que o prejuzo indenizvel poder
ocorrer, no somente do patrimnio economicamente afervel, mas, tambm, da vulnerao de
direitos inatos condio do homem, sem expresso pecuniria essencial.
Clayton Reis137 afirma que o dano retrata um conceito mais complexo do que a
mera reduo do patrimnio do lesado ou simples perda do valor de um bem, resultando de
uma agresso voluntria e antijurdica, e, desta forma, a definio de dano enquanto prejuzo
involuntrio de um determinado bem em decorrncia da violao voluntria de um direito ou
fato da natureza figurava como resultado de uma tradicional construo patrimonialista, no
satisfazendo o contedo valorativo existente na palavra.
Desta forma, o dano pode ser conceituado como uma leso a um bem
juridicamente protegido, mas que no se limita esfera patrimonial, incluindo os bens

134 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0009622-91.2002.8.19.0014. Terceira Cmara
Cvel. Relatora Desembargadora Renata Cotta. Data do Julgamento dia 03/08/2011.
135 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a
concorrente quantia.
136 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Responsabilidade
Civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
137 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 110.
57

tutelados pelos direitos da personalidade, entre outros bens que compem a sua esfera
extrapatrimonial.

3.1.2 Requisitos para a Configurao do Dano

Na responsabilidade civil, para que o dano reste configurado deve apresentar


algumas caractersticas, alm de estar inserido no conceito apresentado, como decorrente de
violao de um bem juridicamente tutelado, quer seja patrimonial como extrapatrimonial.
Desta forma, no qualquer dano que pode ser objeto de reparao, mas apenas aqueles que
ultrapassem algumas barreiras, compostos pelos requisitos apresentados pela doutrina e
exigidos pela jurisprudncia, o que pode ser observado no acrdo, cuja ementa segue138:

APELAO CVEL AO DE INDENIZAO POR DANOS


PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS AUSNCIA DOS REQUISITOS
CARACTERIZADORES DO DANO INDENIZVEL IMPROCEDNCIA DO
PEDIDO. 1. No h que se falar em indenizao, seja na esfera patrimonial, seja
extrapatrimonial, quando ausentes os requisitos caracterizadores do dano. 2.
Apelao cvel desprovida.

Quanto ao tema, Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, em sua obra dedicada
aos pressupostos da responsabilidade civil, ao tratar sobre danos indenizveis ressalta que nem
todos os danos so atendveis, mas somente aqueles que renem certos requisitos, que seriam
o da alienalidade, certeza, mnimo de gravidade e que sejam causados por atos ilcitos139.
O ltimo requisito elencado pelo autor no figura como uma caracterstica
essencial do dano, pois, como destacado, o dano pode decorrer de um ato lcito e, mesmo
assim, gerar o dever de reparar decorrente da responsabilidade civil.
Quanto ao mnimo de gravidade, este apresentado pelo autor como um requisito
a ser analisado caso a caso pelo arbtrio do julgador, segundo o qual o dano irrisrio no
constitui pressuposto da responsabilidade civil, j que a exigncia de reparao deste dano
teria como nico propsito o de vexar o lesado, o que no merecia tutela do direito140.
Contudo o mnimo de gravidade no figura como um dos requisitos para a configurao dos

138 BRASIL, Paran, Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 721.311-2. 7 Cmara Civil. Relator: Des.
Guilherme Luiz Gomes.
139 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Coimbra: Livraria Almedina, 1994. p. 386.
140 Idem.
58

danos, uma vez que, no mbito da responsabilidade civil, no existe um valor mnimo que
torne o dano reparvel.
Seguindo para a alienalidade, esta consiste em inexistir confuso entre o
responsvel e a vtima, sendo necessrio que os danos em anlise sejam alheios, isto , tenham
sido suportados por pessoas diversas daquelas sobre a qual se pretende buscar a reparao141.
Jos de Aguiar Dias esclarece que a leso que o indivduo causa a si mesmo
produz dano, em sentido vulgar, mas que tal dano no interessa ao direito. Acrescenta, quando
trata da aplicao dessa ideia no direito privado, quanto a esta orientao, que a mesma
indiscutvel quanto ao dano como fonte de reparao, o que decorre da ausncia de interesse
em se proceder restituio ao estado anterior leso, e que na falta do interesse no h
ao142.
A certeza dos danos, na doutrina brasileira, dentre os requisitos que so
apresentados como essenciais para que o dano seja reparado, este figura entre os mais citados,
estando relacionado no apenas sua existncia, quanto a sua efetividade, e deve estar
presente no momento em que for ajuizada a demanda buscando a sua reparao143. Quanto ao
requisito de que o dano seja certo, conforme Antnio Jeov Santos, existe para impedir que
ocorra indenizao por algo fantstico e que s exista na imaginao do lesado144.
Seguindo para alm dos requisitos apresentados por Fernando de Sandy Lopes
Pessoa Jorge, outro requisito o da atualidade. Sendo essencial a conceituao do que venha a
ser dano atual e futuro, sendo o primeiro deles o que resta configurado no momento da

141 Quanto a este requisito, afirma Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo LIII.
Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1966:
[...] em todos os casos de responsabilidade por culpa de outrem, o dano h de ser a
terceiro. Portanto, no h invocabilidade da regra jurdica sobre dever de reparar se o
dano foi a prpria pessoa culpada, ou a quem poderia ser responsabilizado. O dano
pessoa que pratica o ato, positivo ou negativo, pode ser por culpa de quem tem o
dever de vigilncia; mas a os princpios jurdicos so diferentes (e.g., o tutor ou o
prprio titular do ptrio poder ou o curador pode ter de indenizar o dano que sofreu o
incapaz, por falta de cuidado do tutor, pai ou curador). (p.128).
142 DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v.
No direito privado, prevalece a mesma orientao, pois no h nenhuma regra que
proba o sujeito de direitos de diminuir o seu patrimnio. Cabe observar, entretanto,
que se, realmente, no h disposio de direito privado que proba ao sujeito direito a
diminuio do seu patrimnio, isso s indiscutvel quanto ao dano encarado como
fonte de reparao, pela ausncia de interesse em se proceder restituio ao estado
anterior leso, e sem interesse no h ao. Porque, fora disso, o dano infligido ao
patrimnio vedado, se no expressamente, pelo menos implicitamente, quando a lei
declara que o patrimnio do devedor garantia comum dos credores; quando
estabelece que o autor da herana no pode dispor da poro legitimria etc. (p.795).
143 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por Danos Morais Quantum. Revista de Direito
Privado. N 17. ano 5. jan mar. 2004.
144 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
59

conduta lesiva, enquanto o futuro aquele que no foi sofrido pela parte, mas que se dilata no
tempo, existindo uma probabilidade quanto a este se produzir em um tempo posterior145.
O dano futuro, como afirma Miguel Maria de Serpa Lopes146, no se confunde
com os eventuais, tendo em vista que no primeiro deles o prejuzo ser concretizado, enquanto
que no eventual a consumao dos danos permanece dependente de outras circunstncias,
sendo que estas no se realizaram, e sobre as quais no se pode assegurar que podero ocorrer
ou no. Embora existam diferenas entre eles, ambos devem reunir os requisitos de danos
ressarcveis, e s admitida a indenizao dos futuros quando no existam dvidas do que
ocorrer, no sendo admitidos nos casos de mera eventualidade ou hipotticos147.
Desta forma, acerca do requisito da atualidade, deve restar claro que esta no
absoluta, pois a reparao dos danos futuros no encontra objees, j que no se requer que o
dano esteja inteiramente realizado, mas apenas que tenha certeza de que este se produzir, ou
que possa ser apreciado pelo Judicirio 148. O que no pode ser objeto de indenizao continua
a ser o dano meramente hipottico, eventual ou conjuntural, ou seja, aquele que no possa vir
a concretizar-se, e no o dano futuro149.
Paulo Roberto Ribeiro Nalin150 destaca que no que tange ao dano ser atual,
observa-se que, a princpio, todos os efeitos do ilcito devem implicar em materializao
imediata dos prejuzos na esfera jurdica do lesado, contudo esta regra bastante genrica, at
mesmo por fora dos lucros cessantes, que so legalmente reparveis, e que autorizam a
investigao dos danos para alm do momento que o causou. Ressalva que nestes casos a
dvida no deve prevalecer, bastando como exigncia inafastvel que se tenha a certeza que o
dano se produzir e que ele possa ser especificado ao tempo da deciso judicial condenatria,

145 VARIZAT, Andrs F. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: www.taringa.net.
146 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 6. ed. V. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas e
Bastos, 1995.
147 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. In Direito e justia. Vol. 19, t. 2, 2005:
[...] tradicionalmente exige-se, para que o dano seja ressarcvel, que o mesmo seja
certo. Importam, no entanto, no confundir a certeza do dano, isto , o ter-se
verificado ou a existncia de circunstncias que o torna inevitvel ou simplesmente
provvel, com o seu carter imediato, consequentemente, devem distinguir-se os
danos certos no futuro, dos simplesmente eventuais. O dano meramente eventual no
ressarcvel, porque falta o requisito da certeza. E evidente que esta certeza uma
certeza apenas relativa, no absoluta: o lucro cessante nunca existiu, e nunca chegar
a existir. (p.11)
148 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
149 Ibidem.
150 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996. p. 78.
60

concluindo que o dano futuro , assim, relevante juridicamente, passvel de reparao,


entretanto sua eventualidade, ou mera possibilidade, deve ser rejeitada151.
Carlos Alberto Bittar afirma que os requisitos apresentados pela doutrina e
jurisprudncia, que so ser atual, certo e definido, pessoal e direto, admitem certos
temperamentos. Quanto atualidade, defende que, embora seja a regra, aceitam-se tambm o
dano futuro e a perda de oportunidade como suscetveis de reparao, desde que reflexos do
fato lesivo152.
Concordamos com o autor mencionado quanto existncia de temperamentos aos
requisitos exigidos para que o dano seja indenizvel, sendo estes temperamentos reflexos da
busca por maior garantia da vtima de que ter o seu prejuzo recomposto ou indenizado, j
que os requisitos surgem como barreiras para a imposio da responsabilidade civil. Contudo
o autor apresenta a perda de uma chance como um exemplo do temperamento tanto para o
requisito da atualidade como para o da certeza, o que ser melhor analisado nos itens que
seguem, tanto se na responsabilidade civil por perda de uma chance o dano a ser reparado
futuro ou atual, e se o mesmo apresenta o requisito da certeza ou figura como uma exceo ao
mesmo.
Por fim, trs requisitos podem ser extrados do que foi apresentado, sendo eles o
da alienalidade, alm da certeza153 e atualidade, dentre os quais os dois ltimos so os que
ganham maior destaque, a certeza por ser apontada como o requisito que impede a reparao
de danos meramente hipotticos, e a atualidade por no ser vista mais como a regra, por ser
possvel a reparao dos danos futuros154.

151 Ibidem. p.78


152 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por dano moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
153 Quanto ao requisito da certeza, destaca GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008:
[...] o requisito da certeza do dano afasta a possibilidade de reparao do dano
meramente hipottico ou eventual, que poder no ser concretizado. Tanto assim
que, na apurao dos lucros cessantes, no basta a simples possibilidade de
realizao do lucro, embora seja indispensvel a absoluta certeza de que este se teria
verificado sem a interferncia do evento danoso. O que deve existir uma
probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas, como se infere do
advrbio razoavelmente, colocado no art. 402 do Cdigo Civil (o que
razoavelmente deixou de lucrar). Tal advrbio no significa que se pagar aquilo
que for razoavelmente (ideia quantitativa) e sim que se pagar se se puder,
razoavelmente, admitir que houve lucro cessante (ideia que se prende existncia
mesma do prejuzo). (p. 590).
154 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v.
O prejuzo deve ser certo, regra essencial da reparao. Com isto se estabelece que
o dano hipottico no justifica a reparao. Em regra, os efeitos do ato danoso
incidem no patrimnio atual, cuja diminuio ele acarreta. Pode suceder, contudo,
que esses efeitos se produzam em relao ao futuro, impedindo ou diminuindo o
benefcio patrimonial a ser deferido vtima. A esto identificados o dano positivo
61

Assim, embora tenha ocorrido a ampliao dos danos que podem ser objeto de
reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, no deixa de ser necessrio que
estes danos estejam presentes no momento em que a parte pleiteie sua reparao, alm de
apresentar contornos bem definidos, cumprindo todos os requisitos acima apresentados.

3.2 O DANO INDENIZVEL NO CASO DA PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil tem como regra que a reparao do dano final


experimentado pela vtima, desde que presentes os requisitos exigidos ao caso concreto
como a conduta, o nexo de causalidade, o dano com todos os contornos exigidos e a culpa,
este ltimo a depender da responsabilidade a ser imputada, se objetiva ou subjetiva , quando
da reparao da perda de uma chance todos estes requisitos tambm so exigidos, mas o que
deve ser reparado consiste na chance que existia anteriormente.
Para que esta seja vista como um dano indenizvel devem restar comprovados
todos os requisitos exigidos para o dano, mas, quanto chance, esta deve ser sria e real. Para
definir os contornos da chance que pode ser objeto de reparao, seguiremos para a
classificao desta como um dano atual, em sequncia existncia de certeza quanto ao dano
sofrido pela vtima, partindo para a definio de chance e finalizando com a classificao de
perda de uma chance.
Todas as etapas so de grande importncia para deixar claro o que deve ser
indenizado no caso da perda de uma chance, pois esta teoria no pode ser ampliada de tal
forma que passe a garantir que danos meramente hipotticos sejam inseridos no campo dos
danos indenizveis, e nem restringida a ponto de tornar apenas invivel a reparao de perdas
de chances que no se encontram na linha tnue que separa este tipo de dano dos demais.

ou damnum emergens e o lucro frustrado ou lucrum cessas. As duas modalidades do


dano podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distinta e insuladamente,
conforme o caso concreto. (p. 800).
62

3.2.1 O Requisito da Atualidade e a Perda de uma Chance

Conforme ficou claro, quando da definio dos requisitos do dano que pode ser
objeto de reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, o requisito da atualidade
do dano sofreu certos temperamentos, j que passou a ser passvel de reparao, alm dos
danos presentes, tambm os danos futuros, no qual se incluem os lucros cessantes.
Contudo restou o questionamento de se o dano, na perda de uma chance, figura,
dentro dessa nova classificao, como atual ou futuro, o que ir influenciar na espcie de dano
a que faz parte, alm de, como consequncia, na forma de reparao e de quantificao. Na
doutrina brasileira e estrangeira encontramos defesas para ambos os lados, e o mesmo se faz
presente na jurisprudncia ptria.
Carlos Alberto Bittar155 apresenta a perda de uma chance como futuro, pois, ao
tratar dos temperamentos dos requisitos do dano, elenca a perda de oportunidade como uma
exceo da regra da atualidade. No mesmo sentido, Miguel Kfouri Neto156, que localiza este
entre as hipteses de danos futuros juridicamente considerados e aquelas em que meramente
eventual ou hipottico, ressalta que se esta possibilidade existe realmente e era sria, ento, a
chance parece entrar no domnio do dano ressarcvel.
Porm devemos observar que no caso da perda de uma chance o que deve ser
reparado no o dano final, mas sim a prpria chance que se fazia presente no momento da
conduta lesiva, a probabilidade existente, e que foi destruda, de que o benefcio fosse auferido
ou de que o prejuzo no fosse vivenciado.
Com isso, partindo de uma viso correta do que vem a ser a perda de uma chance,
e o que busca esta teoria tornar reparvel, no restam dvidas de que este se apresenta como
dano presente ou atual, restando configurado no momento da conduta, j que neste em que a
chance destruda.
Neste sentido, Grcia Cristina Moreira Rosrio157 afirma que este dano no
futuro, mas sim atual, pois o resultado que poderia ser almejado no futuro no mais existir,
em razo da perda de uma chance, e que o dano resulta do prejuzo provvel. Como tambm

155 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por dano moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
156 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
157 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira de. A perda da chance de cura na responsabilidade mdica. Revista
EMRJ, v. 11, n. 43, 2008.
63

Ren A. Padilla158, ao dispor que na chance o que se remete ao futuro a leso ou prejuzo,
no o interesse que protegido, o que provvel a sua ocorrncia, haver dano quando se
prejudica tal alternativa.
A caracterstica atual atribuda perda de uma chance influencia na sua
classificao dentre as espcies de dano indenizveis, uma vez que, sendo um dano atual no
pode ser inserido no campo dentre os lucros cessantes, discusso esta que retornaremos no
item final deste captulo.

3.2.2 A Perda de uma Chance como Dano Certo

Na teoria da perda de uma chance as dificuldades que devem ser superadas para a
aceitao da reparabilidade deste tipo de dano no se limitam s inerentes a sua avaliao,
uma vez que tambm ganha destaque a necessidade de determinar se neste tipo de dano resta
configurado o requisito fundamental da certeza do dano159. Requisito que figura como uma
barreira que visa impedir que danos hipotticos sejam objeto de reparao por meio da
responsabilidade civil, pois o objetivo deste impossibilitar a reparao de dano meramente
hipottico, eventual ou conjuntural, ou seja, aquele que no pode vir a concretizar-se.
Este requisito da certeza quanto existncia de uma chance que foi destruda, e
no quanto ao dano final. Caso fosse possvel estabelecer, sem restar dvidas, de que o
esperado seria bem-sucedido no existiria uma chance e estaria provada a certeza do dano
final, e se, pelo contrrio, pudesse demonstrar que no seria realizado, neste caso teria certeza
da ausncia de um dano indenizvel.
Nos casos que envolvem a perda de uma chance, mesmo que no seja possvel
determinar qual seria o curso exato dos eventos dos quais depende a realizao da chance,
ainda assim poderamos falar na certeza deste tipo de dano e da sua consequente
reparabilidade160. Alm disso, conforme Jrme Huet, na perda de uma chance so reparveis
danos que atendem a um requisito fundamental, ser um prejuzo certo 161.

158 PADILLA, Ren A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997.
159 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
160 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. In Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p.60, 1976.
161 HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue trimestrielle de droit civil. Paris: Dalloz, v. 85, 1986.
64

A doutrina apresenta uma gama variada de entendimentos quanto ao


preenchimento do requisito da certeza do dano no caso da perda de uma chance, que
caminham da posio de que este requisito no cumprido, de que flexibilizado para que
seja aceita a responsabilidade civil por perda de uma chance, at os que apresentam o
mencionado dano como certo, que a posio ora defendida.
No primeiro sentido, Eduardo Abreu Biondi162, entendendo que este requisito no
cumprido, mas que, embora no exista um dano certo e determinado, existe um prejuzo para
a vtima, decorrente da legtima expectativa que possui em angariar um benefcio ou evitar um
prejuzo, e que para que exista a possibilidade de reparao civil das chances perdidas deve-se
enquadr-las como se dano fossem.
Aida Kemelmajer de Carlucci163 afirma que a existncia de uma incerteza neste
tipo de dano, que ressalta que a teoria em anlise gera dificuldade em torno do
reconhecimento da certeza, mas que esse grau de incerteza existente no obsta a
ressarcibilidade do dano em funo de um razovel balano de probabilidades objetivas tanto
pr quanto contra.
Considera que do saldo destas probabilidades surge que a oportunidade implica
uma vaga possibilidade, uma mera hiptese ou conjetura (dano eventual), mas sim uma
proporo baseada em probabilidades suficientes de que o dano decorria efetivamente do
comportamento atribudo ao agente, de modo que o dano ressarcvel no o total da perda
sofrida ou renda deixada de receber164. Desta forma, v uma relao entre o que deve ser
reparado e que seria fruto da chance perdida, e no a prpria chance destruda como o que
deve ser reparado.
Tambm quanto relativa certeza, apresentando a perda de uma chance como um
dano que no chega a ser certo, mas que tem um certo grau de certeza, Antnio Jeov
Santos165 que afirma:

Coloca-se de permeio ao dano certo, indenizvel sempre, e o dano eventual, no


ressarcvel, uma zona gris que vem sendo denominada de perda de chances. Trata-se
de probabilidade. O fato danoso veio a tornar impossvel o ganho provvel. No
mencionada mera possibilidade, porque o provvel encerra um certo grau de certeza
no tocante consequncia do dano. Sendo suficientemente fundada a perda de uma

162 BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/39/88/3988/>. Acesso em: 25 nov. 2010.
163 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires.
Hammurabi, 1993.
164 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires:
Hammurabi, 1993.
165 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999.
65

chance, h o dever de indenizar. tomando em considerao que filhos menores


podem, no futuro, ajudar os pais, que os Tribunais acolhem a indenizao em
decorrncia da perda de filhos em tenra idade. Um jogador de futebol que no incio
de carreira tem a perna amputada ou um estudante de Medicina, especializando-se
em cirurgia e que perde o movimento de uma das mos, tem comprometido o xito
em suas respectivas carreiras. O dano no certo, mas o prejuzo no chega a ser
eventual, nem impossvel.

Grcia Cristina Moreira Rosrio166 entende que a perda de uma oportunidade ou


chance constitui uma zona limtrofe entre o certo e o incerto, o hipottico e o seguro, mas que
os danos so atuais e certos, j se inserindo dentro da terceira posio apresentada.
Caio Mrio da Silva Pereira, quanto perda de uma chance, afirma que nesta
surge um problema, pois quando ocorre a privao de realizar um ganho ou evitar uma perda,
que figura-se o fato de uma situao que j definitiva e que nada modificar; mas por um
fato seu o defendente detm o desenvolvimento de uma srie de acontecimentos que poderiam
oferecer a chance de ganhar ou de perder167. Concluindo que se a ao se funda em mero
dano hipottico, no cabe reparao, mas esta ser devida se for considerada dentro da ideia
de perda de uma oportunidade e puder situar-se na certeza do dano. Com isso, esta perda de
uma chance que repousa em uma probabilidade, deve conter o requisito da certeza168.
Ressaltamos, tambm, as consideraes de Arnaldo Marmitt, no sentido de que
dano certo aquele que tem existncia determinada, sendo o dano efetivo e materializado,
mesmo que a sua apurao esteja vinculada a eventualidades futuras, como a probabilidade de
lucros ou prmios. Apresenta, ainda, o exemplo que segue 169:

o caso do veculo preparado para uma corrida importante, com possibilidades de


conseguir valioso trofu. As perdas e danos compreenderiam a, alm do valor
normal do automvel, a parcela extraordinria, relativa chance de consagrar-se
grande campeo, ou a lurea respectiva. As peculiaridades de cada situao
apontaro a melhor maneira de obteno do justo ressarcimento, com a incluso de
referida parcela.

Tratando deste tema de forma clara, Fernando Noronha170 dispe que os danos
ligados s chances perdidas tm que ser certos, devendo estes no apenas serem
consequncias adequadas de um determinado fato antijurdico, como, tambm, objeto de
prova suficiente para demonstrar a sua ocorrncia quando danos presentes, ou a

166 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira de. A perda da chance de cura na responsabilidade mdica. Revista
EMRJ. V. 11, n 43, 2008.
167 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
168 Ibidem
169 MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997. p. 19.
170 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de uma chance. Revista de Direito Privado. n. 23,
ano 6, jul-set. 2005.
66

verossimilhana de que viro ocorrer, se danos futuros. E, para este ser reparvel, ainda ter
que ser certo, embora consistindo somente na possibilidade que havia, por ocasio da
oportunidade que ficou perdida, de obter o benefcio, ou de evitar o prejuzo; mais ou menos
incerto ser apenas saber se essa oportunidade, se no tiver sido perdida, traria o benefcio
esperado.171
Concordamos com o entendimento de que os danos ligados perda de uma chance
so certos, pois o que ser objeto de reparao a chance em si, cuja seriedade e realidade
devem ser comprovadas, mas no o evento futuro, que poderia ou no ocorrer, j que estamos
no campo das probabilidades.
Ademais, o carter de certeza, que deve apresentar o dano reparvel, deve ser
exigido no caso da perda de uma chance, tambm visa impedir que um dano hipottico seja
objeto de reparao a ttulo desta espcie de dano. Desta forma, no caso perda de uma chance,
para que a demanda seja digna de procedncia a chance perdida deve representar muito mais
do que uma simples esperana subjetiva, deve consistir em algo certo, que possa ser
comprovado pela parte172.
Como exemplo, no caso da perda de uma chance que envolve a falta de
interposio de recurso por parte de advogado constitudo pela parte, esta certeza deve ser
observada quanto posio adotada por aquele Tribunal relativa ao tema da deciso,
consistindo na prpria existncia de concreta chance daquela deciso ser reformada pelo
Tribunal. Estaria comprovada a certeza da chance pela parte se esta demonstrar que o Tribunal
estava se posicionando de modo favorvel, mesmo que em parte, ao que era esperado na ao
proposta, no sendo necessrio comprovar a certeza quanto reviso da deciso, mas sim que
teria uma probabilidade considervel.
No restaria presente a perda de uma chance se, dentro deste mesmo caso, restasse
comprovada, por meio das provas, a inexistncia do direito alegado, no existindo chance,
uma vez que uma hipottica procedncia deste pedido no passaria de um erro do Judicirio,
que no faria parte do patrimnio do autor da demanda.
Desta forma, a certeza ora apontada quanto existncia da chance, e no quanto
aos acontecimentos futuros, pois estes poderiam levar, ou no, aos ganhos ou perdas por parte
do titular desta chance. E, com isso, o requisito da certeza no figura como um obstculo
reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance.

171 Ibidem. p. 29.


172 SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a sua
aplicao. In: DELGADO, Mrio Luiz (Coord). Novo Cdigo Civil. Questes Controvertidas. Srie Grandes
Temas de Direito Privado. Vol. 5. So Paulo: Mtodo, 2006.
67

3.2.3 Definio de Chance

Aps restar claro que a perda de uma chance consiste em um dano certo e atual,
com a superao das ltimas barreiras que faltavam para que este fosse visto como um dano
que merece reparao por meio do instituto da responsabilidade civil, o prximo passo a
definio do que vem a ser esta chance.
A importncia desta definio est em que quando configurada a responsabilidade
civil por perda de uma chance, o que ser imputado ao agente obrigao de reparar a chance
que foi destruda, a probabilidade que existia at o momento da conduta, e no o dano final, o
que foi sofrido pela vtima em sua integralidade, pois poder haver outros fatores que
poderiam interferir no caminho entre a existncia da chance e o benefcio esperado ou o
prejuzo a ser evitado, e, por tal motivo, no se estabelece um nexo causal que justifique tal
reparao.
Judith Martins-Costa destaca que na responsabilidade civil por perda de uma
chance o que indenizvel justamente a chance de no alcanar determinado resultado, ou
de auferir certos benefcios. Chance esta que foi perdida pela vtima em razo de ato culposo
do lesante, e que deve ser sria e real173.
Como a perda da chance deve ser certa, no existe nenhum bice aplicao
criteriosa da teoria, pois o que o art. 403 afasta o dano meramente hipottico, mas se a
vtima provar a adequao do nexo causal entre a ao culposa e ilcita do lesante e o dano
sofrido, que a perda da probabilidade sria e real, configurados estaro os pressupostos do
dever de indenizar174.
Observando o exposto pela autora, resta claro que para que a perda de uma chance
possa ser objeto de reparao, deve apresentar algumas caractersticas especficas, devendo,
alm de ser certa e atual, conforme exposto no incio deste item, tambm ser sria e real a
chance.
A seriedade e realidade da chance so requisitos exigidos para restar claro que no
pode ser reparada, a ttulo de uma chance destruda, uma simples esperana subjetiva 175, nem

173 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
174 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das
obrigaes, Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
175 Ibidem. (p. 361).
As chances devem ser apreciadas objetivamente, diferenciando-se das simples
esperanas subjetivas: um paciente, que sofreu de um cncer incurvel, pode, mesmo
68

uma mera possibilidade, mas sim uma probabilidade efetiva e comprovada. Exigncia que
pode ser observada na jurisprudncia do STJ, a exemplo do REsp 965.758/RS176, cuja
Relatora Ministra Nancy Andrighi ressalta em seu voto:

Ocorre que, naturalmente, h possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige


que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, h um
oceano de diferenas entre uma nica aposta em concurso nacional de prognsticos,
em que h milhes de possibilidades, e um simples jogo de dados, onde s h seis
alternativas possveis. Assim, a adoo da teoria da perda da chance exige que o
Poder Judicirio bem saiba diferenciar o improvvel do quase certo, bem como a
probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir a tais fatos as consequncias
adequadas.

Assim, para o dano, que consiste na perda de uma chance, exigida a sua certeza e
atualidade, ou seja, que tenha realmente ocorrido a destruio de uma chance, restando
concretizado o dano, como, tambm, que a chance envolvida seja sria e real.
O primeiro ponto que deve ser levado em conta na busca do conceito de chance
que deve existir uma situao real, na qual havia a probabilidade de fazer algo para obter uma
vantagem, ou para evitar um prejuzo. Ou seja, uma situao na qual necessariamente existia
uma chance que foi frustrada, estando esta chance refletida em uma probabilidade que leva em
conta os fatores internos e externos.
A exigncia de tal requisito pode ser vista em recente deciso proferida pelo
Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PERDA


DE PRAZO POR ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.
DECISO DENEGATRIA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL
NA QUESTO PRINCIPAL QUE ANALISOU AS PRPRIAS RAZES
RECURSAIS, SUPERANDO A ALEGAO DE INTEMPESTIVIDADE. DANO
MORAL INEXISTENTE. 1. difcil antever, no mbito da responsabilidade
contratual do advogado, um vnculo claro entre a alegada negligncia do profissional
e a diminuio patrimonial do cliente, pois o que est em jogo, no processo judicial
de conhecimento, so apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juzo
de cognio. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por
condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da
vantagem no experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma
chance" devem ser solucionadas a partir de detida anlise acerca das reais

assim, manter suas esperanas de viver; cientificamente, porm, no existe qualquer


chance aprecivel de cura. Se, diferentemente, o cncer estava numa fase inicial,
podendo ser tratado, mas o mdico, por negligncia, no realiza os exames, ou os
interpreta equivocadamente, com certeza se estar diante da perda de uma chance de
sobrevida, cientificamente comprovvel, sabendo-se que o perodo de sobrevida
para alcanar vrios anos, ou mesmo o cncer em estgio inicial, ser totalmente
extirpado.
176 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 965.758/RS, 3 Turma, Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Dje 03/09/2008.
69

possibilidades de xito do postulante, eventualmente perdidas em razo da desdia do


causdico. Precedentes. 3. O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou
interpor recurso - como no caso em apreo -, no enseja sua automtica
responsabilizao civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se
absolutamente necessria a ponderao acerca da probabilidade - que se supe real -
que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretenso atendida. 4. No caso
em julgamento, contratado o recorrido para a interposio de recurso especial na
demanda anterior, verifica-se que, no obstante a perda do prazo, o agravo de
instrumento intentado contra a deciso denegatria de admissibilidade do segundo
recurso especial propiciou o efetivo reexame das razes que motivaram a
inadmissibilidade do primeiro, consoante se dessume da deciso de fls. 130-134,
corroborada pelo acrdo recorrido (fl. 235), o que tem o condo de descaracterizar a
perda da possibilidade de apreciao do recurso pelo Tribunal Superior. 5. Recurso
especial no provido177. (Grifos nossos).

No caso de uma doena no diagnosticada pelo mdico, em face da sua atuao


negligente, o dano fruto da perda de uma chance tem a sua configurao atrelada existncia
de uma probabilidade de cura, e no apenas conduta do mdico, e, pela demonstrao da
existncia desta probabilidade, estaria suprido o requisito da realidade.
Contudo, alm de real, esta tambm deve ser sria, consistindo em um grau de
probabilidade elevado, e analisado caso a caso, e no em meras possibilidades, o que
extrado do prprio requisito da certeza do dano, impedindo que um dano hipottico seja
objeto de reparao a ttulo de perda de uma chance. Destarte, para que exista chance, cuja
perda seja passvel de reparao, o seu contedo deve ser composto de uma probabilidade
considervel.
Dentro do mesmo exemplo acima mencionado, para que alm do requisito da
realidade da chance o da seriedade tambm seja suprido, deve ser comprovado que esta
probabilidade no nfima, o que a torna mera esperana e a insere dentro dos parmetros da
possibilidade, mas sim algo considervel.
Como exemplo do que no consiste na perda de uma chance por falta de seriedade
da chance, vale citar o caso em que um bilhete de loteria destrudo, embora exista uma
probabilidade de ser o ganhador do prmio, esta na razo de 1 em 50.063.860, para quem
apostar em 6 nmeros (quantidade mnima de nmeros)178, suprindo, assim, o requisito da
realidade, em face desta representar a probabilidade na porcentagem de aproximadamente
0,000002%, que, por ser esta nfima no estaria presente o requisito da seriedade.
Quanto ao valor mnimo desta probabilidade para que a chance seja considerada
sria e real, destacamos a posio de Srgio Savi, para o qual a chance, para que seja

177 BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. REsp 993936 / RJ. Relator Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta
Turma. Data do julgamento: 27/03/2012. Data da publicao: 23/04/2012.
178 Probabilidades: probabilidade de ganhar na mega-sena. Disponvel em:
http://www1.caixa.gov.br/loterias/loterias/megasena/probabilidades.asp. Acesso em 02 jun. 2012.
70

considerada sria e real, e assim indenizvel, deve ser composta por uma probabilidade de no
mnimo de 50% (cinquenta por cento) de obter o resultado esperado, afirmando que:

No , portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em considerao pelo
ordenamento jurdico para fins de indenizao. Apenas naqueles casos em que a
chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma
probabilidade de no mnimo 50% (cinquenta por cento) de obteno do resultado
esperado (o xito no recurso, por exemplo), que se poder falar em reparao da
perda da chance como dano material emergente179.

Contudo entendemos que no caberia aqui dizer qual seria este grau mnimo de
probabilidade que deve ser considerado como uma chance sria e real, pois existe um nmero
crescente de casos que envolvem a perda de uma chance, e estes requisitos devem ser
analisados caso a caso, pois somente no caso concreto pode ser visto se aquela probabilidade
sria ou no pode ser considerada como uma chance.
Rafael Peteffi da Silva destaca que os requisitos da seriedade e realidade so os
mais utilizados pelos tribunais para separar os danos que so realmente decorrentes da perda
de uma chance, e, portanto, indenizveis, dos puramente eventuais e dos hipotticos, cuja
possibilidade de reparao deve restar rechaada180.
O que pode ser observado no prprio Superior Tribunal de Justia, que, em
decises sobre a perda de uma chance, vem se manifestando pela necessidade de que as
chances sejam srias e reais, no sendo uma simples esperana subjetiva, como visto no
REsp n1.079.185/MG181, e, em deciso seguinte, tambm estabelece, no REsp
1.190.180/RS182, que esta ser reparada, desde que seja razovel, sria e real, e no somente
fluida ou hipottica.

179 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 67.
180 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007.
181 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1079185/MG, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, Data do julgamento 11/11/2008. Dje 04/08/2009. Ementa: PROCESSUAL CIVIL
E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE
APELAO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. NECESSIDADE DE REVISO DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7, STJ. APLICAO. - (...) Responde, portanto, pela
perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de
reparar a perda de uma simples esperana subjetiva, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do
que esperava ter caso obtivesse xito ao usufruir plenamente de sua chance. (...). (Grifos nossos).
182 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1190.180/RS. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Quarta Turma. Data do Julgamento 16/11/2010. Data da Publicao 22/11/2010.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR.
INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO.
PREJUZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAO DA TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA
PETITA RECONHECIDO. 1.(...) Nesse passo, a perda de uma chance desde que essa seja razovel, sria e
71

Estes requisitos so levantados pelo STJ como motivo para a improcedncia de


pedidos de reanlise, a exemplo do REsp 1.104.665/RS183, no qual denegou aplicao da
teoria da perda de uma chance por se basear em mero juzo de possibilidade, ressaltando a
necessidade de o dano ser certo e atual, dispondo que esta teoria aplica-se aos casos em que o
dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, porquanto o dano potencial
ou incerto, no mbito da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel.
Ademais, estes requisitos da realidade e seriedade da chance perdida so
apresentados por Genevive Viney como uma proteo muito eficaz contra eventuais abusos
do conceito. Aos quais devem ser acrescentados a atualidade ou iminncia da satisfao da
chance de que o recorrente invoca desaparecida, ou seja, a proximidade de tempo em que a
probabilidade desaparecida poderia ser realizada. Ademais, em alguns casos, esta poderia ser
remota e at mesmo incapaz de alcanar, e sua destruio no merece reparo por meio da
teoria da perda de uma chance184.
Aps destacados os seus requisitos, passamos sua conceituao.
Adotando-se o critrio da excluso, cumpre dizer o que no pode ser considerado
chance, j que esta, para ser considerada juridicamente relevante, no deve consistir em uma
mera possibilidade de obter um resultado favorvel, uma esperana, mas sim ser caracterizada
por uma consistente probabilidade de sucesso. Deve ser considerada como a concreta
probabilidade de obter uma vantagem ou evitar uma perda, e no uma mera e abstrata
possibilidade185.
Como explica Maurizio Bocchiola, o termo chance, em seu significado literal,
traduzido como fortuna, sorte, e, em geral, como possibilidade e probabilidade. Em seu
significado mais antigo era absolutamente neutro, indicando o modo favorvel e desfavorvel
segundo o qual se verifica um evento, e por meio de um processo de extenso passou a
assumir o valor de resultado ou sorte favorvel186.

real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do
indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos
interrompido por ato ilcito de terceiro. ().
183 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1104.665/RS. Relator Ministro Massami Uyeda.
Terceira Turma. Data do julgamento: 09/06/2010. Data da publicao 22/11/2010.
184 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: Conditions. Paris: LGDJ,
1998.
185 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
186 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. In: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
72

Quando o termo chance utilizado no plural torna-se o equivalente de


probabilidade, sendo que neste significado o seu uso jurdico, e mais especificamente para o
de obter um ganho ou de evitar uma perda. Neste contexto, a diminuio de uma chance
assume um valor econmico, a partir do qual se verifica que patrimonial o seu contedo187.
Assim, do conceito de chance faz parte a probabilidade, relativa a ganhar ou evitar
uma perda, e o seu contedo patrimonial, o que ser til no momento da sua classificao.
Selma Marques apresenta a chance como uma propriedade anterior do sujeito, que
por si s passvel de sofrer leso, independente do sucesso na concretizao das expectativas
inicialmente existentes. Destacando, quanto perda de uma chance, que diz respeito a um
estgio de latncia anterior a determinado evento que se poderia produzir, sendo, contudo,
interrompido no curso dos fatos, razo pela qual alm do insucesso no resultado que era
esperado e se dissipou, tal situao no passvel de demonstrao188.
Ademais, apresentada por Srgio Savi como uma legtima expectativa suscetvel
de ser indenizada da mesma forma que a leso a outras espcies de bens ou a qualquer outro
direito subjetivo tutelado pelo ordenamento189.
Desta forma, a chance relativa a algo que tem uma probabilidade de ocorrer, pois
nesta interferem tanto as faculdades de atuao do sujeito como outros fatores, sejam estes
passados ou futuros, necessrios ou contingentes. No caso da perda de uma chance, a sua
concretizao resta frustrada em virtude de fato danoso, restando uma consequncia atual e
certa, onde se considera o dano ainda que possa resultar dificultoso estimar o seu alcance 190.
Com isso, o seu contedo constitudo pela probabilidade existente de que, caso
os acontecimentos tivessem seguido o seu curso normal, seria obtido um benefcio ou no
sofrido uma perda por parte do seu titular, fazendo parte do patrimnio jurdico da pessoa que
o detm, e tendo este valor patrimonial.
Na construo do conceito de chance nos termos apresentados, vamos tomar como
exemplo o comportamento negligente de um mdico, do qual decorre que um cncer191

187 Ibidem. p. 60.


188 BRASIL. Minas Gerais. Tribunal de Justia. Apelao Cvel de n 1.0024.05.700546-4/001. Relatora
Desembargadora: Selma Marques.
189 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
190 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos
Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.
191 CASTRO JNIOR, Cludio Galvo de. O que cncer? Disponvel em: <http://www.ici-rs.org.br/sobre-a-
doenca/o-que-e-cancer>. Acesso em: 7 mai. 2012.
Quando as clulas crescem de maneira anormal, mas no perdem a identidade e
funo, temos o genericamente chamado tumor benigno. Dependendo de onde cresce
este tumor as consequncias podem ser drsticas. Quando tumores comprometem
reas nobres do crebro os esmos podem ser potencialmente graves. Quando as
73

existente em um dos seus pacientes no fosse diagnosticado. Esta chance, que ser a
possibilidade de cura, vai depender do tipo de cncer, do local atingido, do estgio em que
este poderia se encontrar no momento em que o paciente foi procurar o mdico, da idade do
paciente, o que pode ser observado no que segue:

Como toda doena, alguns tipos de cncer tm cura e outros no. Tudo depende
essencialmente do tipo de tumor maligno e do estgio em que esse cncer se
encontra. As possibilidades de cura esto diretamente relacionadas com tempo em
que o tumor detectado no paciente. Quanto mais cedo for feito o diagnstico, mais
chances de o tratamento dar certo. Se o diagnstico for feito tardiamente, o ndice de
cura do cncer diminui e complicaes podem aparecer mesmo depois de esse tumor
ter sido tratado192.

No caso em que um advogado deixa de interpor recurso para reviso de deciso


desfavorvel ao seu cliente no prazo, o contedo da chance est relacionado probabilidade
do recurso ser julgado procedente, com a reviso da deciso em favor da parte, e para
construir esta probabilidade deve ser levado em conta o posicionamento atual do Tribunal a
quem caberia esta deciso nas causas que tivessem o mesmo objetivo, sendo esta chance
composta pela relao entre o total de decises favorveis e o total de decises com o mesmo
objeto.
Desta forma, vrios fatores devem ser levados em conta no momento em que o
juiz for estabelecer o valor da indenizao devida, pois estes constituem a chance existente e
que foi perdida em decorrncia de uma conduta de um terceiro, e que deve ser o objeto de
reparao por parte da deciso judicial.

clulas, alm do aumento anormal em nmero, perdem sua identidade e funo


temos o chamado tumor maligno. Este tipo de tumor capaz de produzir metstases,
ou seja, espalhar-se para outras partes do corpo. Alguns tumores do origem a
metstases no pulmo o que acaba por comprometer o funcionamento deste rgo.
Outros podem originar metstases no fgado, crebro, osso, entre outros rgos.
Resumidamente, o cncer ou tumor maligno, uma doena onde as clulas do
prprio indivduo, perdem sua identidade e funo e passam a crescer rapidamente,
comprometendo as estruturas vizinhas e distantes, e "roubando" energia do restante
do organismo. Sendo assim, ele no uma doena transmissvel e no h como
"pegar" cncer de uma outra pessoa. (p. 1).
192 CNCER TEM CURA. Equipe Oncoguia. Disponvel em:
<http://www.oncoguia.com.br/site/interna.php?cat=2&id=473&menu=2>. Acesso em: 30 maio. 2012.
74

3.2.4 Modalidades de Perda de uma Chance

Neste ponto, j definido o que vem a ser a chance e as suas principais


caractersticas, buscaremos fazer uma breve exposio das modalidades de perda de uma
chance que podem ser encontradas diante do caso concreto, e que merecem a devida reparao
quando presentes os requisitos da responsabilidade civil.
Patrice Jourdain classifica as modalidades de perda de uma chance como a perda
da possibilidade de alcanar um benefcio, a fim de evitar um dano, e a que decorre da falta de
informao que poderia mudar a deciso final da vtima evitando o dano 193.
Dentre estas modalidades, para a mencionada autora, h pelo menos um caso em
que unanimemente admissvel que esta indenizvel, que consiste no caso em que a vtima
estava esperando um benefcio futuro. Situao esta em que um risco existe, pois as chances
so aleatrias, mas isso no figura como um obstculo para a existncia do dano, pois este
consiste no desaparecimento das chances de ganhar e no deve ser confundido com a perda do
benefcio esperado, j que a incerteza probe que este se torne indenizvel194.
A segunda modalidade a situao em que a pessoa est envolvida em um
processo prejudicial, mas existe a probabilidade de evitar o dano que est se aproximando. O
fato de um terceiro fazer com que perca a oportunidade que dispe para evitar a realizao de
danos ao qual foi exposto. Destacando que as aplicaes mais comuns desta espcie de perda
de uma chance so encontradas no campo da medicina195.
Para Patrice Jourdain, a falta de informao pode causar indenizao por perda de
uma chance quando referente a tomar uma deciso de certa natureza que tenha a capacidade
de evitar um dano. Nestes casos, o ressarcimento integral seria negar que h uma incerteza
sobre a deciso que teria ao final tomado a vtima se devidamente informado, e negar a
reparao ignorar o fato de que seu desconhecimento privou a chance que tinha de evitar o
dano196.
Fernando Noronha segue no mesmo caminho, sistematizando a perda de uma
chance em trs modalidades, que so formadas por duas grandes espcies, a de obter uma

193 JOURDAIN, Patrice. Responsabilit civile. Revue Trimestrelle de Droit Civil. Paris: Sirey, n. 1, 1992.
194 Ibidem.
195 Ibidem.
196 Ibidem.
75

vantagem futura e a de evitar um dano que aconteceu, sendo que esta ltima se divide em
apenas evitar um dano e a decorrente da falta de informao197.
Quanto perda de uma chance de obter uma vantagem futura, tambm
denominada de perda de uma chance clssica, que tem como exemplo os casos que envolvem
a responsabilidade civil do advogado, seja pela perda do prazo para interposio de recurso,
como no ajuizar uma ao gerando a prescrio do direito, destaca o autor que198:

Nesta modalidade de perda de chance houve, em razo de um determinado fato


antijurdico, interrupo de um processo que estava em curso e que poderia conduzir
a um evento vantajoso; perdeu-se a oportunidade de obter uma vantagem futura, que
podia consistir tanto em realizar um benefcio em expectativa, como em evitar um
prejuzo futuro. Com a interrupo, nunca mais se poder saber se a vantagem tida
em vista viria ou no a concretizar-se; por outras palavras, embora o lesado afirme
que a interrupo lhe causou um dano futuro, nunca se poder saber se o processo
conduziria necessariamente a ele, porque se trata de ocorrncia que era aleatria, em
medida maior ou menor.

