de La Torre Rangel, Jesús Antonio, Apuntes para Una Introducción Filosófica Al Derecho, Porrúa, Méx

JE S U S A N T O N IO D E L A T O R R E R.
APUNTES PARA
UNA INTRODUCCIN
FILOSOFICA
AL DERECHO
E D IT O R IA L P O R R U A
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO
JESS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL
APUNTES PARA UNA

INTRODUCCIN
FILOSFICA
AL DERECHO
E D IT O R IA L P O R R A
AV. REPBLICA ARGENTINA, 15
M X ICO , 2007
Primera edicin, 1983
Segunda edicin, 1993
Tercera edicin, 2001
Primera edicin en Editorial Porra, 2007
Derechos reservados 2007, por

Jess Antonio de la Torre Rangel
Cristbal Coln No. 443
Barrio de Triana C.P. 20240
Aguascalientes, Ags.
Las caractersticas de esta edicin son propiedad de

EDITORIAL PORRA S A . de C.V. 8
Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D.F.
Queda hecho el depsito que marca la ley
ISBN 970-07-7293-4
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN M EX ICO
Para Marha Eugenia, mi hermana,
con profundo agradecimiento
A Gerardo, Juventino, Socorro y Eugenio.

PRESENTACIN
Esta obra es slo una de tantas introducciones filosficas al Derecho; esto

significa que existen otros enfoques que conducen por diferentes caminos a
la comprensin del Derecho.
Se trata de una sntesis de la problemtica filosfica del Derecho en lo que
se refiere a la problemtica jurdica misma y el modo de abordarla y solucio
narla por las distintas corrientes. Por la inmensa cantidad de obras sobre la
materia, tal sntesis resultar til, pues el acceso a al bibliografa no siempre
es fcil dado que su vastedad complica su consulta.
No es ste un libro de texto. Slo aspira a ser una gua de lo abordado por
las distintas corrientes filosfico-jurdicas. Por ello, despus de cada tema
tratado se presenta un catlogo mnimo de obras de los autores o divulgadores
ms representativos que son necesarias conocer para su enriquecimiento.
Las pretensiones del presente ensayo son modestas. Como su nombre lo
ndica, no es un tratado de Filosofa del Derecho. Lejos de ello, nicamente
quiere ser unos apuntes para introducir al alumno de Derecho, o a cualquier
persona interesada, en el fenmeno jurdico desde una perspectiva filosfica.
Sin embargo, dichos apuntes estn organizados conforme al programa apro
bado para la materia de Filosofa del Derecho (antes Introduccin Filosfica
al Derecho) que se imparte en la carrera de Derecho de la Universidad
Autnoma de Aguascalientes, que dise y vengo corrigiendo ao a ao en
todo aquello que considero necesario.
El objetivo general es que, desde el punto de vista filosfico, los principales
problemas tericos del Derecho tales como lo que el Derecho mismo es
sean afrontados comprendiendo las soluciones que a esas cuestiones dan las
tres principales corrientes filosfico-jurdicas de la actualidad: iuspositivis-
mo, iusnaturalismo y marxismo.
As, presento esta obra como una ayuda que espero contribuya a la
formacin de los futuros juristas. Si se toma como lo que es simples apuntes
para una introduccin filosfica al derecho y no como un catecismo
dogmtico, donde se quieren ver los temas agotados, entonces tendr una
modesta pero real utilidad.
Creo que esta cuarta edicin de este auxiliar para la enseanza de la
Filosofa del Derecho supera a sus antecesoras permitiendo mejorar las
condiciones para el logro de su objetivo.
J e s s A n t o n io de la T orre R angel
CAPTULO I
EL DERECHO Y LA FILOSOFA
"Objeto de toda filosofa es la interpretacin

de la existencia humana, y su tarea consiste prin
cipalmente en mostrar al hombre cul es y dnde
yace el sentido de su vida."
Helmut Coing
En este primer captulo vamos a tratar de ubicar el Derecho dentro de la
problemtica filosfica, dando un panorama de las principales cuestiones que
conciernen a la Filosofa del Derecho.
1. Filosofa y Filosofa del Derecho
El maestro don Rafael Preciado Hernndez, nos previene que "es til
comenzar las investigaciones filosficas planteando los problemas que se
trata de resolver"1; es, por ende, conveniente, antes de intentar ubicar el
Derecho dentro de la problemtica filosfica, planteamos la cuestin misma
de saber qu pretendemos al ubicar el Derecho dentro de lo filosfico.
Entre los problemas que habra que resolver estaran los siguientes:
Cul es el objeto propio de la filosofa del Derecho?
Constituye la filosofa del Derecho una ciencia jurdica?
Por qu es preciso filosofar sobre el Derecho?
Para dar respuesta a estas cuestiones es necesario establecer previamente
el significado de Filosofa y de Ciencia.
1.1. Ciencia, Filosofa y cosmovisiones jurdicas
El maestro don Miguel Villoro en un libro reciente responde acerca de Qu

es la Teora General del Derecho2. En ese estudio distingue con claridad
entre la esencia de la ciencia y la esencia de la filosofa, conceptos y
distinciones quizs demasiado explorados, y sin embargo, en muchas ocasio
nes, no suficientemente entendidos, pues como advierte el propio Villoro
"algunos autores que presentan un concepto del Derecho en el plano cientfico
lo proyectan como una nocin o concepto en el plano filosfico".3
Se entiende por ciencia "un conjunto o sistema de verdades generales
demostradas sobre un objeto determinado". Y la filosofa es definida como la
"ciencia suprema que conoce con la luz natural de la razn, la universalidad
de las cosas por sus primeros principios, por las razones ms elevadas, y
realiza as una unificacin total del conocimiento".4
Los conceptos 4 cientficos no pretenden lo mismo que los filosficos, no
se pronuncian sobre la esencia ltima de los seres. Todo conocimiento
1 Rafael Preciado Hernndez. Lecciones de Filosofa del Derecho. Ed. Jus. Mxico, 1970. p. 11.
2 Nosotros usamos una versin mecanogrfica de la misma; la Editorial PorTa recin en 1989
ha editado la obra.
3 Miguel Villoro Toranzo. Qu es la Teora General del Derecho. Indito.
4 Am bos conceptos estn tomados de Preciado Hernndez. Op. Cit. p. 12.
cientfico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica slo sectores
parciales de la misma. Se construye un concepto cientfico para disponer de
un instrumento para una investigacin de un aspecto parcial de la realidad.
Por lo tanto, puede haber varios conceptos cientficos sobre un objeto, sin que
la aceptacin de uno implique rechazar los dems.
El conocimiento cientfico es esencialmente diferente del conocimiento a
que aspiran las cosmovisiones y la filosofa.
El plano de explicaciones rigurosas sobre causalidades

prximas es el que recibe el nombre de cientfico en sentido
propio... La bsqueda de la causalidad ltima o filosofar
plantea el conocimiento de uno o varios seres en el marco de
la totalidad de los mismos... Al filosofar se buscan respuestas
totalizadoras dentro de un cuadro de otras respuestas totali
zadoras que constituyen una visin integral del universo....
Se filosofa para alcanzar un saber pleno, integral, que pueda
dirigir la vida.5
La filosofa no se identifica con las ciencias especiales ni se limita a un

solo terreno. Es una ciencia universal. Se distingue de las otras ciencias por
su mtodo y por su objeto formal o punto de vista. Por su mtodo, porque la
filosofa no tiene limitado el mtodo de su conocimiento; el que hace filosofa
no est obligado a plegarse a un solo mtodo del conocer. Distingue tambin
a la filosofa de otras ciencias, el punto de vista que adopta frente al objeto.
Cuando considera un objeto, lo mira siempre desde el punto de vista del lmite
conocimiento de frontera de aspectos fundamentales.
La filosofa es la ciencia de los fundamentos. Como dice Bochenski,
"donde las otras ciencias se paran, donde ellas no preguntan y dan mil cosas
por supuestas, all empieza a preguntar el filsofo".6
Petschen Verdaguer escribe: "La ciencia no nos dar nunca la razn de lo
que sea existir y tener conciencia de existir, por qu el Universo ms bien
que Nada?, se pregunta el filsofo. Ninguna ley cientfica resolver el enigma
del porqu del mundo. La investigacin cientfica tan slo puede alumbrar la
cara observable y mensurable de los fenmenos, figuras cambiantes de la
realidad que, produciendo concordancias y regularidades, permiten a la mente
del cientfico desentraar las leyes que rigen su desenvolvimiento. Pero tan
magna tarea, si bien nos desvela el cmo, deja siempre en la sombra la razn
del porqu.1
Don Miguel Villoro distingue entre filosofa y cosmovisin (voz alemana:
weltanchauung). Esta ltima es el nivel vulgar de la actividad filosfica. Las
5 Villoro Toranzo. Op. Cit.

6 J.M. Bochenski, Introduccin al Pensamiento Filosfico. Ed. Herder. Barcelona, 1971. p. 29.
7 Juan Petschen Verdaguer. "Conocimiento y Filosofa". En El Pas. Madrid, 31 de enero de 1995.
cosmovisiones surgen del sentido comn y son influidas por la cultura propia,
y son una "concepcin del mundo". La filosofa, en cambio, es producto de
un proceso de bsqueda de los fundamentos o las ltimas causas realizado a
nivel cientfico.
Para el maestro Villoro, aunque acepta que se puede filosofar a nivel vulgar
y a nivel cientfico, slo la reflexin metdica, sistemtica y objetiva esto
es cientfica realizada en el plano de la causalidad ltima, merece el nombre
de filosofa.
Para el conocimiento en general, y de manera especial para el conocimiento
del Derecho que es lo que nos ocupa, es importante distinguir bien el plano
cientfico del filosfico por un lado, y este ltimo y las cosmovisiones por
otro.
Respecto de la importancia de hacer ambas distinciones debemos reiterar
que es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de
planos entre ciencia y filosofa y entre sta y cosmovisin. Villoro nos
previene sobre ello:
el anhelo de certeza psicolgica, propio y presente en todo

ser humano, produce la tentacin de generalizar las afirma
ciones que se dan en el plano cientfico al plano del filosofar,
para proyectar la certeza psicolgica del primero en el segun
do... Hay por tanto una limitacin intrnseca a todo proceso
cientfico, que consiste en su incapacidad de explicar toda la
realidad, en su incompetencia para hacer filosofa... Si lo que
uno quiere es investigar qu debe ser entendido por Derecho
por todos, sta es cuestin filosfica que debe ser solucionada
por la metodologa de la filosofa y no de alguna ciencia.8
Esto es lo que a la ciencia se refiere. Lo relativo a las cosmovisiones es

algo similar.
El ser humano es un ser en constante bsqueda de sentido,

quiere saber quin es, qu lugar ocupa en el universo, nece
sita de un cuadro ideolgico-valorativo que le sirva para sus
decisiones ante la vida. Este cuadro es imprescindible para
tener identidad; si es aceptado sin una crtica metdica racio
nal, recibe el nombre de cosmovisin; si hubo crtica met
dica racional es una Filosofa".9
Helmut Coing nos dice que el objeto de toda Filosofa es la interpretacin

de la existencia humana y tiene como tarea el mostrar al hombre cul es y en
8 Miguel Villoro Toranzo. Op. Cit.
9 Idem Supra.
dnde est el sentido de la vida. Y la Filosofa del Derecho tiene en comn
con la Filosofa general la naturaleza fundamental de su problemtica, tenien
do la primera un papel de mediadora entre ese sector de la actividad humana
que es el Derecho y la interpretacin general de la vida del hombre.10
Para pensar el Derecho filosficamente es importante tener claro su objeto
de estudio, tanto formal como material; de la claridad en la materia y en el
punto de vista para abordarla, resulta clara tambin la distincin entre ciencia
y Filosofa y sta y las cosmovisiones.
Pues bien, era necesario dejar asentadas las bases anteriores para adentrar
nos en la Filosofa del Derecho, esto es en la reflexin de todo el Derecho
(objeto material) desde la investigacin de sus causas ltimas, de sus razones
ms elevadas, de sus primeros principios (objeto formal).
A continuacin expondremos algunos principios fundamentales del Dere
cho, con los que trataremos de responder tanto acerca de su esencia como de
sus fines.
Nuestra reflexin ser de principios sencillos, pero fundamentales, acerca
de lo que consideramos insoslayable para entender lo que el Derecho es y su
rol en la historia de los hombres. Siguiendo al maestro Gonzlez Morfn, no
entendemos "la filosofa como una acumulacin pretenciosa de conocimien
tos enciclopdicos, sino, todo lo contrario, como un conocimiento de mnimos
fundamentales que permitan deslindar lmites y competencias, conocer lo
bsico y reconocer, con metodologa de humildad, todo lo que se ignora y
queda por investigar y por saber".11
Pues bien, para responder a la primera cuestin planteada acerca de cul
es el objeto propio de la filosofa del Derecho, tenemos ya elementos de
acuerdo a lo establecido arriba. Para completar digamos algunas palabras
sobre el objeto material y el objeto formal de una ciencia.
El objeto material de una ciencia es la materia misma de conocimiento.
El objeto formal de una ciencia es el punto de vista o ngulo desde el cual
se estudia.
As por ejemplo, el hombre es objeto material de estudio de muchas
ciencias anatoma, historia, sociologa, psicologa, etc. , y lo que dis
tingue a cada una de esas ciencias es precisamente el objeto formal de cada
una, es decir, el punto de vista que se adopta para el estudio del objeto ma
terial.
Quedando establecido lo anterior, podemos preguntamos ya acerca de cul
es el objeto propio de la Filosofa del Derecho.
Su objeto material es el Derecho, todo el Derecho, toda la juridicidad.
10 Helmut Coing. Fundamentos de Filosofa del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1961. pgs. 17,
19 y 20.
11 Efran Gonzlez Morfin. "Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad". En Jurdica N 6.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, julio de 1974.
p. 341.
Su objeto formal, e s la investigacin de las causas ltim as, de las razones
ms elevadas de los primeros principios del Derecho.
Damos a continuacin dos definiciones de Filosofa del Derecho, las cuales
nos permiten ver con claridad la distincin entre esta disciplina y las ciencias
jurdicas particulares, precisamente por su objeto formal.
Ahrens: "Es la ciencia que expone los principios cardinales del Derecho
concebidos por la razn y fundados en la naturaleza del hombre, considerada
en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas". 12
Del Vecchio: "Es la disciplina que define el Derecho en su universalidad
lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo
histrico y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn".13
Por otro lado, a la pregunta de que si la filosofa del Derecho es una ciencia
jurdica, debemos responder que s. Lo es en sentido amplio sin confundirla
con las otras, ya que tiene su propio objeto formal de estudio. Y lo es tambin
en sentido restringido, siendo, entre las jurdicas tambin por su objeto
formal de estudio la suprema.
Por qu es necesario filosofar sobre el Derecho?
El maestro Preciado Hernndez nos da tres motivos para hacerlo: 1) Como
explicacin del Derecho positivo; 2) Por el aspecto tico que encierra el
mismo Derecho; y 3) Por los valores ticos que postula.
Antes de citar a Preciado, con relacin al segundo motivo que seala para
hacer filosofa del Derecho, decimos que la misma negacin del aspecto tico
del Derecho, implica ya hacer filosofa; tal como la negacin misma a
filosofar sobre el Derecho, constituye una posicin filosfica.
Preciado textualmente nos dice:
En primer lugar, por eso que podramos llamar la expe

riencia del derecho, o sea el derecho positivo, resulta incom
prensible si no lo referimos a nociones y criterios que el
propio derecho positivo postula y cuya validez toca precisa
mente a la filosofa jurdica establecer.
En segundo trmino, porque no podemos desconocer que
ese objeto llamado derecho, tiene en su entraa misma una
referencia a criterios racionales ticos, de tal suerte que no
se puede entender ni mucho menos comprender plenamente
ese objeto, el derecho, si no se le considera en relacin con
los valores jurdico-filosfcos que se constituyen en causa
final.
Y en tercer lugar, porque as como es indispensable a la
vida humana contar con una filosofa, contar con una tabla
de valores ticos, al grado de que la vida humana no se
12 Citado por Preciado Hernndez. Op. Cit. p. 22.
13 Idem Supra.
explica sin esa tabla de valores que afortunadamente todos
los hombres poseemos; de modo semejante, la vida jurdica
no tiene sentido, carece de verdadera significacin, si no se
relaciona con esos valores, pues la vida jurdica es parte de
la vida humana, como la filosofa jurdica es parte de la
filosofa general. La filosofa del derecho es a la vida jurdica,
lo que la filosofa general es a la vida humana.14
2. Misin de la Filosofa del Derecho.
"La filosofa nos dice Lpez Oate (es) una visin general del mundo
y de la vida, expresada en conceptos crticos elaborados y sistemticamente
ordenados",5 As, aplicando estos conceptos al mbito de lo jurdico, pode
mos decir que la Filosofa del Derecho nos da una visin general de todo
aquello que concierne al hombre y sus derechos y su relacin con la norma-
tividad jurdica, controlndose este conocimiento por medio de conceptos
elaborados crticamente y ordenados de modo sistemtico.
La Filosofa del Derecho tiene una funcin determinada frente a las
ciencias jurdicas particulares; otra hacia la vida social y del Estado; y una
ms en la formacin de los juristas.
Respecto de su funcin frente a las ciencias jurdicas particulares, establece
la validez de sus postulados y en cierto sentido viene a integrarles el objeto
material de su conocimiento. Responde aqu la filosofa del Derecho acerca
de las siguientes cuestiones sobre los postulados jurdicos: utilidad, necesa-
riedad, justicia e injusticia, adaptacin a la naturaleza del hombre, aceptabi
lidad histrica, etc.
La filosofa del Derecho no se concreta a lo jurdico en sentido estricto, Su
misin es ms amplia, es social y es poltica. El planteamiento de sus
problemas y sus soluciones estn en estrecha relacin con el modo de la
convivencia social y con las soluciones polticas del Estado.
Y, por ltimo, la Filosofa del Derecho es la disciplina que forma a los
verdaderos juristas; a aquellos profesionales del Derecho que saben pensar y
que afrontan lo jurdico de manera crtica; a aquellos que buscan soluciones
de fondo. La filosofa jurdica da una visin integral del Derecho, y la refle
xin cotidiana a la que obliga, hace del que la practica un conocedor a fondo
del fenmeno jurdico en todas sus facetas, no slo un tcnico de la ley.
Y es que el autntico jurista hace uso permanente de la "actitud crtica del
saber filosfico", que consiste en la conciencia de "una perpetua lucha contra
la certeza absoluta, que, en cuanto absoluta, es dogmtica."16
14 Preciado Hernndez. Op. Cit. pgs. 24 y 25.

15 Flavio Lpez de Oate. Filosofa del Derecho. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica
(EJEA). Buenos Aires, 1961. p. 21.
16 Idem Supra. p. 23.
3. Sobre el contenido de la Filosofa del Derecho. Condiciones de validez
y rdenes de relacin
En toda obra humana, en toda construccin cabe distinguir los materiales

empleados y la disposicin dada a los mismos. Para que la obra o construccin
est bien hecha, se requiere tanto de que los materiales sean buenos, as como
de su adecuada disposicin.
As tambin en el Derecho se puede considerar por una parte su materia o
contenido, y por la otra, su forma.
La materia o contenido de un orden jurdico determinado, son los bienes,
conductas y fines protegidos con las normas. Y las instituciones jurdicas, las
que a su vez representan lo que hay de construccin en ese orden, es decir,
su disposicin o forma.
Dicho en otras palabras, el Derecho consta de fines y tcnicas. Los
primeros, fines o valores, se refieren a la materia o contenido, y las segundas,
elementos lgicos y estructura de la norma, son el modo o forma de llevar a
cabo a los primeros.
De esta manera, pues, podemos decir que la validez de un ordenamiento
jurdico depende de condiciones formales y materiales. Ferrajoli dira: con
diciones formales suficientes para que una norma sea vigente; y condiciones
sustanciales necesarias para que sea vlida (respeto a valores como libertad,
igualdad, justicia, equidad, derechos fundamentales).'7
Esto significa que la filosofa del Derecho debe estudiar los primeros
principios del Derecho, atendiendo por igual a las condiciones formales de
vigencia y materiales de validez.
Ahora bien, respecto de los temas cuyo estudio corresponde a la filosofa
del Derecho, adems de las condiciones formales y materiales, debe alcanzar
una idea integral del Derecho.
Para aprehender la esencia del Derecho, determinar sus primeros principios
o razones ltimas, es preciso considerarlo sucesivamente en relacin con cada
uno de los tres rdenes de los cuales participa:
1. Normativo: la expresin propia del Derecho es la norma jurdica; y como
sta es una especie de norma, el Derecho participa as del orden normativo.
2. Social: el contenido o materia de la norma es una relacin social;
constituye un ajustamiento de personas entre s y a travs de las cosas.
3. Etico: el derecho contiene tambin una serie de principios racionales
necesarios para la convivencia, que le dan sentido y lo hacen ms humano.
Aqu en este lugar es oportuno decir, de manera que nos sirva como
intoduccin a los temas que siguen, que las corrientes filosficas que anali
zaremos se inscriben en cada uno de los rdenes de los cuales participa el
l7 Cfr. Luigi Ferrajoli. Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal. E d.T rotta. Madrid, 1998,
pgs. 855 y sig.
Derecho, acentundolos, y en algunos aspectos se puede decir que no slo
acentundolos sino absolutizndolos.
Las corrientes iuspositivista, marxista y iusnaturalista acentan, cada una,
respectivamente, los rdenes de los cuales participa el Derecho, a saber:
normativo, social y tico. Esto quedar claro en el desarrollo de los temas
siguientes.
BIBLIOGRAFA
1. Lpez de Oate, Flavio. Filosofa del Derecho. (2 Tomos). Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica (EJEA). Buenos Aires, 1961.
2. Preciado Hernndez, Rafael. Lecciones de Filosofa del Derecho. Ed. Jus.

Mxico.
3. Villoro Toranzo, Miguel. Teora General del Derecho. Ed. Porra. Mxico,
1989.
CAPTULO II
EPISTEMOLOGA Y DERECHO
"Es decisiva la importancia de la filosofa del

conocimiento para todos los problemas huma
nos, tericos y prcticos, sean o no de ndole
filosfica. El derecho no se escapa de esta prima
ca general de la filosofa cognoscitiva. La refle
xin sobre el derecho a partir de la filosofa del
conocimiento es el tema inicial bsico de la filo
sofa del derecho."
Efran Gonzlez Morfn

La filosofa del Derecho, constituye un pensamiento, un razonamiento
humano, acerca de la juridicidad normas, derechos subjetivos, justicia ,
desde sus ltimas causas o primeros principios.
No se puede dejar de filosofar sobre el Derecho, como dice Gonzlez
Morfn: "No tenemos propiamente la opcin de filosofar o no filosofar, sino
la de filosofar bien o filosofar m al."18 Y la filosofa del conocimiento o
epistemologa debe ser el tema inicial bsico de la filosofa del Derecho y de
todo conocimiento jurdico.
Gonzlez Morfn comienza distinguiendo entre el "orden lgico" y la
"verdad". "El orden lgico ayuda a la verdad del conocimiento, pero no se
identifica necesariamente con ella. No basta el orden lgico de las ideas, los
juicios y los raciocinios para asegurar la verdad del pensamiento. Es posible
organizar con una lgica impresionante un ejrcito de disparates."19
Gonzlez Morfn acepta el valor objetivo del conocimiento, desde una
posicin epistemolgica de realismo moderado.20 De acuerdo a esta filosofa
del conocimiento, el Derecho no queda reducido a lgica jurdica como
sostiene el racionalismo, ni tampoco a un realismo sin crtica, como sustenta
el empirismo.
La verdad del conocimiento o verdad lgica es la adecua

cin entre el entendimiento y la realidad objetiva.21
Y esta verdad del conocimiento se da en el juicio y en la combinacin de

juicios, que constituyen el raciocinio o argumento.
Esta nocin de verdad del conocimiento se aplica natural

y espontneamente en el derecho, de tal manera que la verdad
o falsedad de los juicios jurdicos depende de su adecuacin
o inadecuacin con la realidad objetiva. De hecho, la objeti
vidad de la verdad es el nico fundamento posible del con
senso entre personas o convergencia dinmica de pensam ien
18 Efran Gonzlez Morfn. "Filosofa del Derecho. Epistemologa", en Revista Jurdica Jalis-
ciense N 8. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad de Guadalajara. Guadalajara, 1994.
p. 189. (Tam bin publicado com o cuaderno docente por el Centro de Investigaciones y Estudios
i M ultidisciplinarios de Aguascalientes, A.C.).
19 Idem Supra. pgs. 189 y 190.
21 Idem Supra.
tos, voluntades, afectos y conductas en la vida interpersonal
y social. Ni dentro ni fuera del derecho tendra sentido una
norma obligatoria para algunas o todas las personas si no se
basa en la realidad objetiva. El derecho se autodestruye si
pretende fundamentarse en la negacin escptica de la verdad
o el subjetivismo relativista o idealista. Tan inaceptable es
sostener que no hay verdad objetiva vlida para todos y que,
por tanto, cada quien tiene su verdad, como sostener que no
hay normas jurdicas vlidas para todos y que cada quien
tiene su norma individual y exclusiva.22
El maestro Gonzlez Morfn sostiene que "al conocer la realidad se

conocen las esencias o naturalezas de los seres con diverso grado de profun
didad y precisin."23 La esencia o naturaleza de los seres "es aquello propio
de cada ser por lo cual ste es lo que es."24 Es aquello que caracteriza a un
ser en su especificidad (lo especfico), aquello que lo constituye en propio,
sin lo cual ese ser pierde toda realidad o significacin. La naturaleza de un
ser es aquello sin lo cual no existira como tal.
Como dice Gonzlez Morfn, nuestra vida cotidiana est basada en la
certeza de que existen seres con ciertas propiedades determinadas, esto es,
con esencia o naturaleza. Eso nos da seguridad y eficacia en todas y cada una
de las acciones de nuestra vida.
No slo la vida diaria sino tambin la investigacin cien

tfica y tcnica presuponen la existencia y cognoscibilidad de
esencias o naturalezas de tal manera que sera imposible y
absurda la investigacin de seres que no fueran lo que son o
al mismo tiempo tuvieran o no tuvieran tal o cual esencia o
naturaleza. Esta evidencia fundamental se olvida desgracia
damente cuando se niega la normatividad de las esencias o
naturalezas en la moral y en el derecho y se acepta la
contradiccin de rechazar en estos campos lo que no es
posible negar en los dems. El derecho se funda necesaria
mente en la posibilidad y en el hecho de conocer, con verdad
y certeza, esencias o naturalezas y la normatividad propia de
las mismas. En este sentido todo derecho positivo necesita
respetar la realidad de las esencias o naturalezas, y stas
deben respetar eficazmente sus exigencias naturales en el
derecho positivo.25

24 Idem Supra.
25 Idem Supra.
No se debe tener una idea reduccionista del modo de acceder al conoci
miento. Se llega al mismo de forma integral, no slo por experiencia sensible,
ni slo con abstracciones mentales. Gonzlez Morfn escribe:
El planteamiento y la respuesta integral a la cuestin de

los conocimientos universales suponen que se reconoce la
existencia de conocimiento sensible, conocimiento intelectual
y expresin verbal. Si no se acepta la realidad completa en este
contexto, se caer en reduccionismos o simplificaciones. Por
ejemplo la negacin del conocimiento intelectual abstracto y la
aceptacin exclusiva del conocimiento sensible de lo concreto
lleva posiciones empiristas o sensistas, en las que propiamen
te no hay conocimiento general o universal basado en repre
sentaciones intelectuales tpicas o esenciales. El empirismo
o sensismo no puede fundamentar propiamente el conoci
miento de esencias, naturalezas o diseos tpicos aplicables
a los seres concretos. Puede advertirse la posible relacin de
congruencia entre la negacin empirista del conocimiento
universal y la negacin positivista de las normas de derecho
natural. Por otra parte, puede exagerarse tambin el conoci
miento intelectual abstracto, con la consiguiente devaluacin
del conocimiento sensible de lo concreto, que conduce a posi
ciones de subjetivismo racionalista o "cerebral", separado de la
realidad de la vida. Ni el empirismo ni el racionalismo permiten
un conocimiento verdadero y equilibrado de la realidad y del
derecho. Para esto se requiere la correcta relacin entre la
inteligencia que abstrae de lo concreto y el conocimiento
sensible que vincula la abstraccin con la realidad.26
2. Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento humano y el

Derecho.
Frecuentemente se dan negaciones al valor objetivo del conocimiento en

posturas filosfico-jurdicas, sin profundizar sus consecuencias para el mundo
del Derecho. Se trata de la aceptacin del escepticismo, del relativismo y del
subjetivismo idealista.
2.1. Sobre el escepticismo y el relativismo.
La actitud escptica niega la posibilidad de conocimiento verdadero y

cierto. En sentido estricto, el escepticismo se refiere a la defensa de la duda
universal como nica posicin aceptable de el conocimiento humano.27

Esta duda universal rechaza la posibilidad de un conocimiento con certeza.
No es lo mismo que la duda metdica, que se trata de una posicin metodo
lgica para indagar la verdad; un camino para obtener certezas en el conoci
miento.
La consecuencia del escepticismo para el Derecho, es la destruccin de
cualquier tipo de certezas, lo que hara imposible la relacin humana. Escribe
Gonzlez Morfn:
Si esta pretensin escptica se aplica al conocimiento

jurdico, se destruye toda certeza con sus consecuencias
inevitables. Esta posicin es especialmente destructiva en
relacin con el valor fundamental de la certeza o seguridad
jurdica. No es posible defender la seguridad jurdica en la
prctica de la vida real si se rechaza la posibilidad de cono
cimiento verdadero y cierto en la filosofa del conocimiento
jurdico. Cmo se puede tener plena seguridad de un dere
cho o de una obligacin si, en general y desde el punto de
vista de la esencia del conocimiento, no es posible la certeza
en el juicio humano?28
El relativismo, dice Gonzlez Morfn
hace depender la validez del conocimiento de cualquier

elemento o factor cognoscitivo, menos de la realidad objetiva
que es el objeto del juicio. Si la verdad del conocimiento no
depende de la adecuacin del entendimiento con la verdad
objetiva, depender de multitud de factores arbitrarios y
variables como, por ejemplo, la estructura psicofisica de la
naturaleza humana, el ambiente cultural del sujeto que juzga,
la afectividad del individuo, los intereses o preocupaciones
de cada quien, la infraestructura econmica en diversos am
bientes sociales y cualquier otro factor, con tal que no sea la
realidad objetiva.29
Dice el maestro Gonzlez Morfn que el relativismo es el error epistemo

lgico que tiene ms aceptacin, de acuerdo al mismo frecuentemente se dice
que cada quien tiene su verdad.
El derecho como sistema de normas, como facultad o

potestad de cada quien sobre lo suyo y como lo justo que se
debe a otro se desploma si se acepta el relativismo epistemo
lgico, del que se sigue el relativismo moral y jurdico.30
Y concluye el iusfilsofo mexicano:
... en la convivencia la nica manera de defender eficaz

mente los valores humanos en la vida social consiste en
reconocer la posibilidad y el hecho de la convergencia de las
personas en la misma realidad objetiva, conocida de manera
vinculatoria por todos.31
Escepticismo y relativismo, como posiciones epistemolgicas, que niegan

el valor objetivo del conocimiento, constituyen la base de los positivismos
jurdicos. Ciertamente un escepticismo y un relativismo absolutos niegan la
posibilidad de toda juridicidad; pero si ese escepticismo y ese relativismo se
reducen a la cuestin tica, negando la posibilidad del conocimiento de la
justicia, el Derecho puede sustentarse pero slo como Derecho positivo, esto
es, se acepta su conocimiento slo en su positividad sin referencia a valores
que lo fundamenten o sean constitutivos de su esencia, como lo justo.
2.2. Sobre el subjetivismo idealista. Los racionalismos
La tercera posicin que niega el valor objetivo del conocimiento humano

y, por lo tanto, jurdico, es el subjetivismo idealista.
De acuerdo con esta posicin, el conocimiento humano ni

tiene ni puede tener valor objetivo porque, al conocer, cono
cemos nuestros actos de conocimiento y no la realidad cono
cida.32
El idealismo subjetivista al equiparar ser real y ser pensado "Somete la

realidad a la arbitrariedad intelectual del sujeto pensante."33
Agrega el maestro Gonzlez Morfn:
Lo gravemente interesante de esta situacin es que, al

aplicarse al derecho, fundamenta las pretensiones del sujeto
desligado de la realidad objetiva y desconectado de todas las
exigencias o normatividades de la naturaleza o esencias de
los seres reales, puesto que tales seres no se pueden conocer.

31 Idem Supra.
Lo nico que queda es la decisin, soberanamente arbitraria,
del sujeto pensante en la posicin clsica del positivismo
jurdico.34
Se trata del positivismo jurdico racionalista de Hans Kelsen (1881-1973),

la teora del Derecho cumbre de la Modernidad. Y en versiones idealistas
subjetivistas, meramente racionalistas, tenemos las concepciones jurdicas de
Kant y de Hegel.
Kant fundamenta el racionalismo jurdico, diciendo:
Pero la cuestin de saber si lo que prescriben estas leyes

es justo, la de dar por s el criterio general por cuyo medio
puedan reconocerse lo justo y lo injusto (Justum et injustum),
nunca podr resolverla a menos de dejar aparte estos princi
pios empricos y de buscar el origen de estos juicios en la
sola razn..., para establecer los fundamentos de una legisla
cin positiva posible. La ciencia puramente emprica del
derecho es (como la cabeza de las fbulas de Fedro) una
cabeza que podr ser bella, pero tiene un defecto y es que
carece de seso.35
El otro gran pensador racionalista, Hegel, escribe:

La ciencia filosfica del Derecho tiene por objeto la Idea
del Derecho, o sea el concepto del Derecho y su realizacin.36
Por otro lado, hemos dicho que la Teora Pura del Derecho de Kelsen,
constituye un positivismo jurdico racionalista; el profesor de Viena es
racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia. Su teora, de acuerdo
al racionalismo kantiano, no atiende a los contenidos del Derecho, sino slo
a las formas, a la estructura lgica de las normas.37 Adems, segn Kelsen,
desde el punto de vista cientfico ha de rechazarse la admisin de valores
absolutos en general y un valor moral absoluto en particular. Por ese motivo
rechaza toda postura iusfilosfica que acepte el Derecho Natural, ya que
"desde un punto de vista racional cientfico"38, no puede aceptarse su validez.
34 Idem Supra.
35 E. Kant. Principios M etafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52. (El subrayado
es nuestro).
36 G.F.Hegel, Filosofa del Derecho. Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico,
1975. p. 19.
37 En Kant los elementos del Derecho lo constituyen una relacin exterior entre arbitrios
(voluntades) de acuerdo a cierta form a, que es la que se tiene que tomar en cuenta desde un punto
de vista racional, y no la materia del aribtrio; form a, no materia. Cfr. Kant. Op. Cit. pgs. 52 y 53.
38 Hans Kelsen. "La Fundamentacin de la Doctrina del Derecho Natural", en Jurdica 2, Anuario
del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, 1970. p. 251.
El racionalismo al limitar el conocimiento humano al valor de la lgica, lo
empobrece. La lgica es un instrumento para acceder a la verdad, pero, como
hemos visto, verdad y lgica no se identifican. Una postura de filosofa del
Derecho que reduzca la esencia de lo jurdico slo a construcciones lgico-
racionales, exclusivamente con entes de razn, margina al ser humano en su
realidad, esto es en cuanto que ser corpreo (de carne y hueso), razn y
sentimientos, aptitudes y necesidades; en cuanto que ser con historia.
BIBLIOGRAFA
1. Gonzlez Morfn, Efran. "Filosofa del Derecho. Epistemologa", Revista

Jurdica Jalisciense N 8. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Univer
sidad Autnoma de Guadalajara. Guadalajara, 1994.
(Tambin disponible como Cuaderno Docente del Centro de Investigacio
nes y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C. (CIEMA).
CAPTULO III
ANALOGA Y SER DEL DERECHO
"La ley es la misma cosa que el derecho?...

Las personas no pueden conformarse con que la
ley es la que da el derecho. El derecho viene antes
y es para resolver necesidades. Deba, eso s,
haber derechos iguales para todos. No ms para
algunos y menos para otros. La ley es una cosa
diferente; sta es cuando un derecho fue recono
cido y el gobierno ordena que ste se convierta
en ley, que sea ejecutado."
Un trabajador brasileo.
(Entrevistado por Miguel Pressburger. El
Otro Derecho N 21).
1. Un mapa para nuestro caminar
Habiendo dejado establecido el objeto de la Filosofa del Derecho y

algunas cuestiones epistemolgicas relacionadas con el Derecho, debemos
ahora establecer cul es nuestra pretensin en esta introduccin filosfica al
conocimiento de lo jurdico.
Nos proponemos dar algunas lineas generales y establecer algunos concep
tos fundamentales de las corrientes iusfilosficas que consideramos las ms
importantes hoy en da, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurdico y
el marxismo. Y adems, dar a conocer, como propuesta filosfico-jurdica
distinta, una proyeccin del pensamiento iusnaturalista desde otra ptica, que
hemos llamado iusnaturalismo histrico.
Queremos destacar, en cada una de estas corrientes, como aspecto funda
mental, cul es su concepto de Derecho y qu mtodo cientfico y/o concep
cin filosfica les ha permitido llegar a ese propio concepto de lo jurdico,.
Del concepto que tiene cada corriente acerca de lo que el Derecho es, se
deriva el modo de resolver diversas cuestiones, que tienen que ver con el
universo de lo jurdico, tales como la justicia, los derechos humanos (vida,
acceso a los bienes y al poder de decisin, etc.), la relacin persona-sociedad,
el Estado, la propiedad o relacin del hombre con los bienes, etc.
Desde este momento queremos dejar clara nuestra opcin iusfilosfica y
desde la cual hacemos nuestro anlisis. Seguimos, como base, la presentacin
iusnaturalista de Efran Gonzlez Morfn, que a continuacin exponemos.
2. Racionalidad Analgica y Derecho
2.1. Derecho: concepto anlogo
El concepto "derecho" no es unvoco, no significa una sola cosa, no da

cuenta solamente de una realidad. Por "derecho" entendemos la ley, en cuanto
que conjunto de normas, por ejemplo la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos; pero tambin al decir "derecho", entendemos las faculta
des que poseemos como sujetos, como seres humanos, como personas,
verbigracia, el "derecho" que tenemos para elegir a nuestros gobernantes;
adems, cuando decimos "derecho" tambin sabemos que es la relacin que
se da entre el obligado para con otro a darle lo que le corresponde, que es la
justicia; y todava ms, cuando se dice "derecho" se sabe que se trata de una
ciencia, la llamada "Ciencia del Derecho". Y no es lo mismo la Constitucin,
que mi derecho a votar; ni la Carta Magna ni esa facultad son lo mismo que
el respeto que le debo a otro para que elija sus gobernantes; y ninguna de las
tres cuestiones anteriores se identifica con el conocimiento metdico y
sistemtico de la ley y su aplicacin. Son cuatro realidades distintas que todas
son "derecho".
Ante la constatacin de lo anterior Carlos Nio escriba:
La palabra 'derecho es ambigua, y para colmo tiene la

peor especie de ambigedad, que es, no la mera sinonimia
accidental (como la de banco), sino la constituida por el
hecho de tener varios significados relacionados estrechamen
te entre s.39
Disentimos de lo expresado por el profesor Nio. Es cierto que el vocablo

"derecho" no es unvoco, pero tampoco es ambiguo', se trata de un trmino
anlogo y precisamente por los "significados relacionados estrechamente
entre s". La relacin analgica entre los diversos sentidos de la palabra
"derecho", lejos de ser "la peor especie de ambigedad" como dice Nio,
proporciona un instrumento intelectual muy importante para el conocimiento
del fenmeno jurdico en su integridad.
Efran Gonzlez M orfn nos propone40 acceder al ser del derecho por
m edio del conocimiento anlogo, es decir por la analoga. Y esto en virtud
de que el derecho es un concepto anlogo y no unvoco; de tal manera que
se abstrae la realidad derecho por medio del conocimiento que proporciona
la analoga.
De acuerdo con su etimologa, el conocimiento anlogo se da "analogon "
esto, es, segn la relacin de un ser con otro.
La analoga supone el trnsito del ser ms conocido al menos conocido,
mediante una combinacin de conveniencia y discrepancia entre ellos.
Si no se diera conveniencia entre los seres conocidos por

analoga, no se podra pasar del ser ms conocido al menos
conocidos; por otra parte, si no se diera discrepancia, sera
intil la analoga, ya que el trnsito de un ser a otro no
aadira ningn conocimiento nuevo y sera formalmente
tautolgico,41
Segn Mauricio Beuchot la analoga es un mtodo de conocimiento, que

constituye casi una racionalidad.
39 Carlos Santiago Nio. Introduccin al Anlisis del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1987. p. 14.
40 Gonzlez Morfn. "Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad", Op. Cit.
41 Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. p. 283.
La analoga es un mtodo, un modo de pensamiento y
hasta casi una racionalidad en la que se trata de salvaguardar
las diferencias en el margen de cierta unidad. Las diferencias
son lo principal, y la unidad es solamente proporcional. Es
un mtodo porque es un instrumento lgico, ayuda a pensar
ordenando las cosas en una jerarqua o gradacin, o por lo
menos segn la relacin de proporcin que guardan entre s.
Es relacional y ordenada, busca estructurar las cosas por sus
semejanzas y diferencias, y por sus grados de stas, ayuda a
distinguir para poder unir sin forzar las cosas. La analoga
est vinculada con la distincin, y sta se logra sobre todo en
la discusin; por eso es dialgica tambin.42
As el derecho es un trmino que se predica en forma anloga de varias

realidades: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo
justo objetivo y la ciencia del derecho.
2.2. Sobre la analoga en s misma
Antes de adentramos en el conocimiento analgico del Derecho, conozca

mos un poco ms a la analoga en s misma, y veamos sus distintas clases.
Si dice que existen tres clases principales de analoga: de desigualdad, de
atribucin y de proporcionalidad. Y en la analoga "tenemos tres elementos:
un nombre comn a varias cosas, una razn o concepto significado por ese
nombre, y unas relaciones que tienen las cosas analogadas con esa razn
significada."43
La analoga de desigualdad, es la "menos propia" dice Beuchot, y siguiendo
a Cayetano44 escribe que es la que tiene que ver con "todas aquellas cosas
cuyo nombre es comn y la razn significada por ese nombre es completa
mente la misma, pero desigualmente participada."45 Por ejemplo el nombre
"cuerpo" es participado de modo diferente por los cuerpos inferiores y los
superiores, teniendo estos ltimos mayor perfeccin que los primeros.
Nuestro filsofo escribe:
Esta es, pues, la caracterstica principal de lo anlogo o

analgico: no ser homogneo, sino tener un orden en cierto
modo jerrquico, segn algo primero y algo posterior, o
segn algo principal y algo secundario. Pero los anlogos de
42 Mauricio Beuchot. "Sobre la Analoga y la Filosofa Actual", en Analoga Filosfica. Mxico,

enero-junio de 1996. p. 61.
43 Beuchot. Op. Cit. p. 62.
44 Se trata de Toms de Vio (1469-1534), el famoso ardenal Cayetano, en su obra clsica sobre
la materia: De nominum analoga.
desigualdad son anlogos impropios, porque esa prioridad y
esa posterioridad se da slo en la participacin desigual de
una razn o nocin que es en el fondo la misma para todos
los analogados. No hay diferencia en la nocin, sino slo en
el grado de su participacin, por lo que son casi unvocos. Es
la analoga que ms se acerca a la univocidad.46
La segunda analoga es la de atribucin. Esta dice Beuchot "s cumple

con la prioridad y la posterioridad de orden en cuanto a la significacin"; y
explica: "quiere decir que la razn o nocin significada por el nombre sirve
de polo o trmino por relacin con el cual los significados son diversos y
guardan una jerarqua."47
Debemos distinguir entre analoga de atribucin intrnseca y extrnseca, y
en stas el analogado principal y los secundarios. La analoga de atribucin,
atribuye determinada forma o cualidad a un ser, que la tiene de manera propia
y sobresaliente, y a otros seres que la tienen con dependencia respecto del
anterior. Es intrnseca la analoga cuando tanto el analogado principal como
los analogados secundarios tienen realmente la forma o perfeccin atribuida.
Por el contrario, en la analoga de atribucin extrnseca la forma de perfeccin
se da realmente slo en el analogado principal, pero no en los secundarios,
que reciben la misma denominacin verbal porque tiene que ver o se relacio
nan de alguna manera con el analogado principal.48
La tercera analoga es la de proporcionalidad; dice Beuchot que "es la ms
propia".49
El nombre que tiene esta analoga es comn, y la razn
significada por ese nombre es slo proporcionalmente la
misma. Es decir, los analogados se unifican porque propor
cionalmente significan lo mismo, como la vista corporal y la
intuicin intelectual son proporcionalmente lo mismo. Pero
slo proporcionalmente. Es una semejanza de relaciones, y
no tanto de cosas. Esta analoga se divide en dos: analoga
de proporcionalidad propia y analoga de proporcionalidad
impropia o metafrica. Esta ltima es la ms cercada a la
equivocidad, y slo se aplica a uno de los trminos relacio
nados, pues slo uno recibe la denominacin o la predicacin
de manera literal, mientras que el otro la recibe de manera
metafrica; como en "la ris^ es al hombre lo que las flores al
prado", y con fundamento en esa relacin de proporcin
podemos decir metafricamente "el prado re", entendindo

48 Cfr. Gonzlez Morfn. "Analoga..."Op. Cit. p. 284.
49 Beuchot. Op. Cit. p. 65
lo por comparacin con el hombre. La analoga de propor
cionalidad propia es el modo ms perfecto de la analoga,
pues en ella el nombre comn se dice de ambos analogados
sin metfora, y respetando proporcionalmente las diferencias
de uno y otro, como en "el corazn es al animal lo que el
cimiento es a la casa".50
La analoga de signo suareciano es la de atribucin; la de signo tomista es

la de proporcionalidad.51 Nuestro filsofo dominico, Mauricio Beuchot, como
buen seguidor de Santo Toms, al comparar las analogas de atribucin y de
proporcionalidad, dice que esta ltima es
la analoga ms perfecta y principal porque se hace segn

la causa formal intrnseca (mientras que los otros modos lo
hacen preponderantemente segn la denominacin extrnse
ca, ya que en la de atribucin slo el analogado principal
tiene denominacin intrnseca, y en esta de proporcionalidad
propia la tienen todos los analogados).52
Es necesario decir, en contra de lo que sostiene Beuchot, que en la analoga

de atribucin intrnseca, tanto el analogado principal, como el o los analoga
dos secundarios, tienen las cualidades del ser, slo que el principal lo tiene
de manera prioritaria; tal como sucede en la analoga de proporcionalidad
propia. Dice Gonzlez Morfn:
Es intrnseca la analoga cuando tanto el analogado prin

cipal com o los analogados secundarios tienen realm ente la
form a o perfeccin atribuida..."53
A dem s, el filsofo jalisciense, m s inclinado a aceptar la analoga de corte

suareciano quizs por su form acin jesuta , al referirse a la analoga de
proporcionalidad, dice que
Aunque explcitam ente esta analoga no incluye la de

pendencia com o nota evidente de su contenido, reductiva-
m ente la requiere, si se trata de proporcionalidad propia y no
slo m etafrica.54
50 Idem Supra.
51 Cfr. Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op Cit. p. 285.
52 Beuchot. Op. CU. pgs. 65 y 66.
53 G onzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. p. 284.
Por ltimo, para concluir estos lincamientos generales con relacin a la
analoga en s misma, debemos distinguir entre analoga en el ser y en el
conocimiento. Dice Gonzlez Morfn:
Si se trata de un conocimiento verdadero, es decir confor

me a la realidad, la analoga en el orden del ser implica la
analoga en el conocimiento, pero no al contrario. En el orden
del conocer si da la analoga cuando un ser se conoce por su
relacin con otro; en el orden del ser, a uno le corresponde
el ser por su relacin con el otro.55
Para hacer uso de la racionalidad analgica en relacin al Derecho, vamos

a tomar en cuenta lo dicho anteriormente sobre la analoga, y tomaremos el
camino propuesto por la analoga de atribucin, siguiendo las enseanzas del
maestro Gonzlez Morfn, quien hace este planteamiento:
Debemos, pues, distinguir dos aspectos del problema de

la analoga en el derecho: primero, cul es el analogado
principal para el conocimiento humano, es decir, la realidad
jurdica que, por la relacin que tiene con otras realidades
jurdicas, nos lleva a conocerlas en un proceso que va de lo
ms conocido a lo menos conocido o desconocido. En segun
do lugar, cul es el analogado principal en el orden del ser,
es decir, aquella realidad jurdica en la que se da propiamente
la esencia del derecho y que influye realmente en los analo
gados secundarios, si se trata de analoga intrnseca, o por lo
menos fundamenta su denominacin jurdica, si la analoga
es extrnseca.56
Antes de intentar resolver lo relativo a la cuestin del analogado principal

tanto en el orden del conocer, como en el orden del ser, en el Derecho, quiero
resaltar la enorme trascendencia que tiene el uso de la racionalidad analgica
a las cuestiones jurdicas.
Para nuestros propsitos, la racionalidad, el modo de pensamiento, que
constituye la analoga, es muy importante, ya que nos permite romper con la
univocidad del Derecho. Mauricio Beuchot escribe que
por causa de la modernidad se perdi el sentido de la

analoga y se busc nicamente la univocidad: lo claro y
distinto; y por causa de la postmodemidad da la impresin

de que se va hacia lo equvoco, al menor por rechazo de lo
unvoco.57
Y eso precisamente sucedi con el concepto del Derecho en la Modernidad,

reservndolo para la normatividad impuesta por el Estado; es por lo que el
Derecho moderno se entiende desde una concepcin unvoca de la juridicidad,
y no acepta tericamente la posibilidad del pluralismo jurdico; a ste slo
puede aceptrsele en una racionalidad analgica, que no es una racionalidad
formal sino que parte de la realidad. Por otro lado la equivocidad de la
postmodemidad, es producto de su relativismo, que rompe con una idea de la
juridicidad que puede ser una y varia.
2.3. Analogado principal, en ei orden del conocer
Estamos de acuerdo con Gonzlez Morfn, que sostiene que el analogado

principal para el conocimiento humano, es el derecho subjetivo; es la realidad
jurdica que descubre o conoce primeramente el ser humano. No conoce el
hombre primero la norma, ni lo justo objetivo, ni mucho menos la ciencia
jurdica. Su primer descubrimiento es en cuanto a sus derechos elementales,
aunque slo los balbucee, los intuya, es decir, aunque no puede bien decirlos
y ni sistemticamente explicarlos.
... la vivencia del derecho del ser humano comn, desde

su infancia, apunta hacia el derecho como facultad de cada
quien sobre lo suyo, y hacia la justicia como respeto recpro
co de esa facultad...58
Cuando en el orden del ser se considera, explcita o implcitamente, como

analogado principal al derecho objetivo, esto es a la ley, a la normatividad,
se est haciendo a un lado un dato objetivo de la vida real, que es el
conocimiento que tiene el sujeto, el ser humano, de sus facultades. Bien dice
Gonzlez Morfn:
Desde luego, la preferencia por la norma jurdica como analogado principal

tiende a manifestar no slo determinado estilo de pensamiento sino determi
nada concepcin de la funcin del derecho en la vida humana. No es posible
tratar como compartimientos incomunicados la analoga del conocer y la
analoga del ser.59

2.4. Cmo resolver la cuestin del analogado principal
en el orden del ser.
Empecemos por decir cual de los analogados no podemos aceptar como

analogado principal del Derecho: la ley o normatividad, el derecho objetivo.
Existen quienes afirman que el analogado principal en el orden del ser es
la norma jurdica. Esta consideracin trae como consecuencia toda una
concepcin del hombre y de lo jurdico, en la cual la vida humana se subordina
al derecho objetivo y ste se convierte en una serie de principios racionales
o de expresiones normativas de razones de Estado. Las formaciones sociales
individualistas, tienen en Kelsen el exponente mximo de un racionalismo
normativista que deshumaniza el Derecho. Y las formaciones sociales del
socialismo real, tenan en Vyshinski el sistematizador normativista de la razn
de Estado estaliniana.
Nosotros, siguiendo la postura original de Efran Gonzlez Morfn, hemos
sostenido, hasta ahora, que el analogado principal del Derecho es el derecho
subjetivo.60
Decamos que Gonzlez Morfn tena como postura original la defensa del
derecho subjetivo o facultad como analogado principal del Derecho, porque
en sus ltimos trabajos ha venido sosteniendo que lo justo objetivo es
prioritariamente el Derecho. Vamos a ver de que modo, con que argumentos,
con que razonamientos, ha defendido una y otra de sus posiciones.
2.4.1. Posicin original de Gonzlez Morfn, respecto del analogado

principal del Derecho.
Esta posicin original del maestro Gonzlez Morfn, de sostener que el

