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JESU S A N TO N IO DE LA TO RRE R.

APUNTES PARA UNA INTRODUCCIÓN FILOSOFICA AL DERECHO

ED ITO R IA L

PO R R U A

AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15 MÉXICO

JESÚS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL

APUNTES PARA UNA INTRODUCCIÓN FILOSÓFICA AL DERECHO

EDITORIAL PORRÚA

AV. REPÚBLICA ARGENTINA, 15

M ÉXICO, 2007

Primera edición, 1983 Segunda edición, 1993 Tercera edición, 2001 Primera edición en Editorial Porrúa, 2007

Derechos reservados © 2007, por Jesús Antonio de la Torre Rangel Cristóbal Colón No. 443 Barrio de Triana C.P. 20240 Aguascalientes, Ags.

Las características de esta edición son propiedad de EDITORIAL PORRÚA SA . de C.V.—8 Av. República Argentina, 15, 06020 México, D.F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 970-07-7293-4

IMPRESO EN MÉXICO

PRINTED IN MEXICO

Para Maríha Eugenia, mi hermana, con profundo agradecimiento

A Gerardo, Juventino, Socorro y Eugenio.

PRESENTACIÓN

Esta obra es sólo una de tantas introducciones filosóficas al Derecho; esto significa que existen otros enfoques que conducen por diferentes caminos a la comprensión del Derecho. Se trata de una síntesis de la problemática filosófica del Derecho en lo que se refiere a la problemática jurídica misma y el modo de abordarla y solucio­ narla por las distintas corrientes. Por la inmensa cantidad de obras sobre la materia, tal síntesis resultará útil, pues el acceso a al bibliografía no siempre es fácil dado que su vastedad complica su consulta. No es éste un libro de texto. Sólo aspira a ser una guía de lo abordado por las distintas corrientes filosófico-jurídicas. Por ello, después de cada tema tratado se presenta un catálogo mínimo de obras de los autores o divulgadores más representativos que son necesarias conocer para su enriquecimiento. Las pretensiones del presente ensayo son modestas. Como su nombre lo índica, no es un tratado de Filosofía del Derecho. Lejos de ello, únicamente quiere ser unos apuntes para introducir al alumno de Derecho, o a cualquier persona interesada, en el fenómeno jurídico desde una perspectiva filosófica. Sin embargo, dichos apuntes están organizados conforme al programa apro­ bado para la materia de Filosofía del Derecho (antes Introducción Filosófica al Derecho) que se imparte en la carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de Aguascalientes, que diseñé y vengo corrigiendo año a año en todo aquello que considero necesario. El objetivo general es que, desde el punto de vista filosófico, los principales problemas teóricos del Derecho —tales como lo que el Derecho mismo es— sean afrontados comprendiendo las soluciones que a esas cuestiones dan las tres principales corrientes filosófico-jurídicas de la actualidad: iuspositivis- mo, iusnaturalismo y marxismo. Así, presento esta obra como una ayuda que espero contribuya a la formación de los futuros juristas. Si se toma como lo que es —simples apuntes para una introducción filosófica al derecho— y no como un catecismo dogmático, donde se quieren ver los temas agotados, entonces tendrá una modesta pero real utilidad. Creo que esta cuarta edición de este auxiliar para la enseñanza de la Filosofía del Derecho supera a sus antecesoras permitiendo mejorar las condiciones para el logro de su objetivo.

J e s ú s

A n t o n io

d e

l a

T o r r e

R a n g e l

CAPÍTULO I

EL DERECHO Y LA FILOSOFÍA

"Objeto de toda filosofía es la interpretación de la existencia humana, y su tarea consiste prin­ cipalmente en mostrar al hombre cuál es y dónde yace el sentido de su vida."

Helmut Coing

En este primer capítulo vamos a tratar de ubicar el Derecho dentro de la problemática filosófica, dando un panorama de las principales cuestiones que conciernen a la Filosofía del Derecho.

1. Filosofía y Filosofía del Derecho

El maestro don Rafael Preciado Hernández, nos previene que "es útil comenzar las investigaciones filosóficas planteando los problemas que se trata de resolver"1; es, por ende, conveniente, antes de intentar ubicar el Derecho dentro de la problemática filosófica, planteamos la cuestión misma de saber qué pretendemos al ubicar el Derecho dentro de lo filosófico. Entre los problemas que habría que resolver estarían los siguientes:

¿Cuál es el objeto propio de la filosofía del Derecho? ¿Constituye la filosofía del Derecho una ciencia jurídica? ¿Por qué es preciso filosofar sobre el Derecho? Para dar respuesta a estas cuestiones es necesario establecer previamente el significado de Filosofía y de Ciencia.

1.1. Ciencia, Filosofía y cosmovisiones jurídicas

El maestro don Miguel Villoro en un libro reciente responde acerca de Qué es la Teoría General del Derecho2. En ese estudio distingue con claridad entre la esencia de la ciencia y la esencia de la filosofía, conceptos y distinciones quizás demasiado explorados, y sin embargo, en muchas ocasio­ nes, no suficientemente entendidos, pues como advierte el propio Villoro "algunos autores que presentan un concepto del Derecho en el plano científico lo proyectan como una noción o concepto en el plano filosófico".3 Se entiende por ciencia "un conjunto o sistema de verdades generales demostradas sobre un objeto determinado". Y la filosofía es definida como la "ciencia suprema que conoce con la luz natural de la razón, la universalidad de las cosas por sus primeros principios, por las razones más elevadas, y realiza así una unificación total del conocimiento".4 Los conceptos 4 científicos no pretenden lo mismo que los filosóficos, no se pronuncian sobre la esencia última de los seres. Todo conocimiento

1 Rafael Preciado Hernández. Lecciones de Filosofía del Derecho. Ed. Jus. México, 1970. p. 11.

2 Nosotros usamos una versión mecanográfica de la misma; la Editorial PorTÚa recién en 1989 ha editado la obra.

científico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica sólo sectores parciales de la misma. Se construye un concepto científico para disponer de un instrumento para una investigación de un aspecto parcial de la realidad. Por lo tanto, puede haber varios conceptos científicos sobre un objeto, sin que la aceptación de uno implique rechazar los demás. El conocimiento científico es esencialmente diferente del conocimiento a que aspiran las cosmovisiones y la filosofía.

El plano de explicaciones rigurosas sobre causalidades

próximas es el que recibe el nombre de científico en sentido

La búsqueda de la causalidad última o filosofar

plantea el conocimiento de uno o varios seres en el marco de

la totalidad de los mismos

totalizadoras dentro de un cuadro de otras respuestas totali­ zadoras que constituyen una visión integral del universo

Al filosofar se buscan respuestas

propio

Se filosofa para alcanzar un saber pleno, integral, que pueda dirigir la vida.5

La filosofía no se identifica con las ciencias especiales ni se limita a un solo terreno. Es una ciencia universal. Se distingue de las otras ciencias por su método y por su objeto formal o punto de vista. Por su método, porque la filosofía no tiene limitado el método de su conocimiento; el que hace filosofía no está obligado a plegarse a un solo método del conocer. Distingue también a la filosofía de otras ciencias, el punto de vista que adopta frente al objeto. Cuando considera un objeto, lo mira siempre desde el punto de vista del límite —conocimiento de frontera— de aspectos fundamentales. La filosofía es la ciencia de los fundamentos. Como dice Bochenski, "donde las otras ciencias se paran, donde ellas no preguntan y dan mil cosas por supuestas, allí empieza a preguntar el filósofo".6 Petschen Verdaguer escribe: "La ciencia no nos dará nunca la razón de lo que sea existir y tener conciencia de existir, ¿por qué el Universo más bien que Nada?, se pregunta el filósofo. Ninguna ley científica resolverá el enigma del porqué del mundo. La investigación científica tan sólo puede alumbrar la cara observable y mensurable de los fenómenos, figuras cambiantes de la realidad que, produciendo concordancias y regularidades, permiten a la mente del científico desentrañar las leyes que rigen su desenvolvimiento. Pero tan magna tarea, si bien nos desvela el cómo, deja siempre en la sombra la razón del porqué.1 Don Miguel Villoro distingue entre filosofía y cosmovisión (voz alemana:

weltanchauung). Esta última es el nivel vulgar de la actividad filosófica. Las

5 Villoro Toranzo. Op. Cit.

6 J.M. Bochenski, Introducción al Pensamiento Filosófico. Ed. Herder. Barcelona, 1971. p. 29.

cosmovisiones surgen del sentido común y son influidas por la cultura propia,

y son una "concepción del mundo". La filosofía, en cambio, es producto de

un proceso de búsqueda de los fundamentos o las últimas causas realizado a nivel científico. Para el maestro Villoro, aunque acepta que se puede filosofar a nivel vulgar

y a nivel científico, sólo la reflexión metódica, sistemática y objetiva —esto

es científica— realizada en el plano de la causalidad última, merece el nombre

de filosofía. Para el conocimiento en general, y de manera especial para el conocimiento del Derecho que es lo que nos ocupa, es importante distinguir bien el plano científico del filosófico por un lado, y este último y las cosmovisiones por otro. Respecto de la importancia de hacer ambas distinciones debemos reiterar que es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de planos entre ciencia y filosofía y entre ésta y cosmovisión. Villoro nos previene sobre ello:

el anhelo de certeza psicológica, propio y presente en todo ser humano, produce la tentación de generalizar las afirma­

ciones que se dan en el plano científico al plano del filosofar, para proyectar la certeza psicológica del primero en el segun­

Hay por tanto una limitación intrínseca a todo proceso

científico, que consiste en su incapacidad de explicar toda la

Si lo que

uno quiere es investigar qué debe ser entendido por Derecho por todos, ésta es cuestión filosófica que debe ser solucionada por la metodología de la filosofía y no de alguna ciencia.8

realidad, en su incompetencia para hacer filosofía

do

Esto es lo que a la ciencia se refiere. Lo relativo a las cosmovisiones es algo similar.

El ser humano es un ser en constante búsqueda de sentido, quiere saber quién es, qué lugar ocupa en el universo, nece­ sita de un cuadro ideológico-valorativo que le sirva para sus decisiones ante la vida. Este cuadro es imprescindible para tener identidad; si es aceptado sin una crítica metódica racio­ nal, recibe el nombre de cosmovisión; si hubo crítica metó­ dica racional es una Filosofía".9

Helmut Coing nos dice que el objeto de toda Filosofía es la interpretación de la existencia humana y tiene como tarea el mostrar al hombre cuál es y en

8 Miguel Villoro Toranzo. Op. Cit. 9 Idem Supra.

dónde está el sentido de la vida. Y la Filosofía del Derecho tiene en común con la Filosofía general la naturaleza fundamental de su problemática, tenien­ do la primera un papel de mediadora entre ese sector de la actividad humana que es el Derecho y la interpretación general de la vida del hombre.10 Para pensar el Derecho filosóficamente es importante tener claro su objeto de estudio, tanto formal como material; de la claridad en la materia y en el punto de vista para abordarla, resulta clara también la distinción entre ciencia y Filosofía y ésta y las cosmovisiones. Pues bien, era necesario dejar asentadas las bases anteriores para adentrar­ nos en la Filosofía del Derecho, esto es en la reflexión de todo el Derecho (objeto material) desde la investigación de sus causas últimas, de sus razones más elevadas, de sus primeros principios (objeto formal).

A continuación expondremos algunos principios fundamentales del Dere­

cho, con los que trataremos de responder tanto acerca de su esencia como de sus fines. Nuestra reflexión será de principios sencillos, pero fundamentales, acerca de lo que consideramos insoslayable para entender lo que el Derecho es y su rol en la historia de los hombres. Siguiendo al maestro González Morfín, no entendemos "la filosofía como una acumulación pretenciosa de conocimien­ tos enciclopédicos, sino, todo lo contrario, como un conocimiento de mínimos

fundamentales que permitan deslindar límites y competencias, conocer lo básico y reconocer, con metodología de humildad, todo lo que se ignora y queda por investigar y por saber".11 Pues bien, para responder a la primera cuestión planteada acerca de cuál

es el objeto propio de la filosofía del Derecho, tenemos ya elementos de acuerdo a lo establecido arriba. Para completar digamos algunas palabras sobre el objeto material y el objeto formal de una ciencia.

El

objeto material de una ciencia es la materia misma de conocimiento.

El

objeto formal de una ciencia es el punto de vista o ángulo desde el cual

se estudia. Así por ejemplo, el hombre es objeto material de estudio de muchas ciencias —anatomía, historia, sociología, psicología, etc.— , y lo que dis­ tingue a cada una de esas ciencias es precisamente el objeto formal de cada una, es decir, el punto de vista que se adopta para el estudio del objeto ma­ terial. Quedando establecido lo anterior, podemos preguntamos ya acerca de cuál es el objeto propio de la Filosofía del Derecho. Su objeto material es el Derecho, todo el Derecho, toda la juridicidad.

10 Helmut Coing. Fundamentos de Filosofía del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1961. págs. 17, 19 y 20. 11 Efraín González Morfin. "Analogía, ser del Derecho y ser de la Sociedad". En Jurídica N 6. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, julio de 1974. p. 341.

Su objeto formal, es la investigación de las causas últimas, de las razones más elevadas de los primeros principios del Derecho.

Damos a continuación dos definiciones de Filosofía del Derecho, las cuales nos permiten ver con claridad la distinción entre esta disciplina y las ciencias jurídicas particulares, precisamente por su objeto formal. Ahrens: "Es la ciencia que expone los principios cardinales del Derecho concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre, considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas". 12 Del Vecchio: "Es la disciplina que define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón".13 Por otro lado, a la pregunta de que si la filosofía del Derecho es una ciencia jurídica, debemos responder que sí. Lo es en sentido amplio sin confundirla con las otras, ya que tiene su propio objeto formal de estudio. Y lo es también en sentido restringido, siendo, entre las jurídicas —también por su objeto formal de estudio— la suprema. ¿Por qué es necesario filosofar sobre el Derecho? El maestro Preciado Hernández nos da tres motivos para hacerlo: 1) Como explicación del Derecho positivo; 2) Por el aspecto ético que encierra el mismo Derecho; y 3) Por los valores éticos que postula. Antes de citar a Preciado, con relación al segundo motivo que señala para hacer filosofía del Derecho, decimos que la misma negación del aspecto ético del Derecho, implica ya hacer filosofía; tal como la negación misma a filosofar sobre el Derecho, constituye una posición filosófica. Preciado textualmente nos dice:

En primer lugar, por eso que podríamos llamar la expe­ riencia del derecho, o sea el derecho positivo, resulta incom­ prensible si no lo referimos a nociones y criterios que el propio derecho positivo postula y cuya validez toca precisa­ mente a la filosofía jurídica establecer. En segundo término, porque no podemos desconocer que ese objeto llamado derecho, tiene en su entraña misma una referencia a criterios racionales éticos, de tal suerte que no se puede entender ni mucho menos comprender plenamente ese objeto, el derecho, si no se le considera en relación con los valores jurídico-filosófícos que se constituyen en causa final.

Y en tercer lugar, porque así como es indispensable a la

vida humana contar con una filosofía, contar con una tabla de valores éticos, al grado de que la vida humana no se

12 Citado por Preciado Hernández. Op. Cit. p. 22.

explica sin esa tabla de valores que afortunadamente todos los hombres poseemos; de modo semejante, la vida jurídica no tiene sentido, carece de verdadera significación, si no se relaciona con esos valores, pues la vida jurídica es parte de la vida humana, como la filosofía jurídica es parte de la filosofía general. La filosofía del derecho es a la vida jurídica, lo que la filosofía general es a la vida humana.14

2. Misión de la Filosofía del Derecho.

"La filosofía —nos dice López Oñate— (es) una visión general del mundo y de la vida, expresada en conceptos críticos elaborados y sistemáticamente ordenados",5 Así, aplicando estos conceptos al ámbito de lo jurídico, pode­ mos decir que la Filosofía del Derecho nos da una visión general de todo aquello que concierne al hombre y sus derechos y su relación con la norma- tividad jurídica, controlándose este conocimiento por medio de conceptos elaborados críticamente y ordenados de modo sistemático. La Filosofía del Derecho tiene una función determinada frente a las ciencias jurídicas particulares; otra hacia la vida social y del Estado; y una más en la formación de los juristas.

Respecto de su función frente a las ciencias jurídicas particulares, establece la validez de sus postulados y en cierto sentido viene a integrarles el objeto material de su conocimiento. Responde aquí la filosofía del Derecho acerca de las siguientes cuestiones sobre los postulados jurídicos: utilidad, necesa- riedad, justicia e injusticia, adaptación a la naturaleza del hombre, aceptabi­ lidad histórica, etc. La filosofía del Derecho no se concreta a lo jurídico en sentido estricto, Su misión es más amplia, es social y es política. El planteamiento de sus problemas y sus soluciones están en estrecha relación con el modo de la convivencia social y con las soluciones políticas del Estado. Y, por último, la Filosofía del Derecho es la disciplina que forma a los verdaderos juristas; a aquellos profesionales del Derecho que saben pensar y que afrontan lo jurídico de manera crítica; a aquellos que buscan soluciones de fondo. La filosofía jurídica da una visión integral del Derecho, y la refle­ xión cotidiana a la que obliga, hace del que la practica un conocedor a fondo del fenómeno jurídico en todas sus facetas, no sólo un técnico de la ley.

Y es que el auténtico jurista hace uso permanente de la "actitud crítica del

saber filosófico", que consiste en la conciencia de "una perpetua lucha contra la certeza absoluta, que, en cuanto absoluta, es dogmática."16

14 Preciado Hernández. Op. Cit. págs. 24 y 25. 15 Flavio López de Oñate. Filosofía del Derecho. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA). Buenos Aires, 1961. p. 21. 16 Idem Supra. p. 23.

3.

Sobre el contenido de la Filosofía del Derecho. Condiciones de validez y órdenes de relación

En toda obra humana, en toda construcción cabe distinguir los materiales empleados y la disposición dada a los mismos. Para que la obra o construcción esté bien hecha, se requiere tanto de que los materiales sean buenos, así como de su adecuada disposición. Así también en el Derecho se puede considerar por una parte su materia o contenido, y por la otra, su forma. La materia o contenido de un orden jurídico determinado, son los bienes, conductas y fines protegidos con las normas. Y las instituciones jurídicas, las que a su vez representan lo que hay de construcción en ese orden, es decir, su disposición o forma. Dicho en otras palabras, el Derecho consta de fines y técnicas. Los primeros, fines o valores, se refieren a la materia o contenido, y las segundas, elementos lógicos y estructura de la norma, son el modo o forma de llevar a cabo a los primeros. De esta manera, pues, podemos decir que la validez de un ordenamiento jurídico depende de condiciones formales y materiales. Ferrajoli diría: con­ diciones formales suficientes para que una norma sea vigente; y condiciones sustanciales necesarias para que sea válida (respeto a valores como libertad, igualdad, justicia, equidad, derechos fundamentales).'7 Esto significa que la filosofía del Derecho debe estudiar los primeros principios del Derecho, atendiendo por igual a las condiciones formales de vigencia y materiales de validez. Ahora bien, respecto de los temas cuyo estudio corresponde a la filosofía del Derecho, además de las condiciones formales y materiales, debe alcanzar una idea integral del Derecho. Para aprehender la esencia del Derecho, determinar sus primeros principios o razones últimas, es preciso considerarlo sucesivamente en relación con cada uno de los tres órdenes de los cuales participa:

1. Normativo: la expresión propia del Derecho es la norma jurídica; y como ésta es una especie de norma, el Derecho participa así del orden normativo.

2. Social: el contenido o materia de la norma es una relación social;

constituye un ajustamiento de personas entre sí y a través de las cosas.

3. Etico: el derecho contiene también una serie de principios racionales

necesarios para la convivencia, que le dan sentido y lo hacen más humano. Aquí en este lugar es oportuno decir, de manera que nos sirva como intíoducción a los temas que siguen, que las corrientes filosóficas que anali­ zaremos se inscriben en cada uno de los órdenes de los cuales participa el

l7Cfr. Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón págs. 855 y sig.

Teoría del Garantismo Penal. Ed.Trotta. Madrid, 1998,

Derecho, acentuándolos, y en algunos aspectos se puede decir que no sólo acentuándolos sino absolutizándolos. Las corrientes iuspositivista, marxista y iusnaturalista acentúan, cada una, respectivamente, los órdenes de los cuales participa el Derecho, a saber:

normativo, social y ético. Esto quedará claro en el desarrollo de los temas siguientes.

BIBLIOGRAFÍA

1. López de Oñate, Flavio. Filosofía del Derecho.

(2 Tomos). Ediciones

Jurídicas Europa-América (EJEA). Buenos Aires, 1961.

2. Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de Filosofía del Derecho. Ed. Jus. México.

3. Villoro Toranzo, Miguel. Teoría General del Derecho. Ed. Porrúa. México,

1989.

CAPÍTULO II

EPISTEMOLOGÍA Y DERECHO

"Es decisiva la importancia de la filosofía del conocimiento para todos los problemas huma­ nos, teóricos y prácticos, sean o no de índole filosófica. El derecho no se escapa de esta prima­ cía general de la filosofía cognoscitiva. La refle­ xión sobre el derecho a partir de la filosofía del conocimiento es el tema inicial básico de la filo­ sofía del derecho."

Efraín González Morfín

La filosofía del Derecho, constituye un pensamiento, un razonamiento humano, acerca de la juridicidad —normas, derechos subjetivos, justicia— , desde sus últimas causas o primeros principios. No se puede dejar de filosofar sobre el Derecho, como dice González Morfín: "No tenemos propiamente la opción de filosofar o no filosofar, sino la de filosofar bien o filosofar mal."18 Y la filosofía del conocimiento o epistemología debe ser el tema inicial básico de la filosofía del Derecho y de todo conocimiento jurídico. González Morfín comienza distinguiendo entre el "orden lógico" y la "verdad". "El orden lógico ayuda a la verdad del conocimiento, pero no se identifica necesariamente con ella. No basta el orden lógico de las ideas, los juicios y los raciocinios para asegurar la verdad del pensamiento. Es posible organizar con una lógica impresionante un ejército de disparates."19 González Morfín acepta el valor objetivo del conocimiento, desde una posición epistemológica de realismo moderado.20 De acuerdo a esta filosofía del conocimiento, el Derecho no queda reducido a lógica jurídica como sostiene el racionalismo, ni tampoco a un realismo sin crítica, como sustenta el empirismo.

La verdad del conocimiento o verdad lógica es la adecua­ ción entre el entendimiento y la realidad objetiva.21

Y esta verdad del conocimiento se da en el juicio y en la combinación de

juicios, que constituyen el raciocinio o argumento.

Esta noción de verdad del conocimiento se aplica natural

y

espontáneamente en el derecho, de tal manera que la verdad

o

falsedad de los juicios jurídicos depende de su adecuación

inadecuación con la realidad objetiva. De hecho, la objeti­ vidad de la verdad es el único fundamento posible del con­ senso entre personas o convergencia dinámica de pensamien­

o

18 Efraín González Morfín. "Filosofía del Derecho. Epistemología", en Revista Jurídica Jalis-

ciense N 8. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guadalajara. Guadalajara, 1994. p. 189. (También publicado como cuaderno docente por el Centro de Investigaciones y Estudios iMultidisciplinarios de Aguascalientes, A.C.).

19Idem Supra.

págs. 189 y 190.

20 Idem Supra. p. 190.

21 Idem Supra.

tos, voluntades, afectos y conductas en la vida interpersonal

y social. Ni dentro ni fuera del derecho tendría sentido una

norma obligatoria para algunas o todas las personas si no se basa en la realidad objetiva. El derecho se autodestruye si

pretende fundamentarse en la negación escéptica de la verdad

o el subjetivismo relativista o idealista. Tan inaceptable es

sostener que no hay verdad objetiva válida para todos y que, por tanto, cada quien tiene su verdad, como sostener que no hay normas jurídicas válidas para todos y que cada quien tiene su norma individual y exclusiva.22

El maestro González Morfín sostiene que "al conocer la realidad se conocen las esencias o naturalezas de los seres con diverso grado de profun­ didad y precisión."23 La esencia o naturaleza de los seres "es aquello propio de cada ser por lo cual éste es lo que es."24 Es aquello que caracteriza a un ser en su especificidad (lo específico), aquello que lo constituye en propio, sin lo cual ese ser pierde toda realidad o significación. La naturaleza de un ser es aquello sin lo cual no existiría como tal. Como dice González Morfín, nuestra vida cotidiana está basada en la certeza de que existen seres con ciertas propiedades determinadas, esto es, con esencia o naturaleza. Eso nos da seguridad y eficacia en todas y cada una de las acciones de nuestra vida.

No sólo la vida diaria sino también la investigación cien­ tífica y técnica presuponen la existencia y cognoscibilidad de esencias o naturalezas de tal manera que sería imposible y absurda la investigación de seres que no fueran lo que son o

al mismo tiempo tuvieran o no tuvieran tal o cual esencia o

naturaleza. Esta evidencia fundamental se olvida desgracia­ damente cuando se niega la normatividad de las esencias o

naturalezas

en

la moral

y

en

el

derecho y

se acepta

la

contradicción

de rechazar en estos campos

lo que

no

es

posible negar en los demás. El derecho se funda necesaria­ mente en la posibilidad y en el hecho de conocer, con verdad y certeza, esencias o naturalezas y la normatividad propia de las mismas. En este sentido todo derecho positivo necesita respetar la realidad de las esencias o naturalezas, y éstas deben respetar eficazmente sus exigencias naturales en el derecho positivo.25

22 Idem Supra. p. 191.

23 Idem Supra. p. 193.

24 Idem Supra.

No se debe tener una idea reduccionista del modo de acceder al conoci­ miento. Se llega al mismo de forma integral, no sólo por experiencia sensible, ni sólo con abstracciones mentales. González Morfín escribe:

El planteamiento y la respuesta integral a la cuestión de los conocimientos universales suponen que se reconoce la existencia de conocimiento sensible, conocimiento intelectual

y expresión verbal. Si no se acepta la realidad completa en este contexto, se caerá en reduccionismos o simplificaciones. Por

ejemplo la negación del conocimiento intelectual abstracto y la aceptación exclusiva del conocimiento sensible de lo concreto lleva posiciones empiristas o sensistas, en las que propiamen­

te no hay conocimiento general o universal basado en repre­

sentaciones intelectuales típicas o esenciales. El empirismo

o sensismo no puede fundamentar propiamente el conoci­

miento de esencias, naturalezas o diseños típicos aplicables

a los seres concretos. Puede advertirse la posible relación de

congruencia entre la negación empirista del conocimiento universal y la negación positivista de las normas de derecho natural. Por otra parte, puede exagerarse también el conoci­ miento intelectual abstracto, con la consiguiente devaluación del conocimiento sensible de lo concreto, que conduce a posi­ ciones de subjetivismo racionalista o "cerebral", separado de la realidad de la vida. Ni el empirismo ni el racionalismo permiten un conocimiento verdadero y equilibrado de la realidad y del derecho. Para esto se requiere la correcta relación entre la inteligencia que abstrae de lo concreto y el conocimiento sensible que vincula la abstracción con la realidad.26

2.

Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento humano y el Derecho.

Frecuentemente se dan negaciones al valor objetivo del conocimiento en posturas filosófico-jurídicas, sin profundizar sus consecuencias para el mundo del Derecho. Se trata de la aceptación del escepticismo, del relativismo y del subjetivismo idealista.

2.1. Sobre el escepticismo y el relativismo.

La actitud escéptica niega la posibilidad de conocimiento verdadero y cierto. En sentido estricto, el escepticismo se refiere a la defensa de la duda universal como única posición aceptable de el conocimiento humano.27

26 Idem Supra. p. 201.

Esta duda universal rechaza la posibilidad de un conocimiento con certeza. No es lo mismo que la duda metódica, que se trata de una posición metodo­ lógica para indagar la verdad; un camino para obtener certezas en el conoci­ miento. La consecuencia del escepticismo para el Derecho, es la destrucción de cualquier tipo de certezas, lo que haría imposible la relación humana. Escribe González Morfín:

Si esta pretensión escéptica se aplica al conocimiento jurídico, se destruye toda certeza con sus consecuencias inevitables. Esta posición es especialmente destructiva en relación con el valor fundamental de la certeza o seguridad jurídica. No es posible defender la seguridad jurídica en la práctica de la vida real si se rechaza la posibilidad de cono­ cimiento verdadero y cierto en la filosofía del conocimiento jurídico. ¿Cómo se puede tener plena seguridad de un dere­ cho o de una obligación si, en general y desde el punto de vista de la esencia del conocimiento, no es posible la certeza en el juicio humano?28

El relativismo, dice González Morfín

hace depender la validez del conocimiento de cualquier elemento o factor cognoscitivo, menos de la realidad objetiva que es el objeto del juicio. Si la verdad del conocimiento no depende de la adecuación del entendimiento con la verdad objetiva, dependerá de multitud de factores arbitrarios y variables como, por ejemplo, la estructura psicofisica de la naturaleza humana, el ambiente cultural del sujeto que juzga, la afectividad del individuo, los intereses o preocupaciones de cada quien, la infraestructura económica en diversos am­ bientes sociales y cualquier otro factor, con tal que no sea la realidad objetiva.29

Dice el maestro González Morfín que el relativismo es el error epistemo­ lógico que tiene más aceptación, de acuerdo al mismo frecuentemente se dice que cada quien tiene su verdad.