Quanto perda da chance de evitar um prejuzo que aconteceu, uma das


submodalidades da frustrao da chance de evitar um dano que aconteceu, afirma Fernando
Noronha que nesta o dano surge porque o processo em curso, sendo este danoso, no foi
interrompido, quando poderia ter sido, e, se tivesse sido interrompido, haveria a possibilidade
de o dano no se verificar, mas sem poder saber agora se realmente isto teria acontecido.
Neste que se insere a perda de chance de cura199, que apresentado pelo Tribunal de Justia
do Estado do Estado do Rio Grande do Sul200:

A perda de uma chance, teoria desenvolvida na Frana, configura um tipo especial


de dano. Surge quando pela interveno mdica (ou no interveno) o paciente
perde a possibilidade de se curar ou de se ver livre de determinada enfermidade.
Admite-se, portanto, a culpa do mdico sempre que sua ao ou omisso
compromete as chances de vida ou de integridade do paciente.

Seguindo para a segunda submodalidade, que consiste na perda de chance por falta
de informao, esta ocorre quando o dano experimentado pela parte por esta no ter tomado
a melhor deciso, que estaria ao seu alcance se outra pessoa que teria o dever de informar ou
aconselhar o tivesse cumprido.

197 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005.
198 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005. p. 33
199 Ibidem
200 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70013783782, Nona Cmara Cvel,
Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
76

Como exemplo, deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que


segue:

RELAO DE CONSUMO. NUS DA PROVA. DEVER DE INFORMAO.


DANO MORAL. Todos os fornecedores que figurem na mesma cadeia de circulao
de riquezas, e tenham tido relao com o consumidor na causao do dano,
respondero sem que se impute a este o nus de distinguir qual o verdadeiro
causador. Quanto entrega do contrato de alienao fiduciria, no h qualquer
prova nos autos que documente o recibo do Apelado a expressar a desincumbncia
das recorrentes. E se de fato esse documento prescindvel para a regularizao do
veculo alienado, essa informao deveria ter sido passada ao Apelado, que tambm
no foi informado quanto ao prazo de regularizao do veculo, no havendo que se
falar em escusas ao cumprimento de lei, mas sim vulnerabilidade jurdica quanto ao
direito de ser informado. Configurada na espcie verdadeira perda de uma chance, na
medida em que, por falta de informao, o Apelado perdeu a oportunidade de tomar
uma deciso que pudesse impedir o dano que veio a experimentar. Quanto ao dano
moral, a reprovabilidade e desproporcionalidade do desrespeito a que foi infligido o
Apelado tende a reduzi-lo ao estado de coisa, alheio sua condio humana, o que
lhe confere direito compensao. Presentes todos os filtros da responsabilidade
civil, afigura-se razovel o valor de R$ 15.000,00 fixados a ttulo de danos morais.
Sentena mantida. Negado provimento ao recurso201. (Grifos nossos).

Contudo existem casos que, mesmo que a informao no tenha sido prestada por
quem tinha esta obrigao, no esto inseridos nesta modalidade de perda de uma chance. O
que ocorre quando o dano inevitvel, assim, mesmo que a informao fosse prestada o dano
ocorreria, o que decorreria desta informao se intil. Tambm o caso em que o dano
realmente no ocorreria se a informao fosse prestada, envolvendo a certeza e no uma
probabilidade.
Quanto a esta modalidade, destaca o autor202:

Nas hipteses em que o risco de dano tivesse sido eliminado se a informao devida
houvesse sido prestada, a responsabilidade da pessoa obrigada informao ser
plena: ela incorrer na obrigao de reparar todos os danos sofridos pelo lesado.
Nestes casos, no se poder falar propriamente em responsabilidade por perda de
uma chance (ainda que eles tambm caibam dentro das hipteses em que, em geral,
se pode falar em frustrao da chance de evitar um dano, devido violao de um
dever geral de informao). So os casos em que o problema da responsabilidade por
perda de chance s surge nas hipteses em que o ato que acabou causando o dano
fosse evitvel. Na verdade, quando o ato que acabou se revelando danoso fosse
absolutamente inevitvel, seria intil a prestao de informao e, portanto, nunca
poderia haver responsabilidade.

Desta forma, existem trs modalidades de perda de uma chance, que no se limita
a referente destruio da probabilidade de obter um benefcio, incluindo a de evitar um dano

201 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0006217-08.2006.8.19.0014, 1 Ementa. Rel.
Desembargador Antnio Iloizio B. Bastos. Julgamento: 28/09/2010 Dcima Segunda Cmara Cvel.
202 NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chance. Revista de Direito Privado. So Paulo,
ano 6, n. 23, jul./set. 2005.
77

experimentado e a decorrente da falta de informao da qual pode resultar um prejuzo como


impedir um benefcio.

3.2.5 A Chance Diante do Caso Concreto

Levando em conta o exposto por Clvis V. do Couto e Silva203, segundo o qual a


proteo da chance muito importante em matria de responsabilidade profissional,
responsabilidade contratual, sobretudo dos mdicos, advogados, dentre outros, e que esta
responsabilidade profissional no estava sendo aplicada com rigor pelos juzes no direito
brasileiro, iremos iniciar a nossa anlise com alguns casos que envolvem responsabilidade
profissional para estabelecer qual era a chance existente e que foi perdida e a posio do
Tribunal.
Comearemos o estudo pela responsabilidade civil dos advogados por atuao
negligente que leve perda de uma chance, seguindo para casos que envolvem a atividade
mdica, sendo estes divididos na perda de uma chance de cura e na perda de uma chance por
falta de informao.

3.2.5.1 Responsabilidade Civil do Advogado por Perda de uma Chance

Na responsabilidade civil do advogado no caso da perda de uma chance, como no


exemplo da perda de prazo para interposio de recurso em decorrncia de negligncia grave,
o que deve ser reparado vtima a chance existente de que o processo, ao ser apreciado por
uma instncia superior, fosse revisado ao seu favor. No cabendo a reparao, a ttulo de
perda de uma chance, a mera e subjetiva esperana de vencer a causa, nem o caso de ter
perdido esta204.
Dentre as modalidades de perda de uma chance apresentadas, os casos que
envolvem a responsabilidade civil do advogado se inserem na frustrao da chance de obter

203 COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado. Revista dos
Tribunais, 667/07. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
204 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003.
78

uma vantagem futura, e nestes, o que leva a configurao da chance est em no existir uma
total certeza quanto posio a ser adotada por tribunais, pois diversos outros fatores
influenciam nesta deciso, no apenas o que vai ser apresentado pela parte, ou o que a
jurisprudncia entende no momento, mas tambm o que pode ser acrescentado pela outra
parte, as particularidades do caso e as prprias convices de quem iria julgar o caso.
Considerando todos estes fatores, quando no interposto recurso cabvel,
observando que no existe 100% de certeza quanto ao seu provimento, assim como em outros
casos de negligncia profissional, o que deve ser reparado no o dano final experimentado
pela parte, mas sim a chance existente, uma probabilidade que foi perdida e deve ser reparada.
Alm disso, quanto anlise da chance envolvida, esta deve apresentar os
contornos bem definidos, conforme defendido neste trabalho, no sendo possvel a reparao a
ttulo de perda de uma chance apenas uma mera possibilidade de reforma da deciso, algo que
se aproxime a uma simples esperana, mas sim quando esta seja sria e real, existindo uma
probabilidade significativa de que a deciso poderia ser reformada pelo Tribunal caso o
recurso fosse proposto dentro do prazo e cumprindo os requisitos de admissibilidade.
Nestes termos, ressaltamos a deciso do STJ, proferida no REsp de n 1.190.180-
RS, na qual consta de forma expressa na ementa a necessidade de ponderao acerca da
probabilidade existente no caso concreto, sendo esta concluso retirada do voto do Ministro
Felipe Salomo, conforme o que segue205:

Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas


como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da vantagem no
experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem
ser solucionadas a partir de uma detida anlise acerca das reais possibilidades de
xito do processo, eventualmente perdidas em razo da desdia do causdico. Vale
dizer, no s o fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestao, como no
caso em apreo, ou para a interposio de recursos, que enseja a sua automtica
responsabilidade civil com base na teoria da perda de uma chance. absolutamente
necessria a ponderao acerca da probabilidade que se supe real que a parte
teria de sagrar vitoriosa.

Destacando a necessidade de levar em conta, para que seja aplicada a teoria da


perda de uma chance ao caso concreto, as reais possibilidades de xito no processo, o Tribunal
de Justia do Distrito Federal e dos Territrios entendeu que:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E


MATERIAIS. ADVOCACIA. PERDA DE PRAZO PARA RECORRER. TEORIA

205 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. N 1.190.180-RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomo.
Data de julgamento 16 de novembro de 2010. DJE de 22 de novembro de 2010.
79

DA PERDA DE UMA CHANCE. O s fato do advogado ter perdido o prazo para


recorrer da sentena que fora desfavorvel ao seu cliente no enseja a sua automtica
responsabilizao civil, por danos materiais e morais, com fulcro na teoria da perda
de uma chance. No caso dos profissionais da advocacia, as demandas que invocam
essa teoria devem ser analisadas tendo em conta as reais possibilidades de xito no
processo, eventualmente perdidas em razo da negligncia do causdico. Recurso de
apelao conhecido e provido. Unnime206. (Grifos nossos).

Alm disso, relevante destacar que a definio da probabilidade que existia e


compe a chance que foi perdida analisada levando em conta, principalmente, as decises
proferidas pelo prprio Tribunal a quem caberia julgar o recurso, sendo as que envolvam o
mesmo tema discutido na ao que poderia ser objeto de recurso.
Ademais, levando em conta que tal responsabilidade subjetiva, como determina
o art. 14, 4 do CDC, no apenas a conduta deste juntamente com o dano, que no caso a
perda da chance, e o nexo de causalidade estabelecido entre eles devem ser analisados, como
tambm deve restar comprovada a culpa do profissional naquela atuao para que seja
possvel a responsabilizao.
Esta anlise tem incio pela deciso proferida em 17 de maro de 2011 pelo
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na Apelao Cvel de n 70039581475, que trata da
responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance por atuao negligente em
diversas aes na qual foi patrono, conforme ementa:

APELAO CVEL. ADVOGADO. EXERCCIO DO MANDATO. DANOS


MORAIS. PERDA DE UMA CHANCE. NEGLIGNCIA. VERIFICADA EM
RELAO A ALGUNS DOS PROCESSOS ELENCADOS NA INICIAL. A perda
de uma chance leva a caracterizao da responsabilidade civil do causdico no
quando h mera probabilidade de reforma de uma deciso lanada no processo,
porm quando a alterao dessa vai alm da eventualidade, tangenciando a certeza.
Ainda, a responsabilidade civil do patrono subjetiva, sendo necessria a
comprovao de culpa ou dolo (art. 14, 4 e art. 32 do CPDC). A advocacia trata-se
de atividade de meios e no de resultados, em tese no podendo o profissional ser
responsabilizado to-somente pelo insucesso no certame. Comprovao de exerccio
profissional adequado dos advogados contratados no exerccio do mandato
outorgado. Outrossim, no est o advogado sempre obrigado a se manifestar de toda
e qualquer deciso ou despacho lanada no processo. Caso em que restou verificada
a responsabilidade pela perda de uma chance em relao a parte dos processos
elencados na inicial e nos quais atuou a parte r como patrocinadora da parte autora.
No se verificando leso honra objetiva da pessoa jurdica autora, no h falar em
condenao da parte-r ao pagamento de indenizao por dano moral. APELO DA
PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE. APELO DA PARTE R
PREJUDICADO. (Apelao Cvel N 70039581475, Dcima Sexta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado em 17/03/2011).

206 BRASIL. Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Processo n
20060110426123APC, Relator Desembargador Waldir Lencio Lopes Jnior, 2 Apelao Cvel Turma
Cvel, julgado em 01/06/2011, DJ 14/06/2011 p. 46.
80

Nesta ao o que se discutia a reparao pelos danos sofridos em face de atuao


negligente de escritrio de advocacia em 21 aes na qual figurou como patrono. A parte
autora buscou a reparao, tanto por danos morais quanto materiais, em face do instituto da
responsabilidade civil pela perda de uma chance, referente a todas as aes na qual perdeu a
chance de ser provido o seu pleito em face do comportamento negligente do escritrio
contratado.
Aps ter sido negado provimento em primeira instncia, foi interposto recurso de
Apelao Cvel, sendo que neste a deciso do Tribunal foi pelo provimento parcial da
apelao, condenando o ru da ao pela perda de uma chance referente a algumas das aes
na qual atuou, mas negando tal condenao em outras.
Quanto anlise da deciso em si, nesta resta claro que a chance pode ser objeto
de reparao, sendo esta uma situao que certamente ou muito provavelmente poderia ser
modificada207. Quanto responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance,
ressaltado que no basta a possibilidade de reforma de deciso para que esteja presente a
chance, mas sim que a situao seja clara, sria, quase concreta, devendo esta ser considervel
e no meramente eventual, conforme voto do Desembargador Paulo Srgio Scarparo.
Buscando constatar a existncia da chance alegada, as aes em que o ru agiu
com negligncia foram divididas em trs grupos e dentro de cada tema foi analisado o
entendimento que estava sendo seguido pelo Tribunal e tambm pelo STJ, a comear pelas
relativas ao vale-alimentao e abono salarial, a seguinte trata dos expurgos inflacionrios
sobre a reserva de poupana, finalizando com o grupo das aes de reviso de aposentadoria e
reclamatria trabalhista.
No primeiro grupo, quanto ao vale-alimentao, destaca que unssono na
jurisprudncia do prprio Tribunal ao reconhecer que este, nos casos em que envolve a
fundao autora, no extensvel aos inativos, apresentando jurisprudncias nesse sentido,
restando, com isso, configurada a perda de uma chance da parte autora, pois se os
procuradores tivessem recorrido da sentena se teria muito possivelmente alcanado deciso
favorvel neste ponto.

207 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70039581475, Dcima Sexta Cmara
Cvel, Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado em 17/03/2011.
Ocorre que no basta a mera existncia de uma probabilidade de ser modificada a
deciso. A probabilidade, em si, no capaz de configurar qualquer responsabilidade
pelo patrono no seu no-agir. Contudo, se deparados estivermos perante uma
situao que, certamente, ou muito provavelmente poderia ser modificada, da sim,
estaramos diante de conduta (no-conduta) suscetvel de reprimenda pois,
efetivamente, estaramos diante de perda de uma chance. (p. 5).
81

Contudo, quanto ao segundo ponto deste primeiro grupo de aes, sendo este o
que trata do abono, o entendimento do Tribunal foi de que no restou caracterizada a perda de
uma chance alegada, isto porque se tivesse interposto recurso contra a deciso quanto a este
ponto a probabilidade de nada mudar se mostra substancial, o que decorreria de nas
jurisprudncias citadas para o primeiro ponto havia o reconhecimento de que existe direito a
este benefcio, sendo no mesmo sentido das decises ora contestadas. Desta forma, no existia
possibilidade, e muito menos probabilidade, de que esta deciso negativa aos interesses da
parte pudesse ser objeto de reviso por parte do Tribunal, j que em casos semelhantes foi
negado o provimento, sendo no mesmo sentido da deciso de primeiro grau.
Quanto ao segundo grupo de aes, afirma que nestes a parte autora tambm tinha
uma chance que foi perdida, pois a interposio de recurso s Instncias Superiores acarretaria
uma diminuio dos prejuzos sofridos pela parte autora, o que decorre do Tribunal de Justia
e o Supremo Tribunal de Justia ter entendimento consolidado no sentido de que a cobrana
de expurgos inflacionrios, em virtude da reserva de poupana pleiteada pelos participantes,
prescreve em cinco anos, sendo este prazo a contar da data em que foi recebido o valor
inferior ao devido, elencando diversas jurisprudncias neste sentido, o que era favorvel ao
autor.
Seguindo para o terceiro grupo de aes, ressalta o no cabimento de indenizao
por perda de uma chance por no existir qualquer elemento nos autos que autoriza a
convico de que eventual processamento dos feitos na forma em que referida pela parte
autora alteraria a interpretao dada pelo Judicirio ao conjunto probatrio.
Concluindo, levando em conta que restou demonstrada a conduta culposa da parte
r que deixou de prestar os servios na forma em que contratada, pelo dever de indenizar a
parte autora pelos danos materiais no que diz respeito aos feitos que tratavam de vale-
alimentao e expurgos inflacionrios incidentes sobre a reserva de poupana, pois nestes
casos o Tribunal considerou a existncia da chance.
Desta forma, esta deciso est de acordo com o que visa a teoria da perda de uma
chance os meios utilizados para constatar se existe ou no uma chance sria e real de que fosse
alcanada uma deciso favorvel nas aes em que o ru agiu de forma negligente foi feito da
melhor forma possvel, sendo esta levando em conta a real possibilidade de que as decises
das aes apontadas fossem no sentido esperado pelo autor da demanda. Sendo negada a
reparao a ttulo de perda de uma chance nos casos em que o Tribunal j tem consolidada
deciso em sentido contrrio ao que buscava o autor, pois, mesmo que o ru tivesse atuado
82

dentro da diligncia esperada, no existia uma chance que pudesse ser considerada a ttulo de
reparao de que esta resposta do Tribunal fosse no sentido buscado.
Partindo para a deciso proferida pelo Tribunal Estadual de So Paulo, a
jurisprudncia destacada foi a Apelao de n 9079100-41.2006.8.26.0000, que trata da
responsabilidade civil do advogado por no ter interposto reclamao trabalhista, cuja emenda
segue:

Emenda: Mandato. Rescisria de Contrato, cumulada com pedido de indenizao por


danos morais, perda da chance. Procedncia decretada em 1 grau. 1. A chance que
se alega perdida por suposta desdia de advogado contratado para propositura de
reclamatria trabalhista deve ser fundada, ao menos com mnima demonstrao de
efetivo interesse de agir perante aquela sede. 2. Afirmando o ru haver alertado a
autora sobre inexistncia de direito a ser reclamado perante a justia obreira, autora
cabia, a teor do artigo 333, I, do CPC, demonstrar o fato constitutivo de seu direito.
3. Recurso de todos os rus providos, decretada a improcedncia da ao.

Enquanto a primeira deciso tratava da atuao negligente do advogado nas aes


em que figurava como patrono do autor da demanda, nesta o que se busca a reparao dos
danos decorrentes da perda de uma chance em face dos advogados, que figuram como rus da
demanda e apelantes, por no terem ajuizado reclamao trabalhista permitindo, assim, escoar
o prazo prescricional para que esta fosse proposta.
Esta foi procedente em primeiro grau, restando a condenao no pagamento de
indenizao por danos morais no valor de 50 salrios mnimos. E o recurso de apelao
interposto pelos rus apresentou como principal argumento que a demanda trabalhista no foi
proposta em favor da autora por no ter esta direitos a esse ttulo no momento em que
procurou os servios dos rus. Sendo a apelao julgada procedente.
Quanto deciso proferida em segundo grau, o que merece destaque a ressaltada
necessidade de que as chances sejam comprovadas por quem as alega, entendendo o Tribunal
que no havia nos autos prova do direito trabalhista que a autora alega ter perdido, e que no
se pode responsabilizar por perda de direito que jamais existiu ou que no restou comprovado.
Destacamos, nestes termos, trecho do voto do Desembargador Vanderci lvares: Cabia
autora demonstrar que suas chances de sucesso perante a Justia obreira era fundada, real, de
modo que restasse evidenciado um mnimo de interesse de agir para a propositura da demanda
trabalhista.
A terceira jurisprudncia destacada, sendo esta do Tribunal de Justia do Estado
de Minas Gerais, trata da responsabilidade civil do advogado por perda do prazo recursal,
conforme ementa que segue:
83

AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS -


SENTENA OMISSA - INTERPRETAO EXTENSIVA DO ART. 515, 3, DO
CPC - POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL INTEGRAR O JULGAMENTO -
ADVOGADO - MANDATO JUDICIAL - OBRIGAO DE MEIO - PERDA DE
PRAZO RECURSAL - ERRO CRASSO - MANIFESTA VONTADE DA PARTE
REPRESENTADA DE RECORRER - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO -
JUROS MORATRIOS E CORREO MONETRIA - DATA DE
INCIDNCIA. - A lgica do 3 do art. 515 do CPC a prevalncia, em alguns
casos, do princpio da economia processual sobre o princpio do duplo grau de
jurisdio, motivo pelo qual possvel que o tribunal, diante de uma sentena
omissa, integre o julgamento, desde que a causa esteja em condies de imediato
julgamento, conforme interpretao extensiva do mencionado 3. Assim, em se
verificando que houve omisso da sentena em relao a uma das condutas danosas
imputada ao ru, cabe ao tribunal apreciar tal questo, a fim de suprir a omisso da
deciso. - A obrigao do advogado de meio, pelo que lhe incumbe, no exerccio
do mandato judicial, cumprir as condutas a que se comprometeu, sem, contudo,
vincular-se concretizao do resultado perseguido pelo mandante. - A perda de
prazo para recorrer, quando restar demonstrado que a parte representada manifestou
inconformismo contra a deciso, constitui erro crasso do advogado, que se omitiu
quanto s precaues necessrias ao exerccio do seu mandato. Por tal razo, deve-se
responsabiliz-lo pelos danos ocasionados parte representada, em decorrncia da
perda da chance de recorrer. - Em se tratando de indenizao por danos morais, a
incidncia da correo monetria e dos juros moratrios inicia-se da data da prolao
da sentena, uma vez que, a partir da, o valor da condenao torna-se lquido.

Neste julgado observamos a utilizao inadequada da teoria da perda de uma


chance, pois, ao tratar do ponto que foi objeto de apelao referente a no-interposio de
recurso em prazo legal, destacado que no caso dos autos, no h controvrsia sobre a
manifestao da segunda apelada no sentido de que desejava recorrer da sentena proferida na
ao reivindicatria, pelo que no cumpre perquirir se havia probabilidade ou no de reformar
da sentena. Partindo deste entendimento, conclui que esto diante de danos resultantes da
perda de uma oportunidade, que seria a chance de modificar a sentena desfavorvel por meio
de recurso.
Embora a no interposio de recurso por advogado quando haja manifestao do
cliente no sentido de que deseja recorrer possa gerar algum tipo de dano ao segundo, s resta
configurada a perda de chance por parte do cliente se existe, perante o Tribunal ao qual
caberia o recurso em questo, uma probabilidade de que a deciso seja modificada em seu
favor. O que no foi observado neste caso.
84

3.2.5.2 Responsabilidade Civil do Mdico por Perda de uma Chance

A responsabilidade civil do mdico pela perda de uma chance se divide em perda


de uma chance de cura, em que a conduta culposa do profissional retira do paciente a chance
de continuar vivo ou de no ter sequelas dentro de um tratamento, e na decorrente da falta de
informao.
Quanto ao tema, ressaltamos afirmao do desembargador Tasso Caubi Soares
Delabary, conforme extrado de jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul:
Com efeito, a teoria da perda de uma chance, originria do direito francs e de
utilizao ainda tmida no ordenamento jurdico ptrio, tem aplicabilidade mais
expressiva na responsabilidade civil decorrente de erro mdico, quando a prova, que
invariavelmente envolve anlise tcnica e cientfica, torna difcil a identificao do
nexo causal entre o ato danoso e o resultado. Assim, sua pertinncia valiosa porque
no questiona o liame causal, mas apenas responsabiliza pela sonegao ao paciente
de uma chance que lhe foi subtrada caso o dever mdico tivesse sido observado
independentemente do resultado. A doutrina sobre o tema conclui que a perda de
uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: verossmil que a
chance poderia ser concretizada; certo que a vantagem esperada est perdida e
disso resulta m dano indenizvel.

Conforme Grcia Cristina Moreira do Rosrio208, em princpio, a vtima s


poderia obter a indenizao integral de seu prejuzo se provar que o erro mdico realmente a
causa de todo o seu dano, o que foi atenuado pela jurisprudncia quando elaborou a teoria da
perda de uma chance, apresentando como primeiro caso o da sentena da 1 Cmara Cvel do
Tribunal, de 25 de maro de 1968, determinou que o atraso provado por um mdico ao
proceder aos exames, no permitindo, desta maneira, ao paciente de se beneficiar de cuidados
especiais, justificou que fosse reconhecida a perda de chance de cura.
A atividade do mdico caracterizada como uma obrigao que, de um modo
geral, de meio e no de fim, exceto os caso relativos a cirurgia plstica embelezadora209, pois

208 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 171.
209 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
Porm, se por um lado a beleza importante, muito mais a sade do corpo, motivo
pelo qual ao pesar os bens em questo deve o mdico esteticista aumentar sua
vigilncia e seus cuidados para no provocar danos ou criar demasiados riscos onde
no existem. Se os riscos forem maiores do que o bem em questo, dever o mdico
recusar-se a operar. Se numa cirurgia para prolongamento da vida ou melhoramento
da sade vale a pena suportar certos riscos, no caso da cirurgia esttica estes riscos
devem ser menores, pois o bem almejado no a cura ou a vida, mas sim a
aparncia. (p. 57).
85

nestes o resultado da operao a prpria razo de ser do contrato firmado entre o mdico e o
paciente210, conforme Delton Croce e Delton Croce Jnior211:

Urge, todavia, advertir ser diversa a situao dos cirurgies plsticos (e dos
anestesiologistas) no que pertine responsabilidade civil, para a qual a obrigao
desses especialistas de resultado, no de meio, considerando que as pacientes que
buscam corrigir um defeito esttico qualquer em sua silhueta que consideram
desagradvel, ou como fator de desajuste psquico, por afe-las no esto
acometidas de enfermidades, pelo que se aps a interveno cirrgica no se atingir
o resultado pactuado cabe o direito de pleitear indenizao sobre todas as despesas
efetuadas, danos morais em razo do prejuzo esttico, lucros cessantes, bem como o
montante em dinheiro necessrio para novos tratamentos protticos, estticos e/ou
cirrgicos.

Com isso, no h no geral um comprometimento do mdico com o interesse


especfico do paciente, pois isto levaria situao de que na ausncia da cura da enfermidade
ou da morte do paciente estaria caracterizado o inadimplemento212.
Contudo obrigao assumida pelo profissional est atrelado o dever amplo e
genrico de cuidado com o paciente, o que se deve traduzir por uma srie de comportamentos
concretos e objetivos do profissional, estando relacionados aos deveres de informao e de
segurana213.
A responsabilidade civil do mdico subjetiva, seguindo o disposto no Art. 14,
4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no qual se l: a responsabilidade pessoal do
profissional liberal ser apurada mediante a verificao de culpa214, deve ser comprovada a
culpa, o nexo de causalidade e o dano. Quanto ao tema, deciso do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul215:

210 CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro mdico e o direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
211 Ibidem p. 30.
212 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n. 63, 2007.
213 Ibidem.
214 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
[...] a responsabilidade civil mdica, em nosso sistema, vem exigindo
tradicionalmente a presena da culpa para sua configurao, ou seja, a demonstrao
de uma falta do profissional em relao aos deveres decorrentes da obrigao de
prestao de servios mdicos, que denote o dolo, a negligncia, a imprudncia ou a
impercia no cumprimento desta obrigao. Trata-se, pois a responsabilidade do
profissional mdico, de uma responsabilidade por ato ilcito, fundada no art. 186,
combinado com o art. 927, caput do CC/2002 e, referindo-se a obrigao mdica em
uma relao de consumo entre fornecedor de servios (o profissional mdico) e o
consumidor (destinatrio final do servio), a mesma responsabilidade subjetiva por
ato ilcito, entretanto com fundamento no art. 14, 14 do CDC. (p. 55).
215 BRASIL, Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70013783782, Nona Cmara Cvel,
Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.
86

A responsabilidade do mdico , efetivamente, subjetiva, conforme artigo 14, 4,


CDC, avaliada de acordo com o artigo 159 do CCB/1916 e seus princpios
tradicionais, uma vez que sua obrigao, de regra, no de resultado, mas de meio.
Ento, alm da prova do dano e do nexo de causalidade, em tal espcie de
responsabilidade necessrio que reste demonstrado que o servio foi culposamente
mal prestado. Convm salientar, no entanto, que a obrigao contratual assumida
pelo mdico no de resultado, mas de meios ou de prudncia e diligncia. No
constitui objeto da obrigao a cura do paciente, mas a prestao de cuidados atentos
e conscienciosos, mediante o emprego do tratamento adequado, dizer, aquele
conforme as lex artis.

A imputao de responsabilidade objetiva aos mdicos significaria a inviabilidade


do exerccio desta profisso, pois so chamados para intervir em situaes duvidosas e
arriscadas, e a incerteza do resultado da sua atuao sempre existente, igualmente com os
riscos desta216.
Embora a possibilidade de o profissional da sade ser responsabilizado pela perda
de uma chance esteja relacionada aos casos que envolvem a perda de chance de cura ou pela
falha na informao, outros casos de perda de uma chance podem resultar na
responsabilizao civil do mdico, como no caso do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, na Apelao de n 0055748-73.2004.8.19.0001, no qual erro ocorreu a supresso de
chance sria e real de ser, o autor da demanda, aprovado em processo seletivo para vaga de
emprego em uma empresa, em decorrncia de laudo mdico equivocado no qual consta
enfermidade que depois foi comprovada inexistente:

RESPONSABILIDADE CIVIL - APELAO CVEL - AO DE


INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PARTICIPAO DO
AUTOR EM PROCESSO SELETIVO PARA VAGA DE AJUDANTE DE
CAMINHO EM EMPRESA DE GRANDE PORTE - SOLICITAO DE
EXAMES CARDACOS E ORTOPDICOS A SEREM ELABORADOS PELA R
- LAUDO RADIOLGICO EQUIVOCADO ATESTANDO ENFERMIDADE
INEXISTENTE - EXCLUSO DO AUTOR DO PROCESSO SELETIVO -
PROVA PERICIAL MDICA CONCLUSIVA NO SENTIDO DA INEXISTNCIA
DA ENFERMIDADE ATESTADA DANO MORAL CONFIGURADO - DANOS
MATERIAIS- APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE --
EXISTNCIA DE PROVA QUANTO SRIA E REAL POSSIBILIDADE DE
CONTRATAO - FIXAO DO DANO MATERIAL NO VALOR
EQUIVALENTE A DOZE MESES DO SALRIO QUE PERCEBERIA O AUTOR
SE TIVESSE SIDO CONTRATADO- APURAO EM LIQUIDAO DE
SENTENA - CORREO MONETRIA DA VERBA INDENIZATRIA PELO
DANO MORAL - EXEGESE DA SMULA 97 DESTE TRIBUNAL - REFORMA
PARCIAL DA SENTENA. 1. Ao de indenizao por danos morais e materiais
decorrentes de elaborao de laudo mdico equivocado, o que teria acarretado a
excluso do autor em processo seletivo para obteno de emprego em empresa de
grande porte. 2. Sentena de procedncia parcial, fundamentada, essencialmente, no
laudo mdico do perito do juzo, condenando r ao pagamento de indenizao, por
danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), como tambm de danos

216 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
87

materiais, a serem apurados em liquidao de sentena. 3. Laudo pericial conclusivo


no sentido de que no existe a enfermidade apontada no laudo emitido pela r.4.
Dano moral. Sentena recorrida que fixou o dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil
reais), valor que se mostra razovel e proporcional s angstias e danos sofridos pelo
apelado, levando-se em conta o carter punitivo-pedaggico da condenao, e sem
permitir que a mesma gere um enriquecimento indevido. 5. Ocorrncia do dano
material. Teoria da perda de uma chance aplicvel ao presente caso, servindo de
arrimo para a condenao por danos materiais, fixados no valor equivalente a 12
(doze) meses do salrio que auferiria o autor se tivesse sido contratado, quantum que
dever ser apurado em liquidao de sentena. 6. Existncia de prova quanto sria
e real possibilidade de contratao do autor, incidente, hiptese, o princpio da
carga dinmica da prova, sendo certo que a r no se desincumbiu de comprovar que
a causa exclusiva e adequada da preterio do autor/recorrido, no processo seletivo,
tenha sido sua desqualificao profissional. 7. Incidncia da correo monetria que
deve ser fixada a partir da sentena, em conformidade com a Smula 97 do TJRJ. In
iliquidis non fit in mora.8. Sentena que se reforma parcialmente. DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO. (Grifos nossos).

Quanto perda da chance de cura, deve ser observado que as fases da interveno
do profissional mdico so divididas em diagnstico e tratamento das doenas e enfermidades.
O diagnstico consiste no momento que informa ao paciente a doena ou mal que
lhe afeta, aps buscar as informaes necessrias para tanto, este talvez seja o momento mais
importante da interveno mdica, pois um erro neste momento poder comprometer no s a
possibilidade de cura, como tambm poder trazer danos no previsveis para aquela
situao. O tratamento uma fase posterior, na qual o mdico utiliza diversos meios na busca
de conservar a vida, ou melhorar a sade, ou at mesmo aliviar a dor217.
O erro de diagnstico tem duas fases, a primeira a no identificao de doena
que, caso fosse tratada em sua origem, seria curvel, mas depois de um tempo no, eliminando
a possibilidade, a chance da no-doena. A segunda o diagnstico de doena evidentemente
inexistente ou distinta, causando danos diretos ao paciente.
No erro no tratamento esto inseridos os casos de erro na execuo de cirurgia, o
descuido com elementos secundrios que podem trazer prejuzo como exemplo o
esquecimento de equipamento dentro do corpo humano , a infeco hospitalar, medicamento
sem cuidado de perquirir de possveis alergias do paciente e a formulao de receita ilegvel
que leve aquisio de medicao incorreta.
A perda de uma chance de cura pode estar inserida no momento do diagnstico e
tratamento realizado pelo mdico, mas para que reste configurada deve existir uma chance
concreta, sendo esta sria e real, e no apenas uma mera possibilidade, o que pode ser visto na
deciso do STJ que trata da responsabilidade do mdico por morte de paciente decorrente de

217 BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista dos
Tribunais, 733, p. 64-68, 1996.
88

complicao cirrgica, sendo que nesta a Corte concluiu que no existia uma chance, mas
apenas uma mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse
acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel,
por este motivo, a responsabilizao do mdico com base na aplicao desta teoria218.
Ainda quanto perda de chance de cura, o Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul, na Apelao Cvel N 70042147207, decidiu que:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO.


ATENDIMENTO DE URGNCIA. NEGLIGNCIA DO PREPOSTO DA
DEMANDADA AO PRESCREVER PACIENTE A PERMANNCIA EM
DOMICLIO PARA REPOUSO. DIAGNSTICO DE ACIDENTE VASCULAR
CEREBRAL ISQUMICO TRANSITRIO. CASO QUE DEMANDAVA
IMEDIATA REMOO PARA HOSPITAL. PERDA DE UMA CHANCE.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATRIO
MAJORADO. 1. Pedido de indenizao por danos morais decorrentes de negligncia
no atendimento mdico de urgncia parte autora, diagnosticada com quadro de
AVC Isqumico Transitrio, sem que fosse removida para um Hospital para
observao e realizao de exames. Prescrio mdica de repouso em domiclio que
se mostrou totalmente inadequada para o caso, evidenciado a negligncia do
atendimento. Ocorrncia de sequelas. 3. A responsabilidade do estabelecimento
hospitalar, mesmo sendo objetiva, vinculada comprovao da culpa do mdico.
Ou seja, mesmo que se desconsidere a atuao culposa da pessoa jurdica, a
responsabilizao desta depende da atuao culposa do mdico, sob pena de no
haver o dito erro mdico indenizvel. 4. Caso concreto em que o diagnstico de
AVC Isqumico Transitrio no autorizava a prescrio de repouso em domiclio da
paciente, sendo necessria sua remoo para Hospital para observao de seu quadro
e realizao de para exames que pudessem confirmar o diagnstico. Subtraiu-se da
parte autora a chance de obter tratamento imediato e adequado sua enfermidade, o
que por certo reduziria as chances de seqelas. 5. O quantum da indenizao por
danos morais fixado pelo juiz, mediante a soma das circunstncias que possa
extrair dos autos. Valor da indenizao majorado para R$ 40.000,00 (quarenta mil
reais) diante das leses aos direitos personalssimos da parte autora conforme as
particularidades do caso concreto 6. Juros de mora e correo monetria a contar da

218 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1104665 / RS. Relator Ministro Massami Uyeda.
Terceira Turma. Data do Julgamento 09/06/2009. Dje 04/08/2009. Ementa: RECURSO ESPECIAL - AO
DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - ERRO MDICO - MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE
COMPLICAO CIRRGICA OBRIGAO DE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
MDICO - ACRDO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSNCIA DE CULPA E DE
NEXO DE CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAO DO
PROFISSIONAL DA SADE - TEORIA DA PERDA DA CHANCE - APLICAO NOS CASOS DE
PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS,
PAUTADO EM MERO JUZO DE POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A relao
entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras),
obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de
culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade
subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistncia de culpa e de nexo de causalidade entre a
conduta do mdico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da
condenao do profissional da sade; III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspirao francesa e
citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro
de um juzo de probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito
da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel; IV - In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver
mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prvio e
contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com
base na aplicao da "teoria da perda da chance"; V - Recurso especial provido.
89

data do acrdo, momento em que delimitado o valor da indenizao. APELO DA


R DESPROVIDO. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
UNNIME 219. (Grifos nossos).

O caso envolve o pedido de condenao ao pagamento de indenizao por danos


materiais e morais em face de negligncia por parte do mdico. Neste, de acordo com o
apresentado pela parte autora, o paciente buscou atendimento de urgncia em face de sofrer
um mal sbito, com fortes dores de cabea, dificuldades para falar e fraqueza nas pernas,
contudo, quanto ao seu atendido, o mdico o examinou e prescreveu a sua permanncia em
domicilio para repouso, o que foi seguido pelo paciente.
Aps algum tempo, a situao desta piorou, o que levou os seus familiares
encaminharem-na a um hospital, onde foi diagnosticado estar sofrendo Acidente Vascular
Cerebral, o que gerou sequelas. Em face disto, busca imputar deficincia no atendimento
mdico prestado pelo demandado a responsabilidade nas sequelas sofridas, as quais poderiam
ter sido minoradas ou mesmo evitadas caso tivesse sido imediatamente removido para um
hospital.
Ocorrendo a procedncia em primeiro grau do pedido formulado, com a
condenao da empresa na qual foi feito o atendimento, ao pagamento, a ttulo de danos
morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Havendo recursos de ambas as partes,
tanto buscando a majorao do valor, quanto, da outra parte, da improcedncia, alegando a
inexistncia da negligncia apontada.
Em deciso de segundo grau, o Tribunal decidiu pela procedncia do pedido da
parte autora, majorando o valor da indenizao por entender restar configurada a perda de uma
chance, e neste sentido o voto da Des. Iris Helena Medeiros Nogueira, para a qual no poderia
afirmar que a omisso mdica que causou diretamente o mal parte autora, j que era possvel
que no se pudesse interromper o processo de acidente vascular cerebral, mas que, contudo, a
omisso, que caracterizada pelo no encaminhamento da autora para um hospital, privou o
paciente, ao menos, da possibilidade de detectar o quadro da doena que acabou se instalando,
o que ocasionou as sequelas permanentes, e que estas poderiam ser evitadas, pois sabido
que, nestes casos, o tratamento adequado e o monitoramento tcnico das condies do
paciente so fundamentais sua recuperao.
Em face destas consideraes, conclui pela negligncia do mdico por prescrever
a permanncia da parte autora em sua residncia mesmo diante do diagnstico de AVC

219 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 70042147207, Nona Cmara Cvel,
Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 25/05/2011.
90

transitrio Isqumico, quando deveria ter removido a paciente para um hospital para
observao e realizao de exames, procedimento que, caso realizado, poderia ter evitado as
sequelas sofridas ou minorada.
Desta forma, restou configurada a perda de uma chance, sendo que a chance
constituda pela probabilidade existente de o paciente restar sem sequelas da doena se o
atendimento fosse feito de maneira correta, j que no existe uma certeza de que no iriam
restar sequelas, mas sim uma probabilidade real e sria que merece reparao.
Outro caso de perda de chance de cura que destacamos foi analisado pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n 0132233-75.2008.0.19.0001, na
qual a responsabilidade civil por esta modalidade de perda de uma chance decorre de erro de
diagnstico, como segue:

AO CVEL. AO DE REPARAO POR DANOS MORAIS.


DIVERGNCIA NO RESULTADO DE EXAMES DE MAMOGRAFIA.
IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. RECURSO DA AUTORA. ERRO NO
DIAGNSTICO CAUSADO EXCLUSIVAMENTE PELO DEFEITO NO EXAME
CLNICO REALIZADO PELA CLNICA R. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. APLICA-SE AO PRESENTE CASO A TEORIA DA PERDA DE
UMA CHANCE UMA VEZ QUE O ATENDIMENTO PRESTADO AUTORA
FORA INEFICIENTE, EIS QUE A MESMA S DESCOBRIRA SUA
ENFERMIDADE APS REALIZAR O EXAME EM OUTRA CLNICA, A QUAL
CHEGOU AO CORRETO DIAGNSTICO. PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO PARA CONDENAR A R NO PAGAMENTO DE INDENIZAO
POR DANOS MORAIS, NO VALOR DE R$20.000,00 (VINTE MIL REAIS) COM
JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAO E CORREO MONETRIA, A
CONTAR DA PUBLICAO DO ACRDO E NAS CUSTAS PROCESSUAIS
E HONORRIOS ADVOCATCIOS, DE 10% SOBRE O VALOR DA
CONDENAO220. (Grifos nossos).

Neste, embora tenha sido pela improcedncia a deciso em primeiro grau, esta foi
revisada em grau de recurso por ter restado comprovado o erro no resultado do exame de
mamografia da parte autora por parte da empresa que a realizou, s sendo possvel descobrir a
enfermidade daquela aps realizado exame em outra clnica, que chegou ao correto
diagnstico.
A perda de chance de cura est relacionada no apenas ao resultado morte ou
alguma leso em face do atendimento mdico, mas, tambm, ao erro por meio do qual
retirado da parte a chance de ter uma recuperao mais rpida e plena, como neste caso, em
que o erro de diagnstico retirou da parte a chance de ter a sua enfermidade um diagnstico
precoce e um consequente tratamento mais brando e eficiente, estando, assim, a perda de uma

220 BRASIL. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. Apelao Cvel n 0132233-75.2008.8.19.0001. Stima Cmara
Cvel. Relator Des. Andr Ribeiro. Data do julgamento 17 de agosto de 2011.
91

chance relacionada ao retardo do diagnstico, que s foi possvel por meio de exames
realizados em outra empresa.
Quanto perda de uma chance por falha na informao, ressalta Grcia Cristina
Moreira do Rosrio que decorre da obrigao de informar o paciente, que se faz cada vez mais
presente, j que cabe ao mdico a obrigao de informao sobre os riscos dos atos mdicos
diagnsticos j que o mdico no pode omitir informaes ao doente quando o seu silncio
puder acarretar consequncias sobre a sade, ou quando a sua absteno privar o paciente de
uma possibilidade de escolha sobre o tratamento ou a operao221.
O dever de informao encontra positivao no ordenamento jurdico no apenas
no Cdigo Civil vigente, como tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor quando est
relacionado s relaes de consumo, encontrando guarida nos artigos 6, 31, 46 e 51, o que
aplicvel relao mdico paciente, uma vez que esta uma relao de consumo, mesmo nos
casos em que uma obrigao de meio, que a regra geral, e no de resultado222.
Este resulta do princpio da boa-f objetiva, que encontra previso nos artigos 113,
187 e 422 do Cdigo Civil de 2002, que ao incidir nas relaes obrigacionais, tem como um
dos seus efeitos o surgimento de deveres anexos obrigao principal, dentre os quais os
deveres de colaborao, lealdade e respeito s perspectivas legtimas da outra parte, dos quais
decorre o dever de informao do mdico e da instituio hospitalar 223.
De uma forma geral, a obrigao de informao faz referncia aos riscos dos atos
mdicos, diagnsticos ou teraputicos, que cabem ao mdico, juntamente com a comprovao
de que a informao foi bem passada, pois esta deve ser exaustiva, incluindo o conjunto de
riscos, qualquer que seja a sua frequncia, desde o momento em que se torne risco grave 224.
Podem ser classificadas como informao-lealdade e informao-colaborao. A
primeira espcie diz respeito ao dever que o mdico tem de esclarecer ao paciente de todos os
riscos do tratamento e do procedimento ao qual este ser submetido, apresentando, desta
forma, as implicaes possveis, efeitos colaterais, assim como o seu respectivo custo
financeiro, quando este for o caso225.

