ENRIQUECIMENTO ILCITO DE SERVIDOR E A

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

RAFAEL RAMALHO DUBEUX

Bacharel em Direito pela UFPE
Advogado da Unio - Assessoria Jurdica da CGU

1. Este artigo aborda alguns aspectos polmicos envolvendo o enriquecimento ilcito de

servidores pblicos, situao que caracteriza ato de improbidade previsto na Lei n 8.429,
de 2 de junho de 1992 Lei de Improbidade Administrativa. Esse diploma regulamentou o
art. 37, 4, da Constituio da Repblica, disciplinando quais os atos que seriam
classificados como mprobos, quais as sanes aplicveis e qual o procedimento para
aplic-las.

2. A questo central aqui analisada a possibilidade de sancionar o enriquecimento

ilcito na prpria esfera administrativa. Controvrsias se instalaram em torno do emprego
dessa norma em combinao com a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 Estatuto
dos Servidores Pblicos Federais.

3. Para abordar o tema, selecionei trs aspectos sobre os quais pairam dvidas. O
primeiro diz respeito correta interpretao do art. 9, inciso VII, da Lei de Improbidade,
que prev a caracterizao da improbidade pela evoluo desproporcional do patrimnio
do servidor. O segundo concerne confuso no raro verificada entre o citado art. 9,
inciso VII, e o art. 13, ambos da Lei n 8.429, de 1992. Por fim, ser discutida a aplicao
da Lei de Improbidade aos servidores pblicos no mbito administrativo, sem se socorrer
das vias judiciais, o que exigir comentar a inusitada deciso do Supremo Tribunal
Federal a respeito da suposta necessidade de interveno do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico para cominar as penalidades da Lei de Improbidade Administrativa.

4. O cerne da primeira divergncia so os requisitos necessrios para a caracterizao

de enriquecimento ilcito de servidores pblicos e a conseqente aplicao do art. 132,
inciso IV, da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 Estatuto dos Servidores Pblicos
Federais, que assim dispe:

Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:

IV - improbidade administrativa;

5. Para enquadrar a conduta de um servidor como ato de improbidade administrativa, a

Administrao deve valer-se da Lei n 8.429, de 1992 Lei de Improbidade
Administrativa. Nessa norma, esto previstos trs tipos de condutas que poderiam
configurar ato de improbidade administrativa: atos que importam enriquecimento ilcito
(art. 9), atos que causam leso ao errio (art. 10) e atos que atentam contra os princpios
da Administrao Pblica (art. 11). Ressalte-se que nada impede que uma mesma
conduta se amolde a mais de um tipo simultaneamente. necessrio sublinhar, tambm,
a possibilidade de haver enriquecimento ilcito sem que haja prejuzo ao errio, assim
como o inverso.

6. Para analisar a questo, ser necessrio analisar sobretudo os atos que importam
enriquecimento ilcito (art. 9).
7. De incio, porm, esclarea-se certa mixrdia jurdica quando alguns rgos da
Administrao cuidam do assunto. Freqentemente, so versadas simultaneamente duas
questes distintas, ainda que conexas. Refiro-me ao art. 9, inciso VII, e ao art. 13, 3,
ambos da Lei de Improbidade. Trata-se de duas hipteses legais diferentes. Embora seja
possvel praticar tais condutas conjuntamente, os fatos e as conseqncias so
diversos. Observe-se a redao dos dispositivos:

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito

auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de
cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1
desta lei, e notadamente:

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou

funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional
evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;

[...]

Art. 13. A posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao

de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de
ser arquivada no servio de pessoal competente.

3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem prejuzo
de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao
dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

6. O primeiro dispositivo (art. 9, inciso VII) constitui tipificao de ato de improbidade

administrativa, consistente na aquisio, durante o exerccio do cargo, de bens
desproporcionais renda. O segundo preceito (art. 13, 3 ), por seu turno, representa um
descumprimento de dever funcional, consistente na recusa da apresentao de
declarao de bens ou na sua apresentao falsa. Embora a demisso seja uma
penalidade aplicvel a ambos os casos, as demais sanes so distintas.

