16 Instituto de La Defensa Pública Penal

Instituto de la Defensa
Pblica Penal
Revista del Defensor No. 11 1ra. Edicin,

Guatemala Noviembre de 2016
Revista del
Licda. Nydia LissetteArvalo Flores de Corzantes
Directora General IDPP
.Se. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes Coordinador

de UNIFOCADEP
CONSEJO EDITORIAL
M.A. Hugo Roberto Saavedra
M.A. Samuel Villalta Aguilar
M.A. Sara Marisol Mejia
Alburez Dra. Eugenia
Sandoval de Paz
Tratamiento de Contenido
ISc. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes Coordinador
de UNIFOCADEP
Diseo y Diagramacin
Luis Fernando Hurtarte
Revisin de Estilo
M.A. Sara Marisol Mejia
Alburez Dra. Eugenia
Sandoval de Paz
Los criterios que sustentan los artculos, son de exclusiva
responsabilidad de los autores. Los artculos publicados pueden
reproducirse total o parcialmente, siempre que se indique que han
sido tomados de la Revista del Defensor
Instituto de la Defensa Pblica Penal Revista del Defensor
Instituto de la Defensa Pblica Penal

Instituto de la Defensa Pblica
Penal Revista del Defensor
INDICE
Pgina
1. La justicia meditica 09
M.Sc. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes
2. La implementacin en Guatemala de los servicios de informacin en

apoyo a la decisin judicial 21
Lic. Jos Rodolfo Pays Reyes
3. Testigos protegidos sin identidad y sin rostro 41

4. La educacin virtual en el mbito jurdico 61

M.A. Sara Marisol Meja Alburez
5. Los derechos humanos de los pueblos indgenas 71

6. La importancia de la andragoga en la capacitacin

de los defensores pblicos 89
Dra. Mara Eugenia Sandoval M. de Paz
7. El delito de portacin ilegal de armas de fuego de uso civil y/o

deportivas, en el caso de agentes de seguridad privada 101
M.A. Luis Enrique Quinez Zeta
8. Antinomias silencios constitucionales 115

Dra. Gloria Edith Ochoa Zetino
Instituto de la Defensa
Pblica Penal Revista del Defensor
Pgina
9. Obligacin del fiscal del Ministerio Pblico de explicar en la

acusacin el hecho punible y las agravantes que forman parte de
los hechos punibles atribuidos al acusado
Lic. Rigoberto Vargas Morales 135
10. La presuncin de inocencia desde la perspectiva de la doctrina

neoconstitucionalista
M.A. Ivette Amarilis Joaquin Amaya 149
11. Observancia del derecho de defensa

Lic. Julio Csar Ziga 161
12. La prueba en algunos delitos sexuales en soledad

Lic. Otto Haroldo Ramrez 177
13. La cadena de custodia en el proceso penal

guatemalteco
Licda. Ruth Del guila Guzmn 191
14. Los mbitos de la argumentacin jurdica 215

Dr. Edgar Osvaldo Aguilar Rivera
5
EDITORIAL revista, en las ediciones anteriores, ha

trascendido a otras defensoras de
Con plena satisfaccin institucional se Amrica Latina, en forma fsica y virtual,
presenta la edicin dcimo primera de por lo que no se duda que suceda lo
la Revista del Defensor, publicacin mismo con esta edicin.
especializada, formativa y de
Gracias a los autores de cada artculo,
actualizacin del Instituto de la Defensa
por su talento, tiempo y dedicacin, lo
Pblica Penal, que se ha convertido en
cual demuestra un espritu acadmico
tendencia entre los defensores
de transmitir sus conocimientos a las
pblicos, medio que desde sus inicios
actuales y nuevas generaciones de
ha servido para que expresen sus
defensores, que podrn leer tpicos
experiencias en el ejercicio de la
tales como La importancia de la
defensa tcnica, desde la teora, la ley
andragoga en la capacitacin de los
penal y praxis, mbitos matizados con
Defensores Pblicos, La presuncin de
estndares internacionales en materia
inocencia desde la perspectiva de la
de Derechos Humanos, aplicables al
doctrina neoconstitucionalista, Las
caso concreto, y que ilustran las
antinomias silencios
diferentes problemticas que deben
constitucionales, Testigos protegidos
afrontar y resolver en el litigio
sin identidad y sin rostro, Los mbitos
estratgico, previo anlisis intelectivo, a
de la argumentacin jurdica, La
lo interno de la teora del caso.
educacin virtual en el mbito jurdico,
Es de resaltar que en la seleccin de entre otros, todos ellos fuente de
los artculos que conforman esta consulta no slo para el segmento de
publicacin, incidi su alta calidad defensores sino que
acadmica, que de por s sern motivo
de un riguroso debate y reflexin, no
slo por parte de los defensores sino
que de otros actores del Sistema de
Justicia penal a nivel nacional e
internacional, pues sta prestigiosa
para otros sectores como el estudiantil, Derecho penal, estudios de

jueces, fiscales y gremio de Abogados precedentes judiciales, de novsimas
en general. hermenuticas aplicables a Derechos
Humanos temticos, etctera, por lo
Conceptualizando la "Revista del tanto es un mbito acadmico y
Defensor se puede aseverar que es un pedaggico, y la suma de esta
espacio acadmico multidisciplinario, de dualidad, es el plus que legitima de
enfoque a problemas recurrentes del autoridad intelectiva a esta revista,
quehacer de la defensa tcnica en como una propuesta de vanguardia y
temas sustantivos y procesales, en actualizacin.
materia penal, que se caracteriza por
dos vertientes: por una parte una Finalmente, se espera haber cumplido
modalidad de denuncia, por parte de los con las expectativas esperadas por los
defensores a la vulneracin de ciertas defensores, como destinatarios
garantas constitucionales que le principales de esta "Revista del
asisten al procesado en ciertos casos Defensor derivado de la lectura de la
para su restablecimiento, incluso, ante misma, generando incidencia en ellos
instancias internacionales como la en el abordaje de los temas que se
Comisin y Corte Interamericana de plantearon, para superarlos desde la
Derechos Humanos, por el doctrina y praxis, convirtindolos en
incumplimiento del control de buenas prcticas en el Sistema penal, a
Convencionalidad y la otra arista favor de los usuarios de la institucin,
implica el aporte de anlisis de nuevas como agentes de cambio.
tendencias, que inspiran o permean el
*La Unidad de formacin y Capacitacin del Instituto de la Defensa Pblica Penal, respeta los derechos de autor de
cada uno de los artculos de la presente Revista.
7
LA JUSTICIA MEDITICA
8
9
La justicia meditica
En el libro titulado Derecho y misma ha generado varias ideas a

Lgica, se hace referencia que los filsofos, escritores y juristas,
"desde la poca romana la justicia etc. Pero a nadie se le ha
ha sido representada por la diosa adjudicado como universal.
Themis, la que se presenta en
escultura como una mujer Para Jos Loarca Navarrete "la
empuando en todo lo alto la justicia es la perpetua y constante
espada de la ley; sosteniendo con voluntad de dar a cada uno su
la otra mano, la balanza de la derecho (1994. p. 324)
equidad y manteniendo siempre los
ojos vendados en seal de La posicin moralista respecto a la
imparcialidad. (2013. p. 56). justicia la consideran como una
gran virtud en donde el fin
La diosa en mencin es la que primordial es la perfeccin del
aparece en muchos despachos de individuo. Scrates es considerado
abogados y oficinas de operadores como una persona moralista,
del sector justicia, sin embargo en porque predic y practic la total
nuestra mente pasan bastantes obediencia a las leyes, de ndole
ideas en relacin a la justicia, y positiva o natural.
muchas veces consideramos que
esa justicia no es la que deseamos, En relacin a la posicin jurista, la
convirtindose en consecuencia en justicia es el fin principal para
un ideal inalcanzable. solucionar en forma prctica y
oportuna los problemas que surgen
En relacin a la pregunta Qu es de la convivencia de los seres
la justicia? Para responderla se humanos, por lo que esto, le
necesita realizar diversas pertenece al abogado.
reflexiones. Histricamente la
justicia es difcil de definirla, la De lo anterior se puede enfatizar
10
que la justicia es inherente al por igual a todos los individuos, no

derecho, en donde debe tratarse
restringiendo su libertad de actuar, es Segn la Constitucin Poltica de la
decir respetando su libre albedrio, Repblica de Guatemala, en su artculo
mientras no se dae a los miembros de 35 "la actividad de los medios de
la sociedad. comunicacin es de inters pblico...Es
libre el acceso de las fuentes de
Justicia meditica informacin y ninguna autoridad podr
limitar ese derecho (2015: p. 11)
Se hace una aproximacin a lo que es
justicia meditica para provocar una
Por lo que es de inferirse que la
reflexin sobre el tema, en especial
informacin transmitida por los medios
sobre esa reaccin de la sociedad,
de comunicacin, ya sea escrita,
referente a los medios de comunicacin
electrnica o por otros medios es legal,
social, que informan en relacin a los
y genera que el ciudadano espera una
crmenes y su forma de juzgamiento.
resolucin a los conflictos sociales, en
Meditico es un adjetivo que permite especial cuando se trata de fenmenos
referirse a aquello perteneciente o criminales.
relativo a los medios de comunicacin.
Un medio de comunicacin es un Se podra decir que la justicia meditica,
instrumento que permite llevar a cabo la constituye el tratamiento que el
un proceso de comunicacin. En este sistema de justicia le da a los crmenes
sentido, un telfono es un medio de que son sometidos a su conocimiento, y
comunicacin (Diccionario de la Real de los que la sociedad se encuentra
Academia Espaola) informada a travs de los medios de
comunicacin, pero que adems ejerce
En la actualidad la forma tradicional de presin para que los fallos judiciales
comunicar informacin, ha sido revistan caractersticas sancionatorias.
rebasada por las redes sociales, esa Justicia meditica en Guatemala
comunicacin que llega de manera
rpida al receptor y genera de igual En Guatemala, desde el punto de vista
manera respuesta u opinin pronta, del autor, al hacerse un anlisis del
demandando aplicacin de sanciones. impacto de la justicia meditica, se dice
11
que las presiones mediticas de la de privados de libertad se incremente, y

sociedad a travs de manifestaciones esto conlleva para el Estado una
pblicas, y en redes sociales, as como erogacin de gastos elevados, porque
por algunos medios de comunicacin el sistema penitenciario debe contratar
han permitido que varios hechos que ms personal para ocupar plazas de
revisten caractersticas de impunidad guardias penitenciarios, construir ms
han logrado que se inicien procesos centros de detencin, y pagar ms
penales, en los que existen personas alimentacin para los privados de
con prisin preventiva y otras con libertad, que al final de cuentas recae
condenas que a la fecha en que se en la sociedad guatemalteca, que con
redacta este artculo no se encuentran sus impuestos cubre esos rubros.
firmes porque estn pendientes de
resolverse impugnaciones sobre los En un pas democrtico, la justicia
casos en particular. debiera impartirse con observancia de
garantas procesales, contenidas en los
El autor opina que lo meditico sirve tratados internacionales en materia de
como vehculo para romper la derechos humanos debidamente
impunidad. Uno de los efectos de los ratificados, y en la legislacin
procesos mediticos lo constituye, constitucional y ordinaria.
tomar a la prisin preventiva como regla
general, cuando esta de conformidad al Las presiones sociales vienen a ser
artculo 14 del cdigo procesal penal como un mecanismo vlido para
debe ser la excepcin. obtener sanciones penales, el autor
sostiene el pensamiento que las
La segunda consecuencia es la garantas del debido proceso,
aplicacin de la teora del presuncin de inocencia, entre otros,
etiquetamiento a personas que constituyen un eje transversal del
aparecen como sealadas dentro de proceso penal, y que solamente cuando
procesos penales, al momento de su una persona es citada, oda y vencida
detencin. en juicio penal debidamente
establecido, es cuando se rompe la
Finalmente en Guatemala, los casos presuncin de inocencia y debera de
mediticos, provocan que la poblacin condenarse.
12
Medios de comunicacin y opinin especial de los crmenes, genera en su

pblica cerebro un pensamiento de reaccin y
se forma una opinin de que las cosas
A nivel mundial existe la latente no marchan bien, y espera un castigo
curiosidad de lo que sucede, se severo para los sealados de cometer
escucha la radio, se ve el televisor, se ilcitos penales.
lee el Facebook y otras redes sociales,
se sabe de noticias como el triunfo del Al ciudadano le impacta la informacin
Brexit, se oye de los atentados que tenga que ver con los crmenes, no
terroristas en Niza y el golpe militar en es que le sea indiferente los problemas
Turqua, que las encuestas le dan cada de ndole procesal civil, o de ndole
da a uno u otro candidato ventajas en laboral, pero en nuestro medio derivado
las elecciones en los pases a que los nimos se encuentran
democrticos, que en Colombia en el caldeados, las personas pretenden que
plebiscito el pueblo dijo no a los esos fenmenos sociales, se resuelvan
acuerdos de paz. por la va de los procesos penales, y su
deseo no se materializa por la va de un
Lo mismo ocurre a nivel nacional, los debido proceso, de un derecho de
medios de comunicacin informan que defensa, sino por lo contrario lo asocia
allanan viviendas, detienen a personas, en lo que denomino silogismo popular,
que ocupaban cargos pblicos, por que se podra redactar as:
casos de corrupcin, las extorsiones
continan, que asesinaron a pilotos del Si una persona, es sealada de
transporte urbano, existen bloqueos en extorsionar, que lo condenen
las carreteras, las pandillas juveniles inmediatamente. Es decir al ciudadano
toman el control de los centros de no le interesa el debido proceso, si
detencin, manifestaciones en la existen prueba fehacientes o no, sino
metrpoli, aparecen cuerpos que con el simple sealamiento y dado
descuartizados de hombres y mujeres, a conocer por los medios de
en fin el crimen se incrementa, etc. comunicacin, es suficiente para que la
sancin social venga.
La informacin que recibe el ciudadano
en relacin a diferentes temas, pero en Es obvio y nada irreal que la influencia
13
que transmiten los medios de cuando su contenido se tenga que

comunicacin sobre el ciudadano en la resolver en los rganos jurisdiccionales
sociedad actual no es ignorar, es decir penales, debido que la sociedad busca
ningn ciudadano informado podra persuadir al sector justicia, para que se
generar la incidencia del periodismo resuelva de acuerdo a sus demandas
meditico sobre una agenda de colectivas.
gobierno que es pblica.
LA PRUEBA SOCIAL EN LOS
Los medios de comunicacin tienen la PROCESOS MEDIATICOS
capacidad de influir en las personas y
modificar sus formas de pensar, en Segn el psiclogo Robert Cialdini "La
relacin a varios temas, y generar la prueba social es tambin conocida
opinin pblica. Este hecho es como la influencia social informativa, es
inevitable puesto que las masas un fenmeno psicolgico que se
sociales en relacin a la justicia siempre produce en situaciones sociales, en
tienen una opinin, que no donde prevalece la persuasin
necesariamente coincide con la cifra (2015:178)
oficial.
La prueba social, es una de las ms
Los medios de comunicacin (radio, poderosas formas para persuadir, es
televisin, prensa, Internet) lanzan algo que en el medio guatemalteco se
ciertos estereotipos o tendencias que puso de manifiesto con los ltimos
influyen en nuestra forma de vida, acontecimientos de corrupcin
pensamiento, etc. Cuando existe revelados por los medios de
inconformidad sobre determinados comunicacin, y aparte de que le sirven
actos criminales, utilizan lemas que a las masas para manifestar su repudio
ligan a lo emocional que genera una por actos de corrupcin, hacen de
reaccin de inconformidad y produce alguna manera influenciar en el sistema
que la ciudadana opine con presin. de justicia de manera, segn mi criterio
de forma directa.
La situacin se torna un tanto difcil,
cuando se evala la afectacin de las No debe extraar para nada el
noticias e incidencia en la ciudadana, tratamiento de la prueba social, pero a
14
decir verdad la influencia que tiene la de un Estado es la opinin de las

prueba social, hace que el ente masas y "el mando estar formado por
acusador encuentre estrategias para la mayora de opiniones iguales
sustentar su acusacin, y obliga al (pp.1937: 137)
juzgador a fundamentar debidamente
sus resoluciones judiciales. La denominada psicologa de las masas
Le crea grados de dificultad a la Resulta oportuno hacer un anlisis de la

defensa de las personas sindicadas de psicologa de las masas, y esta se
un injusto penal, porque prcticamente refiere a la "comprensin de la conducta
quien defiende, lo est haciendo contra de las personas dentro de grandes
todo un sistema, es decir ante el ente grupos, multitudes o sociedades, y a la
acusador, los medios de prueba relacin de dicha conducta con la base
jurdicos, y la ciudadana, es quien hace biolgica y el propio entorno social.
prueba social mediante los medios de (www.rrppnet.com.ar/psidelasmasas.
comunicacin. consultada el 9/11/2016)
Los expertos en la psicologa de masas,
Para la etapa de transicin de creencia indican la visin que un humano tiene
en el sistema de justicia penal, es de su identidad y que sta depende de
conveniente que lo relacionado a la la capacidad para meditar sobre sus
prueba social, para consolidar en el propias acciones y de responder sobre
futuro absoluta credibilidad en el las acciones de los dems, sean
sistema de justicia, la prueba social es vecinos, autoridades, etc.
una situacin necesaria para fortalecer
los procesos penales en una sociedad En la rama de la psicologa de masas,
democrtica. aparecen teoras que procuran explicar
la influencia que ejercen las acciones
El autor resume que: En Guatemala, de grandes grupos sociales sobre la
nos encontramos inmersos dentro de identidad, el nivel social y el papel del
una revolucin del sistema de justicia individuo, reforzndolo o subvirtindolo,
penal, acuada por la prueba social. y cmo esa influencia repercute a la
hora de participar en modas,
Para Ortega y Gasset, "la mayor parte tendencias, poltica, movimientos y
15
religiones. (www. rrppnet.com. La Constitucin Poltica de la Repblica

ar/psidelasmasas. Consultada el de Guatemala en el artculo 35,
9/11/2016) estatuye "es libre la emisin del
pensamiento por cualquiera de los
Cuando el tema se refiere a la exigencia medios de comunicacin, sin censura ni
de justicia, los grupos sociales, en el licencia previa. Este derecho
caso de la sociedad guatemalteca, en el constitucional no podr ser restringido
ao dos mil quince realizaron por ley o disposicin gubernamental
manifestaciones pblicas por parte de alguna (2015:p. 11)
los diferentes sectores, expresiones
mediante redes sociales y la persuasin Este derecho a la fecha relativamente
ha aparecido como un indicador comn ha sido respetado en
cuyo resultado se ha visto reflejado en Guatemala. No constituye delito o falta,
el sistema de justicia con respuestas las publicaciones que contengan,
que de acuerdo a la psicologa de las denuncias, crticas o imputaciones
masas existe beneplcito. contra funcionarios o empleados
pblicos por actos efectuados en el
Segn Virgilio lvarez Aragn, en su ejercicio de sus cargos (2015: p. 11)
obra La Revolucin que Nunca Fue, "los
sucesos polticos iniciados durante abril El rgano jurisdiccional en su condicin
de 2015, inditos en la historia reciente de control de garantas debe
de Guatemala, sorprendieron a la mantenerse en relacin a la
ciudadana en su conjunto, la plaza independencia judicial, derivado, a que
llamada irnicamente de la constitucin el ciudadano lego, no repara en las
fue el centro neurlgico de las garantas procesales y constitucionales
manifestaciones que durante varios cuando reclama justicia, ejerce presin
sbados se dirigan en contra de la sobre la criminalidad, pues l emite su
corrupcin de funcionarios de gobierno sancin social muchas veces mediante
(2015: p. 01) los medios de comunicacin, por lo que
en consecuencia corresponde al juez
La independencia judicial y la libertad darle a cada quien lo que corresponde,
de emisin del pensamiento pues si una persona es sometida a
proceso penal, el juez aplicando su
16
independencia judicial, no debera de General en sus resoluciones 40/32 de

sentirse presionado por la sociedad, y al fecha veintinueve de noviembre de mil
mantener el temple, deber de resolver novecientos ochenta y cinco, y 40/146
nicamente al principio de legalidad del trece de diciembre de mil
sustantiva y procesal, y apegado a la novecientos ochenta y cinco, dicha
Constitucin Poltica de la Repblica y independencia judicial implica el
observando los tratados y convenios reconocimiento de las garantas
internacionales en materia de derechos adecuadas para que los jueces
humanos, debidamente ratificados por resuelvan los asuntos que conozcan
Guatemala. con imparcialidad, basndose en los
hechos y en consonancia con el
Conforme a los principios bsicos derecho, sin restriccin alguna y sin
relativos a la independencia judicial, influencias, alicientes presiones,
reconocidos por la Asamblea General amenazas o intromisiones indebidas,
de las Naciones Unidas, adoptadas por sean directas o indirectas de cualquier
el sptimo congreso de las Naciones sector por cualquier motivo.
Unidas sobre la prevencin del delito y
el tratamiento del delincuente, A lo anterior debe agregrsele que la
celebrado en Miln, el veintisis de Convencin Americana sobre Derechos
septiembre de mil novecientos ochenta Humanos, instrumento
y cinco, y confirmados por la Asamblea
internacional que forma parte del
bloque de constitucionalidad,
garantiza la inmunidad e
independencia de los jueces, as
como el acceso de toda persona a
un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial.
(Expediente 3690-2009 de la Corte
de Constitucionalidad)
Por lo que al hacerse un anlisis de

las presiones sociales o derecho de
17
peticin consagrados en el artculo

28 de la Constitucin Poltica y la
libertad de emisin del pensamiento
contenida en el artculo 35 de la
referida carta magna, ejercidas por
la ciudadana, al juzgador le
compete juzgar sin presiones y
velando porque dentro de los
procesos penales no se vulneren
las garantas procesales.
Bibliografa
lvarez Aragn, Virgilio. La Revolucin que Nunca Fue,
Guatemala, 2015
Fuentes Fuentes, Idonaldo Arevael. Derecho y Lgica,

Segunda Edicin Guatemala, 2013.
Le Bon, Gustave. Psicologa de las masas, Editorial Morata,