221 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira. A perda de cura na responsabilidade mdica. Revista EMERJ, Rio de
Janeiro, v.11, n43, 2008.
222 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
223 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
224 ROSRIO, Grcia Cristina Moreira, A perda de cura na responsabilidade mdica, Revista EMERJ, Rio de
Janeiro, v.11, n43, 2008.
225 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.
92

O dever de informao-colaborao est relacionado com as informaes a serem


prestadas visando o restabelecimento do paciente, as providncias a serem tomadas durante o
tratamento para que seja obtido o melhor resultado possvel, os cuidados ps-operatrios,
dentre outras informaes relevantes226.
O contedo do dever de informao do mdico compreende todas as informaes
necessrias e suficientes para o pleno esclarecimento do paciente quanto aos aspectos
relevantes para formao de sua deciso de submeter-se ao procedimento, assim como sobre
seus riscos, e as consequncias do tratamento ou do procedimento a ser realizado, o que inclui
o momento posterior a estes227.
Na aplicao da teoria da perda de uma chance na modalidade que decorre da falta
de informao o que deve ser observado se a informao que foi omitida levaria a escolha
diversa da que foi tomada, e que desta nova escolha resultaria um resultado favorvel, sendo
diverso do que foi experimentado pela parte. Somente nestes casos deve ser imputado o dever
de reparar por perda de uma chance.

3.3 CLASSIFICAO DO DANO

At o momento restou definido o que vem a ser a chance, e que a perda desta
apresenta os contornos necessrios para ser visto como um dano que pode ser objeto de
reparao por meio da responsabilidade civil, mas para determinar o modo como deve ocorrer
essa reparao as definies que foram feitas no bastam, pois a classificao deste dano
como dano emergente ou lucros cessantes e dano patrimonial e extrapatrimonial em muito
influencia na forma em que deve ocorrer este dano.
Para concluir a definio da perda de uma chance teremos que apresentar algumas
das classificaes de dano, quais sejam, a dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais e de
danos em emergente e lucros cessantes.
Ressaltamos que embora parte significativa da doutrina, conforme restar
demonstrado, apresente a diviso do dano em emergente e lucro cessante como uma
exclusividade do campo dos danos patrimoniais, esta tambm pode existir no caso do dano

226 Ibidem.
227 Ibidem.
93

extrapatrimonial, sendo por tal motivo que esta ser apresentada como uma classificao
geral228.

3.3.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais

A classificao dos danos quanto a patrimoniais e extrapatrimoniais encontra na


doutrina diversas denominaes, como no caso do primeiro deles como danos materiais, e dos
extrapatrimoniais como danos morais, no-patrimoniais ou dano imateriais.
Esta leva em conta no apenas o bem jurdico tutelado lesionado, que consiste no
que busca reparao por meio da responsabilidade civil se diante de um bem aufervel
pecuniariamente ou se outros bens que no apresentam esta caracterstica, como os direitos da
personalidade mas sim as consequncias dessa leso, como esta experimentada pela
vtima.
Jos de Aguiar Dias afirma que a distino existente entre o dano moral e
patrimonial no decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas sim do efeito
desta leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. Sendo possvel ocorrer dano
patrimonial em consequncia de leso a um bem no patrimonial como dano moral em
resultado de ofensa a bem material, e que a inestimabilidade do bem lesado, mesmo que
constitua em regra a essncia do bem moral, no critrio definitivo para a distino entre
estas duas espcies de dano 229.
Maria Helena Diniz afirma que na distino entre o dano patrimonial e
extrapatrimonial o critrio no poder ser o da natureza ou ndole do direito subjetivo
atingido, dispondo230:

228 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999.
[...] dano emergente e lucro cessante aplicado no campo do dano patrimonial, mas
que pode existir no dano puramente moral, diz-se que o dano emergente quando o
prejuzo, efetivamente aconteceu. a diminuio, do ponto de vista econmico, do
patrimnio do sujeito. Lucro cessante, segundo entendimento aceito, aquilo que o
sujeito deixou de ganhar. o ganho que a vtima deixou de perceber em razo do
dano. (p. 79).
229 A mesma ressalva apresentada por JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os
pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1994, no sentido de que deve
observar-se que a ofensa de bens de personalidade pode provocar tambm danos patrimoniais e, por isso, no
possvel distinguir entre estes e os danos morais apenas em funo dos direitos ofendidos.
230 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 88.
94

Logo, nada obsta a coexistncia de ambos os interesses como pressupostos de um


mesmo direito, portanto o dano poder lesar interesse patrimonial ou
extrapatrimonial. Deveras, o carter patrimonial ou moral do dano no advm da
natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da leso jurdica, pois do
prejuzo causado a um bem jurdico extrapatrimonial pode originar dano material.
Realmente, poder at mesmo suceder que, da violao de determinado direito,
resultem ao mesmo tempo leses de natureza moral e patrimonial.

A importncia desta classificao decorre das diferenas existentes entre eles


influenciar at na forma como reparado, se por meio natural, por indenizao ou
compensao.
Por fim, a anlise das espcies de danos existentes necessria para, a partir das
caractersticas apresentadas para cada uma delas, tornar possvel o enquadramento do dano da
perda de uma chance como uma espcie de dano patrimonial ou como dano extrapatrimonial,
ou concluir que esta inaugura uma nova espcie de dano com caractersticas prprias.

3.3.1.1 Danos Patrimoniais

Dentro da classificao dos danos enquanto patrimoniais e extrapatrimoniais, o


patrimonial foi o primeiro deles a ter assegurada a sua reparao, o que decorre de sua
principal caracterstica ser a sua avaliao em dinheiro.
Paulo Roberto Ribeiro Nalin diz que os bens jurdicos tutelados que vm a sofrer o
dano tm possibilidade de avaliao direta, por moeda, sendo este o sinal inafastvel de sua
patrimonialidade e consequente localizao dentro da espcie de dano material, sendo interno
ao dano patrimonial a suscetibilidade de avaliao econmica ou material, pela violao de
sua essncia ou privao de uso, com vedao de sua explorao econmica231.

Qualquer leso que algum sofra no objeto de seu direito repercutir,


necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial
do moral, o critrio de distino no poder ater-se natureza ou ndole do direito
subjetivo atingido, mas ao interesse, que pressuposto desse direito, ou ao efeito da
leso jurdica, isto , ao carter se sua repercusso sobre o lesado, pois somente
desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem
material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre do evento que lesa direito
extrapatrimonial, como, p. ex., direito vida, sade, provocando tambm um
prejuzo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesas com tratamento.
231 NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996.
95

Quanto ao que perdido pela vtima, Marcelo Silva Brito 232 apresenta o dano
patrimonial como aquele que consiste na leso causada ao patrimnio da vtima, que acarreta
na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertenciam, sendo
suscetvel de qualificao pecuniria e de indenizao pelo responsvel. Srgio Severo 233 o
apresenta como o que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimnio da vtima,
reduzindo-o de forma determinvel, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizado para
que se reconduza o patrimnio ao status quo ante, seja por meio de uma reposio in natura ou
por equivalncia pecuniria.
Ademais, levando em conta que destes podem decorrer tanto dano emergente
como lucros cessantes, o dano patrimonial composto pelo que foi efetivamente perdido pela
vtima, como um bem que foi destrudo, gastos hospitalares, juntamente com o que a parte
lesionada deixou de ganhar, como pro labore que no auferido.
O dano patrimonial implica uma diminuio de patrimnio234, que deve ser
considerado como a pluralidade concreta de bens economicamente valiosos, o que significa
que o patrimnio de algum foi efetivamente prejudicado, o que pode ocorrer de duas formas,
quais sejam: a) sofrendo efetiva diminuio (dano positivo ou damnum emergens); ou b)
provindo-o de valores que seriam incorporados se a ao de outrem no houvesse criado o
obstculo ao ganho (dano negativo ou lucro cessante)235.
Desta forma, tendo em vista que a classificao do dano em patrimonial e
extrapatrimonial decorre da forma como o dano experimentado pela vtima, no caso dos

232 BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Cdigo Civil.
In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes do direito civil. Vol. 1, Salvador, 2004.
233 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
234 NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: Descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996.
[...] na diminuio patrimonial obrigatria para se caracterizar o dano patrimonial
extrai-se o princpio segundo o qual o dano s tem relevncia jurdica como fato
consumado, isto , como resultado final de um processo cujas circunstncias
benficas (atenuantes) ou prejudiciais (agravante) foram levados em conta. Essa
ideia corresponde exatamente expresso compensatio lucri cum damno
(compensao do lucro com o dano), que usado em matria de responsabilidade
civil, quando o autor do dano pretende diminuir a indenizao que tem de pagar,
soba a alegao de que o fato trouxe, por sua vez, a oportunidade, para a vtima ou a
famlia, de obter a vantagem pecuniria que no ocorreria sem o evento. Em outras
palavras, a expresso compensation lucri cum damno refere-se ao instituto da
compensao de vantagens que aplicado quando por um dano ficaria em situaes,
pelo reparo, do que antes que ele ocorresse. Nestas condies, deve compensar a
vantagem que resulta diretamente do dano, com a indenizao que lhe devida, e
que no constitui proveito para o responsvel por ele (p. 33).
235 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
96

danos patrimoniais esta reflete no patrimnio, no apenas com a sua diminuio, mas sim com
a retirada da possibilidade do seu acrscimo.

3.3.1.2 Danos Extrapatrimoniais

Juntamente com o dano patrimonial est inserida nesta classificao outra espcie
de dano que o extrapatrimonial, que, embora a doutrina e jurisprudncia ptria tenham
passado por fases em que negavam a sua reparao, usando, para isso, diversas alegaes,
dentre as quais inclui a prpria imoralidade de tal forma de reparao, hoje resta pacificado o
entendimento de que esta espcie de dano deve ser reparada de forma integral, sendo, ainda,
cumulvel com outras espcies de dano236.
Na busca da definio da espcie de dano ao qual pertencem os danos decorrentes
da perda de uma chance, passaremos pela anlise de alguns pontos acerca desta espcie de
dano, sendo este o caminho percorrido at a sua aceitao, levando em conta que as mesmas
dificuldades so, em certo ponto, vivenciadas pela teoria da perda de uma chance, alm do
bem jurdico tutelado que lesionado no caso dos danos extrapatrimoniais, para saber se
dentre estes no se inclui a chance.

3.3.1.2.1 Da Irreparabilidade at a sua Plena Aceitao

Durante um longo tempo se questionou sobre a possibilidade da reparao dos


danos morais por intermdio da responsabilidade civil, e muitos doutrinadores apresentavam
diversos motivos para basear a sua irreparabilidade, sendo que estas formas de oposio
podem ser divididas em trs grupos, de acordo com Caio Mrio da Silva Pereira237.
A primeira das formas de oposio composta pelos que combatiam qualquer tipo
de reparao desta espcie de dano, apresentando como argumento para a defesa deste

236 Tal entendimento resta consolidado no Superior Tribunal de Justia, conforme estabelecido na Smula de n
37, onde se l so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, e
de n387, que prev: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.
237 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
97

entendimento que o sofrimento no pode ser indenizado, sob pena de estabelecer o pagamento
da dor, o que seria imoral.
A segunda espcie de oposio composta pelos que somente aceitavam a
reparao desta espcie de dano quando repercutia no patrimnio do lesado, o que seria a
prpria negao da sua reparao. Enquanto que a terceira delas a dos que admitiam a
reparao dos danos morais, mas apenas em tese, pois negavam o seu amparo efetivo sobre a
alegao de falta de um princpio geral que desse acolhida a esta espcie de dano238.
Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge239 apresenta os quatro principais
argumentos que eram levantados pela doutrina portuguesa contra a reparao deste tipo de
dano juntamente com os contra-argumentos, o que se aplica perfeitamente ao direito
brasileiro.
O primeiro deles que seria imoral reparar com uma pretenso pecuniria a
frustrao de bens da personalidade, que nada pode pagar. Contra este se alegava que a
invocada imoralidade no existe, sendo mais imoral no proporcionar ao lesado esta
compensao quando da leso adviessem danos morais ou estes fossem de muito mais
intensidade do que os patrimoniais.
O segundo argumento seria que esta espcie de dano, por definio,
insusceptvel de avaliao pecuniria, pelo que impossvel determinar-lhe o valor e,
consequentemente, calcular a indenizao, sendo at impossvel determinar quem tem direito
a tal indenizao. Contra este o autor ressalta que a impossibilidade de determinar o valor da
reparao no obstculo intransponvel, pois o juiz ir fixar segundo o seu prudente arbtrio.
Quanto ao exposto, vale destacar a posio de Wilson Melo da Silva, de que
mesmo na hiptese do no dano moral a reparao se torne um tanto quanto dificultosa, no
poderamos negar-lhe reparao por tal motivo. Alegando, ainda, que seria ilgico, absurdo e
at mesmo antijurdico que uma dificuldade de ordem material contribusse para uma
injustia240.
O terceiro argumento leva em conta as consideraes anteriormente apresentadas
contra a reparao dos danos morais para concluir que esta pretensa reparao a admitir-se
nunca poderia integrar-se na funo da responsabilidade civil, pois traduzia, na realidade, na
aplicao de uma pena privada. O que rebatido pela afirmao de que diversos diplomas

238 Idem.
239 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaios sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Coimbra: livraria Almedina, 1999.
240 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Forense,
1999.
98

legais posteriores vieram a estabelecer amplamente o ressarcimento dos danos morais,


destacando, no caso portugus, o previsto na Constituio Portuguesa, no n 17 do Artigo 8.
Flaviana Rampazzo Soares241, quanto aos obstculos enfrentados para o
reconhecimento da possibilidade de indenizao por danos imateriais, destaca que estes
decorreriam de algumas premissas, a primeira delas a dificuldade de comprovao desta
espcie de dano, seguida por tais danos j serem sancionados na esfera de direito pblico, mas
precisamente pelo direito penal, atravs da iniciativa do Estado.
A terceira delas que no se imaginava que os danos constitudos, por exemplo,
pela dor, pudessem ser avaliados pecuniariamente e protegidos na esfera civil pelo Estado,
e, por fim, porque o arqutipo econmico (renda e patrimnio material) sempre norteou as
normas jurdicas, ento vigentes, o que criava obstculos para uma interpretao que
contemplasse a proteo aos danos no patrimoniais, nestes termos enquanto as ofensas a
bens materiais, sendo estas com expresso econmica imediata, poderiam gerar indenizao,
consubstanciada, em ltima anlise, por dinheiro, que a concretizao de uma expresso
econmica; j as ofensas a bens imateriais, sem expresso econmica imediata, poderiam
gerar uma consequncia de natureza penal, tambm sem expresso econmica imediata242.
No direito brasileiro, muito antes de qualquer dispositivo legal que garantisse a
reparao dos danos morais, uma parte da doutrina j apresentavam argumentos slidos na
defesa deste posicionamento, a exemplo de Pontes de Miranda243, que afirma:

Hemos de afirmar a ressarcibilidade do dano no-patrimonial, a despeito de haver


opinies que reputam repugnantes razo, ou ao sentimento, ressarcir-se em
dinheiro o que consistiu em dano honra, ou integridade fsica. Nada obsta a que
se transfira ao lesado, como algum dano no-patrimonial, a propriedade de bem
patrimonial, para que se cubra com utilidade econmica o que se lesou na dimenso
moral (=no-patrimonial). Se se nega a estimabilidade patrimonial do dano no-
patrimonial cai-se no absurdo da no indenizabilidade do dano no-patrimonial;
portanto, deixar-se-ia ressarcvel o que precisaria ser indenizado. Mais contra a razo
ou sentimento seria ter-se como ressarcvel o que to fundo feriu o ser humano, que
h de considerar o interesse moral e intelectual acima do interesse econmico,
porque se trata de ser humana. A reparao pecuniria um caminho; se no se
tomou esse caminho, pr-elimina-se a tutela dos interesses mais relevantes. No s
no campo de direito penal se deve reagir a ofensa honra, integridade fsica e
moral, a reputao e a tranquilidade psquica244.

241 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
242 Ibidem
243 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. PARTE ESPECIAL. TOMO
LIII 3. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1966.
244 Neste sentido, vale apresentar as consideraes de LYRA, Afranio. Responsabilidade civil. Bahia, 1977.
E outras coisas no fazem os moralistas de gabinete, quando se opem
ressarcibilidade do dano moral, seno exacerbar a significao do dano em benefcio
do danador. Essa exacerbao feita sob o fundamento de que seria imoral
99

A Constituio Federal de 1988 foi o que realmente ps fim a tal discusso 245 ao
prever de forma expressa a possibilidade de reparao dos danos morais no Artigo 5, tanto no
inciso V quanto no X, o que foi seguido pelo Cdigo Civil, que, no artigo 186, estabelece que
o dano provocado pelo ato ilcito pode ser o exclusivamente moral.
Desta forma, foi longo o caminho at restar consolidada a reparabilidade dos
danos extrapatrimoniais, a comear pela total negao deste tipo de dano, passando pela fase
em que a doutrina comeou a tender para a aceitao deste dano e, embora alguns argumentos
contra este ainda existissem, dentre os quais a imoralidade de sua reparao, at a sua plena
aceitao, com a Constituio Federal, por meio da qual restou consolidado o posicionamento
crescente de plena reparao do dano extrapatrimonial.
Estas mudanas de perspectivas esto inseridas dentre os reflexos da mudana dos
papis do lesado e do lesante no sistema de responsabilidade civil, com a proteo do primeiro
deles, que, j em meados do sculo XX, passou a desempenhar a funo de protagonista da
relao jurdica que se instaurava por conta do evento danoso246.

3.3.2.2.2 O Que Merece Reparao nos Danos Extrapatrimoniais

Parte da doutrina considera como dano moral a dor experimentada pela vtima,
dentre outros sentimentos negativos, a exemplo de Jos de Aguiar Dias247, que, ao apresentar a
diferena entre o dano patrimonial e moral, a identifica no contedo do dano moral, que no
seria nem o dinheiro nem coisa comercialmente reduzvel em dinheiro, como acontece no caso

compensar a dor com dinheiro. No seria imoral, segundo o raciocnio de tais


moralistas, premiar o causador do dano com a exonerao que pe a salvo o seu
patrimnio. No cremos, sinceramente no cremos que possa haver moralidade numa
tese que se pe nestes termos: o dano grande demais e, por isso, a reparao
impossvel; sendo impossvel a reparao, deixamos o causador do dano livre da
responsabilidade exoneremo-lo da obrigao de indenizar. (p.120).
245 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
A Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal na resistncia reparao do
dano moral. A oposio, baseada na ausncia de um princpio geral, desaparece. No
importa que a enumerao constitucional seja casustica. O que se deve entender
que meramente exemplificativa. Cabe lei ordinria, bem como jurisprudncia,
na sua interpretao constitucional, ampliar o seu contexto, e estender a sua
abrangncia aonde a levar, no seu entendimento. Obrigatrio para legislador e para o
juiz, o princpio da reparao do dano moral j uma conquista definitiva do direito
civil, no fim do sculo. (p.128).
246 MORAES, Maria Celina Bodin de. Dano pessoa humana uma Leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
247 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol I.
100

dos danos patrimoniais, mas sim sentimentos negativos experimentados pela vtima, como a
dor, o espanto, a vergonha, a injria fsica ou moral248.
No mesmo sentido, Lus Ricardo Fernandes de Carvalho define os danos morais
como toda e qualquer aflio sofrida pelo esprito humano, ou seja, todo tormento, agonia,
desassossego, inquietao, entre outros. Consistindo, para o autor, qualquer alterao no
estado de esprito que cause um sofrimento de perda do bem-estar, da dignidade249.
Parte da doutrina apresenta a distino entre os danos e as espcies de dano em
destaque, como a decorrente do bem jurdico lesado, limitando a definio de danos morais
queles que decorrem da violao dos direitos da personalidade250 ou dos interesses sem
expresso econmica251.
A definio desta espcie de dano como violao dos direitos da personalidade
no se demonstra completa, j que em muitos casos o que reparado o prprio resultado da
conduta lesiva, que consiste na dor, no estando presente a violao a qualquer dos direitos da
personalidade, como no caso de reparao de dano extrapatrimonial em face da dor morte de
um filho. Como no caso do Acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais, no qual foi
mantida deciso que concedeu reparao por danos morais no valor de R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais) em decorrncia da dor e sofrimento do pai que perdeu um filho,
conforme ementa252:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAO - AO DE INDENIZAO -


DANO MORAL - HOMICDIO DE FILHO NAS DEPENDNCIAS DE CLUBE -
BRIGA E AGRESSO -ANTECEDENTES - DEFICINCIA DO SERVIO DE
SEGURANA E DE VIGILNCIA - RESPONSABILIDADE CIVIL -
CONFIGURAO - ARBITRAMENTO DE VALOR - CIRCUNSTNCIAS DO
CASO, PROPORO E RAZOABILIDADE - REDUO - NO CABIMENTO -
RECURSO NO PROVIDO. - A morte de filho por homicdio decorrente de briga
nas dependncias de clube recreativo enseja grande dor e sofrimento ao pai e obriga
o ofensor a pagar indenizao por danos morais. - O clube recreativo tem o dever de
propiciar segurana e vigilncia suficientes aos seus associados e convidados, cuja
ineficincia gera responsabilidade civil de indenizar. - Comprovadas as agresses
sofridas pela vtima que culminaram com sua morte e a ineficincia do servio de
segurana prestado pelo clube ru, evidente sua culpa, por omisso e negligncia e a
responsabilidade civil de indenizar pelo evento danoso. - Levando em conta as

248 No mesmo sentido ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.127:
Para ns, o conceito de dano moral est nos sentimento, nos sofrimentos, oriundos da dor, que causa sulcos
profundos na alma e no corpo, detectveis por percias e outras provas coadjuvantes, para que se apontem os
derivativos, cujos custos so de obrigao do ofensor, condenado a pag-los.
249 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais- quantum. Revista de Direito
Privado, So Paulo: RT, n.17, jan./mar., 2004.
250 A exemplo de MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997; ASSIS, Araken.
Liquidao dos danos. Revista dos Tribunais 759. ano 88. Jan., 1999.
251 Nesse sentido SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
252 BRASIL. Minas Gerais. Tribunal de Justia. Apelao Cvel. 1.0194.07.074914-9/001 (1). Relator Des.
Mrcio de Paoli Balbino. Data do julgamento: 04/11/2010. Data do julgamento: 01/12/2010.
101

circunstncias do caso e ainda a concorrncia de culpa da vtima, tambm agressora,


o valor arbitrado, de 50 salrios mnimos, no comporta nova reduo j que est
reduzido metade do que comumente os Tribunais arbitram para os casos de bito. -
Recurso conhecido e no provido. (Grifos nossos).

Contudo no sempre que o resultado da leso se demonstra por meio de


sentimentos negativos, como a dor253, destacando Slvio de Salvo Venosa254 que no h como
identificar o dano moral exclusivamente como a dor fsica ou psquica, pois a atuao deste
tambm, e principalmente, dentro dos direitos da personalidade em geral, a exemplo do direito
imagem, ao nome, privacidade, ao prprio corpo, alm de identificar como sendo o
prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Desta forma, no exclui a
possibilidade de o dano moral decorrer de sentimentos negativos experimentados pela vtima,
mas inclui a leso aos direitos da personalidade.
Miguel Reale define espcie de dano como o mal sofrido pela pessoa em sua
subjetividade, no qual figuram a dor e sofrimento, que denomina de danos morais subjetivos,
juntamente com aquele que atinge a dimenso moral da pessoa no meio social em que vive,
envolvendo a sua imagem, que denomina de dano moral objetivo255.
Finalizando a nossa busca desta definio, ressaltamos o exposto por Maria Celina
Bondin de Morais, de que, no momento atual, a doutrina e jurisprudncia dominantes tm
como adquirido que o dano moral aquele que, independente de prejuzo material, fere direito
personalssimo, isto , todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, a exemplo da
liberdade, da honra, a atividade profissional, a reputao, entre outros. Mas que ainda ser
considerado moral o dano quando os efeitos da ao, embora no repercutam na rbita de seu
patrimnio material, originam angstia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhaes vtima,
trazendo-lhe sensaes e emoes negativas256.

253 Nesse sentido BUAB, Jos D'Amico. A ao individual de responsabilidade e a reparao de danos
patrimoniais e morais. In Bittar, Carlos Alberto (Coord). Responsabilidade civil por danos a
consumidores. So Paulo: Saraiva, 1992:
Outro aspecto que deve ser mais bem analisado o concernente dor. Para muitos
autores, a dor, seja ela fsica ou moral, elemento conceitual de carter essencial,
imprescindvel. Da defluiria a concluso de que, se no h dor, no se configura o
dano moral. Data maxima venia, tal assertiva no pode prosperar. No consideramos
o sofrimento, fsico ou moral, elemento conceitual impretervel do dano moral.
Quando muito, elemento circunstancial ou acidental s exigvel no que se refere
pessoa fsica. (p. 82).
254 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
255 REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. In: "Temas de Direito Positivo", So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1992.
256 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
102

O motivo pela escolha da expresso dano extrapatrimonial, embora a expresso


prevista na legislao e utilizada por meio parte da doutrina e jurisprudncia seja a de dano
moral, e alm encontrar na doutrina entendimento no sentido de que teriam o mesmo sentido
as expresses dano moral, no patrimonial e extrapatrimonial, a exemplo R. Limongi
Frana257, resulta de reconhecer que esta espcie de dano est relacionada no apenas dor ou
outro sentimento negativo experimentado pela vtima, como, tambm, violao a sua
personalidade, dentre outros, seguindo o entendimento de Judith Martins-Costa258:

Entendo efetivamente que, sendo mais ampla, a expresso danos extrapatrimoniais


inclui, como subespcies, os danos pessoa, ou personalidade, constitudos pelos
danos morais em sentido prprio (isto , os que atingem a honra e a reputao), os
danos imagem, projeo social da personalidade, os danos sade, ou dano
integridade psicofsica, inclusos os danos ao projeto de vida, e ao livre
desenvolvimento da personalidade, os danos vida de relao, inclusive o prejuzo
de afeio e os danos estticos. Inclui, ainda, outros danos que no atingem o
patrimnio nem a personalidade, como certos tipos de danos ambientais259.

Desta forma, conforme exposto por Paulo Roberto Ribeiro Nalin260, a


terminologia dano moral, mesmo sendo a consagrada pela doutrina e jurisprudncia, no tem a
mesma abrangncia da expresso dano extrapatrimonial, sendo mais adequada a utilizao
desta ltima por englobar no somente os bens de ordem moral, enquadrando-se em seu
contedo os bens da incolumidade fsica e psquica, a produo intelectual, dentre outros.
Por fim, devemos levar em conta que dentro dessa viso de danos
extrapatrimoniais, como a que inclui na reparao o sofrimento experimentado pela vtima,
no toda a aflio humana que pode ser considerada como essa espcie de dano, mas apenas
quando o sentimento experimentado seja tal que cause vtima dissabor, alm daqueles

257 FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v.77, n.631,
1988.
258 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais
no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 426-427.
259 id. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: Do inadimplemento das obrigaes, Coord.
Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Nesta obra, ao comentar o artigo 186 do
Cdigo Civil de 2002, destacando que foi infelizmente mantida a denominao dano moral nesta clusula
geral, dispe em nota que: Afirmamos que infelizmente a designao dano moral foi mantida, ao invs
de adotar-se a mais ampla expresso danos extrapatrimoniais, porque a locuo pode se prestar a enganos,
confundindo o dano com eventual dor, alm de aplasmar, num mesmo molde, numerosssima tipologia,
dificultando a visualizao da multiplicidade de aspectos que o dano esfera existencial pode acarretar. A
tipologia danos pessoa, ou personalidade, por sua vez, deve discernir entre aqueles constitudos pelos
danos morais em sentido prprio (isto , os que atingem a honra e a reputao), os danos imagem, projeo
social da personalidade, os danos sade, os danos integridade psicofsica (danos fsicos, psquicos,
estticos), inclusos os danos ao projeto de vida, e ao livre desenvolvimento da personalidade, os danos
vida de relao, inclusive o prejuzo de afeio e os danos estticos. Inclui, ainda, outros danos que no
atingem o patrimnio nem a personalidade, como certos tipos de danos ambientais.
260 NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: Descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. Curitiba: Juru, 1996. p. 97.
103

ordinariamente sofridos pelo homem. Devendo ser levado em conta que os indivduos que
vivem em sociedade esto sujeitos a diversos dissabores que fazem parte da convivncia
humana e que, mesmo que lhe tragam incmodo, no podem ser tidos como indenizveis261,
sendo inserido como dano extrapatrimonial quando supera essa barreira do mero
aborrecimento. Destacando Salomo Resed262 que:

Para a configurao do dano moral no preciso que seja comprovada a leso, mas a
simples situao na qual esteja envolvida a vtima j suficiente para configurar a
sua existncia. Em contrapartida, na sua anlise, tambm deve ser observada a
distino entre o dano propriamente dito e o mero aborrecimento. Somente com a
reunio destes dois requisitos que ser esculpida diante do julgador a figura da
agresso a direitos no-patrimoniais, ensejando, por sua vez, o direito respectiva
prestao pecuniria devida.

Como afirma Maria Celina Bondin de Morais, os tribunais, j de algum tempo,


vm tentando impedir que meros aborrecimentos do cotidiano passem a ser catalogados como
geradores de dano moral, principalmente quando facilmente contornveis por vias
patrimoniais, a exemplo de deciso do Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro, que data
de 1955, na qual este buscava afastar a hiptese de indenizar, a ttulo de danos morais, o
proprietrio de veculo por uma simples avaria 263. O que pode ser visto na deciso do Tribunal
de Justia do Estado de Minas Gerais:

AO DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - INEXISTNCIA - MERO


ABORRECIMENTO - EXISTNCIA - OBRIGAO DE PAGAR A
INDENIZAO. - No configura dano moral mero aborrecimento decorrente do
descumprimento contratual, sendo necessrio, para que surja o direito
compensao, que haja intenso abalo psicolgico ou imagem, capaz de agredir a
honra e o conceito profissional do apelante. - Mero dissabor no objeto de tutela
pela ordem jurdica. Do contrrio, estaramos diante da banalizao do instituto da
reparabilidade do dano extrapatrimonial, que teria como resultado prtico uma
corrida desenfreada ao Poder Judicirio, impulsionada pela possibilidade de
locupletamento custa de aborrecimentos do cotidiano. - Aborrecimentos entre
condminos so inerentes vida em sociedade e se situam dentro dos limites do
razovel, do tolervel pelo homem mdio. (Grifo nosso). (Apelao Cvel n

261 CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais - quantum. Revista de Direito
Privado, So Paulo: RT, n.17, jan./mar., 2004.
262 RESED, Salomo. Nem tudo que reluz ouro: do mero aborrecimento ao dano moral. In: BORGES,
Roxana Cardoso Brasileiro; Castro, Celso Luiz Braga de; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Novas
perspectivas do direito privado. Belo Horizonte: Frum, 2008. P. 327-347.
263 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Quanto jurisprudncia citada pelo autor, da 3 Cmara, Ap.
Cv. 5.340/95, Rel Des. Dauro Ignacio da Silva Julgado em 27/11/1995, data de publicao 03/03/1996. E
trecho citado: coliso de veculos. Dano Moral. Inocorrncia. Diria de Locomoo. Pedido de reparao por
alegado dano moral que, sem dvida, inocorreu, j que um mero amassamento na saia traseira de um
automvel jamais poderia representar uma reparao consistente em 4 (quatro) salrios mnimos, dirios, em
favor do autor, em perodo contado desde dia anterior ao acidente at o trnsito em julgador da sentena,
como expressamente postulado pelo autor.
104

1.0313.04.131146-2/001(1) - Comarca de Ipatinga - 13 Cmara Cvel do TJMG -


Relator Des. Elpdio Domizetti - Data do julgamento: 05/10/2006). (Grifos nossos).

Nesta resta clara a impossibilidade de serem reparados, a ttulo de danos


extrapatrimoniais, os meros dessabores experimentados pela vtima, entendimento este que
tambm se encontra presente em outros julgados do mesmo Tribunal, a exemplo do Agravo de
Instrumento n 1.0439.05.039643-1/001, Apelao Cvel n 2.0000.00.480156-9/000(1),
Apelao Cvel n 2.0000.00.495205-0/000(1) e Apelao Cvel n 2.0000.00.460168-
3/000(1).
Do mesmo entendimento a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo,
conforme ementa que segue, alm de outros julgados, a exemplo das Apelaes 0007662-
16.2009.8.26.0223, 0001304-85.2009.8.26.0562, 9095857.47.2009.8.26.0000 e 0167799-
16.2010.8.26.0100:

INDENIZAO POR DANO MORAL - Cerceamento de defesa - Inocorrncia -


Matria de fato demonstrada por meio de prova documental - Julgamento antecipado
cabvel - Nulidade da sentena inexistente - Preliminar rejeitada. INDENIZAO -
DANO MORAL - Responsabilidade Civil - Cheque compensado por valor superior
ao constante da crtula - Restituio, pelo banco, da diferena a maior e das taxas
cobradas indevidamente - Inocorrncia de abalo de crdito e tampouco de leso
honra objetiva e subjetiva do correntista - Inexistncia de dano moral indenizvel em
razo de transtornos, perturbaes ou aborrecimentos que as pessoas sofrem no seu
dia a dia, frequentes na vida de qualquer indivduo - Ao improcedente - Recurso
no provido. (Apelao Cvel n 9107267-68.2006.8.26.000 - Comarca de Marlia -
24 Cmara de Direito Privado do TJSP - Relator Des. Plinio Novaes de Andrade
Jnior - Data do Julgamento: 04/08/2011). (Grifos nossos).

No Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul tambm encontramos


deciso em tal sentido, valendo ressaltar o voto do Desembargado Romeu Marques Ribeiro
Filho na Apelao Cvel de n 70038084646264, cujas consideraes refletem bem tal
necessidade:

Para a caracterizao do dano moral, impe-se seja a vtima do ilcito abalroada por
uma situao tal que impinja verdadeira dor e sofrimento, sentimento esses capazes
de incutir-lhe transtornos psicolgicos de grau relevante ou, no mnimo, abalo que
exceda a normalidade. O vexame, humilhao ou frustrao devem interferir de
forma intensa no mago do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
em seu bem-estar.

Desta forma, visando no banalizar a reparao por danos extrapatrimoniais de


uma forma geral, tais consideraes devem ser levadas em conta, devendo existir um dano que

264 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70038084646. Quinta Cmara Cvel.
Comarca de Santa Rosa. Relator Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Data do julgamento 29/09/2010.
105

supere os aborrecimentos normais do dia a dia, daqueles que so um das consequncias


normais da convivncia em sociedade, para que o mesmo possa ser reparado a ttulo de danos
extrapatrimoniais.

3.3.2 Danos Emergentes e Lucros Cessantes

A segunda classificao do dano a que leva em conta os efeitos que a leso


provocou no patrimnio da vtima, e desta decorre a sua diviso em danos emergentes e lucros
cessantes, como expe Judith Martins-Costa:

O teor do art. 402, as perdas e danos abrangem, alm do que o credor efetivamente
perdeu, o que ele razoavelmente deixou de ganhar. Estas duas facetas do dano so
traduzidas pelas expresses dano emergente e lucro cessante. que,
constituindo uma diminuio do patrimnio e efetiva leso a interesse jurdico, o
dano provoca no patrimnio de quem o sofre uma dupla ordem de efeitos265.

As distines existentes entre duas espcies, alm de encontrar previso no artigo


402 do Cdigo Civil de 2002 quando este estabelece que as perdas e danos compreendem no
apenas o que foi efetivamente perdido, como o que razoavelmente deixou de lucrar, tambm
encontrava previso no Cdigo Civil de 1916, sendo esta no artigo 1059.
Quanto ao dano emergente, nos dizeres de Slvio de Salvo Venosa, o que mais se
reala primeira vista, e se traduz em uma diminuio do patrimnio, uma perda por parte da
vtima, sendo, geralmente, na prtica, o dano mais facilmente avalivel, porque depende
exclusivamente de dados concretos266.
Quanto aos lucros cessantes, este destaca, partindo da previso legal de o que a
vtima razoavelmente deixou de lucrar, que se trata de uma projeo contbil nem sempre
muito fcil de ser avaliada, e que, nessa hiptese, deve ser considerado o que a vtima teria
recebido se no tivesse ocorrido o dano. Ressalta, ainda, que o termo razovel posto na lei
lembra, mais uma vez, que a indenizao no pode converter-se em um instrumento de
lucro267.

265 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. Teixeira, Slvio de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 325.
266 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
267 Ibidem.
106

Para Judith Martins-Costa, o dano emergente no se limita perda ocasionada no


patrimnio do lesado, na diminuio do ativo, sendo tambm o aumento do passivo, a
ausncia de ganhos da qual se ressente o lesado pelo efeito do dano injusto. Concluindo a
autora que integram a ideia de dano emergente tanto a diminuio do ativo como o aumento
do passivo 268. Quanto ao lucro cessante, afirma que representa aquilo que o credor
razoavelmente deixou de lucrar, sendo a diminuio potencial do patrimnio causada pelo
inadimplemento da contraparte. Extraindo do artigo 1127 do Cdigo Civil francs a definio
de lucros cessantes como ganhos de que o credor ficou privado269.
Uma importante distino entre os danos emergentes e os lucros cessantes que
enquanto no primeiro este tipo de dano classificado como atual, j que a sua configurao se
d no momento da conduta lesiva, enquanto os lucros cessantes so classificados como
futuros, pois estes ainda no foram verificados, sendo uma projeo dos ganhos futuros, cuja
aferio por parte do lesado foi impedida em decorrncia da conduta.
O que pode ser visto no exposto por Daniela Luiz do Nascimento Frana, que
dispe que a doutrina moderna divide o dano material em dano emergente e lucro cessante,
sendo que o primeiro deles aquele de imediata aferio, decorrente de conduta do agente,
que pode ser culposa ou no, e que a qualificao desta ser, via de regra, a diferena
verificada no patrimnio da vtima. Enquanto o lucro cessante decorre quando o ato praticado
pelo agente afeta tambm um bem ou interesse futuro, que ainda no pertence vtima 270.
Destacamos, ainda, as distines entre essas duas espcies apresentada por
Ludovica Coda271, sendo a primeira destas que enquanto o dano emergente se subtrai, destri
ou reduz bem ou utilidade j existente no patrimnio da vtima, no caso dos lucros cessantes
reste inalterado o patrimnio desta, mas lhe impede de conseguir a utilidade que certamente
haveria conseguido caso ausente o evento danoso. J a outra distino apresentada quanto
natureza do bem que restou atingido, pois no caso do dano emergente este presente, no lucro
cessante ele futuro.

268 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 325.
269 Ibidem, p. 328.
270 FRANA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano moral necessidade da prova do prejuzo para configurao
da responsabilidade civil. Revista de Direito Privado. Ano 05, n.19, jul/set de 2004, So Paulo: Revista dos
Tribunais.
271 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
107

Quanto aos lucros cessantes, podemos encontrar uma definio dos limites deste
em recente deciso do Superior Tribunal de Justia, no REsp n 1110417272, cuja relatora foi a
Ministra Maria Isabel Gallotti, no qual se discute a deciso que homologou os clculos
referentes aos lucros cessantes em face de deciso transitada em julgado que condenou a
empresa responsvel por um caminho tanque, no qual foi iniciado incndio que destruiu
todas as instalaes de um posto, ao pagamento para a empresa responsvel por este posto
pelos danos emergentes e lucros cessantes sofridos.
A deciso que homologou os clculos foi contestada em face de dois motivos,
tendo como primeiro deles que neste consta, a ttulo de lucros cessantes, o perodo que
compreende desde a ocorrncia do dano at a data da elaborao do laudo, embora tenha
ficado comprovado que a empresa responsvel pelo posto no retornou s suas atividades aps
o incndio, tendo alienado o terreno no qual este funcionava para uma sociedade totalmente
distinta. J o segundo por no ter sido excludo deste valor deferido a ttulo de lucros
cessantes as despesas operacionais e tributos.
Quanto ao primeiro ponto elencado, a Ministra Maria Isabel Gallotti apresenta em
seu voto as seguintes consideraes quanto aos limites dos lucros cessantes no caso em
anlise:

Lucros cessantes consistem naquilo que a parte deixou razoavelmente de lucrar,


conforme estipulado no art. 402 do Cdigo Civil. So, pois, devidos por um perodo
certo, qual seja aquele em que a parte ficou impossibilitada de auferir lucros em
decorrncia do evento danoso, no caso, o perodo necessrio para as obras de
reconstruo do posto.
O entendimento do acrdo recorrido no sentido de que os lucros cessantes devem
englobar perodo superior quele em que o posto ficou sem utilizao econmica em
decorrncia do incndio e da imprescindvel obra de reconstruo, estendendo-se por
mais de uma dcada at a data da percia, ofende o art. 402 do Cdigo Civil.

272 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1110417/MA, Rel Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
(1145), rgo Julgador Quarta Turma, data do julgamento: 04/07/2011, Dje 28/04/2011. Ementa: RECURSO
ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA.
CLCULO DOS LUCROS CESSANTES. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO FINAL.
ALIENAO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento, no se faz necessria a
meno literal dos dispositivos tidos por violados no acrdo recorrido, sendo suficiente que a questo federal
tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausncia de violao do art. 535, do CPC. 2. Lucros cessantes
consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequncia direta do evento danoso
(Cdigo Civil, art. 402). No caso de incndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), so devidos
pelo perodo de tempo necessrio para as obras de reconstruo. A circunstncia de a empresa ter optado por
vender o imvel onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se quela atividade econmica,
no justifica a extenso do perodo de clculo dos lucros cessantes at a data da percia. 3. A apurao dos
lucros cessantes deve ser feita com a deduo de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive
tributos. 4. Recurso especial provido.
108

Quanto ao segundo motivo apresentado no recurso, a relatora afirma em seu voto


que: assiste razo tambm recorrente quando alega que a apurao dos lucros cessantes
deve ser feita deduzindo-se todas as despesas operacionais da empresa recorrida, inclusive
tributos.
Em face destes motivos, a deciso do STJ foi pelo provimento do recurso,
anulando, assim, a deciso que homologou os clculos e determinando o retorno dos autos
origem, devendo a nova percia ser feita levando em conta para a delimitao dos lucros
cessantes o perodo de tempo necessrio para a reconstruo do posto e considerando apenas
os lucros lquidos, com a deduo de todos os custos operacionais e tributrios.
Destacamos a necessidade de uma comprovao cabal para a condenao em
lucros cessantes, sendo esta relativa comprovao dos valores que seriam auferidos caso no
tivesse ocorrido o dano, como previsto no acrdo do Recurso Civil de n 71002694438273, do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul274, em que estabelece o Desembargador Heleno
Tregnago Saraiva:

sabido que para o conhecimento de lucros cessantes necessria a produo de


prova cabal. Somente elementos objetivos, concretos, ou indcios veementes, dariam
conformao situao determinada, conferindo-lhe certeza, a partir da qual, ento,
se poderia tentar quantificar os danos infringidos.