7. Na primeira situao, estar configurado um ato de improbidade administrativa,

sujeito, no mbito de incidncia da Lei n 8.429, de 1992, s sanes de perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos, pagamento de multa civil, proibio de contratar
com o Poder Pblico, etc. (art. 12, inciso I), todas elas aplicveis pelo Poder Judicirio.
Administrao caber aplicar, com fundamento no Estatuto dos Servidores Pblicos Civis
da Unio, a penalidade de demisso (art. 132, inciso IV).

8. No segundo caso, haver essencialmente um grave descumprimento de dever

funcional, o que tornar o agente pblico passvel to-somente de demisso, salvo se
constatado outro ilcito.

9. V-se, portanto, que se est diante de hipteses legais diferentes. Devem ser
tratadas tambm separadamente.

10. Cuidemos, pois, em primeiro, do ato de improbidade previsto no art. 9, inciso VII, da
Lei n 8.429, de 1992.

11. Para se alcanar a adequada interpretao desse dispositivo, preciso

contextualizar a questo do combate criminalidade organizada e corrupo, vez que o
Direito no est desvinculado da realidade histrica de seu tempo. Nesse sentido, cumpre
atentar para o desenvolvimento e a proliferao de tcnicas dia a dia mais sofisticadas de
fraudes de difcil elucidao, que acarretam prejuzos vultosos ao errio e sociedade.
12. O combate a essa criminalidade organizada tem ocorrido por meio de medidas
preventivas e tambm repressivas. Novos instrumentos de investigao e de combate
foram idealizados e positivados para garantir eficcia na aplicao da lei.

13. Posto esse cenrio, convm retomar o texto legal da Lei de Improbidade
Administrativa. O inciso VII do art. 9 prev o tipo de adquirir bens, no exerccio do
cargo, em valor desproporcional renda do agente. Trata-se de evidente sintoma de
ilegalidade, caracterizado por sinais exteriores de riqueza incompatveis com a renda do
servidor.

14. Na busca do real alcance dessa norma, surgiram, em sntese, na doutrina e na

prxis jurdica, trs correntes interpretativas.

15. H autores que, representando uma primeira corrente, defendem existir uma
presuno absoluta no controvertido inciso VII do art. 9 da Lei de Improbidade
Administrativa (1a corrente). Como exemplo pode ser citado Jos Armando da Costa que
defende ser de ndole absoluta (jure et de jure) a presuno de enriquecimento do tipo
poltico-disciplinar em comento (COSTA, Jos Armando da. Contorno Jurdico da
Improbidade Administrativa. Braslia: Braslia Jurdica, 2002). Esse entendimento tem sido
seguido, por exemplo, no mbito do Poder Executivo Federal, pela Corregedoria-Geral da
Receita Federal.

16. O entendimento radicalmente oposto, que constitui uma segunda corrente, d por
indispensvel a comprovao do fato antecedente ocasionador do enriquecimento, e
conduz, conforme se procura demonstrar, completa ineficcia da norma. Afinal, a se
exigir a comprovao do fato antecedente, desnecessrio e intil ser o inciso VII do art.
9, porquanto o ilcito anterior j configurar, por si s, um ilcito penal ou outro ato de
improbidade administrativa.

17. A interpretao ora defendida, na linha de uma terceira corrente, a de que existe
uma presuno legal relativa (juris tantum), o que confere carga normativa ao inciso VII,
mas admite a explicao e a comprovao da legitimidade do acrscimo patrimonial. Esse
entendimento o que melhor se coaduna com o dever da Administrao de obedecer aos
princ pios da razoabilidade e da proporcionalidade. Constitui a mais adequada das
interpretaes, apontada, alis, na obra de Hely Lopes Meirelles, nos seguintes termos:

Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29a ed. So Paulo: Malheiros, 2004).

quando desproporcional, o enriquecimento presumido como ilcito, cabendo ao
agente pblico a prova de que ele foi lcito, apontando a origem dos recursos
necessrios aquisio
(MEIRELLES, Hely

18. Com efeito, o patrimnio desproporcional no pode ser considerado sinal de

locupletamento ilcito insuscetvel de prova em contrrio, embora permita uma presuno
legal. Infere-se que os bens desproporcionais renda ou normal evoluo patrimonial
do agente pblico, adquiridos no exerccio do cargo, representam auferimento de
vantagem indevida em razo desse exerccio (caput do art. 9) e, portanto, configuram ato
de improbidade. Claro que ao servidor sempre ser possvel comprovar a legitimidade do
acrscimo patrimonial, como uma herana, ou um prmio, ou uma atividade lcita fora dos
horrios de expediente.