Madrid, 1986.
Ortega y Gasset, Jos. La Rebelin de las Masas, Editorial

Cultura, Santiago de Chile 1937.
18
Consultas electrnicas:
www.rrppnet.com.ar/psidelasmasas.
19
LA IMPLEMENTACIN EN GUATEMALA DE LOS
SERVICIOS DE INFORMACIN EN
APOYO A LA DECISIN JUDICIAL
Lic. Jos Rodolfo Pays Reyes
20
21
La implementacin en Guatemala de los servicios de

informacin en apoyo a la decisin judicial
Cuntese que eljoven Tzu-Chag, Sonora 96.9 FM del viernes uno de
se dirigi un da al gran Confucio y febrero de 2013 por la tarde, se hizo
le pregunt: - Cuntas veces, oh una crtica dura a la liberacin de
iluminado filsofo!, debe un juez unos sindicados por escandalizar en
reflexionar antes de sentenciar? la va pblica, en vista que se
Respondi Confucio: determin que en la misma semana
- Una vez hoy; diez veces maana. haban sido liberadas estas mismas
Asombrse el prncipe Tzu-Chang personas cuando fueron sindicados
al or las palabras del sabio. El de asaltar en motocicleta. En esa
concepto era oscuro y enigmtico. edicin de la radio se recibieron
- Una vez ser suficiente -aclar llamadas de radioescuchas en la
con paciencia el Maestro- cuando el que manifestaban su repudio contra
juez, por el examen de la causa, la actitud de la juzgadora; tambin
concluye perdonado. Diez veces, se pronunciaron directivos de uno
sin embargo, deber el magistrado de los sindicatos del Organismo
pensar, siempre que se sienta Judicial en donde exigan al
inclinado a librar sentencia Presidente del Organismo Judicial la
condenatoria. Y concluy, con su renuncia y/o despido de la
incomparable sabidura: - Erra, por juzgadora.
cierto, gravemente, aquel quien
hesita en perdonar; erra, no Los sonidos del noticentro SN de
obstante, mucho ms an, a los hoy Guatemala, 01 de Febrero de
ojos de Dios, aquel que condena 2013... Indignacin
sin hesitar. (El Hombre que generalizada, jueza libera a moto
Calculaba, Malba Tahan, pgina asaltantes por segunda vez en la
132) misma semana... Radio Sonora,
Guatemala 96.9 FM.
En la edicin de noticias de Radio
Lic. Jos Rodolfo Pays Reyes Sin hacer una defensa oficiosa de
la actividad jurisdiccional, se entiende que en un sistema penal oral, el juez
22
resuelve conforme a la informacin, en la integridad fsica de los sindicados

argumentos y fundamentos que el fiscal aumente por la cercana de los
le presenta en la formulacin de cargos y sindicados y los constantes roces que se
la imputacin que realiza en la audiencia dan en sus sectores. Como ejemplo de
inicial. No es que no tome en cuenta los ese hacinamiento y del aumento de ese
argumentos y participacin de la defensa, riesgo, tenemos que en un sector de un
lo que sucede que en un sistema penal centro preventivo, de 60 metros
adversarial es al Ministerio Pblico al que cuadrados (6mX10m), estn ms de cien
le corresponde toda la carga de la reclusos, lo que matemticamente da 60
prueba; y en esta primera fase tiene que centmetros cuadrados por cada persona
establecer con elementos suficientes: que ah recluida. Cuentan algunos reclusos
se cometi un hecho que reviste las que bastantes de ellos tienen que dormir
caractersticas de delito y la sospecha sentados, y les va bien cuando toman
fundada que la persona que se ha puesto lugar cercano a la pared. Que el
a disposicin del juez pudo haber problema se viene cuando tienen
participado en el ilcito. necesidad de ir al sanitario, pues cuando
regresan, su lugar ya est ocupado por
El fiscal entonces es el obligado a otro recluso, por lo que han optado por
proveer informacin suficiente y de hacer sus necesidades en bolsas de
calidad en la audiencia para que el plstico y vaciarlo en la maana cuando
juzgador no demore su resolucin, y si la se levantan. Todo se complica cuando
decisin es de imponer la medida ms tienen que asearse en el da, pues
gravosa, la prisin preventiva, que se existen dos recipientes con agua y solo
tome el tiempo suficiente para que esta se pueden baar dos personas a la vez,
sea debidamente razonada y que a veces se pasan las horas del da y
fundamentada. no han podido asearse.
Presuncin de inocencia versus prisin El problema grave es que la mayora
preventiva. estn all por casos no graves, y por qu
Como es conocimiento de todos, los no decirlo, bastantes de ellos inocentes.
centros de prisin preventiva en El sistema de justicia penal guatemalteco,
Guatemala han sobrepasado su de acuerdo con la Constitucin Poltica y
capacidad en algunos casos en un 200 las normas internacionales de derechos
%; ese hacinamiento hace que el riesgo humanos, tiene como principio
23
fundamental la presuncin de inocencia - sentencia debidamente

toda persona es inocente-. ejecutoriada.
La persona es inocente desde el J

nacimiento, como diramos
Artculo 8. Convencin Americana de
coloquialmente nace con una "i de
Derechos Humanos.
inocente en la frente, que solo puede ser
/ \ Garantas Judiciales 1...; 2. Toda
borrada cuando una sentencia de
persona inculpada de delito tiene
condena est firme en contra de esa derecho a que se presuma su
persona. inocencia mientras no se establezca
Esta consideracin de inocencia, tiene legalmente su culpabilidad. v _____ J
mucha relacin con la problemtica
instalada en torno al uso y abuso de la Artculo 14. Cdigo Procesal Penal.
prisin preventiva por parte de fiscales y / ------------------------------------------------ \
de algunos juzgadores. Tratamiento como inocente. El
procesado debe ser tratado como
Es por eso que desde nuestra inocente du ran te el
constitucin se prev el uso de otras procedimiento, hasta tanto una
medidas de coercin diferentes a la sentencia firme lo declare responsable
prisin preventiva. y le imponga una \^
pena o una medida de seguridad y
Nuestras leyes estipulan que se debe
correccin... Las nicas medidas de
acreditar la necesidad de
coercin posibles contra el imputado
cautela, o la necesidad de la medida
son las que ste Cdigo autoriza,
de coercin y que la prisin preventiva
tendrn carcter de excepcionales y
como medida ms gravosa tiene
sern proporcionales a la pena o
carcter excepcional. Artculo 14.
medida de seguridad y correccin que
Constitucin Poltica de la Repblica
se espera del procedimiento, con
C
de Guatemala.
\ estricta sujecin a las disposiciones
Presuncin de inocencia y pertinentes. La duda favorece al
publicidad del proceso. Toda imputado.
persona es inocente, mientras
no se le haya declarado
responsable judicialmente, en Ante el peso de la crtica social sobre la
24
responsabilidad de dejar en libertad a all el valor de la propuesta de una oficina

una persona sindicada de delito, por la que se encargue de tan importante
noticia sealada al principio, es de indicar actividad.
que la actividad judicial encaminada a
emitir la decisin sobre la imposicin de En Guatemala, bastantes jueces se
la medida de coercin ms gravosa como quejan de que no tienen la informacin
la prisin preventiva, debe basarse suficiente sobre la persona del sindicado
primero en la proteccin del principio de para imponerle una medida menos
presuncin de inocencia -tratamiento gravosa a la prisin preventiva, y aducen
como inocente- y la seguridad del que le imponen la prisin preventiva
proceso, pues nuestras leyes prevn porque no quieren correr el riesgo que se
mecanismos legales que por un lado d a la fuga o que obstaculice la
protegen ese principio y por el otro obliga investigacin del caso. Si el fiscal no
al juzgador a valorar el riesgo que rene elementos suficientes para
representa el sindicado estando en fundamentar su peticin ante el rgano
libertad para la vctima, el riesgo para la jurisdiccional de ligar a proceso a una
sociedad y para el desarrollo del proceso. persona, no tiene otra alternativa el juez,
que dejarlo en libertad. Parafraseando al
De otra cuenta, la dura crtica tambin se maestro Confucio, entonces, el juez debe
ha centrado en los ltimos das sobre el tardarse lo mnimo si lo deja en libertad, y
tiempo que dura la solucin de la tardarse lo suficiente para fundamentar
situacin jurdica del sindicado en su plenamente si su decisin es de prisin
presentacin inicial ante el juez -primera preventiva.
declaracin-. En este ltimo caso son
muchos los que indican que la resolucin Nuestras leyes preveen que el fiscal del
debera de emitirse inmediatamente, y Ministerio Pblico en la audiencia de
otros indican que el juez debe de tomarse formulacin de cargos -declaracin- debe
su tiempo. Sin embargo el juez no debe trasladar la informacin suficiente al
dictar una resolucin a la ligera, ms si se juzgador que establezcan que se cometi
trata de imponer una medida de coercin, un hecho, que ese hecho reviste las
sin antes tener los elementos importantes caractersticas de delito, y que la persona
y fundamentales para imponerla; y para que se pone a su disposicin tiene un alto
eso necesita informacin del sindicado, grado de sospecha de haber cometido el
informacin comprobable, deviniendo de ilcito. Con esta informacin es posible
25
que el juzgador ligue a proceso a un cometi; en cuanto al sindicado que

sindicado por el delito que el fiscal est exista el peligro de que si se le deja en
acreditando. Esta informacin se resume libertad este pueda fugarse, burlar a la
as: ley y no someterse al proceso; y que el
sindicado por su posicin de estado de
a) Informacin sostenible de libertad, pueda cometer actos que
haberse cometido un delito. tiendan a obstruir la investigacin y sea
b) Motivos suficientes que imposible la averiguacin de la verdad.
encaminen a creer que la Son bastantes los jueces que haciendo
persona presentada ante el juez una interpretacin protectora de la
ha cometido el ilcito o ha vctima, tambin analizan el riesgo que
participado en l. representa para la vctima si el
sindicado se deja en libertad.
Artculo 13. Constitucin Poltica de la Artculo 259. Cdigo Procesal Penal.
Repblica de Guatemala.
f \ " Motivos para auto de prisin. Prisin preventiva. Se podr ordenar
No podr dictarse auto de prisin, la prisin preventiva, despus de or al
sin que preceda informacin de sindicado, cuando medie informacin
haberse cometido un delito y sin que sobre la existencia de un hecho
concurran motivos racionales punible y motivos racionales
suficientes para creer que la suficientes para creer que el sindicado
persona detenida lo ha cometido o lo ha cometido o participado en l. La
participado en l. libertad no debe restringirse sino en
V _______________________________________ / los lmites absolutamente
indispensables para asegurar la
Ahora bien, para emitir la medida de presencia del imputado en el
coercin ms gravosa -prisin proceso.
preventiva- y asegurar los resultados
del proceso, las leyes son ms
Sin entrar a detalles, y estemos de
requisitosas; exigen adems de los
acuerdo o no, es de tomar en cuenta que
anteriores: informacin de calidad que
al igual que bastantes legislaciones de
indique que se cometi un delito y
Amrica Latina, nuestro cdigo procesal
sospecha fundada que el sindicado lo
penal contiene un catlogo de delitos que
26
J
no admiten otra medida de coercin que
no sea la de prisin preventiva,
en esos hechos la actividad fiscal en la
plagio o secuestro en todas sus
primera audiencia esta imitada a
formas, sabotaje, robo agravado y
acreditar que se cometi un hecho que
hurto agravado.
reviste las caractersticas de delito y
altas sospechas de que la persona Tambin quedan excluidos de
detenida y puesta a disposicin del medidas sustitutivas los delitos
juez ha cometido el mismo. En otras comprendidos en el Captulo VII del
palabras, el fiscal la tiene fcil ya que Decreto No. 48-92 del Congreso de
slo tiene que acreditar lo suficiente de la Repblica, Ley contra la
que se cometi un ilcito y luego que la Narcoactividad.
persona detenida particip en el
hecho. Tambin es ms sencilla la J
actividad del juzgador ya que slo Sin embargo, ya son varias las
tiene que tener a la vista elementos resoluciones que han dictado los
suficientes de que se cometi un ilcito juzgadores en donde no obstante, est
y altas sospechas de que la persona prohibida por la norma ordinaria
detenida particip en el hecho, sin (Cdigo Procesal Penal) el conceder
necesidad de entrar a discutir la una medida sustitutiva a la prisin
necesidad de cautela. preventiva, se ha concedido la misma,
amparndose en que la norma
Artculo 264. Cdigo Procesal Penal. constitucional es superior y lo autoriza.
/ \ No podr concederse ninguna En una primera visin se tratara de
de las medidas sustitutivas una resolucin contraria a la norma
enumeradas anteriormente en ordinaria, pero dentro de la legalidad
procesos instruidos contra constitucional, y as lo ha ratificado la
reincidentes o delincuentes Corte de Constitucionalidad, en varias
habituales, o por delitos de de sus resoluciones.
homicidio doloso, asesinato, Una vez realizada la audiencia de
parricidio, violacin agravada, formulacin de cargos -declaracin- el
violacin calificada, violacin de juez decide en audiencia la imposicin
menor de doce aos de edad,
de la medida de coercin de prisin
preventiva, la que por ser
27
la ms gravosa en contra de la persona no es factible otorgar el beneficio

del sindicado debe ser bien dejando en libertad al sindicado
fundamentada. Ese fundamento lo porque existe peligro de fuga.
obtiene al hacer el ejercicio de su
actividad intelectiva sobre los medios de 6) Que no obstante que la ley
investigacin, argumentos, fundamentos permite una medida de coercin
y peticiones del ente fiscal y de la distinta a la prisin preventiva,
defensa. no es factible otorgar el beneficio
dejando en libertad al sindicado,
Se puede decir que los fundamentos de porque existe peligro de
la decisin del juzgador para imponer la obstruccin de la verdad.
medida de coercin de prisin preventiva
Artculo 260. Cdigo Procesal Penal.
tiene relacin con: N
Forma y contenido de la decisin. El
1) La existencia de un delito. auto de prisin ser dictado por el
juez o tribunal competente, y deber
2) La sospecha fundada y alta de contener:
que el sindicado lo cometi o 1) Los datos personales del
particip en ese hecho. imputado o los que sirvan para
identificarlo.
3) Que ese tipo penal no permite la
2) Una sucinta enunciacin del
imposicin de otra medida de
hecho o hechos que se le
coercin que no sea la prisin
atribuyen.
preventiva.
3) Los fundamentos, con la
4) Que no obstante que la ley indicacin concreta de los
prohbe una medida de coercin presupuestos que motivan la
distinta a la prisin preventiva, es medida.
factible otorgar el beneficio 4) La cita de las disposiciones
dejando en libertad al sindicado penales aplicables.
por la informacin con que Para fundamentar y decidir la medida de
cuenta. coercin de prisin preventiva sobre la
5) Que no obstante que la ley base del peligro de fuga, nuestro Cdigo
permite una medida de coercin Procesal Penal contiene ciertas
distinta a la prisin preventiva, condiciones a tomar en cuenta:
28
Artculo 262. Cdigo Procesal Penal.
Peligro de fuga. Para decidir acerca

del peligro de fuga se tendrn en
cuenta, especialmente, las
siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el pas, determinado
por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia,
de sus negocios o trabajo y las
facilidades para aband onar
definitivamente el pas o
permanecer oculto.
2) La pena que se espera como
resultado del procedimiento.
3) La importancia del dao
resarcible y la actitud que el
sindicado o imputado adopta
voluntariamente frente a l.
4) El comportamiento del
sindicado o imputado
29
durante el procedimiento 2) Influir pa ra que

o en otro procedimiento coimputados, testigos o
anterior, en la medida peritos informen
que indique su voluntad falsamente o se
de someterse a la comporten de manera
persecucin penal; y La desleal o reticente.
5) conducta anterior del 3) Inducir a otros a realizar
imputado. tales comportamientos.
Por su parte para fundamentar y prueba.

decidir la medida de coercin de Qu son los servicios antelacin al
prisin preventiva sobre la base del juicio?
peligro de obstaculizacin para la de
averiguacin de la verdad, nuestro "Los servicios de antelacin al
Cdigo Procesal Penal contiene juicio son programas que
otras circunstancias a tomar en otorgan una metodologa para
cuenta: proveer al juez y a las partes,
informacin concreta y confiable
Artculo 263. Cdigo Procesal para la discusin de la procedencia
Penal. de la medida cautelar, y ofrecen
mecanismos de control o
"Peligro de obstaculizacin. Para
supervisin de las medidas
decidir acerca del peligro de
cautelares alternativas. Surgieron
obstaculiza cin para la
en Estados Unidos en respuesta a
averiguacin de la verdad se
las desigualdades del sistema de
tendr en cuenta,
fianza. Algunos estudios realizados
especialmente, la grave
en la mitad del siglo XX mostraron
sospecha de que el imputado
que la decisin de otorgar fianza
podra:
slo se basaba en la prueba de la
1) Destruir, modificar, polica o en las recomendaciones
ocultar, suprimir o del fiscal.
falsificar elementos de
30
Tambin, identificaron que las personas El renovado siste ma penal

en prisin preventiva eran guatemalteco (mediante reformas al
mayoritariamente pobres, y haba CPP 18-2010, 7-2011) contiene una
mayor probabilidad de que recibieran serie de medidas de coercin que se
condenas ms severas si no podan aplican con fines procesales, las cuales
pagar la fianza. Manual de Servicios de persiguen el objetivo principal de que el
Antelacin a Juicio, Centro de Estudios sindicado libre que enfrenta un proceso
de Justicia de las Amricas. Pg. 16 penal, comparezca sin problemas a
todas las audiencias requeridas, as
Existen varios nombres para referirse a como a su posible debate, y por otro
los Servicios Previos a Juicio; por lado como se dijo en pginas
ejemplo, en Reino Unido se les llaman anteriores, que no represente un riesgo
bail supervision and information related para la vctima o la comunidad.
services (servicios relativos a la
informacin y supervisin de la libertad De acuerdo a esta normativa, las partes
provisional); en Australia, bail acuden a la audiencia de formulacin
assessment programs (programas para de cargos -declaracin del sindicado-
la evaluacin de la libertad provisional), conforme esta dinmica: el Ministerio
en Sudfrica, pretrial services (servicios Pblico formula la imputacin,
previos al juicio); y en Mxico, unidad argumenta y presenta elementos e
de medidas cautelares o programas de informacin fundada para la imposicin
evaluacin y supervisin de medidas de la medida de coercin y tiene la
cautelares. carga probatoria; por su lado la defensa
tcnica contra-argumenta, y al final, con
Por ello la importancia de discutir la
toda esa informacin, el Juez toma su
necesidad de implementar una oficina
decisin.
de apoyo a la decisin judicial
Artculo 82. Codigo Procesal Penal.
independientemente de la
Desarrollo. La audiencia se
denominacin que se le atribuya en
desarrollar de conformidad con lo
Guatemala, lo importante es que esta
siguiente:
oficina acte en forma independiente de
1) El juez conceder la palabra
la fiscala, la judicatura y la defensora
al fiscal para que intime los
pblica.
hechos al sindicado, con
31
todas las circunstancias de Siempre se ha dicho que la justicia

tiempo, modo y lugar, su penal es justicia de pobres o de pies
calificacin jurdica descalzos y nuestro sistema penal
provisional, disposiciones guatemalteco no se aleja de esa
legales aplicables, y realidad, ya que la mayora de personas
descripcin de los que estn en prisin preventiva son
elementos de conviccin personas pobres y mayoritariamente
existentes. clientela de la Defensa Pblica Penal.
2) Si el sindicado acepta Muchas veces porque la decisin que el
declarar, el juez le dar el juez ha tomado es fundamentada en la
tiempo para que lo haga informacin que la fiscala o la polica
libremente. ha provedo en la audiencia. Esta
3) Despus de declarar, el informacin inicial para tomar la
sindicado puede ser decisin de dictar una medida cautelar
sometido al interrogatorio gravosa como es la prisin preventiva
legal del fiscal y del defensor. es en la mayora de los casos parcial
4) El juez conceder la palabra por el lugar de donde proviene, es decir
al fiscal y al defensor p ara del rgano
que demuestren y Dos casos recientes llaman
argumenten sobre la poderosamente la atencin por sus
posibilidad de ligarlo a similitudes: tenan orden de
proceso, debiendo aprehensin; solo se les hizo saber el
resolve r en forma motivo de su detencin; no se les haba
inmediata. resuelto su situacin jurdica; no haban
5) El juez conced er designado abogado defensor de su
nuevamente la palabra al confianza; estaban detenidos
fiscal y al defensor, para que preventivamente; son llevados a un
demuestren y argumenten juzgado de turno (Quetzal tenango,
sobre la necesidad de Antigua Guatemala, Guatemala.) sus
medidas de coercin, causas fueron de rivad as al rgano
debiendo el juez resol ve r jurisdiccional que emiti la orden de
en forma inmediata. aprehensin; mueren estando
detenidos; son personas de escasos
32
recursos econmicos; la familia de los Martillando sobre el mismo tema, en

fallecidos es pobre; el juez de turno no cuanto a que el fin ltimo de una oficina
resolvi su situacin jurdica porque no de apoyo de esta naturaleza se
tena la informacin de la causa; mucho encamina a racionalizar por parte de los
menos tena la informacin del juzgadores el uso de la prisin
sindicado. preventiva, y que esta se imponga slo
cuando la necesidad y racionalidad
Por ello para que el juez dicte su as lo aconseje, su denominacin
resolucin y que esa resolucin est podra ser Oficina de Servicios de
bien fundamentada, debe tener Apoyo a la Decisin Judicial, y
informacin de calidad sobre los tendramos que definir cul es su nivel
hechos, sobre el sindicado, que muchas de actuacin, sus funciones
veces es proporcionado a medias por la especficas, su ubicacin y partes que
fiscala o en espacios ms apoyaran, y sobretodo su creacin si
perfeccionados por l a Defensora fuera mediante Acuerdo o Decreto, o
Pblica. creacin de ONG, etc. En Mxico y
La implementacin de una oficina de Estados Unidos operan como
esta naturaleza va encaminada a hacer Organizaciones
un uso racional de medida de coercin
tan gravosa como es la prisin
preventiva, por lo que la informacin
requerida es la bsica: sobre sus
antecedentes laborales, econmicos, su
residencia habitual, sus relaciones
familiares, sus relaciones y vnculos con
la comunidad, sus antecedentes
criminales, migratoria, e tc .;
informacin que no se lograra de otra
manera sin tener una oficina
independiente que se encargue de tan
importante actividad.
Servicios de apoyo a la decisin judicial
33
No Gubernamentales que tienen INACIF-,

reconocimiento gubernamental. Ministerio de
Economa -MINECO-,
Las dos funciones importantes de la Procuradura General de la
Oficina de Apoyo a la Decisin Nacin -PGN-; Ministerio
Judicial son: Pblico -MP-, Ministerio de
Trabajo, y o tros . Lo
a) Recopilacin y Evaluacin recomendable es que se
de la Informacin. La firmen convenios de
primera funcin se refiere a cooperacin
la obtencin de informacin interinstitucional no slo
del sindicado y evaluacin para la implementacin de
de esa informacin, para esta oficina, sino para que
identificar vnculos el flujo de la informacin
comunitarios y posibles para la audiencia de
riesgos que pe rmitan formulacin de cargos del
recomendar al juzgador las sindicado, est dentro del
medidas de coercin ms plazo razonable para que el
adecuadas para el juez tome la decisin ms
sindicado b) en el caso acertada.
concreto o la medida
desjudicializadora, cuando Seguimiento y Monitoreo.
procediere; de esa cuenta, La otra gran funcin de esta
esa oficina en Guatemala oficina es asegurarse que
tendra que estar las condiciones impuestas
coordinada y autorizada por el juzgador al sindicado
para obtener informacin de en la medida de coercin
agencias gubernamentales (sustituto de la prisin
tales como: Registro preventiva), o de la medida
Nacional de las Personas - desjudicializadora, se
RENAP-, Polica Nacional cumplen efectivamente.
Civil -PNC-; Siste ma
Por ejemplo que el
Penitenciario, Insti tu to
sindicado si firma el libro
Nacional de Ciencias
dispuesto en la fiscala,
Forenses de Guatemala -
34
que ya no frecuenta ciertos lugares,

como bares o cantinas; que no est
conduciendo bajo
35
efectos de licor, que atiende las Recopilacin, anlisis y

citaciones que le hace la comprobacin de la
judicatura, etc. informacin; y, 2)
Seguimiento y monitoreo de
GUIA PARA LA DISCUSIN SOBRE cumplimiento de las
LA IMPLEMENTACIN DE UNA medidas de coerci n
OFICINA DE APOYO A LA DECISIN distintas a la p risin
JUDICIAL preventiva.
Por el espacio de este trabajo, se c) Esta oficina debe tomar en

incluyen algunos puntos de cuenta el inters de la vc tima,
discusin para la implementacin de por ello debe informar
una Oficina de Apoyo a la Decisin inmediatamente al juez de la
Judicial en nuestro pas, por supuesto causa, y al fiscal encargado
que de la discusin pueden surgi r de la investigacin, cualquier
otros puntos importantes de infraccin a la medida de
discusin que no se abordan en este coercin o prohibicin con que
trabajo. ha sido beneficiado el
sindicado.
a) Debe definirse plenamente que
los fines primordiales de esta d) Debera discu tirse su
oficina van encaminados a la ubicacin, inicialmente
obtencin, anlisis y discusin concebida como una oficina
de calidad de informacin sobre independiente de los entes de
la persona de los sindicados de justicia, no puede depender
delito, con el objeto de de una institucin en particular,
disminuir el abuso de la prisin en Mxico y Nueva York lo
preventiva en las causas presta una ONG; en P u erto
criminales. Rico adscrito al Departamento
de Correccin y Rehabilitacin
b) Deben precisarse sus dos del Gobierno de Puerto Rico.
funciones principales: 1) Su ubicacin fsica, tiene que
36
ser cercana a los rganos de ya que se estara re-

justicia que ms requieren de la victimizando.
informacin pronta y oportuna,
Juzgados Penales de Turno. g) Tiene que tener apoyo directo
de las oficinas de informacin
e) Si necesariamente tiene que (historia penal, antecedentes
policiacos, estado civil, historia
depender de una institucin, lo laboral, vnculos con la
ms cercano es que comunicad, vnculos
pertenezca al Poder Judicial, empresariales,
pero con un presupuesto recomendaciones de la
comunidad, pertenencia a
adecuado, con grupos sociales,
independencia funcional, y con cumplimiento penal,
el equipo informtico apropiado cumplimiento de
para recibir y generar restricciones anteriores, etc.);
se tienen que firmar
informacin relevante que c o m p r o m i s o s
servir para la decisin interinstitucionales, con
juridicial. Sobre todo que en el RENAP, PGN, INACIF, etc.
instrumento de creacin se le
h) Debe procesa r la
otorgue la institucionalidad
informacin de manera
y aceptacin como tal de los
independiente y usarla slo en
entes de justicia.
apoyo a la decisin judicial en
caso concreto. No puede usarla
f) Puede discutirse su
por ejemplo para incri minar
ubicacin en la Defensora
a los beneficiados con
Pblica Penal, pero tomar en
medidas sustitutivas a la prisin
cuenta que en caso de conflicto
o para otros casos.
de apoyo a la vctima y al
sindicado, esta se inclinar por
i) Se deben separa r los
el segundo. No debe
servicios de seguimiento de
involucrarse a la vctima en los
imputados libres con medida
eventos de supervisin o
sustitu ti va, de los
cumplimiento de restricciones
37
condenados a los que se les libertad an ticipada.