A classificao apresentada dos danos em danos emergente e lucros cessantes no


exclusiva do direito brasileiro. Para ilustrar tal realidade, no que segue apresentamos tanto
posio da doutrina quanto previso legislativa encontradas na Espanha, Argentina e Itlia.
Na Espanha o dano tambm vem tradicionalmente dividido entre dano emergente
e lucro cessante, que so a reparao integral dos danos sofridos e dos ganhos deixados de
obter pelo prejudicando. Esta frmula ampla de reparao vem reconhecida pelo artigo 1106

273 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002694438. Primeira Turma
Recursal Cvel. Comarca de Frederico Westphalen. Data do julgamento 30 de setembro de 2010.
274 Deste mesmo Tribunal vale tambm citar outra jurisprudncia no mesmo sentido, seguindo a ementa:
BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Cvel n71001291004. Segunda Turma Recursal
Cvel, Turmas Recursais, Relator: Des. Clovis Moacyr Mattana Ramos, Julgados em 23/05/2007. EMENTA:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS (LUCROS CESSANTES) EM DECORRNCIA
DE ACIDENTE DE TRNSITO. PRELIMINAR DE DESERO AFASTADA. LUCROS CESSANTES.
Ausncia de prova cabal. para a condenao em lucros cessantes necessria a comprovao; por meio de
elementos induvidosos, dos valores que a parte deixou de auferir durante o tempo em que o veculo ficou sem
condies de ser utilizado. O que no ocorreu no presente caso. Litigncia de m-f no configurada.
Sentena mantida pelos seus prprios fundamentos. Recurso improvido. (Grifos nossos).
109

do Cdigo Civil espanhol275, cuja aplicao tem lugar tanto em sede de responsabilidade
contratual como na esfera extracontratual276.
Quanto aos lucros cessantes, afirma que este tem um significado claramente
econmico, tratando da reparao das perdas de ganhos desejados de ser percebidos
(presentes, potenciais e futuros).
Apresentamos a distino destas, apresentada por Luis Pascual Estevill, que
dispe277:

A noo e diferenciao do dano positivo e lucros perdidos se extrai contemplao


do evento prejudicial, em vez dos efeitos produzidos. Se desse evento subtrai da
esfera do prejudicado os bens ou direitos que este possua se fala produzido um caso
de dano emergente. Enquanto aquele impea que novos elementos ou novas
utilidades sejam adquiridos ou desfrutados pelo prejudicado estar diante de uma
situao de lucro cessante. A virtualidade jurdica de um e outro prejuzo a que
configura como obrigao legal do devedor de ressarcir ao credor os danos que a ele
tenha causado, cujo dever garantido pelo seu patrimnio e responde pela sua
conduta. A extenso ou alcance estabelecido pelo prprio artigo 1106 do
Ordenamento Civil nosso, em concordncia com os preceitos respectivos dos demais
Cdigos Continentais e da doutrina jurisprudencial, em sentenas, entre outras, de 6
de julho de 1903, 4 de julho de 1955 e 7 de outubro de 1966278.

No direito argentino o dano tambm dividido em danos emergentes e lucros


cessantes, sendo estas categorias recepcionadas desde a redao original do Cdigo Civil
argentino, tanto quanto faz referncia, no campo contratual, a perdida que haya sufrido e a
utilidad que se deseja perceber, conforme artigo 519279, e no campo extracontratual, quando

275 Artculo 1106. La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan
sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones
contenidas en los artculos siguientes.
276 DOHRMANN, Klaus Albiez. El tratamiento del lucro cesant em el sistema valorativo. Revista de Derecho
Privado. Mayo de 1988. Madrid: Editoriales de Derechos Reunidas, 1988.
277 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1990.
278 No original: La nocin y diferenciacin del dao positivo e ganacias perdidas se extrae de la
contemplacin del evento perjudicial, a la vez que de los efectos que produce. Se dicho suceso suceso sustrae
de la esfera del prejudiciado los bienes o derechos que ste poseo se habr producido un caso de dao
emergente. Em cuanto aqul impida que nuevos elementos o nuevas utilidades se adquieran y disfruten por el
prejudicado se estar ante una situacin de lucro cesante. La virtualidad jurdica de uno y outro perjudicio
es la que se configura como obligacin legal del deudor de resarcir al acreedor los daos que se le haya
causado, cuyo deber lo garantizasu patrimonio y responde de su realizacin. La extensin o alcance la
establece el prprio artculo 1106 del Ordenamiento divil nuestro, em concordancia con los preceptos
respectivos de los dems Cdigos continentales, y de la doutrina jurisprudencial, em sentencias, entre outras,
de 6 de julio de 1903, 4 de julio de 1955 y 7 de octubre de 1966.
279 Art. 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya
dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.
110

dispe do prejuicio efectivamente sufrido e das ganncias da qual foi privada a vtima,
previsto no artigo 1069280 da citada legislao 281.
Por fim, quanto ao direito italiano, esta diviso em duas espcies pode ser extrada
dos artigos 1223282, que estabelece que o ressarcimento do dano deve compreender tanto a
perda sbita do crdito como o ganho perdido, e 2056283, que estabelece sobre os critrios para
o ressarcimento dos danos.

3.4 PERDA DE UMA CHANCE COMO DANO PATRIMONIAL E EMERGENTE.


DESCONSTRUINDO PARA DEPOIS CONSTRUIR

Aps apresentar as caractersticas principais dos danos que podem ser reparados
por meio da responsabilidade civil, chegou o momento de determinar em qual delas se insere a
perda de uma chance, com objetivo final de justificar a nossa viso de perda de uma chance
como um dano emergente e, tambm, como patrimonial.
Sendo a perda de uma chance inserida em uma situao na qual se mede o
comportamento que interfere no curso normal dos acontecimentos, de tal forma que j no se
poder saber se o afetado por si mesmo obteria ou no os ganhos, se evitaria ou no certa
vantagem, mas um fato de terceiro o impediria de ter a oportunidade de participar na definio
dessa probabilidade284. Consistindo a chance na prpria probabilidade destruda.
Tratando-se de um dano que pode se manifestar em um duplo sentido, sendo estes
a privao da probabilidade sria e real de uma ocasio favorvel ou de evitar uma situao
prejudicial, consistindo na leso de um bem, juridicamente relevante, presente no patrimnio
do sujeito e instrumentalmente orientado a fazer surgir uma oportunidade vantajosa ao sujeito
ou que no ocorra algo negativo.

280 Art. 1.069. El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que
fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa por las palabras "prdidas e
intereses.
281 VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: www.taringa.net.
282 Art. 1223 Risarcimento del danno Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve
comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza
immediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti).
283 Art. 2056 Valutazione dei danni Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare secondo le
disposizioni degli artt. 1223,1226 e 1227. Il lucro cessante valutato dal giudice con equo apprezzamento
delle circostanze del caso.
284 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos
Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 94, v. 840, outubro, 2005.
111

Ressaltamos que tanto na doutrina como na jurisprudncia brasileira encontramos


explicao no sentido de que da perda de uma chance decorrem tanto danos extrapatrimoniais
como patrimoniais, alm de vrias classificaes para a perda de uma chance no sentido de a
inserir nas formas de danos j existentes, quanto pela criao de novas espcies de danos
patrimoniais, que, para alguns, estariam inseridas entre os danos emergentes e os lucros
cessantes, ou at mesmo, para outros, entre os lucros cessantes os danos hipotticos (no
indenizveis).
Alm destas, tambm encontramos a definio de perda de uma chance como uma
nova espcie de dano indenizvel, seguindo esta viso a tendncia de expanso dos danos
ressarcveis pela criao de novas espcies alm das j existentes.
Em face desta realidade, o nosso ponto de partida apontando os diversos
entendimentos que podem ser encontrados, tendo como ponto de partida jurisprudncia ptria,
em que foram selecionadas jurisprudncias do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais de
Justias dos Estados do Rio Grande do Sul, So Paulo, Minas Gerais e Distrito Federal, e
seguindo por posies diversas extradas da doutrina nacional.
Aps apresentar os diversos entendimentos e buscando construir a ideia de que a
perda de uma chance constitui um dano emergente e patrimonial, tomaremos como ponto de
partida a afirmao de Jlio Vieira Gomes, que, aps afirmar que os autores que defendem a
existncia da perda de uma chance como dano emergente, dispe: este ponto merece uma
considerao mais atenta, j que tudo menos bvio que a perda de uma chance deve ser
considerada uma modalidade de dano emergente 285.
Desta forma, a nossa tarefa no se limita a apresentar apenas os motivos existentes
para esta de uma forma positiva, qual seja o que leva perda de uma chance como um dano,
que, mesmo sendo autnomo com relao ao dano final experimentado pela parte, na
classificao dos danos est inserida nesta espcie de dano patrimonial e tambm como
emergente, como tambm apresentar os motivos existentes para que a perda de uma chance
no possa ser classificada como dano extrapatrimonial e nem como lucros cessantes.
Para tanto, o incio a esta desconstruo das outras formas de ver a perda de uma
chance, quanto a sua classificao dentre as espcies de danos apresentadas, com a deste
como dano extrapatrimonial, para depois seguir para a de lucros cessantes, onde tero

285 GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol. XIX, tomo II,
Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, 2005.
112

destaque as distines apresentadas por Maurizio Bocchiola286 entre perda de uma chance e
lucros cessantes.
Em seguida, aps desconstruir as outras classificaes de perda de uma chance,
seguiremos para a construo da ideia de perda de uma chance como um dano emergente,
apresentando, ainda, as consequncias da classificao que est sendo adotada neste trabalho.
Ademais, vale ressaltar que nada impede que da mesma conduta da qual resultou a
destruio de uma chance sria e real tambm possam decorrer outras espcies de dano, sejam
estas moral, material, tanto danos emergentes como lucros cessantes.

3.4.1 A Posio da Jurisprudncia e da Doutrina

Embora os tribunais j venham enfrentando h alguns anos questes que envolvam


a aplicao da teoria da perda de uma chance, no existe, ainda, posio pacfica quanto a que
espcie de dano deva ser ressarcida quando o que est em jogo a frustrao da probabilidade
de obter um beneficio futuro ou de ter evitado um prejuzo, pois existe deciso em vrios
sentidos.
Tal realidade pode ser observada no apenas nos tribunais estaduais como no
prprio Superior Tribunal de Justia, no qual o primeiro julgado em que se aplicou de forma
expressa a responsabilidade civil por perda de uma chance data de novembro de 2005, sendo
que neste foi estabelecido, pelo Ministro Fernando Gonalves, em seu voto, que o
ressarcimento a ser feito era do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de
lucrar, o que caracteriza reparao por dano patrimonial, mas sem definir se por dano
emergente ou lucro cessante287.
Em acrdo proferido no REsp n 1.079.185/MG, de em novembro de 2008, pelo
STJ, tratando da perda de prazo do advogado para apelao, embora no tenha conhecido do
Recurso Especial, a Ministra Nancy Andrighi ressalta em seu voto que a probabilidade
perdida pode ter contornos materiais bem definidos, o que foi motivado por que a sentena,
nesse ponto mantido pelo Tribunal de origem, posicionou-se na tese de que a aplicao da
teoria da perda da chance s pode levar ao ressarcimento por danos morais.

286 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
287 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n 788.459-BA. Relator Ministro Fernando Gonalves. Data
do julgamento: 04/11/2008. Dje 13/03/2006.
113

Em face destas consideraes, restou firmado na Ementa do citado REsp a


possibilidade de aplicao da perda da chance tanto aos danos materiais quanto aos morais,
como se observa no que segue:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE


ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAO. TEORIA DA PERDA
DA CHANCE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE.
DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. NECESSIDADE DE REVISO DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7, STJ. APLICAO. - (...) - A
perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. - A
hiptese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados j tinham sido
objeto de aes autnomas e que o dano moral no pode ser majorado por
deficincia na fundamentao do recurso especial. - A pretenso de simples reexame
de prova no enseja recurso especial. Aplicao da Smula 7, STJ. - No se conhece
do Especial quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento
suficiente e o recurso no abrange todos eles. Smula 283, STF. Recurso Especial
no conhecido. (REsp n 1.079.185. Relator Ministro Nancy Andrighi. Data do
Julgamento 11/11/2008. Dje 04/08/2009). (Grifos nossos).

No REsp de n 1.115.687/SP, que data de 18/11/2010, tambm de relatoria e voto


da Ministra Nancy Andrighi, podemos observar o dano da perda de uma chance considerado
como uma espcie de dano moral, e sendo nesta destacada a necessidade de que a
oportunidade perdida tenha como caractersticas, alm de ser real, que seja plausvel e sria
para que possa gerar o dever de reparar, o que se extrai da leitura da ementa que segue:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. LEILO EXTRAJUDICIAL DE IMVEL


REALIZADO NOS MOLDES DO DL 70/66. AUSNCIA DE INTIMAO
PESSOAL DOS DEVEDORES. PERDA DA OPORTUNIDADE DE PURGAR A
MORA. IMPROBABILIDADE DO PAGAMENTO. DANOS MORAIS.
INDENIZAO INDEVIDA. 1. indispensvel a intimao pessoal dos devedores
acerca da data designada para o leilo do imvel hipotecado em processo de
execuo extrajudicial realizado nos termos do DL 70/66. Precedentes. 2. Somente a
perda de uma oportunidade real, plausvel e sria justifica a compensao por danos
morais. Na hiptese dos autos, a chance de que fosse purgada a mora aps a
intimao pessoal dos devedores era remota e inexpressiva. 3. Recurso Especial
parcialmente conhecido e provido. (REsp 1.115.687/SP. Relatora Ministra Nancy
Andrigh. Data do Julgamento 18/11/2010. Dje 18/11/2010). (Grifos nossos).

Ainda no mbito dos acrdos do STJ, partindo para o REsp de n 1.190.180,


neste restou definido que o dano decorrente da perda de uma chance um dano material,
contudo que este no se encaixaria nos danos emergentes nem nos lucros cessantes, sendo
algo intermedirio a um e outro, desta forma inaugurando uma espcie nova de danos
materiais, como se observa da leitura de trecho da ementa que segue:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA


CONTESTAR. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA
114

PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUZO MATERIAL


PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAO DA TEORIA
DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAO EM DANOS MORAIS.
JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma
chance (perte d'une chance) visa responsabilizao do agente causador no de um
dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e
outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que
muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Nesse passo, a
perda de uma chance desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente
fluida ou hipottica considerada uma leso s justas expectativas frustradas do
indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso
normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. () 4. Recurso
especial conhecido em parte e provido. (REsp. n 1.190.180/RS. Relator Ministro
Luis Felipe Salomo. Data do julgamento 16/11/2010. Dje 22/11/2010). (Grifos
nossos).

Conforme j destacado, no apenas no STJ que encontramos posies distintas


quanto classificao da perda de uma chance, o que tambm pode ser observado nos
Tribunais de Justia Estaduais, dentre os quais daremos destaque aos tribunais do Rio Grande
do Sul, Minas Gerais e do Distrito Federal.
A comear pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, com a
definio de perda de uma chance como um agregador da indenizao por danos morais, vale
citar a deciso da Apelao Cvel de n 70003008695, sendo esta de 26 de junho de 2002, que
trata da reparao pela perda de uma chance de promoo na carreira de juiz de direito em
face de anotaes irregulares na ficha funcional. Seguindo ementa:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. MANUTENO DE


GRAVAME NA FICHA FUNCIONAL DA AUTORA MESMO APS DECISO
DESCONSTITUTIVA. PERDA DA CHANCE. COMPROVAO.
MANUTENO DO QUANTUM. SUCUMBNCIA. I - O no cumprimento da
deciso que desconstituiu a pena administrativa imposta autora, consubstanciada na
permanncia do gravame na ficha funcional da magistrada, j enseja o dever
indenizatrio do Estado pela culpa no seu proceder. Aps exaustivo litgio
promovido pela demandante, no intuito de no ver maculada sua carreira na
magistratura, verifica-se que o embate administrativo nada adiantou, porque mesmo
aps obtida deciso favorvel, permaneceu nos registros da Corregedoria-Geral da
Justia a penalidade imposta ilegalmente. II - O valor a ser arbitrado dever atender
extenso da responsabilidade do ru e a participao do autor no evento danoso.
Indenizao mantida mesmo levando em conta para a fixao do montante a j
referida perda da chance por parte da autora. III - Caso seja atribudo valor certo e
determinado para a dor moral, este servir apenas como teto para a indenizao e
como parmetro para o recolhimento das custas judiciais. Assim, ainda que a
indenizao seja fixada em valor inferior ao postulado, a ao procedente na
ntegra, uma vez que o direito reclamado, qual seja, a indenizao por danos morais,
restou acolhido. Apelo do Estado desprovido. Apelo da autora provido. Reexame
necessrio prejudicado. (Apelao e Reexame Necessrio N 70003008695, Sexta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Antnio Corra Palmeiro da
Fontoura, Julgado em 26/06/2002). (Grifos nossos).
115

Tambm encontramos deciso no sentido de que a perda de uma chance gera


reparao por dano material, como se observa no Recurso Inominado de n 71002583656288,
no qual o Desembargador Jerson Moacir Gubert, em seu voto, denega o reconhecimento da
perda de uma chance, e sua consequente reparao material, no caso apresentado, porque o
clculo no se mostra possvel, pois se baseia em suposies calcadas em mera expectativa de
direito.
Na deciso monocrtica proferida no Agravo de Instrumento de n 70037519295,
no qual se discute a quantificao do pedido a ttulo de perda de uma chance e o valor da
causa, o Tribunal se manifestou no sentido de que nem sempre a perda de uma chance enseja
indenizao por dano material, podendo, tambm, ser moral289.
Neste caso, o Desembargado Paulo Roberto Flix, ao tratar do dano que decorre
da perda de uma chance, dispe que prepondera o entendimento de que, alm de dano moral,
pode em determinados casos ensejar indenizao por dano materiais, mas que seu
entendimento de que trata de uma hiptese peculiar, que no pode ser caracterizada
plenamente como um dano moral ou material, e sim talvez uma mescla desses, j que envolve
probabilidades290.
Vale, por fim, citar uma deciso bem recente, de 25 de agosto de 2011, proferida
pela Terceira Turma Recursal Cvel do TJRS, no Recurso Inominado n 71002970986, foi
mantido o determinado na sentena, no sentido de conceder a perda de uma chance como dano
autnomo, sendo esta cumulada com danos morais e materiais, conforme ementa:

Ementa: AO DE REPARAO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E PERDA


DE UMA CHANCE. TRANSPORTE AREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. Dever de indenizar os prejuzos materiais
verificados. 2. Danos morais caracterizados. Situao que ultrapassa a seara do mero
aborrecimento, configurando efetiva leso personalidade. 3. Perda de uma chance
configurada, na hiptese, tendo em vista que o autor j havia sido selecionado em
uma primeira fase de concurso junto Petrobrs, tendo sido convocado para
comprovao de requisitos e biopsicossocial. Desta etapa no pde participar, em
decorrncia do extravio da sua mala com todos os documentos necessrios para a
entrevista. 4. Manuteno do "quantum" fixado no Juzo de origem. Sentena

288 BRASIL. Rio Grande do sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002583656. Terceira Turma
Recursal Cvel. Comarca de Santa Maria. Relator Des. Jerson Moacir Gubert. Data de julgamento
10/06/2010.
289 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037519295, Dcima
Quinta Cmara Cvel, Relator: Paulo Roberto Felix. Julgado em 21/07/2010. Ementa: AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AO DE INDENIZAO. QUANTIFICAO DO PEDIDO A TTULO DE PERDA
DE UMA CHANCE E VALOR DA CAUSA. Alm de nem sempre a "perda de uma chance" ensejar
indenizao por dano material, no caso h dificuldade na quantificao. Ainda que a estimativa da autora
tambm interesse r, no deve se refletir no valor da causa. Recurso parcialmente provido. (grifos nossos)
290 BRASIL. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037519295. Comarca de
Porto alegra. Dcima Quinta Cmara Cvel. Relator Paulo Roberto Fenix. Data do Julgamento 21/07/2010.
116

mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cvel N 71002970986, Terceira


Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em
25/08/2011). (Grifos nossos).

Neste caso o autor da demanda, em uma viagem realizada com o objetivo de


participar de concurso da Petrobras, no qual j havia sido selecionado em uma primeira fase,
teve a sua bagagem, onde estavam todos os seus pertences e documentos, extraviada. Sendo
este indenizado pela perda de uma chance de participar da etapa seguinte do concurso,
juntamente com dano moral, por restar configurada leso personalidade, e material, pela
viagem perdida e o que estava no notebook que estava no interior da mala.
Seguindo para o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no acrdo da
Apelao Cvel de n 1.0105.06.194710-4/0001, que trata da Responsabilidade Civil do
Advogado por no ter proposto ao judicial, este se manifestou no sentido de que a perda de
uma chance configura uma nova modalidade de dano, conforme ementa que segue:

Ementa: Ao de Indenizao. Dano Materiais. Danos Morais. Advogado Contratado


para Propor Ao. Propositura da ao. Demora. Prescrio do Direito Decretado.
Dano. No configurao. A perda de uma chance, nova modalidade de dano,
caracterizada quando o seu titular possua a chance real, objetiva e sria de obter um
benefcio ou um ganho patrimonial. Estes, por esta teoria francesa, somente no
foram obtidos em razo de tal oportunidade ter sido frustrado, por culpa de terceiro.
Apelao principal provida e apelao adesiva julgada prejudicada. (Apelao Cvel
n 1010506194710-4/001. Comarca de Governador Valadares. Relator Des. Pereira
da Silva. Data do Julgamento 25/05/2010). (Grifos nossos).

Enquanto no Acrdo da Apelao de n 10145.08.503179-0/001(1), o mesmo


Tribunal, mas julgando a responsabilidade civil de empresa lotrica por defeito na prestao
de servio que resultou em que a inscrio da autora para participao em concurso pblico
no se efetivasse, se manifestou pela reparao por danos morais e materiais em face da perda
de uma chance, conforme ementa que segue:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL -


INSCRIO EM CONCURSO PBLICO - ERRO DA LOTRICA - PERDA DE
UMA CHANCE - INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS -
PROCEDNCIA DO PEDIDO - VALOR - FIXAO. - Para que se condene
algum ao pagamento de indenizao, preciso que se configurem os pressupostos
ou requisitos da responsabilidade civil, que so o dano, a culpa do agente ou o risco,
e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. - Restando comprovado o
defeito na prestao do servio da lotrica, ora r, no ato da inscrio para
participao da autora em concurso pblico, impedindo que a aludida inscrio se
concretizasse, resta caracterizada a perda de uma chance de ocupar um cargo
mediante concurso pblico e, por conseguinte, a responsabilidade civil da requerida
ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais. (TJMG. Apelao Cvel
n 1.0145.08.503179-0/001 (1). Relator Des. Lucas Pereira. Data do Julgamento:
13/01/2011. Data da Publicao: 01/02/2011.). (Grifos nossos)
117

No Tribunal de Justia do Distrito Federal destacamos a jurisprudncia relativa


Apelao Cvel de n 20040111230184, o qual, ao tratar da responsabilidade civil do
advogado pela perda de uma chance, afirma que, por meio desta teoria, so elastecidos os
contornos do lucro cessante, conforme ementa que segue:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. ADVOGADO. RESPONSABILIDADE


CIVIL. OBRIGAO DE MEIO. AO JUDICIAL JULGADA
IMPROCEDENTE. INEXISTNCIA DE CULPA. TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. PRESSUPOSTOS INEXISTENTES. DEVER DE INDENIZAR
AFASTADO. (...) V. luz da "teoria da perda de uma chance", que elastece os
contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatrio est adstrito
no apenas comprovao de que os servios advocatcios deixaram de ser prestados
segundo parmetros razoveis de qualidade. exige tambm a comprovao de que o
autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa
judicial derivou das faltas tcnicas atribudas aos servios advocatcios. vi. Recurso
conhecido e desprovido. (TJ-DFT. Ap. Cv. 20040111230184. Rel. Des. Jaime
Eduardo Oliveira. Publ. Em 26/07/2007).

Este mesmo Tribunal, em deciso do dia primeiro de junho de 2011, no processo


de n 2006.01.1.042612-3, ao tratar da responsabilidade civil do advogado por perda de prazo
para recorrer, manifestou entendimento de que da perda de uma chance decorrem tanto danos
morais quanto materiais291.
Desta forma, diante das decises do Superior Tribunal de Justia e dos trs
Tribunais Estaduais, podemos observar que existem decises em sentidos diversos em um
mesmo Tribunal. Valendo, ainda, ressaltar que estes tambm se manifestam no sentido da
perda de uma chance como dano emergente, mas estes sero apresentados quando da defesa
desta forma de classificao como a correta.
Contudo no apenas na jurisprudncia que encontramos entendimento para todos
os sentidos, o mesmo se faz presente na doutrina que trata da teoria da perda de uma chance,
pois apresentam que desta pode decorrer dano moral, outros que tanto moral como material, e
os que defendem como apenas danos materiais, existem em diversos sentidos, como lucros
cessantes, danos emergentes ou at mesmo como uma terceira espcie de dano material, alm
de ter defesa no sentido de ser uma nova espcie de dano.
Antnio Jeov Santos292 apresenta a perda de uma chance como um agregador de
dano moral, enquanto Grcia Cristina Moreira do Rosrio 293, que ao tratar da perda da chance

291 BRASIL. Braslia. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Processo n 2006.01.1.04.2612-3.
rgo julgador 2 Turma Civil, Relator Des. Waldir Lencio Lopes Jnior. Dje. 14/06/2011.
292 SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 3. ed. rev., ampl. E atual de acordo com o novo
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
293 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
118

de cura, afirma que o dano que deste decorre de natureza moral, mesmo que, apesar da
impossibilidade de quantificao do dano material, ou de estabelecer a probabilidade de sua
ocorrncia, tenham entendimento no sentido de dano emergente, em razo da atual
possibilidade de cura que restou frustrada, ou de lucro cessante.
Srgio Cavalieri Filho e Roberto Abreu e Silva entendem que a perda de uma
chance pode consistir tanto em um dano material como imaterial. Destacando o primeiro deles
que preciso verificar em cada caso se resultado seria favorvel ou se no passaria de mera
possibilidade aleatria, que da chance perdida dever caracterizar um dano material e
imaterial resultante de fato consumado, no hipottico294. Para Roberto Abreu e Silva, a
chance perdida reparvel configura um prejuzo material ou material resultante de um fato j
consumado, no hipottico, sendo este causado a pessoa inocente (que no deu causa ao
fato), por conduta comissiva ou omissiva do agente (falta de diligncia ou prudncia)
violadora de interesse juridicamente protegido no direito positivo (CRFB/88, art. 5, x, Cdigo
Civil, Cdigo do Consumidor etc.)295.
Cristiano Chaves de Farias296 classifica este como uma modalidade autnoma e
especfica de dano, que seria caracterizado pela indenizabilidade decorrente da subtrao da
oportunidade futura de obteno de um benefcio ou de evitar um prejuzo. Para o autor, a
aceitao desta categoria autnoma de dano que seria a perda de uma chance implicaria na
redefinio dos quadrantes da responsabilidade civil, com a flexibilizao do conceito de nexo
de causalidade o que implicaria na mitigao da dureza do artigo 403 da Lei Civil
juntamente com a renovao da conceituao de dano indenizvel 297.

294 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. Rev e Ampl. So Paulo: Atlas,
2008.
295 SILVA, Roberto de Abreu e. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. Revista
da EMRJ. v. 9, n 36, 2006. p. 38.
296 Idem. O autor afirma na defesa deste entendimento:
Ora, sem dvida a preocupao constitucional com a proteo avanada da pessoa
humana e com a plena e integral reparabilidade dos danos serve como fonte
justificadora da tese da perda de uma chance, embasando a sua admissibilidade,
atravs da mitigao da dureza do nexo de causalidade e da redefinio do conceito
de dano. ().
Essa Captao de valores constitucionais, atravs da perda de uma chance, a
comprovao definitiva de que as situaes subjetivas do direito privado devem ser
analisadas em conjunto e no mais isoladamente, como ocorria antes da constituio
da Repblica de 1988. que a citada teoria serve como fundamentao suficiente
para explicar a ocorrncia de um dano injusto, digno de reparao civil, pela
confluncia da dignidade humana e da solidariedade social.
297 Glenda Gonalves Gondim tambm se manifesta no sentido de que a teoria da perda de uma chance traz
novos dimensionamentos para o nexo causal e o dano. GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil:
teoria da perda de uma chance. Revista dos Tribunais. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 94, v.
840, outubro de 2005.
119

Encontramos, tambm, doutrinadores que apresentam a perda de uma chance


como uma espcie de dano patrimonial, s que estando este inserido dentre os que so
classificados como lucro cessante, dentre os quais podemos destacar tanto Maria Helena
Diniz298 como Klaus Jochen Albiez Dohrmann299.
Dentre os que criam uma espcie nova de dano patrimonial para inserir a perda de
uma chance, Raimundo Simo de Melo300 afirma que esta se d, pois se a perda de uma
chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, ter o autor da ao que
comprovar de forma inequvoca que, no fosse a existncia do ato danoso, o resultado teria se
consumado, com a obteno da chance pretendida, o que impossvel, e apresenta esta como
intermediria ao dano emergente e o lucro cessante. J Paulo Maximilian W. Mendlowicz
Schonblum afirma que este se encontra em uma espcie que inserida entre os lucros
cessantes e os lucros hipotticos.
Em face da existncia das mais variadas posies quanto classificao dos danos
decorrentes da perda de uma chance, passamos a analisar cada uma das posies apontadas
para, assim, poder concluir que a perda de uma chance consiste em um dano patrimonial e
emergente.

3.4.2 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e os Danos Extrapatrimoniais

Embora alguns doutrinadores apresentem a perda de uma chance como uma


espcie de dano extrapatrimonial, e at mesmo os Tribunais tenham decises neste sentido,

298 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
299 DOHRMANN, Klaus Albiez. El tratamiento del lucro cesant em el sistema valorativo. Revista de Derecho
Privado. Mayo de 1988. Madrid: Editoriales de Derechos Reunidas, 1988. Que afirma quanto ao tema:
[...] hasta ahora hemos aludido a las ganacias perdidas. Pero la vctima puede
acreditar tambim que de no haberse producido el assidente hubiera mejorado em
su posicin leboral, profesional o empresarial (um inminente ascenso, uma mejora
salarial, un encargo profesional extraordinario). Siempre que el criterio de
razoabilidad o probabilidade lo permita, debera resarcise la prdida de
oportunidades. La actual normativa parece que no contempla estos prejuicios al
referirse expressamente a los ingresos netos anuales de la vctima por trabajo
personal, es decir, los obtinidos efectivamente hasta el momento em que tuvo lugar
el accidente. Pero seguiendo el criterio de la interpretacin ms favorable del
prejudicado, se debera incluir tambm la prdida de oportunidades si son
evaluables economicamente. p. 382-383.
300 MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. p. 2. Disponvel em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em: 25 nov. 2010. p. 2.
120

conforme exemplos apresentados, neste trabalho defendemos que perda de uma chance no
pode ser classificada como dano extrapatrimonial.
O principal motivo para o entendimento defendido decorre, primeiramente, de,
dentre as formas de dano que so classificadas como extrapatrimoniais, no estar inserida a
perda da chance em si, j que naquela espcie de dano o que deve ser reparado est
relacionado aos sentimentos negativos vivenciados pela parte em face da conduta lesiva de
outrem, como a dor, a vergonha, dentre outros.
No mesmo caminho o entendimento de Lais Machado Lucas, que destaca que a
perda de uma chance difere do dano moral por ter carter material, em que no est avaliada a
dor suportada pela vtima na ocorrncia de um evento danoso, mas sim que a vtima deixou de
auferir riqueza em virtude da perda de uma chance 301.
Contudo os danos extrapatrimoniais tambm esto relacionados violao dos
direitos da personalidade quando esta reflete na prpria parte, e no em seu patrimnio.
Quanto a este ponto, deve ser levado em conta que o motivo para a classificao do dano
experimentado pela vtima como extrapatrimonial est relacionado forma como este reflete
na vtima, j que da violao de direitos da personalidade tambm pode decorrer diminuio
do patrimnio, e, com isso, merecendo reparo na forma de dano patrimonial, como tambm
que a destruio de um bem aufervel economicamente pode ter como consequncia dano
extrapatrimonial, o que pode decorrer, como exemplo, deste bem ter valor afetivo muito
superior ao financeiro, por ser este herdado ao longo de geraes, merecendo reparo o valor
afetivo, alm do econmico.
Ademais, um segundo ponto que diferencia a perda de uma chance dos danos
extrapatrimoniais que naquele o que figura como objeto que sofre a violao a prpria
chance que foi perdida pela parte, que consiste na probabilidade sria e real de obter um
benefcio futuro ou de ter evitado um prejuzo, que no est inserido no rol de direitos da
personalidade protegidos, mas sim faz parte do patrimnio da vtima. Com isso, em face do
seu contedo patrimonial, decorre a sua classificao como dano patrimonial, e no como
extrapatrimonial.
Aps apresentarmos os motivos para que a perda de uma chance no seja reparada
a ttulo de dano moral, ou seja, por meio de compensao dos danos, destacamos o

301 LUCAS, Las Machado. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: anlise de sua aplicabilidade no
ordenamento jurdico brasileiro a partir de um estudo comparado. IV Mostra de Pesquisa e Ps-Graduao
PUCRS, 2009.
121

entendimento de Srgio Savi, quando da anlise da jurisprudncia ptria que apresenta a perda
de uma chance apenas como um agregador do dano moral302.
Este destaca que em certos casos, alm de causar um dano material, a perda de
uma chance poder, tambm, ser considerada um agregador de dano moral, o que no poderia
acontecer e esse dano ser considerado como exclusivamente moral, j que a frustrao de
uma oportunidade sria e real de incremento no patrimnio pode causar danos de natureza
patrimonial, que se enquadram na subespcie de dano emergente 303.
Ressalta, ainda, que existem casos em que o julgador no poder indenizar o dano
material decorrente da perda de uma chance, por no estar diante de chance sria e real, mas
que, por outro lado, esta pode ser considerada como apta para gerar dano moral, apresentando
como exemplo o acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento da apelao
Cvel n 179.6754/6. Apresentando, ao fim, a seguinte concluso:

Em concluso, haver casos em que a perda da chance, alm de causar um dano


material poder, tambm, ser considerada um agregador do dano moral. Por outro
lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar o dano material,
decorrente da perda de uma chance, em razo da falta dos requisitos necessrios, ser
possvel conceder uma indenizao por danos morais em razo da frustrada
expectativa. Frise-se mais uma vez: o que no se pode admitir considerar o dano da
perda de chance como sendo um dano exclusivamente moral, j que, presentes os
requisitos descritos neste livro, a perda de uma chance pode dar origem a um dano
material, nesta hiptese como dano emergente304.

Realmente, embora da perda de uma chance em si resulte um dano que deve ser
classificado como patrimonial, nada impede que no mesmo caso a vtima tambm seja
reparada pelos danos extrapatrimoniais experimentados em decorrncia da mesma conduta,
sendo estes perfeitamente cumulveis. Ademais, da mesma conduta podem decorrer outras
formas de danos patrimoniais juntamente com a decorrente da perda de uma chance, e a
reparao de uma destas formas no exclui a outra, pois os danos devem ser integralmente
reparados pelo responsvel.
Neste sentido, o acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, na
Apelao Cvel de n 00555748-79.2004.8.19.0001, cuja ementa segue:

RESPONSABILIDADE CIVIL - APELAO CVEL - AO DE


INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PARTICIPAO DO
AUTOR EM PROCESSO SELETIVO PARA VAGA DE AJUDANTE DE
CAMINHO EM EMPRESA DE GRANDE PORTE - SOLICITAO DE

302 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
303 Ibidem. p. 57.
304 Ibidem. p. 60.
122

EXAMES CARDACOS E ORTOPDICOS A SEREM ELABORADOS PELA R


- LAUDO RADIOLGICO EQUIVOCADO ATESTANDO ENFERMIDADE
INEXISTENTE - EXCLUSO DO AUTOR DO PROCESSO SELETIVO -
PROVA PERICIAL MDICA CONCLUSIVA NO SENTIDO DA INEXISTNCIA
DA ENFERMIDADE ATESTADA DANO MORAL CONFIGURADO - DANOS
MATERIAIS- APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE -
EXISTNCIA DE PROVA QUANTO SRIA E REAL POSSIBILIDADE DE
CONTRATAO - FIXAO DO DANO MATERIAL NO VALOR
EQUIVALENTE A DOZE MESES DO SALRIO QUE PERCEBERIA O AUTOR
SE TIVESSE SIDO CONTRATADO - APURAO EM LIQUIDAO DE
SENTENA - CORREO MONETRIA DA VERBA INDENIZATRIA PELO
DANO MORAL - EXEGESE DA SMULA 97 DESTE TRIBUNAL - REFORMA
PARCIAL DA SENTENA305.

No caso em destaque o que se buscava era a reparao dos danos, tanto morais
como materiais, decorrentes de elaborao de laudo mdico equivocado no qual constatava
doena, sendo que depois foi comprovada a sua inexistncia por meio de outro exame que
teria acarretado a excluso do autor de processo seletivo para obteno de emprego em
empresa de grande porte.
Na sentena recorrida houve a condenao por danos morais juntamente com
danos materiais, s que os ltimos a ttulo de lucros cessantes. Embora a deciso do segundo
grau seja pela reforma parcial da sentena, a condenao por danos morais e materiais foi
mantida pelo Tribunal de Justia, em especial quanto ao primeiro deles, sendo destacado no
acrdo:

A sentena recorrida que fixou o dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor
que se mostra razovel e proporcional s angstias e danos sofridos pelo apelado,
levando-se em conta o carter punitivo-pedaggico da condenao, e sem permitir
que a mesma gere um enriquecimento indevido.

A alterao que gerou a reforma parcial da deciso quanto aos danos materiais,
que, embora mantida a condenao, na sentena ficou estabelecido que a quantificao desta
seria no momento da liquidao, enquanto o Tribunal definiu como o referente a doze salrios
mnimos. Mas a principal alterao resulta da deciso recorrida ter estabelecido a reparao
dos danos materiais a ttulo de lucros cessantes, enquanto o Tribunal ressaltou que esta
condenao decorreria da teoria da perda de uma chance mostrar-se aplicvel ao caso, diante
da prova da existncia de possibilidade, sria e real, de contratao do autor.
Com isso, na jurisprudncia apresentada, embora tenha restado configurada a
responsabilidade civil, tanto por dano moral como material, em decorrncia da mesma

305 BRASIL. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 0055748-73.2004.8.19.0001. Quarta
Cmara. Relator Desembargador Marcelo Lima Buhatem. Data do julgamento: 06/09/2011.
123

conduta, resta claro que a reparao por dano material decorre da perda de uma chance,
enquanto a por dano moral dos sentimentos negativos experimentados pela vtima.
Quando resta comprovada a perda de uma chance, e que a chance apresenta os
requisitos da certeza e realidade, a reparao deve levar em conta o contedo desta
probabilidade destruda, e que fazia parte do patrimnio jurdico de quem sofreu a leso, e no
os fatores que so levados em conta na reparao a ttulo de danos extrapatrimoniais e que
busca a compensao pelo dano e no a indenizao deste. Ademais, na perda de uma chance
pode ocorrer, em alguns casos, a recomposio da chance perdida, como em um concurso
pblico com irregularidades, que pode ser refeito restituindo a chance de aprovao, o que no
poderia ser considerado se este fosse visto inserido na classificao de extrapatrimonial.

3.4.3 Diferenas Existentes entre a Perda de uma Chance e Lucro Cessante

Tendo em vista que quando a responsabilidade civil pela perda de uma chance o
dano sofrido pela vtima por estar relacionado destruio da chance em si, que tem carter
patrimonial, restou claro a sua classificao como dano patrimonial.
Contudo, seguindo para a classificao dos danos como emergentes e lucros
cessantes, a posio adotada neste trabalho de que a perda de uma chance deve ser vista
como dano emergente. Na defesa deste entendimento devemos apresentar os motivos no
apenas para tal classificao, como, tambm, o que diferencia a perda de uma chance dos
lucros cessantes. Assim, seguindo a nossa proposta de primeiro apresentar os motivos para
no classificar a perda de uma chance nas outras classes existentes, que centraremos neste
ltimo ponto destacado.
Maurizio Bocchiola trouxe como um dos principais objetivos do seu trabalho
sobre a perda de uma chance diferenciar esta dos lucros cessantes, para concluir que a perda
de uma chance deve ser classificada como um dano emergente 306.
Para este, levando em conta que quando se fala da perda de uma chance se est se
referindo ao desaparecimento, como consequncia de um determinado evento, da
possibilidade de obter um certo resultado til, parece claro que chance e lucros cessantes
apresentam algumas caractersticas comuns. Apresentando como exemplo dessas semelhanas

306 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
124

que, em ambos os casos, o evento danoso no subtrai do que a vtima tinha no momento em
que o fato danoso verificado, mas impede que sejam adquiridos novos itens e ganhos e de
obter ulterior utilidade patrimonial e que nestes so encontradas dificuldades quanto ao nus
da prova, sendo necessrio provar a existncia de um prejuzo real.
O autor deixa claro que a diferena terminolgica assumida entre a perda de uma
chance e o lucro cessante tem consequentemente um real contedo, porque serve para
distinguir duas hipteses em anttese, sendo uma situao de fato de um lado, e a de direito no
outro. Destacando que se deve indicar como lucros cessantes somente nos casos em que se
torna realidade a perda de uma possibilidade favorvel, que seria de um determinado sujeito
alcanar algo com uma probabilidade que beira a certeza. No caso da perda de uma chance o
alcanar o resultado til por definio indemonstrvel.
Desta forma, o autor, ao tratar da diferena entre perda de uma chance e lucros
cessantes, apresenta uma relao muito forte entre elas, mas deixa de lado uma caracterstica
marcante da perda de uma chance, que : a reparao se d no pelo que deixou de acontecer
no futuro ou o prejuzo experimentado, mas sim pela probabilidade que existia no momento da
conduta danosa, sendo a prpria chance o que deve ser reparado.
Ludovica Coda tambm busca apresentar que a perda de uma chance no constitui
uma espcie de lucro cessante, destacando que, levando em conta que em caso do lucro
cessante este ressarcvel se presente a condio de que a vtima prove que, na ausncia do
evento danoso, existia uma possibilidade verossmil de aquisio da utilidade futura. Sendo a
perda de uma chance vista como um lucro cessante esta prova teria que ser fornecida pela
vtima, o que seria extremamente difcil, se no impossvel, j que a perda de uma chance
por definio no perda da coisa, mas a perda da esperana de algo307.
Ressalta, ainda, que ao colocar a chance no gnero de lucro cessante conduz a
ideia de que estes se diferenciam apenas pela maior incerteza acerca da verificao do
prejuzo, quando, na realidade, se for observada a chance do ponto de vista do lucro cessante,
esta no poderia mais ser ressarcida, pois no somente no mais possvel a demonstrao de
que a utilidade seria obtida, nem estariam certas as condies para alcan-la.
Tal entendimento encontra adeptos no direito brasileiro, a exemplo de Gilberto
Andreassa Jnior, destacando este que a chance perdida jamais poder ser confundida com os
lucros cessantes, haja vista que estes somente se concretizam no momento dos fatos,

307 CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit professionale
dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov. 2011.
125

enquanto que a chance preexiste 308. No mesmo sentido, destaca Cristiano Chaves de Farias
que:

preciso cuidado, porm, para no confundir a perda de uma chance com os lucros
cessantes (espcies de dano patrimonial, consistente na perda e incontroversa de um
bem jurdico que iria se incorporar ao patrimnio do titular). que o dano
patrimonial a subtrao objetiva de um bem jurdico materialmente aprecivel. A
outro giro, a perda de uma chance uma probabilidade suficiente e mnima de
obteno de um benefcio, caso no tivesse sido subtrado uma oportunidade. De
mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano no
aufervel patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes, cuja certeza da
frustrao de uma vantagem patrimonial futura deflui da leitura do comando 403 do
Codex309.