El derecho como sistema de normas, como facultad o potestad de cada quien sobre lo suyo y como lo justo que se

debe a otro se desploma si se acepta el relativismo epistemo­ lógico, del que se sigue el relativismo moral y jurídico.30

Y concluye el iusfilósofo mexicano:

en la convivencia la única manera de defender eficaz­ mente los valores humanos en la vida social consiste en reconocer la posibilidad y el hecho de la convergencia de las personas en la misma realidad objetiva, conocida de manera vinculatoria por todos.31

Escepticismo y relativismo, como posiciones epistemológicas, que niegan el valor objetivo del conocimiento, constituyen la base de los positivismos jurídicos. Ciertamente un escepticismo y un relativismo absolutos niegan la posibilidad de toda juridicidad; pero si ese escepticismo y ese relativismo se reducen a la cuestión ética, negando la posibilidad del conocimiento de la justicia, el Derecho puede sustentarse pero sólo como Derecho positivo, esto es, se acepta su conocimiento sólo en su positividad sin referencia a valores que lo fundamenten o sean constitutivos de su esencia, como lo justo.

2.2.

Sobre el subjetivismo idealista. Los racionalismos

La tercera posición que niega el valor objetivo del conocimiento humano y, por lo tanto, jurídico, es el subjetivismo idealista.

De acuerdo con esta posición, el conocimiento humano ni tiene ni puede tener valor objetivo porque, al conocer, cono­ cemos nuestros actos de conocimiento y no la realidad cono­

cida.32

El idealismo subjetivista al equiparar ser real y ser pensado "Somete la realidad a la arbitrariedad intelectual del sujeto pensante."33 Agrega el maestro González Morfín:

Lo gravemente interesante de esta situación es que, al aplicarse al derecho, fundamenta las pretensiones del sujeto desligado de la realidad objetiva y desconectado de todas las exigencias o normatividades de la naturaleza o esencias de los seres reales, puesto que tales seres no se pueden conocer.

30 Idem Supra. p. 215. 31 Idem Supra. 32 Idem Supra. p. 215. 33 Idem Supra. p. 216.

Lo único que queda es la decisión, soberanamente arbitraria, del sujeto pensante en la posición clásica del positivismo

jurídico.34

Se trata del positivismo jurídico racionalista de Hans Kelsen (1881-1973), la teoría del Derecho cumbre de la Modernidad. Y en versiones idealistas subjetivistas, meramente racionalistas, tenemos las concepciones jurídicas de Kant y de Hegel. Kant fundamenta el racionalismo jurídico, diciendo:

Pero la cuestión de saber si lo que prescriben estas leyes es justo, la de dar por sí el criterio general por cuyo medio

puedan reconocerse lo justo y lo injusto (Justum et injustum), nunca podrá resolverla a menos de dejar aparte estos princi­ pios empíricos y de buscar el origen de estos juicios en la

, ción positiva posible. La ciencia puramente empírica del derecho es (como la cabeza de las fábulas de Fedro) una cabeza que podrá ser bella, pero tiene un defecto y es que carece de seso.35

sola razón

para establecer los fundamentos de una legisla­

El otro gran pensador racionalista, Hegel, escribe:

La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realización.36

Por otro lado, hemos dicho que la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, constituye un positivismo jurídico racionalista; el profesor de Viena es racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia. Su teoría, de acuerdo al racionalismo kantiano, no atiende a los contenidos del Derecho, sino sólo a las formas, a la estructura lógica de las normas.37 Además, según Kelsen, desde el punto de vista científico ha de rechazarse la admisión de valores absolutos en general y un valor moral absoluto en particular. Por ese motivo rechaza toda postura iusfilosófica que acepte el Derecho Natural, ya que "desde un punto de vista racional científico"38, no puede aceptarse su validez.

34 Idem Supra.

35 E. Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52. (El subrayado

es nuestro).

36 G.F.Hegel, Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México,

1975. p. 19. 37 En Kant los elementos del Derecho lo constituyen una relación exterior entre arbitrios (voluntades) de acuerdo a cierta forma, que es la que se tiene que tomar en cuenta desde un punto

de vista racional, y no la materia del aribtrio; forma, no materia. Cfr. Kant. Op. Cit. págs. 52 y 53.

38 Hans Kelsen. "La Fundamentación de la Doctrina del Derecho Natural", en Jurídica 2, Anuario

del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, 1970. p. 251.

El racionalismo al limitar el conocimiento humano al valor de la lógica, lo empobrece. La lógica es un instrumento para acceder a la verdad, pero, como hemos visto, verdad y lógica no se identifican. Una postura de filosofía del Derecho que reduzca la esencia de lo jurídico sólo a construcciones lógico- racionales, exclusivamente con entes de razón, margina al ser humano en su realidad, esto es en cuanto que ser corpóreo (de carne y hueso), razón y sentimientos, aptitudes y necesidades; en cuanto que ser con historia.

BIBLIOGRAFÍA

1. González Morfín, Efraín. "Filosofía del Derecho. Epistemología", Revista Jurídica Jalisciense N° 8. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Univer­ sidad Autónoma de Guadalajara. Guadalajara, 1994. (También disponible como Cuaderno Docente del Centro de Investigacio­ nes y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C. (CIEMA).

CAPÍTULO III

ANALOGÍA Y SER DEL DERECHO

"¿La ley es la misma cosa que el derecho? Las personas no pueden conformarse con que la ley es la que da el derecho. El derecho viene antes y es para resolver necesidades. Debía, eso sí, haber derechos iguales para todos. No más para algunos y menos para otros. La ley es una cosa diferente; ésta es cuando un derecho fue recono­ cido y el gobierno ordena que éste se convierta en ley, que sea ejecutado."

Un trabajador brasileño.

(Entrevistado

por Miguel

Pressburger.

El

Otro Derecho N 21).

1. Un mapa para nuestro caminar

Habiendo dejado establecido el objeto de la Filosofía del Derecho y algunas cuestiones epistemológicas relacionadas con el Derecho, debemos ahora establecer cuál es nuestra pretensión en esta introducción filosófica al conocimiento de lo jurídico. Nos proponemos dar algunas lineas generales y establecer algunos concep­ tos fundamentales de las corrientes iusfilosóficas que consideramos las más importantes hoy en día, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y el marxismo. Y además, dar a conocer, como propuesta filosófico-jurídica distinta, una proyección del pensamiento iusnaturalista desde otra óptica, que hemos llamado iusnaturalismo histórico. Queremos destacar, en cada una de estas corrientes, como aspecto funda­ mental, cuál es su concepto de Derecho y qué método científico y/o concep­ ción filosófica les ha permitido llegar a ese propio concepto de lo jurídico,. Del concepto que tiene cada corriente acerca de lo que el Derecho es, se deriva el modo de resolver diversas cuestiones, que tienen que ver con el universo de lo jurídico, tales como la justicia, los derechos humanos (vida, acceso a los bienes y al poder de decisión, etc.), la relación persona-sociedad, el Estado, la propiedad o relación del hombre con los bienes, etc. Desde este momento queremos dejar clara nuestra opción iusfilosófica y desde la cual hacemos nuestro análisis. Seguimos, como base, la presentación iusnaturalista de Efraín González Morfín, que a continuación exponemos.

2. Racionalidad Analógica y Derecho

2.1. Derecho: concepto análogo

El concepto "derecho" no es unívoco, no significa una sola cosa, no da cuenta solamente de una realidad. Por "derecho" entendemos la ley, en cuanto que conjunto de normas, por ejemplo la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; pero también al decir "derecho", entendemos las faculta­ des que poseemos como sujetos, como seres humanos, como personas, verbigracia, el "derecho" que tenemos para elegir a nuestros gobernantes; además, cuando decimos "derecho" también sabemos que es la relación que se da entre el obligado para con otro a darle lo que le corresponde, que es la justicia; y todavía más, cuando se dice "derecho" se sabe que se trata de una ciencia, la llamada "Ciencia del Derecho". Y no es lo mismo la Constitución,

que mi derecho a votar; ni la Carta Magna ni esa facultad son lo mismo que el respeto que le debo a otro para que elija sus gobernantes; y ninguna de las tres cuestiones anteriores se identifica con el conocimiento metódico y sistemático de la ley y su aplicación. Son cuatro realidades distintas que todas son "derecho". Ante la constatación de lo anterior Carlos Niño escribía:

La palabra 'derecho’ es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de ’banco’), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamen­ te entre sí.39

Disentimos de lo expresado por el profesor Niño. Es cierto que el vocablo "derecho" no es unívoco, pero tampoco es ambiguo', se trata de un término análogo y precisamente por los "significados relacionados estrechamente entre sí". La relación analógica entre los diversos sentidos de la palabra "derecho", lejos de ser "la peor especie de ambigüedad" como dice Niño, proporciona un instrumento intelectual muy importante para el conocimiento del fenómeno jurídico en su integridad. Efraín González Morfín nos propone40 acceder al ser del derecho por medio del conocimiento análogo, es decir por la analogía. Y esto en virtud de que el derecho es un concepto análogo y no unívoco; de tal manera que se abstrae la realidad derecho por medio del conocimiento que proporciona la analogía. De acuerdo con su etimología, el conocimiento análogo se da "analogon " esto, es, según la relación de un ser con otro. La analogía supone el tránsito del ser más conocido al menos conocido, mediante una combinación de conveniencia y discrepancia entre ellos.

Si no se diera conveniencia entre los seres conocidos por analogía, no se podría pasar del ser más conocido al menos conocidos; por otra parte, si no se diera discrepancia, sería inútil la analogía, ya que el tránsito de un ser a otro no añadiría ningún conocimiento nuevo y sería formalmente

tautológico,41

Según Mauricio Beuchot la analogía es un método de conocimiento, que constituye casi una racionalidad.

39 Carlos Santiago Niño. Introducción al Análisis del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1987. p. 14.

40 González Morfín. "Analogía, ser del Derecho y ser de la Sociedad", Op. Cit.

41 González Morfín. "Analogía

"

Op. Cit.

p. 283.

La analogía es un método, un modo de pensamiento y hasta casi una racionalidad en la que se trata de salvaguardar las diferencias en el margen de cierta unidad. Las diferencias son lo principal, y la unidad es solamente proporcional. Es un método porque es un instrumento lógico, ayuda a pensar ordenando las cosas en una jerarquía o gradación, o por lo menos según la relación de proporción que guardan entre sí. Es relacional y ordenada, busca estructurar las cosas por sus semejanzas y diferencias, y por sus grados de éstas, ayuda a distinguir para poder unir sin forzar las cosas. La analogía está vinculada con la distinción, y ésta se logra sobre todo en la discusión; por eso es dialógica también.42

Así el derecho es un término que se predica en forma análoga de varias realidades: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo y la ciencia del derecho.

2.2. Sobre la analogía en sí misma

Antes de adentramos en el conocimiento analógico del Derecho, conozca­ mos un poco más a la analogía en sí misma, y veamos sus distintas clases. Si dice que existen tres clases principales de analogía: de desigualdad, de atribución y de proporcionalidad. Y en la analogía "tenemos tres elementos:

un nombre común a varias cosas, una razón o concepto significado por ese nombre, y unas relaciones que tienen las cosas analogadas con esa razón

significada."43

La analogía de desigualdad, es la "menos propia" dice Beuchot, y siguiendo a Cayetano44 escribe que es la que tiene que ver con "todas aquellas cosas cuyo nombre es común y la razón significada por ese nombre es completa­ mente la misma, pero desigualmente participada."45 Por ejemplo el nombre "cuerpo" es participado de modo diferente por los cuerpos inferiores y los superiores, teniendo estos últimos mayor perfección que los primeros. Nuestro filósofo escribe:

Esta es, pues, la característica principal de lo análogo o analógico: no ser homogéneo, sino tener un orden en cierto modo jerárquico, según algo primero y algo posterior, o según algo principal y algo secundario. Pero los análogos de

42 Mauricio Beuchot. "Sobre la Analogía y la Filosofía Actual", en Analogía Filosófica. México,

enero-junio de 1996. p. 61.

43 Beuchot. Op. Cit. p. 62.

44 Se trata de Tomás de Vio (1469-1534), el famoso ardenal Cayetano, en su obra clásica sobre

la materia: De nominum analogía.

desigualdad son análogos impropios, porque esa prioridad y esa posterioridad se da sólo en la participación desigual de una razón o noción que es en el fondo la misma para todos los analogados. No hay diferencia en la noción, sino sólo en el grado de su participación, por lo que son casi unívocos. Es la analogía que más se acerca a la univocidad.46

La segunda analogía es la de atribución. Esta —dice Beuchot— "sí cumple con la prioridad y la posterioridad de orden en cuanto a la significación"; y explica: "quiere decir que la razón o noción significada por el nombre sirve de polo o término por relación con el cual los significados son diversos y guardan una jerarquía."47 Debemos distinguir entre analogía de atribución intrínseca y extrínseca, y en éstas el analogado principal y los secundarios. La analogía de atribución, atribuye determinada forma o cualidad a un ser, que la tiene de manera propia y sobresaliente, y a otros seres que la tienen con dependencia respecto del anterior. Es intrínseca la analogía cuando tanto el analogado principal como los analogados secundarios tienen realmente la forma o perfección atribuida. Por el contrario, en la analogía de atribución extrínseca la forma de perfección se da realmente sólo en el analogado principal, pero no en los secundarios, que reciben la misma denominación verbal porque tiene que ver o se relacio­ nan de alguna manera con el analogado principal.48 La tercera analogía es la de proporcionalidad; dice Beuchot que "es la más

propia".49

El nombre que tiene esta analogía es común, y la razón significada por ese nombre es sólo proporcionalmente la misma. Es decir, los analogados se unifican porque propor­ cionalmente significan lo mismo, como la vista corporal y la intuición intelectual son proporcionalmente lo mismo. Pero sólo proporcionalmente. Es una semejanza de relaciones, y no tanto de cosas. Esta analogía se divide en dos: analogía de proporcionalidad propia y analogía de proporcionalidad impropia o metafórica. Esta última es la más cercada a la equivocidad, y sólo se aplica a uno de los términos relacio­ nados, pues sólo uno recibe la denominación o la predicación de manera literal, mientras que el otro la recibe de manera metafórica; como en "la ris^ es al hombre lo que las flores al prado", y con fundamento en esa relación de proporción podemos decir metafóricamente "el prado ríe", entendiéndo­

46 Idem Supra. págs. 63 y 64.

47 Idem Supra. p. 64.

48 Cfr. González Morfín. "Analogía ."Op. Cit. p. 284.

lo por comparación con el hombre. La analogía de propor­ cionalidad propia es el modo más perfecto de la analogía, pues en ella el nombre común se dice de ambos analogados sin metáfora, y respetando proporcionalmente las diferencias de uno y otro, como en "el corazón es al animal lo que el cimiento es a la casa".50

La analogía de signo suareciano es la de atribución; la de signo tomista es la de proporcionalidad.51 Nuestro filósofo dominico, Mauricio Beuchot, como buen seguidor de Santo Tomás, al comparar las analogías de atribución y de proporcionalidad, dice que esta última es

la analogía más perfecta y principal porque se hace según la causa formal intrínseca (mientras que los otros modos lo hacen preponderantemente según la denominación extrínse­ ca, ya que en la de atribución sólo el analogado principal tiene denominación intrínseca, y en esta de proporcionalidad propia la tienen todos los analogados).52

Es necesario decir, en contra de lo que sostiene Beuchot, que en la analogía

de atribución intrínseca, tanto el analogado principal, como el o los analoga­ dos secundarios, tienen las cualidades del ser, sólo que el principal lo tiene de manera prioritaria; tal como sucede en la analogía de proporcionalidad

propia.

Dice González Morfín:

Es intrínseca la analogía cuando tanto el analogado prin­

cipal como los analogados secundarios tienen realm ente la

forma o perfección atribuida

"53

Además, el filósofo jalisciense, más inclinado a aceptar la analogía de corte suareciano — quizás por su formación jesuíta— , al referirse a la analogía de proporcionalidad, dice que

Aunque explícitamente esta analogía no incluye la de­ pendencia como nota evidente de su contenido, reductiva- mente la requiere, si se trata de proporcionalidad propia y no sólo metafórica.54

50 Idem Supra.

51 Cfr. González Morfín. "Analogía

"

Op

Cit. p. 285.

52 Beuchot. Op. CU. págs. 65 y 66.

 

53 González Morfín. "Analogía

"

Op. Cit.

p. 284.

Por último, para concluir estos lincamientos generales con relación a la analogía en sí misma, debemos distinguir entre analogía en el ser y en el conocimiento. Dice González Morfín:

Si se trata de un conocimiento verdadero, es decir confor­ me a la realidad, la analogía en el orden del ser implica la analogía en el conocimiento, pero no al contrario. En el orden del conocer si da la analogía cuando un ser se conoce por su relación con otro; en el orden del ser, a uno le corresponde el ser por su relación con el otro.55

Para hacer uso de la racionalidad analógica en relación al Derecho, vamos

a tomar en cuenta lo dicho anteriormente sobre la analogía, y tomaremos el

camino propuesto por la analogía de atribución, siguiendo las enseñanzas del maestro González Morfín, quien hace este planteamiento:

Debemos, pues, distinguir dos aspectos del problema de la analogía en el derecho: primero, cuál es el analogado principal para el conocimiento humano, es decir, la realidad jurídica que, por la relación que tiene con otras realidades jurídicas, nos lleva a conocerlas en un proceso que va de lo más conocido a lo menos conocido o desconocido. En segun­ do lugar, cuál es el analogado principal en el orden del ser, es decir, aquella realidad jurídica en la que se da propiamente la esencia del derecho y que influye realmente en los analo­ gados secundarios, si se trata de analogía intrínseca, o por lo menos fundamenta su denominación jurídica, si la analogía es extrínseca.56

Antes de intentar resolver lo relativo a la cuestión del analogado principal

tanto en el orden del conocer, como en el orden del ser, en el Derecho, quiero resaltar la enorme trascendencia que tiene el uso de la racionalidad analógica

a las cuestiones jurídicas. Para nuestros propósitos, la racionalidad, el modo de pensamiento, que constituye la analogía, es muy importante, ya que nos permite romper con la univocidad del Derecho. Mauricio Beuchot escribe que

por causa de la modernidad se perdió el sentido de la analogía y se buscó únicamente la univocidad: lo claro y distinto; y por causa de la postmodemidad da la impresión

55 Idem Supra. p. 284.

de que se va hacia lo equívoco, al menor por rechazo de lo

unívoco.57

Y eso precisamente sucedió con el concepto del Derecho en la Modernidad,

reservándolo para la normatividad impuesta por el Estado; es por lo que el Derecho moderno se entiende desde una concepción unívoca de la juridicidad, y no acepta teóricamente la posibilidad del pluralismo jurídico; a éste sólo puede aceptársele en una racionalidad analógica, que no es una racionalidad formal sino que parte de la realidad. Por otro lado la equivocidad de la postmodemidad, es producto de su relativismo, que rompe con una idea de la juridicidad que puede ser una y varia.

2.3. Analogado principal, en ei orden del conocer

Estamos de acuerdo con González Morfín, que sostiene que el analogado principal para el conocimiento humano, es el derecho subjetivo; es la realidad jurídica que descubre o conoce primeramente el ser humano. No conoce el hombre primero la norma, ni lo justo objetivo, ni mucho menos la ciencia jurídica. Su primer descubrimiento es en cuanto a sus derechos elementales, aunque sólo los balbucee, los intuya, es decir, aunque no puede bien decirlos y ni sistemáticamente explicarlos.

la vivencia del derecho del ser humano común, desde su infancia, apunta hacia el derecho como facultad de cada quien sobre lo suyo, y hacia la justicia como respeto recípro­ co de esa facultad 58

Cuando en el orden del ser se considera, explícita o implícitamente, como analogado principal al derecho objetivo, esto es a la ley, a la normatividad, se está haciendo a un lado un dato objetivo de la vida real, que es el conocimiento que tiene el sujeto, el ser humano, de sus facultades. Bien dice González Morfín:

Desde luego, la preferencia por la norma jurídica como analogado principal tiende a manifestar no sólo determinado estilo de pensamiento sino determi­ nada concepción de la función del derecho en la vida humana. No es posible tratar como compartimientos incomunicados la analogía del conocer y la analogía del ser.59

57 Beuchot. Op. Cit.

58 González Morfín. "Analogía

59 Idem Supra. p. 289.

p. 66.

"

Op.

Cit. p. 288.

2.4.

Cómo resolver la cuestión del analogado principal en el orden del ser.

Empecemos por decir cual de los analogados no podemos aceptar como analogado principal del Derecho: la ley o normatividad, el derecho objetivo. Existen quienes afirman que el analogado principal en el orden del ser es la norma jurídica. Esta consideración trae como consecuencia toda una concepción del hombre y de lo jurídico, en la cual la vida humana se subordina al derecho objetivo y éste se convierte en una serie de principios racionales o de expresiones normativas de razones de Estado. Las formaciones sociales individualistas, tienen en Kelsen el exponente máximo de un racionalismo normativista que deshumaniza el Derecho. Y las formaciones sociales del socialismo real, tenían en Vyshinski el sistematizador normativista de la razón de Estado estaliniana. Nosotros, siguiendo la postura original de Efraín González Morfín, hemos sostenido, hasta ahora, que el analogado principal del Derecho es el derecho

subjetivo.60

Decíamos que González Morfín tenía como postura original la defensa del derecho subjetivo o facultad como analogado principal del Derecho, porque en sus últimos trabajos ha venido sosteniendo que lo justo objetivo es prioritariamente el Derecho. Vamos a ver de que modo, con que argumentos, con que razonamientos, ha defendido una y otra de sus posiciones.

2.4.1.

Posición original de González Morfín, respecto del analogado principal del Derecho.

Esta posición original del maestro González Morfín, de sostener que el Derecho de manera prioritaria es la facultad del ser humano sobre lo suyo, esto es, el derecho subjetivo, la sostenía con tesis fundadas en el ser y valor de la persona humana. Con argumentos personalistas, pues. Escribe:

Si se ha de sostener la concepción equilibrada del derecho en el orden del conocimiento y en el orden del ser, hay que decir que la realidad original o analogado principal es la facultad o potestad moral de la persona sobre lo suyo, con toda la amplitud que corresponde a esa expresión tan breve:

se trata no sólo de bienes físicos o materiales, sino de todo el repertorio ontológico de que puede disponer el ser humano para desplegar sus capacidades y alcanzar su fin.61

60 Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. Del Pensamiento Jurídico Contemporáneo. Aportacio­

nes Críticas. Ed. Miguel Angel Porrúa y Escuela Libre de Derecho. México, 1992; y en esta misma obra: Apuntes para una Introducción Filosófica al Derecho. (Se trata de la segunda edición, en la

primera no abordamos el tema de la analogía).

61 González Morfín. "Analogía

"

Op. Cit. págs. 292 y 293.

Y agrega:

El significado aceptable de la fidelidad o del servicio a la norma sólo puede consistir en ser fíeles o en servir a las personas que se benefician del cumplimiento de las normas, sin convertir en fin último de la decisión o de la conducta la intermediación normativa, que carece de valor último en sí.62

Tampoco lo justo objetivo es el analogado principal, sostenía González Morfín. La objetividad de lo jurídico como expresión de la justicia deviene de la facultad o potestad de la persona, "única capaz de exigir auténticamente algo a otras personas."63 Todavía en un ensayo publicado en 1989, el actual Secretano de Educación Pública del Estado de Jalisco, sostenía su posición original; escribía:

El sentido fundamental del derecho, al que sirven los demás significados, es el derecho como facultad o potestad de la persona sobre su ser, capacidades, actividades, posesio­ nes para lograr su desarrollo histórico y llegar a la plenitud de su fin último, la unión con Dios.64

2.4.2.

La posición actual de González Morfín, respecto del analogado principal del Derecho

En unos artículos publicados en 1994, el maestro González Morfín cambia su postura con relación al analogado principal del Derecho, sosteniendo que es lo justo objetivo.65

Explica así su posición:

En relación con la analogía, hay que recordar que el término "derecho" significa tres realidades diferentes y rela­ cionadas entre sí: derecho objetivo o lo justo objetivo, es decir, cosa o conducta que se debe a otro; derecho subjetivo o facultad del titular del derecho respecto de lo justo objetivo que se le debe; derecho normativo o norma que establece

62 Idem Supra. p. 293.

63 Idem Supra. p. 290.

64 Efraín González Morfín. "Doctrina Social Cristiana y Derechos Humanos", en Jurídica 19,

Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, 1988-1989. p.

245.

188; y

"Filosofía del Derecho. Ontología", en Revista Jurídica Jalisciense N 9. Departamento de Estudios e Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guadalajara. Guadalajara, mayo-agosto de 1994.

65 Cfr. Efraín González Morfin. "Filosofía del Derecho. Epistemología". Op.

Cit.

p.

tanto lo justo objetivo como la facultad y la obligación en relación con el mismo. De estas tres realidades se predica el término "derecho". Hay que considerar cuál es el analogado principal y qué tipo de analogía se da entre los tres derechos. La pregunta por el analogado principal se refiere a la realidad que es derecho en sentido propio y prioritario. Si se considera esta cuestión con objetividad, debe reconocerse que la facul­ tad y la norma existen para que las personas humanas, individuales y asociadas, puedan lograr, conservar y promo­ ver lo justo objetivo que se les debe en los distintos ámbitos de la existencia humana. La afirmación contraria resulta absurda: no se puede afirmar que lo justo objetivo existe para que haya normas y la gente tenga derechos subjetivos. A pesar de que el acento en el estudio del derecho se suele cargar sobre la norma o sobre la facultad subjetiva, debe aceptarse que norma y facultad son analogados secundarios, es decir, derecho por referencia a lo justo objetivo. Imagínese una sociedad saturada de normas jurídicas y de derechos subjetivos, pero con el inconveniente de que las normas no se cumplen y los derechos subjetivos no se pueden ejercer con eficacia. Falta la realidad concreta y existencial de lo justo objetivo en las diversas relaciones jurídicas. No hay duda de que en este caso la ausencia del derecho objetivo, del jus objeto de la justicia, manifiesta con claridad la insu­ ficiencia y el carácter instrumental de la facultad y de la norma. Es correcta la definición que atribuye el derecho objetivo, la cosa o conducta que se debe a cada quien, como objeto propio a la virtud de la justicia.66

Tanto cuando sostenía que el analogado principal era el derecho subjeti­ vo67, como ahora que sostiene que es lo justo objetivo68, considera que se trata de analogía de atribución extrínseca, pues sólo el analogado principal tiene las cualidades del Derecho en sentido propio.

2.4.3. Nuestra posición actual

Nosotros hemos venido sosteniendo que la raíz de todo derecho es el ser humano; en la persona humana radica el Derecho, en cuanto que ser con un valor individual y que se realiza como tal en la relación con los demás. Si partimos de este dato real, (como dice Mounier: realismo personalista),

66 González Morfín. "Ontología", Op. Cit. p. 152.

67 González Morfín. "Analogía

Op. Cit.

p. 300.

podemos establecer la prioridad de lo jurídico tanto en la persona que exige lo que es suyo, esto es en la facultad o derecho subjetivo, como en lo justo objetivo, que implica la cosa o conducta que se debe a otro. Y en una y otra opción, pensamos que se trata de analogía de atribución intrínseca; el ser del ius, del Derecho, está en uno y otro analogado. Lo fundamental para nosotros está en sostener la juridicidad como algo profundamente, radicalmente, humano. En cualquiera de las hipótesis anteriores, creemos que la normatividad también es Derecho en sentido propio, pero como analogado secundario, subordinado a la persona humana, ya sea en cuanto que exige lo suyo (facultad o derecho subjetivo), o en cuanto que se le debe una conducta o una cosa (justo objetivo); en ese sentido la ley está al servicio de la persona. El Derecho como ciencia, consideramos que es analogado secundario, subordinado en­ tonces, también. Pero en este caso sí se trata de una atribución extrínseca; la ciencia jurídica, no tiene las cualidades del ius. Creemos que no es fácil resolver lo relativo al analogado principal del Derecho, entre el derecho subjetivo y lo justo objetivo. Por un lado encuentro que la posición que hemos sostenido de aceptar la facultad o derecho subjetivo como el prioritario de la juridicidad ha motivado entusiastas adhesiones y ha servido de fundamento a posturas jurídicas humanistas innovadoras69; y sostener el derecho subjetivo como lo fundamental del Derecho, resulta muy importante en los aspectos de raíz concernientes a los derechos humanos, constituye su base y una motivación para vivirse y para exigirse. González Morfín, todavía en su posición original, escribía:

La recta formación de la conciencia en materia de dere­ chos humanos nos exige meditar con seriedad en este signi­ ficado fundamental del derecho. Cada persona humana tiene en su propio ser las características en que se fundamenta el derecho subjetivo: contingencia, finalidad, libertad responsa­ ble, sociabilidad. Como ser contingente y limitado, con na­ turaleza y finalidad propia, cada persona tiene la obligación de actualizar sus capacidades al lograr sus fines temporales y su fin etemo en libertad responsable, en su vida personal y social. La obligación moral radical de cumplir la propia vocación y destino debe cumplirse en la sociedad, puesto que el hombre es social por naturaleza y tiene necesidad absoluta

69 José Carlos Moreira da Silva Filho en su tesis de maestría "Direito e Novos Movimentos

Sociais: Urna Abordagem a Partir da Filosofía da Liberta?ao em Enrique Dussel", da una gran relevancia al modo en que reflexionamos el Derecho aceptando al derecho subjetivo como analogado principal, y lo proyecta como una base que motiva a los "nuevos movimientos sociales", esto en su apartado 3.2. que titula: "Jusnaturalismo histórico: a essencialidade dos direitos subjetivos e dos direitos humanos". Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, octubre de 1996.

de la vida social ordenada y constructiva. Para cumplir en sociedad la obligación radical del destino humano el hombre está dotado de potestad moral sobre sí mismo y lo suyo, es decir, tiene derechos subjetivos naturales y radicales, que deben integrarse en el sistema positivo de derechos y obliga­ ciones establecido por la sociedad. El ser humano, contin­ gente, racional, libre y de camino hacia su último fin a través de los fines intermedios, es un ser natural y radicalmente obligado y dotado de derechos subjetivos, que debe vivir en una sociedad cuyas relaciones estén realmente regidas por normas jurídicas justas.70

Pero, por otro lado, como bien dice González Morfín actualmente, de nada sirven los derechos subjetivos que no se pueden ejercer con eficacia, faltando la realidad concreta y existencial de lo justo objetivo; mismo que implica la obligación para con el otro de darle la cosa o conducta debida, que no es algo distinto que su derecho. Lo justo objetivo implica la obligación de manera prioritaria, pues está en la base de la relación en que se le da al otro la cosa o conducta que se le debe. En los últimos tiempos hemos llegado a la conclusión de que ciertamente el analogado principal del Derecho es lo justo, pues sostenemos que la factibilidad de los derechos sólo es posible con la justicia; y decimos más, creemos que el fundamento de los derechos humanos es la responsabilidad por la dignidad del otro, y esto constituye el cumplimiento de la justicia. Reiteramos que partimos de la base que la juridicidad es radicalmente humana; que el Derecho tiene como raíz al ser humano mismo; y esto aparece priorizando tanto el derecho subjetivo como lo justo objetivo. Es desde esta óptica que analizaremos las posturas iusfilosóficas que a continuación nos permitimos presentar. Tendremos también siempre en cuenta, a modo de advertencia, lo que nos dice el maestro González Morfín: "La mutilación de la causalidad empobrece la doctrina del derecho y deja sin posible explicación una serie de realidades

fundamentales."71

3. Principio social fundamental

Hemos dicho que el Derecho es una realidad cuya esencia radica en el hombre mismo. También dijimos que el analogado principal del Derecho consistía en la facultad de la persona de exigir el respeto de lo suyo frente a los demás. Es aquí en donde encontramos la relación humana que presupone

70 González Morfín. "Doctrina Social "

71 González Morfín. "Analogía

Op.