otorg libertad condicional o
j) Debern mantener una
informacin estadstica
actualizada sob re l os
beneficiados, cumplimiento
o violacin a las
restricciones impuestas por
el tribunal. As mismo tiene
que informar
oportunamente al imputado
sobre sus obligaciones, las
consecuencias d el
incumplimiento y las
incidencias de su proceso.
k) Esta oficina debe evaluar

mensualmente su
funcionamiento e informar
inmediatamente al rgano
jurisdiccional cualquier
violacin con el objeto de
que se tomen las
precauciones pertinentes en
beneficio de la vctima de
delito. La misma
informacin es prudente
cuando las oficinas
obligadas a proporcionar
la informacin no lo estn
haciendo.
38
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Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, Santiago, Chile,
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Legislacin
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala
Cdigo Penal de Guatemala
Cdigo Procesal Penal de Guatemala
Ley de la Oficina de Servicios de Antelacin al Juicio
Ley No. 177 de 12 de agosto de 1995 y sus enmiendas
40
TESTIGOS PROTEGIDOS SIN IDENTIDAD
Y SIN ROSTRO
41
Testigos protegidos sin identidad y sin rostro

En el fallo de la Corte Suprema, de obtener su libertad (excepto el
Chile, respecto a la peticin de condenado) el mismo adquiere la
anulacin del juicio a comuneros calidad de testigo de cargo del
mapuches, est la discusin de que Ministerio Pblico, el cual podra
el inculpado tiene pleno derecho a quedar protegido, como cualquier
saber quin lo est acusando, con otro testigo, si lo solicita, ante el
t o d o s s u s a n t e c e d e n t e s " , El riesgo inminente de un atentado a
tema de fondo, sin embargo, en su vida o integridad fsica, por parte
estos casos, no es la proteccin al de miembros afines a la estructura
testigo, sino la credibilidad de estos, criminal delatada, por lo tanto se le
puesto que los mismos mapuches debe brindar proteccin al referido
dicen saber quines son. En el caso rgano de informacin, ya que sta
del testigo 26 del juicio en Caete, persona introducir da tos o
los mapuches y su defensa elementos de prueba al debate, por
plantean que se trata de una lo que su declaracin producir una
persona que era imputado en otro aproximacin a la verdad histrica
juicio, a pesar de ser testigo sin de los hechos investigados, al
rostro. Es decir, si se pudiera incriminar a los otros coautores, lo
corroborar la identidad del testigo, que constituye el objeto de prueba o
quedara en evidencia que tiene themaprobanbum que sera los
otros mviles para atestiguar contra hechos penalmente relevantes,
los procesados. Qu sentido tiene imputados a la estructura criminal.
entonces restringir a la defensa la
posibilidad de cuestionar su Se puede aseverar que el colaborar
credibilidad?"1 eficaz o cualquier otro testigo que
est en riesgo, es un testigo
En el trnsito de la colaboracin presencial, pues le deben constar
eficaz, una ve z, ejecutado el los hechos en forma directa,
beneficio otorgado al colaborante y
apreciados por sus sentidos; ser toda coaccin , pres tando
espontaneo, pues su declaracin la voluntariamente su testimonio; es
realizar por iniciativa propia, libre de preparado, pues declara en atencin
42
al inters del Ministerio Pblico, slo delictivo, representa un alto riesgo

as podr impactar en el intelecto del para su vida, a la integridad, bienes y
juzgador, como otro elemento ms de familia, lo cual incide en razonar que
prueba, a efecto de obtener una es mejor para evitar problemas o
eventual sentencia de condena. represalias no se ofrece o se niega a
ser testigo, ante lo cual, ciertos casos
Podra darse la posibilidad que un han quedado en la impunidad; esto
testigo que tcnicamente no es oblig al Estado a repensar y brindar
protegido, manifieste temor por su mecanismos de proteccin a testigos,
seguridad personal o por su vida, o acorde a las nuevas tendencias, en el
por el hecho de haber recibido combate al crimen organizado, y se
amenazas, intimidaciones o aclara que esa proteccin no slo se
coacciones, entonces su declaracin limita al colaborador eficaz sino que a
podr recibirse en su domicilio o en el todo testigo, que razonablemente est
lugar en donde se encuentren, tal en riesgo inminente, en su vida o
como lo precepta el artculo 210 del integridad, e sto ju stific la
Cdigo Procesal Penal, ms no tiene promulgacin de la ley para la
la calidad de un testigo protegido proteccin de sujetos procesales y
strctu sensu, sino que es un testigo personas vinculad as a la
resguardado , no descartndose administracin de justicia penal,
que podra ingresar en el programa de Decreto nmero 70-96, y que
proteccin a testigos y en tanto esa precepta en su artculo 2 lo
calidad an no la tenga, siguiente: "Objeto. El servicio de
continuar escondindose de sus proteccin tiene como objetivo
potenciales agresores. Obvio, que la esencial proporcionar proteccin a
tutela estatal est ausente y por el funcionarios y empleados del
instinto natural de sobrevivencia, sta Organismo Judicial, de las fuerzas de
persona decide no salir de su hogar o seguridad civil y otras personas, que
bien busca otro lugar para su estn expuestos a riesgos por su
resguardo, verbigracia, la casa de un intervencin en procesos penales.
familiar, por lo que el juzgador deber Tambin dar cobertura a periodistas
trasladarse all para el examen del que lo necesiten por encontrarse en
testigo, que es otro escenario riesgo, debido al cumplimiento de su
diferente al testigo protegido. funcin informativa.
Hoy da, el ser testigo de un hecho
43
Esa situacin de riesgo, debe ser personales es desconocida para el

razonablemente cierta, tal como lo Tribunal, la defensa o para ambos.
establece el artculo 11, literal a) de la Esta modalidad de testigo se
referida ley, por lo tanto, se deber encuentra en legislaciones de Chile,
explicar a la persona que desea ser Mxico, Colombia y Costa Rica.
testigo protegido, en qu consiste el
riesgo inminente y objetivo, por lo que El otro modelo, opera basado en la
una simple conjetura o una Sexta enmienda de la Constitucin de
sospecha, desca rtara esa los Estados Unidos de Amrica, la
proteccin, y en caso, adems ste cual establece que en todos los
estatus debe ser solicitado por el procesos criminales el acusado goza
interesado, informando del derecho de confrontar a los
pertinentemente la existencia del testigos que estn en su contra, con
riesgo para que se le brinde ello el jurado podr evaluar la forma
proteccin personal de seguridad, en que declara el testigo, postura que
cambio de lugar de residencia, que es garantista, al no permitir que el
podra incluir los gastos de vivienda, testigo se oculte en una fachada o
transporte y subsistencia personal de reserva r sus d atos de
seguridad en residencia y/o lugar de identificacin.
trabajo, cambio de identidad y Enmienda VI
cualquier otro beneficio. En toda causa criminal, el acusado
gozar del derecho de ser juzgado
Por estas razones, del riesgo en que pblica y expeditamente, por un
se encuentra el testigo, surgen dos jurado imparcial del Estado y distinto
modelos de proteccin a testigos, y el en que el delito se haya cometido,
primero es el modelo espaol, que distrito que habr sido determinado
contempla dos formas: la del testigo previamente por la ley; as como de
oculto y el testigo annimo. El oculto ser informado sobre la naturaleza y
al momento de presta r la causa de la acusacin; que se le caree
declaracin, no puede ser visto de con los testigos en su contra; que se
forma directa por el acusado o las obligue a comparecer a los testigos en
partes, ya que utiliza una fachada en su favor y de contar con la ayuda de
su rostro (lentes, sombrero, peluca u Asesora Legal para su defensa.
otros) en tanto que el annimo es
aquel cuya identidad y datos J
Para el caso de Guatemala,
44
nuestra legislacin procesal penal audiovisuales de comunicacin, podr

y algunas leyes especiales, estn realizarse durante el debate oral y
inspiradas en el modelo espaol, pblico o en carcter de anticipo de
al aceptar al testigo oculto o sin prueba. La diligencia se realizar con
rostro y al testigo annimo o sin base en lo siguiente:
identidad, que se proceden a
explicar en principio y En caso que el testigo goce del
posteriormente se analizarn a la beneficio del cambio de identidad o se
ptica de ciertas ga rantas determine que por razones de
constitucionales, y naturalmente seguridad se debe ocultar su rostro,
desde el Derecho de la defensa, se tomarn todas las precauciones
con el fin de brindar argumentos necesarias para evitar que el mismo
tcnicos legales a la defensa, en pueda observarse a travs del medio
contra de estas tendencias, que se utilice.
propias del Derecho penal del
enemigo, al blindar Este testigo, se presentar ante el
extremadamente al testigo, so juez, a travs de la video declaracin
pretexto del combate a la cubriendo su rostro, por ejemplo con
criminalidad organizada, lentes, peluca y sombrero, y aunque
advirtiendo que en la ley para la el anterior artculo no lo menciona no
proteccin de sujetos procesales, se descarta que se distorsione su voz
anteriormente comentada, no se para mayor seguridad, y apegados al
presentan estas debido proceso el fiscal al momento
modalidades de testigos. de ofrecer la prueba, de conformidad
con el artculo 343 CPP,
El testigo sin rostro u oculto: fundamentar el por qu deber
declarar como testigo sin rostro.
Esta clase de testigo se encuentra
regulado en el artculo 218bis, literal Una mala praxis, es el hecho de que
e) del Cdigo Procesal Penal -CPP-, el testigo, al presentarse ante el juez,
el cual prescribe literalmente que: decide antes de declarar y de forma
Procedimiento en caso de improvisada, ocultar su rostro, ante lo
declaracin por medio audiovisual. La cual se estn variando las formas del
declaracin a travs de proceso penal, pues no fue ofrecido
videoconferencia u otros medios por el fiscal como testigo sin rostro,
45
ante lo cual la defensa debe presentar confidencial, sus datos personales as

la actividad procesal defectuosa, con como lo expresado por el testigo
fundamento en el artculo 283 del respecto a los temores por su
CPP, debido a que se est vulnerando integridad y todo lo referente a las
el artculo 12, constitucional que amenazas e intimidaciones, a fin de
consagra el debido proceso, al que se aprecien en su oportunidad o
alterarse las formas procesales, pues en su defecto, ordenar que se inicie la
ese testigo oculto slo opera en la persecucin penal
videoconferencia en debate pblico y correspondiente.
no como testigo de cuerpo presente
ante el juez y claro no fue ofrecido por En este sentido, y en ciertos casos, a
el Ministerio Pblico en esa forma, la defensa no se le pone a la vista el
pues no es una video declaracin, documento de identificacin del
sino una ocurrencia de ese rgano de testigo , ignorando nombres y
informacin, que es comprensible al apellidos de ese rgano de
correr peligro su vida e integridad, informacin, y tal como lo precepta el
pero esa circunstancia no es artculo precitado, tampoco podr
pretexto para socavar cie rtas conocer de dnde proviene la fuente
garantas constitucionales en del riesgo que gravita sobre ese
perjuicio de los imputados. testigo, y ser diligenciada esa prueba
El testigo sin identidad o como testigo A, testigo B, etctera,
annimo con lo cual la defensa no podr
cuestionar la idoneidad del mismo, tal
La misma lgica se aplica a este como lo establece el artculo 211 del
testigo llamado sin identidad, el cual CPP, al preceptuar que: Se
se presenta ante el juzgador, investigar por los medios de que se
reservndose sus datos de disponga sobre la idoneidad del
identificacin, tal como se prescribe testigo, especialmente sobre su
en el artculo 217, ltimo prrafo del identidad, relaciones con las partes,
Cdigo Procesal Penal, que regula lo antecedentes penales, clase de vida y
relativo al testigo: cuanto pueda dar informacin al
respecto
"El juez o el fiscal que conozca del
caso podr, a su criterio, conservar Aparentemente, existe contradiccin
con carcter res ervado o entre el artculo 217 y el 211, ambos
46
de la misma ley penal adjetiva, pues que se haya ofrecido as, no obstante
el primero acepta la reserva de la para que la defensa se oponga, ante
identidad y el segundo establece que esa arbitraria forma de declaracin,
se investigar la identidad, sin presentando la actividad procesal
embargo no es as, pues una correcta defectuosa, de conformidad con el
hermenutica aplicada al precepto artculo 283 del CPP, por existir un
211, se concluye que la regla general defecto absoluto por inobservancia de
es develar los datos de identificacin ciertas garantas constitucionales,
del testigo, pero si este se encuentra tema que se aborda r
en un riesgo inminente, razonable, posteriormente.
que es la excepcin, pues se
dispondr la confidencialidad de su En cuanto al derecho comparado por
identidad, a sabiendas que se estn ejemplo, en los procesos
conculcando ciertas garantas judiciales en Colombia, la Corte
procesales del imputado, por ende, la Constitucional en los aos 90
defensa debe centrar su anlisis aceptaba la figura del testigo con
lgico jurdico en aquella excepcin a reserva de identidad, argumentando
la regla general, para desacreditar al que la declaracin del mismo no
testigo sin identidad. vulneraba el derecho de defensa,
Por su parte el artculo 343 del CPP, dado que, conocer la identidad de la
establece que al ofrecer la prueba de persona no era necesario, lo
testigos se indicar el nombre del importante era poder controvertir las
testigo y documento de identidad, que pruebas, puesto que de esa forma se
tambin sera la regla general, pero la garantizaba plenamente el debido
defensa debe fiscalizar que en ese proceso y en sentencia del 22 de abril
momento se ofrezca como testigo de 1993, el Magistrado ponente, Dr.
annimo, sin perjuicio de objetar ese Fabio Morn Daz, expone que lo que
ofrecimiento, inclusive si el juez de se buscaba con la aceptacin del
oficio decide esa modalidad de testigo con reserva de identidad no
testigo, pues si no se ofrece as por el era promover una justicia secreta,
fiscal, esa reserva no podr realizarse sino simplemente crear mecanismos
en el debate pblico, pues se estara para proteger a los testigos, con el fin
conculcando el principio de de garantizar una efectiva y
imperatividad contenido en el correc ta administracin de justicia.
artculo 3 del CPP, ms el hecho de
47
Otro, caso, es la Sentencia de la la verdad sino conservar la vida y la

Corte de Apelaciones, de Chile, de integridad fsica y psquica de una
fecha 13 de Octubre del 2013, en la persona., hasta aqu con el
cual se razona que: derecho comparado, del cual se
...independiente de los aspectos infiere que la tendencia hoy en da, es
fcticos que se desarrollaron en este darle ponderacin a lo declarado por
juicio, la existencia de testigos el testigo sin identidad, dejando en un
protegidos o cuya individualizacin no segundo plano la credibilidad del
debe entregarse para asegurar su mismo.
integridad fsica y psquica, se
corresponde en una sociedad en Los estndares internacionales en
donde la declaracin de los testigos, materia de Derechos Humanos, tienen
puede ser perjudicial para personas claridad meridiana que para interrogar
que, en orden a evitar el testimonio, al testigo, se debe conocer su
adopten presiones ilegales o identidad, a saber:
amedrentamiento que amenacen la Convencin Americana
vida o la integridad fsica, incluso la sobre Derechos Humanos o
afecten, como se ha conocido en Pacto de San Jos, 8.2. f)
otros pases. Desde este punto de Derecho de la defensa de
vista, es perfectamente posible que interrogar a los testigos...
los testigos no presenten la identidad
frente a los imputados o sus Pacto Inte rnacional de
abogados, porque ello no constituye Derechos Civiles y Polticos,
un elemento sustancial de la defensa 14.3. e) A interrogar o hacer
tcnica, pues ella debe referirse al interrogar a los testigos de
contenido, anlisis y ponderacin de cargo.
lo que ste declare, aspecto del cual
no debe existir limitacin alguna. Esto Las Reglas de Mallorca o
es, un testigo debe declarar acerca de Reglas mnimas de las
toda y cada una de las circunstancias Naciones Unidas para la
que tengan relacin con los hechos administracin de Justicia
investigados, pero tiene el pleno Penal, regla 29.3, precepta
derecho de omitir cualquier da to que: El acusado y su
que pudiere identificarlo, por un fin defensor tienen derecho a
mucho mayor, que ya no es averiguar interrogar a los testigos.
48
El art. 6, 3,d) del Convenio identidad del testigo:

Europeo de Dere chos
Humanos establece: Todo Artculo 65 . P rese ntacin y
acusado tiene, como mnimo produccin de pruebas. 8. Antes de su
derecho a interrogar o hacer intervencin, los testigos y peritos
interrogar a los testigos que debern identificarse y prestar
declaren contra l. juramento o promesa solemne de
decir la verdad. A solicitud expresa del
Ese Derecho de defensa de interesado, la comisin podr
interroga r al tes tigo, debe mantener en reserva la identidad del
interpretarse extensivamente al tener testigo o perito cuando sea necesario
pleno conocimiento de la identidad de para proteger a stos o a otras
este rgano de informacin y sobre personas, y podra darse el
todo de sus caractersticas fsicas, caso que la defensa en el litigio
principalmente del rostro, nombres y estra tgico, in vo que la
apellidos, de lo contrario estamos ante Convencin para sustentar la no
una indefensin, ante barreras que aplicacin del testigo sin identidad, en
bloquean el libre ejercicio de la tanto que la fiscala sustentar su
defensa. pretensin en el Reglamento de la
Comisin Interamericana de Derechos
Merece reflexin el hecho de que en Humanos. En apariencia podramos
nuestro Sistema regional de estar an te una contradiccin de
proteccin de Derechos Humanos, la preceptos, pero no es as. La
Convencin Americana de Convencin es un Tratado de
Derechos Humanos, efectivamente Derechos Humanos de carcter
reconoce este derecho humano de la general, cuyas normas son de
defensa tcnica y material a carcter selfexecuting, de aplicacin
interroga r al tes tigo, que inmediata y no requieren de un
implcitamente conlleva conocer su desarrollo legislativo posterior, y
identidad y dems datos personales, aplicando el principio pro homine, la
sin embargo y paradjicamente el Convencin beneficia ms al
Reglamento de la Comisin acusado, en tanto que el
Inte ramericana de Derechos Reglamento, en cuanto a su mbito
Humanos, del ao 2013, en su de aplicacin es limitativo al
artculo 65.8, acepta la reserva de la diligenciamiento de la prueba de
49
testigos en la Comisin Transnacional o Convencin de

Inte ramericana de Derechos Palermo, sigue la lnea de tutelar al
Humanos, como rgano supra testigo sin identidad, al presentar la
nacional, por lo que esas normativas, directriz a los Estados signatarios de
no contemplan antinomias, pues sus la siguiente forma:
radios de accin son diferentes, en
cuanto a la Convencin es utilizable Artculo 24
en el proceso penal y el Reglamento
es para la Comisin. Proteccin de los testigos
1. Cada Estado Parte adoptar
Se advierte, una reflexin que versa
medidas apropiadas dentro de sus
en que la anterior interpretacin, se
posibilidades para proteger
realiza desde la ptica de la defensa,
ya que no se descarta que con
fundamento al principio pro homineo
del principio irradiacin de los
Derechos Humanos, la fiscala, insiste
en que el artculo 65.8 del
Reglamento, beneficia a la vctima por
el tema del riesgo que hace
imperativo la reserva de la identidad
del testigo, ante lo cual, el juzgador
deber resolver esa colisin de
valores entre el Derecho de Defensa
del imputado y el valor vida e
integridad del testigo, y sin duda
ponderar al testigo protegido, no
obstante que el Reglamento es de
aplicacin exclusiva para la comisin,
incluso no est conceptualizado como
un Convenio o Tratado.
Por su parte la Convencin de las

Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organi zada
50
de manera eficaz contra eventuales artculo 104, numeral 3), en relacin al

actos de represalia o intimidacin a Colaborador Eficaz, precepta que.
los testigos que participen en El fiscal podr establecer segn el
actuaciones penales y que presten grado de riesgo o peligro existente,
testimonio sobre delitos comprendidos las medidas de proteccin necesarias
en la presente Convencin, as como, para garantizar la seguridad y
cuando proceda, a sus familiares y preservar la identidad del protegido y
dems personas cercanas. la de sus familiares, su domicilio,
profesin, lugar de trabajo, pudiendo
2. Las medidas previstas en el adoptar las siguientes: Previo a la
prrafo 1 del presente artculo podrn primera declaracin del imputado,
consistir, entre otras, sin perjuicio de preservar u ocultar la identidad del
los derechos del acusado, incluido el beneficiario y dems datos
derecho a las garantas procesales, personales.
en:
a. Establecer procedimientos para la Se concluye, y la praxis as lo

proteccin fsica de esas personas, demuestra, que la tendencia
incluida, en la medida de lo necesario imperante es utilizar ms al testigo
y lo posible, su reubicacin, y permitir, annimo que al testigo sin rostro, no
cuando proceda, la prohibicin total o solo en los juzgados y tribunales de
parcial de revelar informacin relativa mayor riesgo, sino que en los de
a su identidad y paradero; competencia ordinaria, por lo que
existe una clara tensin entre el
b. Establecer normas probatorias derecho de defensa y la proteccin al
que permitan que el testimonio de los testigo, pues son intereses
testigos se preste de modo que no se contrapuestos y en ambos casos, por
ponga en peligro su seguridad, por un lado el respeto irrestricto a las
ejemplo aceptando el testimonio por garantas del procesado que no se
conducto de tecnologas de deben conculcar y por el otro brindarle
comunicacin como al testigo todas las
videoconferencias u otros medios
adecuados.
Por su parte la Ley contra la