Paula Lemos apresenta as diferenas entre a perda de uma chance e lucros


cessantes, afirmando que enquanto o primeiro decorre da violao de um mero interesse de
fato, o segundo de um direito subjetivo. Pois, no caso da perda de uma chance, ocorre em
situaes em que um processo em andamento que propicia a chance de obter o resultado
almejado, e que rompido quer seja pela ao ou omisso do agente, com isso, se no fosse o
ofensor, a vtima teria a chance sria e real de conseguir o resultado esperado, e no o prprio
resultado310. Assim, nos lucros cessantes existe a certeza de que a vtima realmente iria
adquirir o benefcio, enquanto no segundo no, ou seja, a diferena entre eles que nos lucros
cessantes h certeza de um dano, do que deixou de ganhar, podendo ser este valor apurado e
determinado311.
Quanto s diferenas existentes entre a perda de uma chance e as formas de lucros
cessantes, a primeira delas que a perda de uma chance consiste em um dano atual, composta
pelo que efetivamente perdeu, que a probabilidade que o contedo da chance, enquanto
isso, os lucros cessantes so danos futuros, pois retratam a projeo dos ganhos futuros
marcados pelo que razoavelmente deixou de ganhar.
Tambm quanto ao nexo de causalidade so visveis as diferenas entre a perda de
uma chance e os lucros cessantes, pois no primeiro caso esta relao estabelecida entre a
conduta e a chance que existia naquele momento e foi destruda por ela, j no caso dos lucros
cessantes o nexo de causalidade firmando entre a conduta e o que no ser obtido pela parte
enquanto um dano final.

308 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado, n 40, ano 10, out-dez 2009.
309 FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia: utilizar
com moderao. 2009, p. 4
310 LEMOS, Paulo M. F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v.2, 2008, p. 41-84.
311 Ibidem, p. 41-84.
126

Assim, a principal diferena entre a perda de uma chance e os lucros cessantes


que no ltimo existe uma certeza quanto ao que a vtima iria auferir, enquanto na perda de
uma chance no se sabe efetivamente se a vtima iria adquirir o benefcio. Alm disso, nos
lucros cessantes deve haver a comprovao da relao existente (nexo de causalidade) entre a
conduta e a perda de um benefcio futuro, do lucro que seria auferido pela parte. Algo que no
possvel no caso da perda de uma chance, e que se fosse exigido tornaria impossvel a
reparao dessa espcie de dano.

3.4.4 O Dano Decorrente da Perda de uma Chance como Dano Emergente

Aps apresentar os motivos para que a perda de uma chance no possa ser vista
como um dano extrapatrimonial, e j na sua classificao como dano patrimonial como lucros
cessantes, chegamos ao momento de destacar esta espcie de dano como inserido na espcie
dano emergente, viso esta construda na Itlia e que vem angariando adeptos na doutrina
brasileira, a exemplo de Srgio Savi312, que destaca: a frustrao de uma oportunidade sria e
real de incremento no patrimnio pode causar danos de natureza patrimonial, que se enquadra
como uma subespcie de dano emergente 313.
Dentre os autores italianos que enquadram a perda de uma chance como uma
espcie de dano emergente vale destacar Adriano de Cupis, sendo este o responsvel pelo
incio da correta compreenso da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance no
direito italiano, pois conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, alm de
enquadrar a chance perdida no conceito de dano emergente e no de lucro cessante 314.
Valendo destacar trecho que segue315:

A vitria absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitria, que o credor


buscou garantir, j existe, talvez em propores reduzidas, no momento em que se
verifica o fato pelo efeito do qual resta excluda: assim se est em presena no de
um lucro cessante em razo da impedida futura vitria, mas de um dano emergente
em razo da frustrao de possibilidade atual de vitria316.

312 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
313 Ibidem, p. 57.
314 Ibidem.
315 DE CUPIS, Adriano. Il danno: teoria generale della responsabilit civile. 2. ed. V. II. Milano: Giuffre,
1970. p. 264.
316 No original: la vittoria assolutamente incerta, ma la possibilit di vittoria, che il creditore ha intenso
garantirsi, gi esiste, magari in proporzioni ridotte, al momento in cui si verifica il fatto per effeto del quale
127

Como j destacado, Maurizio Bocchiola tambm defende classificao da perda de


uma chance como dano emergente, sendo esta a sua concluso aps apresentar as diferenas
entre a perda de uma chance e o lucro cessante, dispondo que317:

Em concluso, a perda de uma chance, dentro dos limites mencionados podem


concretizar danos certos, e por tal motivo ressarcvel. Deve ser ressarcido como dano
emergente e no como lucro cessante. A certeza deste dano emergente deve ser
valorada segundo um clculo de probabilidade; probabilidade que no certeza
absoluta, mas constitui nada menos que a base de grande parte da soluo do
direito318.

Tal classificao decorre de quando se verifica o dano emergente, o evento danoso


atinge algo que a vtima tinha em sua esfera patrimonial, enquanto no lucro cessante, ao
contrrio, no existe uma entidade patrimonial da qual j era titular no momento do fato
danoso, e pela qual se procura ressarcimento, mas apenas elementos que figuram como
pressupostos necessrios para a realizao do lucro esperado319.
Tal posio tambm a adotada pela jurisprudncia italiana, e, neste sentido, de
que o dano da perda de uma chance consiste em um dano emergente, tanto a deciso de 1988
do Tribunal de Roma, como tambm a deciso no Tribunal de Cassao, conforme Cass. III,
set. 21.07.2003. n 11322, em que se v previsto:

A perda de possibilidade de conseguir um resultado til (chance) configura uma


leso ao direito integridade do prprio patrimnio, cuja ressarcibilidade

resta esclusa: cosicch si in presenza non gi di un danno lucro cessante in rigione dell'impedita futura
vittoria, ma di un dano emergente in ragione della frustrata attuale possibilit di vittoria. (Traduo do
autor).
317 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, 1976. p. 102.
318 No original: In conclusione, la perdita di una chance, nei limiti ricordati pu concretare un danno certo e,
quindi, sotto tale profilo risarcibile. Sar comunque risarcibile come danno emergente e non come lucro
cessante. La certezza di tale danno emergente deve essere valutata secundo un calcolo di probabilit;
probabilit che non certezza assoluta, mas constituisce non di meno la base di gran parte delle soluzioni del
diritto. p. 102. (Traduo do Autor).
319 BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedure Civile, Ano XXX, p. 60, 1976.
Quando si fa riferimento ad un danno per lucro mancato si deve, allora, intendere
che si verificato un evento il quale h provocato il venir meno di uno di quegli
elemento che sono necessari allarealizzazione del lucro. La domanda fondamentale
che si pone in questo caso, a differenza dell'ipotesi di danno emergente, se questo
evento produce effetivamente un danno. Si deve, cio, cercar di stabilire se
l'aspettattiva favorevole si sarebbe certamente attuata ove quell'elemento non fosse
venuto meno. Va da s che se il lucro non avesse potuto ugualmente realizzarsi, non
si pu certo sostenere che quel determinato evento h provocato un danno. Solo se
venga accertato che gli altri presupposti necessari, ma ormai non pi sufficienti, si
sarebbero verificati ugualmente si pu, invero, affermare che l'evento dannoso,
facendo venir meno il presupposto gi esistente, h impedito il realizzarsi del lucro,
cio h causato un danno. (p. 75).
128

consequncia de verificar um dano emergente da perda de uma possibilidade atual e


no um futuro resultado til. Este dano ser liquidado assumindo como parmetro de
valorao a utilidade econmica total realizada pelo dano diminuda de um
coeficiente de reduo proporcional ao grau de possibilidade de consegui-la, ou, se
este critrio for de difcil aplicao, deve recorrer ao critrio equitativo do art. 1226
c.c. (...).320

Alm desta, segue outra deciso, sendo esta proferida no ano de 2011 pelo
Tribunale di Piacenza Civile:

Perda de uma chance noo dano futuro distino demonstrao de efetiva


obteno de uma vantagem irrelevante mera possibilidade suficiente
valorao equitativa do dano.
A chance uma forma de dano que pode ser definida como oportunidade favorvel
de conseguir um resultado vantajoso, em termos do aumento da sua utilidade ou da
sua no diminuio, diferente da mera expectativa de fato. A aplicao da perda de
uma chance diferente da do dano futuro, pois a primeira diz respeito perda da
possibilidade de alcanar o esperado e diz respeito ao dano emergente, enquanto a
segunda diz respeito ao fracasso na realizao de um resultado e diz respeito ao lucro
cessante. A perda de uma chance ressarcvel independentemente da demonstrao
do concreto uso da chance seria presumidamente ou provavelmente determinante
para a realizao da vantagem, sendo suficiente demonstrar apenas a possibilidade de
tal consequncia: a adequao da chance para determinar presumivelmente ou
provavelmente ou somente possivelmente a dita consequncia , vice-versa,
relevante somente na finalidade de concreta individualizao e quantificao do
dano, a realizar-se eventualmente em via de equidade, ex art. 1226 C.C., posto que
no primeiro caso o valor da chance certamente maior que no segundo e, ento, ele
o dano pela sua perda, de resto, na presena de uma possibilidade tambm pode ser
excludo o xito da valorao em concreto da proximidade da chance em
comparao com a consequncia do resultado e da capacidade de alcanar321.
Tribunale di Piacenza Civile, Sentenza 24 maggio 2011, n. 448.

320 No Original La perdita della possibilita' di conseguire un risultato utile (chance) configura una lesione del
diritto all'integrita' del proprio patrimonio, la cui risarcibilita' e' conseguenza del verificarsi di un danno
emergente da perdita di possibilita' attuale e non di un futuro risultato utile. Tale danno va liquidato
assumendo come parametro di valutazione l'utile economico complessivamente realizzabile dal danneggiato
diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilita' di conseguirlo, o, ove tale
criterio risulti di difficile applicazione, con ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. (nella specie, la
banca convenuta aveva elevato per errore il protesto di un assegno dell'attore, revisore dei conti, circostanza
che causava l'interruzione da parte di una societa' delle trattative per la conclusione di un contratto di
collaborazione professionale con l'attore stesso). (Traduo do autor).
321 No original: Perdita di chance - Nozione - Danno futuro - Distinzione - Dimostrazione dell'effettivo
conseguimento di un vantaggio - Irrilevanza - Mera possibilit - Sufficienza - Valutazione equitativa del
danno. La chance una forma di danno che pu essere definita come occasione favorevole di conseguire un
risultato vantaggioso, sotto il profilo dell'incremento di un'utilit o della sua mancata diminuzione, diversa
dalla mera aspettativa di fatto. La domanda per perdita di chance va distinta da quella di danno futuro, posto
che la prima riguarda la perdita della possibilit di raggiungere il risultato sperato ed attiene al danno
emergente, mentre la seconda riguarda il mancato raggiungimento del risultato ed attiene al lucro cessante.
La perdita di chance risarcibile indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della
chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo
sufficiente anche la sola possibilit di tale consecuzione: l'idoneit della chance a determinare
presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta conseguenza , viceversa, rilevante
soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via
equitativa ex art. 1226 c.c., posto che nel primo caso il valore della chance certamente maggiore che nel
secondo e, quindi, lo il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilit potr anche
essere escluso, all'esito di una valutazione in concreto della prossimit della chance rispetto alla
consecuzione del risultato e della sua idoneit ad assicurarla. (Traduo do autor).
129

Claudio Bonanno ressalta que o enquadramento da chance como dano emergente


ou lucro cessante depende antes da qualificao que chance se atribui. Pois, se considerada
como a perda de um resultado favorvel (ateno: no da possibilidade de conseguir o
mesmo) se tender a equipar-la ao lucro cessante, mas se se entende como a perda da
possibilidade de obter um resultado til, se tender a consider-la como dano emergente322.
Destaca, ainda, que a maior repercusso desta distino observada no sistema
probatrio aplicado, pois, no caso em que se considera a chance como a perda atual da
possibilidade de conseguir um resultado favorvel, ser suficiente demonstrar a mera
probabilidade da chance, unicamente a prova da existncia do nexo de causalidade entre a
conduta e a perda da chance. Mas quando se considera a chance como dano futuro, no
bastar demonstrar a existncia desse nexo de causalidade entre a atividade lesiva e a chance
perdida, se precisar provar, avaliando no mbito do complicado critrio probabilstico-
esttico, se a chance perdida, se no restasse lesada, decorreria conduta que levaria a uma
situao de vantagem ou favorvel vtima 323.
Para tal classificao, o que deve restar claro que no caso da perda de uma
chance, quando resta configurado o dano, est chance ser considerada anteriormente presente
no patrimnio da vtima, que consiste na probabilidade, quer seja esta de conseguir um
resultado favorvel como de evitar um prejuzo que passa a ser experimentado pela vtima.
Ademais, a chance no depende de outros fatores para ser reparada a sua perda quando ocorre
a sua violao por um terceiro, sendo um dano autnomo. Assim, deve ser considerada como
reparvel por si s.
Alm de tudo isso, a perda de uma chance, conforme j apresentado, consiste em
um dano presente, j que a probabilidade sria e real de obter valor econmico a ele
correspondente j fazia parte do patrimnio da vtima, mais um motivo para ser apresentado
inserido na classificao de dano emergente.

322 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
323 BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti dottrinali e
giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e dell'Ambiente. Vol VII, anno
2009.
130

4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL


POR PERDA DE UMA CHANCE

Ao longo da nossa pesquisa buscamos elucidar as principais dvidas que esto


relacionadas teoria da perda de uma chance, a comear por estabelecer os contornos do
instituto da responsabilidade civil, apresentando as mudanas sofridas em seu paradigma at a
aceitao desta teoria, juntamente com a posio da doutrina e jurisprudncia quanto ao tema,
seguimos para destacar os motivos para que esta espcie de dano seja classificada como
patrimonial e emergente, diferenciando-a dos danos extrapatrimoniais e dos lucros cessantes.
Contudo a principal dificuldade quanto aceitao e, em especial, correta
aplicao, no mbito da responsabilidade civil, da teoria por perda de uma chance, est
relacionada fixao do quantum indenizatrio. O que decorre no apenas da inexistncia de
algum entendimento consagrado pela jurisprudncia, j que podemos observar as mais
diversas formas de quantificao, que levam em conta elementos distintos, como tambm pela
doutrina no ter ainda estabelecido critrios seguros a serem seguidos pelo Judicirio neste
momento da deciso.
Por tal motivo, o questionamento central deste trabalho, sendo este o que
objetivamos responder neste ltimo captulo, com ajuda do que foi construdo ao longo do
trabalho, est relacionado aos critrios para a fixao do quantum indenizatrio na
responsabilidade civil por perda de uma chance.
A existncia de dificuldades no momento da fixao do valor da reparao, quer
seja indenizao ou compensao, no uma exclusividade da responsabilidade civil por
perda de uma chance, no qual se apresenta o problema da proporcionalidade que marca a
chance, como tambm na reparao de outras formas de danos, quer sejam eles patrimoniais
como extrapatrimoniais. Sendo que no caso dos danos extrapatrimoniais este j foi visto at
mesmo como motivo para a sua irreparabilidade.
E sobre tal realidade extramos as consideraes de Martinho Garcez Neto, de que
as dificuldades encontradas tanto pelos juzes como pelos tribunais na gradao do valor do
dano, ou seja, no clculo da indenizao a ser atribuda ao autor da demanda, uma
contingncia comum, sendo constante na vida judiciria, e que no deserta dos processos em
que a prova enxundiosa e sobeja324 .

324 GARCEZ NETO, Martinho. Prtica da responsabilidade civil. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria,
1970. p. 102.
131

O ponto de partida na busca da resposta do questionamento de que resultou a


presente pesquisa ser a definio das formas existentes de reparao dos danos, quais sejam a
reparao natural e a pecuniria, que se divide em indenizao e compensao. No qual
buscaremos apresentar as diferenas existentes entre estas formas de reparao, juntamente
com as espcies de danos a que cada um se aplica. Para, ao fim, concluir de que forma, dentre
as apresentadas, deve se dar a reparao dos danos no caso da teoria em anlise.
O prximo ser a definio dos princpios que regem a quantificao dos danos de
uma forma geral, dando um maior destaque ao princpio da reparao integral dos danos,
apresentando os seus contornos, o princpio da vedao do enriquecimento sem causa como
uma das suas facetas, alm da sua incidncia na responsabilidade civil contratual e
extracontratual, como, tambm, diante dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais. E tambm
seguiremos para a anlise dos seus limites, em especial o grau de culpa existente na conduta e
a situao do ofendido e ofensor, e como o critrio da equidade deve ser utilizado nesses
casos.
Por fim, buscaremos elencar os critrios que devem ser seguidos no momento da
quantificao da reparao quando restem configurados todos os requisitos exigidos para a
imposio da responsabilidade civil pela perda de uma chance, para que o julgador, diante do
caso concreto, tenha em mos os elementos necessrios para que estabelea o valor da
reparao, buscando que esta ocorra de forma plena, ou o mais prximo disso.
Em face das dificuldades que so enfrentadas no momento da definio do grau de
probabilidade, que faz parte do contedo da chance que foi perdida e que consiste no que deve
ser reparado nessa espcie de responsabilidade civil, em muitos casos se demonstra impossvel
a sua reparao plena. Contudo, nestes casos, deve ser visto como mais lgico, jurdico e
equitativo que a reparao se proceda dentro do possvel, ainda que imperfeita, do que no
ocorra nenhuma reparao em face das dificuldades enfrentadas.

4.1 FORMAS DE REPARAO DOS DANOS

Por meio do instituto da responsabilidade civil, o objetivo principal que se busca


alcanar a reparao, pelo meio mais eficaz, dos danos, quer sejam estes patrimoniais ou
extrapatrimoniais, emergentes ou lucros cessantes, e somente quando reste comprovado que os
132

requisitos estabelecidos pelo ordenamento ptrio, quais sejam o dano e o nexo de causalidade,
juntamente com a culpa quando for subjetiva.
Desta forma, quando ocorre o rompimento do equilbrio natural, para que este seja
restabelecido, preciso detectar os efeitos produzidos pela ao lesiva e restituir a ordem
violada sua situao original325, e quando isto no for possvel buscar a reparao por meio
pecunirio.
Amrico Lus Martins da Silva326 apresenta a reparao como fazer reparo no que
foi danificado, fazer conserto, fazer restaurao, constituindo o ato pelo qual algum est
obrigado a restabelecer o status quo ante, as coisas conforme o seu estado original (restituio in
integro restituio integral dever de quem lesa a outrem a reparar o dano), e, nos casos em
que for impossvel restabelecer as coisas ou as pessoas ao status quo ante, ou seja, a sua
reparao natural ou in natura deve ser entendida como o ato de indenizar, compensar ou
ressarcir.
As diferenas existentes entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais no se
encerram na questo do que deve ser objeto de reparao, mas tambm de que forma esta deve
ser feita. Sendo este um ponto de grande relevncia para a definio de como devemos
proceder no momento da reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance,
seguiremos para a definio de cada uma das formas de reparao existentes, e o que
diferencia a reparao pecuniria nas duas espcies de dano.

2.1.1 Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais e as Formas de Reparao dos Danos

Na responsabilidade civil, no caso dos danos patrimoniais, podemos dividir as


formas de reparao do dano em natural ou especfico, e por equivalente pecunirio, que no
caso pela indenizao. E no caso dos danos extrapatrimoniais se mantm a primeira forma
de reparao, mas no caso da reparao por equivalente pecunirio esta se d por meio da
compensao.

325 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
326 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 308.
133

A reconstituio natural consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado


que teriam se no houvesse ocorrido o evento danoso327, com a restaurao da situao
anterior ao dano atravs do conserto do bem ou de entrega de bem equivalente, ou at mesmo
pelo desfazimento do ato, no caso de obrigaes negativas328.
Quanto aos danos extrapatrimoniais, a reparao in natura pode ocorrer em
situaes excepcionais329, e de forma parcial, estando reservada a alguns casos de ofensa aos
direitos da personalidade que tiveram como consequncia esta espcie de dano330, a exemplo
de dano imagem que seja causado por um meio de comunicao, cuja reparao cvel pode
ocorrer, em parte, por meio de retratao pelo mesmo meio e na intensidade que foi divulgada,
mas nunca ser totalmente reparado por este meio, j que o dano extrapatrimonial quanto
dor sofrida pela parte no encontra meio de reparao in natura, apenas pela compensao.
Contudo existem argumentos contra a reparao natural dos danos
extrapatrimoniais, como as apresentadas por Luis Pascual Estevill, para o qual a nica forma
de compensar os danos sofridos pela vtima na esfera dos seus bens extrapatrimoniais a
entrega de uma quantidade de dinheiro vtima deste dano331, dispondo, ainda:

J conhecemos todas as dificuldades de qualquer inteno de reparar o dano


referente ao patrimnio moral de uma pessoa. No so reparveis in natura nem o
dano emergente, como podia ser o sofrido na honra e no nome de uma pessoa, nem
tampouco em o lucro cessante que se podia intuir dos ganhos deixados de receber
por aquele por causa do desprestgio que foi produzido pelo descrdito proporcionar

327 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
328 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
329 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Assim, a nosso ver, a reparao do dano moral deve ser, quando cabvel, satisfeita in
natura. No caso desse tipo de reparao no ser possvel, caber a reparao atravs
da compensao pecuniria, que poder ser liquidada por conveno ou ajuste ou por
arbitramento judicial. A fixao por arbitramento judicial se dar no caso de no
haver acordo quanto ao montante da reparao do dano moral. Alm disso, nos casos
em que a lei admite a cumulao da reparao natural com a compensao
pecuniria, na falta de conveno entre as partes interessadas, a reparao se dar por
sentena judicial que fixar um benefcio pecunirio e determinar que o ofensor
cumpra a obrigao in natura. O benefcio pecunirio poder ser objeto de uma
execuo por quantia certa e a obrigao in natura objeto de uma execuo de
obrigao de fazer ou no fazer. (p. 328/329).
330 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
331 ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual. Tomo II, Volume
2. Parte Especial. Barcelona: Bosch. p. 676. Traduo do autor. Texto original: Los modos o maneras
mediante los que puede resarcirse el dao producido slon son dos, la reparacin in natura o em forma
especfica y la entrega de uma suma dineraria que sea el equivalente a los menoscabos que se han producido
al patrimonio material ou moral del prejudicado, em este ltimo caso la cantidad de dinero entregada lo ser
em funcin compensatoria dadas las dificuldades reparatorias de la lsion infligida a un bien
extrapatrimonial.
134

algum meio que torne menos dolorosa e mais suportvel a carga que injustamente o
causador do dano o obrigou a suportar332.

Quanto ao equilbrio patrimonial, este restabelecido por meio do pagamento do


equivalente ao dano em dinheiro, o que supe a avaliao dos danos a ser efetuada pelo juiz,
como regra geral, ou como pode estar previsto na lei ou no contrato na forma de clusula
penal333, sendo a previso do valor da reparao possvel nos casos da responsabilidade civil
contratual.
Nos danos extrapatrimoniais, embora o prprio texto constitucional, em seu artigo
5, X, faa referncia indenizao do dano moral, esta forma de reparao no pode ser
denominada de indenizao, pois indenizar significa devolver o patrimnio ao estado anterior,
ou seja, eliminar o prejuzo e suas consequncias, o que no possvel no caso de uma leso
que seja classificada como extrapatrimonial334, por tal motivo deve ser denominada de
compensao.
A real diferena entre a reparao em dinheiro que ocorre nos casos de danos
patrimoniais e a compensao dos danos extrapatrimoniais no est limitada nomenclatura,
mas, tambm, ao que deve ser levado em conta. Nos danos patrimoniais o que deve ser
restitudo a prpria perda patrimonial, que deve compreender as perdas e danos, que so
tanto o valor dos danos emergentes o que foi perdido como dos lucros cessantes o que
deixou de ganhar, buscando um equilbrio entre o dano sofrido e o valor a ser restitudo335.
Enquanto nos danos extrapatrimoniais a reparao financeira vem para amenizar o dano
sofrido pela vtima, que tambm leva em conta a extenso do dano, mas com outra finalidade.

332 No original: Conocemos ya de las dificultades que entraa toda intencin de reparar la lesin inferida al
patrimonio moral de una persona. Non son reparables in natura ni el dao emergente, como podra serlo el
infligido al honor y buen nombre de una persona, ni tampouco el lucrum cessans que se podra intuir de las
ganancias dejadas de hacer por aqulla a causa del despretigio que se le produjo por el descrdito
proporcionar algn medio que le haga menos dolorosa y por ende ms llevadera la carga que injustamente el
daador le h obligado a soportar (p. 676). (Traduo do autor).
333 BUAB, Jos D'Amico. A ao individual de responsabilidade e a reparao de danos patrimoniais e morais.
In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Responsabilidade civil por danos a consumidores. So Paulo:
Saraiva, 1992. p. 77.
334 MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
335 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coord.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol. 1. So Paulo: Mtodo, 2007.
Na indenizao do dano material, calcula-se tudo aquilo que o lesado deixou de
lucrar e o que efetivamente perdeu, portanto, verifica-se a extenso do dano. J que o
evento danoso interrompe a sucesso normal dos fatos, a reparao de danos deve
provocar um novo estado de coisas que se aproxime tanto quanto possvel da
situao frustrada, ou seja, daquela situao que, segundo a experincia humana, em
carter imaginrio, seria a extenso se no tivesse ocorrido o dano. V-se, assim, que
o critrio da extenso do dano aplica-se perfeitamente reparao do dano material
que tem carter ressarcitrio. (p.262).
135

Quanto ao objetivo da compensao, Flaviana Rampazzo Soares336 destaca que


nesta forma de reparao o dinheiro, embora no compre a felicidade, por esta figurar como
um estado de esprito, pode servir como um meio de adquirir bens ou desfrutar de certos
prazeres da vida que, de certa forma, atinge a finalidade de fazer com que a vtima esquea os
problemas ocasionados pelo dano, ou, pelo menos, diminua seu sofrimento em razo deles.
Embora buscar uma reparao integral nos casos do dano extrapatrimonial se
demonstre algo complicado, isso no justifica que a compensao dos danos ocorra por
valores muitas vezes irrisrios ou, em outros casos, de maneira muito superior ao dano
realmente sofrido337. Ademais, nas decises que envolvem esta espcie de dano se mostra to
frequente que o valor da compensao esteja em desacordo com os danos sofridos pela vtima
que o STJ tem firmado o entendimento da possibilidade de reviso do quantum indenizatrio
quando nfimo ou exorbitante, criando uma exceo Smula 7, largamente aplicada por esta
Corte338.
Como ocorreu com os danos extrapatrimoniais, tambm no caso da perda de uma
chance, embora existam dificuldades, estas no podem figurar como impeditivas para a
reparao dos danos sofridos pela vtima de forma integral, ou ser utilizadas como um motivo
para a defesa da sua irreparabilidade, pois, independente da forma de reparao a ser cabvel

336 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 119.
337 Nesse sentido, mas buscando apresentar uma soluo, se posiciona Clayton Reis. REIS, Clayton. Os novos
rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
Naturalmente, extremamente difcil a valorao desse dano, tanto quanto a
estimao do seu equivalente. No obstante as dificuldades existentes na aferio do
pretio doloris, no se justifica o oferecimento de valores irreais, ou seja,
absolutamente divorciados da realidade dos fatos lesivos sofridos pela vtima,
embora a equivalncia absoluta somente existe na esfera dos danos patrimoniais. Isto
significa que, na valorao do quantum indenizatrio, deve o julgador se posicionar
na condio de vtima para, ento, estabelecer a partir do seu ponto de vista interior,
a condenao adequada em face das circunstncias vivenciadas. Somente nessa
situao ser possvel o estabelecimento de uma compensao compatvel com o
sentido satisfatrio. (p. 142).
338 Isto pode ser observado em BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento de n 1236312 MG. Relator Ministro RAUL ARAJO. rgo Julgador Quarta Turma. Data do
Julgamento 24/05/2011. Dje 22/06/2011, conforme ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSO DE RECURSO ESPECIAL. VIAGEM AREA
INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATRIO.
REVISO QUE SE ADMITE TO SOMENTE NOS CASOS EM QUE O VALOR SE APRESENTAR
IRRISRIO OU EXORBITANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O entendimento deste Sodalcio pacfico no sentido de que o valor estabelecido pelas
instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais pode ser revisto to somente nas hipteses em
que a condenao se revelar irrisria ou exorbitante, distanciando-se dos padres de razoabilidade, o que no
se evidencia no presente caso, em que a referida compensao, decorrente dos danos morais sofridos em
virtude do extravio de bagagem, por ocasio de viagem para o exterior, foi arbitrada em R$ 7.500,00 (sete mil
e quinhentos reais) para cada um dos dois autores. 2. Desse modo, uma vez que o valor estabelecido a ttulo
de reparao por danos morais no se apresenta nfimo ou exagerado, luz dos critrios adotados por esta
Corte, a sua reviso fica obstada pela Smula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
136

diante do caso concreto se esta ser natural, indenizao ou compensao , o mais


importante que sejam reparados da forma mais plena possvel, com a superao das
dificuldades que se apresentam.
Por fim, no caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance, levando em
conta que este dano dentre as espcies existentes deve ser classificado como dano patrimonial,
a sua reparao pode ocorrer pela reparao in natura, o que consistiria na reconstituio da
chance que existia, ou pela indenizao do dano sofrido. Sendo que na ltima forma de
reparao dos danos que centramos os nossos estudos, pois o que buscamos estabelecer
critrios para que esta ocorra da forma mais plena possvel.

4.1.2 As Formas de Reparao dos Danos, a Graduao Existente e a Possibilidade de


Cumulao

Para Paulo Roberto Ribeiro Nalin339 so trs as formas de reparao dos danos,
sendo voltadas para os danos patrimoniais a da reconstituio natural do prejuzo e, na sua
impossibilidade, a reparao por equivalncia, enquanto a compensao destinada a danos
extrapatrimoniais no indenizveis in natura. Desta forma, apresenta uma graduao entre a
aplicao da reparao natural e as outras formas de reparao existentes, e apenas na
impossibilidade daquela que as outras podem ser utilizadas.
Ademais, reparao natural vista como a nica forma de reparao que
realmente pe fim a todo dano causado vtima, pois vem substituir o bem por outro igual ou
recomp-lo totalmente, em alguns casos isto no ocorre, o que leva em conta a natureza do
dano sofrido, pois este pode tornar impossvel a reconstituio natural, e tambm o resultado
desta forma de reparao para o lesado, pois, em alguns casos, embora seja possvel a sua
aplicao, esta se demonstra inconveniente ao interesse do lesado340.
Neste sentido, o entendimento de Clayton Reis341:

No processo de indenizao de danos a pretenso do lesionado se restringe


reposio do patrimnio violado. A restituio in natura atenderia, de forma mais

339 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano
extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.
340 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
341 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 142.
137

segura e eficiente, pretenso ressarcitria almejada pela parte lesada, bem como
cumpriria os objetivos presentes na teoria da responsabilidade civil. No entanto, no
sendo possvel esse procedimento, deve o ofensor entregar vtima uma determinada
importncia em dinheiro equivalente ao prejuzo. necessrio que este valor exera
uma funo de equivalncia, sob pena de configurar leses s partes e, ainda,
contrariar a ordem constitucional, que determina seja a indenizao proporcional ao
agravo.

Antunes Varela defende que a reconstituio natural pode no ser a cabvel em


face de trs tipos de motivao, ou por ser impossvel, por no ser o meio bastante para
alcanar o fim da reparao ou no o meio idneo para tal342.
A ltima motivao ocorre quando a reparao in natura considerada imprpria
ou inadequada por ser excessivamente onerosa para o devedor, isto , quando houver uma
manifesta desproporo entre o interesse do lesado, que importa recompor, e o custo que esta
tem para o responsvel343.
No caso da impossibilidade da reconstituio, esta pode ser material, a exemplo da
morte de pessoa atropelada, e do consumo, destruio ou perecimento de coisa no fungvel,
ou jurdica, apresentando como exemplo a alienao consecutiva do mesmo imvel a duas
pessoas, sendo que a ltima delas registrou a aquisio a seu favor344.
A insuficincia deste meio ocorrer quando a reconstituio no cobre todos os
danos, para o qual apresenta como exemplo o caso em que a reparao da viatura no
compensar o utente quanto privao do seu uso durante o perodo do conserto, ou quando
no abrange todos os aspectos em que o dano se desdobra, como, tambm, o tratamento
clnico do atropelado ou agredido no compensar as dores fsicas que ele teve 345.
Da anlise destes motivos para a reparao natural no ser o meio adequado o que
resta claro que no figuram como excees os casos em que a reparao se d por meio de
compensao ou indenizao, ademais, como destaca Flaviana Rampazzo Soares, a reparao
pelo equivalente pecunirio no ser, necessariamente, subsidiria, mas sim o meio de
indenizar por excelncia, por ser este o mais adequado natureza do dano experimentado pela
vtima346.
Para Judith Martins-Costa, para a qual embora esta tivesse sido o sistema pensado,
hoje em dia a reparao em dinheiro passou a ocupar o local central dentre as modalidades de

342 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol I. Coimbra: Almedina, 1998.
343 Ibidem.
344 Ibidem.
345 Ibidem. p. 935.
346 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 119.
138

reparao existentes, deixando esta de ser meramente subsidiria e aplicvel apenas quando a
natural no for possvel347.
Desta forma, embora parte da doutrina entenda que existe essa graduao entre a
reparao natural e as outras formas de reparao, pois as outras s poderiam ser utilizadas
quando aquela no fosse possvel348, tal posio encontra relevante oposio que aponta a
importncia da reparao pelo equivalente pecunirio, quer seja por meio da indenizao ou
pela compensao, passando a assumir o papel de principal forma de reparao
Alm disso, uma forma de reparao no exclui a outra, pois a reparao dos
danos pode decorrer da juno da natural com a pecuniria, pois uma forma de reparao no
exclui a outra. Entendimento adotado pelo STJ no REsp 959.565-SP, no qual o Ministro Paulo
de Tarso Sanseveriano afirma: As duas formas de reparao (natural e pecuniria) no so
excludentes entre si, pois deve-se respeitar ao princpio da reparao integral que estava
implcito na norma do Art. 159 do CC/16 e, atualmente, est expresso no art. 944 do
CC/2002349.

4.2 PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL DOS DANOS

Como apontam Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, o sistema jurdico
ideal se consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as
regras desempenham o papel referente segurana jurdica, com a previsibilidade e
objetividade das condutas, enquanto os princpios, com sua flexibilidade, do margem
realizao da justia no caso concreto350. Distribuio esta que se faz presente no direito
brasileiro, em especial aps o advento da Constituio Federal em vigncia.

347 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A
reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais
no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
348 Neste sentido SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 328: Assim, ao nosso ver, a reparao do dano moral
deve ser, quando cabvel, satisfeita in natura. No caso desse tipo de reparao no ser possvel, caber a
reparao atravs da compensao pecuniria, que poder ser liquidada por conveno ou ajuste ou por
arbitramento judicial.
349 BRASIL. Superior Tribunal de Justia, REsp 959.565 SP. rgo julgador: Terceira turma. Relator
Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano. Data do julgamento 25/05/2011. Dje 27/06/2011.
350 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao
constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Coord.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direito fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rev. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008.
139

Dentro desta realidade, o instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro


no regido apenas pelas regras previstas expressamente nas legislaes privadas, mas
tambm por princpios que emanam tanto da Constituio Federal de 1988 como das prprias
leis cveis. Sendo o estudo dos princpios de grande valia para a correta aplicao do
mencionado instituto.
Conforme Tasa Maria Macedo de Lima, embora seja esta uma realidade, no
apenas no campo da responsabilidade civil, como em todo o direito civil, no uma tradio
da doutrina privatstica ocupar-se com a indicao, anlise e crtica dos princpios fundantes
do direito civil351.
Dentre os princpios que regem a responsabilidade civil, o que apresentado como
o que detm maior importncia no momento da quantificao da indenizao dos danos
tambm o da reparao integral dos danos, que foi expressamente consagrado no Cdigo Civil
de 2002, alm de encontrar guarida na Constituio Federal de 1988.
Neste sentido, Srgio Severo, ao tratar do princpio da reparao integral dos
danos, alm de destacar que este age no mbito da funo principal da responsabilidade civil,
que da reparao, apresenta este como o que tem maior importncia dentre os princpios que
orientam este instituto, ao afirmar que, no campo da responsabilidade civil, o princpio mais
importante aquele que condiciona a reparao ao montante do dano, ou seja, a reparao
deve ser igual ao prejuzo, como forma de restabelecer o equilbrio alterado pelo dano352.
Por tal motivo, a na busca pelos critrios que devem ser utilizados no momento da
quantificao da indenizao na responsabilidade civil pela perda de uma chance, o princpio
da reparao integral dos danos surge como um norte, e, por tal motivo, iremos tratar dos seus
contornos, da sua aplicao no campo da responsabilidade civil e da viso deste como um dos
fundamentos para a aceitao da teoria da perda de uma chance.

351 LIMA, Tasa Maria Macedo de. Princpios fundantes do direito civil atual. In: FIUZA, Csar. (Coord.).
direito civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
352 SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.
140

4.2.1 Contedo do Princpio da Reparao Integral dos Danos

O princpio da reparao integral dos danos decorre do objetivo principal da


responsabilidade civil enquanto restaurar, tanto quanto possvel, o equilbrio destrudo pelo
dano, buscando colocar a vtima dos danos em situao prximo da anterior353.
Assim, ganhou destaque devido importncia dos danos no instituto da
responsabilidade civil, por este girar em torno da reparao dos danos sofridos pela vtima,
figurando o dano como mais do que um dos elementos que devem ser analisados para a
configurao do dever de reparar, sendo, na realidade, a sua prpria razo de existir. Ademais,
enquanto no direito penal a simples tentativa de crime basta para levar sano, no campo do
direito civil se no h dano no h lugar para reparao354.
A reparao integral dos danos enquanto princpio revela-se uma conquista
recente do direito brasileiro, uma vez que, embora tenha encontrado respaldo na Constituio
Federal de 1988 e nos princpios que regem o ordenamento jurdico, foi necessrio o seu
reconhecimento expresso no Cdigo Civil de 2002 para pr fim a qualquer dvida quanto a
sua existncia.
Na Constituio Federal de 1988355 vem previsto no art. 4, inciso V, ao assegurar
o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem 356, sendo este princpio extrado do termo proporcional ao agravo. Quanto a este
dispositivo legal, destaca Clayton Reis357:

353 JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 5. edition. Paris: Dalloz, 2000.
354 LOPEZ, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In:
AZEVEDO, Antnio Junqueiro (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008.
355 BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras da obrigao de indenizar e da determinao da
responsabilidade civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coords.). Questes
controvertidas do novo Cdigo Civil. Srie Grandes Temas de Direito Privado Vol. 5. So Paulo:
Mtodo, 2006.
[...] os textos constitucionais no olvidou ainda do tratamento normativo da
responsabilidade civil. Alguns de seus dispositivos trazem preceitos atinentes
regulamentao deste, seno vejamos: a) art. 5, V, X, XLV e LXXV; b) art. 21,
XIII, c; c) art. 37, 6; d) art. 141; e) art. 173, 5; f) art. 225, 2 e 3; g) art. 236,
1; h) art. 245. Assim sendo, consagra no ordenamento jurdico diversas
modalidades de reparao (afora a pecuniria), o dano moral e a preferncia pela
responsabilidade objetiva. (p. 362).
356 O Art. 5 da Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu caput e no citado inciso V, o que segue:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes
termos:

141

No resta dvida de que a inteno desejada pelo legislador consistiu na


circunstncia de que todo e qualquer dano (patrimonial e no patrimonial) seja
medido na sua extenso, para o fim de atribuir ao lesado, a ttulo de indenizao, o
valor equivalente do prejuzo havido. Para configurar a preciso dessa ideia, a
Constituio Federal de 1988 igualmente inseriu no seu texto a tutela dos danos
extrapatrimoniais, ao assegurar ... o direito a indenizao, pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao (art. 5, inciso X, da CF/88). De qualquer forma, o
que se pretende institucionalizar a ideia de que todo e qualquer dano dever ser
objeto de indenizao integral.

No Cdigo Civil de 2002 est expresso no contedo do artigo 944358 quando este
adota o critrio da extenso do dano causado para a fixao da indenizao. Ademais, no
artigo 402, que determina que as perdas e danos compreendem, alm do que efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, tambm resta positivado pelo legislador, ainda
que implicitamente, o mencionado princpio 359. Como, tambm, j vinha previsto no Cdigo
de Defesa do Consumidor, que estabelece, em seu art. 6, inciso VI, como um dos direitos
bsicos do consumidor o de efetiva reparao dos danos, sejam eles patrimoniais ou morais,
individuais, coletivos ou difusos360.
Ademais, o Superior Tribunal de Justia, em diversas decises, utilizou este
princpio como fundamento para o posicionamento adotado. Como exemplo, tomando como
base o disposto no CDC, entendeu pela no aplicao da limitao indenizatria prevista no
Cdigo de Varsvia, estabelecendo que: os limites indenizatrios constantes da Conveno
de Varsvia no se aplicam relao de consumo, uma vez que, nas hipteses como a dos
autos, dever haver, necessariamente, a reparao integral dos prejuzos sofridos361.
Como, tambm, foi visto como motivo da no incidncia do imposto de renda nas
reparaes por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, considerando o STJ que a indenizao
por dano moral ou material no aumenta o patrimnio do lesado, sendo voltada restituio,
pela via da substituio monetria, da situao em que a vtima se encontrava antes do evento
danoso362.

V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao


por dano material, moral e imagem.
357 REIS, Clayton. Os rumos da indenizao por dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
358 O artigo 944 estabelece que: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
359 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
360 Quanto a este dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalta Adalberto do Amaral Jnior que
evidente o prejuzo quando previamente se estabelece um teto para a reparao dos danos, este o nico
capaz de tutelar adequadamente as expectativas de todos os lesados. AMARAL JNIOR, Adalberto. O
Cdigo de Defesa do Consumidor e as clusulas de limitao da responsabilidade dos contratos de transporte
areo nacional e internacional. Revista dos Tribunais. n 759. p. 67-75, 2009.
361 Resp. 27833
362 REsp 1068456.
142

Conforme Ginevive Viney, este princpio tem uma srie de benefcios que so de
inegvel importncia, pois permitem que a vtima obtenha uma indenizao efetiva dos danos
sofridos em decorrncia de um terceiro, alm de ser um incentivo para que os juzes ajustem a
compensao nas situaes especficas em que no podia levar em considerao frmulas
mais matemticas e mais rgidas363.
Por seu intermdio reconhecido no apenas que a reparao deve se medida pelo
dano, como a possibilidade de reparao dos danos extrapatrimoniais, a cumulao de
reparao por danos patrimoniais e extrapatrimoniais, alm de possibilitar a reparao dos
danos decorrentes da perda de uma chance, pois deste extrado que todos os danos sofridos
pela vtima devem ser reparados em sua integralidade, buscando o retorno da situao
prximo do que existia antes da conduta lesiva, e do consequente dano, terem ocorrido.
Assim, deste princpio extramos duas principais diretrizes, a primeira delas a de
que todos os danos devem ser prima facie ressarcidos, e, partindo deste, os interesses, que
podem ser acessrios obrigao principal de ressarcir o dano, tambm devem ser includos
no ressarcimento, pois deve preservar a integridade da indenizao a que tem direito a vtima.
A segunda a de que o valor do ressarcimento no deve ser nem superior e nem inferior ao
dano efetivamente sofrido, devendo ser analisado, no caso de reparao inferior ao dano, que a
sua consequncia a sua no efetivao e sua reparao superior, o que afetaria por
excesso364.
Quanto a esta segunda diretriz, vale destacar que a origem do princpio da
reparao integral dos danos remete ao direito francs, em que foi sistematizado pela doutrina
como um adgio, sendo este Tout Le Dommage, mais riem que le dammage, ou seja, todo
o dano, e nada mais que o dano, estabelecendo um piso indenizatrio, que seriam os danos,
juntamente com um teto indenizatrio, correspondente a nada mais que o valor dos danos365.
Enquanto piso indenizatrio, ou funo compensatria, assegura a reparao da
totalidade dos prejuzos sofridos pela vtima. Na segunda funo, esta de teto indenizatrio, o
objetivo evitar o enriquecimento sem causa da vtima atravs do valor que foi arbitrado, pois
a responsabilidade civil no pode ser pretexto para obter vantagem indevida 366.