Derecho de manera prioritaria es la facultad del ser humano sobre lo suyo,
esto es, el derecho subjetivo, la sostena con tesis fundadas en el ser y valor
de la persona humana. Con argumentos personalistas, pues. Escribe:
Si se ha de sostener la concepcin equilibrada del derecho

en el orden del conocimiento y en el orden del ser, hay que
decir que la realidad original o analogado principal es la
facultad o potestad moral de la persona sobre lo suyo, con
toda la amplitud que corresponde a esa expresin tan breve:
se trata no slo de bienes fsicos o materiales, sino de todo
el repertorio ontolgico de que puede disponer el ser humano
para desplegar sus capacidades y alcanzar su fin.61
60 Cfr. Jess Antonio de la Torre Rangel. Del Pensamiento Jurdico Contemporneo. Aportacio
nes Crticas. Ed. Miguel Angel Porra y Escuela Libre de Derecho. Mxico, 1992; y en esta misma
obra: Apuntes para una Introduccin Filosfica al Derecho. (Se trata de la segunda edicin, en la
primera no abordamos el tema de la analoga).
61 Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. pgs. 292 y 293.
Y agrega:
El significado aceptable de la fidelidad o del servicio a la

norma slo puede consistir en ser feles o en servir a las
personas que se benefician del cumplimiento de las normas,
sin convertir en fin ltimo de la decisin o de la conducta la
intermediacin normativa, que carece de valor ltimo en s.62
Tampoco lo justo objetivo es el analogado principal, sostena Gonzlez

Morfn. La objetividad de lo jurdico como expresin de la justicia deviene
de la facultad o potestad de la persona, "nica capaz de exigir autnticamente
algo a otras personas."63
Todava en un ensayo publicado en 1989, el actual Secretano de Educacin
Pblica del Estado de Jalisco, sostena su posicin original; escriba:
El sentido fundamental del derecho, al que sirven los

dems significados, es el derecho como facultad o potestad
de la persona sobre su ser, capacidades, actividades, posesio
nes para lograr su desarrollo histrico y llegar a la plenitud
de su fin ltimo, la unin con Dios.64
2.4.2. La posicin actual de Gonzlez Morfn, respecto del analogado

principal del Derecho
En unos artculos publicados en 1994, el maestro Gonzlez Morfn cambia

su postura con relacin al analogado principal del Derecho, sosteniendo que
es lo justo objetivo.65
Explica as su posicin:
En relacin con la analoga, hay que recordar que el

trmino "derecho" significa tres realidades diferentes y rela
cionadas entre s: derecho objetivo o lo justo objetivo, es
decir, cosa o conducta que se debe a otro; derecho subjetivo
o facultad del titular del derecho respecto de lo justo objetivo
que se le debe; derecho normativo o norma que establece

64 Efran Gonzlez Morfn. "Doctrina Social Cristiana y Derechos Humanos", en Jurdica 19,
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, 1988-1989. p.
245.
65 Cfr. Efran Gonzlez Morfin. "Filosofa del Derecho. Epistemologa". Op. Cit. p. 188; y
"Filosofa del Derecho. Ontologa", en Revista Jurdica Jalisciense N 9. Departamento de Estudios
e Investigaciones Jurdicas, Universidad de Guadalajara. Guadalajara, mayo-agosto de 1994.
tanto lo justo objetivo como la facultad y la obligacin en
relacin con el mismo. De estas tres realidades se predica el
trmino "derecho". Hay que considerar cul es el analogado
principal y qu tipo de analoga se da entre los tres derechos.
La pregunta por el analogado principal se refiere a la realidad
que es derecho en sentido propio y prioritario. Si se considera
esta cuestin con objetividad, debe reconocerse que la facul
tad y la norma existen para que las personas humanas,
individuales y asociadas, puedan lograr, conservar y promo
ver lo justo objetivo que se les debe en los distintos mbitos
de la existencia humana. La afirmacin contraria resulta
absurda: no se puede afirmar que lo justo objetivo existe para
que haya normas y la gente tenga derechos subjetivos. A
pesar de que el acento en el estudio del derecho se suele
cargar sobre la norma o sobre la facultad subjetiva, debe
aceptarse que norma y facultad son analogados secundarios,
es decir, derecho por referencia a lo justo objetivo. Imagnese
una sociedad saturada de normas jurdicas y de derechos
subjetivos, pero con el inconveniente de que las normas no
se cumplen y los derechos subjetivos no se pueden ejercer
con eficacia. Falta la realidad concreta y existencial de lo
justo objetivo en las diversas relaciones jurdicas. No hay
duda de que en este caso la ausencia del derecho objetivo,
del jus objeto de la justicia, manifiesta con claridad la insu
ficiencia y el carcter instrumental de la facultad y de la
norma. Es correcta la definicin que atribuye el derecho
objetivo, la cosa o conducta que se debe a cada quien, como
objeto propio a la virtud de la justicia.66
Tanto cuando sostena que el analogado principal era el derecho subjeti

vo67, como ahora que sostiene que es lo justo objetivo68, considera que se trata
de analoga de atribucin extrnseca, pues slo el analogado principal tiene
las cualidades del Derecho en sentido propio.
2.4.3. Nuestra posicin actual
Nosotros hemos venido sosteniendo que la raz de todo derecho es el ser

humano; en la persona humana radica el Derecho, en cuanto que ser con un
valor individual y que se realiza como tal en la relacin con los dems. Si
partimos de este dato real, (como dice Mounier: realismo personalista),
66 Gonzlez Morfn. "Ontologa", Op. Cit. p. 152.
67 Gonzlez Morfn. "Analoga... Op. Cit. p. 300.
68 Gonzlez Morfn. "Ontologa" Op. Cit. p. 153.
podemos establecer la prioridad de lo jurdico tanto en la persona que exige
lo que es suyo, esto es en la facultad o derecho subjetivo, como en lo justo
objetivo, que implica la cosa o conducta que se debe a otro. Y en una y otra
opcin, pensamos que se trata de analoga de atribucin intrnseca; el ser del
ius, del Derecho, est en uno y otro analogado. Lo fundamental para nosotros
est en sostener la juridicidad como algo profundamente, radicalmente,
humano.
En cualquiera de las hiptesis anteriores, creemos que la normatividad
tambin es Derecho en sentido propio, pero como analogado secundario,
subordinado a la persona humana, ya sea en cuanto que exige lo suyo (facultad
o derecho subjetivo), o en cuanto que se le debe una conducta o una cosa
(justo objetivo); en ese sentido la ley est al servicio de la persona. El Derecho
como ciencia, consideramos que es analogado secundario, subordinado en
tonces, tambin. Pero en este caso s se trata de una atribucin extrnseca; la
ciencia jurdica, no tiene las cualidades del ius.
Creemos que no es fcil resolver lo relativo al analogado principal del
Derecho, entre el derecho subjetivo y lo justo objetivo. Por un lado encuentro
que la posicin que hemos sostenido de aceptar la facultad o derecho subjetivo
como el prioritario de la juridicidad ha motivado entusiastas adhesiones y ha
servido de fundamento a posturas jurdicas humanistas innovadoras69; y
sostener el derecho subjetivo como lo fundamental del Derecho, resulta muy
importante en los aspectos de raz concernientes a los derechos humanos,
constituye su base y una motivacin para vivirse y para exigirse. Gonzlez
Morfn, todava en su posicin original, escriba:
La recta formacin de la conciencia en materia de dere

chos humanos nos exige meditar con seriedad en este signi
ficado fundamental del derecho. Cada persona humana tiene
en su propio ser las caractersticas en que se fundamenta el
derecho subjetivo: contingencia, finalidad, libertad responsa
ble, sociabilidad. Como ser contingente y limitado, con na
turaleza y finalidad propia, cada persona tiene la obligacin
de actualizar sus capacidades al lograr sus fines temporales
y su fin etemo en libertad responsable, en su vida personal y
social.
La obligacin moral radical de cumplir la propia vocacin
y destino debe cumplirse en la sociedad, puesto que el
hombre es social por naturaleza y tiene necesidad absoluta
69 Jos Carlos Moreira da Silva Filho en su tesis de maestra "Direito e Novos Movimentos
Sociais: Urna Abordagem a Partir da Filosofa da Liberta?ao em Enrique Dussel", da una gran
relevancia al modo en que reflexionamos el Derecho aceptando al derecho subjetivo com o analogado
principal, y lo proyecta como una base que motiva a los "nuevos movimientos sociales", esto en su
apartado 3.2. que titula: "Jusnaturalismo histrico: a essencialidade dos direitos subjetivos e dos
direitos humanos". Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, octubre de 1996.
de la vida social ordenada y constructiva. Para cumplir en
sociedad la obligacin radical del destino humano el hombre
est dotado de potestad moral sobre s mismo y lo suyo, es
decir, tiene derechos subjetivos naturales y radicales, que
deben integrarse en el sistema positivo de derechos y obliga
ciones establecido por la sociedad. El ser humano, contin
gente, racional, libre y de camino hacia su ltimo fin a travs
de los fines intermedios, es un ser natural y radicalmente
obligado y dotado de derechos subjetivos, que debe vivir en
una sociedad cuyas relaciones estn realmente regidas por
normas jurdicas justas.70
Pero, por otro lado, como bien dice Gonzlez Morfn actualmente, de nada
sirven los derechos subjetivos que no se pueden ejercer con eficacia, faltando
la realidad concreta y existencial de lo justo objetivo; mismo que implica la
obligacin para con el otro de darle la cosa o conducta debida, que no es algo
distinto que su derecho. Lo justo objetivo implica la obligacin de manera
prioritaria, pues est en la base de la relacin en que se le da al otro la cosa
o conducta que se le debe.
En los ltimos tiempos hemos llegado a la conclusin de que ciertamente
el analogado principal del Derecho es lo justo, pues sostenemos que la
factibilidad de los derechos slo es posible con la justicia; y decimos ms,
creemos que el fundamento de los derechos humanos es la responsabilidad
por la dignidad del otro, y esto constituye el cumplimiento de la justicia.
Reiteramos que partimos de la base que la juridicidad es radicalmente
humana; que el Derecho tiene como raz al ser humano mismo; y esto aparece
priorizando tanto el derecho subjetivo como lo justo objetivo.
Es desde esta ptica que analizaremos las posturas iusfilosficas que a
continuacin nos permitimos presentar.
Tendremos tambin siempre en cuenta, a modo de advertencia, lo que nos
dice el maestro Gonzlez Morfn: "La mutilacin de la causalidad empobrece
la doctrina del derecho y deja sin posible explicacin una serie de realidades
fundamentales."71
3. Principio social fundamental
Hemos dicho que el Derecho es una realidad cuya esencia radica en el

hombre mismo. Tambin dijimos que el analogado principal del Derecho
consista en la facultad de la persona de exigir el respeto de lo suyo frente a
los dems. Es aqu en donde encontramos la relacin humana que presupone
70 Gonzlez Morfn. "Doctrina Social..."Op. Cit. p. 345.

el Derecho. El Derecho clo es posible en una relacin entre dos o ms
personas. El Derecho surge ah donde el hombre se asocia con otros hombres.
Para tener entonces una visin integral acerca del Derecho, es necesario
que nos preguntemos sobre el ser de la sociedad. La respuesta acerca de la
esencia de lo social no nos la puede proporcionar el derecho positivo.
Tenemos que recurrir a la filosofa social.
Por otro lado, el Derecho forma parte de distintas formaciones sociales, es
decir, de distintos sistemas de organizacin social, en los cuales se concibe
al hombre, la sociedad y, por ende, al Derecho de manera diversa segn sea
la estructuracin de la formacin social concreta. Este constituye un motivo
ms para recurrir a la filosofa social.
Los filsofos que se ocupan de la sociedad, nos hablan del "principio social
fundamental"72, y lo definen como la respuesta que se d a la cuestin
concerniente a la relacin que debe existir entre el individuo y la sociedad. Y
constituye un "principio fundamental" porque la respuesta fundar una con
cepcin totalizadora de la formacin social. Segn sea la manera como se
resuelva el problema planteado por ese principio, ser el modo como se
conciba la estructuracin social completa, en sus aspectos econmicos, pol
ticos, jurdicos, etc.
Qu es lo que vale: el individuo o la sociedad? El individuo debe
desatenderse de la sociedad? La sociedad debe absorber al individuo? o
Ambos son valiosos y se complementan teniendo cada uno su funcin?
Existen tres respuestas al "principio social fundamental": individualismo,
colectivismo y solidarismo o personalismo comunitario.
Estas respuestas de filosofa social tienen como antecedente o fundamento
remoto cuestiones relativas a la filosofa del conocimiento, concretamente en
el llamado "problema de los universales". As el individualismo corresponde
al nominalismo, el colectivismo al realismo exagerado o platonismo y el
solidarismo al realismo crtico o aristotelismo.
Para el individualismo, slo los individuos particulares son lo verdadero,
lo propiamente real. Lo social es "frmula conceptual" carente de realidad.
Lo que se designa con los nombres de "comunidad", "sociedad", etc., no son
sino la suma de actos internos y externos mediante los cuales se relacionan
los hombres entre s. Como es comprensible, de tal modo de ver al hombre y
a la sociedad resulta la negacin de todas las exigencias que apelan al bien
de cualquier sociedad, cuya existencia se niega por principio.
"La mentalidad individualista, en sus diversas manifestaciones histricas,
o de sector social o cultural, exagera la autonoma, la autosuficiencia y la
independencia de la persona individual, a expensas de la sociedad integrada
por personas interdependientes. En su forma extrema el individualismo ha
manifestado en diversas pocas su hostilidad intolerante contra cualquier
72 Nikolaus Monzel. Doctrina Social I. Ed. Herder. Barcelona, 1969. P. 286.

forma de ejercicio del derecho de asociacin o coalicin. Esta actitud supone
que la sociedad no es un espacio fsico, moral y espiritual, necesario para el
despliegue de las capacidades humanas, sino, a lo ms, una oportunidad para
el crecimiento individual de las personas sin contribuciones ticamente obli
gatorias a la sociedad de la que forman parte. La mentalidad individualista
no aprecia la importancia de la cooperacin social como ingrediente bsico
de la convivencia humana. En economa, poltica, educacin y dems aspecto
de la vida social cree poder explicarlo todo por la simple accin del individuo
en cuanto individuo, no en cuanto socialmente vinculado con otros para
realizar entre todos un bien o bien comn".73
El colectivismo constituye el otro extremo, el modo opuesto de ver las
cosas. Los complejos sociales son los que tienen consistencia real. Lo verda
dero es el todo y no las partes. Las personas particulares segn esta concep
cin, no tienen en s realidad alguna; todo su valor est en que son partes de
un todo; toda su realidad se cifra en el hecho de ser miembros de los complejos
sociales, que son lo verdaderamente real.
"Como reaccin explicable contra el extremo individualista, surge en la
doctrina y la prctica social la posicin colectivista, tan extremosa y unilateral
como aqulla a la que se opone. En esta posicin se exagera el valor y la
importancia de la colectividad y de lo social, y se minimiza la dignidad y
legtima autonoma de las personas humanas... En la prctica, la colectividad
equivale al gobierno de la colectividad, que se erige en representante nato de
la totalidad social, aunque con demasiada frecuencia no se sujeta a los
principios y procedimientos de eleccin y control democrticos. En esta
concepcin, el derecho objetivo se presenta como un conjunto de normas
encaminadas a realizar los fines de la colectividad, que son en s mismos los
elementos determinantes del bien comn, sin reconocer prerrogativas esen
ciales de las personas humanas. De esta manera, los derechos subjetivos se
reducen a la franja de conductas no declaradas obligatorias por las normas
estatistas".74
El solidarismo o personalismo comunitario, es un tercer "principio social
fundamental", que se pone tanto frente al principio individualista como ante
el colectivista, no tomando principios ni de uno ni de otro, sino como una
postura original. Concibe una solidaridad entre la persona individual y la
sociedad. Para esta postura tanto el individuo como la sociedad son seres
reales y valiosos.
Nosotros aceptamos la tercera postura, es decir la del solidarismo. Conside
ramos que es aquella respuesta que da cuenta del hombre de manera integral.
Siguiendo a Nikolaus Monzel, aunque con cierta modificacin de algunos
de sus postulados, establecemos las tesis siguientes que fundamentan esta
tercera postura.
73 Efran Gonzlez Morfn. "Analoga..." Op. Cit. pgs. 322 y 323.
Ia Todo hombre es distinto de cualquier otro.
La individualidad en el hombre le viene de "esencia" y de "existencia".
Esta segunda en virtud de la forma misma de la materia con la que se est
hecho, as como por el distinto lugar que ocupa en el espacio. Y la individua
lidad de "esencia", por la distinta y peculiar manera de ser.
Esta tesis se opone al colectivismo.
2a En todo hombre se da en forma tan primigenia como la individualidad
de esencia, una conciencia y una dependencia social.
El ser humano tiende a relacionarse con los dems; es un ser de relaciones.
En su raz misma est la relacin. Pero, adems, necesita de los dems,
material y culturalmente.
Este principio va contra el individualismo
3a Cada persona posee una esfera absoluta de intimidad, que se sustrae a
toda intervencin directa de otras personas.
Nuestra experiencia personal, corroborar la validez de esta tesis, la cual
se opone al colectivismo. Monzel refiere esta cuestin a la experiencia
religiosa de manera especial. V. Frankl habla de la libertad interior o libertad
ntima, que no se pierde ni en un campo de concentracin.75
4a Solidaridad de hecho: "Toda persona, con su comportamiento entero, se
encuentra dentro de un inmenso complejo de influencias psicofsicas. Este
complejo de influencias hace que los actos de todos repercutan forzosamente
en la vida de todos. Todas las personas, unas ms, otras menos, se ven
influidas e influyen a su vez, directa o indirectamente, en las otras personas.
La influencia que no es directa, lo ser a travs de innumerables comunica
ciones sociales."76
Esta tesis contradice el individualismo
Acepto como vlida esta tercera postura, pensando que entre individuo y
sociedad existe una complementariedad dialctica.
Antonio Gramsci, autor marxista, por supuesto no dogmtico, llega a esta
misma conclusin al escribir:
Hay que concebir al hombre como un bloque histrico de

elementos puramente individuales y subjetivos, y de elemen
tos de masa y objetivos o materiales, con los cuales el
individuo se halla en relacin activa. Transformar el mundo
externo, las relaciones generales, significa fortalecerse a s
mismo, desarrollarse a s mismo. La idea de que el 'm ejora
m iento tico es puramente individual es una ilusin y un
error: la sntesis de los elementos constitutivos de la indivi
dualidad es 'individual, pero no se realiza y desarrolla sin
75 Cfr. Viktor Frankl, El hombre en busca de sentido, varias ediciones.
76 Jess Antonio de la Torre Rangel. Hacia un Organizacin Jurdica del Estado. Solidaria y
Liberadora. Ed. Jus. Mxico, 1977. p. 27.
una actividad hacia el exterior, modificadora de las relacio
nes externas desde aquellas que se dirigen a la naturaleza
hasta aquellas que, en diversos grados, se dirigen a los otros
hombres, en los distintos mbitos sociales en que vive, lle
gando finalmente a la relacin mxima, que abraza a todo el
gnero humano. Por ello se puede decir que el hombre es
esencialmente 'poltico, puesto que la actividad para trans
formar y dirigir conscientemente a los dems hombres realiza
su 'hum anidad', su 'naturaleza hum ana'.77
Al establecer que el ser del Derecho, como realidad original, es la facultad

de la persona para exigir lo que le pertenece, se est aceptando implcitamente
el ser individual y social del hombre, as como el ser individual y social del
Derecho. El Derecho es as una facultad de la persona individual que exige
que se le d lo suyo, y esa exigencia est dirigida a los otros; a su vez, quien
exige est obligado a dar a los dems lo suyo de los otros, establecindose,
entonces, relaciones recprocas entre el hombre, esto es, relaciones sociales.
Al afirmar tanto la personalidad individual como la socia-

lidad de cada persona humana, se establece el fundamento
inconmovible del orden jurdico natural y positivo en la
sociedad. La persona humana, como fin en s que no puede
ser medio de nadie, es por s misma la razn bsica para
sostener que el derecho es ante todo la facultad de la persona
social sobre sus propios bienes; si esto no se acepta, la
persona deja de ser fin en s y se convierte en medio a travs
de las normas jurdicas que le exigen sumisin incondicio
nal.78
El derecho es determinada manera de existir como persona
en sociedad a partir de la naturaleza capaz de desarrollarse y
obligada a hacerlo en una convivencia justa, mediante el
ejercicio responsable de los derechos subjetivos y el cumpli
miento del derecho objetivo, bajo la inspiracin de la justicia.
En la unin orgnica de estos elementos, se dan relaciones
fundamentales, que deben analizarse con toda precisin cien
tfica.79
77 Antonio Gramsci. Obras de... 3. El M aterialismo Histrico y la Filosofa de B. Croce. Juan

Pablo Editor. Mxico, 1975. p. 44.
78 Gonzlez Morfin. "Analoga..." Op Cit. p. 293.
BIBLIOGRAFA
1. De la Torre Rangel, Jess Antonio. Hacia una Organizacin Jurdica del

Estado, Solidaria y Liberadora. Ed. Jus. Mxico, 1977.
2. Gonzlez Morfin, Efran. "Analoga, ser del Derecho y ser de la Sociedad",

en Jurdica N 6. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana. Mxico, julio de 1974.
3. Gonzlez Morfin, Efran. "Filosofa del Derecho. Ontologa", en Revista

Jurdica Jalisciense N 9. Departamento de Estudios e Investigaciones
Jurdicas. Universidad de Guadalajara. Guadalajara,mayo-agosto de 1994.
4. Monzel, Nikolaus. Doctrina Social (2 tomos). Ed. Herder. Barcelona,

1969.
5. Beuchot, Mauricio. "Sobre la Analoga y la Filosofa Actual", en Analoga

Filosfica. Mxico, enero-junio de 1996.
CAPTULO IV
IUSNATURALISMO
"A la avaricia se debe que los graneros de

unos pocos estn llenos de trigo y el estmago de
muchos vaco y que la elevacin de los precios
sea peor que la falta de producto. Por ella, el
fraude, la rapia, los pleitos y la guerra; todos los
das busca el lucro a costa de los gemidos ajenos;
y se ha convertido la confiscacin de los bienes
en una industria; el apetito de los bienes ajenos
urge con argumentos apasionados, so pretexto de
defensa propia, para que lo que tenga algn
indefenso o inocente lo pierda segn las leyes, lo
cual es peor que toda violencia, porque aquello
que se arrebata por la fuerza alguna vez puede
recobrarse, pero lo que se quita con amparo de
la ley no puede serlo. Glorese quien quiera de
esta injusticia-, sin embargo, sepa que es el ms
miserable de los hombres quien se enriquece con
la miseria ajena."
San Zenn de Verona
La corriente filosfica iusnaturalista trata de responder a la siguiente
cuestin: Existe otro Derecho que no sea el formado por la legislacin
positiva? Hay otra normatividad jurdica distinta del Derecho positivo?
Desde tiempos remotos filsofos y juristas han respondido afirm ativa
m ente. "Existira un Derecho anterior a toda ley positiva humana, que
estara fundado en la naturaleza misma del hombre y del mundo y proporcio
nara un conjunto de reglas de comportamiento de pleno valor jurdico que
todo ser humano podra conocer con su sola razn."80 A este conjunto de
normas de la conducta humana para la vida social se le ha llamado Derecho
Natural.
Los orgenes de esta corriente iusnaturalista los encontramos desde el
pensamiento griego. Scrates, Platn y Aristteles distinguen entre ley ver
dadera y justa por un lado, y ley positiva por otro. Lo mismo harn los
estoicos, que a su vez influirn en el jurista romano Cicern que aceptar una
ley verdadera que es la recta razn conforme a la naturaleza, eterna e
inmutable, que rige en todas las naciones y en todo tiempo.
Iniciaremos un breve recorrido por algunos autores para damos una idea
ms amplia acerca del desarrollo del pensamiento iusnaturalista. Ese recorrido
lo haremos a partir del pensamiento cristiano que es el receptor, profundizador
y divulgador de estas ideas.
Esta exposicin ser de la que llamaremos Iusnaturalismo Clsico o
Cristiano en contraposicin de la llamada Escuela del Derecho Natural o
Derecho Natural Profano que desarrollaremos posteriormente.
Comencemos, pues, con el Iusnaturalismo Clsico.
1. Filosofa jurdica de la Patrstica Preagustiniana
Los Padres de la Iglesia con un conjunto de pensadores cristianos de los

primeros siglos de la Iglesia, los cuales marginalmente tocan en sus escritos
cuestiones de tipo social, pero no lo hacen de una manera sistemtica. Ellos
escriben ms bien con intenciones pastorales y apologticas.
Son iusnaturalistas en virtud de que parten de la creencia de que Dios
deposita ciertos principios jurdicos en la naturaleza humana. Al principio se
80 Eduardo Novoa Monreal. Qu Queda del Derecho Natural?. Ed. Depalma-Benavides Lpez.
Buenos Aires-Santiago, pgs. 1 y 2.
basaban slo en el Evangelio; posteriormente, con la pretensin de darle cierta
fundamentacin filosfica a sus escritos, recurrieron a la filosofa griega.
No existe en la Patrstica una filosofa jurdica acabada y sistemtica, ya
que slo, como se dijo, ocasionalmente se refieren a este tipo de cuestiones.
San Pablo sostiene que la ley natural es comn a todos los hombres, porque
todos ellos son iguales; iguales en su naturaleza racional y moral. Segn l,
todos los individuos de la especie humana tienen algo comn, y no cierta
mente algo accidental, sino precisamente aquello que determina su carcter
esencia
de hombres, a saber: el espritu racional y la dignidad tica como individuos.
El poder, la autoridad, para San Pablo, tiene carcter divino, tiene su origen
en Dios, como institucin, y sta, mientras no se aparte de la ley natural, es
algo justo.
San Ireneo(+202) justifica de una manera teolgica la existencia del poder
en la comunidad lo que hoy sera el Estado como un organismo coerci
tivo. Sus escritos se acercan en sentido a lo que Hobbes siglos despus
escribira, ya que la doctrina de Irineo presupone la existencia de una ley
natural, y parte de un concepto pesimista sobre la naturaleza emprica del
hombre; en ese concepto funda la necesidad del Estado como poder coerciti
vo, para evitar dice "que los hombres se devoren mutuamente como lo
hacen los peces".
San Clemente de Alejandra (160-215), nos dice que el mismo Dios,
merced a su Razn, dio el Declogo, y ha impreso en la razn humana su ley
moral natural. En lo referente a la ley penal es interesante lo que nos dice;
compara la actividad penal del Estado con la del mdico: aqul trata de curar
a las almas descarriadas, con lo que se logra la paz social. "Ahora bien; cuando
la ley reconoce incurable a alguien, inflige a dicho culpable la pena de muerte,
del mismo modo que se separa del resto del cuerpo un miembro gangrenado,
con el fin de que no pueda contaminar a las otras partes." 81
Segn este autor, las leyes son para promover en lo posible el bien
humano.82
Para Clemente de Alejandra la propiedad privada es una institucin
originariamente de Derecho Natural.
Segn Orgenes (185-254) el poder, como institucin est concedido por
Dios en cuanto sirve para castigar al malvado.
Habla Orgenes del Derecho de Resistencia o Derecho a la Revolucin. Se
puede quitar al tirano y resistir una ley injusta.
Lactancio (250-340) defiende el derecho de propiedad privada en el terreno
de razonamientos relativos, sin llegar a afirmar que sea en derecho natural
absoluto. Lo considera como conveniente.
81 Luis Recasns Siches. La Filosofa del Derecho de Francisco Surez. Ed. Jus. Mxico, 1947. p. 23.
82 Cfr. Francisco Surez. Tratado de las Leyes y de Dios Legislador, edicin bilinge de De
Legibus, versin espaola de Jos Ramn Enguillor Muniozguren. Ed. Instituto de Estudios Polticos.
Madrid, 1967. Lib. I. Cap. VIII, 6. p. 46.
Tambin se ocupa Lactancio del derecho de punir o penar, dando del
mismo un fundamento triple: a) defensa social frente al delincuente; b)
correccin del mismo; y c) intimidacin de los dems ciudadanos.
San Ambrosio (+397) parte de un concepto estoico de la ley natural. Est
influido en el tratamiento de la justicia por el jurista romano Cicern.
Para el obispo de Miln el Estado es fruto de la ley natural que lo rige; y
lo compara con las comunidades de abejas dndole un matiz orgnico bastante
acentuado.
Considera la comunidad de bienes como el estado econmico primario
creado por Dios antes del pecado. Para el Pastor de Miln la divisin de las
cosas fue trada por el vicio de la ambicin. La propiedad privada es castigo
de Dios por el pecado.83
En su libro sobre Nabot de Yizreel, Ambrosio escribe:
igualdad como
condicin natural -> Hasta dnde pretenden llevar, ricos, su codicia insensata?
Acaso son los nicos habitantes de la tierra? Por qu
expulsan de sus posesiones a los que tienen su misma natu
raleza y vindican para ustedes solos la posesin de toda la
tierra? En comn ha sido creada la tierra para todos, ricos y
pobres; Por qu se arrogan ustedes el derecho exclusivo del
suelo? Nadie es rico por naturaleza, pues sta engendra
igualmente pobres a todos. Nacemos desnudos y sin oro ni
plata. Desnudos vemos la luz del sol por primera vez, nece
sitados de alimentos, vestido y bebidas; desnudos recibe la
tierra a los que salieron de ella, y nadie puede encerrar con l
en su sepulcro los lmites de sus posesiones. Un pedazo estre
cho de tierra es bastante a la hora de la muerte, lo mismo para
el pobre que para el rico; y la tierra, que no le suficiente para
calmar la ambicin del rico, lo cubre entonces totalmente.84
2. San Agustn
En San Agustn (354-430) habr siempre dos tradiciones en lucha que

vienen marcadas desde su nacimiento; hijo de padre pagano y madre cristiana,
tratar de conjugar, tericamente, la filosofa pagana con la tradicin cristiana.
Para muchos es quiz el ms ilustre entre todos los escritores cristianos de
todos los tiempos. Su pensamiento est influido por Platn, Herclito y los
estoicos.
San Agustn trata ya los problemas jurdicos y polticos de una manera
independiente. Aunque no llega a algo demasiado sistemtico, s aborda estas
83 Recasns. Op. Cit. p. 28.

84 Justicia y Explotacin de la tradicin cristiana antigua. Textos seleccionados por Juan Leuridan.
Ed. Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 1978. p. 27.
cuestiones con profundidad. Sus escritos en esta materia demuestran ya la
tendencia a una doctrina unitaria y armnica.
El concepto central del pensamiento agustiniano es la ley eterna. La ley
eterna es definida como la Razn misma de Dios; como su Voluntad que
manda la conservacin del orden por l creado, y prohibe que sea destruido.
El alma humana descubre en s, por medio de la razn, la Luz misma de Dios.
En qu relacin se encuentran las leyes humanas con la ley natural? "San
Agustn contesta que la ley natural escribe Recasns , que emana de Dios
para regir el orden tico y que obtiene cumplida manifestacin en nuestra
conciencia, es la fuente y la medida de toda ley humana, hasta tal punto, que
nada justo puede haber que no encuentre su razn en aquella".85 San Agustn
dice: "Pues el derecho es lo que es justo y no todo lo que es llamado derecho
es derecho... slo es verdadero derecho aquel que es justo."86
Recasns nos dice: "El cambio de una ley ya existente, debe encontrar
tambin justificacin en las ideas contenidas en la ley eterna, la cual exige
que distintas circunstancias sean reguladas por normas diversas, las cuales se
encuentran ya de antemano previstas en la misma ley eterna, o sea en la Divina
Mente."87
Con esto San Agustn nos quiere decir que la ley eterna, a pesar de ser
absoluta e invariable, no desconoce el dinamismo, el cambio, de la propia
vida y es capaz de adaptarse a ese movimiento vital.
Significa el intento de mostrar que es posible un Derecho Natural con
carcter absoluto, el cual prescriba o justifique reglas distintas, al correr de
los tiempos, cuando las circunstancias, de suyo variables, hayan cambiado."88
Esta idea tendr eco, posteriormente, en Francisco Surez.
Esta idea tan importante en San Agustn, y en general en el iusnaturalismo
clsico de inspiracin cristiana, es fundamental destacarla. Como la concibe
el obispo de Hipona nos la explica el filsofo agustino don Esteban Ramrez:
Parece por eso totalmente falso decir que para S. Agustn

el derecho se fundamenta en nuestra idea abstracta de justi
cia, en una idea de justicia que pertenezca a la razn terica,
en una idea de justicia con la que podamos prefabricar el
orden jurdico. La justicia que fundamenta el derecho es una
novedad a la que hay que trascendernos en el realizarse
mismo de nuestro ser. Es el designio o proyecto misterioso
e inescrutable al que slo en la trascendencia intersubjetiva
vamos teniendo acceso. S. Agustn s habla de que tenemos

86 Citado por Esteban Ramrez Ruiz, O.S.A. Introduccin a la Filosofa Poltica de San Agustn.
Guadalajara, Jal. 1988. P. 70.
impresas las nociones de ley eterna y de justicia, pero slo
en el sentido formal de orientacin y de trascendencia... Se
trata del imperativo formal de construir la ciudad en la que
todos sean fines y no medios; pero la forma concreta de irse
elevando a ese proyecto de Dios es algo que necesitamos
buscar en nuestro proceso de trascendencia... El derecho por
consiguiente no es para S. Agustn algo fijo, algo que pueda
ser dictado por la naturaleza ya dada, algo que pueda ser
determinado de una vez para siempre; el derecho es algo que
necesitamos ir construyendo en el proceso mismo de nuestra
trascendencia. El derecho es la encamacin de aquella justi
cia que solamente en una intensa comunicacin humana,
podemos ir descubriendo y realizando."89
Para San Agustn el fin del Derecho positivo, que emana del legislador
humano, es la conservacin de la paz. Paz significa para el obispo de Hipona,
la convivencia social bien ordenada. Y esa paz que surge del orden, se logra
asegurando a cada uno la participacin que le corresponde en los bienes
terrenos; siendo el medio para ello la organizacin coactiva de la sociedad (la
coaccin del Estado). En sus Comentarios sobre los Salmos, el santo de
Tagaste escribe:
Cumple al justicia y tendrs la paz, a fin de que se besen

justicia =Eficacia
del derecho
entre s la justicia y la paz. Si no amas la justicia no tendrs
la paz, pues ambas se aman y se abrazan. Quien realiza la
la validez del
justicia encuentra la paz, sta se abraza a la justicia... Acaso
derecho es lo justo es algo grande desear la paz? Cualquier hombre perverso la
desea. Buena cosa es, pues, la paz. Pero cumple la justicia,
porque la justicia y la paz se abrazan entre s y no litigan."90
El legislador debe traducir siempre el precepto adecuado de la ley eterna;

cuando sus mandatos no cumplan los preceptos de sta, no sern ley, sino
algo injusto, invlido.
El fin de la ley eterna es el orden moral en su ms amplia acepcin; y el
del Derecho humano la paz y las garantas del orden de la vida social.
Respecto a su filosofa del Estado, La Ciudad de Dios se presta a interpretar
que San Agustn considera al Estado como malo o perverso en s mismo. La
interpretacin ms aceptada concluye que aunque el Estado sea para San
Agustn una consecuencia de la culpa, del pecado, no por esto constituye el
mal, sino un orden querido por Dios. Corrompida la naturaleza humana, Dios
quiso existiera una autoridad coactiva que garantizara el orden social.
89 Ramrez Ruiz. Op. Cit. pgs. 71 y 72.
90 Justicia y Explotacin en la tradicin cristiana antigua. Op. Cit. p. 130.
Respecto de la cuestin de la propiedad, San Agustn se coloca entre los
radicales como Ambrosio y ms elsticos como Clemente de Alejandra.
Escribe: "Hermanos, a causa de lo que poseemos individualmente, existen
pleitos, enemistades, discordias, guerras entre los hombres, tumultos, disen
siones, escndalos, pecados, iniquidades, homicidios. A causa de qu? Por
los mismos bienes que poseemos individuales. Acaso litigamos por los
bienes comunes? El aire que respiramos y el sol que nos alumbra lo disfru
tamos en comn."91 Para el sabio obispo africano el propietario es una especie
de administrador de los bienes que posee. Fuentes Mares escribe:
La propiedad, para Agustn, es un derecho humano, mas

no de naturaleza absoluta, como la ley civil de la poca lo
considerara. El rico recibe sus riquezas, sus posesiones, como
bienes, mas al tiempo como obligaciones; como derecho, mas
tambin como responsabilidades. Las posesiones temporales
son consideradas como un bien, porque permiten, a su costa,
un goce cristiano. Las mismas posesiones y riquezas son
consideradas como obligaciones, porque engendran para el
titular una responsabilidad irrenunciable; la de no permitir
que, a causa de lo que abunda en su casa, carezca la casa del
pobre de lo apenas necesario.92
3. San Isidoro de Sevilla (562?-636).
Este sabio monje medieval, es considerado uno de los hombres ms cultos

del mundo antiguo. Sus Etimologas, es la obra de Isidoro, por medio de la
cual, trasmiti la sabidura antigua a la posteridad. Constituyen "una vasta
enciclopedia y de todos los saberes antiguos destinada simultneamente a
facilitar una visin cientfica integral, a partir de los conocimientos lingsti
cos del mundo clsico, y un repertorio de noticias que permiten comprender
mejor los textos antiguos."93
Su poca corresponde a la de apogeo de la monarqua visigoda. Pertenece
a un primer grupo de telogos-juristas espaoles, medievales. San Braulio,
obispo de Zaragoza, es otro de ellos. Segn Ismael Quiles, Isidoro logr "la
sntesis de la doctrina jurdico-social-cristiana", e "infundi en el Derecho
romano la savia del cristianismo, creando as la ciencia cristiana del Estado."94
91 Idem Supra. p. 41
92 Jos Fuentes Mares. "El Derecho de Propiedad en la Doctrina Social de San Agustn", en
Revista de la Escuela N acional de Jurisprudencia N 5, Tomo II. Mxico, enero-m arzo de 1940. p.
62.
93 M anuel Daz y Daz, en su "Introduccin General" a la obra de San Isidoro de Sevilla
Etimologas, Tomo I. Ed. Biblioteca de Autores Cristianos. Madrid, 1982. p. 180.
94 Ism ale Quiles, S.I. San Isidoro de Sevilla. Biografia-Escritos-Doctrina. Ed. Espasa-Calpe. Col.
Austral. Madrid, 1965. p. 12.
Para San Isidoro las leyes son divinas o humanas. Las divinas tienen su
fundamento en la naturaleza, y las humanas en las costumbres de los hombres,
por eso estas ltimas discrepan entre s. "Lo justo (fas) es una ley divina; lo
legal (ius) es una ley humana."95
Nos dice el prelado sevillano que Derecho es un nombre genrico; y la ley
es un aspecto concreto del Derecho. Se llama "Derecho" (ius) porque es justo.
El Derecho se integra por leyes y costumbres. La "ley" es una disposicin
escrita y la "costumbre" "una prctica avalada por la antigedad", viene a ser
una ley no escrita." Ley deriva de i e e r , ya que est redactada"96, segn
Isidoro.
Para este santo jurista el Derecho natural "es comn a todos los pueblos,
y existe en todas partes por el simple instinto de la naturaleza, y no por
ninguna promulgacin legal."97
Nos dice que la Ley es la organizacin legal del pueblo; y que su poder
est en permitir, prohibir o castigar. La Ley se dicta, para reprimir la audacia
humana y para que la inocencia se sienta protegida en medio de los malvados.
Considera que la Ley debe ser "honesta, justa, posible, de acuerdo con la
naturaleza, en consonancia con las costumbres de la patria, apropiada al lugar
y a las circunstancias temporales, necesaria, til, clara no vaya a ser que
por su oscuridad, induzca a error , no dictada para beneficio particular, sino
en provecho del bien comn de los ciudadanos."98
Los autores coinciden en la gran influencia de Isidoro de Sevilla en la
elaboracin del Fuero Juzgo, el gran cdigo de Derecho hispano-godo, una
joya de Derecho medieval espaol. En esta legislacin existen disposiciones
muy interesantes respecto del ejercicio del poder por parte de los reyes, en
donde es clara la visin del iusnaturalismo cristiano que considera que el fin
del poder es el servicio del pueblo.
El prncipe de la tierra, el sennor estonze semeia que

ama la salud las cosas celestiales, quando a piedad de su
prximos, develes catar provecho... Orde cuerno los prn
cipes ayan estado muy cobdiciosos de robar el pueblo en
tiempo que son pasados, de acrecentar el su tesoro... que
remos poner freno a la cobdicia de los prncipes. E por ende
establescemos... que ningn rey non constrigna por fuerza
ningn omne, quel faga escripto de la debda que debe a otri,
ni mande que ie lo fagan fazer por fuerza, nin porque ninguno
pierda con tuerto ni contra su voluntad las cosas que otri
debe... En todas las cosas que ganaron los prncipes en el
95 San Isidoro de Sevilla. Etimologas Tomo 1. Op. Cit. p. 511.

96 Idem Supra.
97 Idem Supra.
regno,... o que ganaren los principies daqui adelantre quantas
cosas fincaron por ordenar, porque las ganaron en el regno,
deben pertenecer al regno..."99
Son famosas las Sentencias de Isidoro, en las que incluye algunas contra
"los opresores de los pobres", otras sobre los abogados, otras ms sobre los
jueces. En todas ellas destaca su iusnaturalismo de raz cristiana.
1100
Los dedicados a seguir los asuntos en el foro deben pre
ferir la caridad del prjimo al negocio secular, o prosigan
ciertamente el asunto terreno en tanto que permanezca la
caridad del prjimo.100
1074
Ms cruelmente son destrozados los pobres por los jueces
malos que por los enemigos ms fieros.101
4. Santo Toms de Aquino (1224-1274)
Este sabio dominico, intelectualmente, recibe una gran influencia de San

Alberto Magno, que es el introductor al pensamiento cristiano del aristotelis-
mo. Aristteles marcar el signo intelectual de Toms de Aquino.
El material de conocimientos que Santo Toms aporta a su sntesis es
enorme. A todo lo que se haba escrito anteriormente le aade contribuciones
originales, reuniendo estos elementos en una doctrina sistemtica de la ley
moral y del Derecho natMral. Conoce Derecho Romano y Cannico; es un
profundo conocedor de San Agustn y, como dijimos, de Aristteles.
La construccin tomista de la ley natural es la que ha tenido mayor acogida
entre los pensadores iusnaturalistas que siguen la corriente clsica. Aun en
nuestros das, el neotomismo ha venido a revitalizar el iusnaturalismo.
Para Santo Toms, Dios, Creador y Providencia del universo, crea y da
existencia a las creaturas, las constituye segn el plan de su inteligencia divina
y les imprime el principio de accin que los conduce hacia su fin. El
ordenamiento que da a la creacin la sabidura divina, disponiendo todos sus
actos y movimientos, rige para todos los seres creados y recibe el nombre de
ley eterna. Por consiguiente, esta ley eterna se manifiesta en participaciones
muy variadas, segn las diferentes naturalezas de los seres creados; cada una
de ellas envuelve una intencin divina.
99 Ley V, Libro II. Titulo I. Del Fuero Juzgo, edicin en latn y castellano de la Real Academia
Espaola, Madrid. 1815. Reproduccin facsimilar de Cardenas Editor. Mxico.
100 San Isidoro de Sevilla. Sentencias en Tres Libros. Vol. II. Ed. Librera Parroquial, Mxico.
(Sin fecha de edicin), p. 147.
101 Idem Suipra. p. 139.
Escribe en su Suma Teolgica'.
De dos maneras puede estar sujeta una cosa a la ley eterna,

o porque participa de esa ley mediante el conocimiento de la
misma o porque participa a modo de accin o de pasin, en
cuanto la recibe como principio intrnseco motor. Y de esta
segunda manera estn sujetas a la ley eterna las criaturas
irracionales... Pero la naturaleza racional, adems de lo co
mn con las dems criaturas, tiene algo de peculiar por su
carcter racional; por eso se encuentra sometida a la ley de
ambas maneras: tiene en cierto modo conocimiento de esa
ley eterna y, adems, lleva grabada en su misma naturaleza
cierta inclinacin hacia aquello que la ley eterna ordena."102
Hay, pues, dos maneras de regulacin de la ley eterna: 1) Pasiva: un ser

recibe y soporta la regulacin quedando sometido a ella en su forma de existir
y de actuar (materia inanimada, plantas, animales); 2) El hombre: ser racional,
capaz de conocer su propia naturaleza y el fin a que est destinado y de tener
un seoro sobre los actos que libremente realiza; esa manera consiste en
conocer inteligentemente la norma de la ley eterna y aceptar su cumplimiento.
Tomada en esta segunda forma, la ley etema recibe el nombre de ley
natural.
La ley natural es el modo propiamente humano de realizar la ley etema;
es la ley etema en su vigencia para la naturaleza racional.
As como el hombre tiene dos aspectos en su ser, aparece en l dos formas
de participar de la ley etema:
1) En cuanto animal, tiene inclinaciones innatas y espontneas que expre
san la intencin divina sobre l, a las cuales no puede sustraerse.
2) En cuanto racional, posee raciocinio y es capaz de dirigirse a s mismo,
por lo que puede conocer las normas de conducta apropiadas a su fin y puede
someterse a ellas. Esta segunda forma es la ley natural.
"El principio supremo del deber como tal es el siguiente escribe Rom-
men : realiza tu ser plenamente, lo que aplicado a la naturaleza racional del
hombre se traduce en esto: obra conforme a la razn, actualiza tu esencia,
realiza el orden del ser, frente al cual te encuentras en libertad."103
Si hablamos de ley natural, debemos hablar de naturaleza del ser humano.
El fundamento ltimo de la ley natural es la naturaleza misma del hombre.
La expresin "naturaleza" se toma en el sentido de aquello que caracteriza
a un ser cualquiera en su especificidad (lo especfico), de aquello que lo
constituye en propio; aquello sin lo cual ese ser pierde toda realidad y
102 Citado por Novoa Eduardo Monreal. Op. Cit. p. 77.

103 Citado por Novoa Monreal. Op. Cit. p. 79.
significacin. La naturaleza de un ser es aquello sin lo cual no existira como
tal. Esa naturaleza seala tambin la forma ideal del ser, esto es, la confor
macin ideal a que tiende por naturaleza.
La ley natural, para el santo de Aquino, pues, es parte de la ley etema, y
el Derecho natural es parte de la ley natural. El Derecho natural se referir a
la virtud de la justicia y su desarrollo.
Para Santo Toms la doctrina del Derecho natural pertenece al campo de
la filosofa prctica.
El Doctor Anglico distingue entre ciencia especulativa y ciencia prctica.
La primera se propone el conocimiento de las cosas tal como son; y la
segunda, en cambio, trata de la regulacin de la conducta, de cmo debe ser,
y no de su realidad. A pesar de esta distincin acadmica, es necesario decir
que no hace mundos absolutamente separados a la manera kantiana.
En la doctrina de Santo Toms, como decamos, se estudia el Derecho
como Objeto de una virtud especial: la justicia. Nos dice Santo Toms: "Debe
decirse que es propio de la justicia, entre las dems virtudes, el que ordene al
hombre en sus relaciones con los dems. Pues implica cierta igualdad, como
lo demuestra su mismo nombre, porque se dice vulgarmente que se ajustan
las cosas que se igualan. Y la igualdad es con otro... Y esto ciertamente es el
derecho. Por lo cual es evidente que el derecho es objeto de la justicia."104
El Derecho, y por tanto, la justicia presuponen la vida social. La esencia del
Derecho es ordenar la vida del hombre en las relaciones con sus semejantes.
La justicia no tiene por objeto toda la materia de la moral, sino slo las
acciones exteriores y las cosas, segn cierta razn especial del objeto.
El concepto de justicia y su contenido (Derecho) implican la idea de cierta
igualdad, armona, proporcin o ajustamiento.
Y esta proporcionalidad la hace consistir el aquinate, siguiendo a Arist
teles y a los juristas romanos, en "dar a cada quien lo suyo". Sto. Toms
entiende por "suyo de cada quien": todo aquello que le est subordinado o
establecido para su utilidad.
Y si alguno quisiere reducir la definicin de la justicia a

su debida forma, podra decir as: que la justicia es el hbito
segn el cual alguno con constante y perpetua voluntad da a
cada uno su derecho."105
Se distingue el bien jurdico de los dems bienes morales y la justicia de

las otras virtudes, en que stas se refieren meramente al perfeccionamiento
individual, a la buena intencin. En cambio al justicia reside en la adecuacin
del acto como algo intrnsecamente dado de antemano (lo suyo); y si bien es
104 Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica, Tomo XI, La Prudencia, la Justicia y el Derecho.
Ed. Club de Lectores, Buenos Aires, 1987. p. 108.
cierto que la justicia tiene carcter moral y que en muchos casos no puede
prescindir de considerar la intencin, no lo es menos que viene determinada
objetivamente por lo suyo.
Incorpora a su doctrina la clasificacin aristotlica de la justicia: legal,
conmutativa y distributiva. La primera es la que debe el individuo al todo; la
segunda, la que se deben los individuos entre s; y la tercera, el todo a los
individuos. Veamos la explicacin que nos da el sabio dominico.
"Debe decirse que la justicia... ordena al hombre en sus relaciones con otro.
Lo cual puede tener lugar de dos modos. De un modo, respecto a otro
considerado individualmente. De otro modo, respecto a otro en general, esto
es, en cuanto el que sirve a alguna comunidad sirve a todos los hombres que
de ella forman parte. A uno y otro modo puede referirse la justicia segn su
propia razn. Es empero evidente que todos los que componen alguna
comunidad se refieren a la misma como las partes al todo. Y lo que la parte
es, lo es del todo. Luego, segn esto, el bien de cada virtud, ya ordene a algn
hombre a s mismo, ya lo ordene a algunas otras personas singulares, en
referible al bien comn al que se ordena la justicia... Y, puesto que a la ley
pertenece ordenar el bien comn... de ah es que tal justicia se dice justicia
legal... esto es, porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los
actos de todas las virtudes al bien comn."106 Y agrega: "si hablamos de la
justicia legal, es evidente que sta es la ms preclara entre todas las virtudes
morales, en cuanto el bien comn es ms importante que el bien singular de
una sola persona."107 Hasta aqu respecto de la primera clase de justicia, la
legal. Veamos ahora lo que expresa respecto de las justicias conmutativa y
distributiva. "Debe decirse que, como se ha visto, la justicia particular se
ordena a alguna persona privada, la cual se compara a la comunidad como la
parte al todo. Y respecto a alguna parte puede considerarse un doble orden.
Uno de la parte a la parte, al cual es semejante el orden de una persona privada
a otra; y ese orden es dirigido por la justicia conmutativa, que consiste en los
cambios que mutuamente se realizan entre dos personas recprocamente. Otro
orden se considera del todo a las partes: y a este orden se asemeja el orden de lo
que es comn a cada una de las personas. El cual orden es dirigido por la justicia
distributiva, que es distributiva de las cosas comunes proporcionalmente."108
Para Santo Toms la ley positiva, al igual que la ley natural, no tiene otro fin
que el bien comn. Las normas slo son justas si estn ordenadas al bien comn.
Considera que si bien la fuente de la ley es la razn, debe existir una
autoridad que haga esa propia ley obligatoria y coactiva. A la ley positiva no
le compete reglamentarlo todo, sino slo aquello que se refiere al bien comn.
Sto. Toms desarrolla la doctrina de las propiedades de la ley siguiendo a
San Isidoro de Sevilla, a saber:
1 El Derecho positivo debe adaptarse a la ley natural, de la cual es medio
y vnculo.
2o Ese Derecho positivo debe estar de acuerdo con la moral, sin contrade
cirla jam s, y en busca del bien comn.
3o Debe traducir las proporciones objetivas de justicia.
4o Debe ser adecuado para el lugar, tiempo y circunstancias que pretende
regular.
5o Para que sirva el bien comn, debe ser necesario, til y claro.
El modo como el Derecho positivo se deriva del natural, es doble: por
inferencia y pro determinacin. El primero es lgico despliegue en concreto
de los principios naturales. El segundo es algo de suyo indiferente al Derecho
natural, pero permitido por tal.
Respecto de la ley injusta, Santo Toms considera que, en principio, tiene
efectos vlidos, por salvar el orden y la paz (aqu se inclina por la certeza y la
seguridad). Pero si es demasiado injusta se le deber resistir pasiva o activamente
(revolucin). Santo Toms desarrolla lo relativo al Derecho de Resistencia.
Sobre la cuestin de la propiedad a reserva de verlo con mayor amplitud
posteriormente establece dos principios:
Io El destino de los bienes, por Derecho natural, es que deben beneficiar
a todos los hombres.
2o Admite, en segundo trmino, la propiedad privada como un derecho
natural relativo y subordinado al primer principio.
5. Telogos juristas espaoles
El perodo que corre del primer tercio del siglo XVI al principio del XVII
no constituye tan slo el siglo de oro espaol en el campo de las letras y de
las artes. Es tambin el siglo de oro del pensamiento espaol, teolgico,
filosfico, jurdico y poltico.
Surgen una serie de telogos y juristas que se convierten en clsicos. Son
telogos que abordan temas de filosofa jurdica y poltica.
En general estos estudiosos son eclesisticos y universitarios.
Como los humanistas, los clsicos espaoles del Derecho natural y de
gentes, se preocuparon de su realidad actual, de la poltica del da. Por esa
razn los temas tratados arman grandes polmicas que tienen resonancia ms
all de las ctedras.
Su aportacin esencial a la filosofa jurdica y poltica lo es "la aplicacin
de los principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural,
heredados del pensamiento antiguo y medieval, a la situacin cambiante de
su tiem po"109, que lo es el inicio de la Modernidad.
109 Antonio Truyol y Serra. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado 11. Ed. Biblioteca
de la Revista de Occidente. Madrid, 1975. p. 51.
Por lo que atae a los telogos, hay que distinguir dos corrientes principa
les, asociadas a dos rdenes religiosas:
a) La orden de Santo Domingo, que sigue de cerca la enseanza de Santo
Toms. Tuvo su centro en Salamanca, en el Colegio de San Estaban y en la
Universidad. Los ms destacados son Francisco de Vitoria y Domingo de
Soto.
b) Los miembros de la Compaia de Jess, con una actitud ms inde
pendiente frente al tomismo. Los ms destacados, Molina y Surez.
Junto a unos y otros figuran autores pertenecientes a otras rdenes, sobre
saliendo entre ellos el franciscano Alfonso de Castro.
I. Dominicos de la Escuela de Salamanca
a) Francisco de Vitoria (1483-1546)
Naci en Vitoria, capital de la provincia de Alava entre 1483 y 1486. De

ahi pas a Burgos en donde ingres en 1505 a la Orden de Predicadores.
Ense y estudi en varias partes, hasta llegar al Colegio de San Esteban en
Salamanca. Muri el 12 de agosto de 1546.
Fue ante todo profesor, ms que escritor. Muchas de sus enseanzas las
conocemos indirectamente, por apuntes de sus oyentes.
El ncleo de su pensamiento est en las Relecciones Teolgicas, o sea, las
lecciones extraordinarias que, siguiendo el uso de la poca, diera en das
festivos en la plaza pblica. Los catedrticos titulares de colegios y universi
dades, en das feriados, repetan ante toda la comunidad los temas ms
importantes de sus ctedras; muchos de ellos polmicos. (Por esa razn se
llaman "relecciones" o "repeticiones de ctedras").
La fama de Vitoria reside, ante todo, en cuestiones de derecho internacio
nal. Hace reflexiones filosfico-jurdicas sobre la Conquista de Amrica.
Hace tambin filosofa poltica: desarrolla la lnea de pensamiento tomista
que ve a la comunidad poltica como una institucin de Derecho natural,
autnoma en el mbito de los fines temporales del hombre. Para Vitoria el
poder reside originalmente en la comunidad como tal. El gobierno debe estar
sometido tanto al Derecho natural como positivo, y debe buscar el bien
comn.
El fundamento de los derechos humanos, en Filosofa, frecuentemente es
referido a los pensadores de la Ilustracin siglo XVIII , que pertenecen
a la corriente del iusnaturalismo racionalista, que ms adelante se analiza. Sin
embargo, en el pensamiento de los telogos juristas espaoles del siglo XVI
incluyendo por supuesto, a los dominicos defensores de los indios en
Amrica, como Antn de Montesinos y Bartolom de Las Casas, y al agustino
Alonso de la Veracruz , se encuentra ya una clara defensa de los derechos
del hombre y la concepcin democrtica en el origen y ejercicio del poder en
la comunidad poltica.
Acerca de la claridad de los derechos subjetivos, o derechos de las
personas, basados en su dignidad, est esta idea de Vitoria: "pero las criaturas
irracionales no pueden tener derecho... porque no pueden padecer injuria;
luego no tienen derecho."110 Slo el que puede ser agraviado, injuriado,
menoscabado en su dignidad, tiene derechos; porque sus derechos tienen su
fundamento en la dignidad humana, en su calidad metafsica de personas,
de hombres. Esta idea esencial de Vitoria, de relacionar el derecho con la
posibilidad de recibir injuria, me recuerda una idea nuclear de la Filosofa del
Derecho de Emest Bloch: "La intencin esencial del Derecho natural se
centraba en el paso erguido como Derecho, de tal suerte que este sea respetado
en las personas y asegurado en la comunidad de ellas."111
La idea de la democracia es clara tambin en Vitoria: "Porque cada
repblica puede nombrarse su seor, sin que para ello sea necesario el
consentimiento de todos, sino que parece basta el de la mayor parte. Porque...
en lo que pertenece al bien comn de la repblica, tiene fuerza de ley, aun
para los que lo contradigan, todo aquello que determine la mayora; de otra
manera nada poda hacerse en utilidad de la repblica, pues es tan difcil que
todos sean conformes y del mismo parecer."112
Vitoria es un acrrimo defensor de los derechos de los indios, y se
pronuncia a su favor desde la ctedra de Salamanca.
Entresacamos, como muestra, algunas enseanzas.
10. Cuestin Tercera. Cul puede ser la razn y la

causa de una guerra justa. La cual es ms necesaria para esta
cuestin y para la controversia acerca de los brbaros.
Para esto establezco como Primera Proposicin: La diver
sidad de religin no es causa justa para una guerra... 11.
Segunda Proposicin. No es justa causa de guerra el deseo
de ensanchar el propio territorio... 12. Tercera Proposi
cin,. Tampoco es causa justa de guerra la gloria o el
provecho particular del prncipe... 13. Cuarta Proposi
cin. La nica y sola causa justa de hacer la guerra es la
injuria recibida.113
Dice el dominico en otro lugar: "Queda, pues, frme de todo lo dicho, que
los brbaros eran, sin duda alguna, verdaderos dueos pblica y privadamen-
110 Las Relecciones Jurdicas de Vitoria I. Introduccin y notas de Rafael Aguayo Spencer. Ed.
Jus. Col. Estudios Jurdicos. Mxico, 1947. p. 69.
111 Ernest Bloch. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Biblioteca Jurdica Aguilar. Madrid,
1980. p. 212.
112 a s Relecciones Jurdicas de Vitoria l. Op. Cit. pgs. 177 y 178.
113 Idem Supra. pgs. 29 y sig.
te, como los cristianos, y que tampoco por este ttulo pudieron ser despojados
de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueos, los prncipes y las
personas particulares."114
b) Domingo de Soto (1495-1560)
Naci en Segovia en 1495. Su nombre de pila era Francisco. Fue maestro

de varias partes y, por supuesto, de Salamanca, precisamente en el tiempo en
que se acu aquello de que "el que quiera saber que vaya a Salamanca".
Junto con Vitoria es el ms fiel intrprete de Santo Toms de Aquino.
Su obra principal fue De la Justicia y el Derecho, compuesta de 10 libros.
Para l, como para el santo de Aquino, el Derecho es objeto de la virtud justicia.
Para de Soto "lo justo", "lo adecuado" es lo constitutivo de Derecho. Y en
trminos genricos se califica de justo lo que se ajusta al ordenamiento
impuesto por Dios, reflejado en la ley natural y tambin las leyes humanas,
si estn dotadas de esa rectitud esencial y constitutiva de toda verdadera ley.
Segn Venancio Diego Carro: "Espaa super con sus grandes telogos
juristas del siglo XVI y XVII, acaudillados por los dos maestros de la
Universidad de Salamanca Vitoria y De Soto, la ideologa medieval, impe
rante y triunfadora de toda Europa."115
Y de esa obra de De Soto transcribimos el primer prrafo de su prlogo,
en el cual queda plasmado diramos que el alma de toda su obra de la ms
pura cepa iusnaturalista:
La nobilsima virtud de la justicia, vstago legtimo de

nuestra fe, sostn de la esperanza, sierva de la caridad y gua
esplendorosa de las dems virtudes, que colocan por encima
de las estrellas los testimonios profanos, y principalmente los
orculos divinos, por ser la que agrupa entre s los hombres,
animales sociables, los ampara contra las injusticias, los une
por el amor, los mantiene en la paz, los ennoblece con las
virtudes, y, finalmente, con la ayuda de Dios, los eleva a la
bienaventuranza etema; sta, digo, es la virtud, que en el
presente trabajo nos hemos propuesto esclarecer y discutir
segn nuestro dbil ingenio. Y como el oficio de este astro
brillantsimo consiste, como el mismo Decreto nos ensea,
en dar a cada uno lo que es suyo, segn las normas prescritas
por las leyes, juzgu propio dar por ttulo a la obra, De la
Justicia y del Derecho".116