Delincuencia Organizada, en su
51
condiciones propicias para que se procesal, no se limita nicamente al

aproxime al juzgado y que declare hecho de que los actos procesales en
espontneamente, no obstante haber la audiencia respectiva, sean
recibido amenazas e intimidaciones, conocidos por los sujetos procesales y
con lo cual se protege su vida e
integridad y extensivamente la de su
cnyuge e hijos, que es aceptable
desde todo punto de vista, pero sin
sacrificar principios procesales como
el derecho de defensa, el debido
proceso y la contradiccin de la
prueba.
La Directora de la Defensa Pblica,
de Costa Rica, Marta Iris Muoz
Cascante, extern su preocupacin pblico en general, sino que exista
precisando claras transparencia en esos actos
inconstitucionalidades y roces con el judiciales, y ese efecto se irradia al
Derecho Internacional de los testigo, en cuanto a conocer su
Derechos Humanos, en temas como identidad, nombres, apellidos y dems
la reserva de la identidad del testigo. datos de identificacin, y si esa
Al respecto dijo que .el testigo sin informacin le es vedada a la defensa,
rostro contradice al bloque de se estara afectando esa
constitucionalidad al ocultar la transparencia procesal, al no tener
identidad de un testigo al imputado y a datos histricos del perfil de vida de
su defensor en cualquier fase del ese rgano de informacin.
proceso, pues esto sera violatorio de
la garanta de defensa y, por ende, del
debido proceso.2
Se comparte el criterio expuesto por la

referida defensora, pues esas
modalidades de testigos, conculcan
garantas constitucionales, tal como
se aprecia en el siguiente recuadro:
La publicidad, como garanta
52
Lo mismo sucede, con el principio personales del mismo y en cuanto

de inmediacin procesal, que al testigo oculto, la defensa tiene a
interpretado extensivamente es un personaje fachada como rgano
observar y escuchar directamente de informacin, por ende, ese
al testigo, visualizar su forma de contra interrogatorio, se nulifica, en
expresin y gesticulacin, su perjuicio del acusado.
pasividad o intranquilidad, inclusive,
pedir su colaboracin para observar Hipotticamente, el acusado en el
alguna parte de su cuerpo, debate pblico, podra pedir al juez
verbigracia, que exhiba un rea de un careo con el testigo sin rostro, y
su rostro al juzgador, para de conformidad con el artculo 250
establecer si tiene algn tatuaje o de la ley penal adjetiva, el juzgador
cicatriz, por lo tanto, para el caso unipersonal o tribunal, acepta la
del testigo sin rostro, esa fachada peticin de la defensa y lo autoriza,
que utiliza como usar gorra, lentes a sabiendas que el acusado se
o peluca, vulneran este principio de enfrentar a un personaje
inmediacin procesal, incluso, irreconocible, por lo tanto, ese
podra tratarse de otra persona. De careo se realizara con plena
ms resulta, explicar que el testigo incertidumbre jurdica, conculcando
sin identidad, afecta el derecho de el derecho humano a la seguridad
defensa, consagrado en el artculo jurdica, establecido en el artculo 2
12 de nuestro texto constitucional, de la Constitucin Poltica de la
al impedir el constructo de la Repblica de Guatemala, y por
perfilacin bio-psico-social de este supuesto afectando gravemente el
rgano de informacin. debido proceso y el sagrado
derecho de defensa.
La dialctica del debate pblico, por
ser adversarial implica la existencia Basta leer, en el derecho
de un contradictorio entre fiscal- comparado, la sentencia del 6 de
defensa y luego de la declaracin abril del 2000, dictada por la Corte
del testigo, puede ser interrogado Constitucional de Colombia, para
por la fiscala y por la defensa comprender la vulneracin de
tcnica un contra interrogatorio, que ciertas garantas constitucionales:
se torna en ineficaz ante el testigo
sin identidad al desconocer datos
Es evidente que cuando se ignora la identidad de la persona que rinde una
53
declaracin en contra del sindicado se (1968), un caso por narcotrfico en el

mengua de manera protuberante y que el acusado fue hallado culpable,
ostensible la garanta constitucional del decisin que fue adems corroborada
debido proceso pblico, en la medida por la Corte Suprema de Justicia de
en que se desconoce por completo el Illinois. Smith recurre al Tribunal
principio de publicidad y contradiccin Supremo Federal argumentando una
de la prueba, al imposibilitarse el violacin de su derecho a
ejercicio pleno del derecho a tachar al confrontacin, pues, en el contra
testigo, cuando existan motivos para examen de un testigo de cargo, ste
dudar de su imparcialidad, afectando a reconoci que el nombre que haba
la defensa, en este sentido, deben proporcionado al fiscal en el examen
existir otros mecanismos idneos para directo era falso. No obstante, luego,
proteger al testigo, sin que con stos se cuando el defensor le pregunt cul era
quebranten dichas garantas su verdadero nombre y dnde viva, el
constitucionales, por lo que ha de tribunal de Illinois, acogi las objeciones
concluirse entonces que la reserva de que formul el fiscal e impidi al
identidad de los investigadores, defensor conocer la verdadera
juzgadores y testigos resulta violatoria identidad del testigo. La defensa obtuvo
del derecho a la publicidad del proceso, que la Corte Suprema Federal revocara
a la imparcialidad de los funcionarios y la condena impuesta, quien calific al
a la contradiccin de la prueba y, en tal caso como uno en el que lo debatido
virtud, de la garanta constitucional al era bsicamente la credibilidad de ese
debido proceso. Ms claro no puede testigo de cargo, por lo tanto, ese
ser este razonamiento lgico jurdico testigo sin identidad, inclusive, el testigo
garantista, que ilustra perfectamente lo sin rostro afectan la categora de la
arbitrario que resulta el utilizar no slo credibilidad de su declaracin, so
al testigo sin identidad sino que al pretexto de la proteccin.
testigo sin rostro, considerados como
un retroceso a la inquisicin, por lo que
se insta a la defensa, a presentar la
accin de inconstitucionalidad en caso
concreto, para generar la inaplicabilidad
de estas figuras, a favor del imputado.
Por su parte el fallo Smith vs. Illinois
54
En el Sistema Interamericano este sentencia de fecha 29 de mayo del ao

problema es abordado en el fallo 2014, dictada por la Corte
Castillo Petruzzi versus Per, en el que Interamericana de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana sobre Derechos en el caso Norn Camtrimn y otros,
Humanos resuelve que: . a los versus Chile3, la cual expone la
acusados debe concedrseles la gravedad de usar al testigo sin identidad
facultad de interrogar y contra interrogar o sin rostro:
a los testigos en las mismas
condiciones que al persecutor, con el 233. El Ministerio Pblico fund su
objeto de ejercer su defensa. Siendo solicitud en que era absolutamente
esto as, se argumenta que rompe necesaria la adopcin de estas medidas
dicha igualdad de armas que la defensa para garantizar la debida proteccin de
desconozca la identidad de los testigos, los testigos, as como de sus familiares
pues ya no estara en las mismas y dems personas ligadas a ellos por
condiciones que la fiscala para relaciones de afecto, en atencin a la
contradecir la prueba. naturaleza del ilcito pesquisado y en
Con la finalidad de reforzar el especial considerando las
argumento de la Defensa, sobre la caractersticas de los mismos,
circunstancias stas que revisten de
Nivel de Adversarialidad Igualitario particular gravedad al caso investigado.
Tambin expres el Ministerio Pblico
que estas medidas no afectan el
derecho de defensa, puesto que esta
Fiscala ya puso en conocimiento de los
abogados defensores los registros de la
investigacin,
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
utilizacin de estas clases de testigos,
se transcriben ciertos puntos de la
3
55
para que puedan hacer las alegaciones presente caso, la Corte tambin tomar
correspondientes en la audiencia de en cuenta si en los casos concretos el
preparacin del juicio oral y preparar las Estado asegur que la afectacin al
contra interrogaciones respectivas para derecho de defensa de los imputados
el juicio oral. El Juez de Garanta de que se deriv de la utilizacin de la
Traigun hizo lugar a todo lo solicitado. medida de reserva de identidad de
testigos estuvo suficientemente
234. Dos testigos con identidad contrarrestada por medidas de
reservada declararon en las audiencias contrapeso, tales como las siguientes:
pblicas celebradas en los juicios
seguidos contra los seores Norn a. La autoridad judicial
Catrimn y Pichn Paillalao. Lo hicieron debe conocer la identidad del
detrs de un biombo que ocultaba sus testigo y tener la posibilidad de
rostros de todos los asistentes, observar su comportamiento
exceptuando a los jueces, y con un durante el interrogatorio con el
distorsionador de voces. La defensa objeto de que pueda formar su
tuvo la oportunidad de interrogar a los propia impresin sobre la
mismos en esas condiciones. confiabilidad del testigo y de su
declaracin , y
242. La Corte ha sealado que entre las b. Debe concederse a la
garantas reconocidas a quienes hayan defensa una amplia oportunidad
sido acusados, est la de examinar los de interrogar directamente al
testigos en su contra y a su favor, bajo testigo en alguna de las etapas
las mismas condiciones, con el objeto del proceso, sobre cuestiones
de ejercer su defensa. La reserva de que no estn relacionadas con
identidad del testigo limita el ejercicio su identidad o paradero actual;
de este derecho puesto que impide a la lo anterior con el objeto de que
defensa realizar preguntas relacionadas la defensa pueda apreciar el
con la posible enemistad, prejuicio y comportamiento del testigo bajo
confiabilidad de la persona misma del interrogatorio, de modo que
declarante, as como otras que pueda desacreditarlo o, por lo
permitan argumentar que la declaracin menos, plantear dudas sobre la
es falsa o equivocada. confiabilidad de su declaracin.
246. Para pronunciarse en el 247. Incluso cuando se hayan
56
adoptado medidas de contrapeso que 241 a 260 de la presente sentencia.

parecen suficientes, la condena no
puede estar fundada nicamente o en Por su parte el Sistema Europeo de
grado decisivo en declaraciones Derechos Humanos, tambin se ha
realizadas por testigos de identidad referido expresamente a la existencia
reservada. De lo contrario, se podra de testigos reservados en relacin al
llegar a condenar al imputado utilizando derecho de defensa de los imputados,
desproporcionadamente un medio por lo que se invita a la defensa a
probatorio que fue obtenido en consultar en la red, tres fallos
detrimento de su derecho de defensa. principales, y que marcan doctrinas
La determinacin de si este tipo de diferentes: Kostovski vs. Netherlands
pruebas ha tenido un peso decisivo en (1989); Doorson vs. Netherlands
el fallo condenatorio depender de la (1996); y Krasniki vs. The Czech
existencia de otro tipo de pruebas que Republic (2006).
corrobore aquellas de tal forma que, a Finalmente, estas modalidades de
mayor prueba corroborativa, menor testigos, tal como se ha expuesto
ser el grado decisivo que el fallador afectan el debido proceso, que lo
otorga al testimonio de identidad relativizan, al nulificar aquellas
reservada. garantas procesales citadas
478. Por tanto, la Corte declara: anteriormente, que se diluyen en
3. El Estado viol el derecho de la perjuicio del o la imputada, por ende ya
defensa de interrogar testigos, no es posible hablar de un debido
consagrado en el artculo 8.2.f de la proceso y menos de una tutela judicial
Convencin Americana sobre Derechos efectiva, en todo caso es un proceso
Humanos, en relacin con el artculo relativizado, debilitado, y se puede
1.1 de la misma, en perjuicio de los afirmar categricamente que la macro
seores Pascual Huentequeo Pichn afectacin finalmente se centra en el
Paillalao y Vctor Manuel Ancalaf derecho de defensa, provocando un
LLaupe, en los trminos de los prrafos estatus de
indefensin del o los acusados,
frente a este testigo sin identidad o
testigo sin rostro, por lo que se
exhorta a la defensa no claudicar,
en su oposicin a la utilizacin de
57
este tipo de testigos, engendros del

derecho penal del enemigo.
Bibliografa
Quirs, Frank Harbottle. El Testigo sin rostro, en el anticipo
jurisdiccional de prueba en el proceso penal costarricense. Revista
Digital de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de
58
Costa Rica, Pgina 296
Human Rights Watch. Volumen 16, Nueva York, Estados Unidos,

2004. Pgina 36
Noticia publicada el 14 de Junio del 2011 por la Comunidad Coomil

Epuleo, Caso testigos sin rostro versus Mapuches, Chile.
E-grafa
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
http://werkenkvrvf.blogspot.com/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-
fallo-de-la.html#!/2011/06/testigos-sin-rostro-tras-el-fallo-de-la.html
Leyes
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Reglamento de la
comisin Interamericana de Derechos Humanos Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos Reglas de Mallorca
Convenio Europeo de Derechos Humanos Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional
Ley de proteccin de sujetos procesales y personas vinculadas a la
administracin de justicia penal
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
Cdigo Procesal Penal
Ley contra la Delincuencia Organizada
59
LA EDUCACIN VIRTUAL
EN EL MBITO JURDICO
60
61
La educacin virtual en el mbito jurdico

Comienzan los aos 90. Cada da que pasa la tecnologa
Guatemala, est ensayando a vivir invade todos y cada uno de los
en democracia. Ya la poca del entornos de la persona humana. La
terror y de la guerra se ha ido banca, el comercio, la industria, la
desvaneciendo, y muchos cambios medicina, el hogar, la agricultura, la
suceden en el pas. Pero no slo en diversin y por supuesto la
Guatemala. El mundo social est educacin.
siendo influenciado por un invento:
la computadora, la cual irrumpe en Surge entonces la gran divisin
todos los campos sociales y social. Los inmigrantes digitales y
acadmicos. Surgen los discos los nativos digitales. Brotan nuevos
suaves de 5 % y posteriormente trminos como analfabeta digital,
los ms pequeos de 3 %. Se el cual se refiere a la persona
habla de los programas a usar en la humana que aunque profesional es
computadora como el D.O.S. y el ignorante en el campo de la
Professional Write. Este es un informtica, pasando por
momento crucial en la historia de la principiantes, avanzados hasta
humanidad. A partir de ahora llegar a los expertos digitales,
comienza una nueva era llamada representados por personas
digital, de informtica, del regularmente jvenes que se las
conocimiento, de la informacin, saben todas en el campo de la
ciberntica, etctera. informtica.
Ya en el nuevo siglo, explota como Y repentinamente, se rompe el

lava de volcn en erupcin la paradigma: ahora los ms jvenes
Tecnologa de la Informacin y la saben ms que los maduros, que se
Comunicacin TIC, con todas sus consideraban sabios. Mientras
herramientas y accesorios que poco menos aos, ms expertos en el
a poco han ido automatizando todos uso y manejo de los artefactos
los procesos habidos y por haber. tecnolgicos; y mientras ms viejos,
ms ignorantes y ms reacios a dejarse influenciar por la Tecnologa de la
62
Informtica y la Comunicacin. calidad.

Y as estamos, hoy en da resulta que
hasta los nios de paales, quienes ya El mbito jurdico no ha podido sustraerse
traen los bytes incorporados, le muestran a este intrpido y frentico desarrollo
al adulto como se usa un Smart Phone o tecnolgico. Es as que en la oficina de
un Ipad. Cuando un aparato nuevo llega todo abogado no puede faltar el equipo
a casa, no son los adultos, los llamados a de cmputo y la conexin a internet.
estrenarlos. Son los jvenes y los nios Ahora ya no es necesario tener toda la
quienes ensean para qu sirven, cmo coleccin de leyes actualizadas en papel.
funcionan y que uso se puede dar a toda Basta con saber buscar en Google o en
una serie de artefactos tecnolgicos a otro buscador, y se tendr exactamente lo
cul ms sofisticados. que se necesita en el momento oportuno.
Todo el material que se trabaja en la
En el campo de la educacin, la oficina, queda guardado en la
tecnologa ocupa ahora un lugar computadora, en el disco externo, y an
preponderante. La mquina de escribir ha en la nube, para que quede de
dejado de existir y su lugar lo ocupa la constancia, y pueda reutilizarse para
computadora, tanto de escritorio como nuevos casos.
las llamadas lap tops. En todo centro
educativo se encuentran las aulas La formacin y capacitacin de los
virtuales, los laboratorios colaborativos, y abogados, de la Defensa Pblica Penal
por supuesto la educacin virtual. se desarrolla ahora en tres modalidades:
presencial, semi presencial y virtual. La
En los colegios y universidades, van primera en la cual los tutores desarrollan
desapareciendo los libros de texto y su procesos tradicionales cara a cara con los
lugar lo van tomando los Ipad, la tablet, y participantes, como antao. Aun as se
los nuevos inventos tecnolgicos. Los valen de recursos y herramientas
profesores ahora no reciben los tecnolgicos que hacen ms amena y
cuadernos y las cartulinas de tarea. Todo ms fcil la entrega didctica de
se enva virtualmente a travs de la contenidos actualizados.
plataforma con una gran economa de
papel, y por supuesto con una gran La modalidad virtual, rompe las barreras
63
de tiempo y espacio, ya que tanto tutores tecnolgico y digital. El propsito es crear

como participantes sin importar la un modelo de capacitacin de alto nivel,
distancia, y la ubicacin geogrfica ni el que permita formar y actualizar a los
tiempo, pueden realizar procesos abogados de las diversas instancias del
andraggicos, funcionales y sector justicia, en el mbito jurdico
significativos, e interactuar a distancia , actual, por medio de la Tecnologa de
creando aprendizaje colaborativos con Informacin y Comunicacin, y de la
sus pares, compartiendo experiencias y Tecnologa de Aprendizaje y
conocimientos, desde distintas Comunicacin. De esa forma, todos los
ubicaciones y momentos con participantes de la Defensa Pblica
herramientas como los foros virtuales, los Penal, en poco tiempo habrn
chats educativos, las evaluaciones on actualizado sus conocimientos jurdicos y
line y similares. legales, en sintona con las
transformaciones que se dan a nivel
Los tutores y los participantes, van nacional como internacional en la
desarrollando competencias digitales que aplicacin de la justicia y de la
les permiten realizar procesos legislacin, y se irn convirtiendo, poco a
innovadores e interesantes. Ahora, poco expertos en el uso de tecnologa.
pueden valerse de videos, video- La tarea de poner en contacto los
conferencias, documentos de todo tipo, contenidos declarativos, procedimentales
slides y presentaciones, en fin. Es y actitudinales, con los participantes, en
inagotable la fuente del conocimiento, y este caso los abogados de la Defensa
resulta que lo que ahora hace falta es Pblica Penal, se ha encomendado a los
tiempo. tutores virtuales. Entonces cabe la
pregunta: Qu es un tutor virtual?
Hay una tercera modalidad: La llamada
hbrida o blended learning, en la cual se Consiste en una persona especialmente
toma lo mejor de las dos modalidades preparada para crear un ambiente de
anteriores, para establecer un sistema de aprendizaje virtual, ofreciendo
trabajo en el cual se pondrn en prctica actividades creativas y amenas que
las bondades de la educacin presencial, facilitan el aprendizaje y la respectiva
acompaadas de todo el arsenal
64
orientacin y apoyo continuo en todo el conocimiento y desarrollando procesos

proceso. de aprendizaje significativo, pero lo ms
importante aprovechando las
Segn Garca Aretio (2001) tutor es experiencias y los conocimientos de los
"alguien que ejerce tutela a otra persona participantes por medio de procesos
menor." El rol del tutor se entiende como colaborativos.
una persona-recurso que apoyar el
trabajo del participante, puede ser Funciones y caractersticas del tutor
trabajando individual, colaborativa o virtual
cooperativamente. Delgado (2009) indica
que ser un mediador en entornos La funcin como tutor virtual radica en la
virtuales, no significa solamente cambiar fusin entre orientar a los participantes en
el espacio de un aula tradicional a un la comprensin de contenidos, una
aula virtual. El tutor virtual deber ser interpretacin adecuada de los
capaz de dominar los conocimientos del procedimientos, y encontrar el momento y
material que tutela as como el uso la forma pertinente de ejecucin de
adecuado de las tcnicas y mecanismos tareas, actividades que evidencien el
propios de la educacin a distancia, y aprendizaje, utilizando un proceso distinto
conocimiento de las herramientas al tradicional en relacin a la evaluacin,
tecnolgicas que le apoyaran en el ya que se requiere autoevaluaciones,
proceso virtual en el entendido que en la cada actividad es evaluacin por medio
educacin virtual se cambia los libros por de listas de cotejo, escala de rango,
documentos electrnicos, las discusiones rbricas, herramientas de evaluacin que
en clase por foros virtuales o las horas de rompen paradigmas.
atencin a estudiantes por encuentros en En la educacin virtual, el tutor tiene
chat o foros de conversacin. Esta nueva como caracterstica fundamental
tendencia requiere por parte del tutor fomentar el desarrollo del estudio
virtual encontrar nuevas estrategias que independiente de los participantes o
permitan mantener activos a los alumnos, ser un orientador, gua y
estudiantes aun cuando stos se facilitador del aprendizaje. En la
encuentren en distintas partes (Jutiapa, educacin a distancia el alumno trabaja a
Petn, Chiquimula,etc), creando su ritmo, aislado, solitario, sin un docente
65
presencial y es en sta parte donde el que brinda alojamiento a los

tutor virtual pasa a ser protagnica pues diferentes mdulos a desarrollar.
asistir de forma personal con los 3. Uso adecuado de la netiqueta. En los
participantes, ayudndoles en el proceso foros y en los chats educativos, los
de aprendizaje. participantes debern observar
normas de conducta pertinentes. En
Una de las principales caractersticas del esto consiste la netiqueta. Un
tutor virtual en el desarrollo de un mdulo cdigo de comportamiento
consiste en tener una mediacin virtual.
pedaggica y andraggica adecuada 4. Llevar un orden estricto en cuanto a
para que los documentos sean las actividades de los participantes.
entendibles a los posibles usuarios. De la Esto requiere una planificacin y una
mano con la tecnologa que brinda organizacin efectivas por parte del
herramientas que facilitan el proceso de tutor, para evitar a toda costa, la
aprendizaje en modalidad semipresencial improvisacin y la rutina.
o virtual. 5. Capacitarse continuamente. El tutor
virtual debe saber que el
Existen muchas caractersticas del tutor conocimiento y la tecnologa avanzan
virtual estas son algunas: a paso veloz, y que se hace
necesario estar
1. Manejo adecuado de actualizndose siempre, para no
herramientas tecnolgicas de quedarse a la zaga.
aprendizaje. Para ser competente
en el uso y manejo de las TIC's, La funcin del tutor segn Garca Aretio
se hace (2001), se sintetiza en orientar
necesario desarrollar competencias acadmicamente. La funcin orientadora
tecnolgicas que de manera se refiere a integrarse al proceso
integrada conviertan al tutor virtual en educativo de los participantes de una
un experto digital. manera continua, apoyndose en
2. Utilizacin adecuada de los medios aspectos tcnicos de estudio y
virtuales. Las plataformas virtuales se adquisicin de disciplinas de estudios, sin
convierten en el medio fundamental, dejar a un lado el tema tecnolgico que
66
sea sencillo y funcional. Por otro lado la funcin acadmica se

refiere a ser especialistas en sus
Es de esta forma como la funcin del fortalezas. Los tutores tienen que
orientador se concentra en las siguientes tomar en cuenta los siguientes
actividades: aspectos:
Diagnstico, determina los saberes
El participante no se debe sentir previos de los participantes as como
solo, debe existir un las destrezas y actitudes que se debe
acompaamiento obtener para el curso a impartir.
permanente. Informativa, los participantes deben
Escribir claramente lo que se estar informados de todo lo que se
requiere en el cumplimiento de realizar, objetivos, competencias y
metas, as como la ejecucin de contenidos.
materiales con un objetivo claro. Gua de proceso de aprendizaje, el
Comunicacin constante con los tutor mostrar la metodologa a
participantes. utilizar y mediar los objetivos
Ser gua en las tcnicas de competencias con el contenido.
estudio a utilizar de la mano de La evaluacin es un proceso
las actividades y totalmente diferente a lo tradicional
resolucin de problemas que puesto que es una evaluacin
coadyuven en el aprendizaje. constante en la que cada actividad
Fomentar actividades colaborativas y cuenta, se deben ver destrezas y
cooperativas. actitudes desarrolladas
Debe existir una motivacin en todo apropiadamente.
momento creando un clima agradable
y de confianza con el fin de obtener La funcin institucional es parte de las
alta la autoestima en los otras dos porque debe existir una
participantes. coordinacin entre los participantes el
Ser un asesor en la utilizacin de tutor y la institucin que brinda el
fuentes bibliogrficas, contenidos y curso. Desde esta perspectiva lo
herramientas para la creacin de fundamental es:
nuevos aprendizajes.
67
Ser partcipe de la filosofa que la fosiliza.

institucin o sistema de educacin
virtual tiene, as mismo conocer su Entonces, qu se hace. Cuando no se
visin y misin, toda la estructura y la puede con el enemigo, pues qu queda:
metodologa de la misma. unirse a l. Afortunadamente, toda
Se deben realizar informes detallados persona est dotada de los tres
de las actividades realizadas; as ingredientes necesarios para alcanzar la
tambin de la forma de evaluacin excelencia: el tiempo, el talento y la
que se dise para que exista un actitud.
control de los participantes, as
como del tutor.
Comunicacin eficaz con todos
los tutores y docentes de la
institucin. Con el propsito de ir
mejorando los mdulos deben
realizarse reuniones virtuales y
presenciales entre los tutores,
actividad que permitir mejorar el
ambiente entre el grupo de
profesionales dedicados a dirigir
los mdulos.
La tecnologa ha llegado para quedarse.