19. Por certo, a lei previu esse caso porque da experincia comum, da observao do
que normalmente acontece, que quem exerce uma funo pblica e enriquece de forma
desproporcional aos seus ganhos (sobretudo se em tempo integral e com dedicao
exclusiva), muito provavelmente o faz por meios ilcitos. Alm disso, sabe-se que de
ordinrio difcil, seno impossvel, detectar o fato antecedente, gerador do
enriquecimento ilcito.

20. Figure-se a hiptese (de resto, no-rara) de servidor cuja remunerao seja da
ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mas cujo patrimnio seja composto por
embarcaes, imveis suntuosos, veculos de luxo, etc. Seu patrimnio certamente ser
reputado desproporcional renda fazendo presumir o legislador originar-se tal
patrimnio da prtica de atos de improbidade no obstante lhe seja facultado comprovar
a origem legtima desses bens.

21. Ressalte -se que nenhum sentido faria a presena, na Lei de Improbidade, do inciso
VII do art. 9, caso fosse necessrio apresentar provas do fato antecedente. Afinal,
essas outras condutas j esto tipificadas como crimes e/ou atos de improbidade alm
dos atos de improbidade propriamente ditos, os delitos de corrupo passiva, peculato,
concusso, advocacia administrativa, entre outros. O propsito desse preceito
justamente permitir a punio do servidor mprobo contra o qual no se consiga apontar o
ato ilegal original. A exigir-se a prova do ilcito antecedente, ser convertida em letra
morta essa disposio da lei.

22. A dispensa da prova do fato antecedente no acarretar ensejos para a prtica de

arbitrariedades no servio pblico. Sob pena de nulidade, sempre sero concedidas
oportunidades ao servidor para esclarecer a origem de seu patrimnio, consoante os
procedimentos do Decreto n 5.483, de 30 de junho de 2005, seguido, se for o caso, do
processo administrativo disciplinar. Apenas depois disso que se poder aplicar a
penalidade ao servidor mprobo.

23. preciso ressaltar que esse tipo de ao vem sendo adotada no apenas no Brasil,
mas em todo o mundo. Merece meno a Conveno Interamericana contra a Corrupo,
firmada em 1996 e promulgada pelo Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002. No
mesmo sentido, caminhou a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, firmada
em Mrida, Mxico, em 2003, j aprovada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n
348, de 18 de maio de 2005, e do Decreto n 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

24. Nesses acordos internacionais, recomendou-se que os pases signatrios

adotassem medidas que permitam penalizar os diferentes tipos de atos relacionados
corrupo, dentre os quais o enriquecimento ilcito. Veja-se o exato teor dessas
convenes:

Conveno Interamericana contra a Corrupo:

Artigo IX

Enriquecimento ilcito

Sem prejuzo de sua Constituio e dos princpios fundamentais de seu

ordenamento jurdico, os Estados Partes que ainda no o tenham feito adotaro as
medidas necessrias para tipificar como delito em sua legislao o aumento do
patrimnio de um funcionrio pblico que exceda de modo significativo sua renda
legtima durante o exerccio de suas funes e que no possa justificar
razoavelmente.
 Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo:

Artigo 20

Enriquecimento ilcito

Com sujeio a sua constituio e aos princpios fundamentais de seu ordenamento

jurdico, cada Estado Parte considerar a possibilidade de adotar as medidas
legislativas e de outras ndoles que sejam necessrias para qualificar como delito,
quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilcito, ou seja, o incremento
significativo do patrimnio de um funcionrio pblico relativos aos seus ingressos
legtimos que no podem ser razoavelmente justificados por ele.