"Op.

Cit. p. 304.

Cit. p. 345.

el Derecho. El Derecho cólo es posible en una relación entre dos o más personas. El Derecho surge ahí donde el hombre se asocia con otros hombres. Para tener entonces una visión integral acerca del Derecho, es necesario que nos preguntemos sobre el ser de la sociedad. La respuesta acerca de la esencia de lo social no nos la puede proporcionar el derecho positivo. Tenemos que recurrir a la filosofía social. Por otro lado, el Derecho forma parte de distintas formaciones sociales, es decir, de distintos sistemas de organización social, en los cuales se concibe al hombre, la sociedad y, por ende, al Derecho de manera diversa según sea la estructuración de la formación social concreta. Este constituye un motivo más para recurrir a la filosofía social. Los filósofos que se ocupan de la sociedad, nos hablan del "principio social fundamental"72, y lo definen como la respuesta que se dé a la cuestión concerniente a la relación que debe existir entre el individuo y la sociedad. Y constituye un "principio fundamental" porque la respuesta fundará una con­ cepción totalizadora de la formación social. Según sea la manera como se resuelva el problema planteado por ese principio, será el modo como se conciba la estructuración social completa, en sus aspectos económicos, polí­ ticos, jurídicos, etc. ¿Qué es lo que vale: el individuo o la sociedad? ¿El individuo debe desatenderse de la sociedad? ¿La sociedad debe absorber al individuo? o ¿Ambos son valiosos y se complementan teniendo cada uno su función? Existen tres respuestas al "principio social fundamental": individualismo, colectivismo y solidarismo o personalismo comunitario. Estas respuestas de filosofía social tienen como antecedente o fundamento remoto cuestiones relativas a la filosofía del conocimiento, concretamente en el llamado "problema de los universales". Así el individualismo corresponde al nominalismo, el colectivismo al realismo exagerado o platonismo y el solidarismo al realismo crítico o aristotelismo. Para el individualismo, sólo los individuos particulares son lo verdadero, lo propiamente real. Lo social es "fórmula conceptual" carente de realidad. Lo que se designa con los nombres de "comunidad", "sociedad", etc., no son sino la suma de actos internos y externos mediante los cuales se relacionan los hombres entre sí. Como es comprensible, de tal modo de ver al hombre y

a la sociedad resulta la negación de todas las exigencias que apelan al bien

de cualquier sociedad, cuya existencia se niega por principio. "La mentalidad individualista, en sus diversas manifestaciones históricas,

o de sector social o cultural, exagera la autonomía, la autosuficiencia y la

independencia de la persona individual, a expensas de la sociedad integrada por personas interdependientes. En su forma extrema el individualismo ha

manifestado en diversas épocas su hostilidad intolerante contra cualquier

72 Nikolaus Monzel. Doctrina Social I. Ed. Herder. Barcelona, 1969. P. 286.

forma de ejercicio del derecho de asociación o coalición. Esta actitud supone que la sociedad no es un espacio físico, moral y espiritual, necesario para el despliegue de las capacidades humanas, sino, a lo más, una oportunidad para el crecimiento individual de las personas sin contribuciones éticamente obli­ gatorias a la sociedad de la que forman parte. La mentalidad individualista no aprecia la importancia de la cooperación social como ingrediente básico de la convivencia humana. En economía, política, educación y demás aspecto de la vida social cree poder explicarlo todo por la simple acción del individuo en cuanto individuo, no en cuanto socialmente vinculado con otros para realizar entre todos un bien o bien común".73 El colectivismo constituye el otro extremo, el modo opuesto de ver las cosas. Los complejos sociales son los que tienen consistencia real. Lo verda­ dero es el todo y no las partes. Las personas particulares según esta concep­ ción, no tienen en sí realidad alguna; todo su valor está en que son partes de un todo; toda su realidad se cifra en el hecho de ser miembros de los complejos sociales, que son lo verdaderamente real. "Como reacción explicable contra el extremo individualista, surge en la

doctrina y la práctica social la posición colectivista, tan extremosa y unilateral como aquélla a la que se opone. En esta posición se exagera el valor y la importancia de la colectividad y de lo social, y se minimiza la dignidad y

legítima autonomía de las personas humanas

En la práctica, la colectividad

equivale al gobierno de la colectividad, que se erige en representante nato de la totalidad social, aunque con demasiada frecuencia no se sujeta a los

principios y procedimientos de elección y control democráticos. En esta concepción, el derecho objetivo se presenta como un conjunto de normas encaminadas a realizar los fines de la colectividad, que son en sí mismos los elementos determinantes del bien común, sin reconocer prerrogativas esen­ ciales de las personas humanas. De esta manera, los derechos subjetivos se reducen a la franja de conductas no declaradas obligatorias por las normas

estatistas".74

El solidarismo o personalismo comunitario, es un tercer "principio social fundamental", que se pone tanto frente al principio individualista como ante el colectivista, no tomando principios ni de uno ni de otro, sino como una postura original. Concibe una solidaridad entre la persona individual y la sociedad. Para esta postura tanto el individuo como la sociedad son seres reales y valiosos. Nosotros aceptamos la tercera postura, es decir la del solidarismo. Conside­ ramos que es aquella respuesta que da cuenta del hombre de manera integral. Siguiendo a Nikolaus Monzel, aunque con cierta modificación de algunos de sus postulados, establecemos las tesis siguientes que fundamentan esta tercera postura.

73 Efraín González Morfín. "Analogía

"

Op. Cit. págs. 322 y 323.

Ia Todo hombre es distinto de cualquier otro. La individualidad en el hombre le viene de "esencia" y de "existencia". Esta segunda en virtud de la forma misma de la materia con la que se está hecho, así como por el distinto lugar que ocupa en el espacio. Y la individua­ lidad de "esencia", por la distinta y peculiar manera de ser. Esta tesis se opone al colectivismo. 2a En todo hombre se da en forma tan primigenia como la individualidad de esencia, una conciencia y una dependencia social. El ser humano tiende a relacionarse con los demás; es un ser de relaciones. En su raíz misma está la relación. Pero, además, necesita de los demás, material y culturalmente. Este principio va contra el individualismo 3a Cada persona posee una esfera absoluta de intimidad, que se sustrae a toda intervención directa de otras personas. Nuestra experiencia personal, corroborará la validez de esta tesis, la cual se opone al colectivismo. Monzel refiere esta cuestión a la experiencia religiosa de manera especial. V. Frankl habla de la libertad interior o libertad íntima, que no se pierde ni en un campo de concentración.75 4a Solidaridad de hecho: "Toda persona, con su comportamiento entero, se encuentra dentro de un inmenso complejo de influencias psicofísicas. Este complejo de influencias hace que los actos de todos repercutan forzosamente en la vida de todos. Todas las personas, unas más, otras menos, se ven influidas e influyen a su vez, directa o indirectamente, en las otras personas. La influencia que no es directa, lo será a través de innumerables comunica­ ciones sociales."76 Esta tesis contradice el individualismo Acepto como válida esta tercera postura, pensando que entre individuo y sociedad existe una complementariedad dialéctica. Antonio Gramsci, autor marxista, por supuesto no dogmático, llega a esta misma conclusión al escribir:

Hay que concebir al hombre como un bloque histórico de elementos puramente individuales y subjetivos, y de elemen­ tos de masa y objetivos o materiales, con los cuales el individuo se halla en relación activa. Transformar el mundo externo, las relaciones generales, significa fortalecerse a sí mismo, desarrollarse a sí mismo. La idea de que el 'mejora­ miento’ ético es puramente individual es una ilusión y un error: la síntesis de los elementos constitutivos de la indivi­ dualidad es 'individual’, pero no se realiza y desarrolla sin

75 Cfr. Viktor Frankl, El hombre en busca de sentido, varias ediciones. 76 Jesús Antonio de la Torre Rangel. Hacia un Organización Jurídica del Estado. Solidaria y Liberadora. Ed. Jus. México, 1977. p. 27.

una actividad hacia el exterior, modificadora de las relacio­ nes externas desde aquellas que se dirigen a la naturaleza hasta aquellas que, en diversos grados, se dirigen a los otros hombres, en los distintos ámbitos sociales en que vive, lle­ gando finalmente a la relación máxima, que abraza a todo el género humano. Por ello se puede decir que el hombre es esencialmente 'político’, puesto que la actividad para trans­ formar y dirigir conscientemente a los demás hombres realiza su 'humanidad', su 'naturaleza humana'.77

Al establecer que el ser del Derecho, como realidad original, es la facultad de la persona para exigir lo que le pertenece, se está aceptando implícitamente el ser individual y social del hombre, así como el ser individual y social del Derecho. El Derecho es así una facultad de la persona individual que exige que se le dé lo suyo, y esa exigencia está dirigida a los otros; a su vez, quien exige está obligado a dar a los demás lo suyo de los otros, estableciéndose, entonces, relaciones recíprocas entre el hombre, esto es, relaciones sociales.

Al afirmar tanto la personalidad individual como la socia- lidad de cada persona humana, se establece el fundamento inconmovible del orden jurídico natural y positivo en la sociedad. La persona humana, como fin en sí que no puede ser medio de nadie, es por sí misma la razón básica para sostener que el derecho es ante todo la facultad de la persona social sobre sus propios bienes; si esto no se acepta, la persona deja de ser fin en sí y se convierte en medio a través de las normas jurídicas que le exigen sumisión incondicio­

nal.78

El derecho es determinada manera de existir como persona en sociedad a partir de la naturaleza capaz de desarrollarse y obligada a hacerlo en una convivencia justa, mediante el ejercicio responsable de los derechos subjetivos y el cumpli­ miento del derecho objetivo, bajo la inspiración de la justicia. En la unión orgánica de estos elementos, se dan relaciones fundamentales, que deben analizarse con toda precisión cien­

tífica.79

77 Antonio Gramsci. Obras de Pablo Editor. México, 1975. p. 44. 78 González Morfin. "Analogía 79 Idem Supra. p. 295.

3. El Materialismo Histórico y la Filosofía de B. Croce. Juan

"

Op

Cit.

p. 293.

BIBLIOGRAFÍA

1. De la Torre Rangel, Jesús Antonio. Hacia una Organización Jurídica del Estado, Solidaria y Liberadora. Ed. Jus. México, 1977.

2. González Morfin, Efraín. "Analogía, ser del Derecho y ser de la Sociedad", en Jurídica N 6. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, julio de 1974.

3. González Morfin, Efraín.— "Filosofía del Derecho. Ontología", en Revista Jurídica Jalisciense N 9. Departamento de Estudios e Investigaciones Jurídicas. Universidad de Guadalajara. Guadalajara,mayo-agosto de 1994.

4. Monzel, Nikolaus. Doctrina Social (2 tomos). Ed. Herder. Barcelona,

1969.

5. Beuchot, Mauricio. "Sobre la Analogía y la Filosofía Actual", en Analogía Filosófica. México, enero-junio de 1996.

CAPÍTULO IV

IUSNATURALISMO

"A la avaricia se debe que los graneros de unos pocos estén llenos de trigo y el estómago de muchos vacío y que la elevación de los precios

sea peor que la falta de producto. Por ella, el fraude, la rapiña, los pleitos y la guerra; todos los días busca el lucro a costa de los gemidos ajenos;

y se ha convertido la confiscación de los bienes

en una industria; el apetito de los bienes ajenos urge con argumentos apasionados, so pretexto de

defensa propia, para que lo que tenga algún indefenso o inocente lo pierda según las leyes, lo cual es peor que toda violencia, porque aquello que se arrebata por la fuerza alguna vez puede recobrarse, pero lo que se quita con amparo de la ley no puede serlo. Gloríese quien quiera de esta injusticia-, sin embargo, sepa que es el más miserable de los hombres quien se enriquece con

la miseria ajena." San Zenón de Verona

La corriente filosófica iusnaturalista trata de responder a la siguiente cuestión: ¿Existe otro Derecho que no sea el formado por la legislación positiva? ¿Hay otra normatividad jurídica distinta del Derecho positivo? Desde tiempos remotos filósofos y juristas han respondido afirmativa­ mente. "Existiría un Derecho anterior a toda ley positiva humana, que estaría fundado en la naturaleza misma del hombre y del mundo y proporcio­ naría un conjunto de reglas de comportamiento de pleno valor jurídico que todo ser humano podría conocer con su sola razón."80 A este conjunto de normas de la conducta humana para la vida social se le ha llamado Derecho Natural. Los orígenes de esta corriente iusnaturalista los encontramos desde el pensamiento griego. Sócrates, Platón y Aristóteles distinguen entre ley ver­ dadera y justa por un lado, y ley positiva por otro. Lo mismo harán los estoicos, que a su vez influirán en el jurista romano Cicerón que aceptará una ley verdadera que es la recta razón conforme a la naturaleza, eterna e inmutable, que rige en todas las naciones y en todo tiempo. Iniciaremos un breve recorrido por algunos autores para damos una idea

más amplia acerca del desarrollo del pensamiento iusnaturalista. Ese recorrido

lo

haremos a partir del pensamiento cristiano que es el receptor, profundizador

y

divulgador de estas ideas. Esta exposición será de la que llamaremos Iusnaturalismo Clásico o

Cristiano en contraposición de la llamada Escuela del Derecho Natural o Derecho Natural Profano que desarrollaremos posteriormente. Comencemos, pues, con el Iusnaturalismo Clásico.

1. Filosofía jurídica de la Patrística Preagustiniana

Los Padres de la Iglesia con un conjunto de pensadores cristianos de los primeros siglos de la Iglesia, los cuales marginalmente tocan en sus escritos cuestiones de tipo social, pero no lo hacen de una manera sistemática. Ellos escriben más bien con intenciones pastorales y apologéticas. Son iusnaturalistas en virtud de que parten de la creencia de que Dios deposita ciertos principios jurídicos en la naturaleza humana. Al principio se

80 Eduardo Novoa Monreal. ¿Qué Queda del Derecho Natural?. Ed. Depalma-Benavides López.

basaban sólo en el Evangelio; posteriormente, con la pretensión de darle cierta fundamentación filosófica a sus escritos, recurrieron a la filosofía griega. No existe en la Patrística una filosofía jurídica acabada y sistemática, ya que sólo, como se dijo, ocasionalmente se refieren a este tipo de cuestiones. San Pablo sostiene que la ley natural es común a todos los hombres, porque todos ellos son iguales; iguales en su naturaleza racional y moral. Según él, todos los individuos de la especie humana tienen algo común, y no cierta­ mente algo accidental, sino precisamente aquello que determina su carácter de hombres, a saber: el espíritu racional y la dignidad ética como individuos. El poder, la autoridad, para San Pablo, tiene carácter divino, tiene su origen en Dios, como institución, y ésta, mientras no se aparte de la ley natural, es algo justo. San Ireneo(+202) justifica de una manera teológica la existencia del poder en la comunidad — lo que hoy sería el Estado— como un organismo coerci­ tivo. Sus escritos se acercan en sentido a lo que Hobbes siglos después escribiría, ya que la doctrina de Irineo presupone la existencia de una ley natural, y parte de un concepto pesimista sobre la naturaleza empírica del hombre; en ese concepto funda la necesidad del Estado como poder coerciti­ vo, para evitar —dice— "que los hombres se devoren mutuamente como lo hacen los peces". San Clemente de Alejandría (160-215), nos dice que el mismo Dios, merced a su Razón, dio el Decálogo, y ha impreso en la razón humana su ley moral natural. En lo referente a la ley penal es interesante lo que nos dice; compara la actividad penal del Estado con la del médico: aquél trata de curar a las almas descarriadas, con lo que se logra la paz social. "Ahora bien; cuando la ley reconoce incurable a alguien, inflige a dicho culpable la pena de muerte, del mismo modo que se separa del resto del cuerpo un miembro gangrenado, con el fin de que no pueda contaminar a las otras partes." 81 Según este autor, las leyes son para promover en lo posible el bien

humano.82

Para Clemente de Alejandría la propiedad privada es una institución originariamente de Derecho Natural. Según Orígenes (185-254) el poder, como institución está concedido por Dios en cuanto sirve para castigar al malvado. Habla Orígenes del Derecho de Resistencia o Derecho a la Revolución. Se puede quitar al tirano y resistir una ley injusta. Lactancio (250-340) defiende el derecho de propiedad privada en el terreno de razonamientos relativos, sin llegar a afirmar que sea en derecho natural absoluto. Lo considera como conveniente.

81 Luis Recaséns Siches. La Filosofía del Derecho de Francisco Suárez. Ed. Jus. México, 1947. p. 23. 82 Cfr. Francisco Suárez. Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, edición bilingüe de De Legibus, versión española de José Ramón Enguillor Muniozguren. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1967. Lib. I. Cap. VIII, 6. p. 46.

También se ocupa Lactancio del derecho de punir o penar, dando del mismo un fundamento triple: a) defensa social frente al delincuente; b) corrección del mismo; y c) intimidación de los demás ciudadanos. San Ambrosio (+397) parte de un concepto estoico de la ley natural. Está influido en el tratamiento de la justicia por el jurista romano Cicerón. Para el obispo de Milán el Estado es fruto de la ley natural que lo rige; y lo compara con las comunidades de abejas dándole un matiz orgánico bastante acentuado. Considera la comunidad de bienes como el estado económico primario creado por Dios antes del pecado. Para el Pastor de Milán la división de las cosas fue traída por el vicio de la ambición. La propiedad privada es castigo de Dios por el pecado.83 En su libro sobre Nabot de Yizreel, Ambrosio escribe:

¿Hasta dónde pretenden llevar, ricos, su codicia insensata? ¿Acaso son los únicos habitantes de la tierra? ¿Por qué expulsan de sus posesiones a los que tienen su misma natu­ raleza y vindican para ustedes solos la posesión de toda la tierra? En común ha sido creada la tierra para todos, ricos y pobres; ¿Por qué se arrogan ustedes el derecho exclusivo del suelo? Nadie es rico por naturaleza, pues ésta engendra igualmente pobres a todos. Nacemos desnudos y sin oro ni plata. Desnudos vemos la luz del sol por primera vez, nece­ sitados de alimentos, vestido y bebidas; desnudos recibe la tierra a los que salieron de ella, y nadie puede encerrar con él en su sepulcro los límites de sus posesiones. Un pedazo estre­ cho de tierra es bastante a la hora de la muerte, lo mismo para el pobre que para el rico; y la tierra, que no lúe suficiente para calmar la ambición del rico, lo cubre entonces totalmente.84

2. San Agustín

En San Agustín (354-430) habrá siempre dos tradiciones en lucha que vienen marcadas desde su nacimiento; hijo de padre pagano y madre cristiana, tratará de conjugar, teóricamente, la filosofía pagana con la tradición cristiana. Para muchos es quizá el más ilustre entre todos los escritores cristianos de todos los tiempos. Su pensamiento está influido por Platón, Heráclito y los estoicos. San Agustín trata ya los problemas jurídicos y políticos de una manera independiente. Aunque no llega a algo demasiado sistemático, sí aborda estas

83 Recaséns. Op. Cit. p. 28. 84 Justicia y Explotación de la tradición cristiana antigua. Textos seleccionados por Juan Leuridan. Ed. Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 1978. p. 27.

cuestiones con profundidad. Sus escritos en esta materia demuestran ya la tendencia a una doctrina unitaria y armónica. El concepto central del pensamiento agustiniano es la ley eterna. La ley eterna es definida como la Razón misma de Dios; como su Voluntad que manda la conservación del orden por Él creado, y prohibe que sea destruido. El alma humana descubre en sí, por medio de la razón, la Luz misma de Dios. ¿En qué relación se encuentran las leyes humanas con la ley natural? "San Agustín contesta que la ley natural —escribe Recaséns—, que emana de Dios para regir el orden ético y que obtiene cumplida manifestación en nuestra

conciencia, es la fuente y la medida de toda ley humana, hasta tal punto, que nada justo puede haber que no encuentre su razón en aquella".85 San Agustín dice: "Pues el derecho es lo que es justo y no todo lo que es llamado derecho

es derecho

Recaséns nos dice: "El cambio de una ley ya existente, debe encontrar también justificación en las ideas contenidas en la ley eterna, la cual exige que distintas circunstancias sean reguladas por normas diversas, las cuales se encuentran ya de antemano previstas en la misma ley eterna, o sea en la Divina

Mente."87

Con esto San Agustín nos quiere decir que la ley eterna, a pesar de ser absoluta e invariable, no desconoce el dinamismo, el cambio, de la propia vida y es capaz de adaptarse a ese movimiento vital. Significa el intento de mostrar que es posible un Derecho Natural con carácter absoluto, el cual prescriba o justifique reglas distintas, al correr de los tiempos, cuando las circunstancias, de suyo variables, hayan cambiado."88 Esta idea tendrá eco, posteriormente, en Francisco Suárez. Esta idea tan importante en San Agustín, y en general en el iusnaturalismo clásico de inspiración cristiana, es fundamental destacarla. Como la concibe el obispo de Hipona nos la explica el filósofo agustino don Esteban Ramírez:

sólo es verdadero derecho aquel que es justo."86

Parece por eso totalmente falso decir que para S. Agustín el derecho se fundamenta en nuestra idea abstracta de justi­ cia, en una idea de justicia que pertenezca a la razón teórica, en una idea de justicia con la que podamos prefabricar el orden jurídico. Lajusticia quefundamenta el derecho es una novedad a la que hay que trascendernos en el realizarse mismo de nuestro ser. Es el designio o proyecto misterioso e inescrutable al que sólo en la trascendencia intersubjetiva vamos teniendo acceso. S. Agustín sí habla de que tenemos

85 Recaséns. Op. Cit. p. 33.

86 Citado por Esteban Ramírez Ruiz, O.S.A. Introducción a la Filosofía Política de San Agustín.

Guadalajara, Jal. 1988. P. 70.

87 Recaséns. Op. Cit. p. 33.

impresas las nociones de ley eterna y de justicia, pero sólo

en el sentido formal de orientación y de trascendencia

trata del imperativo formal de construir la ciudad en la que

todos sean fines y no medios; pero la forma concreta de irse elevando a ese proyecto de Dios es algo que necesitamos

El derecho por

consiguiente no es para S. Agustín algo fijo, algo que pueda ser dictado por la naturaleza ya dada, algo que pueda ser determinado de una vez para siempre; el derecho es algo que necesitamos ir construyendo en el proceso mismo de nuestra trascendencia. El derecho es la encamación de aquella justi­ cia que solamente en una intensa comunicación humana, podemos ir descubriendo y realizando."89

buscar en nuestro proceso de trascendencia

Se

Para San Agustín el fin del Derecho positivo, que emana del legislador humano, es la conservación de la paz. Paz significa para el obispo de Hipona, la convivencia social bien ordenada. Y esa paz que surge del orden, se logra asegurando a cada uno la participación que le corresponde en los bienes terrenos; siendo el medio para ello la organización coactiva de la sociedad (la coacción del Estado). En sus Comentarios sobre los Salmos, el santo de Tagaste escribe:

Cumple al justicia y tendrás la paz, a fin de que se besen

entre sí la justicia y la paz. Si no amas la justicia no tendrás la paz, pues ambas se aman y se abrazan. Quien realiza la

¿Acaso

es algo grande desear la paz? Cualquier hombre perverso la desea. Buena cosa es, pues, la paz. Pero cumple la justicia, porque la justicia y la paz se abrazan entre sí y no litigan."90

justicia encuentra la paz, ésta se abraza a la justicia

El legislador debe traducir siempre el precepto adecuado de la ley eterna; cuando sus mandatos no cumplan los preceptos de ésta, no serán ley, sino algo injusto, inválido. El fin de la ley eterna es el orden moral en su más amplia acepción; y el del Derecho humano la paz y las garantías del orden de la vida social. Respecto a su filosofía del Estado, La Ciudad de Dios se presta a interpretar que San Agustín considera al Estado como malo o perverso en sí mismo. La interpretación más aceptada concluye que aunque el Estado sea para San Agustín una consecuencia de la culpa, del pecado, no por esto constituye el mal, sino un orden querido por Dios. Corrompida la naturaleza humana, Dios quiso existiera una autoridad coactiva que garantizara el orden social.

89 Ramírez Ruiz. Op. Cit. págs. 71 y 72. 90 Justicia y Explotación en la tradición cristiana antigua.

Op.

Cit. p.

130.

Respecto de la cuestión de la propiedad, San Agustín se coloca entre los radicales como Ambrosio y más elásticos como Clemente de Alejandría. Escribe: "Hermanos, a causa de lo que poseemos individualmente, existen pleitos, enemistades, discordias, guerras entre los hombres, tumultos, disen­ siones, escándalos, pecados, iniquidades, homicidios. ¿A causa de qué? Por los mismos bienes que poseemos individuales. ¿Acaso litigamos por los bienes comunes? El aire que respiramos y el sol que nos alumbra lo disfru­ tamos en común."91 Para el sabio obispo africano el propietario es una especie de administrador de los bienes que posee. Fuentes Mares escribe:

La propiedad, para Agustín, es un derecho humano, mas no de naturaleza absoluta, como la ley civil de la época lo considerara. El rico recibe sus riquezas, sus posesiones, como bienes, mas al tiempo como obligaciones; como derecho, mas también como responsabilidades. Las posesiones temporales son consideradas como un bien, porque permiten, a su costa, un goce cristiano. Las mismas posesiones y riquezas son consideradas como obligaciones, porque engendran para el titular una responsabilidad irrenunciable; la de no permitir que, a causa de lo que abunda en su casa, carezca la casa del pobre de lo apenas necesario.92

3. San Isidoro de Sevilla (562?-636).

Este sabio monje medieval, es considerado uno de los hombres más cultos del mundo antiguo. Sus Etimologías, es la obra de Isidoro, por medio de la cual, trasmitió la sabiduría antigua a la posteridad. Constituyen "una vasta enciclopedia y de todos los saberes antiguos destinada simultáneamente a facilitar una visión científica integral, a partir de los conocimientos lingüísti­ cos del mundo clásico, y un repertorio de noticias que permiten comprender mejor los textos antiguos."93 Su época corresponde a la de apogeo de la monarquía visigoda. Pertenece a un primer grupo de teólogos-juristas españoles, medievales. San Braulio, obispo de Zaragoza, es otro de ellos. Según Ismael Quiles, Isidoro logró "la síntesis de la doctrina jurídico-social-cristiana", e "infundió en el Derecho romano la savia del cristianismo, creando así la ciencia cristiana del Estado."94

91 Idem Supra. p. 41

92 José Fuentes Mares. "El Derecho de Propiedad en la Doctrina Social de San Agustín", en

Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia N 5, Tomo II. México, enero-marzo de 1940. p.

62.

93 Manuel Díaz y Díaz, en su "Introducción General" a la obra de San Isidoro de Sevilla

Etimologías, Tomo I. Ed. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, 1982. p. 180.

94 Ismale Quiles, S.I. San Isidoro de Sevilla. Biografia-Escritos-Doctrina. Ed. Espasa-Calpe. Col.

Para San Isidoro las leyes son divinas o humanas. Las divinas tienen su fundamento en la naturaleza, y las humanas en las costumbres de los hombres, por eso estas últimas discrepan entre sí. "Lo justo (fas) es una ley divina; lo legal (ius) es una ley humana."95 Nos dice el prelado sevillano que Derecho es un nombre genérico; y la ley

es un aspecto concreto del Derecho. Se llama "Derecho" (ius) porque es justo. El Derecho se integra por leyes y costumbres. La "ley" es una disposición escrita y la "costumbre" "una práctica avalada por la antigüedad", viene a ser una ley no escrita." ‘Ley deriva’ de ie e r ’, ya que está redactada"96, según Isidoro. Para este santo jurista el Derecho natural "es común a todos los pueblos,

y existe en todas partes por el simple instinto de la naturaleza, y no por

ninguna promulgación legal."97 Nos dice que la Ley es la organización legal del pueblo; y que su poder está en permitir, prohibir o castigar. La Ley se dicta, para reprimir la audacia humana y para que la inocencia se sienta protegida en medio de los malvados. Considera que la Ley debe ser "honesta, justa, posible, de acuerdo con la naturaleza, en consonancia con las costumbres de la patria, apropiada al lugar

y a las circunstancias temporales, necesaria, útil, clara —no vaya a ser que

por su oscuridad, induzca a error— , no dictada para beneficio particular, sino

en provecho del bien común de los ciudadanos."98 Los autores coinciden en la gran influencia de Isidoro de Sevilla en la elaboración del Fuero Juzgo, el gran código de Derecho hispano-godo, una joya de Derecho medieval español. En esta legislación existen disposiciones muy interesantes respecto del ejercicio del poder por parte de los reyes, en donde es clara la visión del iusnaturalismo cristiano que considera que el fin del poder es el servicio del pueblo.