115 En el prlogo de la obra De la Justicia y del Derecho de Domingo de Soto. Ed. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1967.
116 Domingo de Soto. Op. Cit. p. 5.
II. Tratadistas de la Compaa de Jess
Los jesutas constituyen la vanguardia del pensamiento jurdico, poltico y

social catlico de su poca.
Acentan la autonoma del fin natural del hombre y el papel de la razn
humana, y por consiguiente tambin del Derecho Natural. Adaptan el tomis
mo al pensamiento de la Modernidad renacentista. Diego Lanez "preconiz
una lectura del tomismo en un sentido ms abierto a la libertad humana."117
Dan un viraje de una mentalidad teocntrica a una antropocntrica. Llegan
a una nueva sntesis teolgica y filosfica, siguiendo las enseanzas de su
fundador San Ignacio de Loyola y el telogo san Roberto Belarmino.
a) Luis de Molina (1535-1600)
Naci en Cuenca y vivi de 1535 a 1600. Es ms conocido por su obra

teolgica Concordia, a pesar de ser un gran jurista. Su teologa influye en su
concepcin jurdica, ya que en ella busca equilibrar (concordar) los dones de
la gracia y el libre albedro humano, acentuando el segundo.
Molina es maestro de la casustica. Tiene en cuenta y aborda los hechos
de la realidad social cotidiana. Entre los telogos juristas es considerado el
de mayor sentido jurdico.
En su teora de la ley, seala la necesidad del concurso de la razn y de la
voluntad para su gnesis, tratando de superar el antagonismo entre intelectua-
lismo y voluntarismo. La ley debe ser general y para el bien comn.
El Derecho natural para Molina se contrapone al positivismo por cuanto la
obligacin que da lugar nace de la naturaleza de la cosa o del objeto, mientras
que la obligacin del Derecho positivo brota del precepto y de la voluntad del
que la prescribe.
En su obra se refiere tambin a la flexibilidad del Derecho natural.
Sus principales aportes jurdicos radican en el desarrollo que hace a
algunos temas de la justicia conmutativa, que colindan ya con la ciencia
econmica. Los desarrolla en su obra De Iustitia et Iure, "interesado primor
dialmente en los problemas morales que planteaba la prctica econmica del
siglo XVI, nos ofrece una descripcin y anlisis pormenorizado de las
circunstancias materiales que especificaban esa prctica."118
Veamos algunas reflexiones del jesuta:
Para conocer si la compra-venta es justa o injusta se

atiende, fundamentalmente, al precio... Las cosas tienen un
precio justo, que viene fijado por al autoridad pblica me
ll7 Jean Lacouture. Jesutas I. Los Conquistadores. Ed. Paids. Barcelona, 1993. pgs. 448-449.
118 Francisco G. Camacho, en la Introduccin a la obra de Luis de Molina La Teora del Justo
Precio. Ed. Nacional. Madrid, 1981. p. 13.
diante ley o decreto pblico... Ciertamente, el precio legal es
indivisible, de forma que si a cambio de la mercanca que se
vende se recibiera ms de dicho precio, la venta sera injusta
y debera restituirse el exceso. Lo que acabamos de decir
debe entenderse de cuando la ley que estableci el precio
legal fue una ley justa...
"Otro precio es el que las cosas tienen por s mismas,
independientemente de cualquier ley humana o decreto p
blico...", este es el llamado "precio natural".
El precio legal, por su misma naturaleza, es posterior al
natural y, en cierto modo lo presupone. Porque la ley huma
na, en virtud de la potestad que tiene el Prncipe o el Rey de
establecer lo que juzgue convenir a la Repblica y obligar a
los ciudadanos a cumplirlo, establece un precio determinado
dentro del margen del justo precio natural, y ese precio no lo
deben superar los vendedores para que se mire por el bien de
la Repblica y se eviten otros males."119
Los anteriores prrafos nos dan la idea del modo como Molina aborda los
temas jurdicos, morales y econmicos, y de cmo los interrelaciona.
b) Gabriel Vzquez (1546-1604)
Este autor cree en su objetivismo tico radical. Considera que la ley natural
no es la participacin de la ley etema de la criatura racional, sino la misma
naturaleza racional. Hay actos intrnsecamente buenos o malos, justos o
injustos. La ley natural slo es indicativa.
Su objetivismo axiolgico lo opone a la corriente voluntarista.
"Para l la ley natural es la naturaleza racional del hombre en s y la
apreciacin moral de los actos humanos depende de si estos actos concuerdan
o no por su esencia con esa naturaleza del hombre."120 Para Vzquez la
naturaleza humana, "tal como es objetivamente en s, es la norma suprema de
todo lo moral y la razn ltima de toda obligacin en el comportamiento
humano. El deber de ley natural resulta inmediatamente del ser del hombre,
a saber, de la relacin objetiva de conformidad o disconformidad de una
accin con esta naturaleza racional del hombre."121
Francisco Surez dice que es una doctrina que Vzquez repite muchas ve
ces "aunque no cita autor ninguno en apoyo de esta opinin", y la explica as:
119 Luis de Molina. Op. Cit. pgs. 159, 160 y 162. (Esta obra La Teora del Precio Justo est
hecha de distintas disputas de la obra de Molina De lustitia el ture.)
120 Jos Arntz. Th. C. "Concepto del derecho natural dentro del tomismo" en la obra colectiva de
Franz Bckle y otros autores El Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1971. p. 104.
En estas acciones se da honestidad o fealdad en conformi
dad con alguna ley, no en conformidad con el juicio de la
razn; luego en conformidad con la misma naturaleza racio
nal; luego la misma naturaleza considerada en s misma es
ley natural respecto de todo lo que la ley natural manda o
prohbe, aprueba o permite.122
Esta concepcin iusnaturalista de Gabriel Vzquez ha tenido muchos

seguidores, aun en el siglo veinte.
c) Juan de Mariana (1536-1624)
Es el ms destacado tratadista de la monarqua del lado catlico. Justifica

el tiranicidio, si el monarca hace un ejercicio del poder en contra de los
intereses del pueblo.
Para justificar el tiranicidio, as como toda su teora del poder, se basa en una
concepcin democrtica de la titulariadad del propio poder. Considera que el
poder reside originariamente en el pueblo, y el ejercicio del mismo es delegado
a un prncipe que debe llevarlo a cabo en beneficio de ese propio pueblo.
Su teora democrtica no es contractualista, a la manera de las concepcio
nes individualistas de la Ilustracin, sino comunitaria. La comunidad poltica
no nace pactada, sino que es natural al hombre.
Censura severamente las prcticas devaluacionistas de la moneda de los
monarcas. El rey no puede alterar el valor de la moneda sin contar con el con
sentimiento del pueblo. Supremaca del poder del pueblo sobre el poder del rey.
Veamos algunos textos de este polmico jesuta:
Si el prncipe empero fuese tal o por derecho hereditario

o por la voluntad del pueblo, creemos que ha de sufrrsele, a
pesar de sus liviandades y sus vicios, mientras no desprecie
esas mismas leyes que se le impusieron por condicin cuando
se le confiri el poder supremo. No hemos de mudar fcil
mente de reyes, si no queremos incurrir en mayores males y
provocar disturbios... Se les ha de sufrir lo ms posible, pero no
ya cuando trastornen la repblica, se apoderen de las riquezas
de todos, menosprecien las leyes y la religin del reino, y tengan
por virtud la soberbia, la audacia, la impiedad, la conculcacin
sistemtica de todo lo ms santo. Entonces es ya preciso pensar
en la manera como podra destronrsele, a fin de que no se
agraven los males ni se vengue una maldad con otra."123
122 Surez. Op. Cit. Lib. II, Cap.V, 3. p. 116.

123 Juan de Mariana. La Tirana y los Derechos del Pueblo. Introduccin, Seleccin y Notas por
Jos Ma. Gallegos Rocafull. Ed. Secretaria de Educacin Pblica. Biblioteca Enciclopdica Popular.
Mxico, 1948. pgs. 45 y 46.
Podrn los reyes, exigindolo las circunstancias, proponer
nuevas leyes, interpretar y suavizar las antiguas, suplirlas en
los casos en que sean insuficientes, mas nunca trastornarlas
a su antojo, ni acomodarlo todo a sus caprichos y a sus
intereses... Un prncipe no dispone de mayor poder que el
que tendra el pueblo entero si fuese el gobierno democrti
co... No debe, pues, creerse ms dispensado de guardar sus
leyes que al que lo estaran los individuos de todo el Due-
blo..."124
d) Francisco Surez (1548-1617)
El llamado Doctor Eximio naci en 1548 en Granada y muri en Lisboa

en 1617. Fue profesor de Colegios (Segovia, vila y Valladolid). En 1597
fue solicitado por la Universidad de Coimbra (Portugal) a Felipe II, en donde
ense hasta el fin de su vida.
Sus principales obras son Tratado de las Leyes y de Dios Legislador,
escrito en diez libros, publicado en Coimbra en 1612; y Defensa de la Fe
(Coimbra 1613), que es un alegato impugnando la teora del derecho divino
de los reyes sostenida principalmente por Jacobo I de Inglaterra.
Es considerado el primer gran filsofo moderno y el ltimo, ms profundo
y original de los escolsticos.
Fiel a su tiempo, toma los elementos ms importantes del pasado (el
pensamiento de San Agustn y Sto. Toms) y sabe proyectar su futuro.
Luis Vela Snchez opina del trabajo de Surez diciendo: "equidistante del
intelectualismo y del voluntarismo rgidos, sntesis armoniosa de entendi
miento y voluntad, de objetivo y subjetivo, de ley y derecho, de norma y
conciencia, de abstracto y concreto, de fijo y mudable, es modelo acabado
para las actuales generaciones tan vidas de encontrar el hombre ntegro y
cabal."125 Es, pues, el filsofo de la sntesis, en busca de una visin completa,
integral del hombre.
Como jurista es muy importante su obra de Derecho internacional, poltico
y cannico, e incluso en la tcnica jurdica. Lo ms importante, sin embargo,
es su obra referente a filosofa del Derecho y del Estado. Aqu, por las
sencillas pretensiones de esta obra, slo haremos referencia a algunas cues
tiones que consideramos importantes y que vienen a completar la visin del
iusnaturalismo que pretendemos dar en este apartado.
Una cuestin fundamental de filosofa jurdica lo es la superacin del
carcter esttico del derecho natural, y Surez hace de esta cuestin un tratamien
124 Antologa de Juan de Mariana. Prlogo, Seleccin y Notas de Vctor Rico Gonzlez. Ed.
Secretara de Educacin Pblica. Biblioteca Enciclopdica Popular. Mxico, 1947. p. 49.
125 En el estudio prelim inar "Surez, telogo y filsofo del Derecho" en Tratado de las Leyes y
de Dios Legislador de Francisco Surez. Op. Cit.
to singular, aportando, segn mi punto de vista, elementos de reflexin muy
valiosos para pensar en lo que llamamos un iusnaturalismo histrico.
Surez, como San Agustn y como Santo Toms, parte del concepto de ley
etema, que es la base de toda Moralidad. La ley etema consiste en un mandato
de la voluntad divina; la ley etema es en Dios razn y voluntad.
El orden especial de las criaturas intelectuales (racionales) es la ley natural,
por medio de la cual participan de la ley etema.
As, pues, esta ley se llama natural en el sentido de que lo

natural se distingue no slo de lo sobrenatural sino tambin
de lo libre; y no porque su ejercicio sea natural es decir,
realizado necesariamente, como es el ejercicio de la inclina
cin natural en los brutos o en las cosas inanimadas , sino
porque esa ley es una propiedad de la naturaleza y porque
Dios mismo la infundi en la naturaleza."126
Surez dice que la ley natural tiene como principal carcter su unidad, que
explica en dos sentidos:
Io La ley natural manifiesta en la conciencia humana, forma una unidad a
pesar de estar compuesta de multitud de preceptos, porque todos estos
constituyen un todo armnico, persiguen un mismo fin, proceden de un mismo
Autor y tienen una esencia comn consistente en prohibir lo malo y mandar
lo bueno.
2 Es una para todos los hombres, en todos los tiempos y en todas partes:
no es opinin subjetiva y casual, sino orden de principios objetivos.
Ahora bien, este carcter universal y absoluto de la ley natural no implica
que sta, a pesar de ser en s invariable, mande y prohiba siempre lo mismo
sin distincin de las circunstancias concretas de suyo mudables.
Segn Luis Recasns Siches la cuestin de la invariabilidad de la ley
natural y el sentido y alcance que dicho carcter tenga es uno de los
principales problemas de la filosofa jurdica, y en Surez encuentra una de
las respuestas ms luminosas.127
El estudio de Surez al respecto constituye una reflexin racional-histrica.
La Razn pura y la Historia dan la respuesta. El hecho de introducir el aspecto
histrico en la reflexin filosfico-jurdica, es algo que no todo el iusnatura
lismo la ha intentado. Surez s. Por eso considero que es de actualidad.
En la Edad Media, gran parte de la Modernidad (Escuela del Derecho
Natural) e incluso en la poca contempornea, las reflexiones iusnaturalistas
se han recargado slo en la razn, olvidndose de la historia concreta.
Hasta qu punto las leyes humanas pueden modificar el Derecho natural?
Para Surez existen tres rdenes de preceptos naturales:
126 Surez. Op. Cit. Lib. I, Cap. III. N 9. p. 16.
127 Siches Recasns. Op. Cit. p. 149.
I o Universalsimos: como haz el bien, no hagas el mal.
2o Conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrnseco a tales
principios, como los preceptos del Declogo: "no matars".
3o Los separados de los principios universalsimos.
Surez sostiene expresamente que el Derecho natural es en s inmutable,
lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar modi
ficaciones en sus contenidos, mas no porque los principios racionales varen,
sino porque, transformndose la materia social a que se aplican, cambia
tambin el precepto, lo cual est previsto ya en el sentido del mismo.128
Son inmutables, entonces, los principios universalsimos y sus derivacio
nes necesarias, mediatas e inmediatas. Pero los otros pueden variar. El primer
conjunto de principios constituye Derecho natural perceptivo y el segundo
Derecho natural dominativo.
Surez resuelve tambin la cuestin de acuerdo a estas tesis:
"Primera Tesis: Ningn poder humano puede abrogar

precepto alguno natural. Digo, lo primero, que ningn
poder humano, ni siquiera el pontificio, puede abrogar pre
cepto alguno propiamente dicho de la ley natural, ni limitarlo
en s mismo y en un sentido propio, ni dispensar de l.
Lo pruebo primeramente por lo dicho en el captulo pre
cedente, pues ha quedado demostrado que el derecho natural
por su propia naturaleza es inmutable en sus preceptos; ahora
bien los hombres no pueden mudar lo que es inmutable.
Confirmacin y explicacin: El derecho natural, en todos sus
preceptos, es una de las propiedades naturales del hombre;
ahora bien, el hombre no puede cambiar la naturaleza de las
cosas."...
..."...11 Segunda Tesis: Los hombres pueden algunas
veces dispensar de los preceptos de derecho natural que en
su obligacin depende del consentimiento de la voluntad
humana. Digo lo segundo que de los preceptos del
derecho natural que en su obligacin perceptiva dependen de
un previo consentimiento de la voluntad humana y de la
eficacia de ese consentimiento para hacer algo, pueden a
veces los hombres dispensar, no directamente ni precisamen
te quitando la obligacin de la ley natural, sino mediante una
liberacin por parte de la materia."...
..."...12. Tercera Tesis: El Derecho humano puede cam
biar la materia del Derecho Natural de tal manera que por
razn de ese cambio vare la obligacin del Derecho natu

ral. Digo lo tercero que el derecho humano tanto el
de gentes como el civil pueden realizar tal cambio en la
materia de la ley natural que por razn de ese cambio vare
tambin la obligacin del derecho natural... La razn, final
mente, es que esta clase de cambio no se opone a la necesidad
e inmutabilidad del derecho natural, y por otra parte es
conveniente y muchas veces necesaria en funcin de los
diversos cambios que acontecen en la vida humana."
Entendiendo las cosas as es aplicable a esto el conocido
ejemplo de San Agustn de que, as como la medicina da unas
recetas para los enfermos y otras para los sanos, unas para
los fuertes y otras para los dbiles, y sin embargo no por eso
las reglas de la medicina cambian en s mismas sino que se
multiplican y ahora sirven unas y luego otras, as tambin el
derecho natural, siendo el mismo, en tal ocasin manda una
cosa y otra en otra, y ahora obliga y no antes o despus sin
cambiar l por razn del cambio de materia.129
Surez, al igual que Mariana, nutrido de la tradicin democrtica de los

fueros comunales castellanos, tiene una concepcin del poder opuesto al
llamado "derecho divino de los reyes", teorizado y defendido en aquella poca
por Jacobo I de Inglaterra.
Gmez Robledo resume en los siguientes cuatro pasos el pensamiento
suareciano sobre la potestad:
"1) A ninguna persona, fsica o moral, le viene inmediatamente de Dios la
potestad civil, por naturaleza o por donacin graciosa;
2) sino que al gobernante le viene la autoridad mediante el pueblo;
3) quien le concede por su libre consentimiento, derivndose de all los
ttulos legtimos de gobierno; y
4) al hacer esa donacin o traspaso, hay limitaciones en el poder, as por
parte del gobernante que la recibe, y no puede usar de ella a su antojo; como
por parte del pueblo que la confiere, y no puede reasumirla a su capricho."130
En mi concepto es todava de singular importancia esta concepcin de
Surez acerca del origen, justificacin y ejercicio del poder. Me atrevera a
decir que puede sentarse, con autoridad, a discutir en la mesa del debate de
estas cuestiones de teora poltica hoy en da.
Constituye sta una concepcin democrtica del poder de raz comunitaria,
no individualista liberal como el pensamiento posterior de los siglos XVII y
XVIII. Y en mi opinin, por esa razn, aventaja la teora suareciana a las de
la Ilustracin.
129 Surez. Op. Cit. Libro II, Cap. XIV. p. 156 y sig.
130 Ignacio Gmez Robledo. El Origen del Poder Poltico segn Francisco Surez. Ed. Jus.
Mxico, 1948. p. 143.
Fiel a la tradicin iusnaturalista, niega el carcter de autntico Derecho, a
aquel que es injusto. Nos dice: "Cul es la propia y verdadera ley? Por eso,
aunque a veces suelen designarse con el nombre de ley los preceptos o reglas
injustas... hablando en sentido propio y absoluto, solamente puede llamarse
ley, la que es medida de la rectitud sin ms y, consiguientemente, slo la que
es regla recta y honesta."131
Despus de establecer que una ley, que ha sido suficientemente promulga
da, para el tiempo en que puede obligar, es obligacin de los sbditos acatarla
y cumplirla, establece tres excepciones, por las que moralmente, no se est
obligado a obedecer la susodicha ley: 1 Si se trata de una ley injusta; 2 si aun
no siendo injusta, es demasiado gravosa; y 3 si de hecho la mayor parte del
pueblo no observa la ley.
Respecto del primer supuesto excepcional nos dice: "Una es, si la ley es
injusta; por ms que sta en realidad no es excepcin, porque una ley injusta
no es ley, sobre todo cuando es injusta por parte de la materia por mandar
una cosa injusta... Cuando es injusta solamente respecto de los sbditos
porque les impone una carga injusta aunque ellos puedan observarla sin
pecado, tampoco entonces obliga a que se le acepte, tanto porque eso sobre
pasa al poder del legislador como porque ninguno que sufra injusticia de parte
de la ley puede quedar obligado a ella."132
"Otra excepcin es, si la ley, aunque no injusta, sin embargo es demasiado
dura o gravosa, y tal la juzga comnmente el pueblo o comunidad. En ese
caso parece verosmil que no obliga al pueblo a aceptarla..."133
Y respecto de la tercera excepcin, esto es, que la mayor parte del pueblo
no observa la ley, hace una sabia salvedad: "Sin embargo, tambin en esto se
requiere una gran moderacin; de no ser as muchas leyes humanas no
obligaran a los tim oratos y justos porque no las observa la mayor parte
de la comunidad, lo cual sera absurdsimo; as que esto slo puede tener
lugar cuando no slo no observa la ley la mayor parte, sino adems su
observancia produce perturbacin en la comunidad con peligro de sedicin
o de escndalo: entonces con razn quedarn excusados los particulares,
porque ya tal observancia no es til al bien comn, y el soberano mismo
entonces estar obligado a retirar la ley, a lo menos para evitar mayores
males."134
De la concepcin democrtica del poder por parte de Surez y de su
modo de entender las leyes, se colige el derecho de Resistencia o de
Revolucin, que el propio filsofo de la Compaa de Jess desarrolla.
Tom amos unos textos de su Defensa de la Fe, que consideramos de extraor
dinario inters.
131 Surez. Op. Cit. Lib. I. Cap. i. N 6. pgs. 8 y 9.

132 Idem Supra. Lib. III. Cap. XX. N U . Tomo II. p. 281.
133 Idem Supra. N 12.
134 Idem Supra. N 13.
Pero si se trata de la defensa del Estado mismo, sta no
cabe si no es en el caso de un rey que actualmente ataque a
la ciudad para destruirla injustamente y matar a los ciudada
nos, o algo parecido.
Entonces, ciertamente ser lcito oponerse al prncipe in
cluso matndolo si la defensa no puede hacerse de otra
manera: lo primero porque si esto es lcito en defensa de la
propia vida, mucho ms lo ser en defensa del bien comn;
y lo segundo, porque la ciudad misma o el Estado entonces
tiene entre manos una guerra defensiva justa en contra de un
injusto invasor aunque ste sea su propio rey: luego cualquier
ciudadano, como miembro del Estado y movido por l ex
presa o tcitamente, puede en ese conflicto defender al Esta
do de la manera que pueda.135
Por tanto, si un rey legtimo gobierna tirnicamente y el
reino no tiene ningn otro medio de defensa para expulsar y
deponer al rey, el Estado en pleno, con el acuerdo pblico y
comn de las ciudades y de los proceres, podr deponer al
rey: lo primero, en virtud del derecho natural, por el cual es
lcito rechazar la fuerza con la fuerza; y lo segundo, porque
en el primer pacto con que el Estado transfiri su poder al
rey, siempre se entiende que qued exceptuado este caso,
necesario para la propia conservacin del Estado.136
6. La Escuela del Derecho Natural
Truyol y Serra nos dice que con la muerte de Surez y de Belarmino

termina el florecimiento neoescolstico que Cayetano y Vitoria haban co
menzado.137 Esto viene a significar, a partir de entonces, la prdida de terreno
de la filosofa escolstica frente al racionalismo moderno y el empirismo,
corrientes estas ltimas que terminarn por imponerse a finales del siglo XVII
despus de grandes polmicas.
Ese mismo siglo XVII, en lo poltico asiste al fin de la preponderancia
espaola y, en lo religioso, a la estabilizacin del pluralismo. Tambin en esa
centuria se desplaza el centro de gravedad de la especulacin jurdica y
poltica de Espaa a Holanda, Inglaterra y Alemania, bajo el signo del
protestantismo.
Es dentro de este marco histrico que debemos ubicar el desarrollo de la
llamada Escuela del Derecho Natural que cultiva el llamado "Derecho
135 Francisco Surez. Defensa de la Fe. Ed. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1971. Libro
VI. Cap. IV. N 6. Tomo IV. p. 717.
Idem Supra. Lib. VI. Cap. IV. N 15. P. 721.
137 Truyol y Serra. Op. Ci. p. 139
Natural profano" o moderno. Su desarrollo es a lo largo de los siglos XVII y
XVIII, partiendo del Derecho enseado en las universidades, posterior a los
juristas reinterpretadores y readaptadores del Derecho Romano.
Defiende la idea de un Derecho Natural: inmutable, comn a todos los
tiempos y lugares.
Se ha considerado que la Escuela del Derecho Natural constituye un
rompimiento absoluto con el llamado Derecho Natural catlico o escolstico.
Sin embargo, algunos autores, como Welzel, sostienen que no existe separa
cin abismal entre una y otra corriente. "En realidad, la teora moderna del
Derecho natural prosigue con un nuevo enfoque mental los grandes temas de
la metafsica occidental (Heimsoeth). La historia de la teora del Derecho
natural es, menos que ninguna otra, una sucesin discontinua de teoras
contradictorias, sino que progresa en el encadenamiento de nuevos problemas
sucesivos. La poca del Derecho natural teolgico haba cumplido su come
tido, e impulsada inmanentemente a una secularizacin cada vez mayor, tena
que pasar a nuevas manos por razn de la problemtica alcanzada."138 As
que ahora en lugar de telogos, aparecen filsofos que reflexionan sobre
poltica y juristas que hacen Filosofa.
El mismo Welzel nos proporciona las caractersticas del Derecho natural
de la modernidad, que podramos sintetizar en cuatro puntos.
I o La Escuela del Derecho Natural busca nuevos fundamentos para un lugar
comn en el que estn de acuerdo catlicos y protestantes de cualquier signo,
e incluso paganos. As el Derecho natural ha de poseer efectivamente validez
general, tiene que contener normas para todos los hombres, no en cuanto
cristianos, sino en cuanto hombres.
2o Adem s de lograr la validez general en el Derecho natural, se precisa
que posea fuerza conform adora de la realidad y que sea concreto. "En el
Derecho natural profano escribe W elzel ... el centro de gravedad se
desplaza de los principios generales a las conclusiones. Los principios
interm edios contienen irremediablemente el problema central y ms dif
cil del Derecho natural y de toda tica jurdica material. Los principios
superiores son de carcter formal y no dicen mucho, a no ser con su
tendencia general; slo los principios intermedios contienen el orden
concreto de la comunidad, de acuerdo con el cual ha de comportarse el
individuo."139
3o La teora del Derecho natural profano, es funda en un racionalismo de
nueva especie, influido por la ciencia de la naturaleza y el mtodo cartesiano.
"La ratio es, prescindiendo de toda metafsica aristotlica de forma y materia,
simplemente la clara et distinta perceptio, el conocimiento claro y distinto,
en el que Descartes vea el fundamento de toda certeza."140
138 Hans Welzel. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Ed. Aguilar. Madrid, 1979. P. 112.
140 Idem Supra.
4o Por "naturaleza del hombre" ya no se va a entender, tampoco, algo as
como una entelequia, es decir como un concepto intelectual del ser humano,
sino que en la naturaleza humana van a comprenderse los rasgos caracters
ticos del hombre emprico, descubiertos por la observacin de s mismo y de
los dems.
Los principales exponentes son: Altusio, Grocio, Tomasio, Domat, Stair,
Wolff, Leibniz, Pufendor, y otros.
La Escuela del Derecho Natural renueva los principios jurdicos de la
familia romano-germana.
Con respecto al Derecho privado de tradicin romana, de hecho lo identi
fican con el Derecho natural. Manifiestan que existe muy poca oposicin entre
uno y otro, por lo que postulan recibir los principios de Derecho Romano
aplicndose cuando no son contrarios a la razn, a la justicia, a los sentimien
tos, ni a las necesidades de la sociedad. Estos criterios segn las ideas
predominantes en aquella poca.
Respecto del Derecho pblico el caso es distinto. Roma no conoci el Derecho
constitucional, ni el administrativo, y desarroll muy poco el penal. En esta
materia la Escuela del Derecho Natural se acerca ms al Common Law de la
tradicin inglesa, por las relaciones que existan entre la Corona y los particulares.
La Escuela del Derecho Natural exige que, junto al Derecho privado,
fundado sobre el Derecho romano, se elabore lo que hasta entonces ha faltado
a la juridicidad europea: un Derecho pblico que d realidad a los "derechos
naturales del hombre" y garantice las libertades de la persona humana.
Esta corriente iusnaturalista rompe con la tradicin de la compilacin del
Derecho que se haba venido realizando en las universidades, y otorga al
Soberano la calidad de legislador; surge la codificacin.
La Escuela del Derecho Natural pregona dos principios fundamentales
inmutables: la propiedad privada libre y la libre contratacin.
Ambas instituciones son consideradas por Domat como "leyes inmutables"
por "naturales y justas en todo lugar". Consider la propiedad y el contrato
como base de la sociedad.
Esta Escuela representa la apoteosis del racionalismo, carente de todo
sentido histrico. Y representa una orientacin liberal construida sobre la base
de los llamados derechos naturales subjetivos.
El gran mrito de esta corriente filosfica iusnaturalista est en la juridifi-
cacin y difusin de los derechos humanos. Slo que con un grave inconve
niente; por tratarse de una corriente racionalista de corte utilitarista e indivi
dualista, como observa Gregorio Robles, "se desarrolla la teora de los
derechos humanos que defiende la primaca de stos y su desconexin
respecto de los deberes."141
141 Gregorio Robles. Los derechos fundam entales y la tica de la sociedad actual. Ed. Civitas.
Madrid, 1992. p. 33.
Sus diferencias con la Doctrina del Derecho natural clsica, con las
siguientes:
Io Se funda slo en la razn. Es racionalista. La clsica, en cambio, se
funda en un determinado concepto global del hombre, en una antropologa
integral, no slo en la razn. Messner escribe que "la ciencia del Derecho
natural no se puede contentar con el conocimiento natural que tiene la razn
humana de los principios elementales morales y jurdicos, sino que le es
imprescindible penetrar en el ser, es decir, en la naturaleza de la cosa y sobre
todo en la naturaleza del hombre."142
2o La Escuela del Derecho Natural es ahistrica, por principio "es para
todos, en todo tiempo y lugar".
La clsica, si bien se ha concebido en algunas ocasiones como si fuese
ahistrica y tiene siempre el peligro de la ahistoricidad, sus ms claros
exponentes, sin embargo, dejan un camino abierto para su adaptacin hist
rica.
3o La Escuela del Derecho Natural carga el acento en el individualismo.
La clsica, sin olvidar al individuo, acenta la importancia de la comunidad.
Las abstracciones y ahistoricidad de esta Escuela moderna iusnaturalista,
han servido para el desprestigio de todo el iusnaturalismo, ya que en los
ltimos tiempos se ha identificado ste con esta corriente de la Escuela del
Derecho Natural.
4o La Escuela del Derecho Natural genera una tradicin terica de los
derechos humanos racionalista, individualista y utilitarista, desconectando los
derechos de los deberes.
El iusnaturalismo clsico sirve de base, con su idea de la justicia, a una
tradicin terica de los derechos humanos de corte personalista y comunitario,
y que, desde Amrica Latina, se enriquece porque parte desde el pobre, es
decir las vctimas, aquellos que son ultrajados en sus derechos.143
Cerramos este apartado con lo que nos dice Novoa Monreal, que resulta
como una especie de sntesis de lo expuesto:
El nombre de Escuela de Derecho Natural ha sido asigna

do frecuentemente a todo este pensamiento iusnaturalista
profano, pero el sincdoque ha tenido como resultado que
para muchos actuales adversarios del Derecho natural sean
esos pensadores los nicos que pueden ser considerados
como autnticos cultores de la doctrina que impugnan, des
conociendo que el pensamiento ms hondamente filosfico
en la materia viene de ms atrs y tuvo manifestaciones ms
142 Johannes Messner. Sociologa Moderna y Derecho Natural. Ed. Herder. Barcelona, 1964. p. 36.
143 Cfr. Jess Antonio de la Torre Rangel. "La concepcin de los derechos humanos en Alonso
de la Veracruz", en Revista de Investigaciones Jurdicas N 20 de la Escuela Libre de Derecho.
Mxico, 1996. pgs. 555-601.
relevantes que las que exhibe esta llamada Escuela. Otros
hablan de un Derecho Racional, con trminos que no son
capaces de cubrir a todos los que desarrollan tan variadas
teoras. Tambin se habla de un Derecho Natural Individua
lista, en atencin al fuerte relieve que esas doctrinas dieron
a la voluntad del hombre como fuente de las instituciones
sociales y de las reglas de conducta recogidas por la legisla
cin positiva. No falta los que prefieren hablar de un Derecho
Natural del Iluminismo por la influencia que ste tuvo en tal
posicin.144
7. Principios generales que sostiene el iusnaturalismo clsico en la ac

tualidad
Desde la tercera dcada del siglo XX principalmente despus de la

Segunda Guerra Mundial y hasta nuestros das, ha habido un resurgimiento
del iusnaturalismo clsico. La deshumanizacin de nuestra cultura occidental
y los horrores de las guerras, han motivado que se vuelva de nueva cuenta a
las fuentes de una reflexin jurdica y poltica basada en el hombre mismo.
El iusnaturalismo clsico hoy, hace sus consideraciones, con explicaciones
actuales, basndose en la tradicin del Derecho natural que se ha venido
desarrollando desde la antigedad greco-romana, pasando por las doctrinas
cristianas del medievo y principios de la Modernidad. Formando as, todo un
sistema de pensamiento coherente sobre el Derecho natural.
En trminos generales su temtica y sus conclusiones son stas:
Se rechaza categricamente la "doctrina de los dos rdenes", segn la cual
el Derecho natural sera el orden objetivo ideal en contraposicin al orden
objetivo real del Derecho positivo.
El Derecho natural est compuesto por un conjunto de principios conside
rados fundamentales de carcter moral o valorativo (axiolgico) que sirve de
principio a las instituciones de todo Derecho positivo. Y as, un mismo
principio de Derecho natural, puede fundamentar a las ms variadas institu
ciones jurdicas. Por ejemplo la consideracin de la dignidad de la persona
humana.
Don Miguel Villoro escribe:
"No hay dos rdenes separados, el del Derecho natural y el del Derecho
positivo... El Derecho natural establece las necesidades ontolgicas (ticas o
morales) del hombre, que deben plasmarse en todas las relaciones humanas.
Si el Derecho positivo no tiende a esas necesidades ontolgicas, deja de ser
verdadero Derecho."145 Y agrega: "El Derecho es, como el hombre, espritu
144 Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit. pgs. 24 y 25.

145 Miguel Villoro Toranzo. Introduccin al Estudio del Derecho. Ed. Porra. Mxico, 1966. p. 44.
y cuerpo: su cuerpo son las instituciones de Derecho positivo; pero estas
deben ser animadas por un espritu, que son los principios de Derecho natural
(justicia, bien comn, seguridad jurdica, etc.)."146
El mismo Miguel Villoro resume las ideas principales de Derecho natural
clsico (tradicional) en los siguientes trminos:
1) El Derecho natural es slo una parte de la moral, precisamente aquella
que tiene por objeto la conducta social de los hombres;
2) no toda conducta humana social es objeto del Derecho natural, sino slo
aquella que se relaciona con la justicia y el bien comn de la sociedad,
3) el Derecho natural es verdadero Derecho en cuanto que debe necesaria
mente regir la sociedad, por lo cual es exigible a todos;
4) las exigencias del Derecho natural brotan del orden objetivo metafsico
de los seres, y no del mundo en que es conocido ese orden;
5) el Derecho natural, como parte de la moral, es absolutamente inmutable
y universal en sus principios;
6) pero es mutable en sus aplicaciones, las cuales dependen de la variabi
lidad de las circunstancias, la materia histrica cambiante sobre la que se
proyectan los principios inmutables;
7) corresponde a las autoridades de cada sociedad organizada polticamente
el determinar o concluir las aplicaciones en el Derecho positivo.147
7.1 Estado y Derecho en el iusnaturalismo actual
En esta parte de Estado y Derecho en la corriente iusnaturalista clsica

actual, seguir la exposicin que hace Jean Dabin.148
Para el iusnaturalismo el Estado consta de cuatro elementos, precisamente
los vistos en la definicin de trabajo, a saber, pueblo, territorio, autoridad y
fin.
Dabin los divide de esta manera:
A. Elementos anteriores al Estado:
a) Pueblo: constituye el elemento humano. Un cierto nmero de hom
bres unidos por ciertos lazos de diverso tipo.
b) Territorio: el espacio en donde est asentada esa comunidad de hom
bres.
B. Elementos constitutivos del Estado:
A la colectividad de hombres, de la misma nacionalidad (aspecto sociol
gico) o no, establecidos en un territorio y unidos ya por los lazos de mltiples
solidaridades, el Estado aade una formacin nueva; y en cierta manera
superior, constitutiva de una sociedad jerarquizada. Ese aporte es un principio
original: el principio poltico.
146 Idem Supra.
148 Jean Dabin. Doctrina General del Estado. Ed. Jus. Mxico, 1946.
Esto lo logra aportando dos elementos:
c) Bien Pblico (fin).
d) Autoridad.
"Siendo el Estado una empresa, una institucin humana, no podra dejar
de tener un fin... En materia de institucin, el fin es, en efecto, el principal
especificador y animador de toda la organizacin formal."149
Jean Dabin prefiere llamarle, cuando se trata del Estado, al bien comn,
bien pblico.
El fin del Estado, entonces, no es un fin histrico cualquiera, se trata del
bien comn o bien pblico. Si los hombres se unen, se asocian, no lo hacen
para un mal, sino para un bien.
La autoridad o poder es un servicio coordinador de esfuerzos de todo el
pueblo del Estado para lograr el bien pblico.
Respecto de la relacin entre el Estado y el Derecho, el iusnaturalismo
sostiene que existe una ntima relacin, pero no una identificacin,. Ambos
se presuponen pero no son lo mismo.
El Estado sin el Derecho es un simple fenmeno de fuerza; y el Derecho
sin el Estado es una mera idealidad normativa.
El Estado se somete a las normas jurdicas que l mismo ha establecido,
se sujeta al Derecho; pero, al mismo tiempo el Derecho es el instrumento por
medio del cual el Estado logra su fin: el bien pblico. Es lo que se ha llamado
Estado de Derecho.
BIBLIOGRAFA
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CAPTULO V
POSITIVISMO JURDICO
"El Derecho legal ms inicuo... aun el Dere

cho ms miserable, en caso de ser correcto en
sentido formal y constitucional, es Derecho."
Karl Bergbohn
1. El Mundo Antiguo y el Mundo Moderno
El auge del positivismo jurdico pertenece ya al mundo moderno. En el

mundo antiguo son muy raras las referencias hacia un "derecho positivo". El
iuspositivismo se inscribe de lleno en el saber utilitario de la Modernidad; en
cambio, en el saber religioso y filosfico de la Antigedad es que tiene un
amplio desarrollo la corriente iusnaturalista.
Conviene destacar las diferencias entre el Mundo Antiguo y el Mundo
Moderno, pues es un marco de referencia importante para la mejor compren
sin de las corrientes filosfico jurdicas.
En el Mundo Antiguo los hombres son considerados de manera desigual;
son libres y esclavos, o libres y siervos por naturaleza. En el Mundo Moderno,
en cambio, los hombres todos, son, por naturaleza, iguales, libres y autno
mos.
En la Antigedad la socialidad, es decir, la vinculacin y mediacin de los
individuos en sociedad, se da en una comunidad que se considera natural. En
la Modernidad, la socialidad se da a travs de relaciones voluntaristas, la
sociedad aparece as como pactada.
Para los antiguos el Estado era la sociedad misma; no distinguan, tampoco,
entre lo pblico y lo privado; todo era, por decir as, comunitario. Para los
modernos el Estado es una entidad con existencia autnoma de la sociedad,
llamada "sociedad civil"; adems hacen ya una tajante distincin entre lo
pblico y lo privado.
En la Antigedad la actividad econmica es parte de la comunidad. En la
Modernidad, la actividad econmica es privada, exclusivamente de carcter
individual.
2. El Derecho como ciencia
Como decamos lneas arriba, los ejemplos de un cierto desarrollo de la

idea de un iuspositivismo en la Antigedad son rarsimos. Novoa Monreal
nos recuerda que en el pensamiento de los sofistas griegos se identifica el
Derecho con la fuerza, y dicen que la justicia no es otra cosa que el provecho
de los ms fuertes. Para Epicuro, la justicia no tiene una existencia real, es
slo una quimera; por eso la justicia slo es la que se consagra en las leyes
positivas.150 Y Karl Olivecrona jurista escandivano nos dice que en lo
150 Eduardo Novoa Monreal. Op. Cit. pgs. 41 y 42.

referente "a la terminologa, basndonos en investigaciones recientes pode
mos afirmar que en la Antigedad no se utiliz el trmino 'derecho positivo,
ius positivum . Slo poseemos un ejemplo (en la Antigedad tarda) de la
expresin 'justicia positiva iustitia positiva. La expresin legem ponere,
dictar una ley, de la que emerge el trmino ius positivum, aparece como
expresin jurdica en el siglo VI. A partir de ese momento se usa frecuente
mente. La expresin ius positivum se halla en una obra de Abelardo que
data de alrededor de 1140... En todo caso es seguro que el trmino ius
positivum era de uso general en el siglo XIII. Abelardo define el Derecho
positivo como aquel que ha sido instituido por el hombre por motivos de
utilidad o de honor, o bien aquel que se basa nicamente en la costumbre o
en la autoridad de los textos escritos... El Derecho positivo, a diferencia del
Derecho natural, tiene su origen en la actividad humana. Tal actividad no
tiene por qu ser acto legislativo; Abelardo incluye, bajo el trmino Derecho
positivo, el Derecho consuetudinario y el Derecho basado en textos de
autoridades. Pero, de alguna forma, el Derecho positivo debe haber sido
'establecido o puesto por los hombres".151
Es entonces, pues, que el positivismo jurdico tiene su pleno desarrollo
hasta la Modernidad.
Con el advenimiento del Renacimiento y el florecimiento del mundo de lo
cientfico, surgi la pretensin de lograr en las ciencias humanas y sociales
la misma "certeza cientfica" que se obtena con las leyes naturales y fisico
matemticas. Se pretendi esto, sobre todo, en el campo de la vida moral
queriendo darle a sta una "orientacin cientfica". En todos los casos lo
nico que se obtuvo fue un ruidoso fracaso, y la razn de ello siempre fue
la misma, como explica M achado Neto: "la inexistencia de procesos de
com probacin inequvoca y, por consiguiente, universal de los juicios esti
m ativos".152
Es tambin la poca en que el mundo burgus va tomando posiciones de
poder en la sociedad feudal. Ese mundo burgus, fue viviendo el conocimien
to cientfico de acuerdo a sus intereses, y lo convirti en un "saber de
dominacin y de aplicacin prctica".
En ese momento, como explica el propio Machado Neto, el pensamiento
cientfico se fue apartando de los problemas estimativos ya que se haba dado
cuenta de que no contaba con un proceso inequvoco de comprobacin de los
juicios concernientes a tales problemas.
La resolucin de apartarse de esos problemas fue lgica de acuerdo al
contexto de sus pretensiones, ya que al no poderse "comprobar cientficamen
te", traera como consecuencia la desintegracin del mundo cientfico, con
151 Karl Olivecrona. E l Derecho como Hecho. La Estructura del Ordenamiento Jurdico. Ed.
Labor Universitaria. Barcelona, 1980. p. 15.
152 Antonio Luiz M achado Neto. Fundamentacin Egolgica de la Teora General del Derecho.
Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1974. p. 2.
problemas graves para su aplicacin prctica y en consecuencia de su propia
necesidad de dominacin.
Fue as que la "neutralidad axiolgica" de las ciencias naturales y las
fsico-matemticas, fue adoptada tambin por las llamadas ciencias humanas
y sociales.
La ciencia jurdica haba pretendido, desde mucho antes, esa "neutralidad
axiolgica", por la bsqueda de seguridad y certeza, base de su preocupacin
"cientfica". Sin embargo, este es el momento de reafirmar su postura "cien
tfica", desligando al Derecho de valores, e imponiendo en definitiva el
positivismo jurdico. "Ya que sobre la justicia la discusin poda llegar a ser
interminable, se haca necesario entonces para el poder social establecer con
seguridad y certeza la distincin entre lo que es derecho y lo que es legal"153
Gustav Radbrulh deca: "Si no puede fijarse lo que es justo hay que establecer
lo que es jurdico"
La otra oportunidad histrica que bien aprovech la corriente iuspositivista
para reafirmar su postura la constituy la Revolucin Industrial, que fue la
poca de verdadero apogeo de la aplicacin de la concepcin cientfica como
"saber de dominacin".
Todas las ciencias sociales, a fines del siglo XVIII y durante todo el XIX,
fueron positivizndose, penetrando as en el mbito de lo "cientfico".
A principios del siglo XIX se da el movimiento codificador, unido a la
concepcin moderna del Derecho; lo jurdico se reduce a la ley que proviene
de los rganos legislativos del Estado. Y en este sentido el Cdigo de
Napolen o Code Civil de 1804 constituye la primera expresin jurdica de
la modernidad del Derecho. "En el antiguo Derecho, sealadamente, la ley
no era la sola "fuente" oficial del Derecho."154 El imperio napolenico
entendi el Derecho slo como aquel producto de la legislacin del Estado;
y esta idea empez a propagarse e imponerse.155 Se manda que el Derecho
debe ensearse en los Cdigos y se prohbe la enseanza del derecho natu
ral.156
El saber jurdico no se asimil pronto al esquema de las ciencias naturales,
de ah la fuerte crtica de la corriente positivista al Derecho. Von Kirchmann,
en un clebre alegato, en 1847, niega al Derecho su carcter cientfico,
haciendo una comparacin metodolgica y con fundamento en las leyes
naturales, entre el Derecho y stas, en su famoso ensayo: El carcter a-cien-
tfico de la Jurisprudencia. Considera que el Derecho tiene un objeto fugaz,

154 Andr-Jean Amaud, Les juristes fa ce la socit du X IX sicle nos jours. Ed. Presses
Universitaries de France, Pars, 1975, p. 10.
155 Cfr. Oscar A. Estrada Chvez, "Las escuelas clsicas de interpretacin y la argumentacin
jurdica. Primera Parte. La Escuela de la Exgesis", en Revista de Investigaciones Jurdicas N 24,
Escuela Libre de Derecho, Mxico, 2000.
156 Cfr. J. Bonnecase, La Escuela de la Exgesis en derecho civil, Ed. Cjica, Puebla, 1944, pgs.
38-41 (nota 5).
ilustrando esta afirmacin diciendo que bastan unas cuantas palabras rectifi
cadoras del legislador para convertir bibliotecas enteras en basura.
Como una reaccin a la crtica de Von Kirchmann nace la llamada Teora
General del Derecho, que pretenda adaptar la ciencia jurdica a los cnones
cientficos en boga. Y como explica Machado Neto, fue ese el motivo por el
cual la ciencia jurdica del siglo XIX se caracteriz como negacin del
iusnaturalismo.
Escapa a las pretensiones de esta obra desarrollar el pensamiento de los
juristas ms importantes que abordaron la construccin de la Teora General
del Derecho, que tiene como principal objetivo la delimitacin del mbito de
la ciencia jurdica. Ese objetivo lo tematiz John Austin heredero intelec
tual de Bentham (primer iuspositivista moderno) y Hobbes en los siguientes
trminos:
El derecho positivo es el objeto propio de la jurisprudencia

en cualquiera de sus diferentes ramas; entendiendo por dere
cho positivo o derecho estrictamente as llamado, el derecho
establecido o positum en una comunidad poltica inde
pendiente, por la voluntad expresa o tcita de su soberano o
gobierno supremo.157
Y es con Hans Kelsen que se llega al clmax de una construccin cientfica

del Derecho, con su Teora Pura del Derecho.
3. De los fundamentos del positivismo jurdico
El ascenso del capitalismo va unido al movimiento jurdico en pos de la

libertad individual. Su manifestacin fue el Derecho natural racionalista. Se
trae el recuerdo de la doctrina ya vieja de Epicuro segn la cual el Estado ha
surgido en virtud de un contrato. Como dice Bloch: "Es una naturaleza
burguesa-revolucionaria en lucha contra la arbitrariedad feudal, contra la
opresin y el desorden. El derecho natural clsico es la ideologa de la
economa individual y del trfico de mercancas capitalista, el cual, como tal,
necesita calculabilidad, y por tanto, igualdad formal y generalidad de las
leyes, en lugar del abigarrado Derecho de los privilegios propio de la Edad
M edia."158
Sin embargo, pronto el iusnaturalismo pas a segundo trmino, va a ser
sustituido en la formacin capitalista por el positivismo jurdico: "El funda
mento iusnaturalista comenz a vacilar ya cuando la sociedad burguesa dej
de estar convencida de su necesidad absoluta..."159 Porque "la burguesa
157 Citado por M achado Neto. Op. Cit. p. 11.