Cada da que pasa, surgen nuevos
inventos que al principio asombran, pero
con el transcurrir del tiempo, facilitan la
tarea, la hacen ms agradable y se filtran
por los intersticios de la mente,
convirtindose en necesarios para la
labor cotidiana. Todo profesionista debe
estar consciente de esta situacin,
porque Quin no se actualiza, se
68
Bibliografa
Revista del Defensor
Instituto de la Defensa Pblica Penal
GARCA ARETIO, L. (2OO1). La educacin a distancia. De la

teora a la prctica. Barcelona: Paidos
MARTINEZ, J. (2OO4) El papel del tutor en el aprendizaje

virtual, "artculo en lnea. UOC,
Fecha de consulta 27/O9/O7. http://www.uoc.edu/dt/20383/
69
LOS DERECHOS HUMANOS
DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
70
71
Los derechos humanos de los pueblos indgenas

Los indgenas han sufrido a luchar contra la discriminacin

discriminacin racial y marginacin y la desigualdad que sufre la
desde el inici de la conquista, en lo mayora de guatemaltecos y
que hoy se conoce como el Estado lograr as el respeto a sus
de Guatemala, por lo que vienen tradiciones, y a su condicin
siendo excluidos de las actividades como verdaderos ciudadanos
polticas, econmicas, sociales y en el pleno ejercicio de sus
culturales, negndoseles acceso a derechos y obligaciones, y
la educacin en su propio idioma, a dignificar a estos pueblos que
la propiedad de la tierra y a cargos histricamente han estado
pblicos, entre otras violaciones no relegados al margen del
menos graves, lo cual se puede desarrollo nacional.
apreciar segn el Decreto 24-2006
del Congreso de la Repblica, que Por otra parte la Declaracin
promulg la "Ley del da nacional de Universal de los Derechos
los Pueblos Indgenas en Humanos (1948) en adelante la
Guatemala (2006), donde declara Declaracin Universal o
el da 9 de agosto, como el Da simplemente DUDH, regula en el
Nacional de las Poblaciones artculo 1 que: "Todos los seres
Indgenas de Guatemala, donde humanos nacen libres e iguales en
reconoce en el cuarto considerando dignidad y derechos y, dotados
de la citada Ley: como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente
" Que es necesario reconocer los unos con los otros. Pero resulta
que los Pueblos Indgenas le que el Estado de Guatemala no ha
han dado la profundidad hecho acopio de los citados
histrica a nuestra identidad y derechos, y no ha reconocido la
nacionalidad, por lo que igualdad de derechos a los
estamos obligados como nacin indgenas, y tampoco les ha dado
72
un trato fraternal.
La Declaracin Universal tambin citados pueblos, misma que en el
regula en el artculo 2, que toda artculo 1, regula, que:
persona tiene los derechos y
libertades que proclama la citada Los Pueblos Indgenas tienen
declaracin sin distinciones por derecho al disfrute pleno y efectivo
de todos los derechos humanos y
raza, idioma, color, sexo, opinin libertades fundamentales
y/o religin, posicin econmica, por reconocidos por la Carta de las
razones de nacimiento y de Naciones Unidas, la Declaracin
cualquier otra ndole, asimismo que Universal de Derechos Humanos y
no habr distincin por condicin el derecho internacional relativo a
los derechos humanos.
poltica.
Se aprecia el reconocimiento que
Los derechos que reconoce la hace la Declaracin de los
DUDH a las personas en el artculo Derechos de los Pueblos Indgenas,
2, en muchos casos les son en el artculo 1, como lo es el
negados a los indgenas. No disfrute de todos los derechos
obstante se debe tomar en humanos y libertades
consideracin que los citados fundamentales, ya que adems
derechos se encuentren en la incluye la Carta de las Naciones
mayor declaracin universal, lo cual Unidas, la Declaracin Universal de
constituye un adelanto, ya que los Derechos Humanos y todas las
favorece a los Pueblos Indgenas en convenciones internacionales en
la lucha por sus derechos. materia de derechos humanos, con
lo cual permite a los integrantes de
Para continuar el anlisis de los Pueblos Indgenas iniciar la
derechos que asisten a los Pueblos discusin y el reclamo de sus
Indgenas, se examina la derechos humanos a todo nivel.
Declaracin sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas(2007), la cual Pero tambin el artculo 2 de la
es importante, en virtud que citada declaracin se refiere a la
reconoce un conjunto de derechos libertad e igualdad de la siguiente
que les ataen directamente a los manera:
73
Las personas y los Pueblos alcanzar su desarrollo econmico,

Indgenas son libres e iguales a social y cultural.
todas las dems personas y Por otra parte los artculos 6 y 7 de
pueblos en cuanto a dignidad y la misma declaracin regulan que, a
derechos y tienen el derecho a no los citados pueblos les asiste el
ser objeto de ninguna derecho de vivir en paz, con
discriminacin desfavorable seguridad y con la garanta de que
fundada, en particular, en su origen no sern objeto de genocidio, as
o identidad indgenas. como de ningn tipo de violencia en
contra de sus habitantes; tampoco
La discriminacin desfavorable sern objeto de etnocidio y
fundada les perjudica a los pueblos genocidio cultural, que sus tierras no
indgenas, en tanto que la sern enajenadas, ni sus recursos
discriminacin positiva, les naturales, que tampoco sern objeto
favorece, verbigracia, dndoles de traslado con la finalidad de
prioridad en el acceso a la tierra, a menoscabar sus derechos, y que no
diferencia de otras personas que se sern asimilados o integrados a
encuentran en las mismas otras culturas que les sean
condiciones, pero que no son impuestas legal
indgenas, las cuales tendran que o administrativamente.
llenar requisitos adicionales a los no
indgenas. Por lo que la declaracin sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas
El artculo 3 de la citada declaracin constituye una valiosa
regula que: "Los Pueblos Indgenas proclamacin, aunque en mnima
tienen derecho a la libre parte, ya que debi ser un Convenio
determinacin. En virtud de ese Internacional en materia de
derecho determinan libremente su Derechos Humanos, para vincular a
condicin poltica y persiguen los Estados que conforman la
libremente su desarrollo econmico, comunidad internacional de
social y cultural. Por lo que es naciones y no una declaracin, para
necesario impulsar el desarrollo de el reconocimiento y desarrollo de los
los Pueblos Indgenas, y que ellos Pueblos Indgenas, que conviven
mismos propongan las polticas con otros grupos poblacionales en
pblicas que consideren urgentes, un mismo territorio, como sucede
ya que tienen el conocimiento de con los Pueblos Indgenas que
sus necesidades bsicas, teniendo habitan el Estado de Guatemala.
la libertad de organizarse para
74
El Convenio 169 de la Organizacin trata de trminos jurdicos, a pesar

Internacional del Trabajo Sobre que se les asigne intrprete, ya que
Pueblos Indgenas y Tribales en el intrprete supuestamente
Pases Independientes (1989), en comprende el idioma indgena, pero
adelante el Convenio 169 de la OIT, no los trminos jurdicos. Por lo que
en el artculo 8, regula que cuando no queda claro, que hayan
se aplique la legislacin nacional a comprendido lo que sucede en el
los Pueblos Indgenas, se debern proceso a que son sometidos.
tomar en consideracin sus
costumbres y/o su derecho Por otra parte cuando el
consuetudinario; los citados pueblos conocimiento del conflicto se realiza
tienen derecho a conservar sus a travs del Sistema Jurdico
costumbres, siempre que no violen Indgena-Derecho Maya-, es
derechos humanos fundamentales, totalmente diferente, porque
reconocidos constitucionalmente o participan personas de la
en instrumentos de derechos comunidad que hablan el mismo
humanos reconocidos idioma, y que juzgan de
internacionalmente. conformidad con sus costumbres, lo
que permite un juicio justo,
El artculo 8 del Convenio, tambin dinmico, totalmente oralizado, sin
regula que: "deber tomarse pena de prisin, ni de muerte. Lo
debidamente en consideracin sus que resuelve inmediatamente el
costumbres o su derecho problema social suscitado en la
consuetudinario. Lo que no se comunidad, en tanto que el proceso
cumple a cabalidad en el Estado de jurisdiccional puede durar hasta
Guatemala, ya que sus costumbres aos, ya que el plazo razonable no
y derecho consuetudinario, no es cumplido en la mayora de los
siempre son respetados y tomados casos.
en consideracin.
Por lo que se debe tomar en cuenta
Verbigracia, cuando los indgenas el Convenio 169 de la OIT y la
son sometidos a proceso Declaracin sobre los Derechos de
jurisdiccional, por lo general no se los Pueblos Indgenas, adems de
realiza en su idioma, y muchos no toda la legislacin internacional en
pueden hablar con claridad el materia de derechos humanos, que
idioma espaol, ya que no lo reconocen un conjunto de derechos
comprenden y menos cuando se humanos que les asisten a las
75
personas indgenas. de la inconstitucionalidad alegaron

que el derecho de consulta es un
Pero aun as la marginacin derecho humano fundamental que
persiste cuando son ignorados, en le asiste a los Pueblos Indgenas, el
estudios de exploracin y cual est reconocido por la
explotacin mineras y de empresas Constitucin Poltica y positivado
hidroelctricas, ya que si bien el por el Convenio 169 de la
derecho de consulta est contenido Organizacin Internacional del
-artculo 15- en el Convenio 169 de Trabajo, quienes tambin
la OIT, dicha consulta no se aplica argumentaron que el citado
en la mayora de casos; y cuando convenio forma parte del bloque de
los indgenas protestan por la constitucionalidad; que la ley de
explotacin y destruccin de sus minera no contiene el derecho de
recursos naturales son consulta; que esa situacin afecta
criminalizados encarcelados y seriamente a los Pueblos Indgenas,
sometidos a proceso penal, el cual en virtud que atenta contra su
dura demasiado tiempo y por identidad cultural y contra las tierras
regular no les otorgan medidas de las comunidades indgenas, por
sustitutivas. lo que consideran que la citada ley
de minera es inconstitucional y que
Por otra parte segn sentencia de rie con los artculos
28 de febrero de 2013 dentro del constitucionales: 58 que se refiere a
expediente 1008-2012, que resolvi la identidad cultural; y el 67 que se
el caso de inconstitucionalidad refiere a la proteccin a las tierras y
general presentada en contra de la a las cooperativas agrcolas
Ley de minera Decreto 48-97 del indgenas; y que cuando se emiti
Congreso de la Repblica, por la ley de minera se les debi
contravenir los artculos 44, 46, 58, consultar a los Pueblos Indgenas,
66, 67 y 149 de la Constitucin; y el acerca de alguna disposicin que
artculo 6.1.a del Convenio 169 de protegiera el derecho fundamental
la OIT, promovida por Juana Del de consulta, por lo que tambin
Carmen Tacan Poncio, en su solicitaron que se declare con lugar
representacin como Presidenta de la accin de inconstitucionalidad
los 48 cantones de municipio y general interpuesta en contra de la
departamento de Totonicapn y citada ley.
dems personas. La Corte de Constitucionalidad
En el presente caso los accionantes declar sin lugar la accin de
76
inconstitucionalidad promovida por Constitucionalidad al hacer

los presentados; y exhort al extensivo el derecho de consulta a
Congreso de la Repblica en el pueblos, que "no necesariamente
sentido que: "sera viable que la tienen que ser indgenas est
funcin legislativa tuviera apoyo en legislando positivamente al hacer
las adecuadas consultas que le extensivo el Derecho de Consulta a
permitan emitir una legislacin pueblos no indgenas, con base en
acorde con las garantas a los el principio de igualdad.
derechos y libertades de las
indicadas poblaciones, en armona A continuacin se analiza la
de la nacin guatemalteca. sentencia del 4 de diciembre de
2013, relacionada con el caso de
La exhortativa que hizo la Corte de inconstitucionalidad general que
Constitucionalidad al Congreso de impugn en forma parcial el artculo
la Repblica, para que legisle en el 19 del reglamento para realizacin
caso del derecho de consulta, fue de consulta municipal a solicitud de
demasiado tmida y bastante vecinos; y tambin de
ambigua, en virtud que no es inconstitucionalidad en forma total
acorde con la magnitud de los del citado reglamento, por lo que se
acontecimientos violentos, que ha acumularon los expedientes 4639-
generado el incumplimiento del 2012 y 4646-2012, para resolver las
derecho de consulta y la minera en inconstitucionalidades presentadas
Guatemala, tanto por falta de por la Cmara de Industria de
legislacin adecuada, como por Guatemala en una sola sentencia.
falta de cumplimiento al derecho de La Corte realiz un anlisis de cada
consulta. Asimismo la Corte afirm una de las inconstitucionalidades
que es incuestionable el derecho de que le fueron presentadas.
los pueblos a ser consultados, y que
en base al principio Pro Homine,
dichos pueblos no necesariamente Primero: Contra el artculo 19 del
tienen que ser indgenas, lo cual citado reglamento, que
conlleva un reconocimiento, que por supuestamente rie con los artculo
el derecho de igualdad pueden constitucionales: 5 libertad de
tener otras comunidades que no accin; 125 explotacin de recursos
sean indgenas. naturales no renovables; 1 34
descentralizacin y autonoma; 175
Se puede apreciar que la Corte de jerarqua constitucional de la
77
Constitucin; el 64 y 66 del Cdigo determin:

Municipal; el 34 inciso d) de la Ley
del Organismo Ejecutivo; y el 9 de "que es incuestionable el derecho
la Ley del Organismo Judicial; y de los pueblos a ser consultados,
pero que es necesario reforzar el
Segundo: La inconstitucionalidad procedimiento adecuado que las
total del citado reglamento instituciones representativas deben
argumentando que rie con los llevar a cabo para efectivizar ese
artculos constitucionales: 253 al derecho, pudiendo estimar
262 relacionados con la autonoma conveniente cualquier mtodo
municipal y con el gobierno consultivo que permita recoger
municipal y sus recursos fielmente las opiniones de los
econmicos; 43 libertad de integrantes de la poblacin -que en
industria, comercio y trabajo; 44 aplicacin del principio Pro Homine
derechos inherentes a la persona no necesariamente tenga que ser
humana; 121 bienes del Estado; identificada como indgenas-
125 explotacin de recursos cuando presientan que van a ser
naturales no renovables; 152 poder afectados por una medida
pblico; 154 funcin pblica y legislativa o administrativa (...).
sujecin a la ley; 194 funciones del
ministro; 175 jerarqua Como se puede apreciar la
constitucional de la Constitucin; 34 sentencia hace referencia a que es
de la Ley del Organismo Ejecutivo; incuestionable el derecho de los
y los artculos 64 y 66 del Cdigo pueblos a ser consultados, y
Municipal. El anlisis realizado fue asimismo que en base al principio
para determinar la Pro Homine dichos pueblos no
constitucionalidad o necesariamente tienen que ser
inconstitucionalidad del "reglamento indgenas, lo cual conlleva un
para realizacin de consulta reconocimiento que por el derecho
municipal a solicitud de vecinos, de igualdad pueden tener otras
para lo cual la Corte decret comunidades, ya que en Guatemala
provisionalmente la suspensin del tambin existe poblacin que no es
citado reglamento, mientras indgena a la cual tambin le asiste
realizaba el estudio de mrito para el derecho a ser consultada en
resolver en definitiva. casos de exploracin y explotacin
minera, cuando puedan ser
Como resultado del estudio la Corte afectados por una medida
78
administrativa o legislativa. 19 del "Reglamento para la

realizacin de consulta municipal a
Tambin la Corte afirm que no solicitud de vecinos.
existe una plataforma que est
consolidada y que de manera legal Se puede apreciar que las dos
regule el derecho de los Pueblos acciones de inconstitucionalidad
Indgenas a ser consultados; que el fueron declaradas sin lugar, lo que
derecho a ser consultados, no debe constituye un paso ms en la lucha
entenderse como un derecho de por el derecho de consulta; y
veto de los citados Pueblos adems ha contribuido a paliar los
Indgenas; que la finalidad del graves conflictos que ha generado
derecho de consulta es la de llegar la actividad minera inconsulta a los
a acuerdos; y que el sufragio Pueblos Indgenas, a los que se
constituye el mtodo adecuado para refiere el artculo 6.1 y el 15 del
recibir las opiniones de las Convenio 169 de la OIT; y de los
comunidades consultadas, pero que artculos 64 al 70 del Cdigo
se deben observar los principios Municipal.
electorales para que los resultados
sean ptimos. Continuando con el derecho de
consulta, un caso que merece
En Guatemala la actividad minera
atencin es el relacionado con la
ha generado problemas, en virtud
explotacin minera de oro y plata,
que no se encuentra debidamente
conocido como "La Puya, segn el
reglamentada la consulta a que se
sitio Web Radio Mundo Real (2014),
refieren los artculos 64 y 65 del
es un lugar que se encuentra
Cdigo Municipal (2002), y
ubicado en:
especialmente porque no se ha
desarrollado una ley especfica que El lmite entre los municipios de San
regule el derecho de consulta que Jos el Golfo y San Pedro
tienen los Pueblos Indgenas de Ayampuc, en las afueras de la
conformidad con el Convenio 169 Ciudad de Guatemala, donde
de la OIT. integrantes de diversas
comunidades y organizaciones
Por lo que finalmente la Corte de
vienen bloqueando el acceso al
Constitucionalidad en la sentencia
proyecto "El Tambor Progreso VII
de mrito resolvi: "I) Sin lugar las
que lleva adelante la empresa
acciones de inconstitucionalidad
EXMINGUA, mediante concesin de
general en forma parcial del artculo
79
25 aos de duracin. de minerales ante la Corte Suprema

de Justicia, habiendo sido:
En el caso citado las comunidades
cumplieron en marzo del presente Amparada de manera definitiva por
ao -2014-, dos aos de resistencia la CSJ, la cual determin que con la
pacfica en contra de la explotacin autorizacin del proyecto de
minera en el lugar, que segn, explotacin minera para la
Radio Mundo Real: extraccin de oro y plata en La
Puya se violaron derechos de los
"En el acto conmemorativo de los pobladores, al no efectuar una
dos aos de lucha ininterrumpida se consulta popular, para que la
hicieron presentes representantes poblacin manifestara su apoyo o
de las doce comunidades en rechazo a las labores. Por lo que la
resistencia de San Juan sentencia sienta un precedente en
Sacatepquez, San Marcos, El la lucha contra la minera inconsulta
Quich, Costa Sur, Parlamento en Guatemala, ya que: "orden al
Xinca, El Estor, Cobn, as como Ministerio de Energa y Minas
organizaciones sociales, indgenas, (MEM) anular el expediente
campesinas, de mujeres y de identificado como LEXT- 054-08,
Derechos Humanos. entre esa dependencia y la entidad
Exploraciones Mineras de
Lo que demuestra que en el Guatemala (Exmingua), en el cual
aniversario de la resistencia pacfica consta la autorizacin para efectuar
hubo presencia de personas los trabajos extractivos. En el
indgenas, por lo que se deben presente caso se busc
respetar las leyes y realizar la infructuosamente la sentencia, por
consulta a las comunidades que lo que slo se tomaron los datos de
podran resultar afectadas en sus las fuentes citadas.
recursos naturales, para evitar
problemas como el citado. Por otra parte la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin
Por otra parte, segn el peridico de todas las formas de
Prensa Libre en apoy al medio Discriminacin Racial, Decreto Ley
ambiente, el Centro de Accin 105-82, ratificada por el Estado de
Legal- Ambiental y Social (CALAS), Guatemala, el 30 de noviembre de
present una accin de amparo en mil novecientos ochenta y dos, es
contra de la empresa explotadora un instrumento internacional en
80
materia de derechos humanos, que del derecho internacional de los

segn el artculo 4 busca: derechos humanos sobre el
derecho interno.
Asegurar el adecuado progreso de
ciertos grupos raciales o tnicos o El Pacto Internacional de Derechos
de ciertas personas que requieran Civiles y Polticos (1966) regula en
la proteccin que pueda ser el artculo 1, que todos los pueblos
necesaria con objeto de tienen el derecho a la libre
garantizarles, en condiciones de autodeterminacin, por lo que
igualdad, el disfrute o ejercicio de pueden libremente establecer su
los derechos humanos y de las condicin poltica, social y cultural
libertades fundamentales (...). con miras a su desarrollo; y que
para el logro de sus fines puede
Por lo que para asegurar los libremente disponer de sus riquezas
resultados de proteccin y garanta y de sus recursos naturales, y que
de igualdad y disfrute de derechos, en ningn caso se les podr privar a
la convencin penaliza la dichos pueblos de sus medios de
discriminacin racial, para lograr en subsistencia.
este caso particular, que los Pero el Estado de Guatemala en
Pueblos Indgenas puedan muchos casos ha otorgado licencias
desarrollarse libres de la para explotacin minera y
marginacin y discriminacin racial, construccin de hidroelctricas a
que sufren en parte, por ser: empresas nacionales y extranjeras,
indgenas, no hablar idioma sin consultar a las comunidades
espaol, por usar traje tpico, por indgenas, para recabar su opinin,
ser pobres, por ser mujeres, por su y como consecuencia de tales
morfologa y tambin por ser actividades ha resultado la
ancianos. destruccin de los recursos
naturales y la contaminacin de
De donde resulta que la citada ros. Por lo que el Estado ha
convencin constituye una valiosa incumplido con el artculo 1 del
herramienta y un fundamento legal, Pacto Internacional de Derechos
que permite a las personas que Civiles y Polticos, y como
sufren discriminacin racial, consecuencia ha impedido disponer
accionar judicialmente, la cual tiene de sus riquezas y recursos
jerarqua supraconstitucional, naturales a los Pueblos Indgenas.
debido al principio de preeminencia
81
Por otra parte la Convencin superada, tal y como sucede con el