25. No Direito Comparado, tambm no estranha a tipificao do enriquecimento

ilcito. Na Argentina, por exemplo, o art. 268 do Cdigo Penal prev a possibilidade de
incriminao do funcionrio pblico, ou ex-funcionrio, que no justifique o aumento
aprecivel de seu patrimnio, ou de pessoa interposta, verificado durante o exerccio de
sua funo. Dispositivo semelhante se encontra no art. 412 do Cdigo Penal da Colmbia,
assim como no art. 224 do Cdigo Penal mexicano.

26. Para atender a essas convenes internacionais e pondo em prtica a Estratgia

Nacional de Combate Lavagem de Dinheiro ENCLA, o Presidente da Repblica
enviou ao Congresso Nacional, em junho de 2005, o projeto de lei que tipifica o
enriquecimento ilcito como crime contra a Administrao Pblica. Foi proposta a seguinte
redao:

Enriquecimento ilcito

Art. 317-A. Possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, o funcionrio pblico,
injustificadamente, bens ou valores de qualquer natureza, incompatveis com sua
renda ou com a evoluo de seu patrimnio:

Pena recluso, de trs a oito anos, e multa.

Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas o funcionrio pblico que, embora no
figurando como proprietrio ou possuidor dos bens ou valores nos registros prprios,
deles faa uso, injustificadamente, de modo tal que permita atribuir-lhe sua efetiva
posse ou propriedade.

27. Caso seja adotada essa medida, esse tipo de sano no ficar limitado ao mbito
civil (como ocorre hoje por meio da Lei de Improbidade Administrativa), mas ser tambm
estendido para a seara penal.

28. De notar-se que essa tambm a lgica que preside a tipificao dos crimes de
lavagem de dinheiro (Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998), fixando-a como infrao
autnoma em relao aos delitos antecedentes.

29. No se pode ignorar, portanto, que a interpretao adequada ao art. 9, inciso VII, da
Lei de Improbidade a de conferir-lhe uma presuno relativa de enriquecimento ilcito,
dispensando-se a prova do fato antecedente.

30. Dessa maneira, caber Administrao ou ao Ministrio Pblico no mbito judicial

provar apenas a aquisio pelo agente, durante o exerccio do cargo, de bens dotados
de valor desproporcional renda. esse o fato-base, o fato-tipo previsto na Lei de
Improbidade Administrativa. E esse o nus da prova para a acusao.
31. Por sua vez, ao agente ser facultado afastar a presuno relativa de que o
acrscimo desproporcional do patrimnio no tipifica enriquecimento ilcito, porque no
representaria a percepo de vantagem indevida em decorrncia do exerccio do cargo.
Para tanto, poder demonstrar a origem lcita da variao de seu acervo patrimonial.

32. A propsito, essa justificativa da variao patrimonial poder ser feita anteriormente
a qualquer questionamento administrativo ou judicial. Com efeito, essa previso est
expressa no art. 2, 5, da Lei n 8.730, de 10 de novembro 1993, que torna obrigatria
a declarao de bens para o exerccio de cargos pblicos nos seguintes termos:

Art. 2 [...]

[...]

5 Relacionados os bens, direitos e obrigaes, o declarante apurar a variao

patrimonial ocorrida no perodo, indicando a origem dos recursos que hajam
propiciado o eventual acrscimo.

33. Alis, essa mesma lei prev que o Tribunal de Contas da Unio poder exigir, a
qualquer tempo, a comprovao da legitimidade da procedncia dos bens acrescidos ao
patrimnio do servidor (art. 2, 7, alnea b`). A contrario sensu, se no for comprovada
a legitimidade da procedncia, o servidor ter agido irregularmente.

34. No se trata aqui, por conseguinte, de qualquer forma de inverso do nus da prova.
O fato em que se funda a ao a aquisio de bens desproporcionais renda, e isso
ter que ser provado pela Administrao ou, conforme o caso, pelo Ministrio Pblico. O
que ocorre a uma hiptese de presuno legal, pela qual se dispensa o rgo
fiscalizador da prova do fato aceito pela lei. Bastar que prove o fato-base, autorizador da
presuno legal. Como tal presuno relativa, faculta-se ao acusado fazer prova capaz
de afastar a ilicitude de seu incremento de renda, que decorreria de um fato j
demonstrado o aumento desproporcional do patrimnio.