158 Em est Bloch. Op. Cit. p. 56.
ascendente se idealiz meramente a s misma, a menudo en su Derecho
Natural, pero despus, una vez llegada al poder, coquete con el anti-Derecho
natural, claramente en su propio beneficio y muy frecuentemente de modo
cnico."160
Los fundamentos del positivismo jurdico estn en la negacin de las
cuestiones relativas a la moral y los valores como relacionados con el ser del
Derecho. Y esta negativa a la moral, proviene de otra negacin: a las
cuestiones filosficas en general. El positivismo jurdico se alza como un
mtodo de acceso al Derecho antifilosfico o con neutralidad filosfica y, por
ende, con neutralidad axiolgica.
Esto, sin embargo, no significa que no tenga una filosofa que los sustente
aunque se empeen en negarla pues sostenemos con el maestro Villoro
que "una neutralidad filosfica es prcticamente imposible".161 Su raz filo
sfica es, precisamente, el escepticismo filosfico. Referido a la moral, en su
acepcin ms radical, es nihilismo moral, y ms atenuado se trata del
relativismo moral.
Segn el nihilismo los conceptos y juicios morales no tienen objeto alguno,
se mueven en el vaco. La justicia es considerada como una ilusin; no existe,
no tiene sostn real.
La segunda concepcin el relativismo no niega la existencia propia
de la moral, pero s niega que puedan obtenerse de ella conceptos vlidos y
as, tampoco, que puedan saberse las proporciones acerca de la justicia. Los
juicios de valor no pueden ser probados cientficamente, no es posible su
demostracin, dice el relativismo.
Como nos ensea Coing: "Escepticismo y relativismo desembocan gene
ralmente, aunque no siempre, en positivismo metodolgico; la norma positiva
les resulta el ltimo elemento del derecho realmente apresable; crece de
sentido entonces preguntarse por la correccin, por la verdad de la norma
jurdica positiva."162
Platn en su dilogo sobre la justicia presenta la concepcin terica del
nihilismo tico en relacin a lo jurdico. El defensor de la tesis es Trasmaco,
que expone que el Derecho no es ms que algo puesto por el poderoso; quien
tiene el poder proclama justo lo que le es til y lo establece como Derecho.
La supuesta justicia del sbdito consiste en el sometimiento a esta ley
(positivismo). Trasmaco niega la existencia de un fundamento moral del
Derecho, reconociendo en el poder poltico la causa verdadera y suficiente
del Derecho. El razonamiento de Trasmaco es como sigue:
En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aquel

que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el ms
160 Idem Supra. En el prlogo, p. IX.
161 Villoro. Qu es la Teora General del Derecho. Op. Cit.
162 Helm ut Coing. Op. Cit. p. 110.
fuerte. De lo cual se sigue, para todo hombre que sepa
razonar, que, dondequiera que sea, la justicia y lo que apro
vecha al ms fuerte son una y la misma cosa... cuando
instituyan leyes, unas sern bien instituidas, y otras mal... Y
con todo, los sbditos habrn de obedecerlas, y en esto
consiste la justicia..."163
Tenemos entonces como fundamentos filosficos del positivismo jurdico

el nihilismo y el relativismo morales, aunque el positivismo jurdico niegue
toda filiacin filosfica y proclamen su "neutralidad axiolgica".
La otra raz del positivismo jurdico, es, paradjicamente, un equvoco
filosfico, un mal uso de la filosofa, consistente en una confusin de los
planos cientfico y filosfico.
Ya en la primera parte de este trabajo dijimos que los conceptos cientficos
no pretenden lo mismo que los filosficos, no se pronuncian sobre la esencia
ltima de los seres. Todo conocimiento cientfico es un conocimiento limitado
de la realidad; verifica slo sectores parciales de la misma. Tambin mani
festamos que para el conocimiento del Derecho es importante distinguir bien
el plano cientfico del filosfico, ya que, como subraya Don Miguel Villoro,
es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de planos
entre ciencia y filosofa.
En el caso concreto del positivismo jurdico es su pretensin de elaborar
una ciencia del Derecho antiflosfca o neutral en filosofa. Como escribe
Miguel Villoro "el problema de todo el positivismo jurdico es que no se
resignan al papel limitado de las afirmaciones cientficas y lo proyectan al
plano filosfico. El concepto del Derecho con el que trabajan en el plano
cientfico lo erigen como concepto filosfico. Y eso... porque, como juristas,
lo que en fin de cuentas quieren conocer y explicar es el Derecho en su
integridad y no slo un aspecto parcial del mismo... El positivismo jurdico,
al que se deben no pocos xitos en diferentes planos cientficos, ha pecado
del error metodolgico de la confusin de los planos cientfico y filosfico,
y ha proyectado arbitrariamente afirmaciones del primero en el segundo."164
As, por ejemplo, en Kelsen la equivocidad est en que dice hacer ciencia
del Derecho y la hace , pero absolutiza sus conclusiones y el mtodo, y
esto.es hacer filosofa. Algo similar pasa con algunos marxismos jurdicos,
que tambin, desde su ptica cientfica aportan datos importantes sobre el
Derecho como fenmeno social, pero al sostener sus resultados como abso
lutos, caen en el terreno de las afirmaciones filosficas.
El positivismo jurdico resalta aspectos muy importantes del ser del Dere
cho, sin embargo esos aspectos no constituyen todo el fenmeno jurdico.
163 Platn. Dilogo de "La Repblica o de lo Justo". Libro Primero, en Dilogos. Ed. Porra.
Mxico, 1971. P. 444.
Llevan a cabo una simplificacin arbitraria del Derecho reducindolo a ciertos
aspectos con la pretensin de que, con sus conclusiones, se llega a la Teora
General del Derecho.
Ya vimos en la primera parte la riqueza analgica del Derecho. Esto es que
se trata de varias realidades anlogas comprendidas en el trmino Derecho:
la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo objetivo
(justicia) y la ciencia del derecho.
As pues, en todo caso, el positivismo jurdico comprende slo la primera
realidad del fenmeno jurdico a la que hemos aludido: la norma o derecho
objetivo. Y es cierto, el Derecho es la norma jurdica, pero no es nicamente
la norma, es mucho ms.
4. Diversas escuelas positivistas del Derecho
Siguiendo al maestro Miguel Villoro podemos decir que el positivismo

jurdico consiste en la cosmovisin o actitud general no crtica que da por
supuesto que el Derecho es algo dado del cual los juristas no tienen control,
algo del cual poco importa su definicin esencial puesto que es algo real,
positivo; rechaza las especulaciones porque son metafsicas.
Qu es el Derecho positivo? Es un conjunto de mandatos? Lo constitu
yen hechos? Es una serie de normas? Las escuelas positivistas del Derecho
se constituyen a partir de la respuesta que se d a la primera cuestin,
marcando el acento al responder afirmativamente alguna de las tres cuestiones
siguientes.
Los que contestan que el Derecho positivo son mandatos de la voluntad
del Estado de las autoridades competentes, constituyen la escuela voluntarista
del Derecho. Larenz dice que en este caso el Derecho se considera como un
"hecho psicolgico" que se encuentra en la conciencia de los hombres, dando
lugar a una teora psicolgica del Derecho que trata de explicar los fenmenos
jurdicos, "partiendo de un concepto de voluntad psicolgicamente entendi
do."165
Otros contestan que el Derecho positivo lo constituyen realidades sociales.
Esta respuesta da lugar al sociologismo jurdico que tiene una visin emprica
del Derecho. Aqu el Derecho viene a entenderse como hechos de la existencia
social, se refiere a la conducta social de los hombres. Esta teora sociolgica
pregunta por las causas y efectos sociales y econmicos de las instituciones
jurdicas. Aqu se inscriben las corrientes historicistas, entre ellas la teora
marxista del Derecho.
Por ltimo, otros optan por la tercera cuestin y consideran que el Derecho
son normas jurdicas, pero no consideradas stas como mandatos sino en
cuanto a formas racionales transmisoras de un pensamiento. Esta corriente se
165 Karl Larenz. M etodologa de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona, 1980. p. 59.
conoce como formalismo jurdico o nocin racionalista del Derecho o teora
normalgica. Su mximo exponente es Hans Kelsen.
Ahora bien, el voluntarismo, el sociologismo y el racionalisno no son
posturas absolutas, las tres participan del concepto positivista de ciencia, de
tal manera que se influyen e interrelacionan unas y otras. Lo que las caracte
riza es el hecho de marcar el acento, sin exclusivizar, cada una en diversos
aspectos: la voluntad y el mandato, el hecho social y la forma jurdica,
respectivamente.
4.1. Voluntarismo jurdico
Para el voluntarismo jurdico el Derecho es, ante todo, lo mandado por la

autoridad. El derecho se identifica si se da el acto de imperio por el cual la
autoridad declara obligatoria una determinada conducta. El Derecho positivo
es, as, el "puesto" por un acto de mando de la voluntad de la autoridad.
En la Edad Media el voluntarismo jurdico fue defendido por los francis
canos Juan Duns Escoto (1266-1308) y Guillermo de Ockham (1300-1349).
Sin embargo se suele sealar como el primero en sostener un enfoque
moderno de esta corriente a Thomas Hobbes.
Ya vimos a Hobbes como iusnaturalista. Sin embargo, su postura acerca
del Derecho natural no choca con el voluntarismo, en virtud de su concepcin
pesimista de la naturaleza humana. El hombre siempre amenazado, inseguro,
deposita su voluntad en una voluntad ajena que es la del monarca. Y es la
voluntad de ste la que crea el Derecho y tiene la fuerza de la coaccin; slo
as el hombre encontrar la paz y la seguridad anhelada. Para Hobbes lo que
mandan los reyes es justo por ese solo hecho.
"Una de las causas de la desintegracin de los Estados escribe Hobbes :
su generacin imperfecta, consistente en la falta de un poder legislativo
absoluto y arbitrario."166 Y aade que el nombre de tirana es sinnimo de
soberana, sosteniendo que no debe tolerarse el odio a la tirana pues ste es
en realidad un odio al Estado.
El voluntarismo jurdico se levanta sobre la glorificacin del legislador, ya
sea el monarca (Hobbes) o el Parlamento, como representante de la Voluntad
General (Rousseau). Los mandatos del que pone el Derecho llegan a hacerse
motivo de culto. Nace as el culto al texto de la ley.
Durante la segunda mitad del siglo XIX el voluntarismo jurdico recibi
un impulso grande por parte del positivismo. Se consider entonces que la
Ciencia del Derecho deba trabajar a partir de los mandatos de autoridad, que
pueden ser perfectamente situados en el tiempo y en el espacio. "Y, puesto que
el siglo XIX es un siglo legislador escribe Villoro , entonces sern las leyes,
los cdigos y las constituciones el Derecho por excelencia, a saber, el Derecho
166 Thomas Hobbes. Leviatn (II). Ed. Sarpe. Madrid, 1983. p. 318.
positivo; ms all o ac de l slo hay especulaciones metafsicas sin trascen
dencia para la Jurisprudencia. Este modo de pensar es conocido como Posi
tivismo jurdico y tiene como representantes ms notorios e influyentes en
Francia la Escuela de la Exgesis, en Inglaterra la Jurisprudencia Analtica, y en
los Estados Unidos el Realismo Jurdico Norteamericano (American Legal Rea-
lism)."167 Coincidiendo las tres posturas en la nocin voluntarista del Derecho.
La Escuela de la Exgesis surge en Francia a raz y con motivo de la
publicacin del Cdigo de Napolen. Domina el panorama jurdico del siglo
XIX y se derrumba a fines del mismo siglo ante las crticas de la Escuela
Cientfica, en particular de Gnz. Sigue teniendo gran influencia, de manera
muy especial entre los juristas latinoamericanos.
Julin Bonnecase el historiador de esta corriente le seala los siguien
tes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predominio de la intencin del
legislador sobre el alcance literal del texto; 3. doctrina estatista consistente
en la proclamacin de la omnipotencia del legislador y en la creencia de su
infalibilidad; 4. contradiccin resultante de la creencia simultnea en la
omnipotencia del legislador y la nocin metafsica del Derecho; 5. respeto a
las autoridades y precedentes.168
Aunque la Escuela de la Exgesis tiene una gran dosis de racionalismo, no
se queda en la admiracin del orden racional de la legislacin napolenica,
sino que implica una sumisin incondicional a la voluntad promulgadora de
esa ley, que tericamente, es la voluntad del pueblo francs. El culto es a la
"voluntad del pueblo" hecha ley y no tanto al texto mismo de esa ley.
John Austin (1790-1859) es el representante del voluntarismo ingls y uno
de los creadores de la Jurisprudencia Analtica. Austin delimita el objeto
propio de la Jurisprudencia al Derecho positivo, y entiende por tal el "Derecho
estrictamente as llamado, el Derecho establecido o positum en una comuni
dad poltica independiente por la voluntad expresa o tcita de su soberano o
gobierno supremo."169
Austin tambin, a pesar de voluntarista, propone un orden lgico-sistem
tico como criterio para juzgar al Derecho positivo. Considera relacionadas y
conexas las leyes y normas positivas de una comunidad, constituyendo un
sistema o cuerpo de Derecho.
4.2. Sociologismo Jurdico
El iuspositivismo se constituye tambin con el sociologismo jurdico, que

dice que el Derecho est constituido por realidades sociales. Tiene una visin
emprica del Derecho.

168 Bonnecase, Op. Cit. pgs. 139-187.
169 John Austin. Sobre la utilidad del Estudio de la Jurisprudencia. Ed. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1981. p. 23.
El Empirismo, en filosofa, constituye una corriente de pensamiento que
se caracteriza por considerar a la experiencia como nica fuente vlida de
conocimiento. El mtodo emprico, que haba sido utilizado con gran xito
en el estudio de la naturaleza, fue generalizado por los filsofos empiristas
ingleses como nico mtodo aceptable para todo conocimiento humano.
El Empirismo filosfico niega la existencia de un plano filosfico distinto
del cientfico. Para esta corriente la filosofa slo es una generalizacin de
los conocimientos cientficos o es metafsica y en este segundo caso no debe
tomarse en cuenta. El Empirismo hace una filosofa antimetafsica y materia
lista. Slo acepta para el conocimiento la existencia de seres materiales, pues
slo ellos pueden ser conocidos por la experiencia.
Como reconoce el maestro Villoro el Empirismo jurdico ha dado excelen
tes frutos: "ha iluminado el fenmeno jurdico en sus relaciones con la historia
(Escuela Histrica del Derecho), con otras fuerzas sociales (sociologismo
jurdico) y con la economa (Marxismo)."170
Para el Empirismo jurdico, pues, el Derecho es algo externo, real, dado,
objetivo: se conoce slo por la experiencia. El Derecho no tiene principios a
priori con valor axiomtico.
Destacan como positivistas dentro del Empirismo jurdico Gustav Hugo
(1764-1844) y Karl Bergbohm.
Hugo constat respecto del Derecho alemn lo mismo que observaron sus
contemporneos Bentham y Austin respecto del Derecho ingls: una mezco
lanza desordenada e incoherente de elementos heterogneos con unidad
exterior pero no orgnica. Hugo se rebel contra la doctrina que sostena que
el Derecho positivo era el propio Derecho natural con carcter imperativo y
coactivo dado por el legislador. Destac el carcter autnomo del Derecho
positivo, rehabilitndolo frente a los iusnaturalistas.
Para el jurista de Gttengen el Derecho que deben conocer los juristas es
el Derecho real o positivo, que proviene de la Historia que no es un mero
producto de la especulacin racional. El Derecho positivo es histrico, por lo
tanto mutable, relativo, delimitado en el tiempo y en el espacio.
El Derecho aunque tiene elementos racionales, lo constituyen tambin la
fuerza de los ms poderosos, la proteccin de los intereses propios, las
decisiones caprichosas y arbitrarias de los prncipes.
Bloch nos dice que Hugo en su Tratado del Derecho Natural ech por
tierra el ideal iusnaturalista, trayendo consigo este hecho "el cinismo reaccio
nario a posteriori",171 A los sucesores de Hugo les pareca risible que un da
hubiera sido pensado un Derecho natural crtico.
La ola antimetafsica alcanz su cspide, en lo que concierne a la Filosofa
del Derecho, en la obra de Bergbohm: Jurisprudencia y Filosofa del Derecho

171 Bloch. Op. Cit. p. 89
(1892). En esa obra se concluye en la imposibilidad del Derecho natural.
Bergbohm adujo tres argumentos principales en apoyo de su tesis:
1. "No existe ningn principio tico general. Cada moral est condicionada
por el tiempo y por la comunidad que la practica."172 Es un argumento del
relativismo tico.
2. "El Derecho vale nicamente para una situacin histrica determina
da."173 Por lo que, la situacin social por la que se orienta el Derecho, cambia
en el tiempo y de un lugar a otro. El Derecho est condicionado por su
situacin.
3. "No pueden coexistir el Derecho Natural y el positivo, pues cada uno
de esos sistemas excluye al otro."174 No puede haber vigencia del uno junto
al otro.
De lo anterior resulta que el Derecho natural "es intil en la medida en que
coincide con el Derecho positivo y en la medida que lo contradice no es
Derecho. Derecho natural y Derecho positivo no pueden coexistir como
plenos sistemas jurdicos.175
El extremo del positivismo jurdico de Bergbohm se mide con sus siguien
tes palabras: "el Derecho legal ms inicuo... aun el Derecho ms miserable,
en caso de ser correcto en sentido formal y constitucional, es Derecho..."176
El propio Bergbohm calific de "corrupto" al Derecho natural.
Una corriente de empirismo jurdico sociologista es el llamado realismo
escandinavo. Surge en tomo a las enseanzas del profesor Axel Hgerstrm
(1868-1939) y su concepto positivo de ciencia. Para l, el conocimiento slo
tiene sentido respecto de los fenmenos que se dan dentro del espacio y del
tiempo."Se trata de una teora de la realidad y, es definitiva, del conocimiento
que quiere eludir o negar todo planteamiento que lleve a conceptos y solu
ciones abstractos, ideales. La filosofa del realismo escandinavo es una
filosofa radicalmente antimetafisica y antiidealista."177
Para Hgerstrm el Derecho es una fuerza que se expresa en normas; las
normas jurdicas son resultantes de un complejo juego de fuerzas sociales.
Tras esa fuerza que es el derecho no hay sino un instinto

social que lleva a los hombres a la cooperacin, a un instinto
de satisfacer los propios intereses. Por todo ello el hombre
ve necesario el establecimiento de unas normas de conducta,
esto es, de articular un aparato coercitivo. El derecho no es
sino una forma de manifestarse las distintas fuerzas sociales
172 Alfred Vedross. La Filosofa del Derecho del Mundo Occidental. Ed. UNAM. Mxico, 1983.
p. 168.
173 Idem Supra.
174 Idem Supra
175 Coing. Op. Cit. p. 167.
176 Citado por Novoa Monreal. Qu Queda del Derecho Natural? Op. Cit. p. 47.
177 Nicols Mara Lpez Calera, Filosofa del Derecho, Ed. Contares, Granada, 1992, p. 76.
existentes. Ir ms all de esto dice no es sino magia,
fsica o metafsica.178
Forman parte de esta corriente los profesores suecos V. Lundstedt (1882-

1955) y Karl Olivecrona (1897-1980) y el dans A lf Ross (1899-1979).
Por ltimo, diremos que se ubica en esta corriente iusflosfca de positi
vismo jurdico sociologista, la concepcin del Derecho como expresin de
poder, concretamente de poder poltico, de Cari Schmitt.
Por todas partes domina el positivismo jurdico, lo cual

significa el reconocimiento de la tesis de que el Derecho lo
pone quien se impone de hecho. El positivismo jurdico no
quiere decir otra cosa, sin la transformacin del Derecho es
una imposicin de imposiciones. Es al propio tiempo el
reconocimiento de la fuerza normativa de lo fctico...179
4.3. Formalismo Jurdico Racionalista
Kant (1724-1804): la base de Kelsen
El ilustre pensador de Knigsberg es considerado como el gran filsofo de

la Modernidad. Su concepcin apriorstica viene a constituir el antecedente
terico necesario de la nueva concepcin jurdico-poltica "a travs de la cual
se confirman las exigencias de toda una poca histrica"180, precisamente de
la formacin social capitalista individualista liberal.
Para Kant los fundamentos del Derecho son racionales. La construccin
jurdica tiene "el requerimiento de la razn pura, que legisla a priori,
independientemente de todos los principios empricos."181 Por lo tanto el
Estado, contemplado puramente como Estado de Derecho ("Estado Legal"),
se basa, en los siguientes principios a priori: "1. La libertad de cada miembro
de la sociedad como ser humano. 2. La igualdad de cada uno respecto a todos
los dems, como sbdito. 3. La independencia de cada miembro de una
comunidad, como ciudadano." Y segn Kant estos principios no son leyes
dadas por el Estado, "sino leyes sin las cuales no puede establecerse un
Estado, segn los principios racionales puros del derecho humano externo."182
Los fundamentos del Derecho descansan, segn Kant, en una concepcin
racionalista del hombre, como un ser libre, igual y autnomo. Kant sistema
tiza as, filosficamente, la socialidad del Mundo Moderno. Pues como vimos,
178 Idem Supra, p. 79.
179 Cari Schmitt, Legalidad y Legitimidad, Ed. Aguilar, Madrid, 1971, p. 168.
180 A m aldo Crdova. Sociedad y Estado en el Mundo Moderno. Ed. Grijalvo. Mxico, 1976. p.
115.
181 Immanuel Kant. "De la relacin entre la teora y la prctica en el derecho poltico", en Revista
de la Universidad de Guadalajara N 12. Guadalajara, 1982. p. 134.
mientras que en las sociedades antiguas la socialidad, esto es, la vinculacin
y la mediacin de los individuos en sociedad se da en comunidad natural, en
las sociedades modernas la vinculacin se da a travs de relaciones puramente
voluntanstas, contractuales, pactadas. Y esto es vlido tanto para las relacio
nes de intercambio de bienes o propiedades en el sentido de Locke, como para
las relaciones polticas.
De esta manera, para Kant los elementos del Derecho son tres.
1. Relacionalidad: es la relacin exterior y aun prctica de una persona con
otra, "en cuanto sus acciones como hechos pueden tener una influencia
(mediata o inmediata) sobre otras acciones."183
Al resaltar Kant la relacin jurdica como exterior lo hace contraponin
dola a su concepto de moral que es interior. El Derecho para el brillante
prusiano implica el obrar exteriormente; no se funda en el interior del hombre
ni sus mandatos surgen del propio ser humano, sino que implica acciones
externas de acuerdo a normas dadas de fuera, por el legislador.
2. Voluntaria: es una relacin entre arbitrios. Es "la relacin del arbitrio
del agente con el arbitrio de otro."184
El Derecho es esencialmente contractual. Pues aun el Derecho poltico nace
como un contrato, y es este contrato social el que va a facultar al soberano a
legislar y a hacer uso de la coaccin. "El acto de la voluntad conjunta de dos
personas, a fin de hacer pasar lo suyo de uno a otro, es el contrato."185 "Entre
los contratos por los cuales un grupo numeroso de hombres se une para formar
una sociedad (pactum sociale), el que establece una constitucin civil (pactum
unionis civilis), es de naturaleza excepcional."186
3. Formalismo: "en esta relacin mutua del arbitrio, no se toma en consi
deracin la materia del arbitrio, es decir el fin que cada uno se propone... no
se discute ms que la forma en la relacin del arbitrio respectivo de los
contratantes, considerada bajo el punto de vista de la libertad; es decir, que
slo hace falta saber si la accin de uno de ellos es o no un obstculo a la
libertad del otro segn una ley general."187
La doctrina kantiana del Derecho es, pues, formal. No importa el contenido
del contrato, ni los fines que persiguen los contratantes. Slo es relevante para
el Derecho la forma de expresin correcta de manera formal.
As Kant puede decir tambin que "el fin no debe interferir de ninguna
manera como determinante en las leyes que rigen el derecho externo" y que
la ley "slo puede ser una en la forma, y que se refiere a la forma del Derecho
y no al material ni al objeto en relacin al cual poseo derechos."188
183 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Ed. Cajica. Puebla, 1962. p. 52.
184 Idem Supra.
186 Kant. "De la relacin entre la teora y la prctica en el Derecho poltico". Op. Cit. p. 134.
187 Kant. Principios Metafisicos del Derecho. Op. CU. p. 52.
Para Kant el imperativo categrico de la moral rezaba as: "Acta de modo
tal que la mxima de tu accin pueda transformarse al mismo tiempo en ley
universal." Y el derecho, por ser exterior y heternomo en la concepcin
kantiana, debe ser expresin de esta "ley universal": "Obra exteriormente de
modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos
segn una ley universal."189
Como sntesis de lo anterior y reafirmacin de lo dicho: "El Derecho
consiste tan solo en la restriccin de la libertad de los dems, con la
circunstancia de que la libertad de stos pueda coexistir con mi libertad en
los trminos de la ley general; y el derecho poltico en una comunidad es tan
solo un estado de asuntos regulado por una legislacin autntica que se ajusta
a este principio y se apoya en el poder, y bajo el cual todo un pueblo vive
como sbdito en un estado legal (estatus juridicus)".190
La ley, pues, segn Kant, proviene de un legislador que se basa en la razn.
Kant es considerado dentro de la corriente del iusnaturalismo moderno. Sin
embargo, como afirma Bloch, el iusnaturalismo del gran sistematizador del
pensar de la Modernidad, es de un Derecho natural sin naturaleza; se trata de
un Derecho racional "a priori". Como nos hace observar el propio Bloch,
todos los iusnaturalistas anteriores al metdico pensador prusiano, por muy
racionalistas que fueran haban partido de algn elemento predicado empri
camente, esto es, no racional. Kant, sin embargo, rechaza como metdica
mente impuro el impulso emprico.
En consonancia con su puro racionalismo metdico, el

contrato social pierde en Kant tambin su carcter natural y
queda reducido a una idea regulativa. Una idea que nos dice
exclusivamente: nada puede ser acordado y ejecutado en el
Estado que no hubiere podido ser acordado si ste hubiera
surgido de un contrato. Esta es la piedra de toque de la
legitimidad, es decir, del mantenimiento de la libertad gene
ral externa segn la idea jurdica de la coexistencia.191
Kelsen: cumbre del formalismo jurdico racionalista
La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973) es hija legtima

del formalismo de Kant. La teora kelseniana es una doctrina formal del
Derecho; le interesa la forma de lo jurdico y no su contenido, no su materia.
La obra de Kelsen ha sido el ltimo gran intento de elaborar una teora
cientfica del Derecho como teora autnoma, sistemtica y unitaria. "Frente
a la concepcin de que la autntica Ciencia del Derecho es la Sociologa
189 Kant. Principios M etafisicos deI Derecho. Op. Cit. p. 53.

191 Bloch, Emest. Op. Cit. pgs. 71 y 72.
del Derecho, mientras que a la Ciencia jurdica tradicional slo le compete el
papel de una tecnologa o de un medio auxiliar de la jurisprudencia judicial,
era necesario con urgencia una autorreflexin metdica de la Ciencia del
Derecho". Siendo Kelsen el que se encarg de esta tarea.192 La obra del jurista
de Praga es, segn el propio Larenz, el ms grandioso intento de fundamentar
cientficamente al Derecho, "dentro de los lmites del concepto positivista de
ciencia".193
Kelsen, pues, es racionalista que utiliza el concepto positivo de ciencia.
Don Miguel Villoro ubica a Kelsen de lleno en el Racionalismo jurdico, pero
no de una manera pura, pues acepta que su estudio parte del Derecho
positivo194, admitiendo entonces que el pensamiento kelseniano constituye
una sntesis de racionalismo y positivismo, o como dijimos arriba, racionalista
que acepta el concepto positivo de ciencia.
Larenz, al respecto, escribe: "Las explicaciones de Kelsen slo son com
prensibles, y en este caso enteramente consecuentes, si se les pone como base
el concepto positivisita de ciencia. Este, como sabemos, excluye de la ciencia
toda Metafsica, toda Etica material y toda doctrina de valores. Slo reconoce
como ciencia, de un lado las Ciencias causales basadas en la experiencia, de
otro lado la Lgica y la Matemtica como doctrina de las formas puras de
los cuerpos y de los nmeros. Kelsen se dio cuenta acertadamente que la
Ciencia del Derecho no tiene que ver, o no primariamente, con la conducta
efectiva de los hombre o con los fenmenos psquicos como tales, sino con
normas jurdicas y con su contenido de sentido. Por ello no puede ser una
Ciencia natural que describe hechos e investiga su enlace causal. Pero
entonces, si es que es realmente una ciencia, slo puede ser, segn el concepto
positivo de ciencia, una doctrina de las formas puras del Derecho."195
La Ciencia del Derecho para Kelsen es:
I. Autnoma.
La autonoma de la Ciencia jurdica arraiga en sus presupuestos metodo
lgicos, Kelsen en este aspecto es heredero de la dogmtica alemana del
Derecho Pblico. Gerber, Laband, Jellinek, se plantean ya la necesidad de un
"mtodo especficamente jurdico que permitiera a la ciencia jurdica alcanzar
la ansiada autonoma."196 Kelsen, como Kant, cree que la Ciencia crea su
propio objeto y que por tanto el saber jurdico slo ser cientfico cuando haya
conseguido un mtodo exclusivo".197
El punto de partida de Kelsen para lograr la independencia metdica es la
distincin entre juicios del ser y del deber ser. La primera se refiere a un
192 Karl Larenz. Op. Cit. p. 90.

194 Vase su Introduccin al Estudio del Derecho. Op. Cit. pgs. 56 a 62.
195 Karl Larenz. Op. Cit. p. 95.
196 Albert Calsamiglia. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurdica. Ed. Ariel. Barcelona, 1978. p. 7.
197 Idem Supra.
suceso fctico observado, un juicio de hecho; la segunda es relativa a lo que
debe suceder, un juicio sobre un deber o estar preceptuado. Segn Kelsen la
Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fctica de los hombres,
sino nicamente con los preceptos jurdicos; no es una ciencia de hechos como
la Sociologa, sino una ciencia de normas. Su carcter cientfico slo est
garantizado si se limita estrictamente a su misin y se mantiene "puro" su
mtodo de toda mezcla de elementos ajenos a su esencia.
Por lo tanto, para el profesor de Viena, los estudios jurdicos tendrn
carcter cientfico a partir del momento en que se utilice un mtodo propio y
especfico: autonoma.
II. Sistemtica.
El Derecho no slo es una norma; es varias. Es un sistema de normas:
conjunto ordenado de normas, que tiene una determinada estructura y no otra.
III. Unitaria.
El Derecho tiene un nico fundamento de validez. Esta es la norma
fundamental. La posibilidad de la Ciencia jurdica depende de la norma
fundamental.
La Teora Pura del Derecho logra la autonoma, sistematicidad y unidad
que Kelsen pretende para la Ciencia del Derecho. As lo explica:
La Teora Pura del Derecho constituye una teora sobre

el derecho positivo; se trata de una teora sobre el derecho
positivo en general, y no una teora sobre un orden jurdico
especfico...
En cuanto teora pretende, exclusiva y nicamente distin
guir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qu sea
el derecho, y cmo sea; pero no, en cambio a la pregunta de
cmo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia
jurdica; no en cambio, poltica jurdica.
Al caracterizarse como doctrina pura con respecto del
derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un cono
cimiento orientado hacia el derecho, y porque deseara ex
cluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto
precisamente determinado como jurdico. Vale decir: quiere
liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son
extraos. Este es su principio fundamental en cuanto al
mtodo. Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo. Sin
embargo, la consideracin de la ciencia jurdica tradicional,
tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y
XX, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de
satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente
acrtica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicologa
y la sociologa, con la tica y la teora poltica. Esa confusin
puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que,
indudablemente, se encuentran en estrecha relacin con el
derecho. Cuando la Teora Pura del Derecho emprende la
tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas
disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo
de la relacin, sino porque busca evitar un sincretismo me
tdico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y borra
los lmites que le traza la naturaleza de su objeto.198
La Teora Pura del Derecho no se ocupa de los contenidos de las normas

jurdicas, sino de la estructuracin lgica de las mismas; su teora va a
analizar nicamente el deber ser lgico caracterstico de las normas de
Derecho, aislndolas de la moral, la poltica, la sociologa y la historia.
Examina el sentido, la posibilidad y los lmites de un enunciado jurdico en
general.
Una de las cuestiones ms importantes de la teora kelseniana es la
neutralidad axiolgica. Segn Kelsen desde el punto de vista cientfico ha de
rechazarse la admisin de valores absolutos en general y un valor moral
absoluto en particular. Por ese motivo rechaza toda doctrina del Derecho
natural, el que "desde un punto de vista racional cientfico"199 no puede
aceptar su validez. "En este sentido escribe Kelsen, es una Teora del
Derecho radicalmente realista. Renuncia a valorar el Derecho positivo. Como
ciencia no se considera obligada a ninguna otra cosa que aprehender el
Derecho positivo en su esencia y a comprenderlo mediante un anlisis de su
estructura."200 As pues, segn Kelsen, una norma jurdica no vale porque
tiene un contenido determinado, sino porque ha sido creada de un modo
determinado, legitimado, en ltima instancia, por una norma fundamental
presupuesta.
Para Kelsen todo contenido arbitrario puede ser Derecho. No existe una
conducta humana que como tal, en virtud de su contenido, estuviera excluida
de ser contenido de una norma jurdica. En esto aparece claro el positivismo
jurdico.
La teora kelseniana del Estado es tambin formal, racionalista y positivis
ta. Para Kelsen "el Estado constituye un orden coactivo normativo de la
conducta humana"201 De tal manera que el Estado, como orden, no puede ser
ms que el orden jurdico o la expresin de su unidad.
Todo el mundo admite que el Estado mantiene relaciones

esenciales con el orden jurdico. Pero si no se admite que esa
198 Hans Kelsen. Teora Pura del Derecho. UNAM. Mxico, 1979. p. 15.
199 Hans Kelsen. "La Fundamentacin de la Doctrina del Derecho Natural". Jurdica 2. Anuario
de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Mxico, 1970. p. 251.
200 Citado por Karl Larenz. Op. Cit. p. 94.
201 Hans Kelsen. Teora General del Estado. Ed. Nacional. Mxico, 1965. p. 123.
relacin significa identidad, dbese a que no se reconoce al
Estado como un orden. De este modo, la repulsa de esa
identidad implica el dualismo de los sistemas normativos, de
los cuales el uno es el orden jurdico positivo y el otro podra
significar meramente un complejo de normas tico-polti
cas."202
Para el profesor de Viena si el Estado es un sistema normativo, tiene que

ser necesariamente el orden jurdico positivo, pues no se puede admitir junto
a ste la validez de otro orden cualquiera. "La Teora moderna del Estado
entiende por tal una asociacin de dominio... Esto significa ante todo que el
ordenamiento de la convivencia humana, que se acostumbra a definir como
estado, es un ordenamiento constrictivo y que este ordenamiento constrictivo
coincide aunque la teora dominante no lo reconozca claramente ni tampo
co lo exprese con el ordenamiento jurdico."203
Ahora bien, si el Estado es orden jurdico o la expresin de su unidad, "la
Teora del Estado es posible como Teora del Derecho, es decir, como teora
de la norma jurdica, y, en este sentido, como disciplina normativa."204 Para
Kelsen entonces es vlida esta ecuacin: Derecho-Estado; Estado-Derecho.
Como doctrina del Estado formal, se niega al estudio de los fines del Estado
ya que caen fuera de su objeto al igual que los fines del derecho . Para
Kelsen a la esencia del Estado no corresponde absolutamente ningn fin
especfico. Es el fin que histricamente asuma. En la polmica con el
marxismo Kelsen afirma que "no sera correcto definir la explotacin econ
mica o la conservacin de la oposicin de clase como la esencia del estado
en general..." porque "se puede concebir, sin embargo, una organizacin
estatal que no slo muestre un contenido completamente distinto del de la
explotacin econmica, sino que tenga directamente como objetivo el de
impedir la explotacin econmica..." esto en virtud de que el Estado o
Derecho "no se caracteriza por su objetivo social, o lo que es lo mismo
por su contenido. Se trata de una forma especfica de la vida social, que puede
asumir contenidos muy variables, de un medio de tcnica social, con el que
se puede perseguir los objetivos ms diversos."205
El Derecho y el Estado en Kelsen estn deshumanizados. Al referirse al
pueblo del Estado, por ejemplo, lo trata como "el mbito personal de validez
del orden estatal". Y el tratamiento que hace Kelsen de la persona, desde su
perspectiva jurdica, constituye el modo coherente y lgico de deshumanizar
el Derecho.

203 Hans Kelsen. "Socialismo y Estado. Una investigacin sobre la Teora Poltica del M arxismo.
En Socialismo y Estado. Ed. Siglo XXI. Mxico, 1982. p. 187.
204 Hans Kelsen. Teora General del Estado. Op. Cit. p. 23.
205 Hans Kelsen. Socialismo y Estado. Op. Cit. p. 189.
En efecto, Kelsen nos explica que la teora tradicional del Derecho,
identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona, definiendo a la
persona como "el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones".206
Pero adems de los hombres, otros entes (asociaciones, sociedades por
acciones, municipios, etc.) pueden tener "personalidad". Nos dice Kelsen: "se
define el concepto de persona como el portador de derechos subjetivos y
obligaciones jurdicas, donde portador puede ser no slo el hombre, sino
tambin esos otros entes."207 De esta manera se contrapone la persona fsica
("natural") a la persona jurdica, que es una personalidad artificial, construida
por la ciencia del Derecho, como no "real".
Kelsen se pregunta: "En qu consiste la situacin objetiva que la teora
tradicional caracteriza diciendo que el orden jurdico confiere al hombre, o a
ciertos hombres, personalidad jurdica, la calidad de Persona?" Y l mismo
contesta: "En no otra cosa sino en que el orden jurdico impone obligaciones
y otorga derechos a los hombres. Ser persona o tener personalidad jurdica
es idntico a tener obligaciones jurdicas y derechos subjetivos." Lo que lleva
a concluir que: "La persona como portador de obligaciones jurdicos y
derechos subjetivos, no es, por cierto, algo distinto de esas obligaciones y
derechos, como cuyo portador es representado." En otras palabras: "La
persona fsica o jurdica que tiene, como su portador, obligaciones jurdicas
y derechos subjetivos, es esas obligaciones jurdicas y derechos subjetivos;
es un conjunto de obligaciones jurdicas y derechos subjetivos, cuya unidad
se expresa metafricamente en el concepto de persona. La persona no es ms
que la personificacin de esa unidad."208
De esta manera el racionalismo kelseniano termina por deshumanizar el
Derecho... "la persona fsica no es el hombre que tiene derechos y obligacio
nes, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el compor
tamiento de un hombre."209 El hombre real, de carne y hueso, con inteligencia,
voluntad, con pasiones y sentimientos, es desplazado de la teora jurdica; en
su lugar se coloca a la persona la cual no es el hombre, sino "un conjunto de
derechos subjetivos y obligaciones."
As, el prestigioso profesor Tamayo y Salmorn, llama "doctrinas de la
'esquizofrenia jurdica" aquellas que aceptan que la persona, como sujeto de
Derecho y de derechos, es el ser humano, ya que ste es metajurdico.210
Existen muchos elogios para la construccin jurdica kelseniana por los
aportes indiscutibles para la Teora General del Derecho; y tambin muchas
crticas, algunas de estas ltimas no desde posiciones metodolgicas opuestas
iusnaturalismo o marxismo sino atacando sus fundamentos, y por lo tanto
206 Hans Kelsen. Teora Pura del Derecho. Op. Cit. p. 182.
207 Idem Supra.
210 Tam ayo y Salmorn, Rolando. "El Sujeto del Derecho", en Isonomia N 3. Ed. Instituto
Tecnolgico Autnomo de Mxico. Mxico, octubre de 1995. p. 167.
su logro ms claro: su rigor y coherencia lgica. Tal como la que hace
Gregorio Robles considerando a la norma jurdica fundamental (Grund-
norm), de la que derivan su validez el resto de las normas del sistema de
manera jerrquicamente escalonada, como una norma "no positiva" y "no
independiente", sino una "norma supuesta y dependiente".211
No es objeto de este trabajo, sin embargo, el profundizar en estas conside
raciones crticas. En este momento slo nos importa resaltar cmo en Kelsen
se da el clmax del racionalismo y el positivismo, signos intelectuales de la
Modernidad, que lo llevan a una construccin jurdica en donde el hombre
desaparece para dar lugar nicamente a entes de razn: el Derecho deshuma
nizado. La persona no es ms una realidad natural un hombre individual o
un conjunto de hombres asociados sino una construccin jurdica. Es un
complejo de normas jurdicas. Se est reconociendo como analogado princi
pal al Derecho objetivo.
Filosofa del Derecho Analtico
La Filosofa del Derecho Analtico tiene su base en el positivismo jurdico

racionalista de Kelsen. Oscar Correas nos ofrece una explicacin de la tarea
fundamental de esta corriente de pensamiento positivista.
Los juristas analticos, siguiendo a Kelsen, han hecho

hincapi en la diferencia entre el discurso del derecho y el
discurso jurdico, esto es, entre las normas y el discurso que
habla de ellas. Y han sostenido... que si hay una ciencia
Jurdica, es, o debera ser, una que describe, y solamente
describe, normas jurdicas... La idea es que el discurso del
derecho puede traducirse al lenguaje formalizado de la lgi
ca. De los textos producidos por las autoridades, pueden
extraerse las normas, y stas pueden ser convertidas en
frmulas matemticas.212
5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crtico
Algunos autores europeos, como Luigi Ferrajoli, hoy sostienen una teora
jurdica llamada garantismo, que constituye un positivismo jurdico crtico.
Ferrajoli habla de tres acepciones de la palabra garantismo, que implican
tres realidades diversas pero relacionadas. Una primera acepcin se refiere a
un modelo normativo de derecho, en donde se establecen niveles de normas,
distinguiendo entre el modelo jurdico que establece la Constitucin (normas
constitucionales) y el resto de las normas del sistema; distinguiendo tambin
211 Gregorio Robles. Epistemologa y Derecho. Ed. Pirmide. Madrid, 1982. pgs.. 131 a 149.
212 Oscar Correas. Metodologa Jurdica. Una Introduccin Filosfica I. Ed. Fontamara. Mxico,
1997. p. 153.
entre ese modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema por
l regido. La segunda acepcin de garantismo es una teora jurdica que
distingue entre validez y efectividad como categoras distintas entre s, pero
tambin distintas respecto de la existencia y vigencia de normas. Este segundo
modo de entender el garantismo, implica una crtica de las leyes vigentes, por
parte de juristas y jueces, contraponiendo validez y efectividad a vigencia; se
trata de una crtica interna al Derecho, no externa, crtica jurdica entonces.213
El tercer modo de expresarse el garantismo constituye una filosofa poltica
"que impone al derecho y al estado la carga de la justificacin externa
conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye
precisamente la finalidad de ambos."214 Aqu equivale a recoger un punto de
vista externo; tiene que ver con la legitimacin o deslegitimacin tico-pol
tica del Derecho y el Estado.
Ferrajoli propone un modelo de Estado de Derecho democrtico. Sostiene
que el Estado de Derecho debe tener una legitimacin formal y una legitima
cin sustancial. El Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido a
las leyes, que deben ser generales y abstractas. Pero existen, podramos decir,
dos versiones de Estado de Derecho: una dbil, en sentido lato, formal, es
cuando cualquier poder es conferido por la ley y se ejerce conforme a ella; y
una fuerte, en sentido estricto o sustancial, se entiende que "cualquier poder
debe ser limitado por la ley, que condiciona no slo sus formas sino tambin
sus contenidos."215 En el primer sentido, cualquier Estado es Estado de
Derecho, en el segundo slo los "Estados constitucionales", "que en los
niveles normativos superiores incorporan lmites no slo formales sino tam
bin sustanciales al ejercicio de cualquier poder."216 Es esta segunda versin
de Estado de Derecho la que equivale a garantismo. Se trata no slo de un
estado legal, es decir regulado por la ley, sino que se caracteriza en el pleno
formal por el principio de legalidad (legitimacin formal) y en el plano
sustancial, por el funcionamiento de todos los poderes del Estado "al servicio
de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, de
las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de
dar satisfaccin a los derechos sociales, as como uno de los poderes corre-'
lativos de los ciudadanos de activar la tutela judicial."217 Se trata de una
legitimacin sustancial, de contenidos sustanciales.
Despus Ferrajoli desarrolla la teora del derecho ilegtimo. Aqu parte de
distinguir entre "iuspositivismo dogmtico" y "iuspositivismo crtico". Y lo
que distingue a uno de otro, es precisamente su diversa posicin frente a las
nociones clave de derecho vigente, derecho vlido y derecho efectivo.
213 Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Op. Cit. pgs.851-853.
214 Ferrajoli, Derecho y Razn... Op. cit. p.853.
215 Idem Supra, p.856.
216 Idem Supra.
Llamo iuspositivismo dogmtico a toda orientacin te
rica que ignora el concepto de vigencia de las normas como
categora independiente de las de validez y efectividad; tanto
las orientaciones normativistas, que asumen como vigentes
solamente las normas vlidas, como las orientaciones realis
tas, que asumen como vigentes solamente las normas efecti-
La teora garantista o de "positivismo crtico", parte de la distincin de la

vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad.
"Para que una norma exista o est en vigor es suficiente

que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones
que hacen referencia a las formas y los procedimientos del
acto normativo, as como de la competencia del rgano que
emana. Para que sea vlida se necesita por el contrario que
satisfaga tambin las condiciones de validez sustancial, que
se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las
condiciones formales suficientes para que una norma sea
vigente como las sustanciales necesarias para que sea vlida
se encuentran establecidas por las normas jurdicas que dis
ciplinan su produccin en el nivel normativo superior."219
Ferrajoli dice que este planteamiento de "positivismo crtico", se ve en el

modo en que se entienden el trabajo del jurista en general y de los jueces, y
se "pone en cuestin dos dogmas del positivismo dogmtico: la fidelidad del
juez a la ley y la funcin meramente descriptiva y avalorativa del jurista en
relacin con el derecho positivo vigente."220
Esta cuestin tiene relacin directa con la hermenutica. La propuesta
garantista es que el jurista y el juez, interpreten las leyes de acuerdo al criterio
de validez y no slo de vigencia, y adopten sus criterios de acuerdo a la validez
y no slo a la vigencia de la ley. La validez viene dada por la normatividad
constitucional que recoge valores tales como la igualdad, la libertad y las
garantas de los derechos de los ciudadanos.221
En fin, la tcnica garantista, que debe expresarse en su hermenutica
jurdica, "consiste en incluir valores bajo la forma de lmites o deberes en los
niveles ms altos del ordenamiento a fin de excluirlos en forma de poderes
en los niveles ms bajos."222
218 Ferrajoli, Derecho y Razn_ Op. cit. p.871.