Americana sobre Derechos Convenio 169 de la OIT, que
Humanos (1969) regula en el reconoce el derecho de consulta a
artculo los Pueblos Indgenas en el artculo
1, que los Estados Partes se 15 de la siguiente manera:
comprometen a respetar los
derechos y libertades y a "... Los gobiernos debern
garantizarlos de conformidad con la establecer o mantener
convencin, sin discriminacin por procedimientos con miras a
motivos de raza, color, sexo, consultar a los pueblos interesados,
idioma, religin y de cualquier otra a fin de determinar si los intereses
ndole, incluyendo origen nacional o de esos pueblos seran
social, posicin econmica y perjudicados, y en qu medida,
cualquier otra condicin. antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospeccin
Pero de igual manera que con el o explotacin de los recursos
Pacto de Derechos Civiles y existentes en sus tierras."
Polticos el Estado de Guatemala, Por lo que claramente se advierte
tambin ha irrespetado los derechos que el Convenio 169 de la OIT ha
humanos contenidos en el artculo superado a la Constitucin Poltica
1 de la CADH. de la Repblica (1986), con relacin
al derecho de consulta y a otros
Ahora bien desde la perspectiva derechos de los Pueblos Indgenas.
constitucional, segn Brewer-Carias Pero tambin se debe tomar en
(2005), "El primer mecanismo consideracin que la Constitucin
interno de proteccin de los ha incluido en el bloque de
derechos humanos, sin duda, es la constitucionalidad al citado
declaracin expresa de los mismos Convenio, en virtud que al haber
en los textos constitucionales, como sido ratificado por el Estado forma
situaciones jurdicas de poder; parte de la legislacin nacional.
proceso que se ha venido
universalizando y ampliando (p. 33) Ahora bien la Constitucin Poltica
en el artculo 4 regula el principio
No obstante que la Constitucin es de igualdad formal de la manera
el primer mecanismo que protege siguiente:
los derechos humanos a nivel
interno, en muchos casos se ve En Guatemala todos los seres
humanos son libres e iguales en
82
dignidad y derechos. El hombre y la conformada por diferentes grupos

mujer, cualquiera que sea su estado tnicos, que en el texto
civil, tienen iguales oportunidades y constitucional debieron ser
responsabilidades. Ninguna denominados "Pueblos Indgenas,
persona puede ser sometida a los que han sido mantenidos al
servidumbre ni a otra condicin que margen de la vida nacional o con
menoscabe su dignidad. Los seres escaza participacin.
humanos deben guardar conducta
fraternal entre s. Es de hacer notar que el Congreso
de la Repblica, ha omitido legislar
Por lo que la Constitucin garantiza en favor de los indgenas, tal y
el derecho a la igualdad, al como lo manda la Constitucin
preceptuar: "En Guatemala todos Poltica de la Repblica en el
los seres son libres e iguales en artculo 70, que precepta: "Una ley
dignidad y derechos. obviamente regular lo relativo a las materias de
est reconociendo a los Pueblos esta seccin (Seccin Tercera
Indgenas. Pero no es tan fcil para Comunidades indgenas).
los indgenas acceder a la justicia,
ya que deben luchar mucho para Actualmente existe la ley de
superar las barreras polticas, Idiomas Mayas Decreto Nmero 19-
econmicas, sociales y culturales 2003 del Congreso de la Repblica,
que los mantienen relegados. que entr en vigencia el 26 de mayo
de dos mil tres, la cual segn su
Por otra parte la Constitucin primer considerando regula:
Poltica de la Repblica en el
artculo 66 regula la proteccin a Que el idioma es una de las bases
grupos tnicos, y reconoce que sobre las cuales se sostiene la
Guatemala est conformada por cultura de los pueblos, siendo el
distintos grupos tnicos entre los medio principal para la adquisicin,
que incluye a los indgenas de conservacin y transmisin de su
ascendencia maya, a los que cosmovisin, valores y costumbres,
reconoce y respeta su forma de en el marco de las culturas
vida, tradiciones, organizacin nacionales y universales que
social, el uso del traje indgena, sus caracteriza a los pueblos mayas,
idiomas y dialectos. garfuna y xinka.
Ciertamente Guatemala est Est bien que exista una ley de
83
idiomas mayas, para la existen antecedentes de problemas

conservacin y transmisin de su sociales, como lo fue el conflicto
cosmovisin, valores y costumbres. armado interno que vivi Guatemala
y que dur por espacio de 36 aos,
Por todo lo relacionado es el cual concluy con la firma de la
sumamente necesario tomar en Paz firme y duradera entre el
consideracin a los Pueblos Gobierno de Guatemala y la Unidad
Indgenas y concederles Revolucionaria Nacional
participacin en las polticas Guatemalteca, el 29 de diciembre
pblicas, en los planes de gobierno de 1996.
y de nacin, para evitar volver al
pasado violento, en virtud que
84
Bibliografa
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1948). Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
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Recuperado el 22 de 07 de 2016, de
http://radiomundoreal.fm/Cronologia-de-una-resistencia-
ejemplar
86
LA IMPORTANCIA DE LA ANDRAGOGA EN LA
CAPACITACIN DE LOS DEFENSORES PBLICOS
Dra. Mara Eugenia Sandoval M. de Paz
87
La importancia de la andragoga en la
capacitacin de los defensores
pblicos
La andragoga es la disciplina propios de la educacin de adultos,
que se ocupa de la educacin y el como son: profesores, mtodos y
aprendizaje del adulto, el trmino filosofa por algunos intentos
andragoga procede del griego iniciales de conceptualizar y
avSpoa que significa hombre adulto sistematizar la educacin de
y yoa que significa guiar o adultos. La unificacin bsica sobre
conducir (Wikipedia). La palabra educacin de adultos se inici, en
adulto, etimolgicamente proviene de Europa y en Estados Unidos de
la voz latina adultus, que puede Norte Amrica, en forma bastante
interpretarse como "ha crecido, tarda en comparacin con su
proceso que sigue a la etapa de la equivalente en el mbito de la
adolescencia. Puede decirse que es pedagoga. Es apenas a finales de
una persona que ha llegado a cierto los aos 50 cuando se inician los
grado de perfeccin, de madurez o esfuerzos de sistematizacin,
de experiencia. (Adam & Aker, 1982, articulacin y difusin de teoras
pag. 8-9, Yturralde, 1996) especficas acerca del aprendizaje
El uso del concepto del adulto; as como de estrategias
andragoga se remonta al ao 1883 y mtodos capaces de expresarse
cuando el maestro alemn Alexander en trminos de una didctica para
Kapp lo utiliz por primera vez con el un aprendizaje que no es nio ni
propsito de explicar la teora adolescente: el adulto. (Rosenback,
educativa de Platn; al no ser 1920)
generalizado su uso, cae en el olvido.
Knowles (1970) es
Posteriormente, Eugen considerado el padre de la
Rosenback, a principios del siglo XX educacin de adultos por elaborar
Dra. Mara Eugenia Sandoval M. de Paz una teora de la andragoga ms
acabada. Es considerada como "El
retoma el trmino para referirse al arte y la
conjunto de elementos curriculares
88
ciencia de ayudar a adultos a decir comprende el provecho del

aprender" Alcal (1997) hace una conocimiento, el fortalecimiento de
propuesta ms abarcadora y la voluntad, la disciplina del carcter
conceptualiza con mayor y la adquisicin de todas las
profundidad su concepcin y explica habilidades y destrezas requeridas
que la praxis andraggica es "Un por los Defensores, para alcanzar la
conjunto de acciones, actividades y eficacia y excelencia en la
tareas que al ser administradas realizacin de sus tareas, funciones
aplicando principios y estrategias y responsabilidades, dentro de la
andraggica adecuadas, sea Institucin, razn por la cual la
posible facilitar el proceso de capacitacin se ha ido percibiendo
aprendizaje en el adulto". Puede como una herramienta estratgica,
notarse que cada definicin y que sin ella cualquier cambio
enriquece la idea de que la dentro de la Institucin sera
andragoga es considerada como impensable realizar.
una disciplina educativa que tiene No hay duda alguna que la
en cuenta diferentes componentes Internet ha tenido un rol
del individuo, como ente fundamental en la transformacin
psicolgico, biolgico y social; una de la capacitacin y construccin
concepcin nueva del ser humano del conocimiento de los defensores
como sujeto de su propia historia, dentro de la Institucin. En los
cargada de experiencias dentro de ltimos aos la enseanza a
un contexto socio cultural. Las distancia ha compatibilizado la
definiciones antes expuestas transmisin de ese conocimiento,
deberan dar pistas de la necesidad posibilitando capacitar a los
imperiosa para conceptualizar la Defensores ubicados en diferentes
capacitacin y el perfeccionamiento, regiones de la repblica, ahorrando
desde la ptica de esta disciplina. valioso tiempo, dinero y recursos.
(Olivo 2014)
El trmino se utiliza para Para la Institucin ha sido
referirse a la generalidad de los importante el capital humano,
esfuerzos iniciados por el Instituto preocupndose por la necesidad de
de la Defensa Pblica Penal -IDPP- responder o adelantarse a los
para impulsar el aprendizaje, -en cambios constantes y acelerados,
este caso- de sus Defensores, es con el nico afn de ser ms
89
competitivos. El IDPP se ha visto
90
obligado a revisar y readecuar el La razn por la que se

modo de entender, valorar, planificar justifica la capacitacin a los
y ejecutar las acciones relacionadas defensores, responde a las
con la capacitacin. condiciones del hombre como
individuo, como ser social y como ser
Actualmente la andragoga
econmico.
considera que la educacin no es
solamente para nios y adolescentes, Desde el punto de vista
por lo que se debe tener presente individual: el Defensor siente y
que la educacin es para todos, y que tiene necesidad y formula
nunca se deja de aprender, porque la intereses;
misma naturaleza del hombre,
permite sin importar que edad se Desde el punto de vista
tenga, seguir aprendiendo durante social: el defensor no progresa
toda la vida (Lpez 2011). individualmente sino con la ayuda
de sus anlogos que configuran la
Un Defensor Pblico genera y vida social;
acumula Capital Intelectual, Desde el punto de vista
teniendo la capacidad de transmitir econmico: el defensor interviene
ese conocimiento a otros. La en el proceso productivo, material
enseanza a un Defensor Pblico o financiero de su familia.
debe ser objetiva, clara y aplicable en
los procesos de la vida laboral Es necesario situar el papel
cotidiana ya que al contar con una del capacitador que orienta su funcin
capacitacin eficiente, mantiene docente respetando las
informacin confiable, facilitndosele caractersticas del adulto. Bajo sta
as la aplicacin de estos idea, el capacitador debe tener una
conocimientos al momento de conciencia clara de las necesidades
enfrentar un debate oral y pblico, de aprendizaje de los defensores,
defendiendo a su patrocinado, y de asumiendo un rol de facilitador del
esta manera va creando una cultura aprendizaje, ubicndose como una
de innovacin y va logrando ser fuente de conocimientos, experiencias
competitivo dentro de su gremio. e informaciones, aceptando que el
defensor es capaz
91
de realizar procesos de autoevaluacin, que necesitan para desarrollar su

promoviendo un clima de aceptacin, trabajo, de manera ms eficiente y
reconocimiento y participacin entre los eficaz, al mismo tiempo debern tener
discentes, procurando un ambiente en buenas relaciones interpersonales, con
el cual el defensor pueda expresarse, sus colegas, discentes y consigo
rescatar y compartir sus experiencias mismo.
para favorecer un clima de respeto
hacia el logro de objetivos. Los defensores aprenden lo que
necesitan saber para cumplir su papel
Para la capacitacin de los en la sociedad, y en su contexto laboral,
defensores, es necesario elaborar ellos deben tomar la capacitacin como
mdulos ajustados a ellos, que se un proceso para mejorar su capacidad
adapten a sus estilos. La andragoga de resolucin de los problemas de sus
ofrece una alternativa flexible para patrocinados.
aplicar sus principios y lograr mtodos
de enseanza-aprendizaje en Es necesario que la persona a
correspondencia con las necesidades capacitar reconozca la inversin que la
actuales y futuras. Institucin hace para capacitarlo.
Lo esencial en la andragoga es Dentro de la Unidad de

el conocimiento de los discentes como Formacin y Capacitacin de la
destinatarios en los procesos de Defensa Pblica Penal -
capacitacin, para ello se debe tomar UNIFOCADEP-, se capacita utilizando
en cuenta que ellos estn conscientes, un modelo tradicional (Conductista,
en general, de sus necesidades de Cognitivo, Constructivista), segn el
capacitacin o de actualizar sus criterio a desarrollar, es decir, el que los
conocimientos, habilidades o capacitadores conocen y al que han
competencias, a travs de la sido sometidos desde nios, y se
experiencia de vida y el trabajo, lo cual preocupan por buscar la adaptacin
les permitir valorar y aplicar para el mejor entendimiento de los
conocimientos personales a distintos defensores, los capacitadores saben
contextos, con base en competencias que los defensores poseen
92
conocimiento, tienen capacidad de niveles de la Institucin, desde

poder emitir opiniones propias, a travs directores a colaboradores que tienen
de este aprendizaje se pretende llegar a como uno de sus objetivos, aportar
conocer y resolver los problemas de la positiva y evidentemente al progreso,
Institucin, pues, permite que a travs competitividad y calidad de vida de
de las andragogas, puedan llegar todos los que laboran en la Institucin,
directamente de manera especial y ya que la andragoga se basa en el
participativa a todos los miembros de la intercambio de experiencias entre
Institucin, tambin, ayuda a tener una adultos que son portadores de los
mejor aceptacin de lo que se pretende valores de una misma sociedad.
entregar a los defensores, logrando un
aprendizaje efectivo con resultados Es necesario considerar las
medibles tanto en el defensor como en experiencias previas en los procesos de
la Institucin. capacitacin, la experiencia sirve como
recurso de aprendizaje y como
En el campo del aprendizaje de oportuno para relacionar aprendizajes
adultos, el andragogo debe ser una nuevos, ya que las pocas son
persona competente, ya que tiene el distintas, no es lo mismo que se
compromiso de ser, capacite a un joven que a un adulto, el
independientemente de transmisor de inters no es el mismo, y la necesidad
informacin, un agente de cambio, un es cada vez mayor, la misma sociedad
facilitador, un consultor, un organizador requiere desarrollo y exige adquirir
de la actividad formativa en la que el nuevas habilidades, es importante la
actor principal es el adulto participante, capacitacin para evitar la obsolencia
sin dejar de considerar que es de los conocimientos del personal, y as
igualmente un integrante en este tener un mejor rendimiento, valindose
proceso de capacitacin continuada. de sus experiencias anteriores el
(Yturralde, 1996). defensor puede relacionarlos con los
conocimientos, por medio de los
Es importante destacar que la procesos de desequilibracin y
enseanza a adultos puede ser acomodacin.
aprendida y aplicada por todos los
93
Hoy por hoy mientras ms poltico y participe

capacitada esta la persona, logra responsablemente en la solucin de
mejores oportunidades de superarse los problemas nacionales e
dentro del campo laboral, que a la vez internacionales.
le permite tener ventajas competitivas y La andragoga es una disciplina
un mejor nivel de vida. Para Adam la pedaggica necesaria para nuestros
actividad andraggica conduce a que el tiempos. Su importancia ha ido
adulto: creciendo, de tal manera que la
educacin de los adultos no es una
Aprecie el carcter utilitario que moda, es un modo que ayuda a
tienen las nuevas experiencias para construir una sociedad ms slida
su vida. (Lpez 2011).
Transforme las habilidades y
destrezas, adquiridas en un Los defensores nunca dejan de
momento dado de su experiencia, aprender, sin embargo en esta poca
para extenderlas o aplicarlas a donde el trabajo que realizan es cada
nuevas situaciones. vez ms especializado, es necesario
hacerlos capaces de tareas
Utilice convenientemente el especializadas, y es de esa necesidad
proceso lgico y dialctico del de ser capaces de donde surge la
pensamiento. capacitacin, la naturaleza del hombre
Contine en su proceso de indica que puede continuar aprendiendo
autorrealizacin, valorando durante toda su vida. La evidencia
racionalmente sus propias cientfica demuestra que tiene
vivencias y posibilidades capacidad para hacerlo, es por eso que
intrnsecas. la UNIFOCADEP brinda siempre la
oportunidad de implementar
Integre positivamente al medio capacitaciones de temas actuales para
socio-cultural en que vive, su obtener resultados y beneficios tanto
acervo cultural, su experiencia para el personal, como para la
profesional y social. Institucin, lo que redunda en una
Sea consciente de su rol cvico- Guatemala mejor.
94
Se comenta mucho entre las ser siempre voluntario, ya que el

instituciones relacionadas con la adulto, aun siendo obligado a asistir o
justicia, que la capacitacin que brinda participar de actividades de
la Unidad de Capacitacin del Instituto capacitacin, tiene la facultad para
de la Defensa Pblica decidir sobre su educacin o
Penal, es muy buena, y podra ser esta capacitacin.
mejor si, los defensores aprovecharan Dicho de otra manera, el
al mximo estas capacitaciones que la defensor asistir a las capacitaciones
Institucin les otorga. pero, su mente estar en otra parte, y si
no tiene oportunidad de participar, todo
UNIFOCADEP, proyecta la lo que se haga ser en vano.
capacitacin no como una carga ms
sino como una oportunidad de mejorar Fundamentos filosficos que
y ampliar los conocimientos. A travs impulsan la capacitacin.
de la andragoga se pueden
comprender los beneficios y ventajas Con el fin de motivar y que puedan
que brinda la capacitacin, es por ello tomar la capacitacin como un medio
que la Directora del IDPP se preocupa de desarrollo personal:
por mantener un programa de 1. El desarrollo de la Institucin se
capacitacin continuo en todas las sustenta en el desarrollo de
sedes. todo el personal.
Los capacitadores saben que el 2. Se capacita, para ser los
acto andraggico centra su accin mejores en lo que se hace, que
sobre el adulto, por tanto debera tener todo lo que se haga bien a la
un carcter propositivo, debido a que el primera vez y siempre.
adulto es consciente y responsable de
sus actos y frente a los contenidos 3. En lugar de amonestar a los
propuestos, tiende a deliberar y empleados por cometer errores,
cuestionarlos contrastndolos con sus se les capacita para que no los
experiencias y conocimientos repitan.
anteriores, por eso el acto andraggico
95
Nada es ms terrible que la ignorancia en accin
Johann Wolfang Von Goethe
96
Bibliografa
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97
EL DELITO DE PORTACIN ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
DE USO CIVIL Y/O DEPORTIVAS, EN EL CASO DE
AGENTES DE SEGURIDAD PRIVADA
98
99
El delito de portacin ilegal de armas de fuego

de uso civil y/o deportivas, en el caso de
agentes de seguridad privada
El Decreto 15-2009 del Congreso faltas, penas y sanciones, siendo
de la Repblica, Ley de Armas y el referido a la desproporcin en
Municiones, inicia su vigencia en las sanciones, puesto que en
el mes de abril del ao dos mil comparacin con la ley derogada,
nueve,1 a mi parecer, como las penas se aumentan hasta en
consecuencia que, en los medios un trescientos por ciento,
masivos de comunicacin se especialmente en lo referido a las
elabor una creciente promocin penas de prisin. De esa cuenta
respecto a problemas de en lo que se refiere al delito de
seguridad, como resultado de un portacin ilegal de armas de fuego
considerable aumento de delitos de uso civil y/o deportivas, se
efectuados con el uso de armas, indica que: "El responsable de
tales como robos y secuestros, lo este delito ser sancionado con
que present a las vctimas en prisin de ocho (8 ) a diez (1 0 )
agentes mediticos que buscaron aos inconmutables y comiso de
lograr un cambio inmediato a esa las armas.
situacin a travs de reformas a la
ley penal, bsicamente a partir del La portacin ilegal de arma de
aumento de las penas en ciertos fuego de uso civil constituye un
delitos.2 delito de peligro abstracto,
caracterizado no por la produccin
Uno de los elementos que de un resultado de peligro, como
destacan en el Decreto 15-2009 en los delitos de peligro concreto,
es el que se desarrolla en el Ttulo sino por una
VI que se refiere a los delitos,
peligrosidad reconocida mediante conducta establecida mediante el

un juicio ex ante como desvalor de la accin cuya
generalizacin del efecto externo limitacin aparece slo desde el
determinado por la clase de bien jurdico tutelado.3 Lo que
100
torna peligrosa esta conducta es una licencia especial de portacin.

la posibilidad de preparacin de Las empresas de seguridad
un delito, o la creacin de privada debern cumplir los
oportunidades para cometerlo, requisitos siguientes:" ...c.
dado que, ya como surge del Presentar la nmina de personal,
elemento normativo, autorizacin la que deber llenar todos los
que contiene el tipo en estudio, el requisitos que establece la
Estado tiende a prohibir el libre presente Ley para portacin de
trfico de armas. arma de fuego: d. Indicar el
personal que efectivamente
El legislador slo ha establecido utilizar las armas, que en todos
para la comisin del delito de los casos deber llenar los
portacin ilegal de armas de uso requisitos que establece la
civil que el sujeto activo porte presente ley para la licencia de
ilegtimamente un arma de las portacin; e. El personal de la
caractersticas que especifican el empresa de seguridad que porte
artculo 9o. del Decreto 15-2009, el arma de fuego, acreditar su
el cual para los efectos del portacin mediante credencial
presente anlisis deber ser extendida por la DIGECAM; f. Las
contrastado con lo descrito por el armas y municiones solamente
artculo 79, del Decreto en podrn emplearse durante la
anlisis, el cual indica que: realizacin de las funciones
propias del servicio de seguridad
"Las empresas de seguridad que se preste, o en el marco de la
privada, legalmente autorizadas practica y capacitacin de su
podrn utilizar armas de fuego de personal; g. Las armas solamente
uso civil, salvo lo dispuesto en el podrn ser utilizadas por el
artculo 71 de la presente ley. personal
Para el efecto, el representante
legal de la empresa podr solicitar
acreditado por la DIGECAM; requiera;
h. Las armas de fuego nicamente i. Las armas de fuego y la municin
podrn portarse en el mbito fsico y deber permanecer en el lugar de
durante el tiempo del desempeo resguardo de la prestadora de
efectivo de la funcin que as lo servicios de seguridad, y solo sern
101
retirados por razn del servicio y con no tener la credencial a la empresa de

medidas de seguridad, debiendo seguridad privada.
reintegrarse al establecimiento al
termino de la funcin. J. Los agentes As entonces, segn las concretas
de seguridad privada, en el circunstancias de tiempo, modo y lugar
cumplimiento de sus funciones, relativas a la conducta del caso
debern estar debidamente concreto, teniendo en consideracin el
uniformados, con su gafete visible resultado de lo que para el efecto
conteniendo informacin personal, la regula el artculo 79 del Decreto 15-
licencia que acredita el nmero de 2009, en los delitos de peligro
registro del arma que porte y nombre abstracto es el legislador quien, en el
de la empresa empleadora. marco del principio de legalidad,
determina ex ante si una conducta es
La portacin ilegal de arma de peligrosa y con ello prev la
fuego de uso civil, sin autorizacin produccin del dao a un bien,
Estatal, como delito de peligro basndose en un juicio verosmil,
formulado sobre una situacin de
En este plano, resta quizs advertir hecho objetiva y de acuerdo con
que bajo el actual rgimen legal, los criterios y normas de experiencia.
requisitos tpicos que son propios del Esta ltima norma en relacin, sita al
delito de portacin ilegal de arma de personal de las empresas de
fuego de uso civil, al que hemos hecho seguridad, en una posicin distinta al
referencia, alcanzan al personal de las ciudadano comn, que porta armas de
empresas de seguridad privada uso civil sin la licencia que lo acredite
cuando no se cumple con lo referido legalmente para portarla, puesto que el
en el artculo 79 del Decreto 15-2009, dominio y control de la situacin le es
ya descrito. El personal de las dada a las empresas privadas de
empresas de seguridad privada, en el seguridad, no slo en cuanto a la
desempeo de sus funciones obtencin de las credenciales que
satisfacen la legitimidad de la portacin habilitaran a su personal de seguridad
de arma de fuego de uso civil con una a portar el arma de fuego de uso civil,
credencial extendida por la DIGECAM, sino que tambin, a salvar su
lo que traslada la responsabilidad de responsabilidad, cuando las armas
fueran usadas, fuera del mbito fsico y
102
tiempo del desempeo de la funcin bajo las condiciones que para estos
del personal de seguridad, agentes esta dada en la misma norma
entendiendo que dicho desempeo de relacin. En cambio, en relacin a
debe contar con las normas de control los segundos, solo pueden portar el
en cuanto a la recepcin y entrega del arma de fuego de uso civil, cuando se
arma, y las distinciones que la gestione por cuenta propia la licencia
empresa imponga en cuanto al uso de de portacin de arma de fuego de uso
insignias, y uniformes que en todo civil que legitima esta accin.
caso debern ser obligatorias para el
desempeo de la funcin. Estas dos referencias significan que de
acuerdo a las definiciones
El cumplimiento de las funciones
administrativas de la empresa privada
de seguridad habilita al personal de
seguridad privada a mantener el arma
en su poder, transportarla descargada
y separada de sus municiones y usarla
con fines lcitos. Es vlida en todo el
territorio de la repblica, acompaada
por el documento que la empresa de
seguridad, entiendo esta obligada a
gestionar.
Del anlisis de las disposiciones
mencionadas, surge sin esfuerzo, que
la diferencia entre el personal de la
empresa de seguridad privada y el
ciudadano comn, en mi opinin,
radica en la posibilidad, para el que
desempea una funcin de seguridad
privada, en cuanto a que es la
empresa la que deber gestionar y
proveer la credencial que los habilita a
portar el arma de fuego de uso civil
103
de las normas vigentes, ya citadas, concreto) es su peligrosidad, siempre

puede concluirse que el personal de deber exigirse que no desaparezca
las empresas de seguridad privada, en ellos todo peligro, en los delitos de
cuentan con habilitacin, credencial, peligro abstracto no se exige tal
extendida por la DIGECAM, que los resultado de proximidad de una lesin,
habilita a portar el arma de fuego bajo de un bien jurdico concreto, sino que
las condiciones que establece el basta la peligrosidad de la conducta,
artculo 79 del Decreto 15-2009, lo que peligrosidad que se supone inherente a
refiere que no se trata de la licencia de la accin salvo que se pruebe que en
portacin de arma de fuego de uso civil el caso concreto qued excluido de
que se extiende al ciudadano comn, y antemano. 4
que lgicamente no tendra las
limitaciones de control, que establece Lo que torna peligrosa esta conducta,
el artculo citado. es la posibilidad de preparacin de un
delito o la creacin de oportunidades
Santiago Mir Puig refirindose a la para cometerlo, dado que, ya como
relacin de ste tipo de delitos con el surge del elemento normativo
bien jurdico, seala que los delitos de "autorizacin que contiene el tipo en
peligro se dividen en concreto y estudio, el Estado tiende a prohibir el
abstracto. En lo atinente a stos libre trfico de las mismas. El
ltimos, enfatiza que no es preciso que legislador slo ha establecido para la
en el caso concreto la accin cree un comisin del delito de portacin de
peligro efectivo, slo seran delitos de armas de fuego de uso civil, que el
peligro en el sentido de que la razn de sujeto activo detente ilegtimamente un
su castigo es que normalmente
suponen un peligro.
Acertadamente aade que hoy se
discute que persista la tipicidad en los
delitos de peligro abstracto en el caso
extremo de que se pruebe que se
haba excluido de antemano todo
peligro. Si la razn del castigo de todo
delito de peligro (sea abstracto o
Idem
104
arma de esas caractersticas, sin La sensibilizacin acerca de los