35. No se sustenta o argumento, assim, o argumento apontado por alguns de que o

Congresso Nacional teria alterado o texto original do projeto de lei e retirou a previso
original que previa a inverso do nus da prova. Em verdade, o Poder Legislativo to-
somente agiu com coerncia e rigor tcnico-jurdico, uma vez no se trata de inverso do
nus da prova, mas sim de presuno legal que dispensa a prova do fato antecedente.
So institutos jurdicos distintos. Agiu com acerto o legislador.

36. Convm transcrever aqui a lio de Moacyr Amaral Santos a respeito das
presunes judiciais e legais:

A presuno forma-se, portanto, por via do raciocnio do juiz. Ser ela a

conseqncia que o juiz tira do fato conhecido, guiando-se por aquilo que
ordinariamente acontece (quod plerumque fit).

Ocorre, todavia, que o legislador, sem desconhecer o carter lgico das

presunes, compreendeu que, em dados casos, deixar ao juiz o soberano poder de
estabelec-las, ou no, traria no poucas perturbaes ordem jurdica. Ou, mais
precisamente, porque razes de ordem pblica exigem maiores garantias a
determinadas relaes jurdicas, o prprio legislador, nesses casos, substituindo-se
ao juiz, faz o raciocnio e, concluso do mesmo extrada, d carter impositivo
quanto sua eficcia probatria. O raciocnio lgico, noutros casos conferido ao juiz,
nesses antecipadamente feito pelo legislador, consagrando-o num preceito legal
que o juiz dever obedecer.
 (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 2002.)

37. Ademais, no h empecilho em conciliar a interpretao do inciso VII com a cabea

do artigo 9. Enquanto o caput faz um enunciado genrico, na forma de tipo aberto,
atribuindo valorao jurdica a uma gama indeterminada de condutas, o inciso VII afirma
que a aquisio de bens em valor desproporcional renda no exerccio do cargo uma
dessas condutas. No se pode acrescentar s palavras da lei o que ela no diz, a ttulo de
interpret-la.

38. Frise-se que o caput do dispositivo se encerra com a expresso e notadamente,

assinalando que se trata de condutas relacionadas ao enriquecimento ilcito, embora
sejam fatos distintos uns dos outros. Foi empregada a conjuno aditiva e,
representando soma de condutas caracterizadoras da improbidade. Seria diferente se o
dispositivo previsse um tipo geral no caput e apenas especificasse as condutas que
estariam subsumidas, utilizando, por exemplo, a seguinte expresso: por meio das
seguintes condutas. A sim seriam enriquecimento ilcito apenas as que se
enquadrassem, a um s tempo, na cabea do dispositivo e em seus incisos. No essa,
porm, a hiptese normativa em exame.

39. Em caso verificar-se a existncia de patrimnio incompatvel, o servidor ser

chamado a se explicar, ocasio em que poder esclarecer a legitimidade de seu
patrimnio. Se suas explanaes no forem satisfatrias, ter ele incidido no citado art.
9, inciso VII, da Lei de Improbidade, cabendo impingir-lhe a sano de demisso prevista
no citado art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112, de 1990 (Art. 132. A demisso ser aplicada
nos seguintes casos: IV - improbidade administrativa;).

40. Convm elucidar que a exata relao da Lei n 8.429, de 1992, com a Lei n 8.112,
de 1990. A Lei de Improbidade Administrativa foi editada para auxiliar o combate
corrupo no servio pblico, e no para embara-lo. Os tipos ali previstos devem ser
utilizados como parmetro para a aplicao, no mbito administrativo, da penalidade de
demisso prevista no art. 132, inciso IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos Federais.
Noutras palavras: a Lei de Improbidade no revogou a previso de demisso
administrativa por improbidade; ao contrrio, tornou claras as condutas que ensejam a
aplicao da demisso por improbidade administrativa, reduzindo a discricionariedade do
administrador na classificao de atos de improbidade.