2,9 Idem Supra, p.874.
221 Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razn... Op. cit. p.874.
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CAPTULO VI
MARXISMO
"El objetivo que nos planteamos es una prc

tica cientfica, con relacin a lo jurdico, al ser
vicio de la transformacin social y de la demo
cracia... Si estos son los objetivos, la ciencia
jurdica que se proponga servirlos ser, inevita
blemente, una ciencia que atienda preferente
mente a los contenidos de las normas jurdicas."
Oscar Correas
Delinear hoy el marxismo es algo complejo. No existe una sola teora
marxista, sino varias. El marxismo es toda una corriente de pensamiento
inspirada en los escritos de Karl Marx. Pero sus seguidores han adoptado
posturas distintas y se han encaminado por rumbos distintos tambin.
Marx es el gran develador de los mitos de la sociedad capitalista; es el gran
crtico de la Formacin Social Capitalista. Su certero anlisis apunta hacia el
cuestionamiento del Estado, del trabajo explotado y del Derecho mismo.
Elabora, adems, una teora de la revolucin, con vistas a la superacin del
capitalismo. Pero aquellos que abrevan en sus postulados, han elaborado
teoras sociales y polticas divergentes.
Ahora bien, si exponer el marxismo como corriente de pensamiento es una
tarea muy compleja, por las diversas corrientes que existen, difcil resulta
hacerlo tambin respecto de la teora marxista del Derecho, por las siguientes
razones: 1 los textos de Marx sobre el Derecho son espordicos y marginales;
no elabor una teora jurdica acabada; 2 la corriente dogmtica marxista
(doctrina oficial), trata el Derecho de manera despectiva dndole una impor
tancia de segundo orden, adems de que sus conclusiones acerca del fenme
no jurdico son sumamente simplistas; y 3 las elaboraciones marxistas acerca
del Derecho, de signo no dogmtico casi todos recientes con excepcin de
los juristas soviticos de la primera etapa de la Revolucin , tambin se han
encaminado por rumbos diversos, de tal modo que no puede hablarse de una
sola teora marxista del Derecho.
Segn N. Reich, citado por Francesca Puiqpelet, bajo la denominacin de
"teora marxista del Derecho", caben diversas perspectivas: " Ia) La que ve en
el Derecho un instrumento de dominio de clase. A partir de ella el Derecho
no sera ms que la voluntad de clase convertida en ley; 2a) La que cree que
el objetivo de una teora del Derecho marxista debera consistir en profundizar
en el carcter ideolgico del Derecho...; 3a) La que sostiene que la finalidad
de la teora marxista del Derecho no puede ser otra que la de elaborar una
teora del Derecho crtico-emancipatoria; 4a) La teora del Derecho mejor.
Desde esta ptica se intenta, como Bloch, oponer a la vieja injusticia del
Derecho burgus un Derecho justo; 5a) La teora que trata de legitimar el
Derecho del socialismo real".223 Por supuesto que la discusin sobre el tema
223 Francesca Puiqpelet Mart. "Sobre la Filosofa Jurdica M arxista Espaola" en Crtica Jurdica
N 5. Ed. U niversidad Autnom a de Puebla, 1987. p. 28.
est abierta. No todos estn de acuerdo en que estas cinco perspectivas
correspondan todas ellas a la "tradicin marxista"; unos aceptan algunas, otros
ms aceptan otras.
Aqu no vamos a entrar en esa discusin. A mi modo de ver, de una u otra
forma, esos cinco modos de abordar el fenmeno jurdico apelan a Marx. Si
son feles o no a lo nuclear de su pensamiento, esa es una cuestin que este
trabajo no tiene por objeto abordar.
A continuacin esbozar algunos pensamientos jurdicos que apelan a los
postulados tericos de Marx; se tratan, pues, de teoras marxistas del Derecho.
El plan de exposicin es el siguiente: Primero abordaremos el pensamiento
jurdico marxista en la Unin Sovitica, exponiendo algunas ideas de
Vyshinski y la doctrina dogmtica marxista del Derecho; en segundo lugar,
pasando al pensamiento jurdico marxista de occidente, diremos algunas
palabras acerca del pensamiento del jurista italiano Umberto Cerroni, nos
referiremos a algn autor del movimiento contemporneo francs Critique du
Droit y sintetizaremos el "iusnaturalismo-marxista" de Bloch; en tercer
trmino pasaremos a Amrica Latina, en donde tocaremos algunos puntos
trabajados por Oscar Correas, y por ltimo, nos referiremos al modo como la
corriente latinoamericana del uso alternativo del Derecho utiliza el marxismo.
1. Marxismo jurdico en la Unin Sovitica
1.1. El voluntarismo de Vyshinski
Andre Yanuarevich Vyshinski (1883-1954) ocupa en la historia del

pensamiento jurdico sovitico un puesto de primera magnitud: ha sido el
terico poltico-jurdico de la poca de Stalin la figura jurdica ms repre
sentativa de esa poca , el que dirigi las batallas contra les escuelas de
Reisner, Stuchka y Pashukanis, y, adems, ha influido profundamente en la
legislacin y jurisprudencia de la URSS, dirigiendo la obra de represin
contra los principales exponentes de la oposicin terica y prctica.
De paso, y antes de exponer a Vyshinski, es importante decir que Reisner,
Stuchka y Pashukanis son los juristas inmediatos al triunfo de la Revolucin
de Octubre, antes de la era de Stalin. Y son consideradas sus propuestas
tericas ms apegadas al pensamiento de Marx que la del mismo Vyshinski.
El punto de partida de Vyshinski es la total aceptacin de la versin
staliniana del "materialismo dialctico e histrico". La doctrina dogmtica del
marxismo.
Vyshinski sostiene que no ha existido un estudio cientfico del Derecho.
Ataca a Reisner, Stuchka y Pashukanis como negadores del carcter norma
tivo y estatal del Derecho, deduciendo de esta crtica terica una acusacin
poltica de traicin al poder sovitico, cuyo ordenamiento normativo repre
senta la "voluntad de la clase obrera traducida en ley" y es, en consecuencia,
una unin orgnica de reglas de conducta destinadas a la construccin de la
"nueva sociedad".
Frente a los postulados de Reisner, Stuchka y Pashukanis, Vyshinski
sostiene que "es necesario utilizar el Derecho como uno de los medios de
lucha por el socialismo, como uno de los medios para transformar la sociedad
humana sobre bases socialistas", ya que "el Derecho sovitico es el Derecho
de un Estado socialista de los obreros y de los campesinos, un Derecho
socialista al servicio de la lucha contra los enemigos del socialismo y de la
causa de la construccin de la sociedad socialista".224
Vyshinski propone la siguiente definicin del Derecho:
El Derecho es un conjunto de reglas de la conducta huma

na establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la
clase que domina la sociedad, as como de las costumbres y
de las reglas de convivencia sancionadas por el poder del
Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda del aparato
estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las
relaciones y el ordenamiento ventajosos y favorables a la
clase dominante.225
De este concepto del Derecho se derivan ciertos criterios iderogables del

ordenamiento jurdico sovitico: 1. Estatalidad de la ley; 2. Conexin entre
derecho y deberes subordinados a la construccin de la nueva sociedad; y 3.
Coordinacin entre Derecho y poltica.
Vyshinski reafirma la normatividad, la positividad y la estatalidad del
Derecho, contra el sociologismo jurdico. En esto juega un doble rol terico-
poltico. Por un lado rechaza la reduccin del Derecho a la economa y a la
poltica, reivindicando la especificidad normativa del Derecho, pareciendo
fundar en el concepto de norma el sistema jurdico. Pero, por otro lado,
rechaza el normativismo utilizando argumentos sociolgicos, no concibiendo
la norma como reguladora de las relaciones sociales sino como un acto de
voluntad del Estado entendido como fuerza subjetiva o poltica.
Como bien nos indica Hernndez Gil, todo depende, en ltima instancia,
de la clase dominante que ejerza el poder del Estado. "La base de sustentacin
del concepto de derecho proletario no descansa entonces en algo que concier
na a la especificidad jurdica, sino que pertenece al campo de la accin
poltica... Antes que una teora marxista es una teora sovitica".226
Por otro lado, pero siguiendo la misma lnea de reflexin, se hace necesaria
la siguiente grande cita de la obra de Cerroni:
224 Citado por Umberto Cerroni. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Ed. Cuadernos para el
Dilogo. Madrid, 1977, pgs. 92 y 93.
22$ Idem Supra. p. 93.
226 Hernndez Gil, Antonio. M arxismo y Positivismo Lgico. Sus dimensiones jurdicas. Madrid,
1970. p. 55.
Se comprende que con este procedimiento la utilizacin
de las tcnicas jurdicas se convierta, precisamente, en una
mera utilizacin instrumental que encuentra su razn de ser
no ya en la norma y en la lgica del ordenamiento, sino en
la voluntad poltica que lo sostiene. Mientras, por un lado, la
norma jurdica pierde su conexin orgnica con las relacio
nes econmicas de la que es expresin, el hecho de que venga
presentada como el regulador de esas mismas relaciones
abre la puerta a una regulacin voluntarista y autoritaria
todava mayor que la denunciada en el normativismo. La
poltica se configura como el elemento en el que se resuelven
todas las mediaciones: el hecho de que venga interpretada
como voluntad de una clase significa esencialmente que la
interpretacin poltica de la ley ocupa un puesto privilegiado
y que, en ltima instancia, la ley debe modelarse tambin en
su ejecucin y aplicacin a las exigencias de la poltica tal
como vienen entendidas por la voluntad del rgano poltico.
En este punto se entrev ya el significado que asume la
afirmada coordinacin entre los derechos y los deberes: se
observa claramente una subordinacin de los derechos a los
deberes conforme a la idea de que el fundamento originario
del ordenamiento viene dado en realidad por la decisin
poltica y que, por tanto, el problema real del ordenamiento
jurdico es el de garantizar su ejecucin. De aqu deriva una
acentuacin del elemento de la subordinacin del ciudadano
al Estado y del elemento coactivo en la estructura del Dere
cho.227
La colectivizacin del socialismo sovitico tiene pues, en lo que concierne

a las teoras del Derecho y del Estado, su mejor explicacin en la doctrina de
Vyshinski, que es el creador de la legalidad sovitica plasmada durante el
stalinismo y vigente an hoy en sus aspectos esenciales y definitorios.
1.2. Despus de Vyshinski: Doctrina economicista dogmtica marxista

del Derecho
En el perodo llamado de "desestalinizacin" en la Unin Sovitica, se

rehabilit a Stuchka y a Pashukanis, pero no se profundiz en su aportacin
terica. Se dio ms bien la preocupacin por la elaboracin de manuales sobre
conceptos bsicos de la "teora oficial" del Derecho y el Estado.
As tenemos el de Alexandrov, que es una repeticin de dogmas del corte
del "marxismo-leninismo" estaliniano. Esos dogmas estn elaborados con
227 Um berto Cerroni. Op. Cit. pgs. 97 y 98.

citas aisladas de Marx, Engels y Lenin, sobre Estado y Derecho; y con la
huella del "normativismo poltico" de Vyshinski.
Para explicar los fenmenos del Estado y del Derecho Alexandrov plantea
la siguiente interrogacin: Cmo es posible que la clase de los explotadores
mucho ms reducida numricamente, domine la clase, mucho ms amplia, de
los explotados? El fundamento de este dominio lo constituye la propiedad
privada de los medios de produccin contestan . Pero el solo podero
econmico no basta; es necesario, adems, el aparato coactivo directo. Como
tal sirve el Estado con su fuerza armada, tribunales, crceles, etc., y el
Derecho. Estado y Derecho son as instrumentos de dominacin de la clase
dominante.
Alexandrov nos dice que "a diferencia de la economa poltica, que estudia
las relaciones de produccin de los hombres, la teora del Estado y del
Derecho es la ciencia que trata de las formas estatales y jurdicas de la vida
social". Y aade: "El marxismo-leninismo ensea que las relaciones de
produccin que imperan en la sociedad integran su base, la cual determina el
carcter de las ideas e instituciones que predominan en la sociedad y que
forman la superestructura poltica e ideolgica. Por eso, en la sociedad en que
impera la propiedad privada sobre los medios de produccin prevalecen los
puntos de vista de las clases explotadoras que de uno u otro modo 'justifican
y 'fundam entan la opresin, mientras que las instituciones polticas, jurdi
cas, etc., sirven para esclavizar a los trabajadores".228
Segn esta postura el Estado y el Derecho son partes esenciales de la
superestructura que se erige sobre las relaciones de produccin de la sociedad
dividida en clases. Estado y Derecho constituyen as un instrumento de
dominacin de la clase dominante. "Cualquier Estado es, ante todo, la
organizacin poltica de la clase dominante que garantiza sus intereses de
clase, mientras que todo Derecho representa en s la voluntad de esta clase
'erigida en ley y determinada por las condiciones de la existencia material
de la clase dada".229 Estado y Derecho se encuentran interconectados con el
rgimen econmico, pues son "defensores" de los intereses econmicos de la
clase dominante.
Alexandrov afirma: "La teora marxista-leninista del Estado y el Derecho
es la nica verdaderamente cientfica",230 Esto en virtud de que se opone a
todas la teoras idealistas que, en inters de la minora explotadora, ocultan
la esencia de clase del Estado y el Derecho.
Estos tericos los nicos "verdaderamente cientficos" terminan di
ciendo que el Estado y el Derecho son distintos en el socialismo que en las
sociedades burguesas. Y que, en la sociedad comunista, desaparecern.
228 N.G.Alexandrov y otros. Teora del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo. Mxico, 1966. pgs.
3 y 4.
El Estado y el Derecho son para la doctrina marxista dos nociones y dos
realidades simultneas e idnticas.
El Derecho se compone de dos elementos constitutivos: el mandato de
hacer o no hacer y la coaccin para el caso de que no se observe el mandato.
Cada uno de estos elementos requiere del Estado: para emitir el mandato y
aplicar la coaccin.
Por esta razn, para el marxismo, no pueden estar separados Estado y
Derecho. Y no entran a la discusin de jerarqua entre el Estado y el Derecho.
Para Engels la sociedad primitiva era una sociedad sin clases. Estas surgen
con la divisin del trabajo y la apropiacin privada de los medios de produc
cin. Aparecen, entonces, el Estado y el Derecho, para mantener la divisin
de las clases sociales, protegiendo la propiedad privada de los medios de
produccin y la divisin del trabajo. Su aparicin representa un "salto dialc
tico", pues Estado y Derecho no han existido siempre. Sin embargo, desapa
recern en la sociedad comunista, pues sta ser una sociedad sin clases,
abolindose la propiedad privada. Ser un "salto dialctico inverso".
Estado y Derecho son, pues, para el marxismo, expresin jurdico-poltica
de la dominacin de una clase. No importan los aspectos exteriores que
revistan (democrtico, autoritario, federal, centralizado, o bien con respecto
al Derecho, consuetudinario, escrito, jurisprudencial). Son expresiones supe-
restructurales o de la voluntad de la clase propietaria dominante.
Para la teora del Derecho marxista, el Derecho y el Estado-surgen
posteriormente a la sociedad, no nacen junto a ella. Adems, no son de inters
general, aunque as se les haga aparecer por la ideologa; son slo de inters
para la clase dominante.
El inters y la voluntad de clase se manifiestan, pues, en todos los estadios
de la vida del Derecho y del Estado. Por tener un carcter particular y egosta,
se oponen a la voluntad y al inters de toda la sociedad, as como a la sociedad
misma.
2. Algunas notas sobre el pensamiento jurdico marxista de Occidente
2.1. Una crtica materialista de la categora jurdica, segn Cerroni
Umberto Cerroni, en su ensayo Conocimiento Cientfico y Derecho, em

pieza dicindonos que en la cima de la problemtica del Derecho se encuentra
una cuestin terica decisiva, esto es, la necesidad de distinguir entre ciencia
jurdica y filosofa del Derecho. A continuacin expone el pensamiento de
Kant y Hegel, los dos grandes tericos de la "tradicin del idealismo moder
no", pero en opinin de Cerroni ninguno de los dos resuelve acertadamente
la cuestin. "Defienden con todo vigor la necesidad de separar el Derecho de
la moral, para capitular de inmediato ante la supremaca de la tica, mientras
que la ciencia jurdica, que indudablemente esperaba obtener su legitimidad
terica de dicha separacin, deja de ser una ciencia frente a la scientia altior
que es la filosofa. Parece que en esta ambigua situacin terica el Derecho
escapa tanto al jurista como al filsofo. El primero, una vez alcance la raz
de sus problemas, deber confesar que 'siempre en todo caso se llegar a un
punto en que se hace imposible ofrecer una explicacin jurdica del carcter
obligatorio del Derecho mism o. El segundo por su parte, constatar que para
asumir carcter filosfico (el Derecho) deber perder su carcter de Derecho.
El carcter del cientfico slo podr considerarse 'cientfico desde un punto
de vista convencional, mientras que el del filsofo incidir sobre el fenmeno
positivo slo en la medida que pierda su positividad".231
Segn Cerroni, en el caso de la llamada "Ciencia del Derecho", no se ha
precisado la naturaleza del objeto de la misma, y por lo tanto, en estricto
sentido, no puede hablarse autnticamente que se trate de una ciencia.
Cerroni desacredita tambin los intentos de abordar el estudio del Derecho
desde pticas distintas, coordinndose esas diversas perspectivas dando as
con el conocimiento cientfico del Derecho, tal como lo presentan las corrien
tes tripartitas, esto es, de una investigacin lgica o crtica, una investigacin
histrica o fenomenolgica y una investigacin deontolgica o valorativa.
Segn Cerroni en la triparticin del conocimiento del Derecho vuelve a ser
predominante el filosfico o deontolgico y por lo tanto no se da el conoci
miento del Derecho como ciencia desligada del pensar filosfico.
Para nuestro autor es necesario abandonar el terreno tradicional de la
especulacin sobre lo que convencionalmente se ha tenido como "Derecho"
considerado como categora-clave para comprender todos y cada uno de los
sistemas jurdicos. Se trata, en cambio, nos dice "de centrar los anlisis
en el sistema jurdico presente, en el conjunto de normas establecidas y de
categoras lgicas, con objeto de buscar a un mismo tiempo las razones de su
contemporaneidad (y por tanto de su unidad estructural y sistemtica) y de
su conservencialidad con respecto al sistema jurdico precedente". Y agrega:
"para el estudioso del Derecho que quiera convertirse en cientfico del
Derecho no podr existir de otra forma que como conjunto de diferentes
Derechos concretos... El nico nivel de abstraccin lcito parece ser el de la
configuracin de los diferentes Derechos positivos como conjuntos o estruc
turas formales de regulacin de la conducta humana rigurosamente condicio
nados por la vigencia histrica. Es en este plano en donde se manifiesta en
toda su extensin el problema especfico del Derecho: explicar una estructura
formal-histrica (en el sentido ya precisado), un sistema de valores (normas)
substancialmente institucionales. As es precisamente como la investigacin
puede avanzar y adentrarse en un terreno irreductible a los valores puros."232
231 Um berto Cerroni. "Conocimiento Cientfico y Derecho" en Introduccin a la Ciencia de la

Sociedad. Ed. Critica, Gpo. Ed. Grijalvo. Barcelona, 1978, pgs. 97 y 98.
As es como se lograr, segn Cerroni, un conocimiento del Derecho "eman
cipado" tanto de la filosofa como de cualquier otro tutelaje.
Se trata de defender la autonoma de lo jurdico pero no en su carcter
meramente normativo, sino frente a la tradicin metafsica, por lo que es
necesario el estudio del carcter histrico del Derecho.
Pasa despus Cerroni al estudio de la concepcin "clasista" del Derecho.
No est de acuerdo con las clsicas tesis marxistas al respecto, que consideran
el carcter clasista del Derecho como axioma, ya sea como parte de la
"voluntad de la clase dominante" cayndose en el voluntarismo jurdico, o en
reduccin del fenmeno jurdico a las instituciones econmicas, empobre
cindolo.
Plantea el estudio del "clasismo" del Derecho de manera distinta y como
un fenmeno ms complejo. Segn Cerroni es necesario "mostrar que tambin
existe 'clasism o all donde ninguna ventaja viene mencionada por la desi
gualdad de condiciones. Dicho en otros trminos, sera oportuno y necesario
reflexionar sobre la afirmacin marxiana de que el Derecho es el tratamiento
igual de condiciones desiguales. En tal caso nos percataremos inmediatamen
te de que el Derecho 'clasista' del que estamos hablando es ante todo un
Derecho form al y, en segundo lugar, un tratamiento formal no privilegiado
de condiciones individuales desiguales, posible slo cuando todas las condi
ciones subjetivas han pasado a ser individuales, se han atomizado."233
Despus Cerroni se pregunta acerca del llamado "uso alternativo del
Derecho", dentro de una estructura clasista, y propone como punto de partida
la crtica del estado y del Derecho. Asimismo, afirma que los ejes principales
de toda construccin alternativa del Derecho son la socializacin de la
propiedad privada y la socializacin del poder.
Cerroni se manifiesta a favor de lo que llama "una crtica materialista de
la categora jurdica". Sostiene que una crtica terica de la categora jurdica
debe convertirse en una crtica prctica de la estructura social existente. De
tal manera que "la primera propuesta terica general para una crtica mate
rialista del Derecho es interconectar los dos niveles del Derecho y de la
sociedad reconociendo que la distincin-separacin a la que hemos aludido
es en s misma el resultado caracterstico del proceso de formacin y funcio
namiento de la moderna sociedad burguesa: una sociedad disociada de sujetos
atomizados en la actividad productiva y obligados a reconstruir la organicidad
del (necesario) recambio social consciente a travs de infinitos actos de
voluntad en los que toma cuerpo el intercambio de sus productos... La segunda
propuesta, analtica sta, por una crtica materialista del Derecho es la
necesidad de disponer de una interpretacin articulada de conjunto sobre el
nexo economa-Derecho como funcin del carcter disperso de aquella, en
tanto que economa cimentada sobre la propiedad privada y consecuentemen

te en la separacin entre modos de intercambio y modos de produccin. Se
detecta de forma particular la necesidad de mantener una visin integrada de
la relacin global sociedad-Estado, o si se quiere la relacin global base-su
perestructura, una vez definida como relacin histrica capitalista-burguesa.
Tal enfoque comparte, por lo tanto, la imposibilidad de una ciencia jurdica
separada y autnoma, o ciencia del Derecho-norma, y la necesidad de una del
Derecho norma-institucin integrada en una ciencia social global y construida
en base a categoras funcionales".234
En opinin de Cerroni un itinerario cientfico en los trminos arriba
anotados nos llevar realmente a un conocimiento del fenmeno jurdico tal
como se presenta en las sociedades histricas concretas, y nos permitir
alejamos de la pura tautologa formalista o una continua peticin de principio
que es lo que ha caracterizado a la llamada "ciencia" del Derecho.
En la propia lnea metodolgica propuesta por Cerroni, Martn Daz Daz
nos habla de la "reconstruccin" del objeto de estudio del Derecho, conside
rando que tanto el iusnaturalismo como la construccin formalista iuspositi-
vista construyen el objeto del estudio del Derecho sobre una base parcial,
resultando necesario una "reconstruccin materialista" del objeto de la ciencia
jurdica que explique, de manera esencial, "la relacin entre el Derecho y la
realidad social".235
2.2. La instancia jurdica, segn M iaille
Michel Miaille forma parte de un pequeo grupo de juristas "rebeldes" de

tradicin marxista, agrupados en una asociacin llamada "Critique du Droit"
que publica la revista Procs\ a su lado estn, entre otros, Gleizal, Jeammaud,
Dujardin, d Arcy, Bourjol y de la Pradelle.
De acuerdeo con la filosofa marxista de Althusser, Miaille hace su Une
Introduction critique au Droit, en la que desacredita tanto al iuspositivismo
como al iusnaturalismo, as como al marxismo dogmtico (economicista y
voluntarista) y propone un acercamiento al fenmeno jurdico desde una
perspectiva muy interesante.
a) Sobre la Ciencia Ju rd ica
El profesor de la Facultad de Derecho de Montpellier nos dice que estamos

al comienzo de la construccin de la ciencia jurdica. Lo que hace falta a los
juristas es distinguir el objeto de la ciencia del objeto real, ya que existe la
creencia de que el Derecho como sistema visible de reglas de comportamiento
es idntico al objeto de la ciencia jurdica. Y esto es necesario ponerlo en

235 Martn Daz Daz. "Notas Crticas para una Reconstruccin del Objeto de Estudio en el
Derecho". Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho N 6, primera parte.
Mxico, 1982. pgs. 277 a 294.
cuestin. Nos dice que tendramos una falsa idea de la ciencia fsica si pensra
mos que el objeto de esa ciencia se identifica con los fenmenos naturales de
la materia. No se puede identificar objeto de estudio con objeto real.
Por otra parte el objeto de estudio del jurista es slo una parte de un objeto mucho
ms vasto; el estudio de las sociedades y de sus transformaciones de la historia.
Referente a este objeto los juristas debemos situar el nuestro; es en el seno
de este estudio que podemos situar y recentrar la autonoma de nuestro objeto.
Por esa razn conviene disponer de una teora de la formacin y de las
transformaciones sociales en la historia: la de Marx.
Oponindose tanto al empirismo (las relaciones jurdicas se entienden por
ellas mismas) como al idealismo (las relaciones jurdicas se entienden por la
evolucin general del espritu humano), la teora marxista permite instituir
una verdadera ciencia jurdica.
Sin embargo acota Miaille la teora marxista del Derecho ha sido
presentada de manera caricatural. Se le ha reducido a un programa ms
polmico y poltico que cientfico. A la economa se le ha hecho tomar el
lugar de Dios, aquella "dirige el movimiento de los pueblos y de la historia
tan seguramente como lo haca la Divina Providencia".236
Es necesario convenir que la complejidad real de la vida social no puede
dar nacimiento a una explicacin simplista: sta debe dar cuenta de la
complejidad de la realidad, no como el economicismo.
Marx nos proporciona una epistemologa para las ciencias sociales, y luego
una metodologa. Este aporte es decisivo por lo que concierne al estudio del
Derecho. En efecto, Marx no ha dado una teora del Derecho explcita y
completa. Sin embargo se ha ocupado muchas veces de problemas jurdicos
y nos ha dado la llave de la explicacin terica del conjunto.
b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante
La novedad del acercamiento de Marx al Derecho no consiste en que lo

trate como un fenmeno social.
Lo que Marx aporta de nuevo es que en lugar de dejar esta ,

idea de produccin social inerte, sin consecuencia, l integra
todos los hechos producidos por la sociedad en una teora de
la produccin de la vida social... No se trata de contentarse
diciendo que el Derecho es siempre ligado a la existencia de
la sociedad: una reflexin cientfica debe ir ms all y decir
nos qu tipo de Derecho produce tal tipo de sociedad, porque
tal Derecho corresponde a tal sociedad.237
236 M ichel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. Maspero. Pars, 1977. p. 72.
Es lo que Marx propone al establecer: "modo de produccin".
"Modo de Produccin" no tiene aqu la significacin unilateral econmica
que se le da siempre. Es el concepto que designa la manera con la cual una
sociedad se organiza para producir la vida social.
Miaille considera que el texto de Marx que da las "llaves de la comprensin
de lo que es el Modo de Produccin" est en el clebre prlogo de la
Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica:
M is bsquedas llegaron a ese resultado que las relacio

nes jurdicas, as como las formas de Estado, no pueden
ser entendidas ni por ellos mism os ni por la pretendida
evolucin del espritu humano, pero que toman al contrario
sus races en las condiciones de existencia m ateriales de
las cuales Hegel, a ejemplo de los ingleses y franceses del
siglo XVIII, comprendieron el conjunto bajo el nom bre de
'sociedad civil, y que la anatom a de la sociedad civil
debe ser encontrada a su tum o en la econom a poltica...
En la produccin social de su existencia, los hom bres
entran en relaciones determ inadas necesarias e in d e
pendientes de su voluntad, relaciones de produccin que
corresponden a un grado de desarrollo determ inado de sus
fuerzas productivas m ateriales. El conjunto de estas rela
ciones de produccin constituye la estructura econm ica
de la sociedad, la base concreta sobre la cual se eleva una
superestructura jurdica y poltica y en la cual correspon
den formas de conciencias sociales determinadas. El modo
de produccin de la vida m aterial condiciona el proceso de
vida social y poltica e intelectual, en general. No es la
conciencia del hombre que determ ina su ser, es inversa
m ente el ser social que determ ina su conciencia.238
El texto se abre por una afirmacin fundamental: las relaciones jurdicas

no se pueden explicar ni por ellas mismas ni por la mente.
Con esta afirmacin se escapa del positivismo (el Derecho es el Derecho);
y el idealismo iusnaturalista (el Derecho es expresin de la justicia).
Es necesario buscar en otra parte las razones de existencia y desarrollo del
Derecho. Ese lugar es lo que Marx llama el "Modo de Produccin". Este nos
permite conocer la sociedad en su conjunto y al Derecho particularmente. El
punto de partida del anlisis est cuando Marx dice: "en la produccin social
de su existencia..."
238 Karl Marx. Contribucin a la critica de la Econom a Poltica. Ed. de Cultura Popular. Mxico,
1974. pgs. 11 y 12.
Marx considera que la vida social, es decir que el conjunto de los fenme
nos como instituciones que la concretizan, es el resultado de una produccin,
misma que no slo es de cosas materiales sino tambin de ideas.
La vida social no es dada por la naturaleza, por el ambiente, es construida
por los hombres, y construida en la totalidad de sus elementos: materiales y
espirituales.
Para producir, los hombres entran en relacin unos con otros, as como para
establecer su accin sobre la naturaleza; y lo hacen de una manera organizada.
Ahora, aunque creadas por los hombres esas relaciones llegan a ser
exteriores a ellos; independientes de su voluntad, se le imponen al hombre en
cierta medida.
La produccin de la vida social no se da al azar, se da en el seno y por
medio de estructuras.
El conjunto de las relaciones de produccin constituye la estructura eco
nmica de la sociedad sobre la cual se eleva una superestructura poltica y
jurdica a la cual corresponden formas de conciencia social determinadas.
Las relaciones de produccin constituyen una estructura global de la vida
social en el seno de la cual podemos intelectualmente discernir una base
material y expresiones jurdicas, polticas e ideolgicas.
No slo dice que la sociedad es un todo. Nos dibuja la organizacin interna,
la lgica de funcionamiento, y propone una idea de causalidad que no tiene
nada que ver con la simplicidad de las causalidades economicistas.
Modo de Produccin de la vida social: proposicin cientfica de anlisis
social.
c) Las instancias sociales: Base y Superestructura
La vida social se presenta a nosotros de manera muy compleja. Nuestras

relaciones son siempre multiformes.
As como son complejas las relaciones sociales, Marx no puede contentarse
indicndonos que la sociedad es un todo: aade que ese todo es estructurado.
Utiliza una metfora: Base y Superestructura. Es decir dos elementos
esenciales de la Estructura Global.
Es posible individualizar tres niveles de nuestra estructura:
1) El nivel econmico que constituye la Base;
2) el nivel jurdico-poltico;
3) el nivel de formas de conciencia sociales, el de representaciones,
llamado ideolgico.
Tenemos as las tres instancias en el seno de un Modo de Produccin. A
ttulo de hiptesis de trabajo, no de dogma, dice Miaille.
Declarar que la vida social que producimos puede ser diferenciada segn
tres niveles, no es el efecto de una decisin arbitraria. Estos existen de alguna
manera.
Ahora bien, estas instancias no se comportan de la misma manera, no
actan de la misma forma en el seno del todo social. Es aqu que reside la
nocin de autonoma.
Cada instancia posee una cierta autonoma, ya que participa en el funcio
namiento global con su propia lgica, con sus propios mecanismos y sus
propias instituciones.
La autonoma de las diferentes instancias no es una proposicin gratuita:
nos invita a justificar los estudios distintos de los diferentes niveles y podemos
captar la actividad social.
El objeto de la reflexin de Marx consiste en investigar por medio de la dife
rencia entre instancias como se realiza la unidad de un Modo de Produccin.
d) El determinismo social: una causalidad estructural
Conviene saber exactamente segn que lgica funciona el M odo de Pro

duccin y la parte que cada una de esas instancias toma en ese funciona
miento.
A continuacin se presentarn las "caricaturas" del pensamiento de Marx.
Se trata de desviaciones que privilegian o el nivel infraestructural (base) o la
instancia superestructural. Son el economicismo y el voluntarismo.
I. Economicismo
El Modo de Produccin de la vida material condiciona el proceso de vida

social, poltico e intelectual en general; esto vendra a significar que el nico
nivel real de la vida social es el nivel material, identificado al nivel econmico.
Lo nico explicativo viene a ser la base, el modo de produccin de la vida
material. Todo el resto, la vida social, poltica e ideolgica, no aparece sino
como un reflejo de esa base real.
Si la nica realidad es la base econmica no hay lugar ms que para un
solo conocimiento: el de la ciencia econmica.
Esta interpretacin es una simplificacin abusiva del pensamiento de Marx.
Engels en una carta dirigida a Bloch en 1890 le dice que: "... el factor
determinante dentro de la historia, es en ltima instancia, la produccin y
reproduccin de la vida real..."
La ciencia del Derecho desaparece a favor de la Economa del Derecho.
II. Voluntarismo
El voluntarismo valoriza ms el lugar de las superestructuras; viene prc

ticamente a no tener ms en cuenta a las estructuras econmicas.
La escuela jurdica sovitica de Vyshinski (el jurista de Stalin) defina el
Derecho como la expresin de la voluntad de la clase dominante, que pona
as en su lugar las instituciones, los mecanismos o los razonamientos favora
bles a esos intereses.
Esta concepcin tena la ventaja de dar cuenta tanto de la situacin de un
Estado capitalista como de uno socialista.
Esta explicacin voluntarista simplifica de manera intolerable los meca
nismos sociales.
Tanto el economicismo como el voluntarismo hacen que el conocimiento
de la instancia jurdica pierda el lugar que debe ocupar en el seno de la teora
de la historia.
Se debe pasar de una concepcin simple de la causalidad o de un determi-
nismo, a una definicin ms compleja. A una causalidad estructural.
Qu significa causalidad estructural?
Marx demuestra los mecanismos sociales desde una perspectiva estructu
ral, pero precisando que en ltima instancia es el nivel econmico el expli
cativo.
Esta causalidad "en ltima instancia" no es economicista. Tampoco es
decisin arbitraria.
Marx declara nicamente que en ltima instancia el deterninism o social
es explicable por la produccin material.
En efecto, las estructuras polticas, sociales, intelectuales, no son nunca
escogidas al azar: las sociedades no se dotan gratuitamente de un rgimen
jurdico o poltico o de una filosofa. Estas superestructuras estn en relacin
ms o menos estrecha con los problemas de existencia y de desarrollo
reencontrados por la sociedad frente a la naturaleza.
Cuando decimos que los hombre se organizan econmicamente, hay que
aadir inmediatamente, en el mismo momento, los hombres se organizan
poltica, social e intelectualmente.
La conclusin que podemos sacar es la siguiente escribe

M iaille : el conjunto de la produccin de la vida social est
ligada a la produccin material, porque el conjunto de la
produccin de la vida social se encuentra presente de una
cierta manera en la organizacin de la produccin material,...
pero, si esta produccin material es directamente determina
da por su naturaleza, los otros niveles de la vida social no lo
son jam s directamente sino nicamente en ltima instan
cia.239
De una instancia a la otra existen determinismos particulares y complejos,

pero esas determinaciones son en ltima instancia, bajo la autoridad de la
produccin material de la vida social.
239 M ichel Miaille. Op. Cit. p. 92.

La anterior explicacin da todo su lugar a la autonoma de las diferentes
instancias.
e) La "instancia jurdica"
Ya que hubo un cambio en la teora del conocimiento (epistemologa)

escribe Miaille , debe existir un cambio tambin en el vocabulario. Ya
no se hablar ms de Derecho en el sentido general de un sistema de reglas,
sino de una "instancia jurdica".
Miaille trata de mostrar que el Derecho, como un sistema de reglas, no
tiene ni en su existencia ni en su funcionamiento, ni en la ideologa que lo
suscita, el mismo sentido en una sociedad feudal que en una sociedad
capitalista, por ejemplo. Es incorrecto aade no tomar en cuenta esas
diferencias. El concepto de "instancia jurdica" da cuenta de esa necesidad de
establecer diferencias.
El trmino mismo "instancia jurdica" indica que se trata de una parte
de un todo y que entonces tiene valor o comprensin nicamente en relacin
a ese todo; pero, sin embargo, significa que ese todo, siendo uno de los modos
de produccin tericamente definidos, da a esta instancia un lugar, una
funcin, una eficacia particulares.
f) Hacia una caracterizacin de la instancia jurdica
Habitualmente se define el Derecho como "un conjunto de normas o de

reglas obligatorias y oficialmente sancionadas, por las que son organizadas
las personas que viven en una sociedad". Miaille no est de acuerdo con esta
definicin.
Su primer error segn nuestro autor, consiste en definir el Derecho
por la nocin de sancin. Un sistema jurdico, no necesariamente tiene que
sancionar represivamente para poder existir y ser considerado como un
sistema de Derecho. La idea que la sancin-represin es caracterstica del
Derecho es totalmente errnea.
El error metodolgico es entonces grave: no se puede definir cientfica
mente un fenmeno por sus consecuencias nicamente cuando stas aparecen
siempre como fenmeno. Hay casos en que no se seguira la causa y no
podramos continuar usando esa definicin. Los momentos de sancin o
represin constituyen la excepcin en el sistema social. Un Derecho que
slo se m antiene por las sanciones represivas y por la fuerza, no durara
mucho tiempo. La prctica se acerca a la teora: un sistema jurdico no es
ms definible por sus sanciones represivas, ya que no es eficaz por ellas
mismas.
Si no es por la sancin-represin que debemos entender el Derecho, es
necesario comprender la norma jurdica en otro sentido.
Para comprender mejor el contenido de lo jurdico, Miaille propone regre
sar a la etimologa. El trmino griego "norma" significa primero medida, es
lo que el lenguaje comn expresa muy bien en el adjetivo "normal", que
significa conforme a la norma, es decir a la medida habitual.
Un sistema normativo, como el Derecho, es entonces, ante todo, un sistema
de medida, un sistema de relaciones.
En medio de las acciones sociales posibles, algunas sern consideradas
como normales, es decir conformes o compatibles, segn los casos, con la
norma, con la medida que dice la utilidad, el valor de la actuacin social.
Miaille, entonces, propone como definicin de instancia jurdica (ms
precisamente de la regin jurdica de la instancia poltico-jurdica), la siguien
te: "un sistema de comunicacin formulado en trminos de normas para
permitir la realizacin de un sistema determinado de produccin y de inter
cambios econmicos y sociales."240
Esta instancia jurdica es compleja. Miaille propone su articulacin en tres
niveles: ideolgico, institucional y prctico, y el conjunto constituyendo un
sistema de comunicacin.
El ideolgico lo constituyen representaciones conceptuales; el institucio
nal, tcnicas y mtodos; y el prctico, las prcticas sociales especficas.
2.3. Ernest Bloch, disidente de oriente y occidente, con su contribucin

iusnaturalista-marxista.
Ernest Bloch (1885-1977), el gran filsofo de la esperanza, intenta una

mezcla singular de iusnaturalismo y marxismo en su fascinante obra Derecho
Natural y Dignidad Humana.
La obra cumbre de Bloch es, sin embargo, El Principio Esperanza, en la
que logra una sntesis extraa de mesianismo judeocristiano, utopa marxista
y reflexin hegeliana. Constituye, dicen sus crticos, una respuesta a la
desesperanza europea, al despotismo de la nada. Su obra ha sido calificada
como el "manifiesto del optimismo"; y l ha sido llamado "profeta secular"
que ha rehabilitado la categora bsica de la tradicin judeocristiana: la
esperanza.
La obra jurdica de Bloch tiene como raz, precisamente, su filosofa de la
esperanza, en donde logra esa rara mezcla de iusnaturalismo y marxismo.
Cul es el itinerario de Bloch? Cmo puede acceder desde el materialis
mo histrico-dialctico al tradicional Derecho Natural?
En palabras de Jrgen Moltmann: "Cmo habra que reformar el tradicio
nal concepto cosmolgico de naturaleza, de manera que abarque la historici
dad de la realidad y sin embargo se conserve la posibilidad fundamental de
la consonancia entre derecho humano y realidad, de la que penden en

definitiva el pensamiento jurdico natural y una superacin del positivismo
jurdico y del anarquismo jurdico? Filosficamente se encierra ah el proble
ma entre derecho natural antihistrico y positivismo jurdico histrico anti-
derecho-natural o entre una persistencia, cerrada al futuro, en los tradicionales
derechos humanos y un progresismo meramente econmico adverso al dere
cho humano entre democracia occidental y socialismo oriental".241
Bloch inicia su obra jurdica preguntando: "Qu es lo justo? Una pregunta
que no puede esquivarse... Un tipo de pensamiento dominado jusnaturelista
se ha concentrado en ella de modo fundamental... Y sea cual sea la actitud de
cada uno respecto a este pensamiento... No ha podido convertirse en algo
indiferente. All donde todo se ha alienado, se destacan de modo muy especial
los derechos inalienables".242
Y en el mismo prlogo anuncia ya su solucin justilosfica: "ni la dignidad
humana es posible sin la liberacin econmica, ni sta, ms all de empre
sarios y obreros, sin la gran cuestin de los derechos del hombre. Ambas
cosas no tienen lugar automticamente en el mismo acto, sino que estn
condicionadas recprocamente, con un prius econmico y un primado huma
nista".243
Bien, pero volvamos a la cuestin inicialmente planteada: cmo logra
Bloch un iusnaturalismo-marxista o un marxismo-iusnaturalista?, en otras
palabras cmo lograr
segn el decir del propio Bloch la liberacin econmica y la dignidad
humana? cmo un pensamiento concebido atemporalmente como el ius
naturalismo puede hacerse real en la historia?
El filsofo de Ludwigshafen, disidente de las formaciones sociales del Oeste
y del Este, no concibe la naturaleza como un eterno cosmos ordenado, ni como
una abstraccin de la historia, sino como materia en proceso. No concibe la razn
como participacin en la razn universal por va de la abstraccin de los hechos,
sino como comprensin de lo "real-posible". La realidad as abordada y la
razn as entendida slo pueden "armonizarse" de un modo dialctico.
Bloch "entiende lo real como algo que slo es real en sus posibilidades, en
lo que todava-no-es, pero a lo que est apuntado por la propia constitucin
de su ser. Lo real no es, como una terminologa equvoca parece sugerir, lo
dado, algo con contextura y lmites definitivos y perceptibles. A lo real no
le son de esencia ni lmites ni contextura definitivos, sino, al contrario,
'frontera, que, como su nombre lo indica, es un 'hasta aqu se ha llegado, y
'horizonte, que es el novum' hacia el que tiende".244 "Esta concepcin de la
realidad implica en el terreno gnoseolgico una nueva relacin entre la
241 En Jrgen Moltmann y Lannec Hurbon. Utopa y Esperanza. Dilogo con Ernest Bloch. Ed.
Sgueme. Salamanca, 1980. p. 128.
242 Em est Bloch. Op. Cit. en el Prlogo, p. IX.
243 Idem Supra. p. XI.
244 Felipe Gonzlez Vicen. "Emest Bloch y el Derecho Natural" en la obra colectiva En fa vo r
de Bloch. Ed. Taurus. Madrid, 1979. p. 51.
conciencia cognocente y su objeto agrega Gonzlez Vicen . Por su misma
estructura, en efecto, la realidad, el ser no se reproduce en la conciencia
cognocente tan slo en su aqu y ahora, sino tambin en sus posibilidades
reales, en su futuracin. O lo que es lo mismo, la conciencia cognocente no
est referida, como quera la teora del conocimiento tradicional, a un algo
dado sin ms, sino a un algo dado en tanto que apunta al futuro como
predicado de su propio ser".245
Al tener Bloch la concepcin de lo real, ms all de "lo dado", como lo
"real-posible", y del conocimiento como aquello que no se queda en una
relacin de sujeto y objeto con el "aqu y ahora", sino que implica sus
posibilidades, puede afirmar que: "No hay un ser genrico fijo llamado
hombre, con cualidades estticas, sobre el que pudiera basarse un Derecho
natural; toda la historia muestra, al contrario, una transformacin constante
de la naturaleza humana... Para el marxismo lo humano es un objeto histrico,
no un principio de deduccin a priori\ es lo no existente, utpico y presentido,
no lo ahistricamente bsico y absolutamente cierto".246
Los principios normativos del Derecho natural no se consideran ya como
ideales, que desde arriba acceden a la historia, sino que de forma concreta
mente utpica se deducen, como "tendencias jurdicas", de las intervenciones
dialcticas de la misma historia.
De construccin racional a priori el Derecho natural se

convierte en conocimiento de lo real como movimiento,
como postulado dialctico. La idea de un cosmos ordenado
y esttico, sustrado a la historia y siempre igual a s mismo,
desaparece y en su lugar tenemos la nocin de una realidad
de tendencia, de un proceso constante de lo dado hacia grados
ms altos de realizacin; y la razn pierde asimismo el
carcter abstracto cuasi-matemtico que haba revestido en
el Derecho natural clsico, deja de ser participacin en una
razn universal, y se hace conocimiento y prctica de lo
objetivamente posible, de las tendencias latentes en el proce
so hacia lo real".247
Como escribe Moltmann, en Bloch "El Derecho natural se transforma en

una escatologa de la historia, que hay que deducir del proceso fctico de la
misma historia y una vez deducida hay que integrar prcticamente y de forma
revolucionaria en ese mismo proceso fctico. El lugar de lo eternamente
permanente viene a ocuparlo lo intentado para el futuro".248

246 E m est Bloch. Op. Cit. p. 195.
247 Felipe Gonzlez Vicen. Op. Cit. p. 58.
248 J.M oltmann y L.Hurbon Op. Cit. p. 131
En sntesis, para Bloch, el iusnaturalismo se convierte en un entendimiento
y una prctica histrica para posibilitar la dignidad humana.
Esta filosofa jurdica le sirve de base a Bloch para ser un crtico tanto de
las formaciones sociales individualistas en concreto el capitalismo , como
de las colectivistas socialismo totalitario, nacional socialismo, etc. , que
han conculcado los derechos del hombre, que han ido contra la dignidad
humana; tanto unas formaciones sociales como otras han generado "agobia
dos y oprimidos", "humillados y ofendidos", dos binas usadas frecuentmente
por Bloch para designar la negacin de los derechos del hombre en cuanto al
despojo de que es objeto del fruto de su trabajo y de su poder de decisin, de
su pan y de su palabra.
El "filsofo de la esperanza", como crtico, pues, tanto de la sociedad
capitalista como del llamado "socialismo real", escribe: "Pero la bandera de
los derechos del hombre tiene que ser por doquiera la misma, tanto la que
alzan los trabajadores como derecho de resistencia en los pases capitalistas,
como la que enarbolan en lo pases socialistas como construccin del socia
lismo, como derecho e incluso obligacin a la crtica de esta construccin. En
otro caso tendramos contradictorio un socialismo autoritario..."249
Profundizando Bloch en la obra de Marx, y en muchas de sus intenciones
ocultas y no manifiestas, afirma que ste, a pesar de ser un crtico feroz al
Derecho positivo, no es indiferente al Derecho natural.
"En la cuna del marxismo se encuentra, por eso, no slo

el partidismo econmico por los agobiados y oprimidos, sino
tambin el partidismo jusnaturalista por los humildes y ofen
didos-, un partidismo que se entiende como lucha por la
dignidad humana, como herencia constitutiva del Derecho
natural clsico, y que no se somete sin ms a la frula
tradicional o reciente de ninguna autoridad, siempre que sta
sea necesaria". Lo que lleva a concluir: "De aqu que la
herencia propia del Derecho natural, un da revolucionario,
rece as: eliminacin de todas las relaciones en las que el
hombre es con las cosas alienado en mercanca, y no slo en
mercanca, sino en la nulidad de su propio valor. Ninguna
democracia sin socialismo, ningn socialismo sin democra
cia, sta es la frmula de una influencia recproca que decide
sobre el futuro".250
Bloch como filsofo, y en concreto como filsofo jurista, lleva a cabo una
disidencia basada en los derechos subjetivos, en los derechos del hombre. Se
249 Emest Bloch. Op. Cit. p. 181.

trata de una disidencia al estilo de los profetas: denuncia las sociedades que
generan "agobiados y oprimidos", "humillados y ofendidos"; y anuncia tam
bin, en su singular concepcin iusnaturalista, un da futuro, en el que sern
eliminadas las relaciones que convierten al hombre en mercanca y aquellas
otras que le nulifican su valor de ser hombre, su derecho de ser hombre.
Marx haba expuesto en la Crtica del programa de Gotha las condiciones
para el advenimiento de la sociedad comunista, as como la frmula de su
funcionamiento sin el derecho burgus: " De cada cual, segn su capacidad;
a cada cual, segn sus necesidades!251 Bloch le da un sentido jurdico: "El
ltimo derecho subjetivo sera la facultad de producir segn sus capacidades
y consumir segn sus necesidades, una facultad garantizada por la ltima
norma del Derecho objetivo: la solidaridad."251 Algo as como la versin
jurdica del Himno a la Alegra.
3. Unas palabras sobre el marxismo jurdico en Latinoamrica
Podemos decir, que en los aos que corren, estamos asistiendo a la

elaboracin, en Amrica Latina, de pensamientos novedosos respecto del
Derecho, inscritos en dos campos de actividad terica: la crtica jurdica y el
uso alternativo del derecho. En las dos corrientes de pensamiento, aunque no
en todos los trabajos ni todos los autores, se hace uso de diversas teoras
marxistas; algunos autores bastante influidos por el paradigma cientfico del
materialismo histrico, otros utilizndolo slo en algunos aspectos; pero, en
ambos casos, salvo excepciones, slo hacen uso del instrumental cientfico
del marxismo en aquello que les es til a sus planteamientos, mas no como
doctrina cerrada o dogma.
En Mxico, estos campos de actividad terica giran alrededor de tres
publicaciones. En primer lugar la revista Crtica Jurdica de la Universidad
Autnoma de Puebla primero, y de la Universidad Autnoma de Mxico,
despus, sostenida, en gran parte, gracias al impulso de Oscar Correas. En
ella aparecen trabajos de autores europeos y latinoamericanos, todos inscritos
en una visin crtica del Derecho, muchos de ellos desde perspectivas mar
xistas. En segundo lugar la revista Alegatos, publicada por el Departamento
de Derecho de la Universidad Autnoma Metropolitana (Unidad Azcapotzal-
co); muchos de sus colaboradores tambin abordan el Derecho desde posicio
nes crticas, siendo algunas de corte marxista, como los trabajos de Jaime Es-
camilla Hernndez y Martn Daz y Daz. Y en tercer lugar la Revista de Inves
tigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, con los ensayos del
propio Martn Daz y algunas colaboraciones mas en las que, sin inscribirme
en el marxismo, utilizo algunas de sus conclusiones que considero vlidas.
251 Karl Marx, Crtica del Programa de Gotha, Ed. Progreso, Mosc, 1975, p. 18.
252 Bloch, Op. Cit., p. 22.6,
Por otro lado, a fines de 1988, apareci la revista El Otro Derecho
publicada en Bogot, por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA), con la temtica de crtica jurdica y uso alternativo del
Derecho. Esta publicacin nace con la pretensin de ser un rgano latinoa
mericano de expresin de este nuevo pensamiento jurdico.
Varios juristas brasileos estn produciendo tambin en esta lnea. Sera
muy largo enumerar a todos ellos. Estn publicando en gran cantidad, sobre
todo, en folletos o artculos. Muchos de ellos son universitarios, pero otro
gran nmero estn nucleados en centros de defensa de los derechos humanos
o de asesora jurdica popular.
A continuacin me referir a parte de la obra de Oscar Correas, en sus
escritos "ms" marxistas253; y despus pasar a exponer cmo utiliza el
marxismo la corriente del uso alternativo del Derecho en Amrica Latina.
3.1. Oscar Correas: La Ciencia Jurdica Material
Correas, argentino de origen cordobs, antiguo profesor de la Facultad

de Filosofa de la Universidad Autnoma de Puebla, hoy Investigador del
Instituto de Investigaciones Polticas de la UNAM, hace una severa crtica a
la ciencia jurdica formal del iuspositivismo kelseniano, por limitarse en su
estudio a las formas jurdicas dejando de lado los contenidos. Y propone una
ciencia jurdica material.
Oscar Correas nos dice que el objeto que se plantea es una prctica
cientfica, en relacin a lo jurdico, al servicio de la transformacin social y
de la democracia. Y siendo as se construir una ciencia que atienda prefe
rentemente a los contenidos de las normas jurdicas. Correas nos da el porqu:
"Resulta obvio que si de lo que se trata es del estudio de las relaciones sociales
tal como ellas aparecen en lo jurdico, no basta con el estudio de la estructura
de las normas; al contrario, este ltimo es slo una tcnica a travs de la cual
las relaciones sociales se autorreproducen... una ciencia de objeto social...
trata de estudiar las relaciones sociales que se expresan en esas tcnicas
normativas y tal como all se expresan".254
Correas nos dice que con la ayuda de ciertos conceptos tericos previos,
tales como tcnicas, categoras, ideologa y sistemas jurdicos, que en cierta
medida adelantan el resultado de la investigacin, es posible plantearse los
principales problemas con que ha de verse la teora y la ciencia jurdica
rrfaterial. Estos que Correas llama "problemas fundamentales", seran los
siguientes:
253 Correas en algunos de sus ltimos trabajos ha buscado la complementacin entre Kelsen y el
pensamiento jurdico marxista, cfr. "Kelsen y los marxistas" en Alegatos N 3. Mxico, mayo-junio
de 1986; "Kelsen y Marx: de la ciencia a la filosofa" en Crtica Jurdica 4, mayo de 1986.
254 Oscar Correas. La Ciencia Jurdica. Ed. Universidad Autnoma de Sinaloa. Culiacn, 1980.
p. 15.
a) Determinacin del concepto de Derecho.
El Derecho es un fenmeno social complejo y por tanto presenta mltiples
facetas que debern estudiarse y "la definicin del mismo slo podr estar al
final de la investigacin".255 Una teora general del Derecho no puede imponer
un concepto de lo jurdico al principio, ms bien esto debe ser su resultado.
"La tarea de determinar el concepto de Derecho, comienza entonces
analizando los elementos fundamentales de la Teora de la Historia, o de la
sociedad si se prefiere".256 Es necesario optar por una teora de la historia.
b) Derecho y relaciones sociales.
Tambin es necesario, segn Correas, analizar el lugar que ocupan las
relaciones jurdicas en el seno de las relaciones sociales.
c) Explicacin del ser as del Derecho.
"El sistema jurdico en sentido material, presenta caractersticas especficas
su ser as que deben ser analizadas".257
d) La crtica del Derecho.
Correas afirma que la teora y la ciencia jurdica que tienen como objetivo
una prctica transformadora, constituyen, en ltima instancia, una crtica del
Derecho moderno, de la ideologa que lo justifica y de la sociedad que lo
utiliza.
Segn nuestro autor el valor constituye el fondo del Derecho moderno. "La
teora del Derecho, en sentido crtico, debe comenzar en el mismo punto en
que comienza la crtica de la economa poltica y de la sociedad capitalista;
es decir, debe comenzar con la diferencia entre valor de uso y valor de
cambio".258 Para Correas la esencia del fenmeno jurdico no est en las
normas (Kelsen), ni en la "justicia inmanente" (iusnaturalismo), ni es un
unvoco "producto social" (sociologismo). Sino que el Derecho moderno se
explica a partir del valor "como fenmeno bsico de la sociedad mercantil
capitalista, y permite considerar al Derecho como un fenmeno voluntario-
involuntario; es decir, como un fenmeno producido en las instancias volun
tarias de la sociedad legislacin pero ordenado por la instancia social en
la cual esa voluntad se encuentra constreida por el fenmeno bsico que no
depende del individuo-legislador sino de las propias relaciones sociales
legisladas".259
Para el maestro Correas, slo una explicacin del fenmeno jurdico que
tenga los objetivos que al mismo le seale, puede ser cientfica y ms
concretamente "podr sentarse a la mesa y con los mismos derechos que las
dems ciencias de la Historia".260

256 Idem Supra.
258 O scar Correas. Introduccin a la critica del Derecho M oderno (esbozo). Ed. Universidad
Autnom a de Puebla y Universidad Autnoma de Guerrero. Puebla, 1982. p. 24.
260 O scar Correas. La Ciencia Jurdica. Op. Cit. p. 24
3.2. Marxismo y uso alternativo del Derecho
Es indudable que la teora sobre el uso alternativo del Derecho que empieza
a tomar cuerpo en Amrica Latina, no es ajena a ciertas perspectivas marxistas
y al uso frecuente de sus categoras.
Sin embargo, tampoco existe duda de que el marxismo dogmtico no es,
ni puede ser, el fundamento del uso alternativo del derecho; como bien dice
M uoz Gmez, este uso de la juridicidad constituye "un punto de ruptura,
o por lo menos un remezn a la teora marxista ortodoxa acerca del De
recho".281 Por nuestra parte, en coincidencia con esto, hace algn tiempo
escribimos:
Ante esto, si nos atenemos a las clsicas tesis marxistas de

que el Derecho es parte de la superestructura, y por lo tanto,
slo reflejo de la estructura concibiendo superestructura y
estructura como instancias separadas en la que la primera es
simple consecuencia necesaria de la segunda , no existe
entonces espacio para que el Derecho pueda ser usado en
beneficio del pueblo, esto es, de una manera alternativa al
proyecto estructural vigente.
Pero en cambio, si acercndonos un poco a las tesis de
Antonio Gramsci aceptamos que entre la estructura y la
superestructura existe una interaccin dialctica, es decir,
que ambas se retroalimentan y forman un "bloque histrico",
una unidad histricamente orgnica, dejamos despejado un
amplio espacio para usar el Derecho de una manera distinta
a como la clase dominante lo quiere, pues como manifiestan
Barcellona y Coturri "la sobreesctuctura proporciona las
condiciones generales de la existencia de las estructuras la
prctica es un efecto conjunto de ambas, y el derecho es fruto
de la lucha de clase".
Podemos decir, que el Derecho puede ser usado poltica
mente. Y la poltica del Derecho puede constituir su uso
alternativo. Es decir, usar el Derecho en contrasentido al
papel asignado por el modelo de produccin y distribucin
de bienes en la sociedad. Como manifestamos, entre la es
tructura y la superestructura existe una interaccin dialctica:
economa, derecho e ideologa se interrelacionan; forman un
"bloque histrico" que vive su propio proceso.262
261 Jess Antonio Muoz Gmez. "Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho", en E l Otro
D erecho N 1. Ed. Temis e ILSA. Bogot, agosto de 1988. p. 57.
262 El Derecho como arma de Liberacin en Amrica Latina. Ed. Centro de Estudios Ecumnicos.
Mxico, 1984, pgs. 80 y 81.
El propio Muoz Gmez agrega: "El uso alternativo del derecho presenta
al sistema jurdico con una visin dialctica; como algo en lo cual se refleja
y reproduce la lucha de clases. Por consiguiente susceptible de una prctica
diferente, 'alternativa en beneficio de los oprimidos", y agrega que, visto as,
"el uso alternativo del derecho enriquece la teora marxista, que slo vea en
su corriente tradicional al derecho como superestructural, como simple reflejo
mecnico de la realidad material, con la lgica consecuencia de no poder
explicar en forma satisfactoria las dos fases de la ciencia jurdica, ni el papel
progresista que puede llegar a desempear..."263
Es indudable que el marxismo, en sus vertientes no dogmticas, es un
importante apoyo terico para el uso alternativo del Derecho. En mi concepto,
la teora marxista crtica del Derecho, es un instrumental cientfico muy
valioso, para las prcticas jurdicas alternativas. Sin embargo, creo que es
insuficiente, filosficamente hablando, para fundamentarlas. El marxismo es
instrumental, como bagaje cientfico utilizable; como un medio de conoci
miento, entre otros, que debe ser puesto al servicio de los derechos humanos,
del hombre mismo, raz de todo Derecho.
Con la siguiente ida terminbamos una colaboracin en la Revista de
Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, en la que sin
restarle importancia al marxismo jurdico no dogmtico, tombamos distancia
filosfica del mismo: "Sin embargo, nosotros partimos de entender el Dere
cho enraizado en el ser del hombre, en sus derechos subjetivos, en los
derechos humanos, y en las interrelaciones de respeto de esos derechos, que
constituyen la esencia de la justicia"264, derivando de ello la necesidad del uso
alternativo del derecho.
Me parece que este punto de vista es compartido por Manuel Jacques,
cuando al hablar sobre la educacin y el uso alternativo del derecho resalta
la importancia de "conceptualizar... el conflicto jurdico a partir del estado de
insatisfaccin de necesidades humanas fundamentales" lo que lleva a rechazar
"de plano la visin legalista que lo reduce solamente a un conflicto con la
norma positiva. Criticamos este enfoque reduccionista, pues reduce el con
flicto jurdico a lo legal y, por ende, el Derecho a la Ley. Abordando as el
fenmeno jurdico desde esta nocin ms comprensiva... situamos sus crite
rios de exigibilidad ms all de la norma formal vigente, y los extendemos a
la posibilidad de establecimiento de derechos que permitan la satisfaccin de
necesidades fundamentales que no se encuentran consagradas en el ordena
miento o que resultan violados por el sistema..."265
263 j ess Antonio Muoz Gmez. Op. Cit. p. 57.