El príncipe de la tierra, ó el sennor estonze semeia que ama la salud é las cosas celestiales, quando a piedad de su

próximos, é develes catar provecho

cipes ayan estado muy cobdiciosos de robar el pueblo en

tiempo que son pasados, é de acrecentar el su tesoro

remos poner freno a la cobdicia de los príncipes. E por ende

establescemos

ningún omne, quel faga escripto de la debda que debe a otri, ni mande que ie lo fagan fazer por fuerza, nin porque ninguno pierda con tuerto ni contra su voluntad las cosas que otri

debe

que ningún rey non constrigna por fuerza

Orde cuerno los prín­

que­

En todas las cosas que ganaron los príncipes en el

95 San Isidoro de Sevilla. Etimologías Tomo 1. Op. Cit.

96 Idem Supra.

97 Idem Supra.

p. 511.

o que ganaren los principies daqui adelantre quantas

cosas fincaron por ordenar, porque las ganaron en el regno,

regno,

deben pertenecer al regno

"99

Son famosas las Sentencias de Isidoro, en las que incluye algunas contra "los opresores de los pobres", otras sobre los abogados, otras más sobre los jueces. En todas ellas destaca su iusnaturalismo de raíz cristiana.

1100

Los dedicados a seguir los asuntos en el foro deben pre­ ferir la caridad del prójimo al negocio secular, o prosigan ciertamente el asunto terreno en tanto que permanezca la caridad del prójimo.100

1074

Más cruelmente son destrozados los pobres por los jueces malos que por los enemigos más fieros.101

4. Santo Tomás de Aquino (1224-1274)

Este sabio dominico, intelectualmente, recibe una gran influencia de San Alberto Magno, que es el introductor al pensamiento cristiano del aristotelis- mo. Aristóteles marcará el signo intelectual de Tomás de Aquino. El material de conocimientos que Santo Tomás aporta a su síntesis es enorme. A todo lo que se había escrito anteriormente le añade contribuciones originales, reuniendo estos elementos en una doctrina sistemática de la ley moral y del Derecho natMral. Conoce Derecho Romano y Canónico; es un profundo conocedor de San Agustín y, como dijimos, de Aristóteles. La construcción tomista de la ley natural es la que ha tenido mayor acogida entre los pensadores iusnaturalistas que siguen la corriente clásica. Aun en nuestros días, el neotomismo ha venido a revitalizar el iusnaturalismo. Para Santo Tomás, Dios, Creador y Providencia del universo, crea y da

existencia a las creaturas, las constituye según el plan de su inteligencia divina

y les imprime el principio de acción que los conduce hacia su fin. El

ordenamiento que da a la creación la sabiduría divina, disponiendo todos sus

actos y movimientos, rige para todos los seres creados y recibe el nombre de ley eterna. Por consiguiente, esta ley eterna se manifiesta en participaciones muy variadas, según las diferentes naturalezas de los seres creados; cada una

de ellas envuelve una intención divina.

99 Ley V, Libro II. Titulo I. Del Fuero Juzgo, edición en latín y castellano de la Real Academia Española, Madrid. 1815. Reproducción facsimilar de Cardenas Editor. México.

100 San Isidoro de Sevilla. Sentencias en Tres Libros. Vol. II. Ed. Librería Parroquial, México. (Sin fecha de edición), p. 147.

Escribe en su Suma Teológica'.

De dos maneras puede estar sujeta una cosa a la ley eterna, o porque participa de esa ley mediante el conocimiento de la misma o porque participa a modo de acción o de pasión, en cuanto la recibe como principio intrínseco motor. Y de esta segunda manera están sujetas a la ley eterna las criaturas

irracionales

mún con las demás criaturas, tiene algo de peculiar por su carácter racional; por eso se encuentra sometida a la ley de ambas maneras: tiene en cierto modo conocimiento de esa ley eterna y, además, lleva grabada en su misma naturaleza cierta inclinación hacia aquello que la ley eterna ordena."102

Pero la naturaleza racional, además de lo co­

Hay, pues, dos maneras de regulación de la ley eterna: 1) Pasiva: un ser recibe y soporta la regulación quedando sometido a ella en su forma de existir y de actuar (materia inanimada, plantas, animales); 2) El hombre: ser racional, capaz de conocer su propia naturaleza y el fin a que está destinado y de tener un señorío sobre los actos que libremente realiza; esa manera consiste en conocer inteligentemente la norma de la ley eterna y aceptar su cumplimiento. Tomada en esta segunda forma, la ley etema recibe el nombre de ley natural. La ley natural es el modo propiamente humano de realizar la ley etema; es la ley etema en su vigencia para la naturaleza racional. Así como el hombre tiene dos aspectos en su ser, aparece en él dos formas de participar de la ley etema:

1) En cuanto animal, tiene inclinaciones innatas y espontáneas que expre­ san la intención divina sobre él, a las cuales no puede sustraerse. 2) En cuanto racional, posee raciocinio y es capaz de dirigirse a sí mismo, por lo que puede conocer las normas de conducta apropiadas a su fin y puede someterse a ellas. Esta segunda forma es la ley natural. "El principio supremo del deber como tal es el siguiente —escribe Rom- men— : realiza tu ser plenamente, lo que aplicado a la naturaleza racional del hombre se traduce en esto: obra conforme a la razón, actualiza tu esencia, realiza el orden del ser, frente al cual te encuentras en libertad."103 Si hablamos de ley natural, debemos hablar de naturaleza del ser humano. El fundamento último de la ley natural es la naturaleza misma del hombre. La expresión "naturaleza" se toma en el sentido de aquello que caracteriza a un ser cualquiera en su especificidad (lo específico), de aquello que lo constituye en propio; aquello sin lo cual ese ser pierde toda realidad y

102 Citado por Novoa Eduardo Monreal. Op. Cit. p. 77.

significación. La naturaleza de un ser es aquello sin lo cual no existiría como tal. Esa naturaleza señala también la forma ideal del ser, esto es, la confor­ mación ideal a que tiende por naturaleza. La ley natural, para el santo de Aquino, pues, es parte de la ley etema, y el Derecho natural es parte de la ley natural. El Derecho natural se referirá a la virtud de la justicia y su desarrollo. Para Santo Tomás la doctrina del Derecho natural pertenece al campo de la filosofía práctica.

El Doctor Angélico distingue entre ciencia especulativa y ciencia práctica. La primera se propone el conocimiento de las cosas tal como son; y la segunda, en cambio, trata de la regulación de la conducta, de cómo debe ser, y no de su realidad. A pesar de esta distinción académica, es necesario decir que no hace mundos absolutamente separados a la manera kantiana. En la doctrina de Santo Tomás, como decíamos, se estudia el Derecho como Objeto de una virtud especial: la justicia. Nos dice Santo Tomás: "Debe decirse que es propio de la justicia, entre las demás virtudes, el que ordene al hombre en sus relaciones con los demás. Pues implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, porque se dice vulgarmente que se ajustan

las cosas que se igualan. Y la igualdad es con otro

derecho. Por lo cual es evidente que el derecho es objeto de la justicia."104

Y esto ciertamente es el

El Derecho, y por tanto, la justicia presuponen la vida social. La esencia del

Derecho es ordenar la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes. La justicia no tiene por objeto toda la materia de la moral, sino sólo las acciones exteriores y las cosas, según cierta razón especial del objeto.

El concepto de justicia y su contenido (Derecho) implican la idea de cierta

igualdad, armonía, proporción o ajustamiento.

Y esta proporcionalidad la hace consistir el aquinate, siguiendo a Aristó­

teles y a los juristas romanos, en "dar a cada quien lo suyo". Sto. Tomás

entiende por "suyo de cada quien": todo aquello que le está subordinado o establecido para su utilidad.

Y si alguno quisiere reducir la definición de la justicia a

su debida forma, podría decir así: que la justicia es el hábito según el cual alguno con constante y perpetua voluntad da a cada uno su derecho."105

Se distingue el bien jurídico de los demás bienes morales y la justicia de las otras virtudes, en que éstas se refieren meramente al perfeccionamiento individual, a la buena intención. En cambio al justicia reside en la adecuación del acto como algo intrínsecamente dado de antemano (lo suyo); y si bien es

104 Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica, Tomo XI, La Prudencia, la Justicia y el Derecho. Ed. Club de Lectores, Buenos Aires, 1987. p. 108. 105 Idem Supra. p. 118.

cierto que la justicia tiene carácter moral y que en muchos casos no puede prescindir de considerar la intención, no lo es menos que viene determinada

objetivamente por lo suyo. Incorpora a su doctrina la clasificación aristotélica de la justicia: legal, conmutativa y distributiva. La primera es la que debe el individuo al todo; la segunda, la que se deben los individuos entre sí; y la tercera, el todo a los individuos. Veamos la explicación que nos da el sabio dominico.

"Debe decirse que la justicia

ordena al hombre en sus relaciones con otro.

Lo cual puede tener lugar de dos modos. De un modo, respecto a otro considerado individualmente. De otro modo, respecto a otro en general, esto es, en cuanto el que sirve a alguna comunidad sirve a todos los hombres que de ella forman parte. A uno y otro modo puede referirse la justicia según su propia razón. Es empero evidente que todos los que componen alguna comunidad se refieren a la misma como las partes al todo. Y lo que la parte

es, lo es del todo. Luego, según esto, el bien de cada virtud, ya ordene a algún hombre a sí mismo, ya lo ordene a algunas otras personas singulares, en

referible al bien común al que se ordena la justicia

de ahí es que tal justicia se dice justicia

esto es, porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los

pertenece ordenar el bien común

Y, puesto que a la ley

legal

actos de todas las virtudes al bien común."106 Y agrega: "si hablamos de la justicia legal, es evidente que ésta es la más preclara entre todas las virtudes morales, en cuanto el bien común es más importante que el bien singular de una sola persona."107 Hasta aquí respecto de la primera clase de justicia, la legal. Veamos ahora lo que expresa respecto de las justicias conmutativa y distributiva. "Debe decirse que, como se ha visto, la justicia particular se ordena a alguna persona privada, la cual se compara a la comunidad como la parte al todo. Y respecto a alguna parte puede considerarse un doble orden. Uno de la parte a la parte, al cual es semejante el orden de una persona privada a otra; y ese orden es dirigido por la justicia conmutativa, que consiste en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas recíprocamente. Otro orden se considera del todo a las partes: y a este orden se asemeja el orden de lo que es común a cada una de las personas. El cual orden es dirigido por la justicia distributiva, que es distributiva de las cosas comunes proporcionalmente."108 Para Santo Tomás la ley positiva, al igual que la ley natural, no tiene otro fin que el bien común. Las normas sólo son justas si están ordenadas al bien común. Considera que si bien la fuente de la ley es la razón, debe existir una autoridad que haga esa propia ley obligatoria y coactiva. A la ley positiva no le compete reglamentarlo todo, sino sólo aquello que se refiere al bien común. Sto. Tomás desarrolla la doctrina de las propiedades de la ley siguiendo a San Isidoro de Sevilla, a saber:

106 Idem Supra. págs. 124 y 125.

107 Idem Supra. p. 136.

1° El Derecho positivo debe adaptarse a la ley natural, de la cual es medio

y vínculo. 2o Ese Derecho positivo debe estar de acuerdo con la moral, sin contrade­ cirla jamás, y en busca del bien común. 3o Debe traducir las proporciones objetivas de justicia. 4o Debe ser adecuado para el lugar, tiempo y circunstancias que pretende regular. 5o Para que sirva el bien común, debe ser necesario, útil y claro. El modo como el Derecho positivo se deriva del natural, es doble: por inferencia y pro determinación. El primero es lógico despliegue en concreto de los principios naturales. El segundo es algo de suyo indiferente al Derecho natural, pero permitido por tal. Respecto de la ley injusta, Santo Tomás considera que, en principio, tiene efectos válidos, por salvar el orden y la paz (aquí se inclina por la certeza y la seguridad). Pero si es demasiado injusta se le deberá resistir pasiva o activamente (revolución). Santo Tomás desarrolla lo relativo al Derecho de Resistencia. Sobre la cuestión de la propiedad —a reserva de verlo con mayor amplitud posteriormente— establece dos principios:

Io El destino de los bienes, por Derecho natural, es que deben beneficiar

a todos los hombres. 2o Admite, en segundo término, la propiedad privada como un derecho natural relativo y subordinado al primer principio.

5. Teólogos juristas españoles

El período que corre del primer tercio del siglo XVI al principio del XVII no constituye tan sólo el siglo de oro español en el campo de las letras y de las artes. Es también el siglo de oro del pensamiento español, teológico, filosófico, jurídico y político. Surgen una serie de teólogos y juristas que se convierten en clásicos. Son teólogos que abordan temas de filosofía jurídica y política. En general estos estudiosos son eclesiásticos y universitarios. Como los humanistas, los clásicos españoles del Derecho natural y de gentes, se preocuparon de su realidad actual, de la política del día. Por esa razón los temas tratados arman grandes polémicas que tienen resonancia más allá de las cátedras. Su aportación esencial a la filosofía jurídica y política lo es "la aplicación de los principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural, heredados del pensamiento antiguo y medieval, a la situación cambiante de su tiempo"109, que lo es el inicio de la Modernidad.

109 Antonio Truyol y Serra. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado 11. Ed. Biblioteca

Por lo que atañe a los teólogos, hay que distinguir dos corrientes principa­ les, asociadas a dos órdenes religiosas:

a) La orden de Santo Domingo, que sigue de cerca la enseñanza de Santo

Tomás. Tuvo su centro en Salamanca, en el Colegio de San Estaban y en la Universidad. Los más destacados son Francisco de Vitoria y Domingo de Soto.

b) Los miembros de la Compañia de Jesús, con una actitud más inde­

pendiente frente al tomismo. Los más destacados, Molina y Suárez. Junto a unos y otros figuran autores pertenecientes a otras órdenes, sobre­ saliendo entre ellos el franciscano Alfonso de Castro.

I. Dominicos de la Escuela de Salamanca

a) Francisco de Vitoria (1483-1546)

Nació en Vitoria, capital de la provincia de Alava entre 1483 y 1486. De ahi pasó a Burgos en donde ingresó en 1505 a la Orden de Predicadores. Enseñó y estudió en varias partes, hasta llegar al Colegio de San Esteban en Salamanca. Murió el 12 de agosto de 1546. Fue ante todo profesor, más que escritor. Muchas de sus enseñanzas las conocemos indirectamente, por apuntes de sus oyentes. El núcleo de su pensamiento está en las Relecciones Teológicas, o sea, las lecciones extraordinarias que, siguiendo el uso de la época, diera en días festivos en la plaza pública. Los catedráticos titulares de colegios y universi­ dades, en días feriados, repetían ante toda la comunidad los temas más importantes de sus cátedras; muchos de ellos polémicos. (Por esa razón se llaman "relecciones" o "repeticiones de cátedras"). La fama de Vitoria reside, ante todo, en cuestiones de derecho internacio­ nal. Hace reflexiones filosófico-jurídicas sobre la Conquista de América. Hace también filosofía política: desarrolla la línea de pensamiento tomista que ve a la comunidad política como una institución de Derecho natural, autónoma en el ámbito de los fines temporales del hombre. Para Vitoria el poder reside originalmente en la comunidad como tal. El gobierno debe estar sometido tanto al Derecho natural como positivo, y debe buscar el bien común. El fundamento de los derechos humanos, en Filosofía, frecuentemente es referido a los pensadores de la Ilustración —siglo XVIII—, que pertenecen a la corriente del iusnaturalismo racionalista, que más adelante se analiza. Sin embargo, en el pensamiento de los teólogos juristas españoles del siglo XVI —incluyendo por supuesto, a los dominicos defensores de los indios en América, como Antón de Montesinos y Bartolomé de Las Casas, y al agustino Alonso de la Veracruz— , se encuentra ya una clara defensa de los derechos

del hombre y la concepción democrática en el origen y ejercicio del poder en la comunidad política. Acerca de la claridad de los derechos subjetivos, o derechos de las

personas, basados en su dignidad, está esta idea de Vitoria: "pero las criaturas

irracionales no pueden tener derecho

luego no tienen derecho."110 Sólo el que puede ser agraviado, injuriado, menoscabado en su dignidad, tiene derechos; porque sus derechos tienen su fundamento en la dignidad humana, en su calidad —metafísica— de personas, de hombres. Esta idea esencial de Vitoria, de relacionar el derecho con la posibilidad de recibir injuria, me recuerda una idea nuclear de la Filosofía del Derecho de Emest Bloch: "La intención esencial del Derecho natural se

centraba en el paso erguido como Derecho, de tal suerte que este sea respetado en las personas y asegurado en la comunidad de ellas."111 La idea de la democracia es clara también en Vitoria: "Porque cada república puede nombrarse su señor, sin que para ello sea necesario el consentimiento de todos, sino que parece basta el de la mayor parte. Porque en lo que pertenece al bien común de la república, tiene fuerza de ley, aun para los que lo contradigan, todo aquello que determine la mayoría; de otra manera nada podía hacerse en utilidad de la república, pues es tan difícil que todos sean conformes y del mismo parecer."112 Vitoria es un acérrimo defensor de los derechos de los indios, y se pronuncia a su favor desde la cátedra de Salamanca. Entresacamos, como muestra, algunas enseñanzas.

porque no pueden padecer injuria;

10.— Cuestión Tercera.— Cuál puede ser la razón y la causa de una guerrajusta. La cual es más necesaria para esta cuestión y para la controversia acerca de los bárbaros. Para esto establezco como Primera Proposición: La diver­

11.—

sidad de religión no es causa justa para una guerra

Segunda Proposición.— No es justa causa de guerra el deseo

de ensanchar el propio territorio

ción,.— Tampoco es causa justa de guerra la gloria o el

provecho particular del príncipe

ción.— La única y sola causa justa de hacer la guerra es la

injuria recibida.113

12.— Tercera Proposi­

13.— Cuarta Proposi­

Dice el dominico en otro lugar: "Queda, pues, fírme de todo lo dicho, que los bárbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamen-

110 Las Relecciones Jurídicas de Vitoria I. Introducción y notas de Rafael Aguayo Spencer. Ed.

Jus. Col. Estudios Jurídicos. México, 1947. p. 69.

111 Ernest Bloch. Derecho Naturaly Dignidad Humana. Ed. Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid,

1980. p. 212.

112 ¿ as Relecciones Jurídicas de Vitoria l. Op. Cit. págs. 177 y 178.

te, como los cristianos, y que tampoco por este título pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueños, los príncipes y las personas particulares."114

b) Domingo de Soto (1495-1560)

Nació en Segovia en 1495. Su nombre de pila era Francisco. Fue maestro de varias partes y, por supuesto, de Salamanca, precisamente en el tiempo en que se acuñó aquello de que "el que quiera saber que vaya a Salamanca". Junto con Vitoria es el más fiel intérprete de Santo Tomás de Aquino. Su obra principal fue De la Justicia y el Derecho, compuesta de 10 libros.

Para él, como para el santo de Aquino, el Derecho es objeto de la virtud justicia.

Para de Soto "lo justo", "lo adecuado" es lo constitutivo de Derecho. Y en

términos genéricos se califica de justo lo que se ajusta al ordenamiento impuesto por Dios, reflejado en la ley natural y también las leyes humanas,

si están dotadas de esa rectitud esencial y constitutiva de toda verdadera ley. Según Venancio Diego Carro: "España superó con sus grandes teólogos juristas del siglo XVI y XVII, acaudillados por los dos maestros de la Universidad de Salamanca Vitoria y De Soto, la ideología medieval, impe­ rante y triunfadora de toda Europa."115

Y de esa obra de De Soto transcribimos el primer párrafo de su prólogo,

en el cual queda plasmado diríamos que el alma de toda su obra de la más

pura cepa iusnaturalista:

La nobilísima virtud de la justicia, vástago legítimo de nuestra fe, sostén de la esperanza, sierva de la caridad y guía esplendorosa de las demás virtudes, que colocan por encima de las estrellas los testimonios profanos, y principalmente los oráculos divinos, por ser la que agrupa entre sí los hombres, animales sociables, los ampara contra las injusticias, los une por el amor, los mantiene en la paz, los ennoblece con las virtudes, y, finalmente, con la ayuda de Dios, los eleva a la bienaventuranza etema; ésta, digo, es la virtud, que en el presente trabajo nos hemos propuesto esclarecer y discutir según nuestro débil ingenio. Y como el oficio de este astro brillantísimo consiste, como el mismo Decreto nos enseña, en dar a cada uno lo que es suyo, según las normas prescritas por las leyes, juzgué propio dar por título a la obra, De la Justicia y del Derecho".116

114 Idem Supra. p. 75. 115 En el prólogo de la obra De la Justicia y del Derecho de Domingo de Soto. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1967. 116 Domingo de Soto. Op. Cit. p. 5.

II. Tratadistas de la Compañía de Jesús

Los jesuítas constituyen la vanguardia del pensamiento jurídico, político y social católico de su época. Acentúan la autonomía del fin natural del hombre y el papel de la razón humana, y por consiguiente también del Derecho Natural. Adaptan el tomis­ mo al pensamiento de la Modernidad renacentista. Diego Laínez "preconizó una lectura del tomismo en un sentido más abierto a la libertad humana."117 Dan un viraje de una mentalidad teocéntrica a una antropocéntrica. Llegan a una nueva síntesis teológica y filosófica, siguiendo las enseñanzas de su fundador San Ignacio de Loyola y el teólogo san Roberto Belarmino.

a) Luis de Molina (1535-1600)

Nació en Cuenca y vivió de 1535 a 1600. Es más conocido por su obra teológica Concordia, a pesar de ser un gran jurista. Su teología influye en su concepción jurídica, ya que en ella busca equilibrar (concordar) los dones de la gracia y el libre albedrío humano, acentuando el segundo. Molina es maestro de la casuística. Tiene en cuenta y aborda los hechos de la realidad social cotidiana. Entre los teólogos juristas es considerado el de mayor sentido jurídico. En su teoría de la ley, señala la necesidad del concurso de la razón y de la voluntad para su génesis, tratando de superar el antagonismo entre intelectua- lismo y voluntarismo. La ley debe ser general y para el bien común. El Derecho natural para Molina se contrapone al positivismo por cuanto la obligación que da lugar nace de la naturaleza de la cosa o del objeto, mientras que la obligación del Derecho positivo brota del precepto y de la voluntad del que la prescribe. En su obra se refiere también a la flexibilidad del Derecho natural. Sus principales aportes jurídicos radican en el desarrollo que hace a algunos temas de la justicia conmutativa, que colindan ya con la ciencia económica. Los desarrolla en su obra De Iustitia et Iure, "interesado primor­ dialmente en los problemas morales que planteaba la práctica económica del siglo XVI, nos ofrece una descripción y análisis pormenorizado de las circunstancias materiales que especificaban esa práctica."118 Veamos algunas reflexiones del jesuíta:

Para conocer si la compra-venta es justa o injusta se

Las cosas tienen un

atiende, fundamentalmente, al precio

precio justo, que viene fijado por al autoridad pública me­

ll7 Jean Lacouture. Jesuítas I. Los Conquistadores. Ed. Paidós. Barcelona, 1993. págs. 448-449.

118 Francisco G. Camacho, en la Introducción a la obra de Luis de Molina La Teoría del Justo

diante ley o decreto público

indivisible, de forma que si a cambio de la mercancía que se vende se recibiera más de dicho precio, la venta sería injusta

Ciertamente, el precio legal es

y debería restituirse el exceso. Lo que acabamos de decir

debe entenderse de cuando la ley que estableció el precio

legal fue una ley justa

"Otro precio es el que las cosas tienen por sí mismas,

independientemente de cualquier ley humana o decreto pú­

blico

El precio legal, por su misma naturaleza, es posterior al natural y, en cierto modo lo presupone. Porque la ley huma­ na, en virtud de la potestad que tiene el Príncipe o el Rey de establecer lo que juzgue convenir a la República y obligar a los ciudadanos a cumplirlo, establece un precio determinado

dentro del margen del justo precio natural, y ese precio no lo deben superar los vendedores para que se mire por el bien de

la República y se eviten otros males."119

",

este es el llamado "precio natural".

Los anteriores párrafos nos dan la idea del modo como Molina aborda los temas jurídicos, morales y económicos, y de cómo los interrelaciona.

b) Gabriel Vázquez (1546-1604)

Este autor cree en su objetivismo ético radical. Considera que la ley natural no es la participación de la ley etema de la criatura racional, sino la misma naturaleza racional. Hay actos intrínsecamente buenos o malos, justos o injustos. La ley natural sólo es indicativa. Su objetivismo axiológico lo opone a la corriente voluntarista. "Para él la ley natural es la naturaleza racional del hombre en sí y la apreciación moral de los actos humanos depende de si estos actos concuerdan o no por su esencia con esa naturaleza del hombre."120 Para Vázquez la naturaleza humana, "tal como es objetivamente en sí, es la norma suprema de todo lo moral y la razón última de toda obligación en el comportamiento humano. El deber de ley natural resulta inmediatamente del ser del hombre, a saber, de la relación objetiva de conformidad o disconformidad de una acción con esta naturaleza racional del hombre."121 Francisco Suárez dice que es una doctrina que Vázquez repite muchas ve­ ces "aunque no cita autor ninguno en apoyo de esta opinión", y la explica así:

119 Luis de Molina. Op. Cit. págs. 159, 160 y 162. (Esta obra La Teoría del Precio Justo está hecha de distintas disputas de la obra de Molina De lustitia el ture.) 120 Jos Arntz. Th. C. "Concepto del derecho natural dentro del tomismo" en la obra colectiva de Franz Báckle y otros autores El Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1971. p. 104. 121 Idem Supra. págs. 104 y 105.

En estas acciones se da honestidad o fealdad en conformi­ dad con alguna ley, no en conformidad con el juicio de la razón; luego en conformidad con la misma naturaleza racio­ nal; luego la misma naturaleza considerada en sí misma es ley natural respecto de todo lo que la ley natural manda o prohíbe, aprueba o permite.122

Esta concepción

iusnaturalista de Gabriel

seguidores, aun en el siglo veinte.

c) Juan de Mariana (1536-1624)

Vázquez ha tenido muchos

Es el más destacado tratadista de la monarquía del lado católico. Justifica el tiranicidio, si el monarca hace un ejercicio del poder en contra de los intereses del pueblo. Para justificar el tiranicidio, así como toda su teoría del poder, se basa en una concepción democrática de la titulariadad del propio poder. Considera que el poder reside originariamente en el pueblo, y el ejercicio del mismo es delegado a un príncipe que debe llevarlo a cabo en beneficio de ese propio pueblo. Su teoría democrática no es contractualista, a la manera de las concepcio­ nes individualistas de la Ilustración, sino comunitaria. La comunidad política no nace pactada, sino que es natural al hombre. Censura severamente las prácticas devaluacionistas de la moneda de los monarcas. El rey no puede alterar el valor de la moneda sin contar con el con­ sentimiento del pueblo. Supremacía del poder del pueblo sobre el poder del rey. Veamos algunos textos de este polémico jesuíta:

Si el príncipe empero fuese tal o por derecho hereditario

o por la voluntad del pueblo, creemos que ha de sufrírsele, a pesar de sus liviandades y sus vicios, mientras no desprecie esas mismas leyes que se le impusieron por condición cuando se le confirió el poder supremo. No hemos de mudar fácil­ mente de reyes, si no queremos incurrir en mayores males y

Se les ha de sufrir lo más posible, pero no

ya cuando trastornen la república, se apoderen de las riquezas de todos, menosprecien las leyes y la religión del reino, y tengan por virtud la soberbia, la audacia, la impiedad, la conculcación sistemática de todo lo más santo. Entonces es ya preciso pensar en la manera como podría destronársele, a fin de que no se agraven los males ni se vengue una maldad con otra."123

provocar disturbios

122 Suárez. Op. Cit. Lib. II, Cap.V, 3. p. 116. 123 Juan de Mariana. La Tiranía y los Derechos del Pueblo. Introducción, Selección y Notas por José Ma. Gallegos Rocafull. Ed. Secretaria de Educación Pública. Biblioteca Enciclopédica Popular. México, 1948. págs. 45 y 46.