363 VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets. Paris: L.G.D.J., 1988.
364 VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em:
<www.taringa.net>. Acesso em: 25 out. 2011.
365 SANSEVERINA, Paulo de Tarso V. Princpio da reparao integral dos danos pessoais. Jornal Carta
Forense. Out., 2005.
366 Ibidem.
143

Nesse sentido Flaviana Rampazzo Soares, que, ao analisar o art. 944, dispe que
este determina que a indenizao corresponde, sempre que possvel, ao dano, tratando-se de
uma ideia de equivalncia, a qual teria como consequncia uma situao de equidade, pois no
se d ao ofendido nem mais nem menos do que a perda que sofreu367.
Com isso, para que uma deciso esteja de acordo com o princpio tem que atender
aos dois limites mencionados, no podendo o valor definido a ttulo de indenizao ou
compensao ser inferior aos danos sofridos pela vtima, tambm no podendo ser superior a
este, para que no se converta em instrumento de enriquecimento sem causa368 da vtima.
Alm do previsto no caput do art. 944 do CC02, no caso do descumprimento das
obrigaes, os limites desta indenizao esto estabelecidos no art. 402 e 403, tambm do
CC02, sendo estes os danos emergentes e os lucros cessantes, mas apenas os que decorrem
direta e imediatamente da conduta. O que tambm se aplica aos casos de reparao na
responsabilidade extracontratual.
A quantificao do dano uma dificuldade no campo da responsabilidade civil,
quer seja no campo contratual como no extracontratual. No caso do dano decorrente de um
inadimplemento contratual, o prprio contrato firmado entre as partes envolvidas que
balizar o ressarcimento, ou pode, at mesmo, ter sido fixada pelos contratantes uma clusula
penal que incidir no seu descumprimento. Enquanto na responsabilidade civil extracontratual
a extenso do dano e valor da reparao devero ser avaliados diante do caso concreto369.
Contudo, diante destas duas espcies, embora existam diferenas quanto ao
momento da fixao do valor da reparao, pois na contratual encontramos os parmetros para
a fixao do valor da reparao previsto no prprio instrumento, ou at mesmo o valor desta
quando presente clusula penal, isto no afasta a incidncia do princpio da reparao integral
dos danos.

367 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
368 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, vol. 843. Janeiro de 2006. p. 106.
[...] verifica-se o enriquecimento sem causa se presentes (a) a vantagem patrimonial
propriamente dita, consistente no benefcio afervel em dinheiro que se verifica no
apenas no aumento de bens, mas tambm na diminuio do passivo e na economia
de algumas despesas -; (b) o empobrecimento, de outra ponta, que se verifica diante
da perda de patrimnio; (c) o nexo causal, isto , o liame entre o enriquecimento de
um e o empobrecimento de outro; (d) e, por fim, a ausncia de causa. Haver
enriquecimento sem causa se presente esse nexo causal entre a vantagem e a perda
do patrimnio de duas pessoas, sem uma causa jurdica geradora que justifique essa
alterao.
369 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
144

Miguel Maria de Serpa Lopes afirma que ao tratar da responsabilidade civil


decorrente do descumprimento da obrigao, o princpio geral que rege a matria o de que
ele deve ser integralmente reparado, sendo esta de tal forma que restabelea o credor na
posio que teria se o devedor houvesse cumprido a obrigao que lhe incumbia370. Ademais,
esta obrigao por perdas e danos no caso do descumprimento da obrigao no tem carter de
pena, em razo de que, para a sua composio, no entre em linha de conta o grau de
responsabilidade do devedor, mas a extenso ou maior ou menor gravidade do dano371.
Concluindo que no h motivos para excluir a aplicao da reparao integral dos danos nos
casos de responsabilidade civil contratual, que decorre do descumprimento de obrigaes, mas
sendo observado, primeiramente, o que foi acordado pelas partes372.
Por fim, do princpio da reparao integral dos danos resulta que todos os danos
sofridos pela vtima devem ser reparados, o que compreende que deve ser reparado todo o
dano sofrido, sendo este o que determinado o valor da reparao, como tambm a
possibilidade de cumulao de reparao por dano patrimonial com dano extrapatrimonial.

4.2.1.1 Princpio da Vedao do Enriquecimento Sem Causa como uma das faces do
Princpio da Reparao Integral dos Danos

Tendo em vista que do princpio da reparao integral dos danos no extramos


apenas um limite mnimo do valor da indenizao ou compensao, que no deve nunca ser
inferior extenso do dano, mas que este valor nunca deve ser superior ao dano sofrido pela
vtima, faz parte do contedo deste princpio o da vedao do enriquecimento sem causa.
Clayton Reis ressalta que caso o princpio da equivalncia no seja observado,
haver o inevitvel risco de uma indenizao incompatvel com os pressupostos da
responsabilidade civil, resultante em inevitvel leso para as partes, gerando o enriquecimento
ilcito de uma parte, com o consequente empobrecimento ilcito da outra parte373.
Como dispe Fbio Henrique Podest, a indenizao no pode representar valor
superior ao prejuzo, sob pena de converter-se em lucro fcil e prestigiar o enriquecimento

370 LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e atual. pelo Professor
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.1995. v.2.
371 LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e atual. pelo Professor
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.1995. v.2
372 Ibidem.
373 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
145

ilcito, e a reparao equiparada restituio in integrum, e visa repor o patrimnio do


lesado na situao em que estaria se no tivesse ocorrido o fato danoso374.
Alm deste, a vedao do enriquecimento sem causa apresenta outros significados,
figurando no s como um princpio que rege a reparao dos danos, compreende uma fonte
de obrigao, inserida entre os atos unilaterais, sendo que desta decorre um dever de restituir o
indevidamente auferido imputada quele que, sem justa causa, se enriquecer custa de
outrem, como observado no artigo 884 do Cdigo Civil de 2002375.
Nesta sua outra vertente extrada a possibilidade do exerccio da ao de
enriquecimento. Neste caso, igualmente, a responsabilidade civil estabelece o dever de
reparar, mas apresentando requisitos distintos. Pois, no caso do enriquecimento ilcito, estes
requisitos so extrados do artigo supramencionado, sendo estes o enriquecimento de uma
parte, o empobrecimento da outra, uma relao de causalidade entre esses dois fatos, a
ausncia de causa jurdica que justifique a ocorrncia destes376. O que pode ser extrado do
disposto por Jos Roberto de Castro Neves377:

Verifica-se o enriquecimento sem causa se presentes (a) a vantagem patrimonial


propriamente dita, consistente no benefcio afervel em dinheiro que se verifica no
apenas no aumento de bens, mas tambm na diminuio do passivo e na economia
de algumas despesas -; (b) o empobrecimento, de outra ponta, que se verifica diante
da perda de patrimnio; (c) o nexo causal, isto , o liame entre o enriquecimento de
um e o empobrecimento de outro; (d) e, por fim, a ausncia de causa. Haver
enriquecimento sem causa se presente esse nexo causal entre a vantagem e a perda
do patrimnio de duas pessoas, sem uma causa jurdica que justifique essa alterao.

A vedao ao enriquecimento ilcito como princpio no gera o direito a uma ao


para buscar a restituio do equilbrio rompido, figurando como um critrio de justia e
equidade, sendo um princpio informador do direito, que se no lesa a lei e no substitui uma

374 PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2002.
375 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, janeiro de 2006. vol. 843.
[...] o direito no tolera que algum receba vantagem, obtendo acrscimo patrimonial
em detrimento de outrem sem uma causa jurdica, isto , por meio de um ato que no
seguiu uma estrutura econmica-social reconhecida pelo ordenamento jurdico.
Dessa forma, o negcio sem causa no receber reconhecimento jurdico, porquanto
o ato no estar cumprindo a sua funo social. Assim, se algum paga algum valor a
outrem indevidamente, o ordenamento entende que esse enriquecimento, sem uma
causa justificvel, lhe contrrio, impondo a quem recebeu a vantagem indevida a
restitua e, com isso, promova-se o re-equilbrio patrimonial. (p.106)
376 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. Vol 5: 2 parte. 34. ed.
ver. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So Paulo: Saraiva, 2003.
377 NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes. Revista dos
Tribunais. Ano. 95, janeiro de 2006. vol. 843. p. 106-107.
146

regra especfica no encontra restries, consubstanciando-se num importante meio para


viabilizar os ditames da liberdade, justia e solidariedade378.
Enquanto princpio, a sua atuao no mbito da responsabilidade civil se situa no
contexto da indenizao ou compensao pecuniria, quer seja quanto ao dano patrimonial ou
extrapatrimonial, uma vez que, no momento em que o valor da reparao for fixado deve ser
observada a regra que probe o enriquecimento sem causa, evitando que a quantia definida
consubstancie-se em fonte de locupletamento do lesado379.
Carvalho Santos ressalta que o princpio fundamental, e aceito geralmente por
todos os tratadistas, de que a indenizao deve visar diretamente reconstituir o patrimnio
desfalcado pelo ato ilcito e nunca dar lucro ao prejudicado. Segundo este princpio, por meio
da indenizao aquele que a ela tem direito no se deve enriquecer, mas apenas obter
ressarcimento do dano efetivo, decorrem duas consequncias, sendo elas 380:

a) se o acontecimento que motivou a indenizao produziu tambm uma vantagem a


favor do prejudicado, resulta na realidade que o dano causado tanto menor quanto
maior for dita vantagem, resultando da, como consequncia, que esta pode ser
imputada prestao da indenizao.
b) a indenizao pela perda de uma coisa ou de um direito tem de ser prestada
mediante a simultnea cesso das pretenses ou aes que ao titular do direito a
indenizao competem em virtude da sua propriedade, ou em virtude de outro
direito.

Como modelador da atuao deste princpio no campo da responsabilidade civil,


encontramos o art. 944 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece limite a ser obedecido no
momento da definio do valor da indenizao, sendo este a extenso do dano. Como tambm
o art. 402 do mesmo dispositivo legal, que estabelece o que compe o dano a ser reparado,
sendo tanto os danos efetivamente sofridos, que consiste no dano emergente, como o que
razoavelmente se deixou de lucrar, sendo este os lucros cessantes.
Partindo da observao do que est previsto nestes dispositivos legais, ressalta
Giovanni Ettore Nanni que o dano deve ser observado em toda a sua extenso, para que ocorra
a satisfao da leso experimentada em virtude da conduta contrria ao direito praticada pelo
ofensor, sendo o que deve ser reparado composto pelos danos concretos e diretamente
experimentados e aqueles projetados para o futuro, conclui que381:

378 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 193.
379 Ibidem.
380 SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das obrigaes. v. XXI. 3. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946.
381 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004.
147

Nesse contexto situa-se a possibilidade de atuao do princpio do enriquecimento


sem causa, uma vez que, se a indenizao a ser fixada fugir dos parmetros
institudos pela legislao civil, outorgando-se montante superior ao dano ao lesado,
este ser contemplado com a quantia indevida, caracterizando, portanto,
locupletamento indevido.

No campo dos danos patrimoniais, esta atua definindo que a indenizao deve ser
proporcional ao dano causado pelo ofensor, recompondo o patrimnio do ofendido situao
em que se encontrava anteriormente, acrescido de eventuais lucros frustrados, ou seja, o que
razoavelmente deixou de lucrar em decorrncia do ato contrrio ao direito. Destacando que
assim, se h o retorno ao estado anterior, no h que se falar em enriquecimento injusto,
salvo se o lesado pretender receber verbas adicionais desprovidas de justa causa, quando,
nessa hiptese, pode o princpio entrar em cena382.
Quanto recomposio desta espcie de dano, no caso da reposio natural, como
se d por meio de uma reconstituio do estado anterior, esta, em princpio, no viola a
vedao do enriquecimento sem causa. Contudo, quando esta forma de reparao dos danos
no possvel, sendo necessrio recorrer reparao pecuniria, com a fixao de uma
indenizao, que se torna mais difcil a observncia deste princpio383.
Embora a limitao do valor da reparao pecuniria dos danos ao valor total
destes figure como uma das facetas do princpio da reparao integral dos danos, esta
determinao tambm faz parte do princpio da vedao do enriquecimento sem causa. Sendo
este um princpio que no momento da definio do quantum indenizatrio caminha lado a lado
com o primeiro.

4.2.1.2 Princpio da Reparao Integral dos Danos como Fundamento da Aceitao da


Teoria da Perda de uma Chance

O princpio da reparao integral dos danos visto pela doutrina como um dos
motivos para a admisso da indenizao da perda de uma chance pelo direito brasileiro. Esta
posio adotada por Srgio Savi, que, juntamente com este princpio, tambm inclui dentre

382 Ibidem.
383 Ibidem.
148

estes motivadores para esta aceitao a clusula geral de responsabilidade civil e a evoluo
deste instituto para a reparao do dano injusto384.
Para o autor, o Cdigo Civil de 2002 estabelece uma clusula geral de
responsabilidade civil, que seria o artigo 186, na qual prev a indenizao de qualquer espcie
de dano sofrido pela vtima, o que inclui o da perda de uma chance, desde que preencham os
demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar. Desta forma, uma
interpretao sistemtica das regras que tratam da responsabilidade civil leva a creditar que as
chances perdidas, quando srias, devem ser indenizadas quando provado o nexo causal entre a
atitude do ofensor e a perda da chance385.
O terceiro motivo para a aceitao da perda de uma chance apresentado por Srgio
Savi a evoluo da responsabilidade civil, faz com que o foco de ateno do julgador, que
antes era o ato ilcito, mudasse radicalmente para a proteo da vtima contra os danos
considerados injustos pelo ordenamento jurdico, por ser a perda de uma chance um dano
injusto no teria como negar a indenizao diante desta, como expe386:

A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos ser considerada
um dano injusto e, assim, passvel de indenizao. Ou seja, a modificao do foco da
responsabilidade civil, para a vtima do dano injusto, decorre da evoluo da
responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a
indenizao desta espcie de dano.

Seguindo para o princpio em destaque, a causa apresentada que quando da


perda de uma chance decorrer danos materiais os mesmos devem ser considerados danos
emergentes, encontrando previso no que est previsto no art. 402 do Cdigo Civil vigente,
que para o autor o dispositivo legal no qual est positivado este princpio. Concluindo que,
levando em conta que est inserido nos danos materiais, assim no teria como admitir posio
contrria integral reparao387.
Nesta mesma esteira, Paula Lemos elenca a evoluo da responsabilidade civil,
sendo esta do ato ilcito para o dano injusto, por ser este um conceito mais amplo, juntamente
com este princpio, como o que permite que seja possvel a indenizao no caso da perda de
uma chance, tanto na perda de uma oportunidade de obter uma vantagem, ou, ento, de evitar
um prejuzo388.

384 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
385 Ibidem.
386 Ibidem, p. 109.
387 Ibidem.
388 LEMOS, Paulo M.F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v. 2, 2008, p. 41-84.
149

Este princpio apresentado como o fundamento da reparao dos danos


decorrentes da perda de uma chance por Eduardo Abreu Biondi, que afirma que a busca
incessante da reparao de danos, como dogma constitucional, abraa tambm as hipteses
das chances perdidas. Apesar de no existir nenhuma norma expressa quanto reparao da
perda de uma chance, sob judice do princpio da reparao integral dos danos, a vtima no
poder suportar os prejuzos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de obter uma
vantagem389.
Andrs F. Varizat afirma que a perda de uma chance no surge explicitamente de
nenhum artigo do Cdigo Civil argentino, mas sim de uma norma implcita do direito dos
danos derivados do princpio da reparao integral, que tem como objetivo dar mais
flexibilidade ao requisito da certeza dos danos, o que faz com que sejam ressarcveis as
possibilidades ou expectativas de receber um benefcio 390.
Com isso, o princpio da reparao integral dos danos tambm apontado como
um dos fundamentos da reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance, uma vez
que determina que todos os danos sofridos pela parte autora devem ser reparados em sua
totalidade, em que est inserido o decorrente da destruio de uma chance.

4.2.2 Incidncia do Princpio da Reparao Integral dos Danos na Quantificao da


Reparao Pecuniria dos Danos Patrimoniais e Extrapatrimoniais

A consagrao do princpio da reparao integral dos danos como orientador da


responsabilidade civil no direito brasileiro traz consigo a possibilidade de cumulao, em face
de um nico caso concreto, de reparao tanto por dano patrimonial como extrapatrimonial, e
a estes ainda soma as novas espcies de dano que, embora possam ser classificados dentre
estas espcies de dano, apresentam caractersticas especficas, a exemplo dos danos estticos e
da prpria perda de uma chance.
Desta forma, a cumulao dos danos decorre da busca pela reparao dos danos
sofridos pela vtima na sua integralidade, independente da forma com que o dano se apresente,

389 BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/39/88/3988/>. Acesso em: 25 nov. 2010.
390 VARIZAT, Andrs F. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus proyecciones
practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona. Disponvel em: <www.taringa.net>.
Acesso em: 25 nov. 2010.
150

ou seja, se desta conduta lesiva em anlise decorrem, ao mesmo tempo, tanto danos
patrimoniais quanto extrapatrimoniais, quer seja dano emergente ou lucros cessantes, pois
todos estes devem ser reparados.
Com isso, resta claro que no existe nenhuma restrio ao princpio da reparao
integral dos danos em uma das suas projees, da qual decorre a possibilidade da cumulao
dos danos. Contudo, quanto a sua projeo da qual resulta que o dano a ser reparado em toda a
sua extenso, sendo que nesta figura como princpio orientador da quantificao do valor da
reparao, dvidas so apresentadas quanto a sua aplicao em face dos danos
extrapatrimoniais, pois encontramos na doutrina defesa no sentido de que no caso em que
envolva a reparao desta espcie de dano, por serem estes arbitrados pelo juiz, no deveria
observar o previsto no art. 944 do Cdigo Civil de 2002.
Com tal posicionamento, destacamos o exposto por Caio Rogrio da Costa
Brando, que segue391:

importante ressaltar que nos casos de indenizao por dano moral, no se pode
buscar uma equivalncia entre o dano e o valor da satisfao, pois, de fato, o objeto
da Ao imensurvel e absolutamente insusceptvel de valorao exata, cabendo ao
juiz uma compensao em valor monetrio ou at mesmo em obrigaes de fazer ou
no fazer.

Neste caminho, Regina Beatriz Tavares da Silva destaca que o critrio da extenso
do dano, previsto no art. 944 do CC, adapta-se especialmente ao dano material, pois na
fixao do dano material calcula-se tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e o que
efetivamente perdeu, portanto, verifica-se a extenso do dano, e tem carter ressarcitrio.
Contudo afirma que na reparao do dano moral, por ser impossvel restaurar o
bem lesado, que, via de regra, tem carter imaterial, no h ressarcimento. Com isso, outros
critrios devem ser observados, no momento da fixao da reparao, para avaliar a extenso
do dano moral, a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante, e que estes devem
obedecer proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplac-lo, levando em conta o
efeito, que ser a preveno, por meio do desestmulo392;393.

391 BRANDO, Caio Rogrio da Costa. Dano moral: valorao do quantum e razoabilidade objetiva. Revista
do Direito Privado. n. 25, ano 7, jan./mar. 2006, p.75.
392 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.
393 No mesmo sentido PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade
civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 265.
Quanto ao dano moral, tanto a doutrina como a jurisprudncia registram a
inexistncia de base segura para mensurar a extenso da indenizao, em geral de
151

Destacamos, ainda, o entendimento de Paulo Roberto Ribeiro Nalin, que ao


analisar o art. 1059 do Cdigo Civil de 1916, que trata das perdas e danos, destaca que, de
acordo com a redao deste dispositivo legal, a tentativa de reparao integral toma como base
a satisfao de seu pressuposto mais essencial, sendo este o de tornar indene o lesado em
danos patrimoniais.
Contudo entende que, embora se perceba no sistema ptrio da responsabilidade
civil que os danos patrimoniais tm a possibilidade de serem reconstitudos de forma integral,
o mesmo no ocorre com os danos no patrimoniais. Tendo como motivo que o julgador, no
caso dessa segunda espcie de dano, no tem critrio adequado para levar a vtima desse tipo
de dano situao em que se encontrava anteriormente ao fato ilcito.
Embora esta oposio observao do previsto no CC02, em seu art. 944, no caso
dos danos extrapatrimoniais tenha uma base real, sendo esta a reparao desta espcie de
dano, em sua forma de equivalente pecunirio, ocorra por meio da compensao, disto no
resulta a inobservncia do princpio da reparao integral dos danos na sua dimenso em
anlise.
Dentro da viso, encontramos Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, que aps
afirmar que hoje, aps longo percurso, estabeleceu-se a reparao integral do dano como um
valor importante no ordenamento, destaca que394:

Reconheceu-se, mais, que os danos extrapatrimoniais so merecedores de tutela


privilegiada, j que fundamentalmente ligados dignidade da pessoa humana,
segundo a normativa da Constituio da Repblica, de 1988. E que o princpio da
dignidade humana, erigido pela Constituio de 1988 como fundamento da
Repblica, deve irradiar-se, prioritria e necessariamente, por todo o sistema
jurdico. Consagrou-se a solidariedade como um valor da Repblica (Constituio da
Repblica, de 1988, art. 1, III, e art. 3, I) solidariedade que, em termos de
responsabilidade civil, aponta no sentida da vtima, sempre buscando garantir-lhe
uma reparao integral.

O que deve restar claro que qualquer forma de dano deve ser objeto de reparao
integral, no apenas em observncia ao previsto no art. 4, inciso X, da CF395, mas tambm na

natureza pecuniria, em face da grande dificuldade de apurar o mal ou a dor que foi
provocada, notadamente considerando o aspecto subjetivo. () A reparao do dano
moral no visa repor o prejuzo sofrido, mas basicamente impor em favor da vtima
uma compensao ou a imposio de pena pela conduta do ofensor. Assim, por
exemplo, no possvel estimar em termos pecunirios predeterminados a dor dos
familiares pela morte do pai de famlia, diante da omisso legal.
394 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da mitigao do
princpio da reparao integral. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro, n. 63. p. 69-94, 2008. p. 72.
395 A Constituio Federal de 1988 dispe, em seu Art. 5, caput, e em seu inciso X, o que segue:
152

inteno do legislador, sendo esta de que todo e qualquer dano, patrimonial ou


extrapatrimonial, seja medido na sua extenso, sendo atribudo ao lesado, a ttulo de
reparao, o valor equivalente ao prejuzo sofrido. Desta forma, o que se pretende
institucionalizar a ideia de que todo e qualquer dano dever ser objeto de reparao de uma
forma integral396.
Destacando Clayton Reis que, se quisermos adotar princpios de reparao
integral, necessrio abandonar a ideia da patrimonializao do dano, e partir da busca de
uma soluo que seja mais compatvel com a ideia da repristinao na esfera dos danos
morais. Para estabelecer uma exata dimenso desta espcie de danos necessria uma
reflexo sobre o seu contedo axiolgico, capaz de assegurar uma anlise mais acurada e
distanciada dos mecanismos orientados em direo a uma aferio de bens econmicos, e
nesta seria imprescindvel que o julgador se posicione na condio da vtima, no bastando
entender os mecanismos que concedem suporte s questes alusivas reparao dos danos
morais, pois seria imprescindvel que o julgador vivencie, no pleno dos valores em que o
lesionado se encontre, a extenso das aes que determinaram a consumao dos efeitos do
ato lesivo397.
Assim, o princpio da reparao integral dos danos no tem o seu campo de
atuao limitado aos danos patrimoniais, pois, mesmo a compensao no caso dos danos
extrapatrimoniais sendo estabelecida por arbitramento pelo juiz, a deciso a ser tomada tem
que ser pautada na busca de que todos os danos sofridos pela vtima sejam reparados de forma
integral e plena pelo responsvel.

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:

X So Inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao.
396 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 155
397 Ibidem p.155.
153

4.3 OUTROS CITRIOS QUE INCIDEM NA QUANTIFICAO DA INDENIZAO

Embora figure o princpio da reparao integral dos danos como o principal


princpio que norteia a reparao dos danos na responsabilidade civil, este encontra limites no
prprio ordenamento jurdico, tanto em face de outros princpios, que entram em coliso
diante de caso concreto, como por previso legal, ou tambm pode encontrar limitaes na
conveno ou por ato do juiz. Judith Martins-Costa elenca alguns exemplos dessas limitaes,
dispondo398:

No primeiro caso est, por exemplo, a regra do art. 750, em matria de contrato de
transporte: quando este no caracterizar contrato de consumo a responsabilidade do
transportador est limitada, para certos efeitos, quantitativa e temporalmente, ao
valor constante do conhecimento (previsto no art. 743). As partes podem,
convencionalmente, limitar a indenizao ao estabelecer clusula penal (arts. 408 e
ss). E tambm atribudo ao juiz o poder-dever de reduzir a indenizao, seja na
hiptese prevista no art. 413, seja a do art. 944, pargrafo nico, por equidade, seja
ainda no caso de culpa concorrente da vtima (art. 954). Quando limitada a
indenizao em virtude de clusula penal, pode o juiz tambm aument-la em
ateno ao princpio da reparao integral por meio da concesso ao lesado, em
certos casos, de indenizao suplementar (art. 404, pargrafo nico).

Com isso, no apenas a reparao integral dos danos deve ser observada no
momento de estabelecer o valor da indenizao ou compensao, pois a influncia de outros
princpios se faz presente neste momento, como o da solidariedade399, razoabilidade, equidade
e, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, que deve ser observada no momento da
imputao do dever de reparar os danos ao causador deste ou outro responsvel pelo mesmo,
dos quais so extrados critrios como o da gradao da culpa e da situao da vtima e do
responsvel, alm de ser observada a existncia de valores a serem compensados e de
responsabilidade solidria.

398 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do inadimplemento das
obrigaes. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 333.
399 CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa. Na perspectiva da repersonalizao do direito. Rio de
Janeiro: G Z Editora, 2011.
O princpio da solidariedade social, atualmente incluso na prpria Constituio
Federal Brasileira, em seu art. 3, inciso I, como objetivo primordial da Repblica
Brasileira, apresenta uma verdadeira mudana na prpria concepo de
solidariedade, a uma porque passa a ser de observao e vinculao obrigatria, pois
imperativamente dever ser obedecida pela sociedade civil e pelo poder pblico, mas
tambm, e, talvez principalmente, porque deixa de ser uma mera caridade, afetas s
pessoas bondosas ou s entidades voltadas a este mister, passando a merecer
primazia nas prprias polticas pblicas e tambm no respeito entre os particulares.
O valor solidariedade to relevante que tambm serve de substrato fundamentador
do prprio direito de danos e da proteo ao ser humano, atuando como novo e
importante sustentculo da prpria responsabilidade civil.
154

Felipe P. Braga Netto elenca seis princpios como os que regem a responsabilidade
civil. O primeiro deles seria o da irrelevncia da culpa para a fixao do valor da indenizao,
segundo o qual o grau de culpa no importa, em regra, para a fixao do valor da reparao,
sendo o valor fixado com base na extenso do dano, de tal forma que dano maior equivale a
indenizao e dano menor a indenizao menor. Quanto ao segundo princpio, que seria o da
essencialidade do dano, ressalta que: sem o dano no h responsabilidade civil. O dano pode
ser material ou moral. Pode ser atual ou futuro (desde que certo). Dever, no entanto, existir,
sem o qual no poder falar, adequadamente, de responsabilidade civil 400.
O terceiro princpio apresentado o da preocupao prioritria com a vtima, que
segue a tendncia mundial, em se tratando de responsabilidade civil, que o de no deixar a
vtima sem reparao. Seguido pelo da reparao integral, destacando o autor que: a
indenizao mede pelo dano, de forma que deve abranger inteiramente este. Sendo o dano no
apenas patrimonial, mas tambm moral, a indenizao dever ser a mais completa possvel,
compreendendo ambos401.
Como quinto princpio apresenta o da solidariedade entre os causadores do dano, o
que decorre do previsto no art. 942 do Cdigo Civil, havendo mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos. E por fim, apresenta o princpio do
ajuste da indenizao ao valor suportvel pelo responsvel, dispondo, quanto a este, o que
segue:

Esse princpio no consta da nossa legislao (pelo menos no como princpio geral,
embora haja referncias especficas, como o pargrafo nico do art. 928), nem a
jurisprudncia a ele explicitamente se refere. Entendemos que decorre da
Constituio da Repblica, no sendo possvel, a pretexto de aplicar a mxima de
que a indenizao se mede pelo dano, que se provoque a runa do ofensor.

Embora os princpios apresentados, em sua maioria, apresentem uma tendncia de


seguir para um mesmo caminho, que a busca por uma reparao de forma integral e plena da
vtima, dentre estes podemos extrair um dos limites ao princpio da reparao integral dos
danos, tendo em vista que, diante da coliso destes face ao caso concreto, haver a
preponderncia de um deles, mesmo que no excluindo o outro. Sendo este o do ajuste da
indenizao ao valor suportvel pelo responsvel.
Contudo os limites da reparao integral dos danos no se limitam ao princpio
acima mencionado, encontrado no artigo em que restou consagrado, sendo este do Cdigo

400 BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008.


401 Ibidem.
155

Civil vigente, uma segunda limitao, sendo esta decorrente de uma culpa de uma parte
desproporcional ao dano gerado outra.
Partindo desta constatao, a primeira limitao a ser tratada neste item ser a
prevista no pargrafo nico do Art. 944 do Cdigo Civil de 2002, sendo a possibilidade de
reduzir o valor da indenizao, de forma equitativa, quando houver uma excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano sofrido. Tratando no apenas da sua
aplicao, da posio doutrinria contra e a favor de tal dispositivo, e da sua utilizao pela
jurisprudncia, como adentrando a discusso da incidncia desta responsabilidade civil
objetiva, na qual a culpa no figura como requisitos.
Ainda neste ponto, tomando como ponto de partida um dos requisitos da
responsabilidade civil, sendo este o nexo de causalidade, seguiremos para a anlise de outras
situaes em que esta influencia na quantificao da reparao, sendo a culpa concorrente.
Alm de tratar de outro caso, sendo que este leva extino da responsabilidade civil, que a
culpa exclusiva da vtima, que na realidade figura como uma causa excludente.
Contudo, levando em conta que esta gradao da culpa no figura como nico
fator de moderao do princpio da reparao integral dos danos, pois este pode entrar em
conflito com outros princpios, como o da dignidade da pessoa humana, seguiremos para a
anlise da situao responsvel como fator que pode influenciar na quantificao do valor da
reparao. Sendo que neste que finalizaremos a nossa anlise.

4.3.1 Grau de Culpa

Ao apresentar o princpio da reparao integral dos danos, restou claro que faz
parte do seu contedo o previsto no caput do Artigo 944 do Cdigo Civil, que estabelece que a
indenizao medida pela extenso do dano. Deste extrado que o valor da reparao deve
estar atrelado aos danos sofridos pela parte, o que deve ser seguido no momento da sua
quantificao, figurando o valor do dano no apenas como o valor mximo da reparao, mas,
tambm, como o mnimo.
Contudo esta dimenso do princpio da reparao integral dos danos, de que o
valor definido como o da reparao no pode ser inferior ao dano sofrido pela vtima, encontra
limitao no mesmo dispositivo legal em que estabelecida, sendo esta em seu pargrafo
156

nico, ao estabelecer que o valor da indenizao pode ser reduzido no caso de excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.
Desta forma, embora com a responsabilidade civil o que se busca um
instrumento que possibilite a reparao, em sua totalidade, de todos os danos sofridos, esta
reparao pode no se dar de forma integral, o que depende da desproporo entre o grau de
culpa do causador e a leso, conforme o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, que
adota a teoria da gradao da culpa para incidir na quantia indenizatria.
Estas previses, tanto do princpio da reparao integral dos danos como da sua
exceo, no se fazia presente no Cdigo Civil de 1916, sendo inaugurado pelo Cdigo Civil
vigente, em um dispositivo que apontado como uma das mais polmicas e importantes
inovaes consagradas pela nova legislao cvel, j que mexe com uma tradio de sculos
que definia que sempre o tamanho do dano, e no a culpa, o que dava a medida da
indenizao. Sendo vista como causador de uma revoluo na teoria da indenizao, pois, em
nome da justia, permite ao juiz que, usando a equidade, reduza o quanto ressarcitrio quando
diante de caso em que a culpa seja desproporcional ao dano402.
A doutrina se divide entre os que se manifestam favorveis e contrrios a esta
influncia do grau da culpa no momento da quantificao da reparao, com base nos mais
diversos argumentos, at mesmo da inconstitucionalidade do previsto no pargrafo nico.
Dentre os que se posicionam de forma contrria a esta inovao, podemos destacar
Rui Stoco, que v este dispositivo, a ttulo de exceo, como equvoco e nocivo. Motivando
tal posio por a gradao da culpa como princpio estar em contradio com o princpio
expressamente enunciado no caput, como tambm ao dispor que se reparar o dano restituir
as coisas ao estado anterior, a reduo do valor, tendo em vista o grau de culpa, no indeniza
integralmente e no cumpre aquele princpio, dando ao julgador indesejado poder
discricionrio e um perigoso critrio subjetivo de avaliao. Para o autor, o mais adequado
seria que o legislador, em vez de condicionar a reduo equitativa da indenizao gravidade
da culpa, condicionamento esse que conduz injustia e distores, poderia ter estabelecido
essa ligao com a condio econmica e financeira de quem d e de quem recebe403.
Os argumentos favorveis a tal dispositivo esto relacionados justia
proporcionada pela observncia do grau de culpa do causador do dano e a influncia deste no

402 LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In:
AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e outros temas.
Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.
403 STOCO, Rui. Responsabilidade civil no Cdigo Civil francs e no Cdigo Civil brasileiro (estudos em
homenagem ao bicentenrio do Cdigo Civil francs). Revista dos Tribunais. Ano. 94, vol. 831, jan., 2005.
157

momento da quantificao. Sendo, neste sentido, a posio adotada por Miguel Kfouri
Neto404, que destaca:

Essa graduao introduzida pelo novo CCB permitir maior justia ao se fixar a
extenso da reparao por meio da anlise da gravidade da impercia, negligncia
ou imprudncia com que se houve o causador do dano. Conforme a maior ou menor
previsibilidade do resultado, maior ou menor falta de cuidado objetivo, o agir
culposo ser enquadrado como levssimo, leve ou grave. A, o juiz poder proceder
justa individualizao da culpa e, por conseguinte, determinar a extenso da
reparao.

Milton Paulo de Carvalho Filho destaca ter este o objetivo de tornar mais justa e
equnime a indenizao nos casos em que o causador do dano, num instante de inadvertncia,
deu motivo a que se consumasse um grande prejuzo, cujo ressarcimento poder ocasionar a
runa total405.
Em geral, independentemente do grau da culpa do ofensor, o responsvel pelo
dano deve reparar toda extenso do que foi sofrido pela vtima, contudo h casos em que a
pequena culpa do autor pode conduzi-lo runa em razo do pagamento da indenizao pelos
danos suportados pela vtima. O que resta consagrado no CC02, pois este estabelece enquanto
critrio a ser observado pelo juiz na fixao da reparao o da gradao da culpa, e neste a
gravidade da culpa passa a ser considerada quando excessiva a desproporo entre ela e o
dano, ficando o juiz autorizado pela equidade a analisar a possibilidade da reduo do valor da
indenizao406.
Regina Beatriz Tavares da Silva apresenta a mudana operada por este dispositivo
como significativa, pois tanto nos danos morais quanto nos materiais a gravidade da falta
passa a influenciar o quantum indenizatrio, e que o carter punitivo da reparao dos danos
passou a ter apoio legal407.
Contudo deve restar claro que a possibilidade de ser observada a gradao da
culpa no momento de estabelecer o valor da reparao no busca atender a intuitos
sancionatrios ou punitivos, dos quais decorreria o agravamento da responsabilidade do ru,

404 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005. p. 56.
405 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 47.
406 Ibidem, p. 47.
407 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In: DELGADO,
Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas. Srie
Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.
158

sendo destinada a proteger o responsvel civil de um nus excessivo em certas situaes,


observando as circunstncias do caso concreto408.
Da leitura do previsto tanto no caput como no pargrafo nico do art. 944 do
CC02 resta evidente o carter de exceo ao estabelecido no pargrafo nico, j que este
estabelece diversos requisitos para a sua aplicao. Com isso, no deve restar dvidas que
primeiramente deve ser observado, no mbito do direito civil, em especial quando da fixao
do quantum indenizatrio, a irrelevncia da culpa no momento de estabelecer este valor, que,
como j destacado, apresentado por Felipe Braga Netto como um dos princpios que regem a
responsabilidade civil409.
Existem limites para a utilizao deste critrio, o primeiro deles que este
dispositivo no pode ser utilizado com o objetivo de majorar o valor da reparao, j que
expresso no sentido de que poder ser reduzido o valor da indenizao, por ser o objetivo
deste o de conceder ao julgador a possibilidade de adequar o valor da indenizao ou
compensao quanto o dano foi excessivamente desproporcional culpa apurada, sendo muito
superior a esta.
Nesse sentido, destaca Anderson Schreiber410 que:

A ningum, com efeito, passa despercebido o fato de que o legislador no autorizou


a elevao da indenizao com base na culpa grave ou no dolo do agente, mas
exclusivamente permitiu a reduo equitativa da indenizao quando a culpa for
desproporcionalmente tnue frente ao dano provocado.

Ademais, o previsto no pargrafo nico no pode ser aplicado em todos os casos,


mas somente naqueles em que a proporo for demasiada, e que, neste sentido, a avaliao da
conduta do ofensor ou a gradao da culpa assume relevncia, pois o dispositivo trata
daqueles casos em que, por exemplo, a culpa to leve, ou mesmo quando esta inexista, o que
no justificaria que o causador do dano repara, de forma integral, a vtima411.
Diante destes casos deve ser feita uma ponderao entre o princpio da reparao
integral do dano, quer seja o dano patrimonial ou extrapatrimonial, e o da influncia da culpa
quando houver uma desproporo entre a culpa e o dano, e nestes caber ao julgador a

408 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
409 BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008.
410 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 43.
411 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
159

incumbncia de analisar e decidir de forma fundamentada pelo afastamento do princpio da


reparao integral do dano e a adoo da gradao da culpa.
Desta forma, quando diante de casos em que haja a excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e dos danos causados, deve ser observado, em certas dimenses, o
princpio da reparao integral dos danos, principalmente quanto possibilidade de cumular
os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Mas tambm deve ser seguido que o valor da
reparao ser medido de acordo com a extenso do dano, pois sobre este valor que o juiz ir
definir o quantum indenizatrio ou compensatrio por meio de uma reduo com base no
critrio da equidade, que leva em conta o grau da culpa.

4.3.1.1 Aplicao do Pargrafo nico do Art. 944 do CC02 na Responsabilidade Civil


Objetiva

Conforme restou estabelecido, totalmente possvel a interferncia do grau da


culpa do causador do dano no momento da definio do valor da reparao, mas apenas para a
sua reduo e quando presentes alguns requisitos, em especial que a desproporo existente
entre o grau de culpa e o dano seja excessiva, de tal forma que a primeira delas seja bem
inferior ao dano causado.
Contudo outro ponto que merece anlise se este critrio deve ser levado em
conta apenas na responsabilidade subjetiva ou tambm na objetiva, pois existe forte posio
no sentido de que no tem cabimento a aplicao deste no caso da responsabilidade civil
objetiva, com o argumento principal de no ser observada a culpa para a sua imputao.
Nesse sentido, temos como exemplo o entendimento de Marcelo Silva Britto412,
para o qual no seria coerente admitir a influncia da gradao da culpa se comprovado o
nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso neste tipo de responsabilidade
civil, onde sequer se analisa a culpa para impor a indenizao.
Concluindo que, primeira vista, deduz-se que a gradao da culpa s se aplica
nos casos de responsabilidade civil subjetiva, em que a comprovao da culpa
imprescindvel para gerar o dever de indenizar, pois se inexiste culpa na conduta do agente

412 BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo Cdigo
Civil. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil. Vol. I, 2004, Salvador.
160

causador do dano, seria bvio que no poderia haver a sua gradao no momento da fixao
do valor da indenizao.
Posio que tambm pode ser observada no enunciado 46 das Jornadas do
Conselho da Justia Federal, que, em seu texto original, alm de determinar que o pargrafo
nico do art. 944, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano,
deveria ser interpretado restritivamente, no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva, desta forma, nestes casos no haveria uma reduo do montante da indenizao em
face do grau de culpa do agente. Prevendo este enunciado que:

46 Art. 944: A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do


grau de culpa do agente, estabelecido no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo
Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio
da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade
objetiva.

Este enunciado, em seu contedo original, tambm serviu como base para o
entendimento de Rafael Peteffi da Silva contra a aplicao desta reduo nos casos em que a
responsabilidade civil objetiva, como segue413:

Entende-se de extrema importncia a aluso impossibilidade de aplicao da


referida regra aos casos de responsabilidade objetiva. evidente que nos casos em
que o ru dever responder pelo dano criado, baseado na teoria do risco
(responsabilidade objetiva), a anlise do grau da culpa resta absolutamente
inadequada, ou mesmo impossvel, j que a conduta antijurdica suficiente para
gerar a total responsabilidade do agente, sem a necessidade de culpa ou ilicitude.
Portanto, em uma espcie de responsabilidade que prescinde da culpa, torna-se
absurdo falar em desproporo entre o dano e a culpa.

Enquanto isso, Kleber Luiz Zanchim se manifestava contra o que era previsto
neste enunciado, dispondo que no tratamento da responsabilidade civil objetiva h confuso
entre a obrigao de indenizar e o direito a receber certo valor como indenizao. Para o autor,
a objetivao da responsabilidade apenas elimina cogitaes sobre a culpa no tocante
formao do liame obrigacional entre ofensor e ofendido, desta forma, no atua na estrutura
da obrigao, mas apenas no seu contedo, ou crdito414:
Alm disso, destaca tambm que no h restries aplicao do pargrafo nico
do art. 944, no se podendo excluir dessa possibilidade de reduo os casos de
responsabilidade objetiva. Que no existe a reintegrao da culpa no ambiente objetivo, mas

413 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007. p. 210.
414 ZANCHIM, Kleber Luiz. Reduo da indenizao na responsabilidade objetiva. Revista de Direito
Privado. n.33, jan-mar 2008, ano 9.
161

sim oferecido pela ordem jurdica um modo de partilhar os prejuzos da sociedade de risco.
Que a culpa colocada, diante da responsabilidade objetiva, como um critrio de
razoabilidade, servindo como um fator de liquidao do crdito da indenizao415.
As oposies restrio prevista no enunciado 46 resultaram no enunciado 380,
com a sua modificao por meio da supresso da sua parte final, retirando a restrio da
aplicao deste dispositivo aos casos de responsabilidade civil objetiva. Dispondo este
enunciado do Conselho da Justia Federal que: 380 Art. 944: Atribui-se nova redao ao
Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supresso da parte final: no se aplicando
s hipteses de responsabilidade objetiva.
Esta mudana resultou da proposta de um novo enunciado, formulado por Roger
Silva Aguiar416 na IV Jornada de Direito Civil417. A justificativa apresentada para a aplicao
do dispositivo no caso em que for objetiva por ser a responsabilidade civil, de acordo com a
estruturao que lhe foi dada pelo Cdigo Civil de 2002, dividida em duas etapas, sendo estas
do estabelecimento do quantum a ser indenizado, e que, quando da aplicao da teoria
objetiva, a verificao da culpa dispensvel to somente nesta primeira etapa. Concluindo
que tal fato no significa que a culpa no possa ser utilizada na etapa seguinte, que a fixao
do valor a ser indenizado, sendo exatamente o que previu o legislador de 2002418.
Em defesa de tal entendimento, afirma este que no existe equivoco na posio
adotada pelo legislador quando este dispensa a indagao da culpa para estabelecimento do
vnculo responsabilizatrio, em caso de dano derivado de atividade de risco, e permite a
fixao do valor indenizatrio luz do grau de culpa do agente, pois esta equao atenderia a
um propsito nico, que seria a realizao da justia419, que:

Aqueles que veem incongruncia em tal construo jurdica esto ainda agarrados
ideia de uma responsabilidade civil informada pela silogstica positiva, pela qual,
identificada a responsabilidade do agente, o dano deve ser simplesmente reparado
sem que se cuide de qualquer valor, circunstncias ou particularidades. Eles
certamente deixam de considerar que muitas vezes a indenizao total do dano torna-

415 ZANCHIM, Kleber Luiz. Reduo da indenizao na responsabilidade objetiva. Revista de Direito
Privado. n. 33, ano 9, jan-mar., 2008.
416 O enunciado proposto por Roger Silva Aguiar tinha como contedo: Enunciado: O art. 944, pargrafo
nico, pode ser aplicado em sede de responsabilidade objetiva, por se encontrar em fase de estabelecimento
de quantum indenizatrio, como instrumento para se alcanar o equilbrio entre a situao final do ofensor e
do ofendido. AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.).
Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.
417 AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.). Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007.
V.2.
418 AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR. Ruy Rosado (Org.). Jornada de
Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.
419 Ibidem.
162

se uma injustia igual ou s vezes maior do que a no-indenizao da vtima,


mormente nas hipteses de aplicao da responsabilidade objetiva420.