264 "Puntos Fundamentales para el Uso Alternativo del Derecho", Rev. Inv. Jur. N 12. Mxico,
1988. p. 301.
265 Manuel Jacques P.. Educacin para el uso alternativo del Derecho, Cuaderno de Debate N
3 de Quercum (Centro de Reflexin y Accin para el Cambio), Santiago de Chile, mayo de 1986.
4. Conclusin
Creo que de este esbozo de algunas de las posturas jurdico-marxistas,

podemos estar de acuerdo en dos puntos, independientemente de simpatizar
o no con esta lnea de pensamiento.
Io El marxismo-jurdico es sumamente variado. De tal modo que no se vale
simplificarlo, ni hacer presentaciones caricaturales del mismo cuando hace
mos crtica de esta corriente;
2o Despojndonos de prejuicios, podemos damos cuenta de lo sugerente
de su temtica y lo valioso de algunas de sus conclusiones, para el conoci
miento integral del fenmeno jurdico.
Es indudable que en este sentido muchas de sus conclusiones son vlidas,
por el instrumental cientfico que utiliza. En donde disentimos, es cuando sus
afirmaciones son elevadas a la categora de verdades filosficas, totalizantes.
BIBLIOGRAFA
1. Alexandrov, N.G. y otros. Teora del Estado y del Derecho. Ed. Grijalvo.
Mxico, 1966.
2. Bloch, Emest. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Aguilar. Madrid.
3. Cerroni, Umberto. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Ed. Cuadernos para
el Dilogo. Madrid, 1977.
Introduccin a la Ciencia de la Sociedad. Ed. Crtica (Grijalvo). Barce
lona.
4. Correas, Oscar. La Ciencia Jurdica. Ed. Universidad Autnoma de Sina-
loa. Culiacn, 1980.
Introduccin a la Crtica del Derecho Moderno. Ed. Universidades Aut
nomas de Puebla y de Guerrero. Puebla, 1982.
5. De la Torre Rangel, Jess Antonio. El Derecho como Arma de Liberacin
en Amrica Latina. Ed. Centro de Estudios Ecumnicos. Mxico, 1984.
6. Hernndez Gil, Antonio. Marxismo y Positivismo Lgico. Sus dimensiones
jurdicas. Madrid, 1970.
7. Marx, Karl. Contribucin a la crtica de la Economa Poltica. Ed. de
Cultura Popular. Mxico, 1974.
8. Miaille, Michel. Une introduction critique au Droit. Ed. Maspero. Pars,
1977.
9. Stoyanovich, Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Ed.
Siglo XXI. Madrid, 1977.
CAPTULO VII
JUSTICIA Y BIEN COMN,

COMO FINES DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
"Hemos dicho que la ley humana puede obli

gar en conciencia; ahora investigamos si esto es
intrnseco a la ley. Damos por supuesto que se
trata de una ley verdadera y vlida, porque para
que una ley obligue, es preciso que sea verdadera
ley, pues la que no es verdadera muy tampoco
puede obligar como ley. Y para que una ley sea
verdadera ley, es preciso que tenga las propieda
des esenciales de la ley... sobre todo que sea justa
y razonable, porque una ley injusta no es ley y,
por consiguiente... tampoco puede obligar en
conciencia."
Francisco Surez
Volveremos aqu sobre las distintas corrientes que hemos analizado. Pro
fundizaremos la nocin de bien comn como fin del Estado. Abordaremos la
justicia como fin del Derecho y tambin profundizaremos en la misma.
Vamos a dar los conceptos de justicia y bien comn como definiciones de
trabajo. Las mismas sern tomadas del iusnaturalismo, por ser la postura
terica que las acepta plenamente. Como vimos, para el positivismo jurdico,
ambas nociones escapan a lo jurdico, pues son parte de la moral o de la
poltica. El marxismo tampoco entra en el anlisis de esas nociones; sin
embargo, Marx s aborda, de manera excepcionalmente interesante, la cues
tin de la justicia, y por ende, expondremos su pensamiento en ese sentido.
Veamos, antes de hacer una profundizacin, los conceptos de justicia y
bien comn.
Se tiene un distinto criterio, una nocin distinta del bien comn, segn sea
como se resuelva el Principio Social Fundamental. Existe un criterio indivi
dualista, otro colectivista y otro ms solidarista o personalista comunitario
del fin del Estado.
A. Individualista.
Para el individualismo, el bien comn es el resultado del bien de todas las
personas individuales, es decir la suma del bien de todos.
Para el individualismo no existe diferencia esencial entre el bien comn y
el bien particular, sino tan slo una diferencia de nmero. El bien comn es,
pues, el mayor bien para el mayor nmero posible de individuos.
B. Colectivista.
El bien comn, segn el criterio colectivista, es el bien de la colectividad
entera, del todo. Es un bien que se considera de la colectividad, el cual es
planificado desde arriba por los que tienen el poder, sin que el individuo sea
sujeto responsable de su logro.
C. Solidarista.
Es el perfeccionamiento humano como fin comn, que comprende o abarca
los perfeccionamientos humanos individuales como partes de una pluralidad
de hombres. Para su logro se requiere de un esfuerzo parcial de cada individuo,
con medios utilizados en comn, de una manera responsable y libre.
El bien comn no es la suma de los bienes individuales de cada persona
en particular, ni tampoco el bien del todo sin tener el cuenta el bien de las
partes. Es un bien de todo el complejo social, quedando comprendido en l
el bien de cada persona.
El Derecho tiene un fin propio, adems del bien comn, que le corresponde
de manera mediata por ser instrumento del Estado. Ese fin, que es inmediato,
es la justicia.
La justicia, segn la definicin tradicional que reformulara Ulpiano y que
corresponde al poeta Simnides, es "la constante y perpetua voluntad de dar
a cada quien lo suyo".
Don Rafael Preciado Hernndez la explicita ms al decimos que justicia
es "el criterio tico que nos obliga a dar al prjimo lo que se 1 debe conforme
a las exigencias ontolgicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y
perfeccionamiento individual y social."266
Veamos ahora, en las distintas posturas tericas, su concepto y profndizacin.
1. La justicia en Marx
Ya hemos dicho que Marx no trat sistemticamente el Derecho. Sin
embargo, creemos que lleva razn Michel Villey cuando sostiene que es uno
de los grandes filsofos del Derecho; "se ocup del derecho con una meto
dologa distinta de la utilizada por la ciencia jurdica burguesa... se ocupaba
del derecho cuando hablaba de relaciones sociales, de los cambios o de la
distribucin de los bienes."267
Karl Marx ve en la idea de justicia, en cuanto se presenta como principio
regulador de la sociedad y del Derecho, como un falso problema, tanto desde
el punto de vista racional como desde el punto de vista emprico.
Dar a cada cual lo que se le debe, recompensar a cada cual segn sus
mritos, sin someter a una crtica previa, radical y decisiva las condiciones
sociales que han permitido esas "partes" y a esos "mritos" formarse y llegar
a nacer, implica reconocer el estado de cosas existente, aprobar cualquier
Derecho y cualquier orden social.
Qu es reparto equitativo? No afirman los burgueses que
el reparto actual es equitativo? Y no es ste, en efecto, el nico
reparto 'equitativo que cabe, sobre la base del modo actual de
produccin? Acaso las relaciones econmicas son reguladas por
los conceptos jurdicos? No surgen, por el contrario, las rela
ciones jurdicas de las relaciones econmicas?268
Para Marx una igualdad en la desigualdad, no puede ser ms que una
igualdad formal y, por ende, vaca de sentido, "por ser una igualdad material
en una desigualdad material una contradiccin irreductible: se destruye a s
misma."269
266 Rafael Preciado Hernndez. Op. Cit. p. 217.

267 Cfr. Lpez Calera, Op. Cit., p. 35.
268 Marx. Crtica del Programa de Gotha. Op. Cit., p. 14.
269 Konstantin Stoyanovich. E l Pensamiento M arxista y el Derecho. Ed. Siglo XXI. Madrid,
1977. p. 129.
Por lo tanto, para Marx todo Derecho es desigual por definicin, y la
justicia, que se analiza en trminos de igualdad, es absolutamente ajena a la
nocin de Derecho.
Para Marx el problema de la transformacin de la sociedad, con miras a
su humanizacin, no est, como para otros socialistas, en el modo de reparto
de los bienes econmicos, sino en el modo de su produccin, porque es ste
el que determina a aqul y no a la inversa.
La distribucin de los medios de consumo es, en todo

momento, un corolario de la distribucin de las propias condi
ciones de produccin. Y esta distribucin es una caracterstica
del modo mismo de produccin. Por ejemplo, el modo capita
lista de produccin descansa en el hecho de que las condiciones
materiales de produccin les son adjudicadas a los que no
trabajan bajo la forma de propiedad del capital y propiedad del
suelo, mientras la masa slo es propietaria de la condicin
personal de produccin, la fuerza de trabajo. Distribuidos de
este modo los elementos de produccin, la actual distribucin
de los medios de consumo es una consecuencia natural. Si las
condiciones materiales de produccin fuesen propiedad colec
tiva de los obreros, esto determinara, por s solo, una distribu
cin de los medios de consumo distinta de la actual.270
Segn Marx, del modo de produccin capitalista deber pasarse al socia

lista, que constituye una fase anterior a la sociedad comunista perfecta. En la
fase del socialismo existir colectivizacin de los medios de produccin, pero
aun el reparto ser "a cada quien segn sus mritos". Todava, en esta fase
socialista, el Derecho sigue existiendo y, por lo tanto, el reparto es desigual.
Por eso, el derecho igual sigue siendo aqu, en principio

el derecho burgus... este derecho igual sigue llevando im
plcita una limitacin burguesa. El derecho de los producto
res es proporcional al trabajo que han rendido; la igualdad,
aqu, consiste en que se mide por el mismo rasero: por el
trabajo. Pero unos individuos son superiores fsica o intelec
tualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo, ms
trabajo, o pueden trabajar ms tiempo... Este derecho igual
es un derecho desigual para trabajo desigual... En el fondo
es, p o r tanto, como todo derecho, el derecho de la desigual
dad... Para evitar todos estos inconvenientes, el derecho no
tendra que ser igual, sino desigual.271
270 Marx. Critica del Programa de Gotha. Op. Cit. p. 19.

La cosa ser distinta en la sociedad comunista. En ella el Derecho desapa
recer, y ser la justicia la que tenga vigencia.
"En la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido
la subordinacin esclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo, y,
con ella, la oposicin entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando
el trabajo no sea solamente un medio de vida, sino primera necesidad vital;
cuando, con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos, crezcan
tambin las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la
riqueza colectiva, slo entonces podr rebasarse el estrecho horizonte del
derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: De cada cual,
segn su capacidad; a cada cual, segn sus necesidades!."272 Esta ltima frase
sintetiza la idea de justicia de Marx, la cual ya no va ligada al Derecho.
A final de cuentas ese "Derecho futuro repartir a cada uno segn sus
necesidades", dice Villey, pero como el Derecho ha implicado dominacin,
no es oportuno designarlo con ese trmino; por eso Marx dice que en la
sociedad comunista "el Derecho desaparecer,"273
2. Justicia y bien comn en el iusnaturalismo
Veamos ahora como el iusnaturalismo, actualmente, aborda la temtica del
bien comn y de la justicia.
Respecto del bien comn, como fin del Estado, se dice que ste, como toda
empresa de hombres, como toda institucin humana, tiene un fin. Y ese fin
del Estado, que unifica a los individuos humanos, a todo el pueblo del Estado,
es el bien comn.
Se habla de bien comn como un bien externo u objetivo y como bien
inmanente. En el primer caso sera el bien comn el conjunto de los bienes o
valores externos, producto de la actuacin de muchos como finalidad. En
cambio el bien comn inmanente, que constituye el autntico bien comn se
define como: "Perfeccionamiento humano como fin comn, que comprende
o abarca los perfeccionamientos humanos individuales como partes de una
pluralidad de hombres... es el bien personal de muchos individuos, en cuanto
slo se puede aspirar a l con medios utilizados en comn"274.
El bien comn constituye una tarea, un trabajo que corresponde realizar a
todos y a cada uno de los miembros del Estado. Cada hombre, cada ciudadano,
tiene una funcin parcial que cumplir para lograr el bien comn.
El bien comn constituye un valor propio, distinto del bien particular,
aunque se halle actualizado en todos los miembros de la comunidad. Tambin
es diferente de la suma de los bienes individuales. Ni bien comn individua
lista; ni bien comn colectivista.

273 Michel Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, Tomo I Definiciones y fin e s del Derecho,
Ed. Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA), Pamplona, 1979, p. 190.
274 A.F.Utz, tica Social. Tomo 1. Ed. Herder. Barcelona, 1974. p. 160.
El bien comn es aquel que se encomienda a muchos, de manera que cada
uno tiene que contribuir con una parte a la realizacin del mismo. Por eso,
mediante el bien comn, quedan ordenados entre s los miembros de la
sociedad dentro del todo. Es, por consiguiente, principio o norma de ordena
cin entre muchos.
Utz nos dice que "en el mundo del Derecho se adscribe a cada individuo,
a partir del bien comn, un determinado lugar en la comunidad"275
Decamos que el fin del Estado es el bien comn; y el Derecho, por ser
instrumento del Estado, tiene como fin mediato al bien comn. Pero el
Derecho tiene como fin propio e inmediato a la justicia.
El maestro Don Miguel Villoro nos dice: "Para lograr el Bien Comn la
Autoridad debe servirse de instrumentos adecuados. El ms importante de
todos porque regula los dems (que son todas las instituciones pblicas) es el
Derecho, pero ste no ser instrumento adecuado si no es justo. Por eso la
justicia es el fin is operis o fin intrnseco, inmediato y esencial del Derecho.
En otras palabras, as como un arma de fuego que no dispara no puede
propiamente ser llamada arma de fuego aunque tenga la apariencia de tal, el
Derecho que no tiene por fin la justicia no merece el nombre de Derecho. La
justicia es, pues, la piedra de toque que nos permite reconocer al Derecho."276
Repetimos aqu la definicin de justicia que ya anotbamos de Preciado
Hernndez: es el criterio tico que nos obliga dar al prjimo lo que se le debe
conforme a las exigencias ontolgicas de su naturaleza, en orden a su
subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Es decir, todo lo que la
persona humana requiere para su desarrollo integral.
Las relaciones entre bien comn y justicia se dan en virtud de que la justicia
es el criterio racional, por medio del cual van a repartirse los beneficios y las
cargas que reporta el bien comn. La justicia asigna a cada persona su
participacin activa y pasiva en el bien comn.
3. Historizacin del bien comn y de la justicia
Los temas del bien comn y de la justicia tienen una larga trayectoria
filosfica.
Sin embargo, con razn se pregunta Ignacio Ellacura (+16.XI.1989),
refirindose al bien comn y a los derechos humanos y nosotros podramos
ampliar la pregunta sobre la justicia : "Por qu estos temas tan graves en
un correcto planteamiento de la tica personal y de la tica poltica han tenido
tan poca incidencia en la configuracin tica de la persona y de la sociedad?
Por qu, al contrario, han servido y estn sirviendo para una tan permanente
negacin real del bien comn y de los derechos humanos? Cmo se debera

276 M iguel Villoro Toranzo. Introduccin al Estudio del Derecho. Op. Cit. p. 223.
orientar el enfoque de este problema para que realmente se propiciara un
efectivo bien comn y un ejercicio actual de los derechos humanos?".277
El mismo Ellacura nos ofrece esta respuesta: "su mismo carcter formal
y su interpretacin en la lnea de la abstraccin idealista... De lo cual resulta
que ni se tiene claro cual debe ser en cada situacin histrica el contenido del
bien comn, ni se tiene determinado cual es el camino de conseguirlo."278 En
otras palabras, falta su historizacin. Y esto acarrea que se acepte lo estable
cido como justo y como la realizacin del bien comn.
Es importante sealar que el gran peligro que afronta el iusnaturalismo es
el de su ahistorizacin, es decir, en reducirse a conceptos bonitos pero vaco
de contenidos reales.
Para aceptar la validez de los postulados iusnaturalistas, es necesario historizar
la justicia y el bien comn. Pues si el Derecho y el Estado se dan en la historia,
son reales, la justicia y el bien comn deben ser tambin histricos, reales, si no,
me atrevera a decir que el iusnaturalismo es ineficaz, por su incapacidad de
hacer histricos sus postulados. Y una doctrina sin realidad es mera ideologa,
no incide mayormente en las relaciones reales entre los hombres.
Ellacura nos dice en qu consiste esa historizacin, que no es otra cosa
que "ver cmo se est realizando en una circunstancia dada lo que se afirma
abstractamente como un deber ser del bien comn..." y "... en la posicin
de aquellas condiciones reales sin las que no se puede dar la realizacin
efectiva del bien comn...", en sntesis: "la historizacin consiste entonces,
en probar cmo se da en una realidad histrica determinada lo que formal
mente se presenta como bien comn... y en mostrar cules son los mecanismos
por los que se impide o se favorece la realizacin efectiva del bien comn."279
En nuestro concepto, entonces, es necesario buscar categoras filosficas que
permitan la historizacin de los derechos humanos, de justicia y el bien comn.
BIBLIOGRAFA

Estado, Solidaria y Liberadora. Ob. cit.
2. Ellacura, Ignacio. "Derechos Humanos en una Sociedad Dividida". Chris-
tus N 527. Mxico, octubre de 1979.
3. Marx. Crtica del Programa de Gotha. Ed. Progreso. Mosc, 1975.
4. Preciado Hernndez, Rafael. Lecciones de Filosofa del Derecho. Ob. cit.
5. Stoyanovich, Konstantin. El Pensamiento Marxista y el Derecho. Ob. cit.
6. Utz, A.F. Etica Social. Tomo I. Ed. Herder. Barcelona, 1974.
7. Villoro Toranzo, Miguel. Introduccin al Estudio del Derecho. Ob. cit.
277 Ignacio Ellacura. "Derechos Humanos en una Sociedad Dividida". Christus N 527. Mxico,
octubre de 1979. p. 42.
279 Idem Supra. pgs,. 45 y 46.
CAPTULO VIII
HACIA UN IUSNATURALISMO
HISTRICO
"La ley es como la serpiente. Slo pica al que

est descalzo".
Un campesino salvadoreo
Pero empez "a considerar la miseria y servi

dumbre que padecan aquellas gentes", y "certi
ficndose por lo que lea cuanto al derecho y va
del hecho, aplicando lo uno a lo otro, determin
en s mismo, convencido de la misma verdad, ser
injusto y tirnico todo cuanto cerca de los indios
de estas Indias se cometa."
Fray Bartolom de Las Casas

Ya hemos esbozado la temtica principal de las tres ms importantes
corrientes iusfilosfcas de la actualidad.
Tomando en cuenta el concepto de Derecho que hemos aceptado en el
captulo III, as como el trasfondo tico de la corriente iusnaturalista que
establece a la justicia y al bien comn como fines del propio Derecho, en este
apartado haremos una proyeccin del pensamiento iusnaturalista.
Esta propuesta terica de proyeccin del Derecho Natural est en ntima
relacin con los derechos humanos y la justicia. Podramos decir que se trata
de un iusnaturalismo con otro rostro, de una presentacin del Derecho natural
con otra cara.
S; con los temas que presentaremos a continuacin, vamos a tratar de
historizar, es decir, hacer histrico, ubicado en el "aqu" y en el "ahora" el
discurso iusnaturalista. Buscando con esto superar su tendencia a desligarse
de la realidad y a quedarse en conceptos vacos de contenido. Intentaremos,
con base en lo escrito en los captulos iniciales e introduciendo nuevas
categoras filosficas, presentar el discurso del iusnaturalismo de una manera
dinmica, ubicada en la historia concreta de los hombres.
1. La Filosofa del Derecho como disidencia
Lina Filosofa del Derecho preocupada por el respeto de los derechos

humanos en su ms amplia acepcin y de la realizacin histrica de la justicia,
es una Filosofa jurdica que cumple una funcin de disidencia. Y sus
cultivadores sern disidentes de toda formacin social opresora del hombre;
rebeldes de todo sistema injusto expoliador del ser humano.
Consideramos, pues, que ante las filosofas y cosmovisiones opresoras de
las formaciones socio-jurdicas contemporneas, la Filosofa, y la Filosofa
del Derecho en concreto, deben construir una disidencia. Una disidencia que
se desdobla en dos aspectos: una denuncia de la injusticia por la violacin de
los derechos humanos, y un anuncio del Derecho justo, del respeto de los
derechos subjetivos, de la liberacin del otro.
Por supuesto que no pretendemos reducir a la disidencia el papel de la
Filosofa del Derecho, pero s consideramos que debe ser uno de sus objetos.
En otras palabras, dentro de la amplia misin del pensamiento jurdico, es
vlida y necesaria la disidencia como crtica permanente a la injusticia de
cualquier sistema social.
M ientras no exista justicia, en tanto persista la opresin, es decir, siempre
que no exista el pleno goce de los derechos subjetivos de todos los hombres
el analogado principal , la reflexin sobre el Derecho desde sus ltimas
causas o primeros principios, es necesario hacerla como disidencia. La
Filosofa del Derecho adquiere as un aspecto relevante, como oposicin
crtica al "desorden establecido" (Mounier), a la ausencia del "bien vivir"
(Agnes Heller), en fin, para decirlo jurdicamente, a la "legalidad de la
injusticia" (Dussel).
El pensamiento jurdico y la prctica jurdica disidentes, deben partir
siempre desde el analogado principal del Derecho, es decir desde los derechos
del hombre y la justicia, y desde ese lugar analizar el Derecho objetivo
(sistema normativo) y la propia ciencia del Derecho.
A este aspecto de la Filosofa del Derecho y a este modo de hacerla, es lo
que hemos llamado insnaturalismo histrico. Esto en virtud de que, como lo
hemos venido exponiendo, nuestra concepcin filosfica parte de los postu
lados iusnaturalistas: el ser del hombre (individual y social) y su constitucin
como persona (cuya dignidad la hace portadora de todos los derechos), y la
estrecha relacin del orden normativo y la justicia; esto no expresado de
manera abstracta, no simplemente terica, sino verificado en la historia, esto
es constatado en las relaciones concretas de los hombres en las formaciones
sociales de cada poca.
2. La crtica al iusnaturalismo
Hemos afirmado, lneas arriba, que dentro de la amplia misin del pensa
miento jurdico, es de importancia fundamental la disidencia como crtica
permanente a la injusticia de cualquier sistema social.
Ahora bien, la crtica permanente de la injusticia slo puede partir del
propio Derecho, mas no de su aspecto normativo, sino del reconocimiento de
los derechos subjetivos (derechos humanos) y de la concepcin de la justicia
y del bien comn, temas, todos ellos, esencia misma del iusnaturalismo.
Sin embargo, derechos humanos, bien comn y justicia, son temas que
tienden a quedarse en la teora, a convertirse en conceptos vacos de conteni
do, en simple retrica. En otras palabras, se hacen ahistricos, quedando slo
en los libros y en los discursos. Queremos decir con esto que, a pesar de la
violacin sistemtica de los derechos humanos, de la injusticias de todos los
das sobre los dbiles y del mal comn hecho estructura social; hechos reales,
histricos, que sufren los hombres todos los das, de manera especial los ms
pobres, los dbiles; queremos decir, pues, que el pensamiento jurdico iusna
turalista que puede denunciar estos actos sistemticos contra los dbiles, y
anunciar la vigencia de los derechos humanos, la justicia y el bien comn,
frecuentemente se enclaustra en el sentido del trmino alejndose de la
realidad histrica, reduciendo su mbito a los libros y a las ctedras univer-
sitaras, y si acierta salir de ah aparece pervertido en los discursos de los
poderosos, paradjicam ente, justificando la violacin de derechos, la injusti
cia y el m al com n que es llam ado "bien".
Se hace necesario, entonces, segn nuestro punto de vista, encontrar un
m odo de presentar tericam ente el discurso iusnaturalista y sus tem as funda
m entales, de tal m anera que no se quede en abstracciones, y pueda hacerse
palabra viva, que siem pre tenga algo que decir socialm ente, esto es a los
hom bres reales de carne y hueso. Slo de esta m anera el discurso iusnatura
lista puede asum ir su papel de disidencia frente a la injusticia real de cada
da, y slo as, tam bin, el iusnaturalism o puede hacer una contribucin
efectiva a que sus tem as m s caros tengan vigencia m s all del m undo de
las ideas.
3. La Juridicidad desde el m bito del otro
Para la construccin del iusnaturalismo histrico, expondrem os la F iloso

fa de la Liberacin relacionndola con lo jurdico. Utilizarem os com o base
parte del discurso filosfico dusseliano de los aos setenta m uy ligado al
filsofo lituano-francs Emmanuel Lvinas, enriquecido por el Dussel de los
noventa especialm ente en lo dicho en su Etica de la Liberacin.
3.1. G eopoltica y filosofa
Es necesario tomar conciencia, para el pensar filosfico, del espacio

poltico y geopoltico. Es necesario partir de la realidad geopoltica para
ubicar la concepcin del universo, de las cosas, del hombre. No es lo mismo
nacer en Chiapas, en Ro de Janeiro, en Nueva York o M osc. Se trata de
tomar en serio el espacio. N o es lo mism o nacer en el centro que en la
periferia. N o es lo mismo vivir en una favela que en un barrio de ricos.
a) Opresin de la periferia colonial o neocolonial.
Espacialmente centro, el ego cogito constituye la periferia

y se pregunta con Fernndez de Oviedo: "son hombres los
indios?", es decir, son europeos y por ello animales racio
nales? Lo de menos fue la respuesta terica, en cuanto a la
respuesta prctica, que es la real, la seguimos sufriendo
todava: son slo la mano de obra, si no irracionales, al menos
"bestiales", incultos porque no tienen la cultura del cen
tro , salvajes... subdesarrollados.280
280 Enrique Dussel. Filosofa de la Liberacin. Ed. Edicol, M xico, 1977, p. 12.
El siguiente texto de Juan Gins de Seplveda (1490-1573), constituye un
fundamento terico de la opresin.
Bien puedes comprender oh Leopoldo!, si es que conoces

las costumbres y naturaleza de una y otra parte, que con
perfecto derecho los espaoles imperan sobre estos brbaros
del Nuevo Mundo e islas adyacentes, los cuales en prudencia,
ingenio, virtud y humanidad son tan inferiores a los espaoles
como los nios a los adultos y las mujeres a los varones,
habiendo entre ellos tanta diferencia como la que va de gentes
fieras y crueles a gentes clementsimas, de los prodigiosa
mente intemperantes a los continentes y templados, y estoy
por decir que de monos a hombres... Qu cosa pudo suceder
a estos brbaros ms conveniente ni ms saludable que el
quedar sometidos al imperio de aquellos cuya prudencia,
virtud y religin los han de convertir de brbaros, tales que
apenas merecan el nombre de seres humanos, en hombres
civilizados en cuanto pueden serlo; de torpes y libidinosos,
en probos y honrados, de impos y siervos de los demonios,
en cristianos y adoradores del verdadero Dios?... Por muchas
causas, pues, y muy graves, estn obligados estos brbaros a
recibir el imperio de los espaoles conforme a la ley de
naturaleza, y a ellos ha de serles todava ms provechoso que
a los espaoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera
religin son ms preciosos que el oro y que la plata.281
Estas mismas palabras, adaptadas a cada circunstancia histrica, son el

fundamento ideolgico de todo conquistador-opresor. Triple discurso opresi
vo: los conquistadores superiores a los conquistados que son casi como
"monos": los adultos superiores a los nios; las mujeres inferiores a los
varones. Y todo esto coronado por la fetichizacin de la religin, pues de
impas a "adoradores del verdadero Dios".
b) Espacialidad geopoltica e historia de la Filosofa.
"La filosofa no piensa la filosofa, cuando es realmente filosofa y no

sofstica o ideologa... La filosofa piensa lo no-filosfico: la realidad".282
Dussel sostiene que la verdadera filosofa ha surgido siempre desde la
periferia, como necesidad de pensarse a s misma ante el centro. "La inteli
gencia filosfica nunca es tan verdica, lmpida, tan precisa como cuando
281 Citado de su obra Democrates Alter, por Silvio Zavala, Filosofa de la Conquista. Ed. Fondo
de Cultura Econmica. Mxico, 1972. Pgs. 53-55.
282 Dussel. Filosofa... Op. Cit. p. 13.
parte de la opresin y no tiene ningn privilegio que defender, porque no tiene
ninguno."283
En este punto quisiramos destacar a nuestro Jos Vasconcelos (1882-
1959), como precursor de una filosofa desde los oprimidos. Para Vasconcelos
la Amrica hispnica necesita de una filosofa propia en funcin de su
liberacin. Y precisamente el carcter de oprimida es la que le permite acceder
a un autntico pensar filosfico. La misma expoliacin que sufren impulsa a
nuestros pueblos a la creacin de una verdadera filosofa:
Y en resumen, la filosofa, hoy como ayer, sigue siendo

disciplina que no depende de las contingencias del exterior
ni del arbitrio de los vencedores conforme al mundo. Al
contrario, cada hombre y cada pueblo deben resolver el
problema segn sus propias luces, y es de explorada ocurren
cia que suelen resolver mejor el problema especulativo los
temporalmente vencidos. Quienes estn embriagados por un
xito efmero, a fuer de humanos, padecen incapacidad de
generalizacin. Cosa de universalidad y desinters, la Filo
sofa, ciencia de la sntesis, se lleva mal con las ambiciones
inmediatas y con el xito poltico.284
Y es que la "filosofa" de los vencedores se convierte en doctrina y en

ideologa justificadora de la dominacin. Vasconcelos, as, desde la periferia,
desde Amrica Latina, propone un autntico pensar filosfico, un pensar de
liberacin integral.
As nos dice Dussel que el pensar que se refugia en el centro, termina por
pensarlo como la nica realidad. Fuera de sus fronteras est el "no-ser", la
nada, la barbarie, el "sin-sentido".
Luis Villoro dice que un rasgo que presenta la actividad filosfica es la
reforma al entendimiento, que "libera la mente de su sujecin a las creencias
impuestas y la pone en franqua para aceptar las que vea por s misma". Se
trata de una "emancipacin de la razn", porque es "una ruptura de la sujecin
de los aparatos conceptuales que reiteran dominio".285 As el autntico pensar
filosfico tiene una funcin liberadora.
c) Filosofa de la liberacin de la periferia.
El siguiente texto de Bartolom de Las Casas (1474-1566) es la anttesis

del de Juan Gins de Seplveda. Constituye una crtica de la conquista.
283 Idem Supra.

284 Jos Vasconcelos. "Etica", en Obras Completas T. III. Ed. Limusa. Mxico, 1959, pgs.
675-676.
285 Luis Villoro, "Filosofa y dominacin", en Nexos No. 12. Mxico, diciembre de 1978, p.4.
Dos maneras generales y principales han tenido los que
all han pasado que se llaman cristianos es estirpar y raer de
la haz de la tierra a aquellas miserandas naciones. La una,
por injustas, crueles, sangrientas y tirnicas guerras. La otra,
despus que han muerto todos los que podran anhelar o
sospirar o pensar en libertad, o en salir de los tormentos que
padecen, como son todos los seores naturales y los hombres
varones (porque comnmente no dejan las guerras a vida sino
los mozos y mujeres), oprimindolos con la ms dura, horri
ble y spera servidumbre en que jams hombres y bestias
pudieron ser puestos. A estas dos maneras de tirana infernal
se reducen e se resuelven o subalternan como a gnero todas
las otras diversas y varias de asolar aquellas gentes, que son
infinitas.
La causa porque han muerto y destruido tantas y tales e
tan infinito nmero de nimas los cristianos ha sido solamen
te por tener por su fin ltimo el oro y henchirse de riquezas
en muy breves das e subir a estados muy altos e sin propor
cin de sus personas; conviene saber, por la insaciable codi
cia e ambicin que han tenido, que ha sido mayor que en el
mundo ser pudo, por ser aquellas tierras tan felices y tan
ricas, e las gentes tan humildes, tan pacientes y tan fciles de
subjectarlas; a las cuales no han tenido ms respeto ni dellas
han hecho ms cuenta ni estima (hablo con verdad por lo que
s y he visto todo el dicho tiempo), no digo que de bestias
(porque plugiera Dios que como a bestias los hubieran trata
do y estimado), pero como y menos que el estircol de las
plazas.286
Este texto de Las Casas constituye una muestra de un pensar la realidad

desde la periferia, desde los oprimidos; no desde la perspectiva del centro,
del poder poltico, econmico y militar. Por eso se trata de autntica filosofa
y no ideologa.
Su realidad es toda la Tierra, tambin el "no-ser" segn el centro. Los
condenados de la Tierra, las vctimas, tambin son realidad.
d) Ejemplos de hoy, del pensar opresivo y del liberador.
Ante el reclamo de autonoma de los pueblos indios, frente a los Estados

nacionales, se dan diversas posturas, diversos pensares. Una de ellas expresa
286 Texto de su obra Brevsima relacin de la destruccin de Indias, transcrito por J. B. Lassgue
La Larga M archa de Las Casas. Ed. Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 1974. pgs. 255-256.
el pensamiento, la ptica poltico-jurdica, de la univocidad del Estado que
no reconoce al distinto, se da desde el centro, negando la realidad del ser
indio. El ejemplo ms claro lo constituye la posicin del famoso jurista
constitucionalista Ignacio Burgoa. Ha dicho que le preocupa que se respeten
los usos y costumbres de los pueblos indios de Mxico, porque pudieran
aparecer por ah "algunas etnias que realicen sacrificios humanos con criatu
ras": agrega que las "etnias" deben ser atendidas pero no se puede aceptar
ningn cambio constitucional que lleve a la autonoma.287
La postura opuesta, en Mxico, la expresa muy bien el filsofo Luis Villoro:
Mientras seamos nosotros quienes decidamos por ellos,

seguirn siendo objeto de la historia que otros hacen. La
verdadera liberacin del indio es reconocerlo como sujeto,
en cuyas manos est su propia suerte... Ser sujeto pleno es
ser autnomo. El 'problem a indgena slo tiene una solucin
definitiva; el reconocimiento de la autonoma de los pueblos
indios.288
Se reconoce al distinto, su ser, su realidad. Es un pensar desde los

oprimidos, desde las vctimas, desde la periferia del Estado nacional en el
caso concreto.
Comentando un libro de Carlos Mars, y colocdose desde la Filosofa de
la Liberacin de la periferia, el jurista brasileo Celso Luiz Ludwig escribe:
Percibo que el renacer de los pueblos indgenas para el

Derecho exige la 'destruccin crtica de la idealizada uni
versalidad abstracta humana en general, propia de una lgica
europea situada histricamente. Lgica que elimina todas las
diferencias colectivas, y la propia diferencia como fundante
y/o fuente originaria de organizacin social propia, de cul
tura propia y derecho a tener su Derecho. En este caso,
primero el derecho de ser lo que el ser es: el derecho de ser
indio, como Derecho ,289
3.2. Filosofa de la liberacin
Nos dice Dussel que la Filosofa quiere ser ahora saber de liberacin y no
simplemente "teora de la libertad". Como saber de liberacin debe denunciar
287 Jaim e Avils, nota en La Jornada: "Burgoa roll, huy y lo pescaron... con los acuerdos de
San Andrs. M xico, 4 de m arzo de 1997.
288 Luis Villoro. "Los pueblos indios y el derecho a la autonom ia, en Nexos N 197. Mxico,
m ayo de 1994. p. 41.
*** Celso Luiz Ludwig en el Prefacio al libro de Carlos Federico Mars de Souza Filho O
R enascer dos Povos Indgenas p ara o Direito. Ed. Juru. Curitiba, 1998. P. 13.
las totalidades objetivas opresoras, entre ellas el concepto mismo de "liber
tad"; y debe rescatar al hombre en concreto en su inalienable diferenciacin,
en su distincin, en lo que lo hace ser de raz el otro.
Veamos ahora algunas categoras de la filosofa de la liberacin.
I. Proximidad
La experiencia griega o indoeuropea y la moderna europea privilegiaron

la relacin hombre-naturaleza, comprendieron al ser como "luz" o "pienso";
en ambos casos el mbito del mundo y lo poltico queda definido como lo
visto, dominado, controlado.
Si por el contrario como propone Dussel privilegiamos la espacialia-
dad y lo poltico (relacin hombre-hombre), que fue la experiencia originaria
del semita de la realidad como libertad, podemos comenzar un discurso
filosfico desde otro origen.290
Se trata entonces de comenzar por aquello que se encuentra ms all del
mundo y su horizonte. Desde la proximidad ms all de toda proxemia.
Aproximarse no es ir a una cosa. Es acercarse a la fraternidad, al otro. Es
ir a alguien que puede acogemos o rechazamos.
La praxis es acortar distancia. Se trata de un obrar hacia el otro como otro;
es una accin que se dirige a la proximidad.
En el cara-a-cara, en la inmediatez histrica por excelencia, se juega la
reciprocidad. El dar la mano, la caricia suave, la lucha cruel, la colaboracin
fraterna, el dilogo amistoso, el beso apasionado... reciprocidad originaria de
la proximidad. No hay distancia todava; no se ha acortado la anterior lejana;
se vive el instante absoluto donde el tiempo no es sino un lejano contexto.291
Agrega Dussel que la proximidad es la raz de la praxis y desde donde parte
toda responsabilidad por el otro, y en concreto con los pobres y oprimidos,
como el inequvocamente otro, las vctimas. "Y bien, el 'encuentro con la
vctima como el Otro, como sujeto tico en el 're-conocimiento' originario,
es el a p rio ri de toda tica, lo que Lvinas llam aproximit, cara-a-cara. El
tipo de racionalidad que establece esta relacin o en encuentro es lo que llamo
un ejercicio de la razn tico-preoriginaria por excelencia.292
Dussel habla de diversas proximidades.

290 Dice Dussel: "Cuando hablamos de 'sem itas, aunque nos referimos de hecho principalmente
a los hebreos, querem os abarcar todos esos pueblos que han sido clasificados bajo una tal apelacin:
a) orientales: los acadios (o asirios-babilnicos), b) occidentales: los amorrheos (ugarticos, canaa-
neos y arameos, fenicios y pnicos, hebreos, moabitas), los rabes, himaritas y etopes, en El
Humanismo Semita. Ed. Universitaria de Buenos Aires (EUDEBA), Buenos Aires, 1969, p. 6.
291 Dussel. Filosofa... Op. Cit. pgs. 28-29.
292 Dussel, Enrique, Etica de la Liberacin. En la Edad de la Globalizacin y de la Exclusin,
Ed. Trotta, Universidad Autnoma M etropolitana-Ixtapalapa, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Madrid, 1998, p. 420.
Proximidad originaria. El hombre no nace en la naturaleza. El hombre,
por ser mamfero, nace en otro y es recibido en sus brazos. Nace en alguien
y no en algo; se alimenta de alguien y no de algo.
Proximidad histrica. La proximidad histrica se da de tres maneras; la

poltica, hermano-hermano; la ertica, varn mujer; y la pedaggica, padre-
hijos, antigua generacin-nueva generacin.
Esta proximidad histrica es equvoca en sus tres relaciones.
La proximidad ertica del beso y del coito, la proximidad

poltica de la fraternidad, la pedagoga del mamar, la proxi
midad "feliz" es esencialmente equvoca. El beso de los
amados puede ser totalizacin autoertica, utilizacin hed-
nica del otro. La asamblea de los hermanos puede cerrarse
como grupo de sectarios dominadores y asesinos. El mismo
mamar puede ser vivido por la madre como compensacin
de la carencia orgsmica con respecto al varn castrador y
machista. La proximidad se toma as equvoca.293
Proximidad metafsica o escatolgica. Esta proximidad se cumple inequ

vocamente, realmente. Es la que se da ante el rostro oprimido, del pobre, el
que es exterior a todo sistema, que clama justicia, que provoca a la libertad,
que invoca responsabilidad.
La proximidad metafsica inequvoca es la que se establece con el que
necesita servicio, porque es dbil, miserable, necesitado.
La Epifana sera as la revelacin del oprimido, del pobre, del otro, que
nunca es mera apariencia o fenmeno (objeto de la fenomenologa), sino que
guarda siempre una anterioridad metafsica. En los textos vistos Gins se
queda en lo que aparece, en el fenmeno; en cambio Las Casas es capaz de
ver la Epifana.
II. Mediaciones
La proximidad, el cara-a-cara del hombre con el hombre, deja siempre

lugar a la lejana. El rodeo de la lejana hace siempre posible la proximidad
futura.
El hombre se acerca, al dejar la proximidad, a los entes, las cosas, los

objetos. Esta cercana con las cosas es la proxemia (hombre-ente) que no es
proximidad (hombre-hombre).

Dice Dussel:
Si la relacin rostro-a-rostro, la proximidad, es la esencia

de la praxis, ahora deberemos hablar de la proxemia, o la
esencia de la poesis, del trabajo que cumple el hombre en la
naturaleza y por el cual la mera cosa cobra un sentido y un
valor: se transforma en mediacin.294
La cosa (res) es realidad sustantiva cuyas notas constitutivas estn cerradas,

clusulas o independientes realmente con todo. Es lo real de suyo, desde s,
momento del cosmos, que no es mundo, ni slo naturaleza.
Ente indica que nos referimos abstractamente a la cosa, en cuanto incor
porada al mundo como mediacin o posibilidad. El ente es cosa-sentido.
El fenmeno es lo que aparece con una estructura relacional o sentido
mundano. Constituye una mediacin.
Ahora bien, si las cosas tienen mediacin o posibilidad es que tienen
sentido, se les encuentra un "para" dentro de un proyecto; y tienen valor, que
es posibilidad que posibilita, la mediacin que media; el proyecto se imple-
menta.
No es lo mismo tener sentido que tener valor, aunque ambos se tienen y
no se son.
Se tienen porque dicen referencia al mundo, al sistema, al proyecto, a la
totalidad de referencias que se despliegan desde el hombre y no como
constitucin real de la cosa misma.
Se puede tener sentido y no valor.
Ni el sentido ni el valor fundamentan el proyecto, el mundo.

El valor es la mediacin en cuanto tal, y toda mediacin se dirige a un
proyecto en el cual se funda.
III. Libertad situada
Cuando el hombre obra lo hace por un proyecto. Ese proyecto determina

las posibilidades, las mediaciones para su realizacin.
Esta capacidad o seoro sobre las mediaciones se denomina libertad.
La libertad es posible porque ninguna mediacin cumple todo el proyecto

humano.

Elegir libremente no consiste en poder determinar absolutamente las
mediaciones desde una indeterminacin absoluta. Pero tampoco el hombre
est totalmente condicionado o determinado.
El hombre es libre y al mismo tiempo histricamente determinado.
La mediacin es posibilidad para esa libertad.
"Sin libertad no hay hombre, ni ente, ni sentido, porque simplemente no
habra mundo; slo habra cosmos, cosas, estmulos, animales".295
IV. Totalidad
Las cosas-sentido, los entes, nos enfrentan en un nmero indefinido. Sin

embargo no son momentos aislados, forman un sistema, una totalidad que los
comprende, los abarca, los unifica orgnicamente. Todos los entes tienen un
lugar en el orden; tienen una funcin en un todo.
Los entes no nos rodean caticamente. Forman parte de un mundo. Cuando
hablamos de mundo nos referimos a la totalidad instrumental de sentido; al
horizonte cotidiano dentro del cual vivimos.
Todo mundo es una totalidad. Es la totalidad de las totalidades. La totalidad
fundamental.
El cosmos es la totalidad de las cosas reales, es decir de aquello que est
constituido desde su propia esencia.
El mundo es la totalidad de sentido comprendida por el horizonte funda
mental. Es la totalidad de los entes, reales, posibles e imaginarios.
V. Exterioridad
La exterioridad es la categora ms importante de la filosofa de la libera

cin. Es a partir de ella que se comienza un nuevo discurso.
Entre los entes existe uno absolutamente distinto a los dems; dentro de
ellos irrumpe el rostro de otros hombres.
Alejados de la proximidad, en la lejana, la presencia de otros hombres
vuelve a recordamos la proximidad postergada. Aunque habitualmente, los
hombre que nos encontramos los consideramos como simple cosa sentido.
El rostro del hombre se revela como otro cuando se recorta

en nuestro sistema de instrumentos como exterior, como
alguien, como una libertad que interpela, que provoca, que
aparece como el que resiste a la totalizacin instrumental. No
es algo, es alguien.296

Exterioridad es el mbito desde donde el otro hombre, como libre e
incondicionado por mi sistema y no como parte de mi mundo, se revela.
Dijimos que el ser es el fundamento de todo sistema. La luz que ilumina
la totalidad del mundo. Ms all del ser, del fundamento, hay todava realidad:
el cosmos.
Ahora, entre las cosas reales que guardan exterioridad del ser, se encuentra
una cosa que tiene historia, biografa, libertad: otro hombre. Realidad, real-
sima, ms all del mundo y del ser.
El otro es distinto y no slo diferente.
El otro es la denominacin precisa de la exterioridad en cuanto tal, la
histrica y no meramente la csmica o fsico-viviente. El otro es la alteridad
de todo sistema posible, ms all de "lo mismo" que la totalidad siempre es.
Y aqu encontramos una expresin explcitamente jurdica:
El derecho del otro, fuera del sistema, no es un derecho

que se justifique por el proyecto del sistema o por sus leyes.
Su derecho absoluto, por ser alguien, libre, sagrado, se funda
en su propia exterioridad, en la constitucin real de su digni
dad humana.297
Aqu encontramos el fundamento de todo derecho: la dignidad del hombre;

el hecho de ser el otro, libre e inmanipulable.
Siguiendo a Lvinas, Dussel dice que el horizonte de la ontologa, la
comprensin del ser, no slo es antecedida por un a priori pre-ontolgico (la
'sensibilidad), sino tambin por un aposteriori post-ontolgico (la 'exterio
ridad), pero ambos como trminos de una tensin.298
La significancia del rostro, en su abstraccin, es, en el

sentido literal del trmino, extraordinaria, exterior a todo
orden, exterior a todo mundo.299
Por eso para el filsofo lituano los derechos que se han reivindicado como
"derechos Humanos" son de algn modo el derecho original, ya que "reposan
sobre una conciencia original del derecho o sobre la conciencia de un derecho
original".
Derechos en este sentido a priori: independientes de toda

fuerza que sera el lote inicial de cada ser humano en la
distribucin ciega de la energa de la naturaleza y de las
influencias del cuerpo social, pero tambin independientes

298 Dussel. tica de la Liberacin. Op. Cit. p. 363.
299 Emmanuel Lvinas. Humanismo del otro hombre. Ed. Siglo XXI. Mxico, 1974. P. 60.
de los mritos que el ser humano habra adquirido por sus
esfuerzos e incluso por sus virtudes; anteriores a toda conce
sin: a toda tradicin, a toda jurisprudencia, a toda distribu
cin de privilegios, de dignidades o de ttulos, a toda consa
gracin por una voluntad que pretendera abusivamente ser
tomada por razn.300
El derecho subjetivo o facultad, en cuanto que derecho humano fundamen

tal, originario, est en el otro en cuanto que alguien, exterior a todo sistema;
y lo justo objetivo, la justicia se cumple dando al otro su derecho, la cosa o
conducta que se les debe.
El derecho objetivo, la ley, la normatividad, es parte de la totalidad
instrumental, integra un subsistema. Es el mundo de la juridicidad.
VI. El otro como inequvocamente otro, y como pueblo y biografa singu

lar.
Mauricio Beuchot y Enrique Dussel sostienen que en Lvinas existe cierta

equivocidad en su filosofa del otro. Beuchot dice que "el conocimiento
analgico del otro como prjimo y como oprimido puede subsanar deficien
cias que se echan de ver en la postura de Lvinas del conocimiento y
reconocimiento del otro, que a veces corre el riesgo de equivocismo.301
Por su parte Dussel escribe:
Lvinas habla siempre del otro como "absolutamente

otro", Tiende entonces hacia la equivocidad. Por otra parte,
nunca ha pensado que el otro pudiera ser un indio, un
africano, un asitico. El otro, para nosotros, es Amrica
Latina con respecto a la totalidad europea; es el pueblo pobre
y oprimido latinoamericano con respecto a las oligarquas
dominadoras y sin embargo dependientes.302
"El otro, el pobre en su extrema exterioridad del sistema, provoca a la

justicia; es decir llama (-voca) desde delante (pro-)."303
Si todo derecho viene fundado en la dignidad del otro, del ser humano
como tal, la justicia viene solicitada por el que no la tiene, por el que padece
la injusticia, por el pobre, por el inequvocamente otro.
300 Emmanuel Lvinas. Fuera del Sujeto, Caparros Editores, Col. Esprit, Madrid, 1997, pgs.
131-132.
301 Mauricio Beuchot "Sobre la analoga y la filosofa actual", en Analoga Filosfica, Mxico,
enero-junio de 1996, p. 75.
302 Enrique Dussel. M todo para una filosofa de la liberacin. Superacin analctica de la
dialctica hegeliana. Ed. Sgueme. Salamanca, 1974. pgs. 181-182-
Scannone, reafirmando lo escrito por Dussel, nos dice;
Primeramente, el pobre es el otro en cuanto otro. Pues, en

un sentido ontolgico, la persona como persona es pobre. En
cuanto persona est sin medios y sin armas ante las armas y
los medios de la riqueza y del poder. O, mejor dicho, su arma
y su riqueza en cuanto persona es la inasibilidad e imprevi-
sibilidad de su libertad, irreductible en ltimo trmino a todo
intento de dominio o posesin.... Pero sobre todo en el sentido del
pobre a secas y de los pueblos pobres, por su situacin de opresin
real. Ellos son como el signo donde la alteridad de la persona se
muestra ms en su desnudez, y en quienes las contradicciones
que toda la sociedad sufre y que sufre la persona de todos y
cada uno, estn ah, visiblemente encamadas.304
Nos ha dicho Scannone que el arma y riqueza de persona en cuanto tal es

su libertad irreductible. Y es que, el otro es exterioridad de toda totalidad
porque es libre.
Aqu libertad no es slo cierta posibilidad de elegir mediaciones. Sino que
es incondicionalidad del otro con respecto al mundo en el que siempre soy
centro. Slo en esa incondicionalidad de la conducta del otro se descubre el
hecho de su libertad, del libre arbitrio. En cuanto libre el otro es el no-ser, lo
nuevo, la novedad histrica.
El otro no puede ser interpretado, estudiado, analizado, desde el sistema.
No puede ser comprendido por la razn, que es la capacidad especulativa
humana que descubre lo que los entes son, y en lo que consiste el mundo, el
sistema, la totalidad.
Slo la fe puede adentrarse en el misterio del otro. Porque la exterioridad
est ms all de la razn; sta nunca podr abarcar al otro en cuanto otro.
La ontologa nos dir lo que son los entes. La metafsica, en cambio, es el
saber pensar el mundo desde la exterioridad alternativa del otro.
VII. Alienacin
La totalidad, el sistema, tiende a totalizarse, a autocentrarse y a pretender,

en el tiempo, eternizar su estructura presente; en el espacio, a incluir intrasis-
temticamente a toda exterioridad posible.
Para el sistema el otro aparece como algo diferente (en realidad es distinto).
Y como distinto pone en peligro la unidad de "lo mismo", al sistema, a la
totalidad. El sistema, entonces, busca aniquilar al otro por ser portador de la
novedad, de "lo otro".
304 Juan Carlos Scannone. Teologa de la Liberacin y praxis popular, Ed. Sgueme, Col. Agora,
Salamanca, 1976, pgs. 151 y 152.
La totalizacin de la exterioridad es la expansin dialctico dominadora de
"lo mismo", que "asesina" al otro y lo totaliza en "lo mismo". Es la autoar-
macin de una formacin social.
El otro, que no es diferente (como afirma la totalidad) sino

distinto (siempre otro), que tiene su historia, su cultura, su
exterioridad, no ha sido respetado; no se le ha dejado ser otro.
Se lo ha incorporado a lo extrao, a la totalidad ajena.
Totalizar la exterioridad, sistematizar la alteridad, negar al
otro como otro es la alienacin. Alienar es vender a alguien
o algo; es hacerlo pasar a otro posesor o propietario. La
alienacin de un pueblo o individuo singular es hacerle
perder su ser al incorporarlo como momento, aspecto o
instrumento del ser de otro.305
La alienacin, sin embargo contina Dussel , se
juega esencialm ente en la poesis de una formacin social.
La praxis de dominacin, como relacin hombre-hombre
coloca al otro al servicio del dominador; pero es en el
trabajo (poesis) en el que dicha dominacin se cumple
realmente. Es cuando el fruto del trabajo no es recuperado
por un pueblo, por el trabajador, por la mujer, por el hijo,
es que su ser queda alienado. Cuando el fruto del trabajo
del otro dominado, totalizado, se lo apropia sistem tica
mente el dominador; cuando dicha dominacin deviene
habitual, institucional, histrica, en ese momento la alie
nacin es real, cierta, efectiva: es un modo de produccin
injusto.306
Considero importante subrayar la distincin de dos momentos en la alie

nacin del otro. Un primer momento es negar al otro como otro, en la relacin
hombre-hombre; y un segundo momento, consecuencia necesaria del primero,
es la apropiacin del fruto de su trabajo. Esta distincin es importante en
virtud de la opcin filosfica adoptada en que privilegiamos la relacin
hombre-hombre, sobre la relacin hombre-naturaleza. Si bien la alienacin
va a ser efectiva en la relacin de trabajo, es necesario un primer momento
de negacin del hermano, de negacin del otro. El marxismo como filosofa
europea se quedar nicamente con el segundo momento, el econmico, el
de la relacin con la naturaleza. Nosotros aceptando que la alienacin cabal
mente se da en el segundo momento, privilegiamos el primero, que es el
humano.