embargo, a mi parecer, regula un riesgos del uso de armas.
rgimen especial de portacin de
armas de fuego de uso civil, para el La promocin de una cultura de no
personal de las empresas de seguridad violencia y resolucin pacfica de
privada, segn hemos estudiado en el conflictos que desaliente la portacin y
artculo 79 del Decreto 15-2009. uso de armas de fuego.
Desde esta perspectiva el grado de Autores como Muoz Conde,

potencialidad lesiva de la accin tpica acertadamente sealan que "el peligro
del delito de portacin ilegal de armas es un concepto tambin normativo en
de fuego de uso civil, slo puede la medida en que descansa en un
alcanzar al personal de las empresas juicio de probabilidad de que un
de seguridad privada, cuando no determinado bien pueda ser lesionado
acten en cuidado de las por el comportamiento realizado,
prescripciones del artculo 79 del aunque despus esa lesin de hecho
Decreto 15-2009, es el propio Estado no se produzca. El juicio de peligro es,
que estableci un programa de pues, un juicio ex ante que se emite
alcance nacional que forma parte de situndose el juzgador en el momento
una poltica integral de control y en que se realiz la accin.
prevencin de la violencia armada, que
incluye medidas de control del Para establecer si la accin realizada
mercado legal y medidas de era peligrosa para un bien jurdico, es
persecucin del mercado ilegal de las decir, si era probable que produjera su
armas de fuego. Dicho plan tiene como lesin, es preciso que el juzgador
objetivos: conozca la situacin de hecho en la
que se realiza la accin que est
La disminucin del uso y enjuiciando, y que conozca las leyes
proliferacin de armas de fuego y de la naturaleza y las reglas de la
municiones. experiencia por las que se puede
deducir que esa accin, realizada en
La reduccin de accidentes y hechos esa forma y circunstancias, puede
de violencia ocasionados por el acceso producir generalmente la lesin de un
y uso de armas de fuego. bien jurdico 5
105
Ahora bien, qu ocurre cuando las Avanzando an ms y teniendo

empresas de seguridad privada siempre presente todo lo referido al
reclutan personal del area rural, con bien jurdico protegido, especialmente
escasa formacin acadmica, y que que debe admitirse la prueba en
han formado parte de las filas del contrario, no soslayo que puedan
ejercito nacional, lo que los hace darse situaciones especiales en
candidatos a formar parte de las relacin a la portacin de armas de
nminas de las empresas de fuego de uso civil por parte de
seguridad, y que cumpliendo con un portadores ilegtimos, (atento a la falta
horario de trabajo, portan como parte de autorizacin administrativa) pero
de su equipo laboral un arma de fuego que las circunstancias sealen
de uso civil, pero sin la credencial afectacin del bien jurdico de
extendida por la DIGECAM. Segn mi seguridad comn.
particular consideracin, no
sobrepasar la eventual contravencin El principio de legalidad y la
y nunca se ver afectado el bien obligacin de las Empresas de
jurdico seguridad comn, no pudiendo seguridad privada respecto al
constituir la accin tpica prevista por el trmite de las credenciales que
artculo 123 del Decreto 152009, sino legitimen la portacin de arma
que en este caso se vera afectada la de fuego por parte de su
obligacin que las Empresas de personal de seguridad.
seguridad privada tienen de gestionar
la credencial para que su personal El principio de legalidad constituye, a
porte armas de fuego de uso civil un tiempo, una de las histricas
durante sus funciones, lo que equivale conquistas del
a una contravencin administrativa.
derecho penal moderno y uno de se expresa como "nullum crimen
los pilares fundamentales del sine lege scripta, praevia, certa et
Estado liberal de Derecho. En stricta.
versin abreviada, se le conoce a
travs del clsico postulado del Esta frmula integral, a su vez,
"nullum crimen, nulla poena, sine podra ser fragmentada en las
lege, aunque de manera analtica siguientes proposiciones: "lex
scripta, que exige que la ley
106
penal deber estar escrita; "lex derecho tienen que ofrecer a cada
praevia, impide la retroactividad uno la posibilidad de contar con
de las normas jurdico penales, a una reaccin uniforme y
menos que fueran ms benignas; predecible en relacin con tipos
"lex certa, impone deberes de de conductas determinados que,
claridad, concisin y justeza a la as, puede ser incluida en el
produccin legislativa; y "lex clculo de la propia accin. Y para
stricta, proscribe la aplicacin ello es de primordial importancia
analgica, excepto la analoga "in que el contenido de la
bonam partem. prescripcin, es decir, lo que est
prohibido o es obligatorio, sea
Merced al principio de legalidad, definido y descrito en la norma
en sntesis, las personas con la mxima precisin posible
obtenemos el fundamento pero con una formulacin
especial de confianza para genrica. Esto es una exigencia
autodeterm inar nuestras particularmente importante
conductas, obrando conforme a cuando se trata de normas
derecho, de manera tal de evitar jurdicas que van acompaadas
la punicin que debera ser la de sanciones graves, como lo son
consecuencia de haber actuado las penales. 6
dentro del mbito de "lo
prohibido, siempre que ste El principio general de que no
venga acompaado de una puede existir ninguna conducta
amenaza sancionatoria. ilcita que no est antes
precisamente formulada como tal
As concebidas, "las reglas del
en el contenido de una norma una previa ley que la defina
jurdica es uno de los elementos claramente como tal. Esto es lo
bsicos del ideal del imperio de la que se denomina
ley aplicado al mbito del derecho arquetpicamente principio de
sancionatorio, y muy legalidad penal 7
particularmente del derecho penal:
Nullum crimen sine lege. El Para limitar efectivamente al
imperio de la ley no tolera que poder punitivo Estatal, el principio
exista una conducta delictiva sin de legalidad debe conllevar al de
mxima taxatividad legal e
107
interpretativa, pues si, por una dudas interpretativas de esta

parte, se trata de "exigir al naturaleza deben ser resueltas en
legislador que agote los recursos la forma ms limitativa de la
tcnicos para otorgar la mayor criminalizacin 9
precisin posible a su obra, con
lo cual "no basta que la En este sentido, el Estado de
criminalizacin primaria se Derecho no es compatible con
formalice en una ley, sino que la cualquier significado del derecho
misma debe hacerse en forma penal, sino slo con aquel que sea
taxativa y con la mayor precisin capaz de armonizarse con el
tcnica posible, conforme al principio de mnima intervencin,
principio de mxima taxatividad de tal forma que la conminacin y
legal , por otro lado, la estricta
8 el castigo penal queden
vigencia del principio reclama de reservados para los ataques
los jueces la aplicacin de la ley graves a las normas de la
penal acorde al criterio de convivencia social y en tanto no
interpretacin restrictiva, es decir, pueden ser eficazmente
cuando "dentro del alcance controlados por otros medios
semntico de las palabras legales menos traumticos. Este es
puede haber un sentido ms precisamente el caso de
amplio para la criminalizacin o excepcin, segn mi particular
uno ms limitado o restrictivo. Las
consideracin, que pone de caso que para la funcin que
relieve el artculo 79 del Decreto realizan, esta ultima norma, exige
15-2009, en cuanto a la aplicacin nicamente una credencial que
de la descripcin del artculo 123 deber ser gestionada por la
del mismo cuerpo legal, cuando el empresa de seguridad privada, y
personal de las empresas de en todo caso su ausencia es
seguridad privada son detenidos e imputable a la empresa.
imputados por el hecho de no
contar con licencia de portacin Ajustados al principio de legalidad,
de arma de fuego de uso civil la norma del artculo 79 del
extendida por la DIGECAM, Decreto 15-2009, fija un caso de
ajustndose en lo dems a las excepcin en la portacin de arma
disposiciones del citado artculo de fuego de uso civil en el caso
79 del Decreto 15-2009, siendo el del personal de las empresas de
108
seguridad privada, el texto vigente repercusin meditica, termina

10
del artculo 123 Decreto 15- provocando un malsano estado de
2009, no es aplicable, adems, inestabilidad del sistema jurdico,
porque se aumentaron las penas pues la permanente mutacin que
para la portacin de armas de se opera bajo el frenes de la
fuego de uso civil, con proliferacin legislativa, puede
injustificable ligereza, dirigidas a condicionar gravemente la
mitigar el problema de la violencia autonoma personal en violacin
social y la inseguridad pblica, al principio de reserva de ley.
aunque tuvieron alcances en
sentido contrario. En cualquier Por lo anterior expuesto concluyo
caso, no est de ms recordar en que el Decreto 15-2009, es
que la sucesin de leyes penales emitido como consecuencia de
dictadas al influjo de las movimientos
situaciones de emergencia, como sociales, promovidos a
respuesta poltica del Congreso partir de un discurso de seguridad
de la Repblica a los incesantes pblica, que tiene como
reclamos sociales, con clamorosa consecuencia
que el legislador guatemalteco
aumente hasta en un trescientos
por ciento las sanciones para el
delito de portacin ilegal de armas
de fuego de uso civil.
Que el delito de portacin ilegal de

arma de fuego de uso civil, se
presenta en la legislacin
guatemalteca como un delito de
peligro abstracto, que tiene como
caso de excepcin para su
aplicacin, al personal de las
empresas de seguridad privada
cuando se ajustan a los supuestos
del artculo 79 del Decreto 15-
2009.
109
En el caso del personal de las

empresas de seguridad privada
que son imputados por el delito de
portacin ilegal de arma de fuego,
cuando no presentan licencia de
portacin de arma de fuego de
uso civil extendida por la
DIGECAM, no es aplicable el
artculo 123 del Decreto 15-2009,
como resultado del principio de
legalidad y lesividad.
Bibliografa
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110
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Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Cdigo

Penal.
Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Cdigo

Procesal Penal.
Decreto 15-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, Ley

de Armas y Municiones.
111
ANTINOMIAS SILENCIOS CONSTITUCIONALES
112
Antinomias silencios
constitucionales
Tiempo atrs en la mitologa griega, intrnseca a la naturaleza mortal, si
en su voluntad didctica de explicar bien la vulnerabilidad no tiene por
las realidades a travs de sus qu abordarse en negativo, puesto
dioses y sus hroes nos lo ensea que la misma nos habla de nuestra
con la historia de Aquiles, el capacidad para reaccionar, resistir y
principal hroe de la Guerra de recuperarnos de una herida, de una
Troya. Su madre, una ninfa marina lesin fsica o moral. As, quienes
llamada Tesis, lo sumergi al nacer son vulnerables -esto es todos- lo
en el rio Estigia, con el somos en distinto grado,
comprensible deseo materno de dependiendo de nuestra capacidad
hacerlo inmortal, y por tanto de resistencia frente a las afrentas
invulnerable. de que somos objeto. Por eso la
nocin de vulnerabilidad nos lleva
Pero la madre tuvo que sostener al rpidamente a pensar en la
beb del taln al sumergirlo, para igualdad en la diferencia, porque no
que no pereciese ahogado, y ese todos tenemos idntica capacidad
taln, no tocado por las aguas del de resistencia, porque no todos
Estigia, permaneci tan vulnerable somos igualmente vulnerables,
como el de cualquier otro mortal. porque podemos identificar con
Muchos aos despus, una flecha facilidad caractersticas que hacen
envenenada lanzada por el prncipe de unas personas, de unos grupos,
Paris ante las puertas de Troya, y elementos ms vulnerables.
certeramente dirigida por el dios
Apolo, lacer el taln del Desde esta perspectiva hemos
invulnerable hroe y, contra todo detectado en la Coordinacin de
pronstico y a despecho del Derechos Humanos las
cuidado maternal, le hara caer en necesidades especiales de ciertos
los brazos de Hades. As pues todo defendidos nuestros quienes tienen
ser humano es vulnerable porque un estado particularmente
tal caracterstica es vulnerable enfrentando un proceso
penal, a
113
saber, defendidos con necesidades contra, nomos que expresa leyes, y

de cuidado de la salud mental; el sufijo -ia- que significa cualidad.
recluso con discapacidades; La antinomia jurdica o legal, se
minoras tnicas y raciales e observa por la contradiccin de dos
indgenas; reclusos extranjeros; leyes, y esto se da cuando dos
reclusos homosexuales, bisexuales normas jurdicas imputan un mismo
y transexuales; reclusos de la supuesto jurdico, logrando un
tercera edad; reclusos con mismo mbito de aplicabilidad, y
enfermedades terminales. Las representando un problema de
contradicciones, silencios y vacos eficacia y de seguridad jurdica en
que se presentan actualmente en la el ordenamiento jurdico.
Constitucin sobre estos grupos
vulnerables; la forma antimetdica Hans Kelsen sostiene que los
actual con la cual los operadores de ordenamientos jurdicos son
justicia resuelven esasfundamentalmente sistemas
contradicciones; la dinmicos.1 La norma de cuyo
paulatina
descodificacin contenido se derivan las restantes
o
desmembramiento de las normas normas, en este caso visto desde lo
fundantes; y los conflictos polticos particular a lo universal, reviste un
que se dan entre el legislador que fundamento de validez, como
crea esas normas, y el Poder tambin en cuanto a su contenido
Judicial que las interpreta en sus vlido, slo puede ser considerada
resoluciones judiciales, corresponde norma fundante bsica cuando su
a las llamadas antinomias derivado contenido es aceptado como
del silencio constitucional. inmediatamente evidente la
Antinomia en este caso opera slo
Se conoce como antinomia la relacionada a el fundamento de
contradiccin, oposicin real o validez, pero no el contenido vlido
aparente entre dos leyes, principios, de las normas en ellas fundadas.
ideas, palabras, fenmenos, entre As las antinomias prevalecen en un
otros. La palabra antinomia es de sistema dinmico de normas. Cabe
origen griego antinomia, formada agregar que las antinomias
por el prefijo -anti- que significa pertenecen al pensamiento
sistemtico ya que presupone la tiene coherencia interna. Todo
idea de un sistema de que este ordenamiento jurdico persigue un
114
mnimo de coherencia, y por tanto contra la mujer, como varias veces

no tolera las antinomias. lo hemos detectado en nuestros
procesos. La discriminacin
Habermas2 opina que con esta aumenta si adems de ser mujer se
tensin entre fcticidad y validez comparte otra caracterstica
tiene que contar toda sociologa que estigmatizada socialmente, como el
sea consciente de la circunstancia origen tnico, la precariedad
de que slo puede abrirse camino econmica, la orientacin sexual,
hacia su mbito de conocimiento a agravndose esas condicionantes
travs de una comprensin cuando transgrede del papel
hermenutica del sentido y alcance asignado por la sociedad a la mujer
de la norma. al haber cometido un delito y ser
recluida en un establecimiento
Desde esta perspectiva la antinomia penitenciario, enfrentar un proceso
reflejada del artculo 4 de la penal viciado de discriminacin,
Constitucin Poltica de la estigmatizacin, abandono,
Repblica impone que situaciones indefensin material, abuso y
iguales sean tratadas atropellos que sufren las mujeres
normativamente de la misma forma; adems de la privacin de libertad,
para que el mismo rebase un es sin duda alguna la reproduccin
significado puramente formal y sea de lo que viven las mujeres en
realmente efectivo, se impone mayor o menor intensidad en los
tambin que situaciones distintas espacios pblicos y privados del
sean tratadas desigualmente, que no se escapa la mujer cuando
conforme sus diferencias (...)3 esta enfrenta un proceso penal.
forma salvaguarda la igualdad
constitucional que opera en el La antinomia opera desde el
enfoque de gnero por ejemplo, enfoque de gnero por ejemplo en
cuando se consideran naturales los la interpretacin que hizo el Tribunal
actos de agresin y discriminacin de sentencia del Departamento de
Escuintla en la causa penal C-5005- pronuncindose de este modo: .Dentro
2009-00588 of. 5to. al fallar, en el del desarrollo del juicio qued
prrafo que literalmente dice: "V) DE LA demostrada la existencia del delito por
EXISTENCIA DE DELITO," pginas la propia declaracin de la acusada que
veintinueve y treinta(29-30) adems se corrobora con los dems
115
elementos de prueba producidos en el en este sentido basado en el derecho

desarrollo del debate, como lo son el de igualdad, podramos establecer que
peritaje mdico-legal del forense, por lo tampoco, sera tolerable el hecho de
que deviene como punto toral, aceptar la violencia en contra de
establecer si hay o no responsabilidad hombres, personas avanzadas de edad
por parte de la acusada en cuanto a ello o personas menores de edad, en la que
nosotros como miembros del Tribunal y el actor sea una mujer, porque
tambin de la sociedad, consideramos entonces estaramos entrando en un
que los hechos de violencia en el crculo vicioso y en discriminacin, en
mbito familiar, han llegado a donde se permite a una persona agredir
trascender los lmites y muestra de ello, a otra, pero por ser mujer, se dira que
es que el Estado se ha visto en la los cmulos de tensin, facultaran para
imperiosa necesidad de establecer que un nivel de estrs, pueda
penas ms severas, tanto para los manifestarse que reacciona por un
hombres agresores, nuevas leyes que miedo invencible o en legtima defensa,
pretenden prevenir los ilcitos de esta como lo hace la defensa en este caso,
clase, en el mbito familiar y por ello para (sic) los juzgadores esa
surgen leyes como la Ley de Femicidio, acumulacin de tensin, que provocar
Ley para Prevenir, Sancionar y en determinado momento la idea
Erradicar la Violencia Intrafamiliar, mental, de que ella se defendiera
mediante las cuales se pretende regular legtimamente, porque ella tena miedo
la conducta del agresor y la violencia de esa agresin con machete, que
contra la mujer, con esta tendencia, aduce por parte del fallecido no se
automticamente se est tratando de demostr, que en dicho lugar el
demostrar que la violencia familiar debe fallecido tuviera machete o que la haya
parar, por lo que para el caso concreto agredido; como consta lo referido a los
que nos atae conocer, siendo este la agentes, por parte de la acusada, en la
otra cara de la moneda, estamos cual expuso que ella utiliz un cuchillo y
dndonos cuenta que a la persona a la se defendi aunque materialmente no
que se le imputa la comisin del ilcito est dicho cuchillo en la escena del
penal es un (sic) mujer y que el crimen. .4 De lo anterior, Norberto
agraviado es un hombre, que fallece Bobbio afirma que el derecho no
por una accin agresiva en su contra, admite antinomias, entendiendo por
116
antinomia, propiamente hablando, decir, no pueden ser aplicadas

aquella situacin en la que se dan simultneamente. En este caso, y slo
normas incompatibles entre, que en este, la coherencia no sera
pertenecen a un mismo ordenamiento y condicin de eficacia sino de validez,
tienen un mismo mbito de validez. Norberto Bobbio5 llama a este tipo de
antinomias, antinomias insolubles.
Para resolver las antinomias acude
entonces a ciertos criterios El fallo en s denota la labor de
tradicionales, entre los cuales menciona interpretacin que inobserva el criterio
el cronolgico, el jerrquico y el de de armonizacin ponderando los
especialidad. Sostiene enseguida, que distintos principios constitucionales
tratndose de normas del mismo nivel, implicados en el contexto de la mujer
es decir del mismo rango en la escala sindicada de parricidio por la muerte de
normativa y contempornea como las su conviviente actuando en defensa de
que enuncia el juzgador en la que su vida en un contexto de violencia
ninguna es posterior a la otra, con igual intrafamiliar, ante la ausencia de la
grado de generalidad, debe admitirse seguridad estatal. Ello deriva en la
que ambas tienen igual validez, en el necesidad de maximizar la efectividad
sentido de que ambas estn de las normas que giran en torno a este
vlidamente incorporadas al sistema; caso al momento de interpretarlas. Se
Empero, las tres leyes que cita el debe entender por ponderar, de
tribunal sentenciador, ley de femicidio, acuerdo al Diccionario de la Real
ley de violencia intrafamiliar y la ley Academia Espaola de
penal no pueden ser
contemporneamente eficaces, es
la Lengua Espaola, entre otras constitucionales implicados en ellas.
cosas, contrapesar o equilibrar. Y
justamente eso es lo que el La armonizacin de los distintos
juzgador no hizo. No fij cul es la principios constitucionales que
interpretacin de las normas estn en juego en este caso, en el
acusadas, que permita que al ser momento de aplicar las normas
aplicadas se equilibre y armonice la acusadas implica necesariamente
aplicacin de todos los principios hacer operantes los principios de
117
igualdad, no discriminacin por el cuando el caso se encuentra

orden familiar, dignidad, libertad de formalmente solucionado en el
conciencia y respeto a la intimidad y sistema normativo, sin embargo tal
unidad familiar en el contexto de la solucin no es satisfactoria y es
mujer. En este caso aparecen dos conveniente incluir, suprimir o
situaciones que pueden modificar la interpretacin de la
enfrentarse: igualdad que el tribunal
a) el Derecho determina sentenciador acoge como relevante
unvocamente qu debe hacer el en una interpretacin androcntrica
juez; b) el Derecho no determina del caso.
unvocamente qu debe hacer el
juez. Esto ltimo -siguiendo a Cabe agregar que algunos
Bulygin- puede ocurrir por tres conflictos no son circunstanciales o
motivos: 1) el Derecho no resuelve contingentes, sino necesarios, el
el caso genrico porque no hay artculo cuarto constitucional que
ninguna norma que se refiera a ese estimula acciones en favor de la
caso (laguna normativa), 2) el igualdad sustancial, que proclama
Derecho resuelve el caso genrico la igualdad ante la ley, produce un
de forma inconsistente, mediante conflicto necesario, en el sentido de
dos o ms normas incompatibles que siempre que se trate de arbitrar
(antinomia), 3) aunque el caso una medida en favor de la igualdad
genrico est solucionado, no es social o sustancial para ciertos
posible subsumir el caso individual individuos o grupos nos veremos
en ese caso genrico, debido a la obligados a justificar cmo se
vaguedad o textura abierta de los supera el obstculo, dicho artculo
conceptos que caracterizan el caso que nos ofrece una razn en
genrico. En este ltimo opera el sentido contrario. En realidad, lo
silencio constitucional y surge que ocurre
con el principio de igualdad es que la de qu, han de ser tratados de un modo
Constitucin no suministra la igual o desigual. Esto es algo que no
descripcin de las situaciones que de cabe resolver en abstracto, sino en
hecho imponen, como razn definitiva, presencia de los casos de aplicacin.
un tratamiento jurdico igual o desigual; Es obvio que no existe una relacin
no sabemos, desde la Constitucin, qu jerrquica o cronolgica, pero tampoco
personas y circunstancias, ni a efectos de especialidad, dado que
118
precisamente carecemos de una Cumbre Judicial Iberoamericana. La