Na defesa da aplicao desta reduo responsabilidade civil objetiva tambm


vale apresentar as consideraes formuladas por Antunes Varela, ao analisar, no direito
portugus, sendo que neste a gradao da indenizao vem prevista no art. 494 do Cdigo
Civil, possibilitando que o Tribunal, ao tratar de danos provenientes de fato ilcito, possa,
desde que haja mera culpa do lesado, fixar uma indenizao inferior ao valor do dano.421
Para o autor, este aplicvel aos casos de responsabilidade fundada no risco, pois
por fora do preceito remissivo do artigo 499, visto tambm nesse domnio ser possvel que a
pessoa responsvel actue com dolo ou mera culpa e que a sua actuao culposa seja mais ou
menos grave, pois nenhuma razo obsta que, no havendo dolo do responsvel, o Tribunal
possa graduar o montante da indenizao.
Por fim, vale dispor que, conforme o exposto, totalmente possvel a aplicao do
previsto no pargrafo nico em questo responsabilidade civil objetiva, isto por ser a prova
da culpa deixada de lado apenas no momento da configurao da responsabilidade civil, mas
esta deve ser considerada no momento da quantificao dos danos, pois o art. 944 nada prev
quanto a esta dispensa.

4.3.1.2 Equidade

O princpio da equidade, no bojo do Cdigo Civil de 2002, est relacionado


responsabilidade civil para vrias situaes especiais, de forma a outorgar ao juiz poderes para
melhor conduo da sua atividade jurisdicional, principalmente no momento da definio do
valor da reparao, quer seja indenizao ou compensao. Nestes casos, tendo em vista a
autorizao legal e diante desta flexibilidade, o juiz deve valer-se de arbtrio prudente e
sintonizado com a realidade social que o envolve aplicar a equidade em seu sentido maior de
humanizao da justia422.

420 Ibidem.
421 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol I. Coimbra: Almedina, 1998.
422 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
163

Com isso, alm do Princpio da Reparao integral dos danos, outro princpio que
orientador da responsabilidade civil o da equidade423, devendo ser observado pelos juzes
no momento da determinao do quantum indenizatrio, em especial nos casos em que a parte
autora no tem como provar a extenso dos danos patrimoniais sofridos, e na definio dos
danos extrapatrimoniais. Tambm deve ser observada, como dispe o art. 954, quando,
havendo ofensa liberdade da vtima, esta no puder provar o prejuzo sofrido, e conforme o
pargrafo nico do art. 928, na definio da indenizao devida pelo incapaz, pelos prejuzos
que causar.
Para estabelecer o que se deve esperar deste princpio, em especial quando o
legislador determina que o juiz deve se valer da equidade no momento de reduzir o valor da
indenizao, devemos partir da ideia de equidade como um princpio tico, um modelo ideal
de justia, sendo um princpio inspirador do direito que visa a realizao da perfeita igualdade
material, mas que se transforma em um modelo jurdico quando aplicado pelo rgo
jurisdicional a um conflito de interesses especficos424.
Alm disso, a equidade no pode ser vista como uma instncia menor do direito,
pois, de forma contrria, constitui-se em um arqutipo axiolgico que orienta a aplicao do
direito de modo a evitar eventual injustia ou desigualdade decorrente da rigidez da sua
frmula geral425.
Miguel Kfouri Neto ressalta que para o juiz deveras trabalhosa a utilizao da
equidade para dimensionar com justia a indenizao, j que esta transcende a simples
aplicao da norma, para se situar num campo preponderantemente interpretativo426.
Destaca, ainda, que a funo individualizadora, resultante da equidade, atribuda
ao juiz, mas que no dispe de poderes ilimitados, devendo a sua deciso ser orientada por
informes e circunstncias que tenham valor perante o direito. Devendo ser repelido o
subjetivismo absoluto, e o critrio a ser adotado aquele recomendado pelo sistema do direito,
e no apenas sendo este calcado nas convices pessoais do juiz427.
Por fim, embora do critrio da equidade resultem algumas dificuldades a serem
enfrentadas pelo juiz no momento de definir o valor da indenizao, e independentemente do
tipo de Responsabilidade Civil, seja subjetiva ou objetiva, com base neste critrio que deve

423 AMARAL, Francisco. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda (Coord.). Aspectos
controvertidos do novo Cdigo Civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
424 Ibidem.
425 Ibidem.
426 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais, vol.
839, Ano 94, setembro de 2005.
427 Ibidem.
164

estar pautada a reduo da indenizao, como tambm nos outros princpios assegurados pela
Constituio Federal428. Com isso, retira do julgador a extrema subjetividade que existiria
nesse momento.

4.3.2 Culpa Exclusiva da Vtima e a Culpa Concorrente Enquanto Questes de Nexo de


Causalidade

No mbito da responsabilidade civil existem algumas hipteses em que, embora


exista o dano, por algum fator no resta configurado o dever de reparar, dentre os quais
destacamos a culpa exclusiva da vtima. Neste caso no resta configurada a responsabilidade
civil por falta de um dos pressupostos, pois no firmado o nexo de causalidade entre a
conduta do agente e o dano experimentado pela vtima. Pode-se afirmar que, no caso da
culpa exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de um mero instrumento do acidente,
no h liame entre o seu ato e o prejuzo da vtima429.
Contudo h outros casos em que a culpa da vtima apenas parcial ou concorrente
com a do agente causador do dano. Desta forma, autor e vtima contribuem, ao mesmo tempo,
para a produo de um mesmo fato danoso430. Restando configurado o nexo de causalidade,
mas no quanto a todo o dano final, pois parte decorre de ato da prpria vtima431.

428 LEMOS, Paulo M.F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v. 2, p. 41-84, 2008. p. 78.
429 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 807.
430 Ibidem. p. 807.
431 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
A segunda, concorrncia de culpa ou participao da vtima no evento danoso,
encontra bom subsdio na jurisprudncia dos tribunais. Ocorre a situao ftica
quando se positiva o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado. Mas,
na apurao dos fatos, eclode a circunstncia eventual de haver a vtima concorrido
para o desfecho. Pode-se mencionar, como exemplo de certa frequncia na justia, o
caso do motorista que atropele um indivduo que trafega em via pblica montando
uma motocicleta. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas, de
evidncia em evidncia, chega-se ainda a verificar que do atropelamento decorreu
maior gravame vtima, porque no usava capacete de proteo.
Tem-se, ento, a culpa do agente, o dano e o nexo causal. Mas no se pode
considerar este ltimo em termos absolutos, porque no foi somente ele o elemento
essencial da extenso do dano, o qual no atingiria as propores a que chegou, se
para o seu agravamento no tivesse concorrido a imprudncia da vtima. Houve, sem
dvida, o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Mas esta relao causal poderia
ter gerado um dano mais reduzido, se a vtima no tivesse cometido a imprudncia
de dispensar a proteo. O princpio da concorrncia da culpa, que tem abrigo na
jurisprudncia, encontrou acolheita no Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965, por
165

Quanto ao tema, destaca Miguel Kfouri Neto, em presena de culpas provadas,


tanto da vtima quanto do requerido, a responsabilidade pelos danos ser partilhada entre
ambos. Ressalta, ainda, que relativamente raro que a culpa da vtima seja causa exclusiva
do dano, desta forma a indenizao poder ser reduzida, mas no suprimida totalmente 432.
Desta forma, na concorrncia da culpa ou participao da vtima no evento
danoso, figura como um dos motivos para a reduo do valor a ser pago pelo responsvel a
ttulo de indenizao, pois, nestas hipteses, nos termos do art. 945 do CC02433, a culpa da
vtima ser levada em conta para exonerar o causador do dano, j que do valor do dano a ser
reparado ser abatido o correspondente participao da vtima para a sua ocorrncia.
Milton Paulo de Carvalho Filho afirma que a culpa da vtima, quando concorre
para a produo dos danos, influi na indenizao, contribuindo para que ocorra a repartio
dos prejuzos. Dispondo que se a culpa do ofendido no chegar a elidir totalmente a
responsabilidade do agente, o valor da indenizao, nesta hiptese, ser apurado tendo em
conta a gravidade de sua culpa em confronto com o autor do dano434.
Ao juiz ou Tribunal compete, nos casos em que esta situao for verificada,
reduzir o valor da reparao, quer seja indenizao ou compensao, o que se d por ofcio,
independente de pedido expresso das partes435. Nestes casos, por meio do exame do caso
concreto, aps definir se a culpa concorrente da vtima deve ou no influir na atribuio dos
prejuzos, deve depois avaliar quantitativamente o grau de redutibilidade da reparao em face
da concorrncia de culpas436.
Em tal tarefa deve ser levado em conta que, havendo a possibilidade de ter a
vtima contribudo para o dano e a sua extenso, que no atingiria a proporo que chegou
sem o concurso de sua atuao, o critrio mais justo e equnime para a fixao da reparao
o que leva em conta a gravidade das faltas das partes envolvidas437.

mim elaborado (art. 880), de onde passou o Projeto de Cdigo Civil de 1975, art. 947
(Projeto 634-B). (p. 83).
432 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. vol.
839. Ano 94, setembro de 2005.
433 Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
434 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
435 DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro.
In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil.
Srie Grandes Temas de Direito Privado v. 2. So Paulo: Mtodo, 2004.
436 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil. So Paulo:
Atlas, 2003.
437 Ibidem.
166

Assim, existindo uma parcela de culpa tambm do agente, haver a repartio de


responsabilidade, que ser realizada levando em conta o grau de culpa de cada uma das partes.
Assim, o valor da reparao monetria poder ser reduzido pela metade se a culpa da vtima
corresponder a uma parcela de 50%, como tambm poder ser reduzida de , 2/5, dependendo
da hiptese envolvida438.
Na realidade, no caso da culpa concorrente o que est sendo observado o nexo
de causalidade, pois a reparao deve ser dos danos que tm uma relao com a conduta
analisada, estando fora os danos causados pela conduta da prpria vtima, no como
consequncia da anlise do requisito da culpa, mas sim no liame necessrio para que esteja
presente o nexo de causalidade.
Desta forma, no caso de concorrncias de culpas, embora ocorra a reduo do
valor da reparao levando em conta a participao da prpria vtima na produo de danos,
esta reparao continua a ser de forma integral, obedecendo ao princpio da reparao integral
dos danos em todas as suas dimenses, pois apenas os danos que decorrem da conduta do
responsvel que devem ser reparados integralmente, e no os decorrentes da prpria conduta
da vtima, uma vez que neste caso no resta estabelecido o liame entre a conduta e o dano que
consiste no nexo de causalidade, e que exigido para que seja imputado o dever de reparar.
Desta forma, a reduo do valor da indenizao observando a participao da
reparao integral do dano em nenhum momento se demonstra um limitador do princpio da
reparao integral dos danos, mas sim torna este concretizado de forma mais plena, j que este
determina que no pode ser reparado alm dos danos, ademais so questes atinentes ao nexo
de causalidade, que figura como um dos requisitos da responsabilidade civil, e deve restar
configurado para que seja imputado o dever de reparar, estando esta reparao limitada aos
danos que decorrem da conduta.

438 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 807.
167

4.3.3 Situao do Responsvel e da Vtima

Com o advento da Constituio Federal de 1988 resta consagrada a Dignidade439


da Pessoa Humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, isto em seu
art. 1, inciso III. No Direito Civil a proteo e observncia deste princpio tornou-se primazia,
tanto nas relaes familiares e nas obrigaes, como tambm passou a reger todo o campo da
responsabilidade civil.
Para Rcio Cappelari, a incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana na
responsabilidade civil resulta que a reparao dever versar sobre as caractersticas peculiares
de cada autor e do lesado, em sua concreta realidade humana, como tambm quanto
especificao e fundamentao do pedido e da deciso judicial, pois os dois devem estar
relacionados a uma pessoa in concreto e no a uma pessoa nos moldes de um abstrato sujeito
de direito. Destacando este que440:

[...] ao se especificar o modo de ser de cada postulante, as reais vicissitudes de cada


pessoa, enquanto seu modo de ser no mundo, num sentido verdadeiramente
existencialista, ter-se- a sua efetiva realidade, a qual possibilitar identificar as
peculiaridades de cada um, bem como os valores ofendidos, e ainda se tal ofensa
deu-se com maior ou menor contundncia considerando a prpria subjetividade do
ofendido, fatores que consequentemente contribuiro para o alcance da reparao
integral do dano, e que traro, sem dvida alguma, maior justia e adequao ao
julgamento do caso concreto.

Ademais, do que foi estabelecido na Constituio Federal de 1988 decorre no


apenas a consagrao dos danos extrapatrimoniais como plenamente reparveis,

439 Sobre a dignidade da pessoa humana, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.
Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Rev. Atual. e ampl. Porto
Alegre: Livraria dos Advogados, 2009.
[...] inicialmente, cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrnseca da
pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na
medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no s
pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a
dignidade. Esta, portanto, como elemento integrante e irrenuncivel da natureza da
pessoa, algo que se reconhece, respeita e protege, mas no possa ser criado ou lhe
possa ser retirado, j que existe em cada ser humano como algo que lhe inerente.
No , portanto, sem razo que se sustentou at mesmo a desnecessidade de uma
definio jurdica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em ltima
anlise, se cuida do valor prprio, da natureza do ser humano como tal. Alm disso,
como j visto, no se deve olvidar que a dignidade independe das circunstncias
concretas, sendo algo inerente a toda e qualquer pessoa humana, de tal sorte que
todos mesmo os mais criminosos so iguais em dignidade. (p.101).
440 CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa. Na perspectiva da repersonalizao do direito. Rio de
Janeiro: GZ Editora, 2011. p. 141/142.
168

fundamentado no art 5, em seus incisos V e X, como tambm a sua tutela privilegiada, esta
diretamente relacionada consagrao da dignidade da pessoa humana como princpio 441.
A situao da vtima ganha importncia singular quando da fixao da extenso
dos danos extrapatrimoniais sofridos pela mesma, em especial quando o que se quer
estabelecer o preo da dor. Nesta tarefa, de acordo com Clayton Reis, necessrio
investigar alguns pontos relacionados vtima, que seriam os padres comportamentais que
seriam capazes de identificar o perfil sensitivo do ofendido e que so importantes medida
que constituem indicativos da extenso do patemi d'animo e a partir dos quais ser possvel
estabelecer valores compatveis com a realidade vivenciada pela vtima em face da agresso
aos seus valores, a comear pela intimidade, nvel social, grau de sensibilidade, aptides,
grau de relacionamento no meio ambiente social e familiar, esprito de participao nos
movimentos comunitrios442.
No mesmo sentido, destaca Flaviana Rampazzo Soares que443:

A condio econmica e social da vtima como elemento de fixao de indenizao


deve ser vista com cautela, para evitar que a representao econmica do grau de
afetao de nimo ou os sentimentos de uma pessoa abastada seja diferente daquela
que incide sobre outra desprovida de bens. O mencionado grau de afetao no
medido pelo patrimnio, mas, sim, pelas circunstncias pessoais e caso concreto.
Raciocnio equivalente deve ser aplicado considerao da situao patrimonial do
ofensor como uma das bases para a fixao da indenizao.

Contudo surge como consequncia direta da consagrao do princpio da


dignidade da pessoa humana a necessidade de observar a situao do responsvel, pois este
princpio desautoriza que, na busca de uma reparao integral dos danos sofridos pela vtima,
em face de valor estabelecido a ttulo de reparao, quer seja esta compensao ou
indenizao, seja produzida a runa do causador do dano ou de qualquer outro responsvel.
Assim, no apenas a situao da vtima, como tambm a do responsvel, passa a influenciar

441 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da mitigao do
princpio da reparao integral. In: Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de
Janeiro. n. 63. Rio de Janeiro, 2008, pp. 69-94. p. 4.
Hoje, portanto, aps longo percurso, estabeleceu-se a reparao integral do
dano como um valor importante no ordenamento. Reconheceu-se, mais, que os danos
extrapatrimoniais so merecedores de tutela privilegiada, j que fundamentalmente
ligados dignidade humana, erigida pelo Constituinte de 1988 como fundamento da
repblica, deve irradiar-se, prioritria e necessariamente, por todo o sistema jurdico.
Por outro prisma, consagrou-se a solidariedade como um valor da Repblica
(Constituio Repblica, de 1988, art. 1, III, e art. 3, I), solidariedade, em tema de
responsabilidade civil, aponta no sentido da vtima, sempre buscando garantir-lhe
uma reparao integral.
442 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
443 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 128.
169

na responsabilidade civil, mas enquanto a primeira na definio da extenso do dano, a


segunda age diretamente no momento da quantificao.
Neste sentido, ressalta Felipe de Braga Netto que no possvel, a pretexto de
aplicar a mxima de que a indenizao se mede pelo dano, que se provoque a runa do
ofensor. Contudo apresenta esta consequncia da incidncia do Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana como um dos princpios que regem a responsabilidade civil, sendo este o do
ajuste da indenizao ao valor suportvel pelo responsvel 444.
Destaca, ainda, que este princpio no estaria previsto na legislao cvel, embora
tenha referncias especficas nesta, como o previsto no pargrafo nico do art. 928, mas sim a
prpria Constituio Federal, e deste resultaria como algo fundamental, na ponderao
jurisprudencial dos valores reparatrios, que se leve em conta a pobreza do ofensor, mitigando
a reparao, de modo a no priv-lo do necessrio, mxime se, de outro lado, o ofendido pode
contar com uma situao financeira e de relativo conforto445.
A necessidade de levar em conta a situao econmica do ofensor como um dos
critrios de valorao do dano tambm destacada por Caio Rogrio da Costa Brando:

Com efeito, importante ressaltar que, por outro lado, a situao econmica do
ofensor deve ser levada em considerao, para se verificar se o mesmo pode
responder pecuniariamente pelo dano, ou se sua responsabilidade incorrer em
obrigaes de fazer ou no fazer, assim como para se poder atribuir uma
responsabilizao capaz de satisfazer um critrio elementar atualmente adotado, qual
seja: o didtico, disciplinador ou como alguns chamam de penalizador (Teoria do
Valor Desestmulo), sendo que no h do que se falar em incongruncia com o
referido princpio, pois cada qual responder nos limites de sua capacidade
econmica para que assim seja tutelado o interesse jurdico e no
preponderantemente o econmico do lesionado.

O que deve restar claro a importncia da anlise da situao econmica do


responsvel, j que a fixao do valor da reparao sem a observncia deste princpio, quando
o valor estabelecido supere em muito a capacidade econmica do responsvel, resultaria em
uma soluo absurda e at mesmo antissocial, alm da criao de novos problemas com esta
soluo do julgador.
Ademais, a fixao do valor da reparao de acordo com a realidade econmica do
ofensor uma medida que garante a eficcia no cumprimento da obrigao, tendo em vista
que uma condenao acima da capacidade de pagamento deste leva fatalmente ao no
pagamento do mesmo e impossibilidade de buscar este adimplemento pelas vias existentes.

444 BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2008.


445 Ibidem.
170

Contudo a influncia deste elemento da quantificao no pode ser de tal forma


que leve ao extremo de se defender que as ms condies deste o eximem do dever de reparar
os danos446. Como tambm este critrio deve ser observado apenas na compensao dos danos
extrapatrimoniais, e no visto como um meio de reduzir o valor da indenizao quando o dano
a ser reparado o patrimonial. Assim, na tarefa de quantificar o valor da indenizao da perda
de uma chance, a situao do ofendido no figura como um dos critrios para estabelecer o
valor da reparao.

4.3.4 Verbas Compensatrias

Buscando a realizao plena dos princpios que regem a responsabilidade civil no


momento da definio da reparao, alguns valores recebidos devem ser abatidos do valor
estabelecido a ttulo de total do dano sofrido, isso para evitar o enriquecimento sem causa da
vtima por meio desta restituio, uma vez que o dano experimentado por esta no pode servir
como fonte de renda.
Desta forma, em alguns casos da reparao civil ser diminudo o que j foi
recebido em outras esferas, ocorrendo a compensao na esfera cvel aquilo que a vtima j
recebeu, quer seja na esfera administrativa como na penal, como a prestao pecuniria,
prevista no Cdigo Penal, art. 45, 1, que segue:

Art. 45. Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na


forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
1 A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia
fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual
condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.

Outro exemplo o da penalidade da multa reparatria estabelecida no Cdigo de


Trnsito Brasileiro, em seu artigo 297, que deixa claro em seu 3 que na indenizao civil
do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.
Quanto ao tema, acrescenta Arnaldo Marmitt que em muitas situaes o princpio
da compensao o meio hbil para a realizao da justia, tendo como exemplo quando o
devedor indeniza perdas e danos no seu estado ideal tem direito a exigir que seja abatido o

446 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
171

valor que for apurado com a venda da coisa danificada, o mesmo acontece quando a reparao
ocorre in natura, sendo por meio da entrega de objeto novo idntico ao destrudo, neste caso a
vitima dever devolver ao ofensor o que obteve com a alienao do objeto danificado, ainda
que seja como sucata447.
Quanto penso previdenciria ou seguro no figurarem como motivo para o
abatimento no valor da reparao a ser paga pelo responsvel pelo dano sofrido, destacando
Arnaldo Marmit que:

Mas a regra da compensao ficar afastada sempre que o plus defluir de razo
estranha ao nexo de causalidade entre o fato ilcito e as perdas e danos. Assim, quem
por sua inabilitao obtm indenizao e ao mesmo tempo verba relativa ao seguro
ou penso, no aufere lucro com o evento danoso. O plus recebido no pago pelo
ofensor, pois para fazer jus a esses benefcios o interessado teve que pagar o prmio
do seguro e suportar descontos mensais em seus vencimentos.

Desta forma, por ter motivao diversa da ao de reparao que no redutvel


do valor a ser pago a este ttulo, sendo assim plenamente cumulvel, sem que desta decorra
enriquecimento sem causa da vtima. Na jurisprudncia brasileira tal entendimento vem
consagrado no enunciado 229 do STF, que prev: a indenizao acidentria no exclui a do
direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
No STJ, a possibilidade de cumulao pode ser observada no REsp 263223448, o
qual prev que O entendimento dominante no STJ no sentido de que a penso

447 MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997.
448 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 263223 / SP. Relator Min. Aldir passarinho Jnior. Quarta
Turma. Data do Julgamento 04/10/2001. Dje 25/02/2002 CIVIL E PROCESSUAL. AO DE
INDENIZAO. ACIDENTE RODOVIRIO. INICIAL QUE ESTIMA SUPERFICIALMENTE O GRAU
DA LESO INCAPACITANTE NOS PASSAGEIROS DO NIBUS. PERCENTUAL MERAMENTE
ENUNCIATIVO. PEDIDO INCERTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRNCIA. PENSO
PREVIDENCIRIA. COMPENSAO INCABVEL. PISO MNIMO. PROVA. REEXAME.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. IDADE LIMITE. VTIMAS SOBREVIVENTES.
PAGAMENTO DURANTE A LONGEVIDADE REAL. CORREO MONETRIA. I. Considera-se
meramente enunciativo o percentual de incapacidade estimada pelos autores na exordial, dada a
impossibilidade, no caso especfico dos autos, de conhecerem o grau da invalidez permanente em face das
seqelas advindas do acidente rodovirio que sofreram quando transportados em nibus da empresa r.
Inocorrncia, por tais motivos, de julgamento extra petita pela fixao, pelo acrdo, de percentual mais
elevado que o assinalado na inicial. II. O entendimento dominante no STJ no sentido de que a penso
previdenciria no pode ser abatida daquela advinda da responsabilidade civil por ato ilcito, em face da
diversidade da origem. III. Incidncia da Smula n. 7 no tocante ao valor da penso arbitrada em favor de
litisconsortes que, alegadamente, no teriam comprovado a auferio de renda prpria, mesmo porque o
quantitativo base de um salrio mnimo representa, apenas, em tese, o montante mensal indispensvel ao
custeio da vida de uma pessoa no Brasil. IV. O limite da penso, no caso de vtimas sobreviventes ao sinistro,
pautado pela longevidade real das mesmas. V. Duplicidade de correo monetria no configurada, em face
da automtica atualidade do valor da penso na forma como fixada pelo acrdo estadual. VI. Recurso
especial no conhecido.
172

previdenciria no pode ser abatida daquela advinda da responsabilidade civil por ato ilcito,
em face da diversidade da origem. Como tambm no REsp 299690449, no qual previsto que:

A indenizao previdenciria diversa e independente da contemplada no direito


comum, inclusive porque tm elas origens distintas: uma, sustentada pelo direito
acidentrio; a outra, pelo direito comum, uma no excluindo a outra (enunciado n.
229/STF), podendo, inclusive, cumularem-se.

No caso dos valores recebidos em face do seguro obrigatrio de veculos, a


jurisprudncia tem posio diversa da adotada para outras espcies de seguro que foi acima
destacado, pois o total das verbas recebidas pela vtima a esse ttulo deve ser descontado do
valor da reparao a ser judicialmente estabelecida450. O que restou consagrado pela Smula
264 do STJ, que estabelece: O valor do seguro obrigatrio deve ser deduzido da indenizao
judicialmente fixada. O mesmo tambm pode ser visto no caso das verbas destinadas a cobrir
as despesas com o funeral451.
Assim, tambm devem ser observadas pelo magistrado, diante do caso concreto,
as outras verbas recebidas pela vtima para que seja feita a compensao nos casos em que
couber, para que a reparao fixada no venha servir como meio de gerar o enriquecimento
desta, mas que apenas cumpra a sua funo de reparar os danos sofridos.

449 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 299690 / RJ. Relator Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
Quarta Turma. Data do Julgamento. 13/03/2001. Dje 07/05/2001 CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE
REPARAO DE DANOS. ACIDENTE DE TRNSITO. INDENIZAO. DIREITO COMUM.
AUTONOMIA EM RELAO PREVIDENCIRIA. DCIMO TERCEIRO SALRIO. INCLUSO.
VNCULO EMPREGATCIO. CONSTITUIO DE CAPITAL. SUBSTITUIO. CONCESSIONRIA
DE SERVIO PBLICO. NOTRIA SOLVABILIDADE. INDISPENSABILIDADE. DANOS MORAIS.
QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I A indenizao previdenciria diversa
e independente da contemplada no direito comum, inclusive porque tm elas origens distintas: uma,
sustentada pelo direito acidentrio; a outra, pelo direito comum, uma no excluindo a outra (enunciado n.
229/STF), podendo, inclusive, cumularem-se. II No caso de ser a vtima trabalhador com vnculo
empregatcio, tem-se por devida a incluso da gratificao natalina na indenizao. III - Ainda que se trate de
empresa concessionria de servio pblico, indispensvel que seja reconhecida a sua solvabilidade. Caso
contrrio, no se admite a substituio da constituio de capital, prevista no art. 602, CPC, pela incluso da
vtima em folha de pagamento. IV O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justia, desde que o quantum contrarie a lei ou o bom senso, mostrando-se manifestamente
exagerado, ou irrisrio, distanciando-se das finalidades da lei. Na espcie, diante de suas circunstncias, e
tambm em face dos precedentes da Turma, o valor fixado mostrou-se razovel.
450 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
451 Ibidem.
173

4.4 FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO NA RESPONSABILIDADE CIVIL


PELA PERDA DE UMA CHANCE

Quando o magistrado se v diante de uma ao que envolve o pedido de reparao


pela perda de uma chance, as dificuldades no terminam no momento de analisar se os
pressupostos da responsabilidade civil foram devidamente comprovados, pois no uma
tarefa fcil a de quantificar a indenizao quando esta se demonstra cabvel. O que decorre,
em especial, pela dificuldade existente em determinar os limites da probabilidade perdida, e
dar um valor para esta.
Conforme entendimento defendido neste trabalho, a perda de uma chance um
dano especfico que no deve ser confundido com o dano final, e que no consiste numa
frao deste, alm de apresentar como caractersticas ser um dano patrimonial e emergente.
Nesta espcie de dano o que deve ser objeto de indenizao a chance em si, sendo esta
relativa a algo que certamente iria ocorrer, mas no qual interferem tanto as faculdades de
atuao do sujeito como outros fatores, sejam estes passados ou futuros, necessrios ou
contingentes.
Neste momento da pesquisa, no qual buscaremos responder ao principal
questionamento formulado, o nosso ponto de partida a definio de como deve ser realizado
o clculo do valor da chance, que consiste no que deve ser objeto de indenizao nesta espcie
de responsabilidade civil, para, no que segue, estabelecer os critrios que devem ser
observados no momento de definir o valor da indenizao, e desta forma o dano seja reparado
plenamente, observada a vedao ao enriquecimento sem causa da vtima.

4.4.1 A Chance Como o Que Deve Ser Indenizado

Diversamente das principais espcies de dano, nas quais o clculo da reparao


financeira, quer seja indenizao ou compensao, deve ser realizado com base no dano final
experimentado pelo requerente, no caso da perda de uma chance o que se objetiva no a
indenizao pelo dano efetivamente sofrido pela parte, j que outros fatores poderiam levar a
sua ocorrncia, sendo este calculo realizado de acordo com o que foi efetivamente destrudo
pela parte r, que a chance em si.
174

Desta forma, considerando que o que deve ser indenizado quando configurada a
responsabilidade civil por perda de uma chance a chance em si composta pela
probabilidade que existia no momento da conduta de alcanar um benefcio; ou o evitamento
de sofrer um prejuzo; ou a escolha correta fulcrada em informao plena , com base nesta
que deve ser iniciado o processo quantificador.
Quanto a esta chance, para que possa ser objeto de indenizao, sendo considerada
juridicamente relevante, no deve consistir em uma mera possibilidade de obter um resultado
favorvel, uma esperana, mas sim ser caracterizada por uma consistente probabilidade.
Consiste, assim, na concreta possibilidade de obter uma vantagem econmica ou evitar uma
perda, e no uma mera e abstrata possibilidade de fato.
o que se v na Apelao Cvel n 2008.001.03832, em que resta estabelecido
que: Aplicao da teoria da perda de uma chance, que no se confunde com indenizao por
dano eventual ou hipottico. Indenizao que no se calcula sobre o valor do benefcio
esperado, mas com base na chance em si que fora desperdiada452.
Com tal entendimento, vale citar Glenda Gonalves Gondim, defendendo que a
indenizao deve ser baseada na prpria chance, considerando o provvel resultado que
ocorreria caso a chance tivesse se concretizado. Ressaltando que o prejuzo experimentado
pela vtima considerado como a possibilidade de evitar o dano, uma vez que o que deve ser
ressarcido no a morte de um paciente, mas sim a impossibilidade de sobrevivncia453.
Destaca, ainda, que no deve cogitar uma reparao equivalente ao benefcio que
provavelmente ocorreria, o valor deve ser apurado pela chance e no pela perda, no podendo
ser avaliado o dano causado, mas apenas a chance, tendo em vista que esta
comprovadamente a leso do ofendido.454
Neste primeiro passo para a fixao da indenizao o magistrado deve levar em
conta todos os fatores que influenciam na composio desta probabilidade, e no apenas v-la
como fruto de uma construo meramente matemtica, j que o dano, mesmo quando
patrimonial, no pode ser visto apenas como um decrscimo matemtico, como destaca
Anderson Schreiber455:

452 2008.001.03832 - APELAO CVEL. JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 01/04/2008 -
PRIMEIRA CMARA CVEL.
453 GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos
Tribunais. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, v. 840, ano 94, outubro de 2005.
454 Ibidem.
455 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 98.
175

A associao entre o conceito jurdico de dano e o decrscimo matemtico sofrido


pela vtima no deixava, porm, de gerar inconsistncia dentro do prprio mbito do
dano patrimonial: a histrica resistncia, no Brasil, indenizao por perda de uma
chance, por exemplo, fenmeno que se explica, em boa medida, pela
impossibilidade de atribuir oportunidade perdida um valor econmico que pudesse
ser tomado como diminuio econmica.

Com isso, no momento de estabelecer o valor desta chance que foi perdida o
magistrado deve observar todos os fatores que influenciam de forma pr e contra o surgimento
do benefcio ou a no ocorrncia do prejuzo, o que leva em conta todas as circunstncias do
caso, do qual resultar uma probabilidade concreta, e no apenas uma vaga possibilidade456.
Nesta esteira, Antnio Jeov dos Santos passa a elencar pontos a serem
observados no momento da quantificao da chance perdida457:

a) a situao da vtima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado.


Deve-se tomar em conta, para isso, a existncia de grau de lea;
b) a chance em si mesma, valorada em funo do interesse quebrantado, do grau de
probabilidade de sua produo e do carter reversvel do prejuzo que provoque sua
frustrao;
c) o montante indenizatrio que houvesse correspondido no caso de haver-se
concretizado a chance e obtido o benefcio esperado. Os juzes devem considerar
integralmente a lea que afeta a realizao da chance perdida; por isso que a
indenizao dever ser, em princpio, menor que a que correspondia no caso de
certeza total do dano. O que no significa que, por tratar-se de uma chance, a
condenao seja irrisria que, para a vtima, constitua um valor simblico.

A definio dos contornos da perda de uma chance e, com isso, do prprio valor
da indenizao, nos dizeres de Fernando Gaburri, leva em conta a relao existente entre a
prpria perda e o que decorreria do normal desenrolar dos fatos, sendo, com base nesta,
realizada uma avaliao tanto das perspectivas favorveis como contrrias situao do
lesado, segundo o maior ou menor grau de probabilidade daquela situao converter-se em
certeza, pois do produto dessa proporo que se extrair o quantum da indenizao 458.

456 ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, ainda Kemelmajer. Responsabilidade civil. Buenos Aires.
Hammurabi, 1993.
Pero esse grado de incertumbre no obsta a la ressarcibilidad del dao, en fucin de
un razonado balance de probabilidades objetivas en pro y en contra, se del saldo de
las mismas surge que la oportunidad no implicada una vaga posibilidad, una mera
hiptesis o conjectura (dao eventual), sino una proporcin basada en
probabilidades suficientes de que la chance se perdi efectivamente com motivo del
comportamento atribudo al agente.
457 SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 107.
458 GABURRI, Fernando. Dano Material. In: HIRONAKA, Giselda M.F. Novaes et al. (Orientao).
Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 84-85.
176

O entendimento ora exposto verificado no quanto lecionado por Roberto de


Abreu e Silva459, Miguel Kfouri Neto460, entre outros, que, malgrado divergirem quanto
natureza da perda da chance, defendem a necessidade de se estabelecer o contorno da chance
perdida para, ento, quantific-la. O que tambm observado no quanto disposto por Gilberto
Andreassa Jnior461 no sentido de que a indenizao dever ser arbitrada a partir do resultado
final e correspondente chance perdida, respeitando a previso legal do Art. 944 do CC/02.
Afirma que tal como ocorre na aferio da indenizao do dano, deve ser considerada a
natureza, objeto e questes intrnsecas prpria chance, englobada tanto as questes
patrimoniais decorrentes da oportunidade perdida quanto extrapatrimoniais.
Embora a doutrina centre na delimitao desta chance a ser reparada como fator
determinante na apurao do quantum indenizatrio, levando em conta os princpios que
norteiam a responsabilidade civil e a existncia de constante coliso entre eles, deve restar
clara a necessidade de se estabelecer critrios que observem no apenas a chance perdida, mas
tambm fatores outros que a rodeiam e influenciam diretamente na mensurao do montante
reparatrio.
nestes critrios que passamos a focar e, assim, responder o problema central
deste trabalho.

4.4.2 Critrios Para a Fixao do Quantum Indenizatrio na Responsabilidade Civil pela


Perda de uma Chance

Superada a discusso quanto ao que deve ser objeto de indenizao quando da


perda de uma chance, e chegado o momento de estabelecer os critrios a serem observados

459 SILVA, Roberto de Abreu E. A teoria da perda de uma chance em sede de responsabilidade civil. In:
Revista da EMRJ. v. 9, n. 36, 2006. Para o autor, a quantificao no caso da perda de uma chance deve,
considerando as circunstncias fticas e jurdicas do caso, ser proporcional intensidade da falta e ao valor do
prejuzo causado pela perda da chance, da oportunidade ou probabilidade de obteno de vantagem ou
sucesso em fato j consumado. E que o valor da indenizao na perda de uma chance dever ser menor do
que o valor que se arbitrariamente eventual dano ou prejuzo maior. Afirmando, ainda, que na experincia
jurdico, a doutrina que trata da perda de uma chance revela-se como instrumento importante de reparao de
prejuzos injustos, permitindo sanes proporcionais aos prejuzos causados em relao causal direta com o
desvalor e a gravidade da conduta censurvel do lesante, ut artigos 944, nico e 945 do novo Cdigo Civil.
460 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma chance, cargas
probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
461 ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro.
Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.
177

pelo magistrado na difcil tarefa de quantificar a indenizao, necessidade que tambm foi
vivenciada quando da aceitao do dano extrapatrimonial como uma espcie plenamente
reparvel por meio do instituto da responsabilidade civil.
Quanto ao dano extrapatrimonial, foram criados diversos critrios para o momento
da fixao do valor da compensao, como exemplo, vale citar Nehemias Domingos de
Melo462, que apresenta trs aspectos que devem ser levados em considerao pelo juiz frente
ao caso concreto, sendo eles:

a) a angstia e o sofrimento da vtima, de modo a lhe propiciar uma indenizao que


possa lhe compensar os sofrimentos advindos da injusta agresso;
b) a potencialidade do ofensor, para que no lhe impinja uma condenao to
elevada que signifique sua runa gerando, por via de consequncias, a
impossibilidade de cumprimento da medida , nem to pequena que avilte a dor da
vtima;
3. finalmente, a necessidade de demonstrar sociedade que aquele comportamento
lesivo condenvel, e que o Estado-juiz no admite nem permite que sejam
reiterados tais ilcitos sem que o ofensor sofra a devida reprimenda.

Amrico Lus Marins da Silva tambm apresenta critrios para a quantificao do


valor da reparao do dano moral, dando destaque para a realidade econmica do ofensor, que
considera no apenas um elemento fundamental e o primeiro a ser tomado por base para a
definio deste valor. Elencando como demais elementos que devem ser levados em conta:

I intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da


ofensa e a oposio social e poltica do ofendido; II a intensidade do dolo ou o grau
da culpa do ofensor-responsvel e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel
fundada em causas das quais decorreram danos morais (reincidncia); III a
reparao natural, quando cabvel e no cumulvel com a reparao pecuniria,
independentemente da interveno judicial; e IV a extenso da reparao natural
obtida pelo ofendido, quando cumulvel com a reparao pecuniria (reparao in
natura como elemento que reduz os valores devidos na reparao pecuniria).

Na responsabilidade civil por perda de chance critrios j foram apresentados para


a sua quantificao, como exemplo Roberto de Abreu e Silva, que apresenta trs critrios que
devem ser levados em conta na quantificao da indenizao, partindo da premissa de que esta
indenizao ou reparao deve ser minorada quando da aplicao da teoria da perda de uma
chance, dispondo:

Na aplicao da teoria da perda de uma chance, no caso concreto, impe-se uma


quantificao minorada da indenizao ou reparao material ou moral (art. 944,

462 MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria da reparao por danos morais. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil. v. 6, n. 33. Jan-Fev. 2005. p. 67.
178

pargrafo nico, do Cdigo Civil), considerando os seguintes elementos: (i) a


intensidade mnima da falta no intencional ou culposa, por negligncia,
imprudncia ou impercia, notadamente leve ou levssima (art. 186 do Cdigo
Civil/02). Igualmente, nas teorias objetivistas ou sem culpa comprovada, abrangendo
a consumerista (arts. 37, 6 da CRFB/88 ou 12 e 14 da lei 8.078/90 etc.); (ii) os
danos ou prejuzos materiais ou morais perpetrados pela perda de uma chance
reclamam quantificao muito inferior que seria aplicada pela prtica de mal maior
perpetrada por falta intencional ou pesada, na expresso do dolo direto ou indireto;
(iii) a quantificao dos danos ou prejuzos causados pelo fato consumado da perda
de uma chance, nem sempre correspondente ao mal maior, se existente, porm
causado por fato noo imputvel ao demandado, considerando, ainda, as
circunstncias fticas para compatibilizar o valor da indenizao ou reparao com a
expresso axiolgica do interesse jurdico violado (pert dne chance), nas
perspectivas dos princpios da proporcionalidade, equidade e justia.

Grcia Moreira Cristina do Rosrio tambm apresenta critrios que deveriam


nortear a fixao da indenizao pela perda de uma chance, e para isso parte da classificao
deste tipo de dano enquanto dano moral 463:

No que se refere quantificao, mensurar o dano moral com o fim de fixar a


quantia da chance perdida traduz-se em uma rdua tarefa, devendo o juiz, quando da
quantificao, observar os seguintes parmetros: a situao do lesado, se a chance
frustrada tivesse sido alcanada; a chance, propriamente dita, mensurada em razo
do interesse partido, do grau de probabilidade de ocorrncia do evento e do carter
reversvel ou no da leso que causou o fracasso; o valor da indenizao que espelha
a concretizao da chance e a obteno do proveito aguardado. A quantia da
indenizao deve ser menor do que o valor ajustado no caso de certeza concreta do
dano. No se quer dizer que a condenao deve ser insignificante por tratar de uma
chance frustrada.