306 i(em Supra. pgs. 61 y 62.
Lo anterior se ve muy claro en lo siguiente. En un pliego de demandas307
presentado por la representacin del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacio
nal en la mesa del dilogo en las llamadas Jornadas p o r la Paz y la
Reconciliacin en Chiapas, celebrada en San Cristbal de Las Casas a fines
de febrero y los primeros das de marzo de 1994, se hacen varias peticiones
polticas, sociales y econmicas para los Pueblos Indios. Entre esas demandas
quiero resaltar dos cuyo contenido no es poltico, ni social, ni econmico,
sino tico, es un reclamo a reestablecer la relacin tica originaria, fundante.
Se formularon as:
15. Ya no queremos seguir siendo objeto de discrimina

cin y desprecio que hemos venido sufriendo desde siempre
los indgenas.
14. Que se respeten nuestros derechos y dignidad como
pueblos indgenas tomando en cuenta nuestra cultura y tradicin.
Estas demandas dcima quinta y dcima cuarta son bsicas, ya que se

refieren a las condiciones para ejercer el derecho a tener derechos', y son
radicales, van a la raz tica de nuestra relacin con el otro, con el indio, que
implica primero no negarlo sino reconocerlo. Y es que la alienacin, la
victimizacin, comienza por negar al otro como otro, por discriminarlo.
Dussel contina diciendo que:
...la propiedad, como el derecho de posesin de lo produ

cido por otro, es la contrapartida en el dominador de la
alienacin del dominado. En la sociedad de consumo es
propiedad de capital; en la sociedad burocrtica es posesin
de funciones que controlan el poder. Ejercicio del poder
dominador y alienacin son los dos aspectos de la totalidad
totalizada.308
La praxis de dominacin es la afirmacin prctica de la totalidad y de su

proyecto; es el acto por el que se coacciona al otro a participar en el sistema
que lo aliena. Y la dominacin se cambia en represin cuando el oprimido
tiende a liberarse de la presin que sufre. La guerra es la realizacin ltima
de la praxis de dominacin; es la dominacin en estado puro.
Actualmente Dussel sostiene que su tica es una tica de la vida y las
vctimas se dan por la negacin de la vida humana. La alienacin ahora la
expone as:
307 "Las demandas Zapatistas", en El Financiero, Mxico, 3 de marzo de 1994, p. 46; tambin
en "Perfil de la Jom ada", en La Jornada, Mxico, 3 de marzo de 1994. p. II.
El proyecto utpico del sistema-mundo vigente que se globaliza (econ
mico, poltico, ertico, etc.) se descubre (a la luz de sus propias pretensiones
de libertad, igualdad, riqueza y propiedad para todos, y de otros mitos y
smbolos...) en contradiccin consigo mismo, ya que la mayora de sus
posibles participantes afectados se encuentran privados de cumplir con las
necesidades que el mismo sistema ha proclamado como derechos.309
V III. Lo jurdico y la alienacin
Decamos que el otro provocaba a la justicia exigiendo sus derechos, por

el solo hecho de ser otro.
En la alienacin la totalidad no respeta el derecho del otro, slo el Derecho
que ella misma ha dictado.
Para el sistema totalizado "la justicia no es sino la habilidad de dar al
poderoso lo arrebatado al dbil bajo apariencia legal.310
Es como dira el propio Dussel en otra de sus obras: "la legalidad de la
injusticia".311
Para el buen tico del centro que era Kant, la legalidad era
la concordia objetiva del acto con la ley, y su moralidad el
querer cumplir la ley por deber... Qu son los valores de un
Scheler, y sus jerarquas, sino mediaciones de un proyecto
occidental que les fundaba...?... Las ticas de la ley, de la
virtud, de los valores, del fin (sea tlos, fin s o constitucin
nacional kelseniana, es decir, teolgicos o positivos), son
ticos encubridores de su propio mundo y sistema.312
Dussel actualmente, a partir de su tica material, de su tica de la vida, que

incorpora lo formal de la comunicacin y argumentacin racional de la tica
del discurso, expone el conflicto jurdico de las vctimas en su alienacin de
este modo:
El conflicto tico comienza cuando vctimas de un sistema

formal vigente no pueden vivir, o han sido excluidas violenta
y discursivamente de dicho sistema; cuando sujetos socio-
histricos, m ovim ientos sociales p.e. ecolgico), clases
(obreros), marginales, un gnero (el femenino) razas (las no
blancas), pases empobrecidos perifricos, etc., cobran con-
309 Dussel. Etica de la Liberacin. Op. Cit. pgs. 310-311.

311 Enrique Dussel. Para una tica de la liberacin latinoamericana. Tom o II. Ed. Siglo XXI,
Buenos Aires, 1973, p. 66.
ciencia, se organizan, formulan diagnsticos de su negativi-
dad y elaboran programas alternativos para transformar di
chos sistemas vigentes que se han tomado dominantes, opre
sores, causa de muerte y exclusin. Para esos nuevos sujetos
socio-histricos la coaccin legal del sistema vigente (que
causa su negacin y los constituye como vctimas) ha dejado
de ser legtima. Y ha dejado de serlo, en primer lugar,
porque cobran conciencia de que no haban participado en el
acuerdo originario del sistema (y por ello comienza a dejar
de ser vlido para ellos; y, en segundo lugar, porque en
dicho sistema dichas vctimas no pueden vivir (por ello deja
de ser una mediacin factible para la vida de los dominados),
Ante la conciencia tico-comunitaria crtica de la comunidad
de vida y comunicacin de las vctimas dicha coaccin se
toma en ilegtima. Todo uso de la fuerza contra los nuevos
derechos, que se van manifestando histrico-progresivamen-
te a los propios ojos de las vctimas, ser ahora para ellos no
ya coaccin legtima sino estrictamente violencia: uso de
la fuerza contra el derecho del Otro, sin validez ni consisten
cia objetiva (ser la fuerza destructora de la exclusiva
reproduccin del sistema vigente, pero no la reproduccin
y desarrollo de la vida humana).313
IX. Liberacin
Vimos ya lo que era la alienacin: totalizar la exterioridad, negar al otro

como otro.
Vimos tambin, que la ontologa es fenomenologa; es un logos o pensar
acerca de lo que aparece (el fenmeno, el ente) desde el fundamento (el ser).
Ms all de la fenomenologa se abre paso la Epifana: la revelacin del
otro por su rostro, que no es simple fenmeno, sino epifenmeno, una
manifestacin ms all de lo presente.
Un rostro de todos los 'rostros de todos los Otros

invisibles: en cada vctima concreta est la vctima universal,
que se revela como epifana de los rostros de todos los rostros
particulares...314
La liberacin no es una accin fenomnica intransistem-
tica; la liberacin es la praxis que subvierte el orden fenome-
nolgico y lo perfora hacia una trascendencia metafsica que
313 Dussel. Etica de la Liberacin... Op. Cit. pgs. 540-541.

es la crtica total a lo establecido, fijado, normalizado, cris
talizado, muerto.315
El hombre totalizado, que cumple el proyecto del sistema y sus normas o

leyes, puede tener conciencia moral, que es la aplicacin a una decisin
concreta de los principios vigentes del sistema.
La conciencia tica, en cambio, es la capacidad que se tiene de escuchar
la voz del otro; palabra que irrumpe desde ms all del sistema vigente.
La protesta justa del otro pone en cuestin los principios morales del
sistema. Y slo aquel que tiene conciencia tica puede aceptar la puesta en
cuestin a partir del criterio absoluto: el otro como otro en la justicia.
Dussel nos seala los pasos en la tica de la liberacin:
Primero: or la voz del otro, para ello se requiere de ser

ateos del sistema (descubrir su fetichismo) y respetar al otro
como otro, como es lo nico sagrado y digno de respeto sin
lmite.
Segundo: hacerse cargo del otro, hacerse responsable. Se
expone al hombre justo a los ataques del sistema, que se
siente atacado por su apertura, exposicin y gratuidad. Es
visto como el destructor del "orden"; "desorden" dira Mou-
nier.316
Tercero: praxis de liberacin. Aqu ya la accin liberadora
se dirige al otro, simultnea de un trabajo a su favor.317
Estas actitudes de liberacin son para que, como dice Maritain, no sea en
vano afirmar la dignidad y la vocacin de la persona humana, y se trabaje "en
transformar las condiciones que la oprimen y en hacer que pueda dignamente
comer su pan."318
X. Lo jurdico y la liberacin
Decamos que en la alienacin de la totalidad no se respeta el derecho del

otro, slo el derecho que ella misma ha dictado. Es la legalidad de la injusticia.
La justicia liberadora... no es dar a cada uno lo que le

corresponde dentro del Derecho y el orden vigente, sino que
315 Duseel. Filosofa... Op. Cit. p. 67.

316 Cfr. Emmanuel Mounier. Revolucin Personalista y Com unitaria, en O bras Tom o I, Ed.
LA1 A, Barcelona, 1974, pgs. 162-163.
317 Cfr. Dussel. Filosofa... Op. Cit. p. 68.
318 Jacques Maritain. Hum anism o Integral., Ed. Carlos Lohl, Buenos Aires, 1972, p. 78.
otorga a cada uno lo que merece en su dignidad alternativa
(por ello no es justicia legal, distributiva o conmutativa, sino
que es justicia real, es decir subversiva o subversitiva del
orden injusto establecido).319
Hay un orden de la totalidad que se totaliza alienando al
otro y en este caso la ley y la praxis son dominadoras; es un
orden injusto. Hay un orden al que la totalidad se abre, se
expone, orden que deber organizarse a favor del otro que
ahora est a la intemperie del derecho establecido y en este
caso la ley todava no ha sido promulgada y la praxis es
analctica o liberadora; el orden futuro es justo pero todava
no est vigente.320
Tiene razn Dussel cuando dice que desde las vctimas todo lo que tiene
que ver con la juridicidad legalidad, legitimidad, coaccin adquiere un
significado distinto que desde el subsistema jurdico o la totalidad, y exige
ser desarrollada de nueva cuenta, con otra ptica, diramos precisamente que
desde la exterioridad, desde el mbito del otro y, radicalmente, desde el
inequvocamente otro los oprimidos, los alienados, los pobres, las vcti
m as . A la legalidad positiva vigente normatividad del Estado puede
oponerse la ilegalidad de los nuevos movimientos sociales de la comunidad
crtica de las vctimas321, de los pobres en el sentido explicado por de Souza
Martins322, como aquellos empobrecidos en sus derechos de todo tipo y que
se organizan para reclamarlos, creando lazos de solidaridad entre ellos,
creando un nosotros reclamante. Estas cuestiones tienen relacin con la
temtica del uso alternativo del Derecho323 y el pluralismo jurdico 324.
En virtud de que desde la Filosofa de la Liberacin, con su categora de
la exterioridad, que lleva a pensarlo todo desde los pobres, desde las vctimas,

320 Dussel. Para una tica... Op. Cit. p. 66.
321 Cfr. Dussel. Etica de la Liberacin. Op. Cit. p. 548.
322 Cfr. Jos de Souza Martins. A m ilitarizafao da Questao Agraria do Brasil. Ed. Vozes.
Petrpolis, 1985. p. 106.
323 Cfr. Jess Antonio de la Torre Rangel. El Derecho como arma de liberacin en Amrica
Latina. Sociologa Jurdica y Uso Alternativo del Derecho. Ed. Facultad de Derecho de la Univer
sidad Autnom a de San Luis Potosi, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales P. Enrique Gutirrez y
Com isin de Derechos Humanos de San Luis Potos, San Luis Potos, 2006; David Snchez Rubio
"Filosofa de la Liberacin y Derecho Alternativo. Aplicaciones concretas para una apertura al
dilogo", en Crtica Jurdica N. 15. Mxico, 1994 (tambin publicado como Cuaderno Docente por
el Centro de Investigaciones y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C.); y Amilton
Bueno de Carvalho Direito Alternativo en Movimento. Ed. LUAM, Ro de Janeiro, 1997.
324 Cfr. Antonio Carlos W olkmer. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de urna nova cultura no
Direito. Ed. Alfa-Omega, So Paulo, 1994, y Ed. MAD, Sevilla, 2006; Jess Antonio de la Torre
Rangel. E l Derecho que nace del pueblo. Ed. Porra, Mxico, 2005; y El Derecho a tener derechos.
Ed. Centro de Investigaciones y Estudios Multidisciplinarios de Aguascalientes, A.C. y Oficina de
Coordinacin de Asesores del C. Gobernador. Aguascalientes, 1998.
pudiera dar la impresin de que se trata de un pensar y una tica de la
revolucin, de los momentos excepcionales, de las situaciones lmite, es
necesario aclarar que no es as, pues como explica Dussel, la tica de la
liberacin no es una tica funcional la del sistema , ni reformista de
acciones conformistas ; sin ser de revolucin es de transformacin', esto
porque si intentara justificar la bondad del acto humano slo desde la
Revolucin, dejara fuera la posibilidad de ser una tica crtica de la vida
cotidiana.325 Dice Dussel:
No pretende la Etica de la Liberacin ser una filosofa

crtica para minoras, ni para pocas excepcionales de con
flicto o revolucin. Se trata de una tica cotidiana, desde y
a favor de las inmensas mayoras de la humanidad excluidas
de la globalizacin, en la 'normalidad histrica vigente
presente.326
El hecho de que la Filosofa de la Liberacin sea una filosofa crtica

cotidiana, nos permite fundamentar no slo un anlisis crtico de la juridicidad
y teorizar con sus categoras construyendo un iusnaturalismo histrico, sino
tambin dar bases para entender y ejercer una prctica jurdica cotidiana que
es factible hacerse y se hace desde y a favor de los pobres, de las vctimas,
como es el caso del llamado uso alternativo del Derecho y el pluralismo
jurdico.
3.3. Historizacin del iusnaturalismo: analoga y analctica como

mtodos
La justicia lo justo objetivo , los derechos humanos expresin ms

cara de los derechos subjetivos o facultades , y el bien comn en cuanto
principio normativo que distribuye derechos y obligaciones , constituyen de
manera prioritaria el ser del Derecho, son parte esencial de la juridicidad. Sin
embargo, como hemos visto, justicia, derechos humanos y bien comn, son
temas que tienden a quedarse en la teora, o convertirse en conceptos vacos
de contenidos. En otras palabras, se hacen ahistricos, quedando slo en los
libros y en los discursos. Queremos decir con esto que, a pesar de la violacin
sistemtica de los derechos humanos, de las injusticias de todos los das sobre
los dbiles y del mal comn hecho estructura social; hechos reales, histricos,
que sufren los hombres todos los das, de manera especial los ms pobres, los
dbiles; queremos decir, pues, que el pensamiento jurdico iusnaturalista que
puede denunciar estos actos sistemticos contra los dbiles, y anunciar la
vigencia de los derechos humanos, la justicia y el bien comn, frecuentemente
325 Dussel. Etica de la Liberacin. Op. Cit. p. 533.
se enclaustra en el sentido del trmino alejndose de la realidad hist
rica, reduciendo su mbito a los libros y a las ctedras universitarias, y si
acierta salir de ah, aparece pervertido en los discursos de los poderosos,
paradjicamente, justificando la violacin de derechos, la injusticia y el mal
comn que es llamado "bien". De ah la necesidad de su historizacin, hemos
dicho tambin.
Se hace necesario, entonces, segn nuestro punto de vista, encontrar un
modo de presentar tericamente el discurso iusnaturalista y sus temas funda
mentales, de tal manera que no se quede en abstracciones, y pueda hacerse
palabra viva, que siempre tenga algo que decir socialmente, esto es a los
hombres reales de carne y hueso. Slo de esta manera el discurso iusnatura
lista puede asumir su papel de disidencia frente a la injusticia real de cada
da, y slo as, tambin, el iusnaturalismo puede hacer una contribucin
efectiva a que sus temas ms caros tengan vigencia ms all del mundo de
las ideas.
En nuestro concepto, las categoras de la filosofa de la liberacin que
hemos expuesto en lneas generales , permiten la historizacin de los
derechos humanos, el bien comn y la justicia. Es el otro, desde la exteriori
dad, el que dar siempre la pauta de una bsqueda histrica de la vigencia
real de los derechos humanos, la justicia y el bien comn. Y de un modo
inequvoco, son los oprimidos, los pobres, las vctimas, el otro en su expresin
ms radical, los que nos permitirn darle el dinamismo histrico, a la justicia
y al bien comn, pues viene reclamado por aquellos que sufren violacin
sistemtica de sus derechos.
Partimos de una afirmacin fundamental: el Derecho, la juridicidad, tiene
su raz en el ser humano. Los derechos humanos, en cuanto que facultades de
los hombres y las mujeres para exigir lo suyo y lo justo objetivo, como la
cosa o conducta debida a otro, constituyen, de manera prioritaria, lo que el
Derecho es.
El otro provoca a la justicia exigiendo sus derechos, por el solo hecho de
ser otro.
Al exponer las categoras de la filosofa de la liberacin, dijimos que en la
alienacin la totalidad no respeta el derecho del otro, slo el Derecho las
normas jurdicas que ella misma ha dictado. La justicia escribimos
citando a Dussel , en la totalidad, no es sino la habilidad de dar al poderoso
lo arrebatado al dbil bajo apariencia legal. Es la legalidad de la injusticia.
La justicia, llammosle por oposicin la justicia liberadora, no es dar a
cada uno lo que le corresponde dentro del derecho objetivo y el orden vigente,
sino que consiste en otorgar a cada uno lo que merece en su dignidad
alternativa.
Estas consideraciones, usando para la reflexin las categoras de totalidad,
exterioridad, alienacin, liberacin, nos permiten hacer histrico el discurso
del iusnaturalismo.
El iusnaturalismo nos dice que los fines del Derecho son la justicia y el
bien comn. Pero a qu justicia y bien comn se refiere? Evidentemente no
la "justicia" y el "bien comn" de la totalidad, esto es, no a la simple aplicacin
de las normas y procedimientos postulados por el derecho objetivo. Como
sabemos, la nocin de justicia de dar a cada quien lo suyo o de lo justo
objetivo como cosa o conducta debida a otro , frecuentemente es trocado
en el de justicia conservadora que no cuestiona, como la juridicidad, junto
con lo econmico y poltico de la totalidad, asigna lo suyo a cada quien de
acuerdo a mecanismos ajenos a criterios humanos, siendo en realidad legali
dad de la injusticia. Adems, las corrientes normativistas de lo jurdico,
priorizan como la esencia del Derecho lo normativo, al derecho objetivo, a la
ley, e identifican al propio derecho objetivo con la justicia y el bien comn.
La justicia real viene exigida desde la exterioridad.
3.3.1. La analctica y la analoga
La dialctica, nos dice Dussel, es un mtodo de conocimiento dentro de la

totalidad. El mbito propio de la dialctica es el ontolgico; es decir, el pasaje
de un horizonte de entes a otro, hasta su fundamento. La categora propia del
mtodo dialctico es la totalidad. Su principio es el de identidad y diferencia,
no distincin.
La experiencia originaria dijimos es el "cara-a-cara", el hombre frente
al hombre, y no el hombre ante la naturaleza. Por lo tanto, lo que marca al
hombre es precisamente la exterioridad.
La exterioridad es el mbito que se sita ms all del fundamento de la
totalidad. El mbito de la exterioridad es real slo por la existencia de la
libertad humana.
La mera sustantividad natural del hombre adquiere ahora

su peculiaridad, su indeterminacin propia, su esencia de
portar una historia, una cultura; es una cosa que se autode-
termina libremente, responsablemente: es persona, rostro,
misterio.327
Aqu es donde se inscribe lo analctico, que "quiere indicar el hecho real

humano por el que todo hombre, todo grupo o pueblo se sita ms all (an-)
de la totalidad".328
No basta, entonces, la dialctica. Esta se mueve slo en la totalidad. La
analctica, en cambio, nos abre el horizonte metafisico, el ms all de la
totalidad: la exterioridad, el mbito del otro.
328 Idem Supra.
La anlectica nos lleva al lugar desde donde debemos pensar la justicia:
Desde el hombre, cualquier hombre, libre e inmanipulable que lo pro
voca;
E inequvocamente, de manera radical, desde el pobre, desde el oprimi
do, desde el negado, desde aquel que sufre la injusticia, esto es, desde el
inequvocamente otro.
Dice Dussel que el rostro del otro es un an-logos, "l es ya la 'palabra
primera y suprema, es el decir en persona, es el gesto significante esencial,
es el contenido de toda significacin posible en acto.329
En la analctica hay una fusin de dos metodologas la dialctica y la
analoga, y utilizada tanto por Juan Carlos Scannone como por Enrique
Dussel. Scannone dice que analctica es una palabra acuada por el filsofo
alemn Bemhard Lakebrink en su obra Hegels dialektische. Ontologie und
die thomistische Analektik. Tanto Scannone como Dussel emplean el m
todo de la analoga para ir descubriendo a Amrica Latina como novedad
histrica. Comentando esto Snchez Rubio escribe:
La analoga o la metafsica de la alteridad permite salir

del solipsismo en el que incurre la modernidad, liberando a
aquellos seres humanos nunca reconocidos como tales una
vez incorporados al son que marca el uniformismo domina
dor de Europa.331
Beuchot, por su parte, dice que Scannone y Dussel y dice tambin de

Marqunez Argote ponen como problema dinamizar la metafsica de modo
que fundamente un discurso orientado a una prxis liberadora, implicando el
rechazo de una "especulacin vaca" que "llega a apoyar a la injusticia".332
La anlactica, entonces, en cuanto que mbito del otro desde la exterioridad,
es una forma de decir el mtodo analgico, o mejor dicho es un modo de
utilizar la racionalidad analgica.
La distincin entre el otro y el inequvocamente otro la hace Dussel,
tratando de subsanar la deficiencia que ve en Lvinas tendiente a la equivo
cidad, al no distinguir al otro prximo cualquiera del otro oprimido, excluido,
negado, vctima de la totalidad instrumental, que vendra a ser el inequvoca
mente otro.
En esta cuestin, una vez ms desde la racionalidad analgica, volvemos
a Beuchot insistiendo en esta cita:
329 Dussel. Mtodo... Op. Cit. p. 182; tambin en "La analoga de la palabra (El mtodo analctico
y la filosofa latinoamericana)", en Analoga Filosfica. Op. Cit. p. 39.
330 Cfr. Mauricio Beuchot. Interpretacin y Realidad en la Filosofa Actual. Ed. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 1996. pgs. 113-116; y Snchez Rubio. Filosofa, Derecho,
y Liberacin en Amrica Latina, Ed. Descle de Brower, Bilbao, 1999, p. 63.
331 Snchez Rubio, Op. Cit. p. 64.
332 Beuchot. Interpretacin y Realidad... Op. Cit. p. 127.
Adems, el conocimiento analgico del otro como prjimo
y como oprimido puede subsanar deficiencias que se echan
de ver en la postura de Lvinas del conocimiento del reco
nocimiento del otro, que a veces corre el riesgo de equivo-
cismo. 333
Y es que es al otro que en justicia se le deben cosas y conductas, se le debe

su derecho; y entre el otro cualquiera persona y el inequvocamente otro
persona negada, excluida, vctima , existe una relacin analgica. Hay
una base de igualdad, los mismos derechos comunes; sin embargo el inequ
vocamente otro es distinto, pues en el momento histrico concreto es vctima
de la injusticia, padece la ausencia de la eficacia en el ejercicio de sus
derechos.
Esta racionalidad analgica nos enriquece las reflexiones sobre el iusnatu
ralismo histrico', hace precisamente que se trate de un iusnaturalismo no
abstracto, pues acepta la relacin proporcional de naturaleza e historia en el
ser humano. Adems no le basta afirmar la igualdad esencial de todos los
seres humanos, basndose en su dignidad, busca, por el contrario, que aque
llos que han sido aplastados en su dignidad sean realmente histricamente,
beneficiarios de esa igualdad que se afirma en abstracto.
En su ltima obra Dussel no se refiere ya explcitamente al mtodo
analctico, pero lo supone al escribir:
El juicio tico de la razn prctica crtica negativa es

trans-sistmico, y si el sistema de la comprensin del ser
(en el sentido heideggeriano) es lo ontolgico, sera entonces
pre o transontolgico: un juicio que procede desde la realidad
de la vida negada de las vctimas, en referencia a la totalidad
ontolgica de un sistema de eticidad dado. En este sentido
hemos hablado que ms all (jenseits) del ser (si el ser es
fundamento del sistema) se da todava la posibilidad de la
afirmacin de la realidad de las vctimas. Se trata de la
Alteridad del Otro 'como otro que el sistema. Es alteridad
de la vctima como oprimida (p.e. como clase) o como
excluida (p.e. como pobre), ya que la exterioridad de la
'Exclusin no es idntica a la 'Opresin.334
Un iusnaturalismo histrico, entendiendo por el calificativo "histrico" el

hecho de que en todo momento afirme, partiendo de las condiciones reales
en que vive el hombre, la necesidad de que el derecho objetivo sea expresin
de los derechos humanos, la justicia y el bien comn; haciendo esta afirma
333 Beuchot. "Sobre la analoga..." Op. Cit. p. 75.

334 Dussel. Etica de la Liberacin. Op. Cit. p. 300.
cin siempre desde el mbito del otro, esto es, desde el hombre que por el
solo hecho de serlo provoca a la justicia por su misma dignidad; y de manera
fundamental, desde el hombre pobre, desde el hombre oprimido, desde el
hombre negado, que es el hombre que sufre la injusticia, que es el inequvo
camente otro; digo pues, desde un iusnaturalismo histrico se puede hacer un
anlisis crtico permanente a cualquier rgimen de derecho, de cualquier
sistema social.
Ser un iusnaturalismo que no se case con ninguna formacin social, ni
con ninguna ideologa. Su nico compromiso ser con el hombre viviente,
con el hombre real, y de manera especial con el que padece la injusticia como
negacin del Derecho, esto es con el inequvocamente otro.
Un iusnaturalismo histrico en el sentido arriba explicado, entiende, en
primera instancia, el Derecho y la justicia conforme a la tradicin proftica:
como denuncia y anuncio, desde el pensar lo jurdico.
Un iusnaturalismo histrico as entendido, por un lado lleva a cabo la
denuncia de la injusticia y postula lo que es justo; y estas dos acciones las
ejercita no basndose nicamente en un concepto abstracto de "naturaleza",
sino partiendo de la injusticia concreta y de la violacin, concreta tambin,
de los derechos naturales del hombre, de la persona, del otro. Lo que significa
que utiliza la racionalidad analgica para entender al ser humano con aquello
que es fijo de suyo (naturaleza) y aquello otro que vara (historia); y, adems,
piensa analcticamente, desde el mbito de la exterioridad.
El otro, en cuanto oprimido, en cuanto negado, hace una interpretacin
inequvoca de respeto, de restauracin de vigencia de sus derechos. El
inequvocamente otro constituye una disidencia real, histrica, que funda a
la disidencia jurdica, terica y prctica, a favor de la justicia.
"La praxis liberadora, analctica, por el trabajo servicial"... nos lleva a...
"alcanzar el pro-yecto fundamental ontolgico nuevo"... el... "orden legal
futuro"335... el de la legalidad de la justicia.
4. La prctica jurdica como liberacin: el mispat
Un iusnaturalismo histrico en el sentido arriba explicado, entiende, en

primera instancia, el Derecho y la justicia conforme a la tradicin bblica en
general y proftica en particular. Los conceptos de Derecho y Justicia en los
Profetas de Israel constituye otra veta muy rica de reflexin en esta lnea.
Cabe hacemos esta pregunta: Qu significa para los profetas de Israel
Derecho y Justicial
Es claro que no tiene para ellos el mismo sentido corriente que para
nosotros hoy da.No se trata de la concepcin del positivismo jurdico ni
voluntarista,ni normativista ; tampoco se trata de una concepcin meramen
335 Dussel. Mtodo... Op. Cit. p. 192.

te iusnaturalista que entienda el Derecho derivado de la "naturaleza del
hombre", con una justicia formalista, ahistrica. Se trata de una concepcin
del Derecho y la justicia ms profunda, ms rica e histrica, esto ltimo en
el sentido de que, sin perder su valor "para todo tiempo y lugar", tiene una
ubicacin en el "aqu y ahora", se concretiza.
El trmino bblico Mispat ha sido traducido como Derecho, ley, acto
judicial, justicia, intervencin justiciera extrajudicial, y algunos otros trmi
nos anlogos. Mispat, segn nos ensea Porfirio Miranda, viene de la raz spt
que significa "salvar de la injusticia a los oprimidos".336 Mispat encierra
entonces un sentido jurdico muy profundo. Pues Derecho y justicia, ley, acto
judicial, etc., poseen en la tradicin bblica, y por lo tanto proftica, un sentido
de liberacin de la opresin al dbil. No es dar a cada quien lo suyo en el
sentido de una justicia conservadora, de derechos adquiridos, sino que impli
ca, especialmente, velar por los derechos de los pobres, de los oprimidos, de
los dbiles. Esto tambin en virtud del paralelismo sinonmico entre las races
spt y sdq derivndose de esta ltima sadaqa, que se traduce como justicia.
El verbo principal hebreo referido a la justicia es sapat. Alonso Daz dice
que: "Lo cierto es, y est probado, que el significado primero y preponderante
del verbo sapat y de los derivados del verbo donde est de por medio el
juicio es el de salvar o salvacin (o liberacin), fundamentalmente de la
justicia."337
Esto tiene tambin una significacin muy importante sobre el origen del
Derecho y la idea de justicia. El propio Miranda afirma: "En planteo de
antropologa general ya podamos haber supuesto como obvio que, cuando
en la historia humana se ide la funcin de un juez o de lo que despus lleg
a llamarse juez, fue exclusivamente para ayudar a quienes por ser dbiles no
pueden defenderse; los otros no lo necesitan. Pero el uso bblico de la raz spt
hace que una tal teora deje de ser mera teora y conjetura".338 Considera que
el significado genuino de safat no es juzgar en sentido estricto de adminis
tracin de justicia, sino ms amplio, hacerles justicia a los dbiles y oprimi
dos, quedando englobado el sentido estrictamente judicial porque se supone
que los tribunales deben salvar de la injusticia a los necesitados.
Lo anterior lleva a Porfirio Miranda a la siguiente afirmacin:
El mispat es la defensa de los dbiles, la liberacin de los

oprimidos, el hacerles justicia a los pobres. El hecho de que
las leyes originalmente sean llamadas mispatim (por ejemplo
336 Miranda, Porfirio. M arx y la Biblia. Critica a la Filosofa de la Opresin. M xico, 1971. p.
111.
337 Citado por Ignacio Ellacura, "Fe y Justicia" (Segunda y Tercera Partes), en Christus N 503,
M xico, octubre de 1977, p. 19.
338 Idem Supra.
en Ex. 21, 1; Ex. 15, 25 b y c f Ex. 18, 13-27, para no citar
sino estratos de la ms reconocida antigedad), constituye un
dato de importancia incalculable, pues indica cul era la
intencin y el sentido original de la legislacin. Tanto para
filosofa del derecho, como para teologa de la autoridad
como, sobre todo, para exgesis bblica, se nos da as el
criterio que permite discernir cuando los legisladores poste
riores acertaron realmente con la voluntad de Dios (en filo
sofa del derecho: cuando acertaron con la intencin profunda
de la historia humana que en un momento dado decidi crear
derecho positivo), y cuando, por el contrario, mitizaron la ley
y la autoridad erigindolos en entidad-en s que en el mejor
de los casos carece de obligatoriedad y en el peor (no infre
cuente) se toma en instrumento de opresin y de injusticia.
Los Profetas y Cristo practicaron ese discernimiento.339
De la lectura atenta de los profetas se concluye que Miranda lleva razn.

Los propios crticos del debatido autor de Marx y la Biblia reconocen mritos
en su obra en este punto, como Juan Alfaro: "Que yo sepa, nadie hasta ahora
haba puesto de relieve la importancia primordial que en todo el mensaje
bblico tiene la justicia liberadora de Dios (liberacin de los oprimidos) y la
exigencia divina de justicia entre los hombres."340
Otros autores coinciden con Miranda respecto del concepto de Derecho y
justicia en la tradicin bblica y concretamente en los profetas. Sicre menciona
a W ildberger que sostiene que "la justicia que el Antiguo Testamento exige
a los jueces no es la iustitia distributiva que da a cada uno lo suyo, sino la
iustitia adiutrix miseri la que protege al desgraciado. Tambin es injusticia
despedir a las viudas con las manos vacas, no socorrerlas, dejarlas consumir
se en llanto. Y es justicia librar al hurfano indefenso, repartir el pan con l,
alegrar el corazn de la viuda".341
El concepto de mispat es bastante amplio, pues, y no comprende slo al
Derecho objetivo, a las leyes, sino que implica una prctica jurdica, "practicar
el Derecho" (Miq. 6, 8) que va ms all del puro cumplimiento de las leyes;
supone un compromiso con el prjimo, especialmente con el ms necesitado.
Sicre cita a Renaud: "No es solo cumplir los mandamientos, sino establecer
con el prjimo una relacin conforme al ideal de la alianza establecida por
Dios". Y Alien sostiene: "La primera de las exigencias divinas se orienta a la
comunidad humana (...) Justicia es la palabra clave usada tantas veces por los
339 Idem Supra.p. 129.

340 Juan Alfaro. "Juicio Critico sobre la obra de 'M arx y la Biblia. Critica a la Filosofa de la
Opresin" en la obra colectiva Enjuiciamos a M arx y la Biblia. Mxico, 1973. p. 17.
341 Jos L.Sicre Con los Pobres de la Tierra. La justicia social en los profetas de Israel. Ed.
Cristiandad. Madrid, 1984. p. 202.
profetas para sintetizar esta obligacin social. Abarca y supera una serie de
preceptos negativos, tales como la prohibicin de oprimir, perjurar, sobornar.
Exige un sentido de responsabilidad con los miembros ms dbiles de la
sociedad para que no queden marginados. Insiste en los derechos de los otros;
requiere un instinto de preservacin social".342
Podemos concluir, entonces, que los conceptos de Derecho y justicia en
los profetas son sinnimos, conforme a la traduccin del Antiguo Testamento.
Y que se trata de dos trminos que rebasan en mucho las ideas legalistas de
Derecho y meramente judiciales de justicia, aunque las impliquen. Su sentido
ms profundo, y amplio al mismo tiempo, supone una prctica a favor de los
ms dbiles, salvar de la injusticia al oprimido.
Los profetas nos aportan dos cuestiones fundamentales, para una seria
reflexin filosfica-jurdica: 1) Una actitud de disidencia en contra de un
orden injusto, que aplasta a los dbiles, a los pobres, negndoles sus derechos;
2) nos ubican claramente en el lugar en donde se cumplen realmente el
Derecho y la justicia: en los oprimidos, en los que padecen la injusticia.
Como botones de muestra:
Del captulo de Amos:
"7. Ay de los que convierten el derecho en

ajenjo y tiran por tierra la rectitud.
10. Odian al que interviene con valor en el tribunal
y detestan al que depone exactamente.
12. Se bien vuestros muchos crmenes
e innumerables pecados;
estrujis al inocente, aceptis sobornos,
atropellis a los pobres en el tribunal.
Del mismo profeta Amos:

Corren los caballos por las rocas?
se ara con bueyes en el mar?
Pues ustedes converts en veneno el derecho,
el fruto de la justicia en ajenjo. (6.12)
De Isaas:
Lavaos, purifcaos
apartad de mi vista vuestras malas acciones,
cesad de obrar mal, aprender a obrar bien,
preocupaos por el derecho, enderezad al oprimido,
defender al hurfano, proteged a la viuda. (1, 16-17)
Ay de los que decretan decretos inicuos

y redactan con entusiasmo normas vejatorias
para dejar sin defensa a los dbiles
y robar su derecho a los pobres de mi pueblo;
para que las viudas se conviertan en sus presas
y poder saquear a los hurfanos. (10, 1-4)
Y Habacuc:
Por qu me haces ver iniquidad

y tengo que presenciar vejacin
y atropello y despojo ante mis ojos?
Pendencia hay y altercado se suscita.
Pues desaparece la ley
y el derecho no aparece nunca.
el injusto acorrala al justo,
por eso aparece el derecho torcido. (1, 3-4)
Este modo de entender el Derecho ( Mispat) en la tradicin bblica y

colocado, precisamente, en esa perspectiva, hace decir con razn al telogo
peruano Hugo Echegaray que la forma en que la defensa de los derechos
humanos debe ser entendida y debe plantearse prcticamente es "como
defensa de los derechos de los pobres, como defensa de esas mayoras a
quienes le son negadas permanentemente las condiciones elementales para la
vida humana."343
Un iusnaturalismo histrico as entendido por un lado lleva a cabo la
denuncia de la injusticia y postula lo que es justo; y estas dos acciones las
ejercita no basndose nicamente en un concepto abstracto de "naturaleza",
sino partiendo de la injusticia concreta y de la violacin, concreta tambin,
de los derechos naturales del hombre, de la persona, del otro.
Se trata de un concepto de justicia amplio, que implica la responsabilidad
por los dbiles.
El otro, en cuanto oprimido, en cuanto negado, hace una interpelacin,
inequvoca de respeto, de restauracin de vigencia de sus derechos. El
inequvocamente otro constituye una disidencia real, histrica, que funda a
la disidencia jurdica, terica y prctica, en favor de la justicia.
5. Cuestiones fundamentales para un iusnaturalismo histrico
Hemos insistido en que una de las funciones de la Filosofa del Derecho

es la disidencia, como denuncia de la violacin de los derechos humanos y
de las situaciones de injusticia que nos presenta la realidad de la historia de
los hombres, como una legalidad de la injusticia.
343 Hugo Echegaray. Derecho del pobre; Derecho de Dios. Ed. Centro de Reflexin Teolgica.
Mxico, 1982. p. 22.
Sin embargo tambin dijimos , esa disidencia, esa denuncia, no es la
nica funcin de la Filosofa del Derecho, ya que su objeto es mucho ms
amplio. Y como parte de ese objeto de la disciplina que nos ocupa est el
mismo reverso de la medalla, establecer los fundamentos para la bsqueda,
histrica tambin, de la legalidad de la justicia. Dicho en otros trminos, el
hecho de sentar las bases firmes de una construccin del pensamiento iusna
turalista que haga histrico su discurso.
A continuacin, a m anera de una recopilacin conclusiva, expondremos
lo que consideram os los fundamentos del pensamiento iusnaturalista, de
un iusnaturalismo histrico en el sentido en que lo hemos venido expre
sando.
5.1. Analoga y ser del Derecho
Nuestro punto de partida ha sido, segn las enseanzas del maestro Efran
Gonzlez Morfn344, el considerar al trmino Derecho como anlogo y no
unvoco; esto es, que la complejidad del fenmeno jurdico hace que la
palabra Derecho d cuenta de cuando menos cuatro realidades: derecho
objetivo o ley (normatividad); derechos subjetivos o derechos del hombre; lo
justo objetivo, la justicia; y la ciencia o ciencias del Derecho.
De estas cuatro realidades anlogas que son el Derecho, hemos consi
derado como analogado principal, en el orden del ser lo justo objetivo, la
justicia; esta realidad jurdica es la que tiene de manera propia y sobresa
liente las cualidades del Derecho, y las otras slo las tienen en depen
dencia.
Las normas deben ser expresin de los derechos de los hombres, y como
establecen una relacin, sta debe ser una expresin de la justicia, el de darle
a cada quien lo suyo, como derecho y como deber correlativo; una normati
vidad que no exprese reconocimiento de los derechos de los hombres y la
relacin de justicia (derecho-deber), es inhumana. Y la ciencia del Derecho
que no se empee tambin en la bsqueda de una vida del hombre a plenitud,
de la vida humana en abundancia, expresin "que puede resumir todo lo que
son los derechos humanos"345, es una ciencia que lejos de contribuir al "bien
vivir" del hombre, lo esclaviza, lo deshumaniza.
La primera afirmacin fundamental, pues, una vez reconocida la analoga
del trmino Derecho, es que el analogado principal del propio Derecho es la
justicia. Y que los derechos, las normas o leyes y las ciencias jurdicas, deben
entenderse supeditadas a la propia justicia.
344 Analoga: Ser del Derecho y Ser de la sociedad. Op. Cit.

345 Florencio Mezzacassa. Una visin bblica de los derechos humanos. Ed. Movimiento
Ecumnico por los Derechos Humanos, Libertad. Argentina, Capital Federal. 1985.
5.2. Filosofa y ciencia del Derecho
De las cuatro realidades que hemos reconocido como Derecho, los dere
chos subjetivos (derechos del hombre) y la justicia, pertenecen al mbito de
lo filosfico. Constituyen el objeto primordial de estudio por parte de la
Filosofa del Derecho.
En cambio, las normas o leyes positivas en su expresin formal, lingstica
o semitica; lo que se refiere al fenmeno jurdico como hecho, las prcticas
jurdicas, el rol del Derecho en la sociedad, etc., son objeto de estudio de las
ciencias del Derecho.
Hemos afirmado que la Filosofa del Derecho constituye una visin de
lo jurdico desde sus prim eros principios o razones ms elevadas. El
razonam iento sobre los derechos humanos y la justicia, son el fundamento
mismo del Derecho. Ninguna ciencia puede llegar a las conclusiones que
la Filosofa puede alcanzar en su decir del hombre. El derecho se basa en
la dignidad humana, porque el hombre es origen de todo Derecho. Pero la
dignidad del ser humano es metacientfca, m etafsica. La biologa, la
psicologa, la sociologa, la lgica, la Teora Pura del Derecho, la econo
ma, pueden alcanzar conocimientos muy amplios acerca de lo que el
hombre y el Derecho son, pero ninguna, ni todas juntas, pueden dar las
razones vlidas para fundar, para radicar, el valor del hombre como
persona en su dignidad y la justicia en sus relaciones. Esto slo puede
establecerlo la Filosofa, a partir de un concepto m etafsico del hom
bre.
De tal modo que las ciencias jurdicas aportan, a condicin de mantenerse
en el mbito de lo cientfico y no querer elevar sus conclusiones al nivel de
la Filosofa, conocimientos de gran valor para hacer real el respeto de los
derechos humanos y la justicia.
En otros trminos, la ciencia debe supeditarse a la dignidad del hombre,
de la cual slo la Filosofa tiene la ltima palabra. Lo que llevado al mbito
de lo jurdico, nos permite decir que los derechos humanos y la justicia deben
condicionar la normatividad positiva, por un lado, y las conclusiones cient
ficas acerca del fenmeno jurdico como hecho social en sus diversas mani
festaciones, por otro. En este segundo caso no imponiendo un mtodo o
negando sus conclusiones, sino como una apelacin tica desde el hombre
mismo, por el slo hecho de ser hombre.
Creemos que las ciencias del Derecho pueden tener autonoma de la
Filosofa jurdica. Pero si esa ciencia est encaminada a la bsqueda del
respeto de los derechos humanos y a la vigencia real, histrica, de la justicia,
su autonoma ser relativa, pues deber, a pesar de su mtodo propio de
conocimiento y de la validez de sus conclusiones, rendir cuentas a la dignidad
del hombre que, quirase o no, est en el mbito de lo filosfico. Y no por el
hecho de que la filosofa sea superior, sino simple y sencillamente porque es
la que presenta al hombre en su dignidad. La supeditacin de lo cientfico es,
en realidad, no a la Filosofa como tal, sino al ser humano.
5.3. El hombre: ser personal y comunitario
Es necesario reiterar que, al entender el Derecho, como una realidad cuya

esencia radica en el hombre mismo, y teniendo el ser humano una esencia
individual y social, personal y comunitaria, significa que el fenmeno jurdico
es concorde a la propia esencia del hombre, de tal manera que expresa ese ser
individual y social. As debemos hablar de derechos individuales o personales
y derechos comunitarios o sociales; y el derecho objetivo en su normatividad
debe expresar esa compleja esencia humana, reconociendo unos derechos y
otros, y no como contradictorios o en oposicin, sino complementndose unos
con los otros.
Las formaciones sociales contemporneas, individualistas unas y colec
tivistas otras, han parcializado su visin del hombre y sus proyectos
econmicos, polticos y jurdicos han sido opresivos, las primeras porque
han acentuado lo individual en detrimento de lo social, y las segundas
porque han valorado lo colectivo con el sacrificio de la persona individual.
Sus sistemas jurdicos, al no considerar al hombre integral, lo han opri
mido.
5.4. Los derechos y los deberes
Se ha insistido mucho en resaltar los derechos del hombre, as nosotros

mismos lo hemos hecho en este trabajo. Empero debemos dejar claro que
siempre que hablamos de derechos, implcitamente estamos aludiendo tam
bin a los deberes u obligaciones. Todo derecho tiene como correlativo un
deber u obligacin; los nexos jurdicos entre los hombres se establecer de esa
manera, y en esa reciprocidad de derecho-obligacin, obligacin-derecho,
radica la esencia de la justicia.
Aunque lo anterior resulta claro, no es ocioso explicitarlo, Mahatma
Gandhi (1869-1948) lo deca:
La verdadera fuente de los derechos es el deber. Si todos

cumplimos nuestros deberes, no habr que buscar lejos los
derechos. Si, descuidando nuestros deberes, corremos-tras de
nuestros derechos, stos se nos escaparn como un fuego
fatuo. Cuanto ms los persigamos, ms se alejarn.346
346 Citado en E l derecho de ser hombre. Ed. Sigueme-Unesco-Colsubsidio. Salamanca, Pars,

Bogot, 1973. p. 24. (Pargrafo #14)
El cumplimiento del deber u obligacin est en ntima relacin con la
responsabilidad. Ahora bien, para ser responsable, es decir para poder exigirle
un acto en determinado sentido al hombre, se precisa que ste sea libre. La
libertad y la responsabilidad estn ntimamente relacionadas. Aqul que no
es libre de sus actos, o sea que est determinado a obrar en uno u otro sentido,
no puede atribursele responsabilidad.
El Derecho prescribe facultades y obligaciones. El hombre entre sus
derechos o facultades que posee tiene el propio derecho a la responsabilidad,
esto es, a cumplir sus obligaciones como ser libre. El criterio tico de justicia,
como fin del Derecho, hace ese mismo sealamiento de facultades y obliga
ciones entre los hombres. Porque frente a la exigencia de "lo suyo" por parte
de una persona o grupo social est la correspondiente obligacin de otra
persona o grupo social de otorgarle lo que "le corresponde".
As, la justicia asigna a cada persona o grupo social su participacin activa
y pasiva en el bien comn. La justicia es, pues criterio que reparte cargas y
beneficios, deberes y derechos, en el quehacer comn de la sociedad.
Estas cuatro primeras cuestiones corresponden, en realidad, al iusnatura
lismo clsico tradicional, enriquecidas con el personalismo.
5.5. Mispat (Derecho) y el inequvocamente otro
Nuestra concepcin filosfica, desde la cual hemos abordado el Derecho

a lo largo de este trabajo, es el iusnaturalismo. La esencia de esta corriente
radica en los derechos humanos, la justicia y el bien comn. Hablar de
iusnaturalismo, es hablar de derechos del hombre, de lo que a cada quien le
corresponde y del bien social.
Por otro lado, tenemos que la realidad social se nos presenta frecuentemen
te contrariando los principios tericos iusnaturalistas. Los derechos del hom
bre, la justicia y el bien comn, son negados en la historia diaria de los
hombres. La opresin econmica que acarrea el hambre, la incultura, la vida
indigna de la mayora de los seres humanos, por la concentracin de los bienes
productivos y los de consumo en unos pocos, y la opresin poltica que hace
que slo unos cuantos decidan sobre las cuestiones importantes de la vida de
los hombres en sociedad, dejando a la mayora sin decir ni plasmar material
mente su palabra, son la tremenda realidad que se opone, prcticamente, a los
principios iusnaturalistas y les impide su realizacin. Esa opresin econmica
y poltica, las ms de las veces, no se hace violando el derecho objetivo a las
leyes, sino precisamente aplicndolo. La normatividad frecuentemente lega
liza la injusticia y la violacin de los derechos humanos.
El iusnaturalismo, creemos que no slo debe conformarse con la reflexin
terica acerca de la esencia del hombre, de sus derechos y de la justicia en
sus relaciones, sin tener en cuenta la historia que con los hechos niega la
realidad de la vigencia de los derechos humanos, de la justicia y del bien
comn. El iusnaturalismo y por eso hablamos de iusnaturalismo histrico
debe incorporar a su reflexin un mtodo que le permita tambin penetrar en
la realidad y verificar el cumplimiento o no de sus principios, enriqueciendo
as, con los propios datos histricos, su reflexin y sus postulados, y le permita
as incidir, como postulado tico, en la realizacin de aquello que sostiene
como tericamente vlido.
La historia real nos muestra a los hombres interrelacionados en un conjunto
inmenso de lazos complejos. Y todos y cada uno de esos hombres, como
afirma el iusnaturalismo son portadores de una dignidad que los hace posee
dores de derechos por el slo hecho de ser hombres y provocar, por ese slo
hecho tambin, a la justicia. Cada uno es el otro, y por lo tanto exige el respeto
de sus derechos.
Pero tambin, la historia real de los hombres, con la opresin econmica
y poltica, arropada por el derecho objetivo, nos muestra a un grupo mayo-
ritario de esos mismos hombres, padeciendo la carencia de bienes materiales
y de poder de decisin. Son los oprimidos, los negados, aquellos que siste
mticamente, por sistema, sufren la violacin de sus derechos ms elementa
les y que soportan la injusticia. Constituyen, como vimos, en palabras de
Dussel, el inequvocamente otro.
Ante esta realidad, cul es la respuesta del iusnaturalismo? La reiteracin
de la validez de sus conclusiones y postulados aunque stos sean negados
histricamente.
Creemos, sin embargo, que es necesario introducir otra categora terica,
acorde con esa realidad de injusticia y opresin, y que conlleve una fuerte
carga tica tambin en consonancia, es decir la del servicio al hermano por
la liberacin: la bsqueda de vigencia real de sus derechos y justicia.
Nos atrevemos a proponer la categora mispat, que hemos visto como el
modo de entender el Derecho en la tradicin bblica, en especial en los
profetas.
Mispat ha sido traducido, segn dijimos, como Derecho, ley, acto judicial,
justicia, y otros trminos anlogos. Pero su sentido jurdico ms profundo es
salvar de la injusticia a los oprimidos. Mispat, es justicia, pero no en el
sentido de dar a cada quien lo suyo sin revisin histrica; es conjunto de
normas, pero no de cualquier norma o ley; es acto judicial, pero no cualquier
decisin de un juez. Mispat es, pues, justicia, ley y sentencia, pero en el
sentido de una proteccin especial al dbil, al pobre, al oprimido, al que
padece la injusticia; constituye el velar por los ms dbiles frente a la
prepotencia, incluso legal, de los fuertes.
Mispat constituye una prctica jurdica global, "practicar el Derecho" (Miq.
6, 8) que va ms all del simple cumplimiento de las leyes; supone un
compromiso con el prjimo, especialmente con el desgraciado, con el ms
necesitado. Es un servicio, una responsabilidad especial por los miembros
ms dbiles de la sociedad.
El lugar en donde existen los derechos es el hombre, cualquier hombre,
por el slo hecho de serlo. Es el otro que provoca a la justicia.
Sin embargo, es el inequvocamente otro, el dbil, el pobre, el negado, el
desgraciado, el que padece sistemticamente la violacin de sus derechos el
primero de ellos, a la vida digna el que provoca con ms fuerza a la justicia,
ya que sta se le niega estructuralmente. El Mispat exige la reivindicacin
especialmente de estos derechos. Postula una prctica del Derecho ntima
mente vinculada con la liberacin de los oprimidos.
Se trata de una liberacin por el Derecho, pero en el sentido ms amplio
y ms profundo. Amplio, entendido el Derecho como respeto, de manera
primigenia, de los derechos humanos y el cumplimiento de los postulados de
la justicia, objetivizados en la ley y su aplicacin. Y en su sentido ms
profundo como Mispat, es decir la accin jurdica integral por la salvacin de
la opresin a los dbiles; como un servicio de restitucin de su derecho a la
vida plena de todos los humillados y ofendidos, y agobiados y oprimidos.
BIBLIO G RA FA
1. Dussel, Enrique. Filosofa de la Liberacin. Ed. Edicol. Mxico, 1977.