Podrán los reyes, exigiéndolo las circunstancias, proponer nuevas leyes, interpretar y suavizar las antiguas, suplirlas en los casos en que sean insuficientes, mas nunca trastornarlas a su antojo, ni acomodarlo todo a sus caprichos y a sus

Un príncipe no dispone de mayor poder que el

que tendría el pueblo entero si fuese el gobierno democráti­

No debe, pues, creerse más dispensado de guardar sus

leyes que al que lo estarían los individuos de todo el Due-

blo "124

co

intereses

d) Francisco Suárez (1548-1617)

El llamado Doctor Eximio nació en 1548 en Granada y murió en Lisboa en 1617. Fue profesor de Colegios (Segovia, Ávila y Valladolid). En 1597 fue solicitado por la Universidad de Coimbra (Portugal) a Felipe II, en donde enseñó hasta el fin de su vida. Sus principales obras son Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, escrito en diez libros, publicado en Coimbra en 1612; y Defensa de la Fe (Coimbra 1613), que es un alegato impugnando la teoría del derecho divino de los reyes sostenida principalmente por Jacobo I de Inglaterra. Es considerado el primer gran filósofo moderno y el último, más profundo

y original de los escolásticos. Fiel a su tiempo, toma los elementos más importantes del pasado (el pensamiento de San Agustín y Sto. Tomás) y sabe proyectar su futuro. Luis Vela Sánchez opina del trabajo de Suárez diciendo: "equidistante del intelectualismo y del voluntarismo rígidos, síntesis armoniosa de entendi­ miento y voluntad, de objetivo y subjetivo, de ley y derecho, de norma y conciencia, de abstracto y concreto, de fijo y mudable, es modelo acabado para las actuales generaciones tan ávidas de encontrar el hombre íntegro y cabal."125 Es, pues, el filósofo de la síntesis, en busca de una visión completa, integral del hombre. Como jurista es muy importante su obra de Derecho internacional, político

y canónico, e incluso en la técnica jurídica. Lo más importante, sin embargo,

es su obra referente a filosofía del Derecho y del Estado. Aquí, por las sencillas pretensiones de esta obra, sólo haremos referencia a algunas cues­ tiones que consideramos importantes y que vienen a completar la visión del iusnaturalismo que pretendemos dar en este apartado. Una cuestión fundamental de filosofía jurídica lo es la superación del carácter estático del derecho natural, y Suárez hace de esta cuestión un tratamien­

124 Antología de Juan de Mariana. Prólogo, Selección y Notas de Víctor Rico González. Ed. Secretaría de Educación Pública. Biblioteca Enciclopédica Popular. México, 1947. p. 49. 125 En el estudio preliminar "Suárez, teólogo y filósofo del Derecho" en Tratado de las Leyes y de Dios Legislador de Francisco Suárez. Op. Cit.

to singular, aportando, según mi punto de vista, elementos de reflexión muy valiosos para pensar en lo que llamamos un iusnaturalismo histórico. Suárez, como San Agustín y como Santo Tomás, parte del concepto de ley etema, que es la base de toda Moralidad. La ley etema consiste en un mandato de la voluntad divina; la ley etema es en Dios razón y voluntad. El orden especial de las criaturas intelectuales (racionales) es la ley natural, por medio de la cual participan de la ley etema.

Así, pues, esta ley se llama natural en el sentido de que lo natural se distingue no sólo de lo sobrenatural sino también de lo libre; y no porque su ejercicio sea natural —es decir, realizado necesariamente, como es el ejercicio de la inclina­ ción natural en los brutos o en las cosas inanimadas—, sino porque esa ley es una propiedad de la naturaleza y porque Dios mismo la infundió en la naturaleza."126

Suárez dice que la ley natural tiene como principal carácter su unidad, que explica en dos sentidos:

Io La ley natural manifiesta en la conciencia humana, forma una unidad a pesar de estar compuesta de multitud de preceptos, porque todos estos constituyen un todo armónico, persiguen un mismo fin, proceden de un mismo Autor y tienen una esencia común consistente en prohibir lo malo y mandar lo bueno. Es una para todos los hombres, en todos los tiempos y en todas partes:

no es opinión subjetiva y casual, sino orden de principios objetivos. Ahora bien, este carácter universal y absoluto de la ley natural no implica que ésta, a pesar de ser en sí invariable, mande y prohiba siempre lo mismo sin distinción de las circunstancias concretas de suyo mudables. Según Luis Recaséns Siches la cuestión de la invariabilidad de la ley natural y el sentido y alcance que dicho carácter tenga es uno de los principales problemas de la filosofía jurídica, y en Suárez encuentra una de las respuestas más luminosas.127 El estudio de Suárez al respecto constituye una reflexión racional-histórica. La Razón pura y la Historia dan la respuesta. El hecho de introducir el aspecto histórico en la reflexión filosófico-jurídica, es algo que no todo el iusnatura­ lismo la ha intentado. Suárez sí. Por eso considero que es de actualidad. En la Edad Media, gran parte de la Modernidad (Escuela del Derecho Natural) e incluso en la época contemporánea, las reflexiones iusnaturalistas se han recargado sólo en la razón, olvidándose de la historia concreta. ¿Hasta qué punto las leyes humanas pueden modificar el Derecho natural? Para Suárez existen tres órdenes de preceptos naturales:

126 Suárez. Op. Cit. Lib. I, Cap.

III. N 9. p.

16.

Io Universalísimos: como haz el bien, no hagas el mal. 2o Conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales principios, como los preceptos del Decálogo: "no matarás". 3o Los separados de los principios universalísimos. Suárez sostiene expresamente que el Derecho natural es en sí inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar modi­ ficaciones en sus contenidos, mas no porque los principios racionales varíen, sino porque, transformándose la materia social a que se aplican, cambia también el precepto, lo cual está previsto ya en el sentido del mismo.128 Son inmutables, entonces, los principios universalísimos y sus derivacio­ nes necesarias, mediatas e inmediatas. Pero los otros pueden variar. El primer conjunto de principios constituye Derecho natural perceptivo y el segundo Derecho natural dominativo. Suárez resuelve también la cuestión de acuerdo a estas tesis:

"Primera Tesis: Ningún poder humano puede abrogar

precepto alguno natural.— Digo, lo primero, que ningún poder humano, ni siquiera el pontificio, puede abrogar pre­ cepto alguno propiamente dicho de la ley natural, ni limitarlo en sí mismo y en un sentido propio, ni dispensar de él. Lo pruebo primeramente por lo dicho en el capítulo pre­ cedente, pues ha quedado demostrado que el derecho natural por su propia naturaleza es inmutable en sus preceptos; ahora bien los hombres no pueden mudar lo que es inmutable. Confirmación y explicación: El derecho natural, en todos sus preceptos, es una de las propiedades naturales del hombre; ahora bien, el hombre no puede cambiar la naturaleza de las cosas."

Segunda Tesis: Los hombres pueden algunas

veces dispensar de los preceptos de derecho natural que en su obligación depende del consentimiento de la voluntad humana.— Digo —lo segundo— que de los preceptos del derecho natural que en su obligación perceptiva dependen de

un previo consentimiento de la voluntad humana y de la eficacia de ese consentimiento para hacer algo, pueden a

veces los hombres dispensar, no directamente ni precisamen­ te quitando la obligación de la ley natural, sino mediante una liberación por parte de la materia."

11— "

12.— "

Tercera Tesis: El Derecho humano puede cam­

biar la materia del Derecho Natural de tal manera que por razón de ese cambio varíe la obligación del Derecho natu­

ral.— Digo — lo tercero— que el derecho humano —tanto el de gentes como el civil— pueden realizar tal cambio en la

materia de la ley natural que por razón de ese cambio varíe

también la obligación del derecho natural

mente, es que esta clase de cambio no se opone a la necesidad e inmutabilidad del derecho natural, y por otra parte es conveniente y muchas veces necesaria en función de los diversos cambios que acontecen en la vida humana." Entendiendo las cosas así es aplicable a esto el conocido ejemplo de San Agustín de que, así como la medicina da unas recetas para los enfermos y otras para los sanos, unas para los fuertes y otras para los débiles, y sin embargo no por eso las reglas de la medicina cambian en sí mismas sino que se multiplican y ahora sirven unas y luego otras, así también el derecho natural, siendo el mismo, en tal ocasión manda una cosa y otra en otra, y ahora obliga y no antes o después — sin cambiar él— por razón del cambio de materia.129

La razón, final­

Suárez, al igual que Mariana, nutrido de la tradición democrática de los fueros comunales castellanos, tiene una concepción del poder opuesto al llamado "derecho divino de los reyes", teorizado y defendido en aquella época por Jacobo I de Inglaterra. Gómez Robledo resume en los siguientes cuatro pasos el pensamiento suareciano sobre la potestad:

"1) A ninguna persona, física o moral, le viene inmediatamente de Dios la potestad civil, por naturaleza o por donación graciosa; 2) sino que al gobernante le viene la autoridad mediante el pueblo; 3) quien le concede por su libre consentimiento, derivándose de allí los títulos legítimos de gobierno; y 4) al hacer esa donación o traspaso, hay limitaciones en el poder, así por parte del gobernante que la recibe, y no puede usar de ella a su antojo; como por parte del pueblo que la confiere, y no puede reasumirla a su capricho."130 En mi concepto es todavía de singular importancia esta concepción de Suárez acerca del origen, justificación y ejercicio del poder. Me atrevería a decir que puede sentarse, con autoridad, a discutir en la mesa del debate de estas cuestiones de teoría política hoy en día. Constituye ésta una concepción democrática del poder de raíz comunitaria, no individualista liberal como el pensamiento posterior de los siglos XVII y XVIII. Y en mi opinión, por esa razón, aventaja la teoría suareciana a las de la Ilustración.

129 Suárez. Op. Cit. Libro II, Cap. XIV. p. 156 y sig. 130 Ignacio Gómez Robledo. El Origen del Poder Político según Francisco Suárez. Ed. Jus. México, 1948. p. 143.

Fiel a la tradición iusnaturalista, niega el carácter de auténtico Derecho, a aquel que es injusto. Nos dice: "¿Cuál es la propia y verdadera ley? Por eso, aunque a veces suelen designarse con el nombre de ley los preceptos o reglas

injustas

ley, la que es medida de la rectitud sin más y, consiguientemente, sólo la que es regla recta y honesta."131 Después de establecer que una ley, que ha sido suficientemente promulga­ da, para el tiempo en que puede obligar, es obligación de los súbditos acatarla y cumplirla, establece tres excepciones, por las que moralmente, no se está obligado a obedecer la susodicha ley: 1 Si se trata de una ley injusta; 2 si aun no siendo injusta, es demasiado gravosa; y 3 si de hecho la mayor parte del pueblo no observa la ley.

hablando en sentido propio y absoluto, solamente puede llamarse

Respecto del primer supuesto excepcional nos dice: "Una es, si la ley es

injusta; por más que ésta en realidad no es excepción, porque una ley injusta no es ley, sobre todo cuando es injusta por parte de la materia por mandar

una cosa injusta

porque les impone una carga injusta aunque ellos puedan observarla sin pecado, tampoco entonces obliga a que se le acepte, tanto porque eso sobre­

pasa al poder del legislador como porque ninguno que sufra injusticia de parte de la ley puede quedar obligado a ella."132 "Otra excepción es, si la ley, aunque no injusta, sin embargo es demasiado dura o gravosa, y tal la juzga comúnmente el pueblo o comunidad. En ese caso parece verosímil que no obliga al pueblo a aceptarla "133

Cuando es injusta solamente respecto de los súbditos

Y respecto de la tercera excepción, esto es, que la mayor parte del pueblo

no observa la ley, hace una sabia salvedad: "Sin embargo, también en esto se requiere una gran moderación; de no ser así muchas leyes humanas no

obligarían a los timoratos y justos porque no las observa la mayor parte de la comunidad, lo cual sería absurdísimo; así que esto sólo puede tener lugar cuando no sólo no observa la ley la mayor parte, sino además su observancia produce perturbación en la comunidad con peligro de sedición o de escándalo: entonces con razón quedarán excusados los particulares, porque ya tal observancia no es útil al bien común, y el soberano mismo entonces estará obligado a retirar la ley, a lo menos para evitar mayores

males."134

De la concepción democrática del poder por parte de Suárez y de su modo de entender las leyes, se colige el derecho de Resistencia o de Revolución, que el propio filósofo de la Compañía de Jesús desarrolla. Tomamos unos textos de su Defensa de la Fe, que consideramos de extraor­ dinario interés.

Suárez. Op.

131 Cit.

Lib. I. Cap.

i. N 6. págs. 8 y 9.

132 Lib. III. Cap. XX.

Idem Supra.

N U . Tomo

II. p. 281.

133 Idem Supra. N 12.

Pero si se trata de la defensa del Estado mismo, ésta no cabe si no es en el caso de un rey que actualmente ataque a la ciudad para destruirla injustamente y matar a los ciudada­ nos, o algo parecido. Entonces, ciertamente será lícito oponerse al príncipe in­ cluso matándolo si la defensa no puede hacerse de otra manera: lo primero porque si esto es lícito en defensa de la propia vida, mucho más lo será en defensa del bien común; y lo segundo, porque la ciudad misma o el Estado entonces tiene entre manos una guerra defensiva justa en contra de un injusto invasor aunque éste sea su propio rey: luego cualquier ciudadano, como miembro del Estado y movido por él ex­ presa o tácitamente, puede en ese conflicto defender al Esta­ do de la manera que pueda.135 Por tanto, si un rey legítimo gobierna tiránicamente y el reino no tiene ningún otro medio de defensa para expulsar y deponer al rey, el Estado en pleno, con el acuerdo público y común de las ciudades y de los proceres, podrá deponer al rey: lo primero, en virtud del derecho natural, por el cual es lícito rechazar la fuerza con la fuerza; y lo segundo, porque en el primer pacto con que el Estado transfirió su poder al rey, siempre se entiende que quedó exceptuado este caso, necesario para la propia conservación del Estado.136

6. La Escuela del Derecho Natural

Truyol y Serra nos dice que con la muerte de Suárez y de Belarmino termina el florecimiento neoescolástico que Cayetano y Vitoria habían co­ menzado.137Esto viene a significar, a partir de entonces, la pérdida de terreno de la filosofía escolástica frente al racionalismo moderno y el empirismo, corrientes estas últimas que terminarán por imponerse a finales del siglo XVII después de grandes polémicas. Ese mismo siglo XVII, en lo político asiste al fin de la preponderancia española y, en lo religioso, a la estabilización del pluralismo. También en esa centuria se desplaza el centro de gravedad de la especulación jurídica y política de España a Holanda, Inglaterra y Alemania, bajo el signo del protestantismo. Es dentro de este marco histórico que debemos ubicar el desarrollo de la llamada Escuela del Derecho Natural que cultiva el llamado "Derecho

135 Francisco Suárez. Defensa de la Fe. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1971. Libro

VI. Cap.

IV. N 6. Tomo

IV. p.

717.

Idem Supra. Lib. VI. Cap. IV. N 15. P. 721.

Natural profano" o moderno. Su desarrollo es a lo largo de los siglos XVII y XVIII, partiendo del Derecho enseñado en las universidades, posterior a los juristas reinterpretadores y readaptadores del Derecho Romano. Defiende la idea de un Derecho Natural: inmutable, común a todos los tiempos y lugares. Se ha considerado que la Escuela del Derecho Natural constituye un rompimiento absoluto con el llamado Derecho Natural católico o escolástico. Sin embargo, algunos autores, como Welzel, sostienen que no existe separa­ ción abismal entre una y otra corriente. "En realidad, la teoría moderna del Derecho natural prosigue con un nuevo enfoque mental los grandes temas de la metafísica occidental (Heimsoeth). La historia de la teoría del Derecho natural es, menos que ninguna otra, una sucesión discontinua de teorías contradictorias, sino que progresa en el encadenamiento de nuevos problemas sucesivos. La época del Derecho natural teológico había cumplido su come­ tido, e impulsada inmanentemente a una secularización cada vez mayor, tenía que pasar a nuevas manos por razón de la problemática alcanzada."138 Así que ahora en lugar de teólogos, aparecen filósofos que reflexionan sobre política y juristas que hacen Filosofía. El mismo Welzel nos proporciona las características del Derecho natural de la modernidad, que podríamos sintetizar en cuatro puntos. IoLa Escuela del Derecho Natural busca nuevos fundamentos para un lugar común en el que estén de acuerdo católicos y protestantes de cualquier signo, e incluso paganos. Así el Derecho natural ha de poseer efectivamente validez general, tiene que contener normas para todos los hombres, no en cuanto cristianos, sino en cuanto hombres. 2o Además de lograr la validez general en el Derecho natural, se precisa que posea fuerza conformadora de la realidad y que sea concreto. "En el

Derecho natural profano —escribe W elzel—

desplaza de los principios generales a las conclusiones. Los ‘principios intermedios’ contienen irremediablemente el problema central y más difí­ cil del Derecho natural y de toda ética jurídica material. Los principios superiores son de carácter formal y no dicen mucho, a no ser con su tendencia general; sólo los principios intermedios contienen el orden concreto de la comunidad, de acuerdo con el cual ha de comportarse el

individuo."139

3o La teoría del Derecho natural profano, es funda en un racionalismo de nueva especie, influido por la ciencia de la naturaleza y el método cartesiano. "La ratio es, prescindiendo de toda metafísica aristotélica de forma y materia, simplemente la clara et distinta perceptio, el conocimiento claro y distinto, en el que Descartes veía el fundamento de toda certeza."140

el centro de gravedad se

138 Hans Welzel. Introducción a la Filosofía del Derecho. Ed. Aguilar. Madrid, 1979. P. 112.

139 Idem Supra. p. 114.

4o Por "naturaleza del hombre" ya no se va a entender, tampoco, algo así como una entelequia, es decir como un concepto intelectual del ser humano, sino que en la naturaleza humana van a comprenderse los rasgos caracterís­ ticos del hombre empírico, descubiertos por la observación de sí mismo y de los demás. Los principales exponentes son: Altusio, Grocio, Tomasio, Domat, Stair, Wolff, Leibniz, Pufendor, y otros. La Escuela del Derecho Natural renueva los principios jurídicos de la familia romano-germana. Con respecto al Derecho privado de tradición romana, de hecho lo identi­ fican con el Derecho natural. Manifiestan que existe muy poca oposición entre uno y otro, por lo que postulan recibir los principios de Derecho Romano aplicándose cuando no son contrarios a la razón, a la justicia, a los sentimien­ tos, ni a las necesidades de la sociedad. Estos criterios según las ideas predominantes en aquella época. Respecto del Derecho público el caso es distinto. Roma no conoció el Derecho constitucional, ni el administrativo, y desarrolló muy poco el penal. En esta materia la Escuela del Derecho Natural se acerca más al Common Law de la tradición inglesa, por las relaciones que existían entre la Corona y los particulares. La Escuela del Derecho Natural exige que, junto al Derecho privado, fundado sobre el Derecho romano, se elabore lo que hasta entonces ha faltado a la juridicidad europea: un Derecho público que dé realidad a los "derechos naturales del hombre" y garantice las libertades de la persona humana. Esta corriente iusnaturalista rompe con la tradición de la compilación del Derecho que se había venido realizando en las universidades, y otorga al Soberano la calidad de legislador; surge la codificación. La Escuela del Derecho Natural pregona dos principios fundamentales inmutables: la propiedad privada libre y la libre contratación. Ambas instituciones son consideradas por Domat como "leyes inmutables" por "naturales y justas en todo lugar". Consideró la propiedad y el contrato como base de la sociedad. Esta Escuela representa la apoteosis del racionalismo, carente de todo sentido histórico. Y representa una orientación liberal construida sobre la base de los llamados derechos naturales subjetivos. El gran mérito de esta corriente filosófica iusnaturalista está en la juridifi- cación y difusión de los derechos humanos. Sólo que con un grave inconve­ niente; por tratarse de una corriente racionalista de corte utilitarista e indivi­ dualista, como observa Gregorio Robles, "se desarrolla la teoría de los derechos humanos que defiende la primacía de éstos y su desconexión respecto de los deberes."141

141 Gregorio Robles. Los derechos fundamentales y la ética de la sociedad actual. Ed. Civitas. Madrid, 1992. p. 33.

Sus diferencias con la Doctrina del Derecho natural clásica, con las siguientes:

Io Se funda sólo en la razón. Es racionalista. La clásica, en cambio, se funda en un determinado concepto global del hombre, en una antropología integral, no sólo en la razón. Messner escribe que "la ciencia del Derecho natural no se puede contentar con el conocimiento natural que tiene la razón humana de los principios elementales morales y jurídicos, sino que le es imprescindible penetrar en el ser, es decir, en la naturaleza de la cosa y sobre todo en la naturaleza del hombre."142 2o La Escuela del Derecho Natural es ahistórica, por principio "es para todos, en todo tiempo y lugar". La clásica, si bien se ha concebido en algunas ocasiones como si fuese ahistórica y tiene siempre el peligro de la ahistoricidad, sus más claros exponentes, sin embargo, dejan un camino abierto para su adaptación histó­ rica. 3o La Escuela del Derecho Natural carga el acento en el individualismo. La clásica, sin olvidar al individuo, acentúa la importancia de la comunidad. Las abstracciones y ahistoricidad de esta Escuela moderna iusnaturalista, han servido para el desprestigio de todo el iusnaturalismo, ya que en los últimos tiempos se ha identificado éste con esta corriente de la Escuela del Derecho Natural. 4o La Escuela del Derecho Natural genera una tradición teórica de los derechos humanos racionalista, individualista y utilitarista, desconectando los derechos de los deberes. El iusnaturalismo clásico sirve de base, con su idea de la justicia, a una tradición teórica de los derechos humanos de corte personalista y comunitario, y que, desde América Latina, se enriquece porque parte desde el pobre, es decir las víctimas, aquellos que son ultrajados en sus derechos.143 Cerramos este apartado con lo que nos dice Novoa Monreal, que resulta como una especie de síntesis de lo expuesto:

El nombre de Escuela de Derecho Natural ha sido asigna­ do frecuentemente a todo este pensamiento iusnaturalista profano, pero el sinécdoque ha tenido como resultado que para muchos actuales adversarios del Derecho natural sean esos pensadores los únicos que pueden ser considerados como auténticos cultores de la doctrina que impugnan, des­ conociendo que el pensamiento más hondamente filosófico en la materia viene de más atrás y tuvo manifestaciones más

142Johannes Messner. Sociología Moderna y Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1964. p. 36. 143 Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. "La concepción de los derechos humanos en Alonso de la Veracruz", en Revista de Investigaciones Jurídicas N 20 de la Escuela Libre de Derecho. México, 1996. págs. 555-601.

relevantes que las que exhibe esta llamada Escuela. Otros hablan de un Derecho Racional, con términos que no son capaces de cubrir a todos los que desarrollan tan variadas teorías. También se habla de un Derecho Natural Individua­ lista, en atención al fuerte relieve que esas doctrinas dieron a la voluntad del hombre como fuente de las instituciones sociales y de las reglas de conducta recogidas por la legisla­ ción positiva. No falta los que prefieren hablar de un Derecho Natural del Iluminismo por la influencia que éste tuvo en tal

posición.144

7.

Principios generales que sostiene el iusnaturalismo clásico en la ac­ tualidad

Desde la tercera década del siglo XX —principalmente después de la Segunda Guerra Mundial— y hasta nuestros días, ha habido un resurgimiento del iusnaturalismo clásico. La deshumanización de nuestra cultura occidental y los horrores de las guerras, han motivado que se vuelva de nueva cuenta a las fuentes de una reflexión jurídica y política basada en el hombre mismo. El iusnaturalismo clásico hoy, hace sus consideraciones, con explicaciones actuales, basándose en la tradición del Derecho natural que se ha venido desarrollando desde la antigüedad greco-romana, pasando por las doctrinas cristianas del medievo y principios de la Modernidad. Formando así, todo un sistema de pensamiento coherente sobre el Derecho natural. En términos generales su temática y sus conclusiones son éstas:

Se rechaza categóricamente la "doctrina de los dos órdenes", según la cual el Derecho natural sería el orden objetivo ideal en contraposición al orden objetivo real del Derecho positivo. El Derecho natural está compuesto por un conjunto de principios conside­ rados fundamentales de carácter moral o valorativo (axiológico) que sirve de principio a las instituciones de todo Derecho positivo. Y así, un mismo principio de Derecho natural, puede fundamentar a las más variadas institu­ ciones jurídicas. Por ejemplo la consideración de la dignidad de la persona humana. Don Miguel Villoro escribe:

"No hay dos órdenes separados, el del Derecho natural y el del Derecho

El Derecho natural establece las necesidades ontológicas (éticas o

positivo

morales) del hombre, que deben plasmarse en todas las relaciones humanas. Si el Derecho positivo no tiende a esas necesidades ontológicas, deja de ser verdadero Derecho."145 Y agrega: "El Derecho es, como el hombre, espíritu

144 Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit. págs. 24 y 25. 145 Miguel Villoro Toranzo. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México, 1966. p. 44.

y cuerpo: su cuerpo son las instituciones de Derecho positivo; pero estas

deben ser animadas por un espíritu, que son los principios de Derecho natural

(justicia, bien común, seguridad jurídica, etc.)."146

El mismo Miguel Villoro resume las ideas principales de Derecho natural

clásico (tradicional) en los siguientes términos:

1) El Derecho natural es sólo una parte de la moral, precisamente aquella que tiene por objeto la conducta social de los hombres; 2) no toda conducta humana social es objeto del Derecho natural, sino sólo aquella que se relaciona con la justicia y el bien común de la sociedad, 3) el Derecho natural es verdadero Derecho en cuanto que debe necesaria­ mente regir la sociedad, por lo cual es exigible a todos; 4) las exigencias del Derecho natural brotan del orden objetivo metafísico de los seres, y no del mundo en que es conocido ese orden; 5) el Derecho natural, como parte de la moral, es absolutamente inmutable

y universal en sus principios; 6) pero es mutable en sus aplicaciones, las cuales dependen de la variabi­

lidad de las circunstancias, la materia histórica cambiante sobre la que se proyectan los principios inmutables; 7) corresponde a las autoridades de cada sociedad organizada políticamente

el determinar o concluir las aplicaciones en el Derecho positivo.147

7.1 Estado y Derecho en el iusnaturalismo actual

En esta parte de Estado y Derecho en la corriente iusnaturalista clásica actual, seguiré la exposición que hace Jean Dabin.148 Para el iusnaturalismo el Estado consta de cuatro elementos, precisamente

los vistos en la definición de trabajo, a saber, pueblo, territorio, autoridad y fin. Dabin los divide de esta manera:

A.— Elementos anteriores al Estado:

a) Pueblo: constituye el elemento humano. Un cierto número de hom­

bres unidos por ciertos lazos de diverso tipo.

b) Territorio: el espacio en donde está asentada esa comunidad de hom­

bres. B.— Elementos constitutivos del Estado:

A la colectividad de hombres, de la misma nacionalidad (aspecto socioló­

gico) o no, establecidos en un territorio y unidos ya por los lazos de múltiples solidaridades, el Estado añade una formación nueva; y en cierta manera superior, constitutiva de una sociedad jerarquizada. Ese aporte es un principio original: el principio político.

146 Idem

Supra.

147 Idem

Supra. págs. 44 y 45.

148 Jean Dabin. Doctrina General del Estado. Ed. Jus. México, 1946.

Esto lo logra aportando dos elementos:

c) Bien Público (fin).

d) Autoridad.

"Siendo el Estado una empresa, una institución humana, no podría dejar

En materia de institución, el fin es, en efecto, el principal

especificador y animador de toda la organización formal."149 Jean Dabin prefiere llamarle, cuando se trata del Estado, al bien común, bien público. El fin del Estado, entonces, no es un fin histórico cualquiera, se trata del bien común o bien público. Si los hombres se unen, se asocian, no lo hacen para un mal, sino para un bien. La autoridad o poder es un servicio coordinador de esfuerzos de todo el pueblo del Estado para lograr el bien público. Respecto de la relación entre el Estado y el Derecho, el iusnaturalismo sostiene que existe una íntima relación, pero no una identificación,. Ambos se presuponen pero no son lo mismo. El Estado sin el Derecho es un simple fenómeno de fuerza; y el Derecho sin el Estado es una mera idealidad normativa. El Estado se somete a las normas jurídicas que él mismo ha establecido, se sujeta al Derecho; pero, al mismo tiempo el Derecho es el instrumento por medio del cual el Estado logra su fin: el bien público. Es lo que se ha llamado Estado de Derecho.

de tener un fin

BIBLIOGRAFÍA

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2. David, Rene. Los Grandes sistemas Jurídicos Contemporáneos. Ed. Aguilar. Madrid.

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12. San Isidoro de Sevilla. Etimologías (2 tomos). Ed. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, 1982.

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14. Suárez, Francisco. Tratado de las Leyes y de Dios Legislador. Ed. Instituto de Estudios Políticos. Madrid.

15. Truyol y Serra, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado (2 tomos). Ed. Biblioteca de la Revista de Occidente. Madrid.

16. Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México.

17. Welzel, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho. Ed. Aguilar. Madrid, 1979.

CAPÍTULO V

POSITIVISMO JURÍDICO

"El Derecho legal más inicuo

aun el Dere­

cho más miserable, en caso de ser correcto en sentido formal y constitucional, es Derecho."

Karl Bergbohn

1. El Mundo Antiguo y el Mundo Moderno

El auge del positivismo jurídico pertenece ya al mundo moderno. En el mundo antiguo son muy raras las referencias hacia un "derecho positivo". El iuspositivismo se inscribe de lleno en el saber utilitario de la Modernidad; en cambio, en el saber religioso y filosófico de la Antigüedad es que tiene un amplio desarrollo la corriente iusnaturalista. Conviene destacar las diferencias entre el Mundo Antiguo y el Mundo Moderno, pues es un marco de referencia importante para la mejor compren­ sión de las corrientes filosófico jurídicas. En el Mundo Antiguo los hombres son considerados de manera desigual; son libres y esclavos, o libres y siervos por naturaleza. En el Mundo Moderno, en cambio, los hombres todos, son, por naturaleza, iguales, libres y autóno­ mos. En la Antigüedad la socialidad, es decir, la vinculación y mediación de los individuos en sociedad, se da en una comunidad que se considera natural. En la Modernidad, la socialidad se da a través de relaciones voluntaristas, la sociedad aparece así como pactada. Para los antiguos el Estado era la sociedad misma; no distinguían, tampoco, entre lo público y lo privado; todo era, por decir así, comunitario. Para los modernos el Estado es una entidad con existencia autónoma de la sociedad, llamada "sociedad civil"; además hacen ya una tajante distinción entre lo público y lo privado. En la Antigüedad la actividad económica es parte de la comunidad. En la Modernidad, la actividad económica es privada, exclusivamente de carácter individual.