Com base no que j foi apresentado pela doutrina, e o construdo ao longo da


pesquisa, em especial que perda de uma chance deve ser vista como um dano patrimonial
emergente, no devendo a sua reparao ser apenas um meio para compensar pelos danos,
mas sim de indenizar o mesmo, conclumos que os critrios que devem ser observados no
momento da quantificao como um todo so: a) a observncia do princpio da reparao
integral dos danos, definindo todos os danos que foram sofridos pela parte; b) estabelecer o
valor probabilidade perdida, que consiste no contedo da chance, incidindo esta probabilidade
sobre todos os danos patrimoniais diretamente decorrentes da chance perdida; c) o grau de
culpa como critrio apenas quando presente a desproporo entre a leso e a culpa quando
leve; d) a existncia de outras formas de reparao a serem compensadas.
Dentre estes, o primeiro critrio est relacionado ao Princpio da Reparao
Integral dos Danos, que deve ser observado em todas as suas dimenses, tanto quando esta
determina que todas as espcies de dano devem ser reparadas, como que esta reparao deve

463 ROSRIO, Grcia Moreira Cristina do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
179

ser do dano em toda a sua extenso. No caso da perda de uma chance, levando em conta que
estamos tratando com um dano patrimonial emergente, o que deve ser reparado o que foi
perdido pela parte, que no caso consiste na probabilidade que foi destruda.
Quanto ao requisito da anlise da gradao da culpa, destacando Miguel Kfouri
464
Neto que inexiste dvida, por conseguinte, que a perda de uma chance contempla casos
singulares de culpa mdica quase sempre levssima ou leve, e que nesta teoria tem um
campo apropriado para a incidncia desta reduo da indenizao por equidade.
Dispondo, tambm, que: no tocante quantificao dos danos, ter-se-ia que
analisar o estado anterior da vtima e o dano imputvel ao ato teraputico que provocou a
perda da chance, a fim de se estabelecer essa proporcionalidade entre o ato mdico
aparentemente vinculada perda e o dano em si465.
No caso da perda de uma chance necessria uma ateno redobrada neste
segundo item, estabelecendo o valor do que foi realmente perdido, que consiste na prpria
chance, e levando em conta que este dano classificado como emergente, alm de
patrimonial, uma vez que atual, devendo ser reparada a chance que existia no momento da
conduta lesiva, enquanto probabilidade, sria e real, de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuzo, pois com base nesta probabilidade que ser realizado o clculo do valor da
indenizao.
Contudo no so todos os casos em que a reparao deve levar em conta a chance
em sua totalidade, pois esta pode ser reduzida em vez de eliminada, e esta reduo que deve
ser levada em conta no momento da indenizao.
Todos estes elementos devem ser observados diante do caso concreto, e com base
nas provas apresentadas, em especial a definio dos contornos da chance perdida enquanto
probabilidade, como o principal elemento definidor do valor da indenizao.
Contudo, entendemos que apenas apresentar critrios no se mostra
completamente satisfatrios para a rdua tarefa de quantificar o dano decorrente da perda de
uma chance, sendo essencial demonstrar como construir esse valor tomando como ponto de
partida a chance, que o que deve ser reparado, ser construda por uma probabilidade. E para
definir o valor da indenizao da perda de uma chance adotaremos a frmula que foi extrada

464 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005.
465 KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. Ano
94, vol. 839, setembro de 2005. p. 65.
466 SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
180

por Sergio Savi da jurisprudncia italiana, sendo esta: Valor da indenizao pela chance
perdida = valor do dano final X porcentagem que compe a chance466.
Apenas aps estabelecer este valor correspondente a chance perdida, na base na
formula acima apresentada, que os outros critrios devem ser observados, e, caso tenha
cabimento, incidir nesta quantificao.
Na construo do valor da chance nos termos apresentados vamos retomar o
exemplo do comportamento negligente de um mdico, do qual decorre que um cncer
existente em um dos seus pacientes no fosse diagnosticado e venha a causar a sua morte.
Primeiro, tendo em vista que neste tipo de doena no existe uma certeza quanto cura, j que
depende da resposta ao tratamento, a reparao devida no decorre do evento morte, mas sim
pela existncia de chances srias e reais de recuperao que foram destrudas.
Esta chance, enquanto probabilidade de cura, vai depender do tipo de cncer, do
local atingido, do estgio em que este poderia se encontrar no momento em que o paciente foi
procurar o mdico, da idade do paciente, todos estes fatores devem ser levados em conta no
momento em que o juiz for estabelecer o valor da indenizao devida, e devem restar
demonstrados por quem alega a perda de uma chance.
Com base nestes dados, levando em conta as pesquisas cientficas existentes que
tratam da probabilidade de cura, que deve ser construdo o contedo desta chance de cura
existente no momento em que no foi feito o diagnstico devido. Desta probabilidade total
ser reduzida a probabilidade de cura existente no momento em que este diagnstico foi feito
corretamente e o tratamento iniciado. Por fim, esta probabilidade ir definir o dano
patrimonial emergente, que consiste na perda de uma chance ao incidir sobre o que caberia ser
reparado, a ttulo de danos patrimoniais, caso houvesse uma relao de nexo de causalidade
entre a conduta do mdico e o dano final.
O clculo deste dano patrimonial emergente, que consiste na perda de uma chance,
resulta da incidncia desta probabilidade, que deve ser apresentada pela parte autora, sobre
todos os danos decorrentes da conduta analisada, como os gastos hospitalares, com
medicamentos, recuperao, diminuio ou total retirada da sua capacidade laboral nos termos
do artigo 950, dentre outros custos, e, no caso da morte, os gastos desta decorrentes de funeral,
luto e alimentos, nos termos do artigo 948.
Como exemplo, se a chance de cura fosse de 90% e, em face do erro de
diagnstico e da evoluo do quadro esta cai para 40%, a reparao de perda de uma chance
deve ser com base nesta diferena, que ser de 50%, que ir incidir sobre o valor total de
danos patrimoniais. Caso este seja calculado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a
181

reparao, a ttulo de danos pela perda de uma chance, deve ser no valor de R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais). Valendo ressaltar que esta indenizao no representa a
compensao por danos extrapatrimoniais, que devem ser arbitrados pelo juiz a depender do
caso, mas apenas pela perda de uma chance.
Alm disso, em poder deste valor tambm devem ser analisados os outros critrios
para a quantificao da indenizao no caso da perda de uma chance, a comear pelo grau de
culpa, pois se restar comprovada uma desproporo entre a leso e a culpa quando leve, deve
o valor da indenizao ser reduzido com base na equidade e a existncia de outras formas de
reparao a serem compensadas.
Indo para um segundo exemplo, sendo este a perda de uma chance decorrente da
conduta de um advogado que no props uma ao, para o qual foi contratado, dentro do
prazo prescricional. Neste caso a chance tem como contedo a probabilidade de o processo ter
sido julgado procedente caso fosse interposto dentro do prazo, e para construir esta
probabilidade se deve levar em conta a posio do Tribunal no qual seria interposto o
processo, que teria competncia para tanto, com a definio do prazo para esta anlise, que
seriam as decises dos ltimos cinco anos.
A quantificao da perda de uma chance resulta da incidncia da probabilidade de
chance de sucesso, enquanto uma relao entre o nmero de decises favorveis e o total de
decises sobre o tema, e o total do proveito esperado pela parte autora. Como exemplo, caso o
nmero de decises favorveis fosse de 15 de um total de 20, e o valor pretendido pela
demanda fosse de 50.000,00, a indenizao pela perda de uma chance seria a relao entre 15
e 20, sendo esta de 75% (setenta e cinco por cento), multiplicada pelo proveito esperado,
resultando em uma indenizao, a ttulo de danos patrimoniais pela perda de uma chance, no
valor de R$ 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos reais).
Conclumos que a quantificao da indenizao na responsabilidade civil por
perda de uma chance deve observar os quatro critrios apresentados, mas dando maior
importncia para o segundo deles, que estabelecer o valor probabilidade perdida, que
consiste no contedo da chance, incidindo esta probabilidade sobre todos os danos
patrimoniais diretamente decorrentes da chance perdida, pois o valor decorrente deste clculo
ser o valor base da indenizao, que sofrer redues nos casos em que houver uma
desproporo entre a culpa e o dano, que o item c, e valores para serem compensados,
enquanto ltimo passo dessa quantificao.
182

5 CONCLUSES

Diante do exposto ao longo do presente trabalho, e tendo em vista o problema


apresentado, que era responder como reparar de forma integral os danos causados em face da
perda de uma chance sem que haja o enriquecimento ilcito de uma parte e o dano exagerado
da outra, como, tambm o objetivo principal desta pesquisa, sendo esta estabelecer os critrios
que devem ser levados em conta no momento da definio do quantum indenizatrio na
responsabilidade civil pela perda de uma chance, para que a reparao deste tipo de dano no
ocorra de forma a deixar parte deste sem a devida reparao, estando em desacordo com o
princpio da reparao integral dos danos, e nem que o valor estabelecido seja superior ao
dano, gerando o enriquecimento ilcito de quem busca a reparao juntamente com a
imputao de nus superior ao dano ao responsvel, conclumos, ao longo dos captulos
elaborados, o que segue:
1. O instituto da responsabilidade civil vem sofrendo diversas alteraes em seus
paradigmas, estas envolvendo especialmente os seus requisitos da culpa, nexo de causalidade
e dano, e que decorrem, em sua grande maioria, da necessidade de ampliao do seu mbito
de atuao e de garantir a reparao plena da vtima.
2. A teoria da perda de uma chance est inserida no estudo da responsabilidade
civil, sendo parte integrante do seu novo paradigma, pois faz parte das teorias que passaram a
ter aplicao plena em decorrncia do atual estgio de evoluo deste instituto do Direito
Civil, figurando na ampliao do rol de danos ressarcveis.
3. Dentro destes novos contornos assumidos pela responsabilidade civil houve
uma alterao nos papis do causador do dano e da vtima, pois esta, que por no figurar como
elemento central em muitos casos era obrigada a suportar o dano sofrido, passou a
desempenhar a funo de protagonista da relao jurdica instaurada a partir do evento
danoso, garantindo, de forma cada vez mais eficaz, a reparao dos danos sofridos.
4. No direito ptrio a expanso dos danos ressarcveis passou por trs fases bem
definidas, na primeira delas apenas a reparao dos danos meramente patrimoniais, sucedida
por uma fase intermediria, com a reparao integral do dano patrimonial, mas meramente
simblica ou parcial dos danos extrapatrimoniais, enquanto a terceira fase que pode ser vista
como o estgio atual visa a reparao plena tanto dos danos patrimoniais como dos
extrapatrimoniais.
183

5. Com a aceitao da teoria da perda de uma chance o instituto da


responsabilidade civil experimentou uma nova revoluo cientfica, com a mudana do
paradigma vigente pela insero da chance ao rol de bens cuja leso gera ao responsvel por
ela o dever de reparar o seu titular, pois j fazia parte do seu patrimnio, com isso, nas
situaes em que reste configurada a perda de uma chance, os danos passaram a ser
suportados por seus causadores ou outros responsveis pela reparao, e no mais pela prpria
vtima.
6. O dano deve ser considerado um requisito essencial para a configurao da
responsabilidade civil, pois a principal finalidade desta est relacionada reparao em face
de leso ao patrimnio jurdico, e sem o dano no h que se falar em reparao. Este pode ser
conceituado como uma leso a um bem juridicamente protegido, mas que no se limita
esfera patrimonial, incluindo os bens tutelados pelos direitos da personalidade, entre outros
bens que consistem na sua esfera extrapatrimonial.
7. O dano deve estar presente no momento em que a parte pleiteie sua reparao,
alm de apresentar contornos bem definidos, cumprindo os requisitos da alienalidade, certeza,
enquanto requisito que impede a reparao de danos meramente hipotticos, juntamente com a
atualidade.
8. No caso da perda de uma chance o que deve ser reparado no o dano final,
mas sim a prpria chance que se fazia presente no momento da conduta lesiva enquanto a
probabilidade existente, e que foi destruda, de que o benefcio fosse auferido ou que algum
prejuzo no fosse vivenciado.
9. Os danos ligados perda de uma chance, alm de certos e atuais, tambm
devem ser srios e reais, enquanto requisitos exigidos para impedir a reparao a titulo de uma
chance destruda de uma simples esperana subjetiva ou mera possibilidade. A realidade
quanto existncia de probabilidade de fazer algo para obter uma vantagem ou para evitar um
prejuzo, ou seja, de uma situao na qual existia uma chance que foi frustrada enquanto uma
probabilidade que leva em conta os fatores internos e externos. Quanto seriedade, consiste
em um grau de probabilidade elevado, e no em meras possibilidades, o que extrado do
prprio requisito da certeza do dano, impedindo que um dano hipottico seja objeto de
reparao a ttulo de perda de uma chance.
10. A definio da chance est atrelada a algo que tem uma probabilidade de
ocorrer, e, no caso da perda de uma chance, a sua concretizao resta frustrada em virtude de
fato danoso, restando uma consequncia atual e certa, onde se considera o dano ainda que
possa resultar dificultoso estimar o seu alcance. Assim, o seu contedo constitudo pela
184

probabilidade existente de que, caso os acontecimentos tivessem seguido o seu curso normal,
seria obtido um benefcio ou no sofrido uma perda por parte do seu titular, fazendo parte do
patrimnio jurdico da pessoa que o detm, e tendo este valor patrimonial.
11. Existem trs modalidades de perda de uma chance, que no se limita a
referente destruio da probabilidade de obter um benefcio, incluindo a de evitar um dano
experimentado e a decorrente da falta de informao da qual pode resultar um prejuzo como
impedir um benefcio.
12. Foi longo o caminho at restar consolidada a reparabilidade dos danos
extrapatrimoniais, a comear pela sua total negao, seguindo para o incio da sua aceitao,
embora alguns argumentos contra este permanecessem, dentre os quais a imoralidade de sua
reparao. A terceira fase marcada pela sua plena aceitao, tendo incio com a Constituio
Federal de 1988, por meio da qual restou consolidado o posicionamento de plena reparao do
dano extrapatrimonial.
13. Dentro da viso de danos extrapatrimoniais como a que inclui na reparao os
sofrimentos experimentados pela vtima, no toda aflio humana que pode ser considerada
como essa espcie de dano, mas apenas quando o sentimento experimentado seja tal que cause
vtima dissabor, alm daqueles ordinariamente sofridos pelo homem. Devendo ser levado
em conta que os indivduos que vivem em sociedade esto sujeitos a diversos dissabores que
fazem parte da convivncia humana e que, mesmo que lhe tragam incmodo, no podem ser
tidos como indenizveis.
14. Quanto classificao do dano enquanto emergente e lucros cessantes, a
principal distino entre eles que enquanto no primeiro este tipo de dano classificado como
atual, j que a sua configurao se d no momento da conduta lesiva, no caso dos lucros
cessantes so classificados como futuros, pois estes ainda no foram verificados, sendo uma
projeo dos ganhos futuros, cuja aferio por parte do lesado foi impedida em decorrncia da
conduta.
15. Quando a chance cumpre os requisitos da certeza e realidade a reparao deve
levar em conta o contedo desta probabilidade destruda, e que fazia parte do patrimnio
jurdico de quem sofreu a leso, e no os fatores que so levados em conta na reparao a
ttulo de danos extrapatrimoniais e que busca a compensao pelo dano e no a indenizao
deste. Ademais, nesta pode ocorrer, em alguns casos, a recomposio da chance perdida,
como em um concurso pblico com irregularidades, que pode ser refeito restituindo a chance
de aprovao, o que no poderia ser considerado se este fosse visto inserido na classificao
de extrapatrimonial.
185

16. Tendo em vista que quando a responsabilidade civil pela perda de uma
chance o dano sofrido pela vtima, por estar relacionado destruio da chance em si, que tem
carter patrimonial, resta clara a sua classificao como dano patrimonial. Contudo nada
impede que no mesmo caso a vtima tambm seja reparada pelos danos extrapatrimoniais
experimentados em decorrncia da mesma conduta.
17. Quanto s diferenas existentes entre a perda de uma chance e as formas de
lucros cessantes, a primeira delas que a perda de uma chance consiste em um dano atual,
composta pelo que efetivamente perdeu, que a probabilidade que o contedo da chance,
enquanto isso os lucros cessantes so danos futuros, pois retratam a projeo dos ganhos
futuros marcados pelo que razoavelmente deixou de ganhar.
18. As principais diferenas entre a perda de uma chance e os lucros cessantes
que nos ltimos existe uma certeza quanto ao que a vtima iria auferir, enquanto na perda de
uma chance no se sabe efetivamente se a vtima iria adquirir o benefcio, no caso do lucro
cessante deve haver a comprovao da relao existente (nexo de causalidade) entre a conduta
e a perda de um benefcio futuro, do lucro que seria auferido pela parte, algo que no
possvel no caso da perda de uma chance, e que, se fosse exigido, tornaria impossvel a
reparao dessa espcie de dano.
19. As diferenas existentes entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais no
se encerram na questo do que deve ser objeto de reparao, mas tambm de que forma esta
deve ser feita, pois, no caso dos danos patrimoniais, podemos dividir as formas de reparao
do dano em natural ou especfico, e por equivalente pecunirio, que no caso pela
indenizao, e quando o dano for extrapatrimonial se mantm a primeira forma de reparao,
mas no caso da reparao por equivalente pecunirio esta se d por meio da compensao.
20. A real diferena entre a reparao em dinheiro que ocorre nos casos de danos
patrimoniais e a compensao dos danos extrapatrimoniais no est limitada nomenclatura,
mas tambm o que deve ser levado em conta. Nos danos patrimoniais o que deve ser restitudo
a prpria perda patrimonial, que deve compreender as perdas e danos, que so tanto o valor
dos danos emergentes o que foi perdido como dos lucros cessantes o que deixou de
ganhar, buscando um equilbrio entre o dano sofrido e o valor a ser restitudo. Nos
extrapatrimoniais, a reparao financeira vem para amenizar o dano sofrido pela vtima, que
tambm leva em conta a extenso do dano, mas com outra finalidade.
21. No caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance, levando em
conta que este dano, dentre as espcies existentes, deve ser classificado como dano
186

patrimonial, a sua reparao pode ocorrer pela reparao in natura, o que consistiria na
reconstituio da chance que existia, ou pela indenizao do dano sofrido.
22. O instituto da responsabilidade civil no direito brasileiro no regido apenas
pelas regras previstas expressamente nas legislaes privadas, mas tambm por princpios que
emanam tanto da Constituio Federal de 1988 como das prprias leis cveis. Sendo o estudo
dos princpios de grande valia para a correta aplicao do mencionado instituto. Dentre estes
princpios, o que apresentado como o que detm maior importncia no momento da
quantificao da indenizao dos danos tambm o da reparao integral dos danos, que foi
expressamente consagrado no Cdigo Civil de 2002, alm de encontrar guarida na
Constituio Federal de 1988.
23. Do princpio da reparao integral dos danos extramos duas principais
diretrizes, a primeira delas a de que todos os danos devem ser prima facie ressarcidos, e
partindo deste os interesses, que podem ser acessrios obrigao principal de ressarcir o
dano, tambm devem ser includos no ressarcimento, pois devem preservar a integridade da
indenizao a que tem direito a vtima. A segunda a de que o valor do ressarcimento no
deve ser nem superior e nem inferior ao dano efetivamente sofrido, devendo ser analisado, no
caso de reparao inferior do dano, que a sua consequncia a sua no efetivao e sua
reparao superior, o que afetaria por excesso.
24. Enquanto princpio, a vedao do enriquecimento sem causa atua no mbito
da responsabilidade civil, se situa no contexto da indenizao ou compensao pecuniria,
quer seja quanto ao dano patrimonial ou extrapatrimonial, uma vez que, no momento em que o
valor da reparao for fixado deve ser observada a regra que probe o enriquecimento sem
causa, evitando que a quantia definida consubstancie-se em fonte de locupletamento do
lesado.
25. O princpio da reparao integral dos danos tambm apontado como um dos
fundamentos da reparao dos danos decorrentes da perda de uma chance, uma vez que
determina que todos os danos sofridos pela parte autora devem ser reparados em sua
totalidade, no qual est inserido o decorrente da destruio de uma chance.
26. O princpio da reparao integral dos danos encontra limites no prprio
ordenamento jurdico, tanto em face de outros princpios, que entram em coliso diante de
caso concreto, como por previso legal, ou tambm pode encontrar limitaes na conveno
ou por ato do juiz.
27. A dimenso do princpio da reparao integral dos danos, de que o valor
definido como o da reparao no pode ser inferior ao dano sofrido pela vtima, encontra
187

limitao no mesmo dispositivo legal em que estabelecida, sendo esta em seu pargrafo
nico, ao estabelecer que o valor da indenizao pode ser reduzido no caso de excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Assim, esta reparao pode no se dar de
forma integral, o que depende da desproporo entre o grau de culpa do causador e a leso,
conforme o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil, que adota a teoria da gradao da
culpa para incidir na quantia indenizatria.
28. Deve restar claro que a possibilidade de ser observada a gradao da culpa no
momento de estabelecer o valor da reparao no busca atender a intuitos sancionatrios ou
punitivos, dos quais decorreria o agravamento da responsabilidade do ru, sendo destinada a
proteger o responsvel civil de um nus excessivo em certas situaes, observando as
circunstncias do caso concreto.
29. Deve ser feita uma ponderao entre o princpio da reparao integral do
dano, quer seja o dano patrimonial ou extrapatrimonial, e o da influncia da culpa quando
houver uma desproporo entre a culpa e o dano, e caber ao julgador a incumbncia de
analisar e decidir de forma fundamentada pelo afastamento do princpio da reparao integral
do dano e a adoo da gradao da culpa.
30. Quando diante de casos em que haja a excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e dos danos causados, deve ser observado, em certas dimenses, o
princpio da reparao integral dos danos, principalmente quanto possibilidade de cumular
os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Mas tambm deve ser seguido que o valor da
reparao deve ser medido de acordo com a extenso do dano, pois sobre este valor que o
juiz ir definir o quantum indenizatrio ou compensatrio, por meio de uma reduo com base
no critrio da equidade, que leva em conta o grau da culpa.
31. Alm do Princpio da Reparao Integral dos Danos, outro princpio
orientador da responsabilidade civil o da equidade, devendo ser observado pelos juzes no
momento da determinao do quantum indenizatrio, em especial nos casos em que a parte
autora no tem como provar a extenso dos danos patrimoniais sofridos, e na definio dos
danos extrapatrimoniais. Tambm deve ser observada, como dispe o art. 954, quando,
havendo ofensa liberdade da vtima, esta no puder provar o prejuzo sofrido, e conforme o
pargrafo nico do art. 928, na definio da indenizao devida pelo incapaz pelos prejuzos
que causar.
32. Embora do critrio da equidade resultem algumas dificuldades a serem
enfrentadas pelo juiz no momento de definir o valor da indenizao, e independente do tipo de
Responsabilidade Civil, seja subjetiva ou objetiva, com base neste critrio que deve estar
188

pautada a reduo da indenizao, como tambm nos outros princpios assegurados pela
Constituio Federal. Com isso, retira do julgador a extrema subjetividade que existiria nesse
momento.
33. A reduo do valor da indenizao observando a participao da reparao
integral do dano em nenhum momento se demonstra um limitador do princpio da reparao
integral dos danos, mas sim torna este concretizado de forma mais plena, j que este determina
que no pode ser reparado alm dos danos. Ademais, so questes atinentes ao nexo de
causalidade, que figura como um dos requisitos da responsabilidade civil e deve restar
configurado para que seja imputado o dever de reparar, estando esta reparao limitada aos
danos que decorrem da conduta.
34. Surge como consequncia direta da consagrao do princpio da dignidade da
pessoa humana a necessidade de observar a situao do responsvel, pois este princpio
desautoriza que, na busca de uma reparao integral dos danos sofridos pela vtima, em face
de valor estabelecido a ttulo de reparao, quer seja esta compensao ou indenizao, seja
produzida a runa do causador do dano ou de qualquer outro responsvel. Assim, no apenas a
situao da vtima, como tambm a do responsvel, passa a influenciar na responsabilidade
civil, mas, enquanto a primeira na definio da extenso do dano, a segunda age diretamente
no momento da quantificao.
35. Quanto situao do ofensor, este critrio deve ser observado apenas na
compensao dos danos extrapatrimoniais, e no visto como um meio de reduzir o valor da
indenizao quando o dano a ser reparado o patrimonial. Assim, na tarefa de quantificar o
valor da indenizao da perda de uma chance, a situao do ofendido no figura como um dos
critrios para estabelecer o valor da reparao.
36. Buscando a realizao plena dos princpios que regem a responsabilidade
civil, no momento da definio da reparao alguns valores recebidos devem ser abatidos do
valor estabelecido a ttulo de total do dano sofrido, isso para evitar o enriquecimento sem
causa da vtima por meio desta restituio, uma vez que o dano experimentado por esta no
pode servir como fonte de renda.
37. Diversamente das principais espcies de dano, nas quais o clculo da
reparao financeira, quer seja indenizao ou compensao, deve ser realizado com base no
dano final experimentado pelo requerente, no caso da perda de uma chance o que se objetiva
no a indenizao pelo dano efetivamente sofrido pela parte, j que outros fatores poderiam
levar sua ocorrncia, sendo este clculo realizado de acordo com o que foi efetivamente
destrudo pela parte r, que a chance em si.
189

38. Considerando que o que deve ser indenizado quando configurada a


responsabilidade civil por perda de uma chance a chance em si composta pela
probabilidade que existia no momento da conduta de alcanar um benefcio; ou o evitamento
de sofrer um prejuzo; ou a escolha correta fulcrada em informao plena , com base nesta
que deve ser iniciado o processo quantificador.
39. No momento de estabelecer o valor desta chance que foi perdida o magistrado
deve observar todos os fatores que influenciam de forma pr e contra o surgimento do
benefcio ou a no ocorrncia do prejuzo, o que leva em conta todas as circunstncias do
caso, do qual resultar uma probabilidade concreta, e no apenas uma vaga possibilidade.
40. Embora a doutrina centre na delimitao desta chance a ser reparada como
fator determinante na apurao do quantum indenizatrio, levando em conta os princpios que
norteiam a responsabilidade civil e a existncia de constante coliso entre eles, deve restar
clara a necessidade de se estabelecer critrios que observem no apenas a chance perdida,
mas, tambm, fatores outros que a rodeiam e influenciam diretamente na mensurao do
montante reparatrio.
41. Os critrios que devem ser observados no momento da quantificao como
um todo: a) a observncia do princpio da reparao integral dos danos, definindo todos os
danos que foram sofridos pela parte; b) estabelecer o valor probabilidade perdida, que consiste
no contedo da chance, incidindo esta probabilidade sobre todos os danos patrimoniais
diretamente decorrentes da chance perdida; c) o grau de culpa como critrio apenas quando
presente a desproporo entre a leso e a culpa quando leve; d) a existncia de outras formas
de reparao a serem compensadas.
42. No caso da perda de uma chance necessria uma ateno redobrada neste
segundo item, estabelecendo o valor do que foi realmente perdido, que consiste na prpria
chance, e levando em conta que este dano classificado como emergente, alm de
patrimonial, uma vez que atual, devendo ser reparada a chance que existia no momento da
conduta lesiva, enquanto probabilidade, sria e real, de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuzo, pois com base nesta probabilidade que ser realizado o clculo do valor da
indenizao.
43. A quantificao da indenizao na responsabilidade civil por perda de uma
chance deve observar os quatro critrios apresentados, mas dando maior importncia para o
segundo deles, que estabelecer o valor probabilidade perdida, que consiste no contedo da
chance, incidindo esta probabilidade sobre todos os danos patrimoniais diretamente
decorrentes da chance perdida, pois o valor decorrente deste clculo ser o valor base da
190

indenizao, que pode sofrer redues nos casos em que houver uma desproporo entre a
culpa e o dano, que o item c, e valores para serem compensados, enquanto ltimo passo
dessa quantificao.
191

REFERNCIAS

AGUIAR, Roger Silva. Art. 944. Pargrafo nico. In: AGUIAR JR., Ruy Rosado (Org.).
Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia Federal. 2007. V.2.

AGUIAR JR., Ruy Rosado (Org). Jornada de Direito Civil. Braslia: Conselho da Justia
Federal. 2007. V.2.

ALTHEIM, Roberto. A atividade interpretativa e a imputao do dever de indenizar no direito


civil brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 94, n. 841, 2005.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Rio de


Janeiro So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1965. p. 192.

AMARAL, Francisco. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda (Coord.).
Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos
Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

ANDREASSA JNIOR, Gilberto. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito
brasileiro. Revista de Direito Privado. So Paulo, ano 10, n. 40, out./dez. 2009.

ARAJO, Vaneska Donato de. Generalidade sobre o dano. In: HIRONAKA, Giselda M. F.
Novais (Org). Responsabilidade civil. Direito Civil. Vol. 5. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.

ASSIS, Araken. Liquidao dos danos. RT 759. jan 1999. Ano 88.

BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova
interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Lus
Roberto (Coord.). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. 3. ed. Rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no pargrafo nico do art. 927 do


Cdigo Civil e alguns fundamentos do direito comparado. Revista de Direito Privado. n. 20,
ano 5, out-dez 2004.

BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil.


Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/39/88/3988/>. Acesso em: 25 nov.
2010.
192

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por dano moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais,1999.

BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di uma chance e certezza del danno. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedure Civile, Ano XXX, 1976.

BONANNO, Cludio. La perdita di chance nel diritto privato. Brevi reflessioni: alcuni spunti
dottrinali e giurisprudenziali. Giutio. Rivista di Diritto dell'Economia, di Transporte e
dell'Ambiente. Vol VII, anno, 2009.

BRANDO, Caio Rogrio da Costa. Dano moral: valorao do quantum e razoabilidade


objetiva. Revista do Direito Privado. n. 25, ano 7, jan./mar. 2006.

BRANCO, Gerson Luis Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano mdico. Revista
dos Tribunais, n 733, p. 64-68, 1996.

BRASIL. Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Apelao Cvel.
Processo n 20060110426123APC, Relator Desembargador Waldir Lencio Lopes Jnior, 2
Turma Cvel, julgado em 01/06/2011, DJ 14/06/2011 p. 46.

______. Minas Gerais. Tribunal de Justia. Apelao Cvel de n 1.0024.05.700546-4/001,


Relatora Desembargadora: Selma Marques.

______. Paran. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 721.311-2. 7 Cmara Civil. Relator:
Des. Guilherme Luiz Gomes.

______. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Embargo de Declarao n 0025286-


93.2008.8.19.0066. Terceira Cmara Cvel. Relatora Renata Cotta. Julgamento em
10/08/2011.

______. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0009622-91.2002.8.19.0014.


Terceira Cmara Cvel. Relatora Desembargadora Renata Cotta. Data do julgamento
03/08/2011.

______. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao n 0006217-08.2006.8.19.0014, 1


Ementa. Rel. Desembargador Antnio Iloizio B. Bastos. Julgamento: 28/09/2010 Dcima
Segunda Cmara Cvel.
193

______. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 0132233-75.2008.8.19.0001.


Stima Cmara Cvel. Relator Des. Andr Ribeiro. Data do Julgamento 17 de agosto de 2011.

______. Rio de Janeiro. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 0055748-73.2004.8.19.0001.


Quarta Cmara. Relator Desembargador Marcelo Lima Buhatem. Data do julgamento:
06/09/2011.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 591047451. Sexta
Cmara Cvel. Relator: Adroaldo Furtado Fabrcio. Julgado em 10/12/1991.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Cvel n 71001291004. Segunda
Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais. Relator: Des. Clovis Moacyr Mattana Ramos.
Julgados em 23/05/2007.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70038084646. Quinta
Cmara Cvel. Comarca de Santa Rosa. Relator Des. Romeu Marques Ribeiro Filho. Data do
julgamento 29/09/2010.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70039581475. Dcima
Sexta Cmara Cvel, Relator: Paulo Srgio Scarparo. Julgado em 17/03/2011.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002694438.


Primeira Turma Recursal Cvel. Comarca de Frederico Westphalen. Data do julgamento 30 de
setembro de 2010.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70013783782. Nona
Cmara Cvel, Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Recurso Inominado n 71002583656.


Terceira Turma Recursal Cvel. Comarca de Santa Maria. Relator Des. Jerson Moacir Gubert.
Data de julgamento 10/06/2010.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 70037519295.


Dcima Quinta Cmara Cvel, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 21/07/2010.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70025179458, Nona
Cmara Cvel, Relator: Desembargador Odone Sanguin. Data do julgamento: 17/12/2008.
194

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70013783782, Nona
Cmara Cvel, Relator: Odone Sanguin. Julgado em 12/07/2006.

______. Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 70042147207, Nona
Cmara Cvel, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 25/05/2011.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp. n 1.190.180-RS. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Data de julgamento 16 de novembro de 2010. DJE de 22 de novembro de 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento de n


1236312 MG. Relator Ministro RAUL ARAJO. rgo Julgador Quarta Turma. Data do
julgamento 24/05/2011. Dje 22/06/2011

______. Superior Tribunal de Justia. REsp 959.565 SP. rgo julgador: Terceira Turma.
Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseveriano. Data do julgamento 25/05/2011. Dje
27/06/2011.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp 1110417/MA. Rel Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI (1145), rgo Julgador Quarta Turma, data do julgamento: 04/07/2011, Dje
28/04/2011.

______. Superior Tribunal de Justia. RESP 604801 / RS. RECURSO ESPECIAL,


2003/0180031-4, Relatora Ministra ELIANA CALMON (1114) T2 - SEGUNDA TURMA.
Data do julgamento: 23/03/2004. Data da publicao: 07/03/2005. p. 214.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 788.459-BA. Relator Ministro Fernando


Gonalves. Data do julgamento: 04/11/2008. Dje 13/03/2006.

____________. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1104665 / RS. Relator


Ministro Massami Uyeda. Terceira Turma. Data do julgamento 09/06/2009. Dje 04/08/2009.

______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 965.758/RS, 3 Turma, Relatora


Ministra Nancy Andrighi. Dje 03/09/2008.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 993936 / RJ. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. Quarta Turma. Data do julgamento: 27/03/2012. Data da publicao: 23/04/2012.
______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1079185/MG, Relatora Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, Data do julgamento 11/11/2008. Dje 04/08/2009.
195

______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1190.180/RS. Relator Ministro


Luis Felipe Salomo. Quarta Turma. Data do julgamento 16/11/2010. Data da publicao:
22/11/2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1104.665/RS. Relator Ministro


Massami Uyeda. Terceira Turma. Data do julgamento: 09/06/2010. Data da publicao
22/11/2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 866.220 - BA (2006/0135011-8).


Relator: Ministro Luis Felipe Salomo. Quarta Turma. Data do julgamento: 17/08/2010. Data
da publicao 13/09/2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. REsp 788459/BA, Relator Min
Fernando Gonalves. Data do julgamento> 08/03/2006, DJ 13/03/2006.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 263223/SP. Relator Min. Aldir Passarinho
Jnior. Quarta Turma. Data do julgamento 04/10/2001. Dje 25/02/2002.

______. Superior Tribunal de Justia. REsp n 299690/RJ. Relator Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira. Quarta Turma. Data do julgamento. 13/03/2001. Dje 07/05/2001.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0000712-


57.2010.5.05.0201 RecOrd, ac. n 077182/2011. Relator Desembargador Jeferson Muricy, 5.
Turma, DJ 29/09/2011.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0084200-


18.2007.5.05.0005 RecOrd, ac. n 073410/2011. Relator Desembargador Cludio Brando,
2. Turma, DJ 15/08/2011.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0000175-


48.2010.5.05.0464 RecOrd, ac. n 044962/2011. Relatora Desembargadora DALILA
ANDRADE, 2. TURMA, DJ 25/01/2011.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0027200-


11.2009.5.05.0031 RecOrd, ac. n 030907/2010, Relator Desembargador Cludio Brando,
2. Turma, DJ 04/10/2010.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0024800-


07.2009.5.05.0651 RecOrd, ac. n 027776/2010. Relatora Desembargadora Luza Lomba, 2.
Turma, DJ 28/09/2010.
196

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0121300-


61.2008.5.05.0008 RecOrd, ac. n 029116/2009. Relator Desembargador Renato Mrio
Borges Simes, 2. Turma, DJ 11/12/2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0058100-


92.2009.5.05.0122 RecOrd, ac. n 034676/2009. Relator Desembargador Cludio Brando,
2. Turma, DJ 11/12/2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0123700-


85.2007.5.05.0492 RecOrd, ac. n 034805/2009. Relator Desembargador Cludio Brando,
2. Turma, DJ 09/12/2009.

______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Processo n 0037400-


89.2008.5.05.0006 RO, ac. n 008835/2009. Relatora Desembargadora Elisa Amado, 1.
Turma, DJ 06/05/2009.

BRITO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polmicos da responsabilidade civil objetiva no novo
Cdigo Civil. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil.
Vol. I, Salvador, 2004.

BUAB, Jos D'Amico. A ao individual de responsabilidade e a reparao de danos


patrimoniais e morais. In: Bittar, Carlos Alberto (Coord.). Responsabilidade civil por danos
a consumidores. So Paulo: Saraiva, 1992.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. A distino estrutural entre princpios e regras e sua
importncia para a dogmtica jurdica resposta s objees de Humberto vila ao modelo de
Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil. Vol. 12. Out/Dez 2002. Rio de Janeiro:
Padma, 2002.

CAPPELARI, Rcio. Os novos danos pessoa na perspectiva da repersonalizao do direito.


Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008.

CARVALHO, Lus Ricardo Fernandes de. Indenizao por danos morais Quantum. Revista
de Direito Privado. n. 17. ano 5. jan mar. 2004.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade do novo Cdigo Civil.
So Paulo: Atlas, 2003.
197

CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das


obrigaes. v. XXI. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.

CODA, Ludovica. La perdita di chance com particolare riguardo alla responsabilit


professionale dell'avvocato. Disponvel em: <www.tesisonline.com>. Acesso em: 30 nov
2011

COUTO E SILVA, Clvis V. do. O conceito de dano no direito brasileiro e comparado.


Revista dos Tribunais, 667/07. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro mdico e o direito. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.

DE CUPIS, Adriano. Il danno: teoria generale della responsabilit civile. 2. ed. , V. II.
Milano: Giuffre, 1970. p. 264.

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1936. 2v.

______. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. Vol I.

______. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 2v.

DIAS, Srgio Novaes. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So


Paulo: LTR, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 21. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.

DOHRMANN, Klaus Albiez. El tratamiento del lucro cesant em el sistema valorativo.


Revista de Derecho Privado. Mayo de 1988. Madrid: Editoriales de Derechos Reunidas,
1988.

DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no novo Cdigo Civil brasileiro.
In: DELGADO, MrioLuiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo
Cdigo Civil. Srie Grandes Temas de Direito Privado v. 2. So Paulo: Mtodo, 2004.

DWORKIN, Ronald. Levando o direito a srio. Traduo Nelson Boeiro. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
198

ESTEVILL, Luis Pascual. La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual.


Tomo II, Volume 2. Parte Especial. Barcelona: Bosch, 1990.

FACCHINI NETO, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo Civil. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2003.

FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia:
utilizar com moderao. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e
Sucesses (ntegra at mar\09). 2009. V. 10, n. 7, dez\jan. Disponvel em:
<www.ibdfam.org.br. Acesso em: 10 nov. 2011.

FRANA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano moral necessidade da prova do prejuzo para
configurao da responsabilidade civil. Revista de Direito Privado. Ano 05, n.19, jul/set de
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

FRANA, R. Limongi. Reparao do dano moral. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v.
77, n. 631, 1988.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil
responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

GARCEZ NETO, Martinho. Prtica da responsabilidade civil. So Paulo: Editora Jurdica e


Universitria, 1970.

GOMES, Jlio Vieira. Sobre o dano da perda de uma chance. Revista Direito e Justia. Vol
XIX, 2005, tomo II, Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, 2005.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

______. Direito Civil brasileiro responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance.


Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 94, v. 840, outubro de
2005.

HUET, Jrme. Responsabilit civile. Revue trimestrielle de droit civil. Paris: Dalloz, v. 85.
1986.
199

ITURRASPE, Jorge Mosset; CARLUCCI, Aida Kemelmajer. Responsabilidade civil.


Buenos Aires. Hammurabi, 1993.

JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.


Coimbra: Almedina, 1999.

JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.


86, n. 454, 1941.

JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 5. ed. Paris: Dalloz, 2000.

______. Responsabilit civile. Revue Trimestrelle de Droit Civil. Paris: Sirey, n.1,1992.

KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. Presunes, perda de uma
chance, cargas probatrias dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento
informado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. Revista dos Tribunais. vol. 839.
Ano 94, setembro de 2005.

KUHN, Thomas. As estruturas das revolues cientficas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e
Nelson Boeira. 5. ed. So Paulo: Perspectiva, 1998.

LEMOS, Paulo M. F. Ato ilcito e reparao por dano. Vox Juris, ano 2, v.2, 2008, p. 41-84.

LEONARDO, Rodrigo Xavier. Responsabilidade civil contratual e extracontratual: as


primeiras anotaes em face do novo Cdigo Civil brasileiro. Revista de Direito Privado.
Revista dos Tribunais, So Paulo, Ano 5, n.19, jul/set 2004.

LIMA, Tasa Maria Macedo de. Princpios Fundantes do Direito Civil atual. In: FIUZA,
Csar. (Coord.). Direito Civil. Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 6. ed. Vol. 2. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. V. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
e Bastos, 1995.
200

LOPES, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro


contemporneo. In: AZEVEDO, Antonio Junqueiro. (Coord.). Princpios do novo Cdigo
Civil brasileiro e outros temas. Homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier, 2008.

LOZUPONE, Roberto. Il danno da perdita di chance. Disponvel em: <www.diritto.it>.


Acesso em: 25 nov. 2011.

LUCAS, Las Machado. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: anlise de sua
aplicabilidade no ordenamento jurdico brasileiro a partir de um estudo comparado. IV
mostra de pesquisa e ps-graduao PUCRS, 2009.

LYRA, Afrnio. Responsabilidade civil. Bahia, 1977.

MARIN, Rubens Leonardo. Dos sentidos da responsabilidade civil no Cdigo Civil de 2002, e
suas correlaes aos tipos. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo (Coords.). Direito
civil, direito patrimonial, direito existencial. So Paulo: Mtodo, 2006.

MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1997.

MARTINO, Ricardo Agostini. Os programas de pesquisa Lakatosianos e a metodologia da


cincia neoclssica: contribuies e criticas. In: Congresso Brasileiro de Histria
Econmica. Programa/Associao Brasileira de Pesquisadores em Histria Econmica.
Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2009.

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, Tomo II: do


inadimplemento das obrigaes. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 362

______. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza de sua reparao. In: A


reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 409.

MELO, Diogo Leonardo Machado de. Ainda sobre a funo punitiva da reparao dos danos
morais. Revista de Direito Privado, n.26, ano 7, abr-jun, 2006.

MELO, Nehemias Domingos de. Por uma nova teoria da reparao por danos morais. Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 6, n. 33. p. 67. Jan-Fev, 2005.
201

MELO, Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. p. 2. Disponvel em:
<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em: 25 nov. 2010.
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil mdica no direito brasileiro. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo: RT, n.63, 2007.

MIRANDA JNIOR, Joselito Rodrigues de. Dano moral: critrios de quantificao. Jus
Podivm. Disponvel em: <http://www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 20. jul. 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. Vol. 5. 2
parte. 34. ed. Rev e atual por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Tavares da Silva. So
Paulo: Saraiva, 2003.

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Artigo 944 do Cdigo Civil: o problema da
mitigao do princpio da reparao integral. Revista de Direito da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 63. pp. 69-94, 2008. p. 72.

MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

______. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. Revista dos Tribunais. Ano. 95,
Vol. 859, dez. 2006.

NALIM. Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano


extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juru, 1996.

NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004.

NEPOMUCENO, Paulo Polly. A integral reparao do dano. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1972.

NEVES, Jos Roberto de Castro. O enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes.
Revista dos Tribunais. Ano. 95, vol. 843, janeiro de 2006. p. 106.

NORONHA, Fernando. mbito da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Direito


Civil. v. 12 (outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002.

______. Direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v.I.


202

______. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista dos Tribunais. Ano. 92, v.
816, out. 2003. p. 752.
PACCHIONI, Giovanni. Diritto civile italiano. Parte secunda: direito delle obbligazioni; v.
IV: Delitti e Quasi Delitti, Padova: Cedam, 1940.

PADILLA, Ren A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,


1997.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Coord.). Novos nomes em direito civil. Vol. I, Salvador,
2004.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.

______. Direito civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 112.

PODEST, Fbio Henrique. Direito das obrigaes: teoria geral e responsabilidade civil. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2002.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. PARTE


ESPECIAL. TOMO LIII 3. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1966.

REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. In: "Temas de direito positivo". So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao do dano moral. Rio de Janeiro: Forense,
2002.

RESED, Salomo. Nem tudo que reluz ouro: do mero aborrecimento ao dano moral. In:
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro; CASTRO, Celso Luiz Braga de; AGRA, Walber de
Moura (Coords.). Novas perspectivas do direito privado. Belo Horizonte: Frum, 2008. p.
327-347.

RITO, Fernanda Paes Leme Peyneau. Da responsabilidade individual responsabilidade


social: reflexes sobre a causalidade. Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI,
realizado em So Paulo-SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009. Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2341.pdf>.
Acesso em: 25 out. 2011.
203

ROSRIO, Grcia Cristina Moreira de. A perda da chance de cura na responsabilidade


mdica. Revista EMRJ, v. 11, n. 43, 2008.
______. A perda da chance de cura na responsabilidade civil mdica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.

SANSEVERINA, Paulo de Tarso V. Princpio da reparao integral dos danos pessoais.


Jornal Carta Forense. Out., 2005.

SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SANTOS, J.M. de Carvalho. Cdigo Civil interpretado. Volume XXI, 7. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1961.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 2009.

SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2009. p. 3.

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista


Trimestral de Direito Civil. v. 12 (outubro/dezembro 2002). Rio de Janeiro: Padma, 2002.

______. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da eroso dos filtros da reparao


diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.

SEGU, Adela M. Aspectos relevantes de la responsabilidade civil moderna. Revista de


Direito do Consumidor, So Paulo: RT, v. 52, 2004.

SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil: obrigaes em geral. 6. ed., rev. e
atual. pelo Professor Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.,
1995.

SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996.

SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
204

SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condies para a
sua aplicao. DELGADO, Mrio Luiz (Coord.). Novo Cdigo Civil. Questes
controvertidas. Srie Grandes Temas de Direito Privado. Vol. 5. So Paulo: Mtodo, 2006.

______. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jonas Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil. Questes
Controvertidas. Srie Grandes Temas de Direito Privado. Vol.1. So Paulo: Mtodo, 2007.

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. Ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.

SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil no Cdigo Civil francs e no Cdigo Civil brasileiro.
(Estudos em homenagem ao bicentenrio do Cdigo Civil francs). Revista dos Tribunais.
Ano. 94, vol. 831, jan., 2005.

______. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao


doutrinria e jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TADEU, Silney Alves. Responsabilidade civil: nexo causal, causas de exonerao, culpa da
vtima, fora maior e concorrncia de culpas. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, ano 16, n. 64, out-dez, 2007.

TARTUCE, Flvio. Direito civil. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 6. ed. So
Paulo: Mtodo, 2011.

TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da


Culpa ao Risco. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. n. 55,
jul-set., p. 151-152., 2005.

VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol I. Coimbra: Almedina, 1998.

VARIZAT, Andrs f. Dao pasado, dao futuro y principio de la reparacin integral: sus
proyecciones practicas em un reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Crdona.
Disponvel em: <www.taringa.net>. Acesso em: 25. out. 2011.
205

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2005.

VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil. Les conditions de la


responsabilit. 3. Edition. Paris: LGDJ, 2006.

VINEY, Genevive. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: conditions.


Paris: LGDJ, 1998.

______. Trait de droit civil. Les obligations. La responsabilit: effets. Paris: L.G.D.J.,
1988.

WALD, Arnoldo. A evoluo da responsabilidade civil e dos contratos no direito francs e


brasileiro. Revista dos Tribunais, ano 95, vol. 845, mar., 2006.

ZANCHIM, Kleber Luiz. Reduo da indenizao na responsabilidade objetiva. Revista de


Direito Privado. ano 9, n. 33, jan-mar., 2008.

ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparao. Rio de Janeiro: Forense, 1997.