41. Quer-se com isso esclarecer que no h necessidade de interveno do Ministrio

Pblico e do Poder Judicirio para aplicar a penalidade administrativa de demisso, o que
fica claro luz do disposto no art. 12, caput, da Lei n 8.429, de 1992, que reitera a
afirmao do princpio da separao entre as esferas administrativa e judicial, nos termos
seguintes:

Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na

legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s
seguintes cominaes.

42. A interveno do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio necessria to-s para

aplicar as sanes prprias da Lei n 8.429, de 1992: perda de bens ou valores,
suspenso dos direitos polticos, multa, etc. Mas a previso dessas penalidades na Lei de
Improbidade no impede que, pelos mesmos fatos, a Administrao possa punir o
servidor mprobo com a demisso. O poder pblico no pode omitir-se diante de ilcitos e
to-somente aguardar o sancionamento judicial. Cada esfera aplica as medidas de sua
competncia. Do contrrio, a Lei de Improbidade se ter convertido em auxiliar da
impunidade, e no do combate corrupo. Interpretao contrria conduziria ao
absurdo: o poder disciplinar da Administrao s permitiria a punio dos servidores por
faltas leves, mas as faltas graves, tais como os atos de improbidade, permaneceriam
impunes na esfera administrativa.

43. Assim, embora, primeira vista, o entendimento expresso pelo ministro Eros Grau,
do Supremo Tribunal Federal, como relator do RMS 24699/DF (publicao no Dirio da
Justia, 1 jul. 2005), parea contrariar toda a jurisprudncia consolidada sobre o tema,
em verdade no pode tal voto ser tomado no sentido que se lhe tem emprestado.

44. No citado julgamento, o relator exps que verificada a prtica de atos de

improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para
ajuizamento da competente ao e no a aplicao de demisso. Aduza-se, de logo, que
esse argumento no foi o mesmo pelo qual os demais ministros da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal acompanharam o relator (vide votos dos ministros Carlos Ayres
Britto e Cezar Peluso). Como, no entanto, eles concordaram com a concluso do relator,
ante a flagrante ilegalidade da demisso no caso ento examinado, a ementa foi
elaborada de maneira dbia e mal articulada, com cabe exclusivamente no voto do
relator, conquanto os demais ministros no hajam manifestado seu acordo com essa
observao do ministro Eros Grau. Tal observao, registre-se, no encontra ressonncia
em outros julgados daquela Corte, nem em outros tribunais do pas.

45. Um entendimento nessa linha no pode, evidentemente, prosperar, tendo em conta

os princpios e o sistema do direito brasileiro. tranqila no Direito brasileiro a
independncia das instncias civil, penal e administrativa. Cada penalidade aplicada na
sua rbita prpria. A Administrao no pode aplicar as sanes previstas na Lei n
8.429, de 1992, mas certamente poder utiliz-la como subsdio para demonstrar o ato de
improbidade l previsto e puni-lo com base no art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112, de
1990. Insista-se que a Lei de Improbidade no veio dificultar as punies por corrupo,
mas sim facilit-las. Ela no revogou a previso do Estatuto dos Servidores Pblicos de
demitir servidores que incorressem em improbidade. Ao contrrio, o art. 12 da Lei n
8.429, de 1992, que prev as penas para os atos de improbidade, expresso ao permitir
a concomitante punio na esfera administrativa, conforme j apontado acima.

46. Portanto, h que afastar a tese de que somente o Poder Judicirio poderia demitir o
servidor por improbidade. A prpria Constituio da Repblica prev no art. 41, 1,
inciso II, a possibilidade de demitir o servidor mediante processo administrativo disciplinar.
Por certo, essa demisso no pode ocorrer apenas nos casos de infraes leves, mas
sobretudo em casos de maior gravidade. Deve ser afastada, pois, a interpretao
mencionada no citado voto do ministro do STF, j que esse entendimento no encontra
ressonncia em outros julgados da corte, nem em outros tribunais do pas.