2. El Derecho como ciencia

Como decíamos líneas arriba, los ejemplos de un cierto desarrollo de la idea de un iuspositivismo en la Antigüedad son rarísimos. Novoa Monreal nos recuerda que en el pensamiento de los sofistas griegos se identifica el Derecho con la fuerza, y dicen que la justicia no es otra cosa que el provecho de los más fuertes. Para Epicuro, la justicia no tiene una existencia real, es sólo una quimera; por eso la justicia sólo es la que se consagra en las leyes positivas.150 Y Karl Olivecrona —jurista escandivano— nos dice que en lo

referente "a la terminología, basándonos en investigaciones recientes pode­ mos afirmar que en la Antigüedad no se utilizó el término 'derecho positivo’, ’ius positivum’. Sólo poseemos un ejemplo (en la Antigüedad tardía) de la

expresión 'justicia positiva’ ’iustitia positiva’. La expresión ’legem ponere’, dictar una ley, de la que emerge el término ius positivum, aparece como expresión jurídica en el siglo VI. A partir de ese momento se usa frecuente­ mente. La expresión ’ius positivum’ se halla en una obra de Abelardo que

En todo caso es seguro que el término ’ius

positivum’ era de uso general en el siglo XIII. Abelardo define el Derecho positivo como aquel que ha sido instituido por el hombre por motivos de utilidad o de honor, o bien aquel que se basa únicamente en la costumbre o

El Derecho positivo, a diferencia del

Derecho natural, tiene su origen en la actividad humana. Tal actividad no tiene por qué ser acto legislativo; Abelardo incluye, bajo el término Derecho positivo, el Derecho consuetudinario y el Derecho basado en textos de autoridades. Pero, de alguna forma, el Derecho ’positivo’ debe haber sido 'establecido’ o ’puesto’ por los hombres".151 Es entonces, pues, que el positivismo jurídico tiene su pleno desarrollo hasta la Modernidad. Con el advenimiento del Renacimiento y el florecimiento del mundo de lo científico, surgió la pretensión de lograr en las ciencias humanas y sociales la misma "certeza científica" que se obtenía con las leyes naturales y fisico­ matemáticas. Se pretendió esto, sobre todo, en el campo de la vida moral queriendo darle a ésta una "orientación científica". En todos los casos lo único que se obtuvo fue un ruidoso fracaso, y la razón de ello siempre fue la misma, como explica Machado Neto: "la inexistencia de procesos de comprobación inequívoca y, por consiguiente, universal de los juicios esti­

mativos".152

data de alrededor de 1140

en la autoridad de los textos escritos

Es también la época en que el mundo burgués va tomando posiciones de poder en la sociedad feudal. Ese mundo burgués, fue viviendo el conocimien­ to científico de acuerdo a sus intereses, y lo convirtió en un "saber de dominación y de aplicación práctica". En ese momento, como explica el propio Machado Neto, el pensamiento científico se fue apartando de los problemas estimativos ya que se había dado cuenta de que no contaba con un proceso inequívoco de comprobación de los juicios concernientes a tales problemas. La resolución de apartarse de esos problemas fue lógica de acuerdo al contexto de sus pretensiones, ya que al no poderse "comprobar científicamen­ te", traería como consecuencia la desintegración del mundo científico, con

151 Karl Olivecrona. El Derecho como Hecho. La Estructura del Ordenamiento Jurídico. Ed. Labor Universitaria. Barcelona, 1980. p. 15. 152 Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación Egológica de la Teoría General del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1974. p. 2.

problemas graves para su aplicación práctica y en consecuencia de su propia necesidad de dominación. Fue así que la "neutralidad axiológica" de las ciencias naturales y las físico-matemáticas, fue adoptada también por las llamadas ciencias humanas

y sociales. La ciencia jurídica había pretendido, desde mucho antes, esa "neutralidad axiológica", por la búsqueda de seguridad y certeza, base de su preocupación "científica". Sin embargo, este es el momento de reafirmar su postura "cien­ tífica", desligando al Derecho de valores, e imponiendo en definitiva el positivismo jurídico. "Ya que sobre la justicia la discusión podía llegar a ser

interminable, se hacía necesario entonces para el poder social establecer con seguridad y certeza la distinción entre lo que es derecho y lo que es legal"153 Gustav Radbrulh decía: "Si no puede fijarse lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico" La otra oportunidad histórica que bien aprovechó la corriente iuspositivista para reafirmar su postura la constituyó la Revolución Industrial, que fue la época de verdadero apogeo de la aplicación de la concepción científica como "saber de dominación". Todas las ciencias sociales, a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX, fueron positivizándose, penetrando así en el ámbito de lo "científico".

A principios del siglo XIX se da el movimiento codificador, unido a la

concepción moderna del Derecho; lo jurídico se reduce a la ley que proviene

de los órganos legislativos del Estado. Y en este sentido el Código de Napoleón o Code Civil de 1804 constituye la primera expresión jurídica de la modernidad del Derecho. "En el antiguo Derecho, señaladamente, la ley no era la sola "fuente" oficial del Derecho."154 El imperio napoleónico

entendió el Derecho sólo como aquel producto de la legislación del Estado;

y esta idea empezó a propagarse e imponerse.155 Se manda que el Derecho

debe enseñarse en los Códigos y se prohíbe la enseñanza del derecho natu­

ral.156

El saber jurídico no se asimiló pronto al esquema de las ciencias naturales,

de ahí la fuerte crítica de la corriente positivista al Derecho. Von Kirchmann, en un célebre alegato, en 1847, niega al Derecho su carácter científico, haciendo una comparación metodológica y con fundamento en las leyes naturales, entre el Derecho y éstas, en su famoso ensayo: El carácter a-cien- tífico de la Jurisprudencia. Considera que el Derecho tiene un objeto fugaz,

153 Idem Supra. p. 3. 154 André-Jean Amaud, Les juristes face á la société du X IX siécle á nos jours. Ed. Presses Universitaries de France, París, 1975, p. 10. 155 Cfr. Oscar A. Estrada Chávez, "Las escuelas clásicas de interpretación y la argumentación jurídica. Primera Parte. La Escuela de la Exégesis", en Revista de Investigaciones Jurídicas N 24, Escuela Libre de Derecho, México, 2000. 156Cfr. J. Bonnecase, La Escuela de la Exégesis en derecho civil, Ed. Cájica, Puebla, 1944, págs. 38-41 (nota 5).

ilustrando esta afirmación diciendo que bastan unas cuantas palabras rectifi­ cadoras del legislador para convertir bibliotecas enteras en basura. Como una reacción a la crítica de Von Kirchmann nace la llamada Teoría General del Derecho, que pretendía adaptar la ciencia jurídica a los cánones científicos en boga. Y como explica Machado Neto, fue ese el motivo por el cual la ciencia jurídica del siglo XIX se caracterizó como negación del iusnaturalismo. Escapa a las pretensiones de esta obra desarrollar el pensamiento de los juristas más importantes que abordaron la construcción de la Teoría General del Derecho, que tiene como principal objetivo la delimitación del ámbito de la ciencia jurídica. Ese objetivo lo tematizó John Austin —heredero intelec­ tual de Bentham (primer iuspositivista moderno) y Hobbes— en los siguientes términos:

El derecho positivo es el objeto propio de la jurisprudencia en cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por dere­ cho positivo o derecho estrictamente así llamado, el derecho establecido o positum en una comunidad política inde­ pendiente, por la voluntad expresa o tácita de su soberano o gobierno supremo.157

Y es con Hans Kelsen que se llega al clímax de una construcción científica del Derecho, con su Teoría Pura del Derecho.

3. De los fundamentos del positivismo jurídico

El ascenso del capitalismo va unido al movimiento jurídico en pos de la libertad individual. Su manifestación fue el Derecho natural racionalista. Se trae el recuerdo de la doctrina ya vieja de Epicuro según la cual el Estado ha surgido en virtud de un contrato. Como dice Bloch: "Es una naturaleza burguesa-revolucionaria en lucha contra la arbitrariedad feudal, contra la

opresión y el desorden. El derecho natural clásico es la ideología de la economía individual y del tráfico de mercancías capitalista, el cual, como tal, necesita calculabilidad, y por tanto, igualdad formal y generalidad de las leyes, en lugar del abigarrado Derecho de los privilegios propio de la Edad

Media."158

Sin embargo, pronto el iusnaturalismo pasó a segundo término, va a ser sustituido en la formación capitalista por el positivismo jurídico: "El funda­ mento iusnaturalista comenzó a vacilar ya cuando la sociedad burguesa dejó

de estar convencida de su necesidad absoluta

Porque "la burguesía

"159

157 Citado

158 Emest Bloch. Op. Cit. p. 56.

por Machado Neto. Op. Cit. p. 11.

ascendente se idealizó meramente a sí misma, a menudo en su Derecho Natural, pero después, una vez llegada al poder, coqueteó con el anti-Derecho natural, claramente en su propio beneficio y muy frecuentemente de modo

cínico."160

Los fundamentos del positivismo jurídico están en la negación de las cuestiones relativas a la moral y los valores como relacionados con el ser del Derecho. Y esta negativa a la moral, proviene de otra negación: a las cuestiones filosóficas en general. El positivismo jurídico se alza como un método de acceso al Derecho antifilosófico o con neutralidad filosófica y, por ende, con neutralidad axiológica. Esto, sin embargo, no significa que no tenga una filosofía que los sustente —aunque se empeñen en negarla— pues sostenemos con el maestro Villoro que "una neutralidad filosófica es prácticamente imposible".161 Su raíz filo­ sófica es, precisamente, el escepticismo filosófico. Referido a la moral, en su acepción más radical, es nihilismo moral, y más atenuado se trata del relativismo moral. Según el nihilismo los conceptos y juicios morales no tienen objeto alguno, se mueven en el vacío. La justicia es considerada como una ilusión; no existe, no tiene sostén real. La segunda concepción —el relativismo— no niega la existencia propia de la moral, pero sí niega que puedan obtenerse de ella conceptos válidos y así, tampoco, que puedan saberse las proporciones acerca de la justicia. Los juicios de valor no pueden ser probados científicamente, no es posible su demostración, dice el relativismo. Como nos enseña Coing: "Escepticismo y relativismo desembocan gene­ ralmente, aunque no siempre, en positivismo metodológico; la norma positiva les resulta el último elemento del derecho realmente apresable; cárece de sentido entonces preguntarse por la corrección, por la ’verdad’ de la norma jurídica positiva."162 Platón en su diálogo sobre la justicia presenta la concepción teórica del nihilismo ético en relación a lo jurídico. El defensor de la tesis es Trasímaco, que expone que el Derecho no es más que algo puesto por el poderoso; quien tiene el poder proclama justo lo que le es útil y lo establece como Derecho. La supuesta justicia del súbdito consiste en el sometimiento a esta ley (positivismo). Trasímaco niega la existencia de un fundamento moral del Derecho, reconociendo en el poder político la causa verdadera y suficiente del Derecho. El razonamiento de Trasímaco es como sigue:

En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el más

160 Idem Supra. En el prólogo, p. IX.

161 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit.

fuerte. De lo cual se sigue, para todo hombre que sepa

razonar, que, dondequiera que sea, la justicia y lo que apro­

cuando

Y

con todo, los súbditos habrán de obedecerlas, y en esto consiste la justicia "163

instituyan leyes, unas serán bien instituidas, y otras mal

vecha al más fuerte son una y la misma cosa

Tenemos entonces como fundamentos filosóficos del positivismo jurídico el nihilismo y el relativismo morales, aunque el positivismo jurídico niegue toda filiación filosófica y proclamen su "neutralidad axiológica". La otra raíz del positivismo jurídico, es, paradójicamente, un equívoco filosófico, un mal uso de la filosofía, consistente en una confusión de los planos científico y filosófico.

Ya en la primera parte de este trabajo dijimos que los conceptos científicos no pretenden lo mismo que los filosóficos, no se pronuncian sobre la esencia última de los seres. Todo conocimiento científico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica sólo sectores parciales de la misma. También mani­ festamos que para el conocimiento del Derecho es importante distinguir bien el plano científico del filosófico, ya que, como subraya Don Miguel Villoro, es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de planos entre ciencia y filosofía. En el caso concreto del positivismo jurídico es su pretensión de elaborar una ciencia del Derecho antifílosófíca o neutral en filosofía. Como escribe Miguel Villoro "el problema de todo el positivismo jurídico es que no se resignan al papel limitado de las afirmaciones científicas y lo proyectan al plano filosófico. El concepto del Derecho con el que trabajan en el plano

científico lo erigen como concepto filosófico. Y eso

lo que en fin de cuentas quieren conocer y explicar es el Derecho en su

integridad y no sólo un aspecto parcial del mismo

al que se deben no pocos éxitos en diferentes planos científicos, ha pecado del error metodológico de la confusión de los planos científico y filosófico, y ha proyectado arbitrariamente afirmaciones del primero en el segundo."164 Así, por ejemplo, en Kelsen la equivocidad está en que dice hacer ciencia

del Derecho —y la hace— , pero absolutiza sus conclusiones y el método, y esto.es hacer filosofía. Algo similar pasa con algunos marxismos jurídicos, que también, desde su óptica científica aportan datos importantes sobre el Derecho como fenómeno social, pero al sostener sus resultados como abso­ lutos, caen en el terreno de las afirmaciones filosóficas. El positivismo jurídico resalta aspectos muy importantes del ser del Dere­ cho, sin embargo esos aspectos no constituyen todo el fenómeno jurídico.

porque, como juristas,

El positivismo jurídico,

163 Platón. Diálogo de "La República o de lo Justo". Libro Primero, en Diálogos. Ed. Porrúa. México, 1971. P. 444. 164 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit.

Llevan a cabo una simplificación arbitraria del Derecho reduciéndolo a ciertos aspectos con la pretensión de que, con sus conclusiones, se llega a la Teoría General del Derecho. Ya vimos en la primera parte la riqueza analógica del Derecho. Esto es que se trata de varias realidades análogas comprendidas en el término Derecho:

la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo (justicia) y la ciencia del derecho. Así pues, en todo caso, el positivismo jurídico comprende sólo la primera realidad del fenómeno jurídico a la que hemos aludido: la norma o derecho objetivo. Y es cierto, el Derecho es la norma jurídica, pero no es únicamente la norma, es mucho más.

4. Diversas escuelas positivistas del Derecho

Siguiendo al maestro Miguel Villoro podemos decir que el positivismo jurídico consiste en la cosmovisión o actitud general no crítica que da por supuesto que el Derecho es algo dado del cual los juristas no tienen control, algo del cual poco importa su definición esencial puesto que es algo real, positivo; rechaza las especulaciones porque son metafísicas. ¿Qué es el Derecho positivo? ¿Es un conjunto de mandatos? ¿Lo constitu­ yen hechos? ¿Es una serie de normas? Las escuelas positivistas del Derecho se constituyen a partir de la respuesta que se dé a la primera cuestión, marcando el acento al responder afirmativamente alguna de las tres cuestiones siguientes. Los que contestan que el Derecho positivo son mandatos de la voluntad del Estado de las autoridades competentes, constituyen la escuela voluntarista del Derecho. Larenz dice que en este caso el Derecho se considera como un "hecho psicológico" que se encuentra en la conciencia de los hombres, dando lugar a una teoría psicológica del Derecho que trata de explicar los fenómenos jurídicos, "partiendo de un concepto de voluntad psicológicamente entendi­

do."165

Otros contestan que el Derecho positivo lo constituyen realidades sociales. Esta respuesta da lugar al sociologismo jurídico que tiene una visión empírica del Derecho. Aquí el Derecho viene a entenderse como hechos de la existencia social, se refiere a la conducta social de los hombres. Esta teoría sociológica pregunta por las causas y efectos sociales y económicos de las instituciones jurídicas. Aquí se inscriben las corrientes historicistas, entre ellas la teoría marxista del Derecho. Por último, otros optan por la tercera cuestión y consideran que el Derecho son normas jurídicas, pero no consideradas éstas como mandatos sino en cuanto a formas racionales transmisoras de un pensamiento. Esta corriente se

conoce como formalismo jurídico o noción racionalista del Derecho o teoría normalógica. Su máximo exponente es Hans Kelsen.

Ahora bien, el voluntarismo, el sociologismo y el racionalisno no son posturas absolutas, las tres participan del concepto positivista de ciencia, de tal manera que se influyen e interrelacionan unas y otras. Lo que las caracte­ riza es el hecho de marcar el acento, sin exclusivizar, cada una en diversos

la voluntad y el mandato, el hecho social y la forma jurídica,

respectivamente.

aspectos:

4.1. Voluntarismo jurídico

Para el voluntarismo jurídico el Derecho es, ante todo, lo mandado por la autoridad. El derecho se identifica si se da el acto de imperio por el cual la autoridad declara obligatoria una determinada conducta. El Derecho positivo es, así, el "puesto" por un acto de mando de la voluntad de la autoridad. En la Edad Media el voluntarismo jurídico fue defendido por los francis­ canos Juan Duns Escoto (1266-1308) y Guillermo de Ockham (1300-1349). Sin embargo se suele señalar como el primero en sostener un enfoque moderno de esta corriente a Thomas Hobbes. Ya vimos a Hobbes como iusnaturalista. Sin embargo, su postura acerca del Derecho natural no choca con el voluntarismo, en virtud de su concepción pesimista de la naturaleza humana. El hombre siempre amenazado, inseguro, deposita su voluntad en una voluntad ajena que es la del monarca. Y es la voluntad de éste la que crea el Derecho y tiene la fuerza de la coacción; sólo así el hombre encontrará la paz y la seguridad anhelada. Para Hobbes lo que mandan los reyes es justo por ese solo hecho. "Una de las causas de la desintegración de los Estados —escribe Hobbes— :

su generación imperfecta, consistente en la falta de un poder legislativo absoluto y arbitrario."166 Y añade que el nombre de tiranía es sinónimo de soberanía, sosteniendo que no debe tolerarse el odio a la tiranía pues éste es en realidad un odio al Estado. El voluntarismo jurídico se levanta sobre la glorificación del legislador, ya sea el monarca (Hobbes) o el Parlamento, como representante de la Voluntad General (Rousseau). Los mandatos del que pone el Derecho llegan a hacerse motivo de culto. Nace así el culto al texto de la ley. Durante la segunda mitad del siglo XIX el voluntarismo jurídico recibió un impulso grande por parte del positivismo. Se consideró entonces que la Ciencia del Derecho debía trabajar a partir de los mandatos de autoridad, que pueden ser perfectamente situados en el tiempo y en el espacio. "Y, puesto que el siglo XIX es un siglo legislador —escribe Villoro—, entonces serán las leyes, los códigos y las constituciones el Derecho por excelencia, a saber, el Derecho

166 Thomas Hobbes. Leviatán (II). Ed. Sarpe. Madrid, 1983. p. 318.

positivo; más allá o acá de él sólo hay especulaciones metafísicas sin trascen­ dencia para la Jurisprudencia. Este modo de pensar es conocido como Posi­ tivismo jurídico y tiene como representantes más notorios e influyentes en Francia la Escuela de la Exégesis, en Inglaterra la Jurisprudencia Analítica, y en los Estados Unidos el Realismo Jurídico Norteamericano (American Legal Rea- lism)."167 Coincidiendo las tres posturas en la noción voluntarista del Derecho. La Escuela de la Exégesis surge en Francia a raíz y con motivo de la publicación del Código de Napoleón. Domina el panorama jurídico del siglo

XIX y se derrumba a fines del mismo siglo ante las críticas de la Escuela

Científica, en particular de Génz. Sigue teniendo gran influencia, de manera

muy especial entre los juristas latinoamericanos.

Julián Bonnecase —el historiador de esta corriente— le señala los siguien­ tes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal del texto; 3. doctrina estatista consistente en la proclamación de la omnipotencia del legislador y en la creencia de su infalibilidad; 4. contradicción resultante de la creencia simultánea en la

omnipotencia del legislador y la noción metafísica del Derecho; 5. respeto a las autoridades y precedentes.168 Aunque la Escuela de la Exégesis tiene una gran dosis de racionalismo, no se queda en la admiración del orden racional de la legislación napoleónica,

sino que implica una sumisión incondicional a la voluntad promulgadora de

esa ley, que teóricamente, es la voluntad del pueblo francés. El culto es a la "voluntad del pueblo" hecha ley y no tanto al texto mismo de esa ley. John Austin (1790-1859) es el representante del voluntarismo inglés y uno de los creadores de la Jurisprudencia Analítica. Austin delimita el objeto propio de la Jurisprudencia al Derecho positivo, y entiende por tal el "Derecho estrictamente así llamado, el Derecho establecido o positum en una comuni­ dad política independiente por la voluntad expresa o tácita de su soberano o

gobierno supremo."169 Austin también, a pesar de voluntarista, propone un orden lógico-sistemá­ tico como criterio para juzgar al Derecho positivo. Considera relacionadas y conexas las leyes y normas positivas de una comunidad, constituyendo un sistema o cuerpo de Derecho.

4.2. Sociologismo Jurídico

El iuspositivismo se constituye también con el sociologismo jurídico, que

dice que el Derecho está constituido por realidades sociales. Tiene una visión

empírica del Derecho.

167 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit.

168 Bonnecase, Op. Cit. págs. 139-187.

169 John Austin. Sobre la utilidad del Estudio de la Jurisprudencia. Ed. Centro de Estudios

El Empirismo, en filosofía, constituye una corriente de pensamiento que se caracteriza por considerar a la experiencia como única fuente válida de conocimiento. El método empírico, que había sido utilizado con gran éxito en el estudio de la naturaleza, fue generalizado por los filósofos empiristas ingleses como único método aceptable para todo conocimiento humano. El Empirismo filosófico niega la existencia de un plano filosófico distinto del científico. Para esta corriente la filosofía sólo es una generalización de los conocimientos científicos o es metafísica y en este segundo caso no debe tomarse en cuenta. El Empirismo hace una filosofía antimetafísica y materia­ lista. Sólo acepta para el conocimiento la existencia de seres materiales, pues sólo ellos pueden ser conocidos por la experiencia. Como reconoce el maestro Villoro el Empirismo jurídico ha dado excelen­ tes frutos: "ha iluminado el fenómeno jurídico en sus relaciones con la historia (Escuela Histórica del Derecho), con otras fuerzas sociales (sociologismo jurídico) y con la economía (Marxismo)."170 Para el Empirismo jurídico, pues, el Derecho es algo externo, real, dado, objetivo: se conoce sólo por la experiencia. El Derecho no tiene principios a priori con valor axiomático. Destacan como positivistas dentro del Empirismo jurídico Gustav Hugo (1764-1844) y Karl Bergbohm. Hugo constató respecto del Derecho alemán lo mismo que observaron sus contemporáneos Bentham y Austin respecto del Derecho inglés: una mezco­ lanza desordenada e incoherente de elementos heterogéneos con unidad exterior pero no orgánica. Hugo se rebeló contra la doctrina que sostenía que el Derecho positivo era el propio Derecho natural con carácter imperativo y coactivo dado por el legislador. Destacó el carácter autónomo del Derecho positivo, rehabilitándolo frente a los iusnaturalistas. Para el jurista de Góttengen el Derecho que deben conocer los juristas es el Derecho real o positivo, que proviene de la Historia que no es un mero producto de la especulación racional. El Derecho positivo es histórico, por lo tanto mutable, relativo, delimitado en el tiempo y en el espacio. El Derecho aunque tiene elementos racionales, lo constituyen también la fuerza de los más poderosos, la protección de los intereses propios, las decisiones caprichosas y arbitrarias de los príncipes. Bloch nos dice que Hugo en su Tratado del Derecho Natural echó por tierra el ideal iusnaturalista, trayendo consigo este hecho "el cinismo reaccio­ nario a posteriori",171 A los sucesores de Hugo les parecía risible que un día hubiera sido pensado un Derecho natural crítico. La ola antimetafísica alcanzó su cúspide, en lo que concierne a la Filosofía del Derecho, en la obra de Bergbohm: Jurisprudencia y Filosofía del Derecho

170 Villoro. Qué es la Teoría General del Derecho. Op. Cit.

(1892). En esa obra se concluye en la imposibilidad del Derecho natural. Bergbohm adujo tres argumentos principales en apoyo de su tesis:

1. "No existe ningún principio ético general. Cada moral está condicionada

por el tiempo y por la comunidad que la practica."172 Es un argumento del relativismo ético. 2. "El Derecho vale únicamente para una situación histórica determina­ da."173 Por lo que, la situación social por la que se orienta el Derecho, cambia en el tiempo y de un lugar a otro. El Derecho está condicionado por su situación.

3. "No pueden coexistir el Derecho Natural y el positivo, pues cada uno

de esos sistemas excluye al otro."174 No puede haber vigencia del uno junto al otro. De lo anterior resulta que el Derecho natural "es inútil en la medida en que coincide con el Derecho positivo y en la medida que lo contradice no es Derecho. Derecho natural y Derecho positivo no pueden coexistir como

plenos sistemas jurídicos.175 El extremo del positivismo jurídico de Bergbohm se mide con sus siguien­

tes palabras: "el Derecho legal más inicuo

en caso de ser correcto en sentido formal y constitucional, es Derecho "176 El propio Bergbohm calificó de "corrupto" al Derecho natural. Una corriente de empirismo jurídico sociologista es el llamado realismo escandinavo. Surge en tomo a las enseñanzas del profesor Axel Hágerstróm (1868-1939) y su concepto positivo de ciencia. Para él, el conocimiento sólo tiene sentido respecto de los fenómenos que se dan dentro del espacio y del tiempo."Se trata de una teoría de la realidad y, es definitiva, del conocimiento que quiere eludir o negar todo planteamiento que lleve a conceptos y solu­ ciones abstractos, ideales. La filosofía del realismo escandinavo es una

aun el Derecho más miserable,

filosofía radicalmente antimetafisica y antiidealista."177 Para Hágerstróm el Derecho es una fuerza que se expresa en normas; las normas jurídicas son resultantes de un complejo juego de fuerzas sociales.

Tras esa fuerza que es el derecho no hay sino un instinto social que lleva a los hombres a la cooperación, a un instinto de satisfacer los propios intereses. Por todo ello el hombre ve necesario el establecimiento de unas normas de conducta, esto es, de articular un aparato coercitivo. El derecho no es sino una forma de manifestarse las distintas fuerzas sociales

172

Alfred Vedross. La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental. Ed. UNAM. México, 1983.

p. 168.

173

Idem Supra.

174

Idem Supra

175

Coing. Op. Cit. p.

167.

176

Citado por Novoa Monreal. Qué Queda del Derecho Natural? Op. Cit. p. 47.

existentes. Ir más allá de esto —dice— no es sino magia, física o metafísica.178

Forman parte de esta corriente los profesores suecos V. Lundstedt (1882- 1955) y Karl Olivecrona (1897-1980) y el danés Alf Ross (1899-1979). Por último, diremos que se ubica en esta corriente iusfílosófíca de positi­ vismo jurídico sociologista, la concepción del Derecho como expresión de poder, concretamente de poder político, de Cari Schmitt.

Por todas partes domina el positivismo jurídico, lo cual significa el reconocimiento de la tesis de que el Derecho lo pone quien se impone de hecho. El positivismo jurídico no quiere decir otra cosa, sin la transformación del Derecho es una imposición de imposiciones. Es al propio tiempo el reconocimiento de la ’fuerza normativa de lo fáctico 179

4.3. Formalismo Jurídico Racionalista

Kant (1724-1804): la base de Kelsen

El ilustre pensador de Kónigsberg es considerado como el gran filósofo de la Modernidad. Su concepción apriorística viene a constituir el antecedente teórico necesario de la nueva concepción jurídico-política "a través de la cual se confirman las exigencias de toda una época histórica"180, precisamente de la formación social capitalista individualista liberal. Para Kant los fundamentos del Derecho son racionales. La construcción jurídica tiene "el requerimiento de la razón pura, que legisla a priori, independientemente de todos los principios empíricos."181 Por lo tanto el Estado, contemplado puramente como Estado de Derecho ("Estado Legal"), se basa, en los siguientes principios a priori: "1. La libertad de cada miembro de la sociedad como ser humano. 2. La igualdad de cada uno respecto a todos los demás, como súbdito. 3. La independencia de cada miembro de una comunidad, como ciudadano." Y según Kant estos principios no son leyes dadas por el Estado, "sino leyes sin las cuales no puede establecerse un Estado, según los principios racionales puros del derecho humano externo."182 Los fundamentos del Derecho descansan, según Kant, en una concepción racionalista del hombre, como un ser libre, igual y autónomo. Kant sistema­ tiza así, filosóficamente, la socialidad del Mundo Moderno. Pues como vimos,

178 Idem Supra, p. 79.

179 Cari Schmitt, Legalidad y Legitimidad, Ed. Aguilar, Madrid, 1971, p. 168.

180 Amaldo Córdova. Sociedad y Estado en el Mundo Moderno. Ed. Grijalvo. México, 1976. p.

115.

181 Immanuel Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el derecho político", en Revista

de la Universidad de Guadalajara N 12.

Guadalajara, 1982. p. 134.

mientras que en las sociedades antiguas la socialidad, esto es, la vinculación

y la mediación de los individuos en sociedad se da en comunidad natural, en

las sociedades modernas la vinculación se da a través de relaciones puramente

voluntanstas, contractuales, pactadas. Y esto es válido tanto para las relacio­ nes de intercambio de bienes o propiedades en el sentido de Locke, como para las relaciones políticas. De esta manera, para Kant los elementos del Derecho son tres.