Mtodo para una Filosofa de la Liberacin. Ed. Sgueme. Sala
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Buenos Aires, 1973.
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Reflexin Teolgica. Mxico, 1982.
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Profetas de Israel. Ed.
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7. Zavala, Silvio. Filosofa de la Conquista. Ed. Fondo de Cultura Econmi
ca. Mxico, 1972.
CAPTULO IX
CUESTIONES FUNDAMENTALES DEL

CONTENIDO NORMATIVO
DEL DERECHO
"Slo a partir de una fundamentacin correcta

de filosofa social se puede encontrar motivacin
convincente de proyectos jurdicos giles y auda
ces, sencillos y complejos, en la medida que
correspondan a la sencillez y a la complejidad de
la vida humana real. Las posiciones fundamenta
les de filosofa social se pueden explicitar en
frmulas de alcance general que constituyan
otros tantos principios de orden social.
En este desarrollo a travs de principios, el
individualismo insistira, por ejemplo, en el su
premo valor del individuo humano, sin vincula
ciones de bien comn, mientras que el colectivis
mo subrayara determinada manera de concebir
la realidad social. Por su parte la posicin solida
ria tratara de expresar la multilateralidad com
pleja de la realidad social, sin ceder al atractivo
de los extremismos parciales."
Efran Gonzlez Morfn

Tanto el iusnaturalismo como el marxismo, aunque cada uno con distinta
ptica, insisten en la necesidad, desde el punto de vista de ciencia jurdica,
en el anlisis del contenido de las normas. Y, como vimos, parte de la crtica
que hacen al iuspositivismo est basada en la reiteracin de la necesidad de
que el Derecho entre al estudio del contenido normativo y no slo se quede
en las formas jurdicas.
Pues bien, este captulo vamos a dedicarlo a apuntar algunos rasgos de dos
cuestiones fundamentales que vienen a llenar la forma de las normas jurdicas:
organizaciones poltico-sociales y la relacin con los bienes o cuestin de la
propiedad.
Tanto uno como otro tema estn relacionados con el Principio Social
Fundamental del que hablamos en el captulo III y al cual nos remitimos. Ah
hablamos de las tres respuestas a ese principio fundamental de filosofa social:
el individualismo, el colectivismo y el solidarismo o personalismo comuni
tario.
Empecemos por hacer algunas consideraciones acerca de las distintas
organizaciones poltico-sociales.
1. Capitalismo-individualista-liberal
Empecemos por referimos a la tradicin terica del individualismo, es

decir a su evolucin histrico-ideolgica.
Recordemos que el individualismo, como principio social, considera que
lo nico y propiamente real es el hombre individualmente, y que los comple
jos sociales son simples voces huecas carentes de realidad.
Podramos distinguir cinco distintas etapas en al evolucin histrica del
individualismo:
a) Nominalismo. La raz filosfica del individualismo se halla en la crtica
del conocimiento y en la metafsica nominalista. El nominalismo afirma que
los conceptos generales, es decir los llamados "universales", son nombres y
signos carentes de realidad. Segn esto, como no hay esencias universales no
hay una esencia universal del hombre. Para la teora social se deduce de ello
que slo los individuos tienen realidad y que no puede haber en la naturaleza
humana una realidad social supraindividual fundada en s misma.
El principal exponente del nominalismo es Guillermo de Ockham (1300-
1349), en lo que se ha denominado Baja Escolstica.
b) Empirismo de Francis Bacon (1561-1626). En el mbito del pensar,
concretamente en la lgica, el giro intelectual hacia el individualismo se abre
cauce con el empirismo de Bacon al sostener que la nica fuente de conoci
miento es la experiencia sensible, y, por ende, todo conocimiento es exclusi
vamente de naturaleza individual.
c) Racionalism o. El giro decisivo se produce con el racionalismo,
principalmente con Descartes (1596-1650), y su derivacin de todo conoci
miento de la razn, segura de s misma. El racionalismo deriva, tambin, en
individualismo.
d) Ilustracin de los siglos XVII y XVIII. Este movimiento rechaza
toda autoridad poltica y religiosa. Propugna por slo la obediencia a la razn
y la voluntad, es decir slo la obediencia a s mismo: individualismo.
r
e) Etica de Bentham. El individualismo adquiri gran fuerza con la

tica de Jeremas Bentham, que busc la raz de lo moral en la sensacin
individual de gusto o disgusto y espera de la regulacin del orden social
determinada por la misma: "la mayor felicidad para el mayor nmero".
El individualismo necesariamente va ligado siempre al liberalismo. El
liberalismo es la exaltacin de la libertad del hombre, como su mximo valor.
Juntando ambos conceptos tenemos el individualismo liberal. Cada individuo
es rector de su conducta, y a l le toca escoger los medios para el desenvol
vimiento de su actividad.
John Locke (1632-1704) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) son los dos
tericos ms importantes del individualismo liberal.
Macpherson sintetiza los supuestos del individualismo liberal, que l llama
"individualismo posesivo" en las siguientes siete proposiciones que transcribimos:
I) Lo que hace humano a un hombre es ser libre de la

dependencia de las voluntades de los dems.
II) La libertad de la dependencia de los dems significa
libertad de cualquier relacin con los dems salvo aquellas
relaciones en las que el individuo entra voluntariamente por
su propio inters.
III) El individuo es esencialmente el propietario de su
propia persona y de sus capacidades, por las cuales nada debe
a la sociedad.
IV) Aunque el individuo no puede alienar toda su propie
dad sobre su propia personal, puede alienar su capacidad para
trabajar.
V) La sociedad humana consiste en una serie de relaciones
mercantiles.
VI) Dado que lo que hace humano a un hombre es la
libertad de las voluntades ajenas, la libertad de cada indivi
duo solamente puede limitarse justamente por unas obliga
ciones y reglas tales que sean necesarias para garantizar la
misma libertad de los dems.
VII) La sociedad poltica es una invencin humana para
la proteccin de la propiedad que el individuo tiene sobre su
propia persona y sobre sus bienes, y (por tanto) para el
mantenimiento de relaciones de cambio debidamente orde
nadas entre individuos considerados como propietarios de s
mismos.347
De esta concepcin del hombre y de la sociedad del individualismo liberal,

se van a derivar principios jurdicos, polticos y econmicos.
As, en cuanto al Derecho, el principio jurdico fundamental es el derecho
del individuo a la libertad personal a la cual se opone la obligacin de los
otros individuos y del Estado de respetarse ese derecho a la libertad.
El Estado, para el individualismo, es una institucin cuyo nico objeto es
asegurar al individuo la mayor cantidad de libertad. El Estado nace de la libre
decisin de los hombres, por el efecto de la voluntad contractual de los
individuos. El individualismo liberal niega al Estado todo tipo de "interven
cin". Su fin es mantener el orden en el interior y la paz en el exterior.
Sus principios econmicos los toma del economista Ricardo y de la Escuela
de Manchester: afn de ganancia; libre concurrencia, es decir libre juego de
la oferta y la demandas; y la creencia que la vigencia de los dos primeros
principios trae por s misma una autorregulacin econmica.
El individualismo liberal es el amplio marco ideolgico, que unido a otros
factores histricos, va a permitir el desarrollo del modo de produccin
capitalista.
Va a caracterizar este modo de produccin capitalista lo siguiente:
Io Predominio del capital como factor de produccin sobre el trabajo.
2o Apropiacin privada de los medios de produccin, que acarrearn la
separacin entre la posesin del capital y la fuerza de trabajo.
3 Empeo de multiplicacin del capital.
4 La unidad productiva es la gran empresa.
5 Absoluto racionalismo econmico; la racionalizacin al servicio de la
multiplicacin del capital.
La principal consecuencia social es la divisin de clases. Surgen dos tipos
de personas: burgueses, dueos de los medios de produccin, y proletarios,
dueos slo de su fuerza de trabajo. Estos ltimos alienados por los primeros.
El Derecho objeto se adapta, as, como instrumento de una sociedad que
sobrevalora al individuo. Surge un Derecho individualista que ser aprove
chado por los ms fuertes, en detrimento y opresin de los dbiles. Su
contenido favorece el desarrollo del capitalismo, con todas sus consecuencias
alienantes del otro. El contenido jurdico se vuelve opresivo del otro pueblo,
del otro clase, del otro persona humana.
347 C. B. M acpherson, La Teora Poltica del Individualismo Posesivo. Ed. Fontanella. Libros de
Confrontacin. Barcelona, 1979. pgs. 225 y 226.
2. Colectivismo
El colectivismo es una manera distinta de resolver el Principio Social

Fundamental respecto del individualismo.
Segn el colectivismo los complejos sociales, tales como el pueblo, Estado,
clase y otros, son lo verdadero, lo real. Las personas particulares no tienen en
s realidad alguna. Todo su valor esencial, toda su realidad se cifra en el hecho
de ser partes o miembros de los complejos sociales, que son lo verdadera
mente real.
Aqu su fundamentacin terica est en el realismo exagerado y en la
filosofa jurdico poltica de Hegel.
Para el realismo exagerado, en contraposicin al nominalismo, las catego
ras universales son lo real; lo individual no tiene realidad sino en cuanto se
asimila a los conceptos generales. Segn esto, slo hay en una sociedad una
cosa, una esencia plena, una substancia: el todo. Los individuos, los hombres
particulares, son slo partes de esa substancia.
La Teora del Espritu Objetivo de Hegel contiene, al mismo tiempo, su
teora poltica.
Hegel parte de la libertad como concepto fundamental. As describe las
diversas formas de libertad. Hay una "libertad" que es la capacidad general
de querer del hombre (libertad natural); otra "libertad" que es la facultad de
decidirse a placer por estos o aquellos objetos materialmente ofrecidos, a
impulsos de la inclinacin o el inters (libertad caprichosa). Y finalmente una
"libertad" en que se superan el querer natural y el capricho individual en lo
universal, en lo idealmente bueno y justo. Esto "universal" es la voluntad del
espritu universal csmico, que como alma del espritu objetivo, vuelve a s
misma a travs de sus etapas, que son el Derecho, la Moralidad y la Eticidad.
Hegel considera que el Derecho es el primer paso en el camino hacia la
libertad, tomando como un conjunto de leyes. Y esto porque limita el
capricho, mas no la libertad.
Ahora bien, como el Derecho es abstracto y general, ante cuya letra todo
los hombres son iguales, tiene que ser completado con la Moralidad, que
concretiza e individualiza. Sin embargo, la Moralidad tiene el peligro de
desvanecer el Derecho, puede caer en una disgregacin individualista y traer
inseguridad al Derecho.
Es la Eticidad (vocablo caprichoso) que anuda superiormente al Derecho
y a la Moral; la Eticidad comprende a ambos. Sus elementos son la familia,
la sociedad civil y el Estado.
Pero de los tres elementos slo el Estado realiza aquella sntesis orgnica
perfecta, en que Derecho y Moralidad, individuo, familia y sociedad civil,
estn de tal manera trabados en una unidad, que los particulares, sin dejar de
ser personas, viven, no obstante, de la totalidad, con lo que la concordia de
todos queda asegurada. Es la preponderancia del todo sobre lo individual.
El Estado, como la realidad de la voluntad sustancial que
posee en la conciencia de s, individualidad elevada a su
universalidad, es lo racional en s y para s. Esta unidad
sustancial como absoluto e inmvil fin de s misma, es donde
la libertad alcanza la plenitud de sus derechos, as como este
fin ltimo tiene el ms alto derecho frente a los individuos,
cuyo deber supremo es ser miembros del Estado.
Si se confunde al Estado con la sociedad civil y su deter
minacin se pone en la seguridad y la proteccin de la
propiedad y libertad personal, se hace del inters de los
individuos como tales, el fin ltimo en el cual se unifican; y
en ese caso, ser miembro del Estado cae dentro del capricho
individual. Pero, el Estado tiene una relacin muy distinta
con el individuo; el individuo mismo tiene objetividad, ver
dad y eticidad slo como miembro del Estado, pues el Estado
es Espritu objetivo.
La unin como tal es el verdadero contenido y fin, y la
determinacin de los individuos es llevar una vida universal;
su posterior y particular satisfaccin, actividad y comporta
miento tienen como punto de partida y como resultado esa
sustancialidad y validez universal.348
El Estado de Hegel ha de ser afirmado en toda circunstancia, aun cuando

sea un Estado deforme. El hombre feo es todava hombre, y el ms feo de los
Estados ser todava un dios.
Como prototipo de organizaciones poltico-sociales colectivistas tenemos
el socialismo sovitico, el Fascismo italiano, el Nacional socialismo alemn
y los regmenes de Seguridad Nacional en Amrica Latina. El primero es un
colectivismo poltico y econmico, con propiedad estatal de los medios de
produccin, el segundo y el tercero colectivismos polticos con interferencia
del Estado en lo econmico, sin desaparecer la propiedad privada, y el ltimo
colectivismo poltico y liberalismo econmico (capitalismo autoritario).
Debido al objeto limitado de este trabajo no es posible entrar a un anlisis
exhaustivo de estos regmenes; nos limitaremos a decir unas palabras.
El socialismo real lejos de marchar hacia la desaparicin del Estado, est
convertido, poltica y econmicamente, en un estatismo totalitario. El Estado
ha absorbido de manera total al individuo y a la sociedad. Es un colectivismo,
en donde el desarrollo del todo no ha dejado lugar al desarrollo de las partes.
El Estado y el Partido son los dos factores ms importantes de colectivi
zacin. La burocracia en el poder justifica al Estado superpoderoso diciendo
que ste es necesario para "el fortalecimiento de la dictadura del proletariado",
348 G. F. Hegel, Filosofa del Derecho. Ed. UNAM. Mxico, 1975. p. 245.
"el desenvolvimiento de la economa" y "la defensa del socialismo" del cerco
capitalista.
Es necesario anotar de paso que Marx, jams imagin que en la etapa del socia
lismo, previa a la sociedad comunista, la instauracin de un Estado colectivista.
El colectivismo sovitico se explica, en gran parte, porque se trata de un
sistema econmico-poltico que ha optado por una industrializacin va no
capitalista. En un pas como Rusia, con un incipiente desarrollo capitalista
se requera una industrializacin para poder acceder a la sociedad comunista.
La va de su industrializacin fue no capitalista, dirigida por un Estado
superpoderoso.
"En un sentido positivo, el ncleo de la poltica econmica estatal consista
en la rigurosa centralizacin de todo el plusproducto primero de los obreros
y luego, sobre todo, de los campesinos. Pero haba que acumular sobre una
base ms estrecha, ms que los propios capitalistas a los que se trataba de
alcanzar! Esto significaba, desde el punto de vista de las masas trabajadoras,
trabajo asalariado, trabajo a cambio de la reproduccin simple de su subsis
tencia fsica como productores, en su aspecto ms descamado... En resumidas
cuentas, el Estado sovitico, con el partido como ncleo suyo, no era el
representante de una clase obrera sobrecargada con el ejercicio exclusivo del
poder, sino el representante extraordinario... de una clase explotadora"349, nos
dice Bahro, autor marxista.
El Derecho sovitico es colectivista. Los derechos individuales son limi
tados y otorgados por el Estado.
El creador de la legalidad sovitica fue Vyshinsky, terico poltico-jurdico
de la poca de Stalin. El desautoriz las otras doctrinas jurdicas soviticas
ms apegadas al marxismo ortodoxo como las de Stuchka y Pashukanis.
Vyshinsky acept integralmente la visin staliniana del "materialismo dialc
tico e histrico".
Vishinsky defini el Derecho como: "un conjunto de reglas de la conducta
humana establecidas por el poder estatal en cuanto poder de la clase que
domina la sociedad, as como de las costumbres y reglas de convivencia
sancionadas por el poder del Estado y aplicadas coercitivamente con la ayuda
del aparato estatal, con el fin de tutelar, consolidar y desarrollar las relaciones
y el ordenamiento ventajosos y favorables a la clase dominante"350. De este
concepto de Derecho van a derivar las caractersticas esenciales de la legali
dad sovitica: estatalidad y estabilidad de la ley, conexin entre derechos y
deberes rigurosamente subordinada a la construccin de la nueva sociedad y
coordinacin entre derecho y poltica.
Hemos dicho que Hegel ha influido en los colectivismos. En este caso del
socialismo no directamente. Pero bien cabra la pregunta: Si Marx es el
349 R udolf Bahro. La Alternativa. Contribucin a la crtica del socialismo realmente existente.
Ed. Materiales. Barcelona, 1979. pgs. 153 y 154.
350 Citado por Cerroni. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Op. Cit .p. 93.
inspirador del socialismo, y Marx mismo, aunque materialista sigue siendo
hegeliano, no habr influido, aunque indirectamente, en el estatismo soviti
co? La respuesta no es simple. Quede as la cuestin planteada.
La influencia de Hegel es mucho ms clara en el Fascismo italiano. Cuando
Mussolini decidi que el Fascismo necesitaba de una filosofa confiri esta
tarea a Giovanni Gentile que se haba identificado por largo tiempo con una
escuela italiana de la filosofa hegeliana. Gentile tom entonces la teora de
Hegel acerca del Estado, y el Fascismo la adopt como suya. El lema fascista
fue: "Todo para el Estado; nada contra el Estado; nada fuera del Estado".
Mussolini escribi en la "Enciclopedia Italiana": "El Estado Fascista... es
configuracin, ley interna y disciplina de todo hombre. Penetra la voluntad y
el espritu. Su principio, la idea de la voluntad humana, situada en el punto
central, que supedita a la comunidad estatal, penetra en la profundidad
humana y se asienta en el corazn del hombre de accin y del pensador, del
artista y del cientfico: como espritu del espritu". Todo el Derecho del
Fascismo anula al individuo y lo somete a los dictados del Estado.
El Nacionalsocialismo alemn no colectivizar por medio del Estado. El
factor colectivizante ser la raza, la comunidad racial. El individuo tendr
valor slo en cuanto que es miembro de esa comunidad racial; todo se lo debe
a ella y a la misma debe entregar su vida. El Fhrer o conductor recibe su
legitimacin de mando de la comunidad racial y a ella debe conducir hacia
sus fines. Su voluntad es inapelable. El Derecho y el Estado son instrumentos
del conductor para lograr los fines de la comunidad racial.
Los regmenes de Seguridad Nacional en Amrica Latina (Chile, Argenti
na, Uruguay, etc.) son colectivismos polticos pero con liberalismo econmi
co. Son capitalismos autoritarios. El mximo valor que el Estado debe
proteger es la seguridad de s mismo, la Seguridad Nacional. El Derecho aqu
tiene un doble rol: en las relaciones polticas, Estado-individuo, predomina
el Estado, el individuo est ausente de derechos; en las relaciones patrimo
niales priva el libre juego de la oferta y la demanda de las mercancas,
incluyendo como en el liberalismo clsico la mercanca trabajo; en este
tipo de relaciones el Estado no interviene. Es una combinacin de colectivis
mo poltico e individualismo econmico. Es el sometimiento del trabajador
y de la comunidad poltica a los dictados del gran capital.
3. Reiteracin
El contenido de las normas jurdicas viene dado por la organizacin

socio-poltica y econmica de la sociedad. Si es individualista el contenido
de las normas de Derecho apuntar hacia el individualismo; si por el contrario
es colectivista, las normas tendrn un contenido colectivizante. Si es posible
lograr el equilibrio entre los dos polos en tensin, las normas, en su contenido,
lo harn presente.
El contenido de las normas jurdicas, en mi concepto, forma parte tambin
de lo jurdico. El conocimiento integral del Derecho no slo nos lo propor
ciona la estructura formal de la norma, sino tambin el contenido de la misma.
4. La relacin con los bienes o la cuestin de la propiedad
Otro aspecto fundamental del contenido normativo del Derecho es el que

se refiere a las cuestiones de propiedad: a la relacin con los bienes de la
tierra.
Esta cuestin me parece de suma importancia y creo que debe ser incluida
dentro de los programas de filosofa del Derecho.
El jurista argentino Vilas hace una acusacin muy certera, cuando comen
tando a Lafaille que dice que lo relativo al fundamento de la propiedad
individual no corresponde analizarlo al derecho civil sino a la filosofa del
Derecho, nos recuerda que
ni siquiera la filosofa del Derecho se ocupa de tan vital

cuestin, al menos no la 'filosofa del Derecho que se ensea
en nuestras universidades, y que en la mayora de los casos
se reduce a una viviseccin de la norma jurdica, considerada
como una pura forma, vaciada, en el peor estilo kelseniano,
de todo contenido real, y sobre todo, de toda nocin de
justicia... En primer lugar, el derecho positivo se presenta
separado de toda preocupacin filosfica y por lo tanto
ajeno a cualquier indagacin en materia de justicia. En con
secuencia, el derecho reducido a un mero mandato, toma a
la realidad como algo ya delineado y configurado para siem
pre; por un lado, pues, la burguesa concibe el Derecho como
un puro deber ser, pero por otro lado restringe ese deber ser
al ser de la sociedad burguesa, o sea a la defensa de la
propiedad privada de los medios de produccin.351
Antes de enterar de lleno en materia quiero dejar asentado que el trata

miento del derecho de propiedad es referido al de los medios de produccin
por tratarse de la propiedad socialmente importante, ya que es la que genera
la riqueza, es esta propiedad, como dice el propio Vilas, "la que determina la
posicin de los hombres en la sociedad."352 Volviendo, pues, a la idea asentada
arriba, entremos a anotar algunas cuestiones relativas a la relacin de los
hombres con los bienes productivos.
351 Carlos M ara Vilas. Derecho y Estado en una Economa Dependiente. Ed. Guadalupe.
Coleccin Dependencia. Buenos Aires,1974. pgs. 60 y 61.
El individualismo concibe una propiedad individualista, exclusiva y exclu-
yente, es decir que se posee en exclusividad y se excluye a los otros de su
goce. Esta es la propiedad capitalista.
El colectivismo, por el contrario, concibe una propiedad colectivista, que
se traduce en propiedad del Estado que la detenta y administra. Es la
propiedad burocrtica del socialismo real.
Usando las categoras de la Filosofa de la Liberacin, podemos concluir
que ambos tipos de relacin con los bienes, los dos modelos jurdicos de
propiedad, son alienantes.
En ninguno de los dos derechos de propiedad el fruto del trabajo es
recuperado por el pueblo, por el trabajador. Se da la alienacin. El fruto del
trabajo del otro dominado, totalizado, se lo apropia sistemticamente el
dominador. Son modos de produccin injustos.
Con la propiedad individualista, exclusiva y excluyente del capitalismo, se
da la explotacin o alienacin por la plusvala. Es el propietario privado de
los medios de produccin el que aliena al otro.
Con la propiedad burocrtica, es el mismo poder poltico propietario el que
se aprovecha del plusvalor generado por los trabajadores.
Podra pensarse en una relacin con los bienes que no fuera alienante?
Podra teorizarse primero, y hacer prxico despus, acerca de una propiedad
que no fuese ni individualista ni colectivista? Estas cuestiones constituyen
un reto actual.
Respecto a las propiedades alienantes se dan pretendidas soluciones:
a) Economa mixta: dentro de un mismo sistema social coexisten ambos
tipos de propiedad.
En mi concepto este modelo no ofrece una superacin cualitativa de los
anteriores. Slo pretende un equilibrio entre la propiedad privada y la p
blica.
b) Mitigacin de los efectos nocivos de las propiedades capitalista y
socialista, por medio de limitaciones. As se habla de propiedad privada con
"funcin social", o de propiedad colectiva con cierto sector de bienes de
"propiedad personal".
Tampoco, en mi concepto, existe una superacin cualitativa de las propie
dades individualista y colectivista. Busca mitigar sus efectos, hacer menos
grave la enajenacin, pero no la supera.
A continuacin voy a anotar algunas proposiciones tericas que buscan
superar, cualitativamente, las propiedades enajenantes.
I. Padres de la Iglesia y Sto. Toms de Aquino
Tanto de los primeros como del segundo ya hablamos al tratar la corriente

iusnaturalista. Vamos a abundar ahora en algunos aspectos relativos a la
propiedad.
Entre los padres de la Iglesia encontramos dos grupos: aquellos ms
radicales que ven la propiedad como algo social y no privado social no
significa colectivo o estatal ; y el grupo que acepta la propiedad privada,
pero no ven al propietario como un detentador con facultades absolutas, sino
como un administrador de los bienes de la comunidad.
Veamos algunos textos:
San Jernimo: "Acertadamente llama el Evangelio a las riquezas 'injus
tas, pues todas las riquezas no tienen otro origen que la injusticia y uno no
se puede hacer dueo de ellas, a no ser que otro las pierda. Por lo que me
parece certsima esta sentencia popular que dice: Los ricos lo son por su
propia injusticia o por herencia de bienes adquiridos injustamente."353
San Basilio: "No hay que llamar ladrn al que desnuda al que va vestido,
y es digno de otro nombre el que no viste al desnudo, si tiene la posibilidad
de hacerlo? Del hambriento es el pan que retienes; del que va desnudo es el
manto que t guardas en tus arcas; del descalzo, el calzado que en tu casa se
pudre. En resumen: a tantos haces agravios, a cuantos puedes socorrer."354
Segn Sto. Toms todas las cosas se ordenan a ser posedas por el hombre,
por todos los hombres sin distincin. La norma de Derecho natural es que
todas las cosas son para todos los hombres (destino universal de los bienes);
es el principio fundamental iusnaturalista respecto de las cuestiones de
propiedad.
Pero si bien este es el principio fundamental de derecho natural: todo para
todos; existe un derecho natural secundario a la propiedad privada, ya no dado
por la naturaleza sino por la razn.
Sto. Toms llega a esta conclusin por sus dos fuentes de inspiracin: la
tradicin cristiana antigua, que acenta el aspecto social de los bienes, y
Aristteles, que defiende la propiedad privada.
Para Sto. Toms tan importante es que est individualizada la propiedad
como que sea comn su uso. Sin embargo, en caso de que la propiedad
individualizada no beneficie a los dems, prevalece el principio primario de
Derecho natural: todos los bienes deben beneficiar a todos los hombres.
II. Marx, en sus escritos de juventud
Karl Marx en sus Manuscritos econmico-filosficos de 1844, nos habla

de la enajenacin del hombre como consecuencia de la propiedad privada.
Considera que al superarse la propiedad privada de los medios de produccin,
se superar tambin la enajenacin.
Marx habla de "propiedad social" y no de propiedad estatal o colectiva. No
considera, en el comunismo, un control burocrtico de la propiedad.
353 Justicia y Explotacin en la Tradicin Cristiana Antigua. Op. Cit. p. 26.

354 dem Supra. p. 19.
El comunismo, como superacin positiva de la propiedad
privada, como autoenajenacin humana y, por tanto, como
real apropiacin de la esencia humana por y para el hombre;
por tanto, como el retomo total, consciente y logrado dentro
de toda la riqueza del desarrollo anterior, del hombre para s
como un hombre social, es decir, humano. Este comunismo
es, como naturalismo acabado humanismo y, como huma
nismo acabado naturalismo; es la verdadera solucin del
conflicto entre el hombre y la naturaleza y del hombre contra
el hombre, la verdadera solucin de la pugna entre la exist
encia y la esencia, entre la objetivizacin y la afirmacin de
s mismo, entre la libertad y la necesidad, entre el individuo
y la especie. Es el secreto revelado de la historia y tiene la
conciencia de ser esta solucin.355
El Marx joven es profundamente humanista, y en ese contexto debe

considerarse su aportacin. Nos da las pistas para teorizar en una propiedad
no exclusiva ni excluyente que enajena, que aliena al hombre; sino en una
propiedad social no burocrtica que realice al hombre plenamente,
humanizndolo.
III. Emmanuel Mounier
Mounier es un terico principalsimo del pensamiento comunitario. Cris

tiano existencialista. Filsofo y psiclogo.
l nos habla de una "economa al servicio de la persona". Para Mounier la
economa capitalista es una economa completamente subvertida, donde la
persona est sometida al consumo y ste a la produccin, que, a su vez, est
al servicio de la ganancia especulativa. En cambio, una economa personalista
regula la ganancia al tenor del servicio prestado en la produccin, la produc
cin sobre el consumo, y el consumo con arreglo a una tica de las necesida
des humanas, replanteada en la perspectiva total de la persona.
Habla de la primaca del trabajo sobre el capital. El capital (el dinero) no
es un bien productivo susceptible de fecundidad automtica, sino slo una
materia de cambio y un instrumento cmodo, pero estril, de la produccin.
La economa personalista suprime la fecundidad del dinero bajo todas sus
formas. Adems, el capital-dinero como tal no tiene ningn derecho directo
sobre el producto del trabajo en el que colabora.
Mounier no trata de suprimir el capital, sino de restarle una relacin de
valor esencial: el capital no es ms que "material" econmico. Y un material
ni gobierna ni prolifera.
355 Carlos Marx. Manuscritos econmico-filosficos de 1884. Ed. Grijalvo, coleccin 70. Mxico,
1968. p. 114.
El trabajo es el nico agente propiamente personal y fecundo de la
actividad econmica; el dinero no puede ser ganado ms que en vinculacin
personal con el trabajo; la responsabilidad no puede ser asumida ms que por
un trabajador.
De todo lo anterior Mounier entresaca cuatro leyes:
10 E l trabajo es una obligacin universal. Quien no traba

je, y pueda hacerlo, que no coma...
2o El trabajo no es una mercanca, sino una actividad
personal.
3o El derecho al trabajo es un derecho inalienable de la
persona. La propiedad ms elemental debe ser la propiedad
del oficio. La sociedad tiene la obligacin de asegurarle a
todo el mundo y en cualquier coyuntura.
4o En todas las facetas de la vida econmica: ganancia,
responsabilidad, autoridad, el trabajo tiene una prioridad
inalienable sobre el capital.356
IV. Empresas de Propiedad Social, en el Per
El gobierno de las Fuerzas Armadas que tom el poder en el Per en

octubre de 1968, al mando del general Juan Velasco Alvarado, introdujo
reformas sociales importantes y muchas de ellas novedosas. Su proyecto
buscaba un desarrollo econmico nacionalista que no fuera "ni capitalista ni
comunista". Dentro de este contexto se crearon las Empresas de Propiedad
Social teniendo el propsito que a la larga fueran el sector de la propiedad
ms importante al lado de la propiedad privada y la estatal.
El principio que sirve de base al sistema de Empresas de

Propiedad Social es aqul que considera al trabajo como
origen de la riqueza y fuente de la propiedad. De ello se
deriva que el control y la gestin de los medios de produccin
debe ser ejercido directamente por los trabajadores, sin inter
vencin de quienes eventualmente pudiesen aportar capital
para el fnanciamiento de la empresa.
A su vez, esta visin considera al trabajo desde un punto
de vista amplio, comprendiendo tanto al trabajo manual
como intelectual. Es por ello que se sostiene que las Empre
sas de Propiedad Social estn integradas slo por trabajadores.
La participacin plena es la caracterstica que distinguir
al nuevo ordenamiento y se basa en el principio que acaba
356 Emmanuel Mounier. Manifiesto al Servicio del Personalismo. Ed. Taurus. Madrid, 1972. p. 154.
mos de mencionar, pues la gestin y control de los medios
de produccin por parte de los trabajadores supone que stos
contribuyan activamente en la toma de decisiones y en su
implementacin.
Otro postulado bsico, que completa el ya enunciado, es
considerar al trabajo como social por naturaleza. Es decir, un
trabajo no puede ser realizado sino integrndose con otros
trabajos; el trabajo individual, personal, debe ser realizado
en conjunto, en interdependencia con otros trabajadores. Es
por ello que las Empresas de Propiedad Social se constituyen
sobre el principio de solidaridad. Ahora bien, si el trabajo es
el origen de la propiedad y a su vez es social por naturaleza,
la propiedad ser igualmente social.357
Hoy el m odelo poltico peruano de la Revolucin de 1968 est liquida

do. Poco queda del mismo. Sin embargo constituye una novedad jurdica
respecto de las cuestiones de propiedad que es m erecedora de tom arse en
cuenta. Constituye un ensayo distinto de relacionarse el hom bre con los
bienes, llenando con el mismo el contenido de norm as relativas a la
propiedad.
V. Laborem Exersens de Juan Pablo II
En la encclica dada por Juan Pablo II en el 90 aniversario de la Rerum

Novarum en septiembre de 1981 sobre el trabajo humano, reitera la tradicional
doctrina de la Iglesia acerca de la propiedad, y que, prcticamente, es la
expuesta por Santo Toms de Aquino. Reitera, asimismo, como ha sido la
tradicin de la Doctrina Social de la Iglesia, sus condenas tanto al capitalismo
como al socialismo y sus modelos de apropiacin.
Sin embargo Laborem Exersens avanza en su consideracin acerca de la
propiedad. Confirma lo tradicional, y basndose en ello, da importantes pasos
adelante haciendo propuestas y no slo condenando. Dira como el maestro
Efran Gonzlez Morfn, en cuestiones de propiedad, "propone el Papa una
argumentacin audaz e innovadora; exige que se apliquen a la empresa
sanamente socializada, las razones que Santo Toms aduce a favor de la
propiedad privada..."358
Para Juan Pablo II las reformas sociales necesarias no pueden efectuarse
con la sola eliminacin de la propiedad privada, pasando los medios de
produccin al Estado que tendr "el monopolio de la administracin y
357 Varios. Propiedad Social: modelo y realidad. DESCO. Centro de Estudios y Prom ocin del
Desarrollo. Lima, 1977. p. 13.
358 "Encclica del Trabajo y la Solidaridad". Entrevistado por Alejandro Avils. Seal. Mxico,
28 de noviem bre de 1981.
disposicin". La "socializacin" no es colectivizacin o estatizacin de la
propiedad, en concepto de Laborem Exersens.
A continuacin la encclica, sin hablar explcitamente de propiedad social,
introduce la nocin implcitamente y la propone como solucin:
"Se puede hablar de socializacin nicamente cuando

quede asegurada la subjetividad de la sociedad, es decir,
cuando toda persona, basndose en su propio trabajo, tenga
pleno ttulo a considerarse al mismo tiempo co-propietario
de esa especie de gran taller de trabajo en el que se compro
mete con todos". (N 14). Y agrega: "As pues el principio de
la prioridad del trabajo respecto al capital es un postulado
que pertenece al orden de la moral social... El trabajo, en
cierto sentido, es inseparable del capital, y no acepta de
ningn modo aquella antinomia, es decir, la separacin y
contraposicin con relacin a los medios de produccin, que
han gravado sobre la vida humana en los ltimos siglos,
como fruto de premisas nicamente econmicas. Cuando el
hombre trabaja, sirvindose del conjunto de los medios de
produccin, desea a la vez que los frutos de este trabajo estn
a su servicio y al de los dems y que en el proceso mismo
del trabajo tenga la posibilidad de aparecer como correspon-
sable y coartfice en el puesto de trabajo, al cual est dedica
do". (N 15).
VI. Solidaridad
El movimiento obrero polaco del sindicado independiente Solidaridad hizo

en su momento una propuesta de sociedad distinta a la burocrtica en el poder.
Su propuesta era de un desarrollo paulatino a un rgimen democrtico basado
en la produccin social autogestionada, es decir en la apropiacin y adminis
tracin de los medios de produccin y de los frutos del proceso econmico
por los mismos trabajadores organizados. Lo que empez con propuestas de
mejora laboral y democracia organizativa, desemboc en la bsqueda de
implementacin de un proyecto social alternativo.
Kowalewski, dirigente de Solidaridad, dice: "El sistema de gestin econ
mica se caracteriza por una extrema centralizacin burocrtica, que permite
precisamente ejercer el poder econmico a esta pequea minora. Nosotros
llegamos a la conclusin de que deberamos quitarle ese poder a esa minora
burocrtica, convirtiendo en realidad lo establecido en la Constitucin de que
los medios de produccin fundamentales deben ser una propiedad de carcter
social. Y lograr que sean los propios trabajadores los que democrticamente
determinen las direcciones y las caractersticas del desarrollo econmico del
pas. Es cuando en Solidaridad surge la consigna de pasar al establecimiento
en la economa de un sistema de autogestin obrera..."359
5. Para terminar
Creemos que es importante que se vaya teorizando en una poisis libera

dora, en donde el otro no sea despojado del producto de su trabajo. Las
anteriores aportaciones nos sirven para ello.
La alienacin desaparecer slo cuando exista una relacin con los bienes
desprovista de poder, en cuanto que la economa no se basa en dinero-poder
o en poltica-poder, sino en el hombre como ser personal y comunitario.
Podra, creemos, irse pensando en una propiedad solidaria, o mejor, en una
relacin con los bienes solidaria, que permita al hombre un desarrollo perso
nal y comunitario. Es necesario pensar en una relacin con los bienes en que
todo hombre posea el mundo pero sin opresin sobre el otro. Urge buscar
modelos jurdicos para implementarlo.
BIBLIOGRAFA
1. Bahro, Rudolf. La Alternativa. Contribucin a la Crtica del Socialismo

realmente existente. Ed. Materiales. Barcelona, 1979.
2. Cerroni, Umberto. El Pensamiento Jurdico Sovitico. Ed. Cuadernos para
el Dilogo. Madrid, 1977.
Estado, solidaria y liberadora. Ob. cit.
4. Hegel, G. F. Filosofa del Derecho. Ed. UNAM. Mxico, 1975.
5. Juan Pablo II. Laborem Exersens.
6. Macpherson, C. B. La Teora Poltica del Individualismo Posesivo. Ed.
Fontanella. Libros de Confrontacin. Barcelona, 1979.
7. Marx, Carlos. Manuscritos econmico-filosficos de 1884. Ed. Grijalvo.
Coleccin 70. Mxico, 1968.
8. Mounier, Emmanuel. Manifiesto al Servicio del Personalismo. Ob. cit.
9. Vilas, Carlos Mara. Derecho y Estado en una Economa Dependiente. Ed.
Guadalupe. Coleccin Dependencia. Buenos Aires, 1974.
369 Polonia: la lucha por el verdadero socialismo". Entrevista a Zbigniev M. Kowalewski.

Cuadernos de M archa N 15. Septiembre-octubre de 1981. Mxico, p. 18.
N D IC E
C A PT U L O I
El Derecho y la F ilo so fa ............................................................................... 1

1. Filosofa y Filosofa del D e re c h o ........................................................... 3
1.1. Ciencia, Filosofa y cosmovisiones j u r d i c a s .............................. 3
2. Misin de la Filosofa del D e re c h o ........................................................ 8
3. Sobre el contenido de la Filosofa del Derecho. Condiciones de
validez y rdenes de relacin.................................................................... 9
B ib lio g ra fa ..................................................................................................... 10
C A PT U L O II
Epistemologa y D e re c h o ............................................................................... 11
1. Consideraciones generales ..................................................................... 13
2. Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento humano
y el D e re c h o ............................................................................................... 15
2.1. Sobre el escepticismo y el relativismo ........................................ 15
2.2. Sobre el subjetivismo idealista. Los rac io n alism o s.................... 17
B ib lio g ra fa ..................................................................................................... 19
C A PT U L O III
Analoga y ser del D erech o ........................................................................... 21

1. Un mapa para nuestro c a m i n a r .............................................................. 23
2. Racionalidad Analgica y D e r e c h o ........................................................ 23
2.1. Derecho: concepto anlogo ........................................................... 23
2.2. Sobre la analoga en s m is m a ........................................................ 25
2.3. Analogado principal, en el orden del c o n o cer.............................. 29
2.4. Cmo resolver la cuestin del analogado principal en el
orden del s e r ..................................................................................... 29
2.4.1. Posicin original de Gonzlez Morfn, respecto del
analogado principal del D e re ch o 30
2.4.2. La posicin actual de Gonzlez Morfn, respecto del
analogado principal del D e re ch o .......................... ... 30
2.4.3. Nuestra posicin a c tu a l........................................................ 32
3. Principio social fu n d a m e n ta l................................................................. 34
B ib lio g ra fa .................................................................................................... 39
C A PTU LO IV
Iusnaturalismo .............................................................................................. 41
Introduccin.................................................................................................... 43
1. Filosofa jurdica de la Patrstica Preagustiniana................................. 43
2. San A g u s t n .............................................................................................. 45
3. San Isidoro de Sevilla (5627-636) ....................................................... 48
4. Santo Toms de Aquino (1224-1274) ................................................. 50
5. Telogos juristas e sp a o le s.................................................................... 54
I. Dominicos de la Escuela de S alam an ca.......................................... 55
a) Francisco de Vitoria (1483-1546)................................................. 55
b) Domingo de Soto (1 4 9 5 -1 5 6 0 ).................................................... 57
II. Tratadistas de la Compaa de J e s s ............................................. 58
a) Luis de Molina (1535-1600)....................................................... 58
b) Gabriel Vzquez (1546-1604).................................................... 59
c) Juan de Mariana (1 5 3 6 -1 6 2 4 ).................................................... 60
d) Francisco Surez (1548-1617).................................................... 61
6. La Escuela del Derecho Natural .......................................................... 66
7. Principios generales que sostiene el iusnaturalismo clsico en la
a c tu a lid a d ................................................................................................. 70
7.1. Estado y Derecho en el iusnaturalismo a c tu a l............................. 71
B ib lio g ra fa .................................................................................................... 72
C A PTU LO V
Positivismo Jurdico .................................................................................... 75
1. El Mundo Antiguo y el Mundo Moderno .......................................... 77
2. El Derecho como c ie n c ia ....................................................................... 77
3. De los fundamentos del positivismo ju rd ic o ....................................... 80
4. Diversas escuelas positivistas del D e re c h o .......................................... 83
4.1. Voluntarismo j u r d i c o .................................................................... 84
4.2. Sociologismo J u r d ic o .................................................................... 85
4.3. Formalismo Jurdico R acio n alista................................................. 88
Kant (1724-1804): la base de K e ls e n .......................................... 88
Kelsen: cumbre del formalismo jurdico racionalista................ 90
Filosofa del Derecho A n a ltic o .................................................... 96
5. Sobre el garantismo, o iuspositivismo crtico .................................... 96
B ib lio g ra fa ..................................................................................................... 99
C A PTU LO VI
Introduccin....................................................................................................... 103
1. Marxismo jurdico en la Unin Sovitica ............................................ 104
1.1. El voluntarismo de V y s h in s k i......................................................... 104
1.2. Despus de Vyshinski: Doctrina economicista dogmtica
marxista del D erecho..........................................................................106
2. Algunas notas sobre el pensamiento jurdico marxista de Occidente 108
2.1. Una crtica materialista de la categora jurdica, segn Cerroni . . 108
2.2. La instancia jurdica, segn M ia ille ............................................... 111
a) rjobre la Ciencia J u r d ic a ............................................................ 111
b) El lugar del Derecho como instancia de un complejo dominante . 112
c) Las instancias sociales: Base y S u p e restru c tu ra .....................114
d) El deterninism o social: una causalidad e s tr u c tu r a l..............115
I). E c o n o m ic ism o ....................................................................................115
II). Voluntarismo ....................................................................................... 115
e) La "instancia jurdica" ................................................................ 117
f) Hacia una caracterizacin de la instancia j u r d i c a ................. 117
2.3. Emest Bloch, disidente de oriente y occidente, con su
contribucin iusnaturalista-m arxista............................................... 118
3. Unas palabras sobre el marxismo jurdico en Latinoam rica . . . . 122
3.1. Oscar Correas: La Ciencia Jurdica M a t e r i a l ...............................123
3.2. Marxismo y uso alternativo del D e r e c h o ......................................125
4. C o n c lu s i n ................................................................................................. 127
B ib lio g ra fa ....................................................................................................... 127
C A P T U L O V II
Justicia y bien comn, como fines del Derecho y del E s ta d o ................. 129
Introduccin....................................................................................................... 131
1. La justicia en M a r x ....................................................................................132
2. Justicia y bien comn en el iusnaturalism o............................................ 134
3. Historizacin del bien comn y de la j u s t i c i a ..................................... 135
B ib lio g ra fa ....................................................................................................... 137
C A P T U L O V III
Hacia un iusnaturalismo h i s t r ic o ................................................................ 137

Introduccin........................................................................................................139
1. La Filosofa del Derecho como d is id e n c ia ............................................ 139
2. La crtica al iu sn atu ralism o .......................................................................140
3. La Juridicidad desde el mbito del otro ............................................... 141
3.1. Geopoltica y f ilo s o fa .......................................................................141
3.2. Filosofa de la liberacin................................................................... 145
I. P roxim idad....................................................................................... 146
II. M ediaciones....................................................................................147
III. Libertad s i t u a d a ....................................................................... 148
IV. T o ta lid ad .................................................................................... 149
V. E xterioridad................................................................................. 149
VI. El otro como inequvocamente otro, y como pueblo y
biografa sin g u la r.................................................................151
VII. A lineacin.................................................................................152
VIII. Lo jurdico y la alineacin....................................................155
IX..L ib e ra c i n ................................................................................. 156
X. Lo jurdico y la lib e ra c i n ....................................................... 157
3.3. Historizacin del iusnaturalismo: analoga y analctica
como m to d o s ....................................................... ......................... 159
3.3.1. La analctica y la a n a lo g a .................................................161
4. La prctica jurdica como liberacin: el m i s p a t .................................164
5. Cuestiones fundamentales para un iusnaturalismo h istrico ............. 168
5.1. Analoga y ser del D e r e c h o .......................................................... 169
5.2. Filosofa y ciencia del Derecho ....................................................170
5.3. El hombre: ser personal y com unitario.......................................... 171
5.4. Los derechos y los d e b e re s ..............................................................171
5.5. M ispat (Derecho) y el inequvocamente o t r o ............................. 172
B ib lio g ra fa .....................................................................................................174
CAPTULO IX
Cuestiones fundamentales del contenido normativo del Derecho . . . . 175

1. Capitalism o-individualista-liberal.......................................................... 177
a) N o m in a lis m o ........................................................................................177
b) Empirismo de Francis Bacon (1561-1626) ......................................177
c) R a c io n a lism o ........................................................................................178
d) Ilustracin de los siglos XVII y XVIII .......................................... 178
e) Etica de B e n th a m ................................................................................. 178
2. C olectivism o.............................................................................................. 180
3. R eiteracin................................................................................................. 183
4. La relacin con los bienes o la cuestin de la p r o p ie d a d ................ 184
I. Padres de la Iglesia y Sto. Toms de Aquino .................................185
San Jernimo ........................................................................................... 186
San B a s ilio ..................................................................................................186
II. Marx, en sus escritos de ju v e n tu d .................................................... 186
III. Emmanuel M o u n ie r ...........................................................................187
IV. Empresas de Propiedad Social, en el P e r ....................................188
V. Laborem Exersens de Juan Pablo I I .................................................189
VI. S o lid a r id a d ........................................................................................190
5. Para terminar ........................................................................................... 191
B ib lio g ra fa .....................................................................................................191
E sta obra se aca b de im prim ir
m es de m ayo de 200 7 , en los talleres de
P E N A G O S , S.A. D E C.V.
L ago W etter N o. 152 C ol. Pensil
11490, M xico, D.F.
La Filosofa no se identifica con las cien
cias especiales ni se limita a un solo te
rreno. Es una ciencia universal. Se dis
tingue de las otras ciencias por su mtodo
y por su objeto formal o punto de vista.
Por su mtodo, porque el que hace filo
sofa no est obligado a plegarse a un solo
camino del conocer. Y por el punto de
L IB R E R A P O R R A vista, porque cuando considera un objeto,
D E S D E 1900
JUSTO SIERRA Y ARGENTINA
lo mira siempre desde el lmite de sus as
CIUDAD D E MXICO
pectos fundamentales. La Filosofa es la
ciencia de los fundamentos. Como dice
Bochenski, donde las otras ciencias se paran, donde ellas no
preguntan y dan mil cosas por supuestas, all empieza a pregun
tar el filsofo.
La Filosofa del Derecho tiene en comn con la Filosofa en
general la naturaleza fundamental de su problemtica, teniendo
la primera un papel de mediadora entre ese sector de la actividad
humana que es el Derecho y la interpretacin general de la vida
del hombre.
El objetivo de este ensayo es introducir al lector en el fen
meno jurdico desde una perspectiva filosfica, abordando los
principales problemas tericos del Derecho y las soluciones que
a esas cuestiones dan las tres principales corrientes filosfico-
jurdicas de la actualidad: iuspositivismo, iusnaturalismo y
marxismo. El autor propone, adems, una visin del Derecho
desde lo que denomina iusnaturalismo histrico. No constituye
un tratado de Filosofa del Derecho, sino un prembulo que bus
ca servir de ayuda en la formacin de aquellos que se inician en
el tema.

de La Torre Rangel, Jesús Antonio, Apuntes para Una Introducción Filosófica Al Derecho, Porrúa, Méx

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JE S U S A N T O N IO D E L A T O R R E R.

APUNTES PARA UNA

Derechos reservados 2007, por

Las caractersticas de esta edicin son propiedad de

Queda hecho el depsito que marca la ley

A Gerardo, Juventino, Socorro y Eugenio.

Esta obra es slo una de tantas introducciones filosficas al Derecho; esto

"Objeto de toda filosofa es la interpretacin

1. Filosofa y Filosofa del Derecho

1.1. Ciencia, Filosofa y cosmovisiones jurdicas

El maestro don Miguel Villoro en un libro reciente responde acerca de Qu

El plano de explicaciones rigurosas sobre causalidades

La filosofa no se identifica con las ciencias especiales ni se limita a un

5 Villoro Toranzo. Op. Cit.

el anhelo de certeza psicolgica, propio y presente en todo

Esto es lo que a la ciencia se refiere. Lo relativo a las cosmovisiones es

El ser humano es un ser en constante bsqueda de sentido,

Helmut Coing nos dice que el objeto de toda Filosofa es la interpretacin

En primer lugar, por eso que podramos llamar la expe

2. Misin de la Filosofa del Derecho.

14 Preciado Hernndez. Op. Cit. pgs. 24 y 25.

En toda obra humana, en toda construccin cabe distinguir los materiales

1. Lpez de Oate, Flavio. Filosofa del Derecho. (2 Tomos). Ediciones

2. Preciado Hernndez, Rafael. Lecciones de Filosofa del Derecho. Ed. Jus.

"Es decisiva la importancia de la filosofa del

Efran Gonzlez Morfn

La verdad del conocimiento o verdad lgica es la adecua

Y esta verdad del conocimiento se da en el juicio y en la combinacin de

Esta nocin de verdad del conocimiento se aplica natural

El maestro Gonzlez Morfn sostiene que "al conocer la realidad se

No slo la vida diaria sino tambin la investigacin cien

22 Idem Supra. p. 191.

El planteamiento y la respuesta integral a la cuestin de

2. Posiciones que niegan el valor objetivo del conocimiento humano y el

Frecuentemente se dan negaciones al valor objetivo del conocimiento en

2.1. Sobre el escepticismo y el relativismo.

La actitud escptica niega la posibilidad de conocimiento verdadero y

26 Idem Supra. p. 201.

Si esta pretensin escptica se aplica al conocimiento

El relativismo, dice Gonzlez Morfn

hace depender la validez del conocimiento de cualquier

Dice el maestro Gonzlez Morfn que el relativismo es el error epistemo

El derecho como sistema de normas, como facultad o

Y concluye el iusfilsofo mexicano:

... en la convivencia la nica manera de defender eficaz

Escepticismo y relativismo, como posiciones epistemolgicas, que niegan

2.2. Sobre el subjetivismo idealista. Los racionalismos

La tercera posicin que niega el valor objetivo del conocimiento humano

De acuerdo con esta posicin, el conocimiento humano ni

El idealismo subjetivista al equiparar ser real y ser pensado "Somete la

Lo gravemente interesante de esta situacin es que, al

30 Idem Supra. p. 215.

Se trata del positivismo jurdico racionalista de Hans Kelsen (1881-1973),

Pero la cuestin de saber si lo que prescriben estas leyes

El otro gran pensador racionalista, Hegel, escribe:

1. Gonzlez Morfn, Efran. "Filosofa del Derecho. Epistemologa", Revista

ANALOGA Y SER DEL DERECHO

"La ley es la misma cosa que el derecho?...

Habiendo dejado establecido el objeto de la Filosofa del Derecho y

2. Racionalidad Analgica y Derecho

2.1. Derecho: concepto anlogo

El concepto "derecho" no es unvoco, no significa una sola cosa, no da

La palabra 'derecho es ambigua, y para colmo tiene la