47. Seguindo essa interpretao, no se busca aplicar punies aos servidores que
cometerem erros formais no preenchimento de sua declarao de bens. A esses no
poder ser impingida qualquer penalidade, uma vez que bastar o esclarecimento da
origem dos bens para afastar a incidncia da Lei de Improbidade.

48. Aduza-se que no h qualquer incompatibilidade entre o dispositivo da Lei n 8.429,

de 1992, e a presuno de inocncia prevista na Constituio. Uma perspectiva tal , no
mnimo, simplista e reducionista, pois resta evidente que o inciso LVII do art. 5 da
Constituio da Repblica (LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria;), que institui importante garantia no processo
penal, no fica ferido pela Lei de Improbidade Administrativa, porque ser exigido, de
qualquer modo, que a Administrao demonstre a desproporo do patrimnio do servidor
com sua renda.

49. No se pretende considerar ningum culpado antes do devido processo

administrativo disciplinar. No fere a norma constitucional a existncia de uma presuno
legal de que, ao se constatar a desproporo entre patrimnio e renda, conduza ao
reconhecimento da improbidade. Mesmo no se aplicando ao processo administrativo as
regras do Direito Processo Penal, compar-las vlido, uma vez que no processo penal
as garantias individuais so maximizadas em razo da gravidade da condenao. Apesar
dessa maximizao das garantias fundamentais, as presunes legais no so
desconhecidas no processo penal; ao revs, so freqentemente empregadas,
especialmente quando previstas em lei. De notar-se que o Cdigo de Processo Penal
prev que incumbe a cada parte provar suas alegaes (art. 156). No certo que
acusao cabe provar todos os elementos do crime. Em verdade, cabe-lhe comprovar a
materialidade do fato e sua autoria, no se lhe impondo o nus de demonstrar, por
exemplo, a inexistncia de excludente de ilicitude ou de culpabilidade. O nus da prova
dessas excludentes recai sobre a defesa, porquanto se presumem a antijuridicidade e a
culpabilidade, ambas elementos do crime.

50. Em suma, a interpretao ora defe ndida exige que a Administrao comprove a
desproporo do patrimnio do agente pblico com sua renda, presumindo-se a prtica
de infrao anterior. Ao servidor incumbir o nus de comprovar a legitimidade de seu
patrimnio.

51. Cabe lembrar, tambm, que o Presidente da Repblica enviou ao Congresso

Nacional, em junho de 2005, um projeto de lei que tipifica o enriquecimento ilcito como
crime contra a Administrao Pblica. Essa nova conduta tpica harmoniza-se
perfeitamente com o raciocnio ora desenvolvido, ou at mesmo o aprofunda, pois torna
crime o que hoje apenas ilcito civil-administrativo.

52. Esse caso distinto do art. 13 da Lei de Improbidade, mencionado no incio deste
documento. Trata-se de hiptese diversa, embora muitas vezes abordadas conjunta e
equivocadamente por rgos da Administrao. O art. 13, caput, estabelece um dever
funcional aos agentes pblicos consistente na apresentao anual da declarao de bens.
Esse dever pode ser descumprido pela recusa da apresentao do documento ou pela
entrega de informaes falsas.

53. Por meio dessas exigncias, pretende-se garantir o cumprimento dos deveres
estatutrios de honestidade e de lealdade para com a instituio, conforme exigncia do
art. 116 da Lei n 8.112, de 1990:

Art. 116. So deveres do servidor:

[...]

II - ser leal s instituies a que servir;

[...]

IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;

54. O 3 do mesmo art. 116 prev que a sano para o descumprimento do dever
funcional ser a demisso. Cuida-se de infrao administrativa distinta daquela
mencionada no art. 9, inciso VII. Nesse caso, o fundamento da deciso o prprio 3o
do art. 13 da Lei n 8.429, de 1992, e no a improbidade administrativa tratada no art.
132, inciso IV, da Lei n 8.112, de 1990.