1. Relacionalidad: es la relación exterior y aun práctica de una persona con

otra, "en cuanto sus acciones como hechos pueden tener una influencia (mediata o inmediata) sobre otras acciones."183 Al resaltar Kant la relación jurídica como exterior lo hace contraponién­ dola a su concepto de moral que es interior. El Derecho para el brillante prusiano implica el obrar exteriormente; no se funda en el interior del hombre ni sus mandatos surgen del propio ser humano, sino que implica acciones externas de acuerdo a normas dadas de fuera, por el legislador. 2. Voluntaria: es una relación entre arbitrios. Es "la relación del arbitrio del agente con el arbitrio de otro."184 El Derecho es esencialmente contractual. Pues aun el Derecho político nace como un contrato, y es este contrato social el que va a facultar al soberano a legislar y a hacer uso de la coacción. "El acto de la voluntad conjunta de dos

personas, a fin de hacer pasar lo suyo de uno a otro, es el contrato."185 "Entre los contratos por los cuales un grupo numeroso de hombres se une para formar una sociedad (pactum sociale), el que establece una constitución civil (pactum unionis civilis), es de naturaleza excepcional."186

3. Formalismo: "en esta relación mutua del arbitrio, no se toma en consi­

no

se discute más que la forma en la relación del arbitrio respectivo de los contratantes, considerada bajo el punto de vista de la libertad; es decir, que sólo hace falta saber si la acción de uno de ellos es o no un obstáculo a la libertad del otro según una ley general."187 La doctrina kantiana del Derecho es, pues, formal. No importa el contenido

deración la materia del arbitrio, es decir el fin que cada uno se propone

del contrato, ni los fines que persiguen los contratantes. Sólo es relevante para el Derecho la forma de expresión correcta de manera formal. Así Kant puede decir también que "el fin no debe interferir de ninguna manera como determinante en las leyes que rigen el derecho externo" y que

la

ley "sólo puede ser una en la forma, y que se refiere a la forma del Derecho

y

no al material ni al objeto en relación al cual poseo derechos."188

183 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52.

184Idem Supra.

185 Idem Supra. p. 107.

186 Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el Derecho político". Op. Cit. p. 134.

187 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Op. CU. p. 52.

Para Kant el imperativo categórico de la moral rezaba así: "Actúa de modo tal que la máxima de tu acción pueda transformarse al mismo tiempo en ley universal." Y el derecho, por ser exterior y heterónomo en la concepción kantiana, debe ser expresión de esta "ley universal": "Obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley universal."189 Como síntesis de lo anterior y reafirmación de lo dicho: "El Derecho consiste tan solo en la restricción de la libertad de los demás, con la circunstancia de que la libertad de éstos pueda coexistir con mi libertad en los términos de la ley general; y el derecho político en una comunidad es tan solo un estado de asuntos regulado por una legislación auténtica que se ajusta

a este principio y se apoya en el poder, y bajo el cual todo un pueblo vive

como súbdito en un estado legal (estatus juridicus)".190 La ley, pues, según Kant, proviene de un legislador que se basa en la razón. Kant es considerado dentro de la corriente del iusnaturalismo moderno. Sin embargo, como afirma Bloch, el iusnaturalismo del gran sistematizador del pensar de la Modernidad, es de un Derecho natural sin naturaleza; se trata de un Derecho racional "a priori". Como nos hace observar el propio Bloch, todos los iusnaturalistas anteriores al metódico pensador prusiano, por muy racionalistas que fueran habían partido de algún elemento predicado empíri­ camente, esto es, no racional. Kant, sin embargo, rechaza como metódica­ mente impuro el impulso empírico.

En consonancia con su puro racionalismo metódico, el contrato social pierde en Kant también su carácter natural y queda reducido a una idea regulativa. Una idea que nos dice exclusivamente: nada puede ser acordado y ejecutado en el Estado que no hubiere podido ser acordado si éste hubiera surgido de un contrato. Esta es la piedra de toque de la legitimidad, es decir, del mantenimiento de la libertad gene­ ral externa según la idea jurídica de la coexistencia.191

Kelsen: cumbre del formalismo jurídico racionalista

La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973) es hija legítima

del formalismo de Kant. La teoría kelseniana es una doctrina formal del Derecho; le interesa la forma de lo jurídico y no su contenido, no su materia. La obra de Kelsen ha sido el último gran intento de elaborar una teoría científica del Derecho como teoría autónoma, sistemática y unitaria. "Frente

a la concepción de que la ‘auténtica’ Ciencia del Derecho es la Sociología

189 Kant. Principios Metafisicos deI Derecho. Op. Cit. p. 53. 190 Kant. "De la relación entre la teoría y la práctica en el Derecho político". Op. Cit. p. 136. 191 Bloch, Emest. Op. Cit. págs. 71 y 72.

del Derecho, mientras que a la Ciencia jurídica tradicional sólo le compete el papel de una tecnología o de un medio auxiliar de la jurisprudencia judicial, era necesario con urgencia una autorreflexión metódica de la Ciencia del Derecho". Siendo Kelsen el que se encargó de esta tarea.192La obra del jurista de Praga es, según el propio Larenz, el más grandioso intento de fundamentar científicamente al Derecho, "dentro de los límites del concepto positivista de

ciencia".193

Kelsen, pues, es racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia. Don Miguel Villoro ubica a Kelsen de lleno en el Racionalismo jurídico, pero no de una manera pura, pues acepta que su estudio parte del Derecho positivo194, admitiendo entonces que el pensamiento kelseniano constituye una síntesis de racionalismo y positivismo, o como dijimos arriba, racionalista que acepta el concepto positivo de ciencia. Larenz, al respecto, escribe: "Las explicaciones de Kelsen sólo son com­ prensibles, y en este caso enteramente consecuentes, si se les pone como base el concepto positivisita de ciencia. Este, como sabemos, excluye de la ciencia toda Metafísica, toda Etica material y toda doctrina de valores. Sólo reconoce como ciencia, de un lado las Ciencias causales basadas en la experiencia, de otro lado la Lógica y la Matemática como doctrina de las ‘formas puras’ de los cuerpos y de los números. Kelsen se dio cuenta acertadamente que la Ciencia del Derecho no tiene que ver, o no primariamente, con la conducta efectiva de los hombre o con los fenómenos psíquicos como tales, sino con normas jurídicas y con su contenido de sentido. Por ello no puede ser una Ciencia natural que describe hechos e investiga su enlace causal. Pero entonces, si es que es realmente una ciencia, sólo puede ser, según el concepto positivo de ciencia, una doctrina de las ’formas puras’ del Derecho."195 La Ciencia del Derecho para Kelsen es:

I. Autónoma. La autonomía de la Ciencia jurídica arraiga en sus presupuestos metodo­ lógicos, Kelsen en este aspecto es heredero de la dogmática alemana del Derecho Público. Gerber, Laband, Jellinek, se plantean ya la necesidad de un "método específicamente jurídico que permitiera a la ciencia jurídica alcanzar la ansiada autonomía."196 Kelsen, como Kant, cree que la Ciencia crea su propio objeto y que por tanto el saber jurídico sólo será científico cuando haya conseguido un método exclusivo".197 El punto de partida de Kelsen para lograr la independencia metódica es la distinción entre juicios del ser y del deber ser. La primera se refiere a un

192 Karl Larenz. Op. Cit. p. 90.

193 Idem Supra. p. 91.

194 Véase su Introducción al Estudio del Derecho. Op. Cit. págs. 56 a 62.

195 Karl Larenz. Op. Cit. p. 95.

196 Albert Calsamiglia. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica. Ed. Ariel. Barcelona, 1978. p. 7.

197 Idem Supra.

suceso fáctico observado, un juicio de hecho; la segunda es relativa a lo que debe suceder, un juicio sobre un deber o estar preceptuado. Según Kelsen la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino únicamente con los preceptos jurídicos; no es una ciencia de hechos como la Sociología, sino una ciencia de normas. Su carácter científico sólo está garantizado si se limita estrictamente a su misión y se mantiene "puro" su método de toda mezcla de elementos ajenos a su esencia. Por lo tanto, para el profesor de Viena, los estudios jurídicos tendrán carácter científico a partir del momento en que se utilice un método propio y específico: autonomía.

II. Sistemática.

El Derecho no sólo es una norma; es varias. Es un sistema de normas:

conjunto ordenado de normas, que tiene una determinada estructura y no otra.

III. Unitaria.

El Derecho tiene un único fundamento de validez. Esta es la norma fundamental. La posibilidad de la Ciencia jurídica depende de la norma fundamental. La Teoría Pura del Derecho logra la autonomía, sistematicidad y unidad que Kelsen pretende para la Ciencia del Derecho. Así lo explica:

La Teoría Pura del Derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente distin­ guir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no en cambio, política jurídica. Al caracterizarse como doctrina ‘pura’ con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un cono­ cimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía ex­ cluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política. Esa confusión

puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría Pura del Derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo me­ tódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto.198

La Teoría Pura del Derecho no se ocupa de los contenidos de las normas jurídicas, sino de la estructuración lógica de las mismas; su teoría va a analizar únicamente el deber ser lógico característico de las normas de Derecho, aislándolas de la moral, la política, la sociología y la historia. Examina el sentido, la posibilidad y los límites de un enunciado jurídico en general. Una de las cuestiones más importantes de la teoría kelseniana es la neutralidad axiológica. Según Kelsen desde el punto de vista científico ha de rechazarse la admisión de valores absolutos en general y un valor moral absoluto en particular. Por ese motivo rechaza toda doctrina del Derecho natural, el que "desde un punto de vista racional científico"199 no puede aceptar su validez. "En este sentido —escribe Kelsen—, es una Teoría del Derecho radicalmente realista. Renuncia a valorar el Derecho positivo. Como ciencia no se considera obligada a ninguna otra cosa que aprehender el Derecho positivo en su esencia y a comprenderlo mediante un análisis de su estructura."200 Así pues, según Kelsen, una norma jurídica no vale porque tiene un contenido determinado, sino porque ha sido creada de un modo determinado, legitimado, en última instancia, por una norma fundamental presupuesta. Para Kelsen todo contenido arbitrario puede ser Derecho. No existe una conducta humana que como tal, en virtud de su contenido, estuviera excluida de ser contenido de una norma jurídica. En esto aparece claro el positivismo jurídico. La teoría kelseniana del Estado es también formal, racionalista y positivis­ ta. Para Kelsen "el Estado constituye un orden coactivo normativo de la conducta humana"201 De tal manera que el Estado, como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la expresión de su unidad.

Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones esenciales con el orden jurídico. Pero si no se admite que esa

198 Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. UNAM. México, 1979. p. 15.

199 Hans Kelsen. "La Fundamentación de la Doctrina del Derecho Natural". Jurídica 2. Anuario

de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México, 1970. p. 251.

200 Citado por Karl Larenz. Op. Cit. p. 94.

relación significa identidad, débese a que no se reconoce al Estado como un orden. De este modo, la repulsa de esa identidad implica el dualismo de los sistemas normativos, de los cuales el uno es el orden jurídico positivo y el otro podría significar meramente un complejo de normas ético-políti­

cas."202

Para el profesor de Viena si el Estado es un sistema normativo, tiene que

ser necesariamente el orden jurídico positivo, pues no se puede admitir junto

a éste la validez de otro orden cualquiera. "La Teoría moderna del Estado

Esto significa ante todo que el

ordenamiento de la convivencia humana, que se acostumbra a definir como estado, es un ordenamiento constrictivo y que este ordenamiento constrictivo coincide —aunque la teoría dominante no lo reconozca claramente ni tampo­ co lo exprese con el ordenamiento jurídico."203 Ahora bien, si el Estado es orden jurídico o la expresión de su unidad, "la Teoría del Estado es posible como Teoría del Derecho, es decir, como teoría de la norma jurídica, y, en este sentido, como disciplina normativa."204 Para Kelsen entonces es válida esta ecuación: Derecho-Estado; Estado-Derecho. Como doctrina del Estado formal, se niega al estudio de los fines del Estado ya que caen fuera de su objeto —al igual que los fines del derecho— . Para Kelsen a la esencia del Estado no corresponde absolutamente ningún fin específico. Es el fin que históricamente asuma. En la polémica con el marxismo Kelsen afirma que "no sería correcto definir la explotación econó­ mica o la conservación de la oposición de clase como la esencia del estado "

en general

entiende por tal una asociación de dominio

porque "se puede concebir, sin embargo, una organización

estatal que no sólo muestre un contenido completamente distinto del de la

explotación económica, sino que tenga directamente como objetivo el de "

impedir la explotación económica

Derecho "no se caracteriza por su objetivo social, o —lo que es lo mismo— por su contenido. Se trata de una forma específica de la vida social, que puede asumir contenidos muy variables, de un medio de técnica social, con el que

esto en virtud de que el Estado o

se puede perseguir los objetivos más diversos."205 El Derecho y el Estado en Kelsen están deshumanizados. Al referirse al pueblo del Estado, por ejemplo, lo trata como "el ámbito personal de validez

del orden estatal". Y el tratamiento que hace Kelsen de la persona, desde su perspectiva jurídica, constituye el modo coherente y lógico de deshumanizar

el Derecho.

202 Idem Supra. p. 21.

203 Hans Kelsen. "Socialismo y Estado. Una investigación sobre la Teoría Política del Marxismo”.

En Socialismo y Estado. Ed. Siglo XXI. México, 1982. p. 187.

204 Hans Kelsen. Teoría General del Estado. Op. Cit. p. 23.

205 Hans Kelsen. Socialismo y Estado. Op. Cit. p. 189.

En efecto, Kelsen nos explica que la teoría tradicional del Derecho, identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona, definiendo a la persona como "el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones".206 Pero además de los hombres, otros entes (asociaciones, sociedades por acciones, municipios, etc.) pueden tener "personalidad". Nos dice Kelsen: "se define el concepto de persona como el ‘portador’ de derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, donde portador puede ser no sólo el hombre, sino también esos otros entes."207 De esta manera se contrapone la persona física ("natural") a la persona jurídica, que es una personalidad artificial, construida por la ciencia del Derecho, como no "real". Kelsen se pregunta: "¿En qué consiste la situación objetiva que la teoría tradicional caracteriza diciendo que el orden jurídico confiere al hombre, o a ciertos hombres, personalidad jurídica, la calidad de Persona?" Y él mismo contesta: "En no otra cosa sino en que el orden jurídico impone obligaciones

y otorga derechos a los hombres. ‘Ser persona’ o ‘tener personalidad jurídica’

es idéntico a tener obligaciones jurídicas y derechos subjetivos." Lo que lleva

a concluir que: "La persona como ‘portador’ de obligaciones jurídicos y

derechos subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones y derechos, como cuyo portador es representado." En otras palabras: "La

persona física o jurídica que ‘tiene’, como su portador, obligaciones jurídicas

y derechos subjetivos, es esas obligaciones jurídicas y derechos subjetivos;

es un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona. La persona no es más que la personificación de esa unidad."208 De esta manera el racionalismo kelseniano termina por deshumanizar el

Derecho

nes, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el compor­ tamiento de un hombre."209El hombre real, de carne y hueso, con inteligencia, voluntad, con pasiones y sentimientos, es desplazado de la teoría jurídica; en su lugar se coloca a la persona la cual no es el hombre, sino "un conjunto de

derechos subjetivos y obligaciones." Así, el prestigioso profesor Tamayo y Salmorán, llama "doctrinas de la 'esquizofrenia’jurídica" aquellas que aceptan que la persona, como sujeto de Derecho y de derechos, es el ser humano, ya que éste es metajurídico.210 Existen muchos elogios para la construcción jurídica kelseniana por los aportes indiscutibles para la Teoría General del Derecho; y también muchas críticas, algunas de estas últimas no desde posiciones metodológicas opuestas — iusnaturalismo o marxismo— sino atacando sus fundamentos, y por lo tanto

"la persona física no es el hombre que tiene derechos y obligacio­

206 Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Op. Cit. p. 182.

207 Idem Supra.

208 Idem Supra. págs. 182 y 183.

209 Idem Supra. p. 183.

210 Tamayo y Salmorán, Rolando. "El Sujeto del Derecho", en Isonomia N 3. Ed. Instituto

su logro más claro: su rigor y coherencia lógica. Tal como la que hace Gregorio Robles considerando a la norma jurídica fundamental (Grund- norm), de la que derivan su validez el resto de las normas del sistema de manera jerárquicamente escalonada, como una norma "no positiva" y "no independiente", sino una "norma supuesta y dependiente".211 No es objeto de este trabajo, sin embargo, el profundizar en estas conside­ raciones críticas. En este momento sólo nos importa resaltar cómo en Kelsen se da el clímax del racionalismo y el positivismo, signos intelectuales de la Modernidad, que lo llevan a una construcción jurídica en donde el hombre desaparece para dar lugar únicamente a entes de razón: el Derecho deshuma­ nizado. La persona no es más una realidad natural —un hombre individual o un conjunto de hombres asociados— sino una construcción jurídica. Es un complejo de normas jurídicas. Se está reconociendo como analogado princi­ pal al Derecho objetivo.

Filosofía del Derecho Analítico

La Filosofía del Derecho Analítico tiene su base en el positivismo jurídico racionalista de Kelsen. Oscar Correas nos ofrece una explicación de la tarea fundamental de esta corriente de pensamiento positivista.

Los juristas analíticos, siguiendo a Kelsen, han hecho hincapié en la diferencia entre el discurso del derecho y el discurso jurídico, esto es, entre las normas y el discurso que

que si hay una ciencia

Jurídica, es, o debería ser, una que describe, y solamente

describe, normas jurídicas

derecho puede traducirse al lenguaje formalizado de la lógi­ ca. De los textos producidos por las autoridades, pueden extraerse las normas, y éstas pueden ser convertidas en fórmulas matemáticas.212

La idea es que el discurso del

habla de ellas. Y han sostenido

5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crítico

Algunos autores europeos, como Luigi Ferrajoli, hoy sostienen una teoría jurídica llamada garantismo, que constituye un positivismo jurídico crítico. Ferrajoli habla de tres acepciones de la palabra garantismo, que implican tres realidades diversas pero relacionadas. Una primera acepción se refiere a un modelo normativo de derecho, en donde se establecen niveles de normas, distinguiendo entre el modelo jurídico que establece la Constitución (normas constitucionales) y el resto de las normas del sistema; distinguiendo también

211 Gregorio Robles. Epistemología y Derecho. Ed. Pirámide. Madrid, 1982. págs

212 Oscar Correas. Metodología Jurídica. Una Introducción Filosófica I. Ed. Fontamara. México,

131

a

149.

entre ese modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema por él regido. La segunda acepción de garantismo es una teoría jurídica que distingue entre validez y efectividad como categorías distintas entre sí, pero también distintas respecto de la existencia y vigencia de normas. Este segundo modo de entender el garantismo, implica una crítica de las leyes vigentes, por parte de juristas y jueces, contraponiendo validez y efectividad a vigencia; se trata de una crítica interna al Derecho, no externa, crítica jurídica entonces.213 El tercer modo de expresarse el garantismo constituye una filosofía política "que impone al derecho y al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos."214 Aquí equivale a recoger un punto de vista externo; tiene que ver con la legitimación o deslegitimación ético-polí­ tica del Derecho y el Estado. Ferrajoli propone un modelo de Estado de Derecho democrático. Sostiene que el Estado de Derecho debe tener una legitimación formal y una legitima­ ción sustancial. El Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido a las leyes, que deben ser generales y abstractas. Pero existen, podríamos decir, dos versiones de Estado de Derecho: una débil, en sentido lato, formal, es cuando cualquier poder es conferido por la ley y se ejerce conforme a ella; y una fuerte, en sentido estricto o sustancial, se entiende que "cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no sólo sus formas sino también sus contenidos."215 En el primer sentido, cualquier Estado es Estado de Derecho, en el segundo sólo los "Estados constitucionales", "que en los niveles normativos superiores incorporan límites no sólo formales sino tam­ bién sustanciales al ejercicio de cualquier poder."216 Es esta segunda versión de Estado de Derecho la que equivale a garantismo. Se trata no sólo de un estado legal, es decir regulado por la ley, sino que se caracteriza en el pleno formal por el principio de legalidad (legitimación formal) y en el plano sustancial, por el funcionamiento de todos los poderes del Estado "al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como uno de los poderes corre-' lativos de los ciudadanos de activar la tutela judicial."217 Se trata de una legitimación sustancial, de contenidos sustanciales. Después Ferrajoli desarrolla la teoría del derecho ilegítimo. Aquí parte de distinguir entre "iuspositivismo dogmático" y "iuspositivismo crítico". Y lo que distingue a uno de otro, es precisamente su diversa posición frente a las nociones clave de derecho vigente, derecho válido y derecho efectivo.

213 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Op. Cit. págs.851-853.

214 Ferrajoli, Derecho y Razón

215 Idem Supra, p.856.

216 Idem Supra.

217 Idem Supra, p.857.

Op. cit. p.853.

Llamo «iuspositivismo dogmático» a toda orientación teó­ rica que ignora el concepto de vigencia de las normas como categoría independiente de las de validez y efectividad; tanto las orientaciones normativistas, que asumen como vigentes solamente las normas válidas, como las orientaciones realis­ tas, que asumen como vigentes solamente las normas efecti-

La teoría garantista o de "positivismo crítico", parte de la distinción de la vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad.

"Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos del acto normativo, así como de la competencia del órgano que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las condiciones formales suficientes para que una norma sea vigente como las sustanciales necesarias para que sea válida se encuentran establecidas por las normas jurídicas que dis­ ciplinan su producción en el nivel normativo superior."219

Ferrajoli dice que este planteamiento de "positivismo crítico", se ve en el modo en que se entienden el trabajo del jurista en general y de los jueces, y se "pone en cuestión dos dogmas del positivismo dogmático: la fidelidad del juez a la ley y la función meramente descriptiva y avalorativa del jurista en relación con el derecho positivo vigente."220 Esta cuestión tiene relación directa con la hermenéutica. La propuesta garantista es que el jurista y el juez, interpreten las leyes de acuerdo al criterio de validez y no sólo de vigencia, y adopten sus criterios de acuerdo a la validez y no sólo a la vigencia de la ley. La validez viene dada por la normatividad constitucional que recoge valores tales como la igualdad, la libertad y las garantías de los derechos de los ciudadanos.221 En fin, la técnica garantista, que debe expresarse en su hermenéutica jurídica, "consiste en incluir valores bajo la forma de límites o deberes en los niveles más altos del ordenamiento a fin de excluirlos en forma de poderes en los niveles más bajos."222

218 Ferrajoli, Derecho y Razón_ Op. cit. p.871.

2,9 Idem Supra, p.874.

220 Idem Supra, p.872.

221 Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razón

222 Idem Supra, p.877.

Op. cit. p.874.

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CAPÍTULO VI

MARXISMO

"El objetivo que nos planteamos es una prác­

tica científica, con relación a lo jurídico, al ser­ vicio de la transformación social y de la demo­

cracia

jurídica que se proponga servirlos será, inevita­ blemente, una ciencia que atienda preferente­ mente a los contenidos de las normas jurídicas."

Si estos son los objetivos, la ciencia

Oscar Correas

Delinear hoy el marxismo es algo complejo. No existe una sola teoría marxista, sino varias. El marxismo es toda una corriente de pensamiento inspirada en los escritos de Karl Marx. Pero sus seguidores han adoptado posturas distintas y se han encaminado por rumbos distintos también. Marx es el gran develador de los mitos de la sociedad capitalista; es el gran crítico de la Formación Social Capitalista. Su certero análisis apunta hacia el cuestionamiento del Estado, del trabajo explotado y del Derecho mismo. Elabora, además, una teoría de la revolución, con vistas a la superación del capitalismo. Pero aquellos que abrevan en sus postulados, han elaborado teorías sociales y políticas divergentes. Ahora bien, si exponer el marxismo como corriente de pensamiento es una tarea muy compleja, por las diversas corrientes que existen, difícil resulta hacerlo también respecto de la teoría marxista del Derecho, por las siguientes razones: 1 los textos de Marx sobre el Derecho son esporádicos y marginales; no elaboró una teoría jurídica acabada; 2 la corriente dogmática marxista (doctrina oficial), trata el Derecho de manera despectiva dándole una impor­ tancia de segundo orden, además de que sus conclusiones acerca del fenóme­ no jurídico son sumamente simplistas; y 3 las elaboraciones marxistas acerca del Derecho, de signo no dogmático —casi todos recientes con excepción de los juristas soviéticos de la primera etapa de la Revolución—, también se han encaminado por rumbos diversos, de tal modo que no puede hablarse de una sola teoría marxista del Derecho. Según N. Reich, citado por Francesca Puiqpelet, bajo la denominación de "teoría marxista del Derecho", caben diversas perspectivas: "Ia) La que ve en el Derecho un instrumento de dominio de clase. A partir de ella el Derecho no sería más que la voluntad de clase convertida en ley; 2a) La que cree que el objetivo de una teoría del Derecho marxista debería consistir en profundizar

3a) La que sostiene que la finalidad

de la teoría marxista del Derecho no puede ser otra que la de elaborar una teoría del Derecho crítico-emancipatoria; 4a) La teoría del Derecho mejor. Desde esta óptica se intenta, como Bloch, oponer a la vieja injusticia del Derecho burgués un Derecho justo; 5a) La teoría que trata de legitimar el Derecho del socialismo real".223 Por supuesto que la discusión sobre el tema

en el carácter ideológico del Derecho

;

223 Francesca Puiqpelet Martí. "Sobre la Filosofía Jurídica Marxista Española" en Crítica Jurídica

está abierta. No todos están de acuerdo en que estas cinco perspectivas correspondan todas ellas a la "tradición marxista"; unos aceptan algunas, otros más aceptan otras. Aquí no vamos a entrar en esa discusión. A mi modo de ver, de una u otra forma, esos cinco modos de abordar el fenómeno jurídico apelan a Marx. Si son fíeles o no a lo nuclear de su pensamiento, esa es una cuestión que este trabajo no tiene por objeto abordar.

A continuación esbozaré algunos pensamientos jurídicos que apelan a los

postulados teóricos de Marx; se tratan, pues, de teorías marxistas del Derecho. El plan de exposición es el siguiente: Primero abordaremos el pensamiento jurídico marxista en la Unión Soviética, exponiendo algunas ideas de Vyshinski y la doctrina dogmática marxista del Derecho; en segundo lugar, pasando al pensamiento jurídico marxista de occidente, diremos algunas palabras acerca del pensamiento del jurista italiano Umberto Cerroni, nos referiremos a algún autor del movimiento contemporáneo francés Critique du Droit y sintetizaremos el "iusnaturalismo-marxista" de Bloch; en tercer término pasaremos a América Latina, en donde tocaremos algunos puntos trabajados por Oscar Correas, y por último, nos referiremos al modo como la corriente latinoamericana del uso alternativo del Derecho utiliza el marxismo.

1. Marxismo jurídico en la Unión Soviética

1.1. El voluntarismo de Vyshinski

Andreü Yanuarevich Vyshinski (1883-1954) ocupa en la historia del pensamiento jurídico soviético un puesto de primera magnitud: ha sido el

teórico político-jurídico de la época de Stalin —la figura jurídica más repre­ sentativa de esa época—, el que dirigió las batallas contra les escuelas de Reisner, Stuchka y Pashukanis, y, además, ha influido profundamente en la legislación y jurisprudencia de la URSS, dirigiendo la obra de represión contra los principales exponentes de la oposición teórica y práctica. De paso, y antes de exponer a Vyshinski, es importante decir que Reisner, Stuchka y Pashukanis son los juristas inmediatos al triunfo de la Revolución de Octubre, antes de la era de Stalin. Y son consideradas sus propuestas teóricas más apegadas al pensamiento de Marx que la del mismo Vyshinski.

El punto de partida de Vyshinski es la total aceptación de la versión

staliniana del "materialismo dialéctico e histórico". La doctrina dogmática del

marxismo. Vyshinski sostiene que no ha existido un estudio científico del Derecho. Ataca a Reisner, Stuchka y Pashukanis como negadores del carácter norma­ tivo y estatal del Derecho, deduciendo de esta crítica teórica una acusación política de traición al poder soviético, cuyo ordenamiento normativo repre­ senta la "voluntad de la clase obrera traducida en ley" y es, en consecuencia,

una unión orgánica de reglas de conducta destinadas a la construcción de la "nueva sociedad". Frente a los postulados de Reisner, Stuchka y Pashukanis, Vyshinski sostiene que "es necesario utilizar el Derecho como uno de los medios de lucha por el socialismo, como uno de los medios para transformar la sociedad humana sobre bases socialistas", ya que "el Derecho soviético es el Derecho de un Estado socialista de los obreros y de los campesinos, un Derecho socialista al servicio de la lucha contra los enemigos del socialismo y de la causa de la construcción de la sociedad socialista".224 Vyshinski propone la siguiente definición del Derecho:

El Derecho es un conjunto de reglas de la conducta huma­ na establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la clase que domina la sociedad, así como de las costumbres y de las reglas de convivencia sancionadas por el poder del Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda del aparato estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las relaciones y el ordenamiento ventajosos y favorables a la clase dominante.225

De este concepto del Derecho se derivan ciertos criterios iderogables del ordenamiento jurídico soviético: 1. Estatalidad de la ley; 2. Conexión entre derecho y deberes subordinados a la construcción de la nueva sociedad; y 3. Coordinación entre Derecho y política. Vyshinski reafirma la normatividad, la positividad y la estatalidad del Derecho, contra el sociologismo jurídico. En esto juega un doble rol teórico- político. Por un lado rechaza la reducción del Derecho a la economía y a la política, reivindicando la especificidad normativa del Derecho, pareciendo fundar en el concepto de norma el sistema jurídico. Pero, por otro lado, rechaza el normativismo utilizando argumentos sociológicos, no concibiendo la norma como reguladora de las relaciones sociales sino como un acto de voluntad del Estado entendido como fuerza subjetiva o política. Como bien nos indica Hernández Gil, todo depende, en última instancia,

de la clase dominante que ejerza el poder del Estado. "La base de sustentación del concepto de derecho proletario no descansa entonces en algo que concier­ na a la especificidad jurídica, sino que pertenece al campo de la acción

política

Por otro lado, pero siguiendo la misma línea de reflexión, se hace necesaria

Antes que una teoría marxista es una teoría soviética".226

la siguiente grande cita de la obra de Cerroni:

224 Citado por Umberto Cerroni. El Pensamiento Jurídico Soviético. Ed. Cuadernos para el

Diálogo. Madrid, 1977, págs. 92 y 93.