55. Esclarea-se que a lei presume a ilegalidade funcional do servidor que, no exerccio
do cargo, enriquece desproporcional e injustificadamente. Nesse caso, a relao com o
cargo fica evidenciada. Entretanto, caso o servidor comprove a legitimidade de seu
patrimnio (demonstrando que seu incremento no se deveu a ilegalidade praticada no
cargo), no haver ato de improbidade. At mesmo se o enriquecimento decorrer de
ilegalidade praticada no campo privado (sem conexo com o cargo), o servidor
responder pelo eventual crime praticado, mas no por ato de improbidade. Certo que a
lei presume, pelo que ordinariamente acontece, que o enriquecimento desproporcional e
injustificado se deveu ao uso indevido do cargo pblico, permitindo-se ao agente a prova
em contrrio.

56. No custa realar que todas essas normas de combate corrupo e improbidade
administrativa possuem fundamento constitucional. No captulo que trata da
Administrao Pblica, a Constituio da Repblica prev a aplicao de severas
penalidades queles que praticam atos em detrimento de seus deveres funcionais e
ticos:

Art. 37. [...]

[...]

4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos

polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

57. Em defesa da interpretao ora defendido para o inciso VII do art. 9 da Lei de
Improbidade, cabe transcrever as palavras do professor Jorge Hage Sobrinho, proferidas
no seminrio Improbidade Administrativa e Enriquecimento Ilcito, ocorrido em outubro
de 2005 em Braslia. Na ocasio, o palestrante lembrava que os problemas enfrentados
pelo pas nessa rea residiam sobretudo na impunidade e na tibieza das aes de
combate aos ilcitos, e no no autoritarismo exacerbado ou no desprezo ao direito de
defesa dos acusados. E concluiu da seguinte maneira:

Aos que, de boa-f, entendem de modo diverso, cumpre lembrar que j hora de
deixar de pensar as regras de Direito Administrativo e do Direito Processual Penal
com aquele vis garantista exacerbado, que desempenhou papel fundamental, e at
herico, nos tempos da ditadura, em dcadas passadas, mas que no tem lugar
hoje, em tempos de democracia plena, no pleno funcionamento do Estado
Democrtico de Direito, onde o verdadeiro eixo do problema da persecuo criminal
ou administrativa se deslocou j para outras questes, dentre as quais se destaca a
notria fragilidade do Estado e de seu aparato jurdico-administrativo para enfrentar
o crime, a corrupo e a improbidade; e isso e no um Estado forte o que hoje
ameaa a prpria credibilidade, continuidade e solidez da democracia conquistada.

58. Sintetizando todo o exposto, a correta interpretao do art. 9, inciso VII, da Lei n
8.429, de 1992, dever ser a de que existe ali uma presuno legal relativa, exigindo-se
da Administrao o nus da prova da desproporo dos bens adquiridos pelo agente
pblico, mas facultando a este a prova da legitimidade de sua origem patrimonial.
Entendimento diverso, isto , exigir a prova do nexo de causalidade do suposto
enriquecimento, converter em letra morta o dispositivo legal, vez que sua aplicao ser
nenhuma o que certamente no atende boa e melhor hermenutica. Caso se verifique
tal desproporo e no haja explicao legtima de sua origem, a Administrao deter o
poder-dever de aplicar a penalidade de demisso, lastreada no art. 132, inciso IV, da Lei
n 8.112, de 1990.

59. Afora isso, o art. 13 da Lei de Improbidade Administrativa institui um dever disciplinar
ao servidor, configurando falta funcional a recusa dos dados ou a prestao de
informaes falsas. Essa ilegalidade acarretar demisso com base no 3 do
dispositivo, e no com fundamento no art. 132, inciso IV, da Lei n 8.112, de 1990.

60. Por fim, a demisso decorrente da prtica de ato de improbidade pode ser aplicada
pela prpria Administrao, sem necessidade de socorrer-se do Ministrio Pblico e do
Poder Judicirio. O fundamento do ato demissrio ser o art. 132, inciso IV, do Estatuto
dos Servidores Pblico Federais, utilizando como parmetro para identificar os atos de
improbidade aqueles conceitos da Lei n 8.429, de 1992. Ao Judicirio e ao Ministrio
Pblico s so reservadas a aplicao das penas especificamente previstas na Lei n
8.429, de 1992, mas no a demisso decorrente da infrao disciplinar.