22$ Idem Supra. p. 93.

226 Hernández Gil, Antonio.

Marxismo y Positivismo Lógico. Sus dimensiones jurídicas. Madrid,

Se comprende que con este procedimiento la utilización de las técnicas jurídicas se convierta, precisamente, en una mera utilización instrumental que encuentra su razón de ser no ya en la norma y en la lógica del ordenamiento, sino en la voluntad política que lo sostiene. Mientras, por un lado, la norma jurídica pierde su conexión orgánica con las relacio­ nes económicas de la que es expresión, el hecho de que venga presentada como el ‘regulador’ de esas mismas relaciones abre la puerta a una regulación voluntarista y autoritaria todavía mayor que la denunciada en el normativismo. La política se configura como el elemento en el que se resuelven todas las mediaciones: el hecho de que venga interpretada como voluntad de una clase significa esencialmente que la interpretación política de la ley ocupa un puesto privilegiado y que, en última instancia, la ley debe modelarse también en su ejecución y aplicación a las exigencias de la política tal como vienen entendidas por la voluntad del órgano político. En este punto se entrevé ya el significado que asume la afirmada coordinación entre los derechos y los deberes: se observa claramente una subordinación de los derechos a los deberes conforme a la idea de que el fundamento originario del ordenamiento viene dado en realidad por la decisión política y que, por tanto, el problema real del ordenamiento jurídico es el de garantizar su ejecución. De aquí deriva una acentuación del elemento de la subordinación del ciudadano al Estado y del elemento coactivo en la estructura del Dere­

cho.227

La colectivización del socialismo soviético tiene pues, en lo que concierne a las teorías del Derecho y del Estado, su mejor explicación en la doctrina de Vyshinski, que es el creador de la legalidad soviética plasmada durante el stalinismo y vigente aún hoy en sus aspectos esenciales y definitorios.

1.2.

Después de Vyshinski: Doctrina economicista dogmática marxista del Derecho

En el período llamado de "desestalinización" en la Unión Soviética, se rehabilitó a Stuchka y a Pashukanis, pero no se profundizó en su aportación teórica. Se dio más bien la preocupación por la elaboración de manuales sobre conceptos básicos de la "teoría oficial" del Derecho y el Estado. Así tenemos el de Alexandrov, que es una repetición de dogmas del corte del "marxismo-leninismo" estaliniano. Esos dogmas están elaborados con

citas aisladas de Marx, Engels y Lenin, sobre Estado y Derecho; y con la huella del "normativismo político" de Vyshinski. Para explicar los fenómenos del Estado y del Derecho Alexandrov plantea

la siguiente interrogación: ¿Cómo es posible que la clase de los explotadores

mucho más reducida numéricamente, domine la clase, mucho más amplia, de

los explotados? El fundamento de este dominio lo constituye la propiedad

solo poderío

económico no basta; es necesario, además, el aparato coactivo directo. Como tal sirve el Estado con su fuerza armada, tribunales, cárceles, etc., y el Derecho. Estado y Derecho son así instrumentos de dominación de la clase dominante. Alexandrov nos dice que "a diferencia de la economía política, que estudia las relaciones de producción de los hombres, la teoría del Estado y del Derecho es la ciencia que trata de las formas estatales y jurídicas de la vida social". Y añade: "El marxismo-leninismo enseña que las relaciones de producción que imperan en la sociedad integran su base, la cual determina el carácter de las ideas e instituciones que predominan en la sociedad y que

privada de los medios

de producción —contestan— . Pero el

forman la superestructura política e ideológica. Por eso, en la sociedad en que impera la propiedad privada sobre los medios de producción prevalecen los puntos de vista de las clases explotadoras que de uno u otro modo 'justifican’

y 'fundamentan’ la opresión, mientras que las instituciones políticas, jurídi­

cas, etc., sirven para esclavizar a los trabajadores".228 Según esta postura el Estado y el Derecho son partes esenciales de la superestructura que se erige sobre las relaciones de producción de la sociedad dividida en clases. Estado y Derecho constituyen así un instrumento de dominación de la clase dominante. "Cualquier Estado es, ante todo, la

organización política de la clase dominante que garantiza sus intereses de clase, mientras que todo Derecho representa en sí la voluntad de esta clase 'erigida en ley’ y determinada por las condiciones de la existencia material de la clase dada".229 Estado y Derecho se encuentran interconectados con el régimen económico, pues son "defensores" de los intereses económicos de la

clase dominante. Alexandrov afirma: "La teoría marxista-leninista del Estado y el Derecho es la única verdaderamente científica",230 Esto en virtud de que se opone a todas la teorías idealistas que, en interés de la minoría explotadora, ocultan

la esencia de clase del Estado y el Derecho.

Estos teóricos —los únicos "verdaderamente científicos"— terminan di­ ciendo que el Estado y el Derecho son distintos en el socialismo que en las sociedades burguesas. Y que, en la sociedad comunista, desaparecerán.

228 N.G.Alexandrov y otros. Teoría del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo. México, 1966. págs. 3 y 4.

229 Idem

Supra. p. 4.

230 Idem

Supra. p. 9.

El Estado y el Derecho son para la doctrina marxista dos nociones y dos realidades simultáneas e idénticas. El Derecho se compone de dos elementos constitutivos: el mandato de hacer o no hacer y la coacción para el caso de que no se observe el mandato. Cada uno de estos elementos requiere del Estado: para emitir el mandato y aplicar la coacción. Por esta razón, para el marxismo, no pueden estar separados Estado y Derecho. Y no entran a la discusión de jerarquía entre el Estado y el Derecho. Para Engels la sociedad primitiva era una sociedad sin clases. Estas surgen con la división del trabajo y la apropiación privada de los medios de produc­ ción. Aparecen, entonces, el Estado y el Derecho, para mantener la división de las clases sociales, protegiendo la propiedad privada de los medios de producción y la división del trabajo. Su aparición representa un "salto dialéc­ tico", pues Estado y Derecho no han existido siempre. Sin embargo, desapa­ recerán en la sociedad comunista, pues ésta será una sociedad sin clases, aboliéndose la propiedad privada. Será un "salto dialéctico inverso". Estado y Derecho son, pues, para el marxismo, expresión jurídico-política de la dominación de una clase. No importan los aspectos exteriores que revistan (democrático, autoritario, federal, centralizado, o bien con respecto al Derecho, consuetudinario, escrito, jurisprudencial). Son expresiones supe- restructurales o de la voluntad de la clase propietaria dominante. Para la teoría del Derecho marxista, el Derecho y el Estado-surgen posteriormente a la sociedad, no nacen junto a ella. Además, no son de interés general, aunque así se les haga aparecer por la ideología; son sólo de interés para la clase dominante. El interés y la voluntad de clase se manifiestan, pues, en todos los estadios de la vida del Derecho y del Estado. Por tener un carácter particular y egoísta, se oponen a la voluntad y al interés de toda la sociedad, así como a la sociedad misma.

2.

Algunas notas sobre el pensamiento jurídico marxista de Occidente

2.1. Una crítica materialista de la categoría jurídica, según Cerroni

Umberto Cerroni, en su ensayo Conocimiento Científico y Derecho, em­ pieza diciéndonos que en la cima de la problemática del Derecho se encuentra una cuestión teórica decisiva, esto es, la necesidad de distinguir entre ciencia jurídica y filosofía del Derecho. A continuación expone el pensamiento de Kant y Hegel, los dos grandes teóricos de la "tradición del idealismo moder­ no", pero en opinión de Cerroni ninguno de los dos resuelve acertadamente la cuestión. "Defienden con todo vigor la necesidad de separar el Derecho de la moral, para capitular de inmediato ante la supremacía de la ética, mientras que la ciencia jurídica, que indudablemente esperaba obtener su legitimidad

teórica de dicha separación, deja de ser una ciencia frente a la scientia altior que es la filosofía. Parece que en esta ambigua situación teórica el Derecho escapa tanto al jurista como al filósofo. El primero, una vez alcance la raíz de sus problemas, deberá confesar que 'siempre en todo caso se llegará a un

punto en que se hace imposible ofrecer una

obligatorio del Derecho mismo’. El segundo por su parte, constatará que ’para asumir carácter filosófico (el Derecho) deberá perder su carácter de Derecho’. El carácter del científico sólo podrá considerarse 'científico’ desde un punto de vista convencional, mientras que el del filósofo incidirá sobre el fenómeno positivo sólo en la medida que pierda su positividad".231 Según Cerroni, en el caso de la llamada "Ciencia del Derecho", no se ha precisado la naturaleza del objeto de la misma, y por lo tanto, en estricto sentido, no puede hablarse auténticamente que se trate de una ciencia. Cerroni desacredita también los intentos de abordar el estudio del Derecho desde ópticas distintas, coordinándose esas diversas perspectivas dando así con el conocimiento científico del Derecho, tal como lo presentan las corrien­ tes tripartitas, esto es, de una investigación lógica o crítica, una investigación histórica o fenomenológica y una investigación deontológica o valorativa. Según Cerroni en la tripartición del conocimiento del Derecho vuelve a ser predominante el filosófico o deontológico y por lo tanto no se da el conoci­ miento del Derecho como ciencia desligada del pensar filosófico. Para nuestro autor es necesario abandonar el terreno tradicional de la especulación sobre lo que convencionalmente se ha tenido como "Derecho" considerado como categoría-clave para comprender todos y cada uno de los sistemas jurídicos. Se trata, en cambio, —nos dice— "de centrar los análisis en el sistema jurídico presente, en el conjunto de normas establecidas y de categorías lógicas, con objeto de buscar a un mismo tiempo las razones de su contemporaneidad (y por tanto de su unidad estructural y sistemática) y de su conservencialidad con respecto al sistema jurídico precedente". Y agrega:

"para el estudioso del Derecho que quiera convertirse en científico del Derecho no podrá existir de otra forma que como conjunto de diferentes

El único nivel de abstracción lícito parece ser el de la

explicación jurídica

del carácter

Derechos concretos

configuración de los diferentes Derechos positivos como conjuntos o estruc­ turas formales de regulación de la conducta humana rigurosamente condicio­ nados por la vigencia histórica. Es en este plano en donde se manifiesta en toda su extensión el problema específico del Derecho: explicar una estructura formal-histórica (en el sentido ya precisado), un sistema de valores (normas) substancialmente institucionales. Así es precisamente como la investigación puede avanzar y adentrarse en un terreno irreductible a los valores puros."232

231 Umberto Cerroni. "Conocimiento Científico y Derecho" en Introducción a la Ciencia de la Sociedad. Ed. Critica, Gpo. Ed. Grijalvo. Barcelona, 1978, págs. 97 y 98. 232 Idem Supra. p. 134.

Así es como se logrará, según Cerroni, un conocimiento del Derecho "eman­ cipado" tanto de la filosofía como de cualquier otro tutelaje. Se trata de defender la autonomía de lo jurídico pero no en su carácter meramente normativo, sino frente a la tradición metafísica, por lo que es necesario el estudio del carácter histórico del Derecho. Pasa después Cerroni al estudio de la concepción "clasista" del Derecho. No está de acuerdo con las clásicas tesis marxistas al respecto, que consideran el carácter clasista del Derecho como axioma, ya sea como parte de la "voluntad de la clase dominante" cayéndose en el voluntarismo jurídico, o en reducción del fenómeno jurídico a las instituciones económicas, empobre­ ciéndolo.

Plantea el estudio del "clasismo" del Derecho de manera distinta y como un fenómeno más complejo. Según Cerroni es necesario "mostrar que también existe 'clasismo’ allí donde ninguna ventaja viene mencionada por la desi­ gualdad de condiciones. Dicho en otros términos, sería oportuno y necesario reflexionar sobre la afirmación marxiana de que el Derecho es el tratamiento igual de condiciones desiguales. En tal caso nos percataremos inmediatamen­ te de que el Derecho 'clasista' del que estamos hablando es ante todo un Derecho form al y, en segundo lugar, un tratamiento formal no privilegiado de condiciones individuales desiguales, posible sólo cuando todas las condi­ ciones subjetivas han pasado a ser ‘individuales’, se han ‘atomizado’."233 Después Cerroni se pregunta acerca del llamado "uso alternativo del Derecho", dentro de una estructura clasista, y propone como punto de partida la crítica del estado y del Derecho. Asimismo, afirma que los ejes principales de toda construcción alternativa del Derecho son la socialización de la propiedad privada y la socialización del poder. Cerroni se manifiesta a favor de lo que llama "una crítica materialista de la categoría jurídica". Sostiene que una crítica teórica de la categoría jurídica debe convertirse en una crítica práctica de la estructura social existente. De tal manera que "la primera propuesta teórica general para una crítica mate­ rialista del Derecho es interconectar los dos niveles del Derecho y de la sociedad reconociendo que la distinción-separación a la que hemos aludido es en sí misma el resultado característico del proceso de formación y funcio­ namiento de la moderna sociedad burguesa: una sociedad disociada de sujetos atomizados en la actividad productiva y obligados a reconstruir la organicidad del (necesario) recambio social consciente a través de infinitos actos de

voluntad en los que toma cuerpo el intercambio de sus productos

propuesta, analítica ésta, por una crítica materialista del Derecho es la necesidad de disponer de una interpretación articulada de conjunto sobre el

nexo economía-Derecho como función del carácter ‘disperso’ de aquella, en tanto que economía cimentada sobre la propiedad privada y consecuentemen­

La segunda

te en la separación entre modos de intercambio y modos de producción. Se detecta de forma particular la necesidad de mantener una visión integrada de la relación global sociedad-Estado, o si se quiere la relación global base-su­ perestructura, una vez definida como relación histórica capitalista-burguesa. Tal enfoque comparte, por lo tanto, la imposibilidad de una ciencia jurídica separada y autónoma, o ciencia del Derecho-norma, y la necesidad de una del Derecho norma-institución integrada en una ciencia social global y construida en base a categorías funcionales".234 En opinión de Cerroni un itinerario científico en los términos arriba anotados nos llevará realmente a un conocimiento del fenómeno jurídico tal como se presenta en las sociedades históricas concretas, y nos permitirá alejamos de la pura tautología formalista o una continua petición de principio que es lo que ha caracterizado a la llamada "ciencia" del Derecho. En la propia línea metodológica propuesta por Cerroni, Martín Díaz Díaz nos habla de la "reconstrucción" del objeto de estudio del Derecho, conside­ rando que tanto el iusnaturalismo como la construcción formalista iuspositi- vista construyen el objeto del estudio del Derecho sobre una base parcial, resultando necesario una "reconstrucción materialista" del objeto de la ciencia jurídica que explique, de manera esencial, "la relación entre el Derecho y la realidad social".235

2.2. La instancia jurídica, según Miaille

Michel Miaille forma parte de un pequeño grupo de juristas "rebeldes" de tradición marxista, agrupados en una asociación llamada "Critique du Droit" que publica la revista Procés\ a su lado están, entre otros, Gleizal, Jeammaud,

Dujardin, d ’Arcy, Bourjol y de la

De acuerdeo con la filosofía marxista de Althusser, Miaille hace su Une Introduction critique au Droit, en la que desacredita tanto al iuspositivismo como al iusnaturalismo, así como al marxismo dogmático (economicista y voluntarista) y propone un acercamiento al fenómeno jurídico desde una

perspectiva muy interesante.

Pradelle.

a) Sobre la Ciencia Jurídica

El profesor de la Facultad de Derecho de Montpellier nos dice que estamos al comienzo de la construcción de la ciencia jurídica. Lo que hace falta a los juristas es distinguir el objeto de la ciencia del objeto real, ya que existe la creencia de que el Derecho como sistema visible de reglas de comportamiento es idéntico al objeto de la ciencia jurídica. Y esto es necesario ponerlo en

234 Idem Supra. págs. 155 y 156. 235 Martín Díaz Díaz. "Notas Críticas para una Reconstrucción del Objeto de Estudio en el Derecho". Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho N 6, primera parte. México, 1982. págs. 277 a 294.

cuestión. Nos dice que tendríamos una falsa idea de la ciencia física si pensára­ mos que el objeto de esa ciencia se identifica con los fenómenos naturales de la materia. No se puede identificar objeto de estudio con objeto real. Por otra parte el objeto de estudio del jurista es sólo una parte de un objeto mucho más vasto; el estudio de las sociedades y de sus transformaciones de la historia. Referente a este objeto los juristas debemos situar el nuestro; es en el seno de este estudio que podemos situar y recentrar la autonomía de nuestro objeto. Por esa razón conviene disponer de una teoría de la formación y de las transformaciones sociales en la historia: la de Marx. Oponiéndose tanto al empirismo (las relaciones jurídicas se entienden por ellas mismas) como al idealismo (las relaciones jurídicas se entienden por la evolución general del espíritu humano), la teoría marxista permite instituir una verdadera ciencia jurídica. Sin embargo —acota Miaille— la teoría marxista del Derecho ha sido presentada de manera caricatural. Se le ha reducido a un programa más polémico y político que científico. A la economía se le ha hecho tomar el lugar de Dios, aquella "dirige el movimiento de los pueblos y de la historia tan seguramente como lo hacía la Divina Providencia".236 Es necesario convenir que la complejidad real de la vida social no puede dar nacimiento a una explicación simplista: ésta debe dar cuenta de la complejidad de la realidad, no como el economicismo. Marx nos proporciona una epistemología para las ciencias sociales, y luego una metodología. Este aporte es decisivo por lo que concierne al estudio del Derecho. En efecto, Marx no ha dado una teoría del Derecho explícita y completa. Sin embargo se ha ocupado muchas veces de problemas jurídicos y nos ha dado la llave de la explicación teórica del conjunto.

b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante

La novedad del acercamiento de Marx al Derecho no consiste en que lo trate como un fenómeno social.

Lo que Marx aporta de nuevo es que en lugar de dejar esta idea de producción social inerte, sin consecuencia, él integra todos los hechos producidos por la sociedad en una teoría de

la producción de la vida social

diciendo que el Derecho es siempre ligado a la existencia de la sociedad: una reflexión científica debe ir más allá y decir­ nos qué tipo de Derecho produce tal tipo de sociedad, porque

tal Derecho corresponde a tal sociedad.237

No se trata de contentarse

,

236 Michel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. Maspero. París, 1977. p. 72.

Es lo que Marx propone al establecer: "modo de producción". "Modo de Producción" no tiene aquí la significación unilateral económica que se le da siempre. Es el concepto que designa la manera con la cual una sociedad se organiza para producir la vida social. Miaille considera que el texto de Marx que da las "llaves de la comprensión de lo que es el Modo de Producción" está en el célebre prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política:

Mis búsquedas llegaron a ese resultado que las relacio­ nes jurídicas, así como las formas de Estado, no pueden ser entendidas ni por ellos mismos ni por la pretendida evolución del espíritu humano, pero que toman al contrario sus raíces en las condiciones de existencia materiales de las cuales Hegel, a ejemplo de los ingleses y franceses del siglo XVIII, comprendieron el conjunto bajo el nombre de 'sociedad civil’, y que la anatomía de la sociedad civil debe ser encontrada a su tumo en la economía política En la producción social de su existencia, los hombres entran en relaciones determinadas necesarias e inde­ pendientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a un grado de desarrollo determinado de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas rela­ ciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base concreta sobre la cual se eleva una superestructura jurídica y política y en la cual correspon­ den formas de conciencias sociales determinadas. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de vida social y política e intelectual, en general. No es la conciencia del hombre que determina su ser, es inversa­ mente el ser social que determina su conciencia.238

El texto se abre por una afirmación fundamental: las relaciones jurídicas no se pueden explicar ni por ellas mismas ni por la mente. Con esta afirmación se escapa del positivismo (el Derecho es el Derecho); y el idealismo iusnaturalista (el Derecho es expresión de la justicia). Es necesario buscar en otra parte las razones de existencia y desarrollo del Derecho. Ese lugar es lo que Marx llama el "Modo de Producción". Este nos permite conocer la sociedad en su conjunto y al Derecho particularmente. El punto de partida del análisis está cuando Marx dice: "en la producción social "

de su existencia

238 Karl Marx. Contribución a la critica de la Economía Política. Ed. de Cultura Popular. México,

Marx considera que la vida social, es decir que el conjunto de los fenóme­ nos como instituciones que la concretizan, es el resultado de una producción, misma que no sólo es de cosas materiales sino también de ideas. La vida social no es dada por la naturaleza, por el ambiente, es construida por los hombres, y construida en la totalidad de sus elementos: materiales y espirituales. Para producir, los hombres entran en relación unos con otros, así como para establecer su acción sobre la naturaleza; y lo hacen de una manera organizada. Ahora, aunque creadas por los hombres esas relaciones llegan a ser exteriores a ellos; independientes de su voluntad, se le imponen al hombre en cierta medida. La producción de la vida social no se da al azar, se da en el seno y por medio de estructuras. El conjunto de las relaciones de producción constituye la estructura eco­ nómica de la sociedad sobre la cual se eleva una superestructura política y jurídica a la cual corresponden formas de conciencia social determinadas. Las relaciones de producción constituyen una estructura global de la vida social en el seno de la cual podemos intelectualmente discernir una base material y expresiones jurídicas, políticas e ideológicas. No sólo dice que la sociedad es un todo. Nos dibuja la organización interna, la lógica de funcionamiento, y propone una idea de causalidad que no tiene nada que ver con la simplicidad de las causalidades economicistas. Modo de Producción de la vida social: proposición científica de análisis social.

c) Las instancias sociales: Base y Superestructura

La vida social se presenta a nosotros de manera muy compleja. Nuestras relaciones son siempre multiformes. Así como son complejas las relaciones sociales, Marx no puede contentarse indicándonos que la sociedad es un todo: añade que ese todo es estructurado. Utiliza una metáfora: Base y Superestructura. Es decir dos elementos esenciales de la Estructura Global. Es posible individualizar tres niveles de nuestra estructura:

1) El nivel económico que constituye la Base; 2) el nivel jurídico-político; 3) el nivel de formas de conciencia sociales, el de representaciones, llamado ideológico. Tenemos así las tres instancias en el seno de un Modo de Producción. A título de hipótesis de trabajo, no de dogma, dice Miaille. Declarar que la vida social que producimos puede ser diferenciada según tres niveles, no es el efecto de una decisión arbitraria. Estos existen de alguna manera.

Ahora bien, estas instancias no se comportan de la misma manera, no actúan de la misma forma en el seno del todo social. Es aquí que reside la noción de autonomía. Cada instancia posee una cierta autonomía, ya que participa en el funcio­ namiento global con su propia lógica, con sus propios mecanismos y sus propias instituciones. La autonomía de las diferentes instancias no es una proposición gratuita:

nos invita a justificar los estudios distintos de los diferentes niveles y podemos captar la actividad social. El objeto de la reflexión de Marx consiste en investigar por medio de la dife­ rencia entre instancias como se realiza la unidad de un Modo de Producción.

d) El determinismo social: una causalidad estructural

Conviene saber exactamente según que lógica funciona el Modo de Pro­ ducción y la parte que cada una de esas instancias toma en ese funciona­ miento. A continuación se presentarán las "caricaturas" del pensamiento de Marx. Se trata de desviaciones que privilegian o el nivel infraestructural (base) o la instancia superestructural. Son el economicismo y el voluntarismo.

I. Economicismo

El Modo de Producción de la vida material condiciona el proceso de vida social, político e intelectual en general; esto vendría a significar que el único nivel real de la vida social es el nivel material, identificado al nivel económico. Lo único explicativo viene a ser la base, el modo de producción de la vida material. Todo el resto, la vida social, política e ideológica, no aparece sino como un reflejo de esa base real. Si la única realidad es la base económica no hay lugar más que para un solo conocimiento: el de la ciencia económica. Esta interpretación es una simplificación abusiva del pensamiento de Marx.

el factor

determinante dentro de la historia, es en última instancia, la producción y reproducción de la vida real " La ciencia del Derecho desaparece a favor de la Economía del Derecho.

Engels en una carta dirigida a Bloch en 1890 le dice que: "

II. Voluntarismo

El voluntarismo valoriza más el lugar de las superestructuras; viene prác­ ticamente a no tener más en cuenta a las estructuras económicas. La escuela jurídica soviética de Vyshinski (el jurista de Stalin) definía el Derecho como la expresión de la voluntad de la clase dominante, que ponía

así en su lugar las instituciones, los mecanismos o los razonamientos favora­ bles a esos intereses. Esta concepción tenía la ventaja de dar cuenta tanto de la situación de un Estado capitalista como de uno socialista. Esta explicación voluntarista simplifica de manera intolerable los meca­ nismos sociales. Tanto el economicismo como el voluntarismo hacen que el conocimiento de la instancia jurídica pierda el lugar que debe ocupar en el seno de la teoría de la historia. Se debe pasar de una concepción simple de la causalidad o de un determi- nismo, a una definición más compleja. A una causalidad estructural. ¿Qué significa causalidad estructural? Marx demuestra los mecanismos sociales desde una perspectiva estructu­ ral, pero precisando que en última instancia es el nivel económico el expli­ cativo. Esta causalidad "en última instancia" no es economicista. Tampoco es decisión arbitraria. Marx declara únicamente que en última instancia el deterninismo social es explicable por la producción material. En efecto, las estructuras políticas, sociales, intelectuales, no son nunca escogidas al azar: las sociedades no se dotan gratuitamente de un régimen jurídico o político o de una filosofía. Estas superestructuras están en relación más o menos estrecha con los problemas de existencia y de desarrollo reencontrados por la sociedad frente a la naturaleza. Cuando decimos que los hombre se organizan económicamente, hay que añadir inmediatamente, en el mismo momento, los hombres se organizan política, social e intelectualmente.

La conclusión que podemos sacar es la siguiente —escribe Miaille— : el conjunto de la producción de la vida social está ligada a la producción material, porque el conjunto de la producción de la vida social se encuentra presente de una cierta manera en la organización de la producción material, pero, si esta producción material es directamente determina­ da por su naturaleza, los otros niveles de la vida social no lo son jamás directamente sino únicamente en última instan­

cia.239

De una instancia a la otra existen determinismos particulares y complejos, pero esas determinaciones son en última instancia, bajo la autoridad de la producción material de la vida social.

La anterior explicación da todo su lugar a la autonomía de las diferentes instancias.

e) La "instancia jurídica"

Ya que hubo un cambio en la teoría del conocimiento (epistemología) —escribe Miaille—, debe existir un cambio también en el vocabulario. Ya no se hablará más de Derecho en el sentido general de un sistema de reglas, sino de una "instancia jurídica". Miaille trata de mostrar que el Derecho, como un sistema de reglas, no tiene ni en su existencia ni en su funcionamiento, ni en la ideología que lo suscita, el mismo sentido en una sociedad feudal que en una sociedad capitalista, por ejemplo. Es incorrecto —añade— no tomar en cuenta esas diferencias. El concepto de "instancia jurídica" da cuenta de esa necesidad de establecer diferencias. El término mismo —"instancia jurídica" — indica que se trata de una parte de un todo y que entonces tiene valor o comprensión únicamente en relación a ese todo; pero, sin embargo, significa que ese todo, siendo uno de los modos de producción teóricamente definidos, da a esta instancia un lugar, una función, una eficacia particulares.

f) Hacia una caracterización de la instancia jurídica

Habitualmente se define el Derecho como "un conjunto de normas o de reglas obligatorias y oficialmente sancionadas, por las que son organizadas las personas que viven en una sociedad". Miaille no está de acuerdo con esta definición. Su primer error —según nuestro autor—, consiste en definir el Derecho por la noción de sanción. Un sistema jurídico, no necesariamente tiene que sancionar represivamente para poder existir y ser considerado como un sistema de Derecho. La idea que la sanción-represión es característica del Derecho es totalmente errónea. El error metodológico es entonces grave: no se puede definir científica­ mente un fenómeno por sus consecuencias únicamente cuando éstas aparecen siempre como fenómeno. Hay casos en que no se seguiría la causa y no podríamos continuar usando esa definición. Los momentos de sanción o represión constituyen la excepción en el sistema social. Un Derecho que sólo se mantiene por las sanciones represivas y por la fuerza, no duraría mucho tiempo. La práctica se acerca a la teoría: un sistema jurídico no es más definible por sus sanciones represivas, ya que no es eficaz por ellas mismas. Si no es por la sanción-represión que debemos entender el Derecho, es necesario comprender la norma jurídica en otro sentido.

Para comprender mejor el contenido de lo jurídico, Miaille propone regre­ sar a la etimología. El término griego "norma" significa primero medida, es lo que el lenguaje común expresa muy bien en el adjetivo "normal", que significa conforme a la norma, es decir a la medida habitual. Un sistema normativo, como el Derecho, es entonces, ante todo, un sistema de medida, un sistema de relaciones. En medio de las acciones sociales posibles, algunas serán consideradas como normales, es decir conformes o compatibles, según los casos, con la norma, con la medida que dice la utilidad, el valor de la actuación social. Miaille, entonces, propone como definición de instancia jurídica (más precisamente de la región jurídica de la instancia político-jurídica), la siguien­ te: "un sistema de comunicación formulado en términos de normas para permitir la realización de un sistema determinado de producción y de inter­ cambios económicos y sociales."240 Esta instancia jurídica es compleja. Miaille propone su articulación en tres niveles: ideológico, institucional y práctico, y el conjunto constituyendo un sistema de comunicación. El ideológico lo constituyen representaciones conceptuales; el institucio­ nal, técnicas y métodos; y el práctico, las prácticas sociales específicas.

2.3.

Ernest Bloch, disidente de oriente y occidente, con su contribución iusnaturalista-marxista.

Ernest Bloch (1885-1977), el gran filósofo de la esperanza, intenta una mezcla singular de iusnaturalismo y marxismo en su fascinante obra Derecho Natural y Dignidad Humana. La obra cumbre de Bloch es, sin embargo,