tipificacin de los supuestos de hecho nocin de acceso a la justicia se
que nos permita discernir cundo relaciona con la posibilidad de los
procede otorgar preferencia a uno u individuos, en igualdad de condiciones,
otro. Y, sin embargo, el conflicto resulta de reclamar y hacer valer sus derechos
irremediable, pues siempre que y eliminar cualquier situacin de
deseemos construir igualdades de facto desigualdad, discriminacin, violencia,
o de hecho habremos de aceptar maltrato o abuso que estn sufriendo.
desigualdades deiure. Ese conflicto Por propia definicin, el acceso a la
hemos de resolverlo en el discurso de justicia es un derecho en s mismo y, a
aplicacin o ante el caso concreto. su vez, un medio que permite a las
personas restablecer el ejercicio de
Desde esta ptica hemos servido a aquellos derechos que les hubiesen
nuestros defendidos con sido desconocidos o quebrantados. En
discapacidades especiales tanto derecho humano fundamental e
promoviendo el efectivo acceso a la inalienable, representa para las
justicia de las personas con personas la puerta de entrada a las
discapacidad, mediante la toma de diferentes alternativas que el Estado
conciencia por parte de los operadores debe proveer o facilitar para la
y operadoras del sistema sobre las resolucin de sus controversias. Este
barreras que obstaculizan la derecho representa un pilar
participacin directa e indirecta de ellos fundamental en toda sociedad, y est
en los procedimientos judiciales, ntimamente relacionado con el
incluyendo la etapa de investigacin y principio constitucional de igualdad ante
otras etapas preliminares. El marco la ley.
normativo bsico a favor de nuestros
defendidos con discapacidad es la Esta concepcin parte de un nuevo
Convencin sobre los Derechos de las paradigma que concibe el acceso a la
Personas con Discapacidad de justicia como un derecho cuyo ejercicio
Naciones Unidas y las Reglas de puede ser exigido por todos los
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de individuos y, simultneamente, como
las Personas en condicin de garanta indispensable para el goce
Vulnerabilidad aprobadas por la XV
119
efectivo de los restantes derechos de sea oral o escrita, est disponible en

los que los sujetos resultan titulares. formatos comunicacionales alternativos,
Por otra parte, la nocin de acceso a la tales como la lengua de seas, Braille,
justicia incluida en la convencin, es o en un formato fcil de leer y
amplia y exhaustiva y puede ser comprender. El artculo 13 de la
analizada tomando la clasificacin Convencin de la Discapacidad exige el
efectuada por Francisco Bariffi,6 al deber de asegurar el efectivo acceso
menos, en tres dimensiones diferentes: a la justicia para las personas con
legal, fsico y comunicacional. discapacidad en igualdad de
condiciones con los dems, incluso
En la dimensin legal, se deben mediante ajustes de procedimiento y
garantizar a las personas con adecuados a la edad. La obligacin de
discapacidad acceso permanente y asegurar implica que la garanta
efectivo a los procesos judiciales por obliga a realizar todo lo necesario para
derecho propio. En el plano fsico, que el sujeto de derecho pueda acceder
deben asegurarse de que todos los a las distintas fases de conocimiento,
edificios y las sedes judiciales sean consideracin y juzgamiento de un
accesibles para las personas con proceso judicial. Y a su vez, al utilizar la
discapacidad. Por ltimo, en el plano palabra incluso, la garanta del artculo
comunicacional, les deben garantizar 13 citado contempla los ajustes de
que toda la informacin relevante que procedimiento en su ms variada gama.
conste en el expediente o bien que se
brinde a las personas con discapacidad,
Por otra parte, ser directamente el ser determinante en esta materia.
juez o la jueza quien deber Tambin es relevante que los
disponer las adecuaciones en los defensores realicen los ajustes de
casos concretos, aun cuando no se procedimiento pertinentes en su
hallen contempladas en la ley o en interaccin con las personas con
las disposiciones del Poder Judicial, discapacidad, en un proceso7 que
por lo que su rol en la adecuacin se instruy en contra de uno de
del sistema de justicia a la nuestros defendidos con atrofia
Convencin de la Discapacidad muscular en sus extremidades
120
inferiores sindicado del delito de la Declaracin Universal de

violencia contra la mujer, la Derechos Humanos cuando afirma:
defensora dise su estrategia de "Todos los seres humanos nacen
defensa sobre la base normativa, libres e iguales en dignidad y
principios sobre la discapacidad que derechos. La doctrina coincide en
giran en torno al hecho inculpado considerar que las normas que
visibilizando la dificultad de reconocen valores son de
movilidad del sindicado logrando el naturaleza abstracta e inconcreta;
sobreseimiento del proceso.8 para algunos son normas que
orientan la produccin e
Como defensores pblicos interpretacin de las dems
debemos de tener presente las normas, y que en tal condicin fijan
antinomias principalmente cuando criterios de contenido para otras
se reflejan en el derecho a la normas; para otros, las normas que
igualdad, recordemos que el mismo reconocen valores al igual que las
lleva implcito el principio de la que consagran principios,
dignidad humana, constitutivo de determinan el contenido de otras
los Derechos Humanos en normas, y aqullas slo se
referencia que todas las personas diferencian de stas por su menor
son iguales, y son igualmente eficacia directa, aplicndose
sujetas de derecho, pues todas estrictamente en el momento de la
ellas estn dotadas de una misma interpretacin. Lo cierto es que en
dignidad. Igual dignidad, debe tener todas las anteriores formulaciones
igualdad de derechos. A este
respecto se refiere el artculo 1 de
subyace la idea de que las normas un caso de dos mujeres
que reconocen valores condicionan transexuales9 privadas de libertad
las dems normas, y tienen un en la Granja Penal de
contenido abstracto y abierto, es Rehabilitacin Pavn, a quienes se
decir, estn formuladas como les cort el cabello por instrucciones
clusulas generales que determinan del entonces subdirector general del
criterios interpretativos del resto del sistema penitenciario en el ao dos
ordenamiento. mil catorce emiti un precedente
que sostiene, de manera uniforme,
La Corte de Constitucionalidad en que la mencionada proteccin
121
encuentra sustento constitucional equiparar la diversidad sexual con

en distintas fuentes. En primer comportamientos objeto de
trmino, la proteccin de la reproche y, en consecuencia, la
identidad y la opcin sexual es represin y direccionamiento hacia
corolario del principio de dignidad la heterosexualidad. As, al estudiar
humana. En efecto, es difcil la constitucionalidad de normas
encontrar un aspecto ms legales que regulan la igualdad
estrechamente relacionado con la entre hombres y mujeres excluye la
definicin ontolgica de la persona diversidad sexual.
que el gnero y la inclinacin
sexual. Por ende, toda interferencia En su defecto, la Corte de
o direccionamiento en ese sentido Constitucionalidad ha planteado
es un grave atentado a su declarar que la dignidad humana
integridad y dignidad, pues se le representa el primer fundamento del
estara privando de la competencia Estado social de derecho, implica
para definir asuntos que a l solo consecuencias jurdicas a favor de
conciernen. Este mbito de la persona, como tambin deberes
proteccin se encuentra reforzado positivos y de abstencin para el
para el caso de las identidades Estado a quien corresponde velar
sexuales minoritarias, esto es, las porque ella cuente con condiciones
diferentes a la heterosexual. Ello en inmateriales y materiales
razn de la discriminacin histrica adecuadas para el desarrollo de su
de las que han sido objeto; y la proyecto de vida.
comprobada y nociva tendencia a
Por condiciones inmateriales se materiales han de entenderse los
entienden los requerimientos ticos, requerimientos tangibles que
morales, axiolgicos, emocionales e permiten a la persona vivir rodeada
inclusive espirituales que identifican de bienes o de cosas que, segn
a cada persona y que siendo sus posibilidades y necesidades, le
intangibles e inmanentes deben ser permiten realizar su particular
amparados por el Estado, pues de proyecto de vida. Es evidente que la
otra manera la persona podra ser opcin y la identidad sexual hacen
objeto de atentados contra su fuero parte de las condiciones
ntimo y su particular manera de inmateriales integrantes de la
concebir el mundo. Por condiciones dignidad humana. La Corte
122
Constitucional ha previsto que la detencin de hombres de la zona

opcin sexual hace parte del mbito dieciocho, su reclamo es que debe
protegido de los derechos a la estar recluida en un centro de
dignidad humana y al libre detencin de mujeres. La
desarrollo de la personalidad. orientacin sexual e identidad de
Insiste en que la definicin acerca gnero es una realidad poco
de dicha opcin es una decisin tolerada por la sociedad
libre, autnoma e incuestionable de guatemalteca, la discriminacin y
la persona, por lo que todo estigmatizacin continan en el
comportamiento, de los particulares imaginario del sistema penal.
o del Estado, que censure o Estamos realizando acciones a
restrinja una opcin sexual, o la favor de ella mediante la
identidad de gnero, generalmente investigacin cientfica
en aras de privilegiar la tendencia multidisciplinaria quebrantando esos
mayoritaria heterosexual; o imponga imaginarios culturales que persisten
sanciones o, de manera amplia, sobre el caso, el fin es develar la
consecuencias fcticas o jurdicas mujer que est en l.
negativas para el individuo,
fundadas exclusivamente en su El caso anterior denota la
opcin sexual, es una accin indiscutible presencia de antinomias
contraria a los postulados entre el deber y haber social en el
constitucionales. En la actualidad que el juzgador constitucional ha
una persona10 que se siente mujer encontrado en el procedimiento de
est recluida en el centro de
ponderacin una interpretacin leyes que sean congruentes
tcnica para destrabar conflictos legitimas en la medida que
sociales como el planteado. Para garanticen iguales libertades a
Habermas11 un orden jurdico no todos no de manera contradictoria
solo tiene que garantizar que cada sino igualitaria.
persona sea reconocida en sus
derechos por todas las dems Ante estas tendencias no podemos
personas sino que el negar que nos encontramos en
reconocimiento reciproco de los plena descodificacin del derecho
derechos de cada uno por todos los en los espacios de la vida social
dems tiene que descansar en desarrollada por el hombre, en
123
cuanto a su naturaleza psicolgica constitucional y ms an desde las

permanece igual, aunque orientada perspectivas de las garantas de los
a una fuerte filosofa pragmtica y derechos humanos. O bien la pena
utilitarista que arrastra el hombre de de muerte del artculo diecinueve
nuestros das hacia objetivos en constitucional contrario en su
conflicto con el derecho. Las proteccin de la vida por el Estado
instituciones jurdicas integras contemplado en el artculo segundo
plenas, han sido podramos decir del mismo cuerpo constitucional, la
estiradas al mximo en su afn de facticidad no se queda atrs
capturar la nueva realidad social, recientemente encontramos la
los valores a repartir fuertemente imposicin de una pena12 de
impregnados por la doctrina setenta y dos aos de prisin a un
material, hasta nuestros das no miembro de la llamada banda de los
logran satisfacer los fines del Topacio como pena inusitada
derecho que por definicin mediante cadena perpetua si
permanecen a la par de los fines de tomamos en cuenta que el
la justicia y la equidad. Como podra sentenciado es de cincuenta y seis
interpretarse el derecho indgena en aos de edad, lo que implica
el contexto de las reformas fcticamente la privacin inusitada
constitucionales sobre jurisdiccin de la vida del reo al operar la pena
indgena versus artculo 204 en concurso real. Son
interpretaciones que pasarn a la con la conviccin que todos los
historia, pero que debe evolucionar. ciudadanos somos iguales por el
Habr que tomar en cuenta las simple hecho de ser seres
opiniones de Valads 13 cuando humanos.
afirma que con los nuevos sistemas
constitucionales; lo que se procura Y una ltima antinomia que nos
no es limitar las facultades para atae es el artculo doce de la
favorecer a otros sino robustecer a Constitucin Poltica de la
todos. Creemos que es Repblica de Guatemala, el
indispensable la lectura moral que derecho de defensa y nuestra ley
lleva implcita la Constitucin. reglamentaria que en el artculo 20
Dworkin14 en su tesis afirma que la limita el nmero de defensores
Constitucin es un declogo de pblicos a 25 en el departamento
valores que debemos internalizar de Guatemala, generando
124
consecuencias en el sistema de logren una conclusin. Del primer

justicia penal, lo cual es ao de la gestin 2014-2019 no se
preocupante, as lo demuestran las tiene un estimado de la mora
estadsticas recientes presentadas judicial, explic el vocero del
15
por los medios de comunicacin , Organismo judicial. Refiere que lo
en las que hace referencia a las que hacen es continuar iniciativas
Estadsticas del Organismo Judicial de la administracin anterior: la
que corresponden del 13 de oralidad en los procesos, la agenda
octubre del 2013 al 13 de octubre electrnica o la pluripersonalidad
del 2014, ltimo ao de la gestin varios jueces en los juzgados.
anterior, revelan que ingresaron
391 mil 290 nuevos casos, de los La mora judicial que no se logra
cuales fueron resueltos 208 mil cuantificar a la fecha se entiende
459, lo cual representa el 53.3 por que se est produciendo en el
ciento con relacin al 46.7 por organismo judicial cerca de catorce
ciento que continuaron pendientes mil acusaciones por ao, solo se
para que en el actual perodo
logran llevar a debate tres mil procesos actualidad cuatro veces ms la carga
quedando pendiente una cifra de trabajo con los mismos recursos
aproximada de mil debates por ao que asignados desde el ao dos mil seis.
en algunos casos son recalendarizados
y que vienen a acrecentar la mora La saturacin del sistema lleva un
judicial. deterioro en el rgimen penitenciario
por el hacinamiento y sobre la
El defensor pblico debe responder a la poblacin carcelaria que puede
agenda electrnica del organismo provocar graves conflictos, que incluso
judicial y/o la pluripersonalidad de los generen motines o situaciones
jueces lo que se traduce en la carga de violentas.
trabajo que podra ser cuantificado en
promedio de un 400% en los ltimos A lo anterior se agrega la tendencia de
tres aos. La situacin se agrava resolver los procesos en fase de
cuando vemos que esta carga laboral debate. Gran parte de la saturacin del
no ha sido compensada por una mayor sistema radica en la poca utilizacin de
asignacin presupuestaria, en otras salidas alternas como mecanismos para
palabras el Instituto enfrenta en la desjudicializar los conflictos y poder
obtener una solucin adecuada a la
125
conflictividad social a travs de la del discurso de aplicacin16, para l

reparacin integral. deben diferenciarse de las antinomias
en abstracto, internas o propias del
La antinomia repercute en materia de discurso de validez. Se dice que una
garantas y en la observancia de los antinomia es interna
Derechos Humanos los juicios penales o en abstracto cuando los supuestos de
se exceden en demasa para resolverse hecho descritos por las dos normas se
generando violacin al derecho de toda superponen conceptualmente, de forma
persona a gozar de un juicio en plazo tal que, al menos, siempre que
razonable segn artculo 7.5 de la pretendamos aplicar una de ellas
Convencin Americana de Derechos nacer el conflicto con la otra. Por
Humanos. ejemplo, una norma que prohbe ms
La validez sustantiva o validez en de veinticinco defensores pblicos y
estricto sentido, entendida como el otra que permite el ejercicio de derecho
hecho de que una norma de inferior de defensa de manera ilimitada, se
jerarqua no contradiga las encuentran en una posicin de conflicto
disposiciones superiores, en principio abstracto, pues la especie en este caso
est fuera de discusin. No puede los defensores pblicos, forman parte
haber contradiccin entre dos normas, del gnero el derecho de defensa, o una
cuando una es idntica a la otra. La de las normas no es vlida o la segunda
identidad excluye lgicamente la opera siempre como regla especial, es
contraposicin. La declaratoria de decir, como excepcin constante a la
inconstitucionalidad del artculo primera.
acusado significa declarar la
inexequibilidad del propio artculo 12 de Estos conflictos no son frecuentes en
la Constitucin. Derecho y tampoco constituyen una
novedad propia del rgimen
El aporte de Gunther Jackobs en su constitucional, pero han cobrado una
obra, un concepto normativo de particular relevancia y, tal vez tambin,
coherencia, dice que la antinomia que una fisonoma especial en el marco de
nos afecta puede caracterizarse por ser la aplicacin de los documentos
contingente concreta, externa o propia constitucionales dotados de un
126
importante contenido sustantivo, de una indispensable en el proceso penal. Sin

densidad material desconocida en el embargo, tambin es claro que el
viejo constitucionalismo que, por conflicto puede plantearse si, por
ejemplo, fuera descrito por Has Kelsen. ejemplo, la ley arbitra condiciones que,
Del mismo modo, el derecho a la tutela estn o no justificados por las
judicial efectiva no tiene por qu entrar exigencias de una buena administracin
necesariamente en conflicto con el de justicia, lo que sucede con la
ejercicio de las competencias que la limitacin a 25 defensores pblicos en
Constitucin encomienda al legislador el departamento de Guatemala es que
en orden a regular el ejercicio de resulta cercenado el derecho a la tutela
defensa ms bien al contrario, la judicial en abstracto, es imposible
regulacin legal de la garanta al decidir en favor del derecho
derecho de defensa es una condicin fundamental o en favor de las
facultades de configuracin que
corresponden al legislador y que, a
su vez, pueden servir a la seguridad
jurdica o a otros derechos
fundamentales y slo en presencia
de un supuesto concreto, en este
caso de un requisito establecido por
la ley reglamentaria, podemos
inclinarnos por una de las opciones
que necesariamente es la
ampliacin de contratacin de
defensores pblicos para
materializar el derecho de defensa.
En conclusin en las antinomias y

silencios constitucionales el
juzgador pondera y distribuye la
riqueza axiolgica que se ha dejado
en sus manos con un mtodo
discrecional y ponderativo, sin
127
quererlo va quitndole al derecho

las formalidades del cdigo para
depositarlo en fuentes ms amplias
y generales en que la equidad
encuentra su razn de ser.
Bibliografa
Bariffi Francisco y Palacios Agustina, 2007, La Discapacidad como Una
Cuestin de Derechos Humanos, Ediciones Cinca, S.A. ONU.
Bobbio Norberto, 1993, Igualdad y libertad, Editorial, Paidos, Barcelona.

Dworkin, Ronald, 1999, The Moral Reading of the American
Constitution, Cambridge, Harvard University.
Gnther, Klaus, 1989, Teora de la CoerenciaEinnormativerBegriff der

KoharenzfreineTheoriederjuristischenArgumentation, en Rechstheorie,
No.20, Traduccin Juan Carlos Velasco Arrollo.
Habermas, Jurge, 1998, Fcticidady validez, Madrid Trotta
Kelsen Hans, 1995, Teora Pura del Derecho Editorial Porrua Mxico.
Valads, Diego, 1998, El control del poder, Mxico, UNAM.
128
Procesos
Causa Penal 2012-414 Juzgado de Femicidio
Causa 5005-2009-00588 of. 5to del Tribunal de Sentencia del departamento de
Escuintla
Causa 5005-2015-559Tribunal segundo pluripersonal de sentencia Penal

delitos de Femicidio.
Expediente No. 141-92. p.14; Sentencia 16-06-92; Corte de Constitucionalidad
129
OBLIGACIN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PBLICO DE
EXPLICAR EN LA ACUSACIN EL HECHO PUNIBLE Y LAS
AGRAVANTES QUE FORMAN PARTE DE LOS HECHOS
PUNIBLES ATRIBUIDOS AL ACUSADO
Lic. Rigoberto Vargas Morales
130
131
Obligacin del fiscal del Ministerio Pblico de explicar en

la acusacin el hecho punible y las agravantes que
forman parte de los hechos punibles atribuidos al
acusado
En el presente artculo, se abordar circunstancias agravantes y

un tema bastante difcil de explicar, Lic. Rigoberto Vargas Morales
pues ms que hablar sobre atenuantes tienen que formar parte
aspectos de teora jurdica, se trata de los hechos punibles que se
de una situacin que est regulada imputan a la persona sindicada de
en la ley procesal penal, y que por la comisin del delito. Se trata
mucho tiempo se ha incumplido el entonces, de una vivencia personal,
mandato de ley, el cual como el cual me resulta interesante hacer
Defensor Pblico de Planta, por partcipe a fiscales, jueces y al
muchos aos se ha venido propio defensor pblico.
exigiendo su cumplimiento legal
para no violentar los principios de El objetivo general que se persigue
seguridad jurdica, debido proceso, con este artculo, es que juntos
derecho de defensa y la tutela podemos hacer un cambio
judicial efectiva. Dicho esto as, en sustancial de la justicia en
lo individual he tenido una lucha Guatemala, dentro de un marco
constante en los distintos legal de respeto a los derechos
memoriales de apelacin especial y humanos y al derecho individual
en casacin. mismo. Esta motivacin est
dirigida al operador de justicia, en el
Esta vivencia nace a raz de una sentido de tomar nuevos derroteros,
sentencia de la Corte Suprema de modernizando nuestras actitudes,
Justicia, de la Repblica de en el sentido de fortalecer las
Colombia, que deja por asentado el virtudes del sistema penal
ptimo desarrollo del sistema penal acusatorio que tiene nuestro
acusatorio en ese pas y dentro de Derecho Procesal Penal.
su doctrina legal establece que las
132
Breve resea histrica del sistema escrita, el acusado tiene ante el

penal inquisitivo y acusatorio: juez la calidad de culpable hasta
que se demuestre lo contrario, El
Sistema penal inquisitivo: acusado se encuentra en un estado
de indefensin ante el juez. El
Dada la importancia del tema, es
procedimiento penal es
sustancial hacer algunas reflexiones
eminentemente secreto, no existe la
con relacin al sistema penal
oralidad y la publicidad del proceso.
inquisitivo y acusatorio. El sistema
inquisitivo tiene sus races jurdicas
Sistema penal acusatorio:
en el derecho Romano-Germnico,
conocido como la inquisicin. En la Ante los abusos y arbitrariedades
Edad Media se utiliza el derecho que se daban en los procedimientos
cannico para juzgar a los que se empleaban en las Cortes de
ciudadanos y se extiende por toda Justicia en Inglaterra, durante el
Europa. El Estado y la Iglesia siglo XVII, nace este sistema
Catlica, son quienes regulan la adversarial con el fin de impedir
conducta del hombre en la poca. abusos de poder por parte del
Estado sobre los ciudadanos
El acto de colonizacin de nuestros
ingleses. El fin fue salvaguardar los
pases, estuvo en manos de
derechos del individuo, su base
Espaa, quien permite traer consigo
principal es la proteccin de la
la forma del proceso inquisitivo y es
libertad del hombre, considerada
quien se encarg de difundir ese
por todo el mundo lo ms sagrado
sistema penal inquisitivo a la
para cualquier persona.
mayora de los pases en Amrica
Latina. En este sistema inquisitivo la
En la modalidad del sistema
investigacin que se iniciaba en
acusatorio, las partes (fiscal y
contra de la persona tena lugar sin
defensa), se enfrentan en igualdad
necesidad de que hubiera
de oportunidades y condiciones
acusacin, bastaba que la persona
ante un juez imparcial, quien con
fuera denunciada de algn delito.
base en las pruebas, decide si hay
La tarea de acusar y juzgar condena o absuelve. Este sistema
corresponde a una misma persona
(juez), el procedimiento es de forma
133
acusatorio permite la intervencin Principios del sistema del Ministerio

Pblico y la vctima. acusatorio:
El primero, para salvaguardar el - orden y quien dicta la

jurdico y la segunda para que se le sentencia es el juez.
garantice la justicia y la reparacin. Oralidad: Las diligencias se
realizan ante el juez de viva
La principal caracterstica del voz.
sistema acusatorio, con el sistema
inquisitivo, es que el principio de Publicidad: Esto garantiza
oralidad se desarrolla en audiencias que las decisiones que se
pblicas, las pruebas se presentan hayan tomado estn bajo el
en forma oral durante el juicio. El control de las partes y la
juez toma - el juicio como una sociedad.
contienda entre iguales que se inicia
Inmediacin: Garantiza la
con la acusacin del fiscal, tiene la
asistencia del juez en la
carga de la prueba y se enfrenta a
prctica de las pruebas. El
la defensa en un juicio
juez haya estado presente
contradictorio oral y pblico, en el
en relacin directa con las
cual el juez resuelve segn su libre
partes, testigos, peritos y los
conviccin.
objetos del juicio. El sistema
acusatorio persigue eficacia,
En el sistema acusatorio, el fiscal
rapidez, mayores resultados
dirige la investigacin juntamente
y satisfaccin ciudadana y
con la polica, las pruebas se
garantizando los derechos
presentan ante el juez en forma
de las partes.
oral.
Concentracin: Todas las
La declaracin de los testigos se pruebas tienen que ser
somete a debate y la confrontacin presentadas durante la
de las partes ante el juez, quienes audiencia del juicio.
se esfuerzan para convencer en sus
posiciones. Quien acusa es el fiscal
134
La acusacin y las circunstancias en la acusacin y el juez de

agravantes sentencia, hace la apreciacin de
ellas para elevar la pena de prisin
del acusado, violenta el principio de
Definicin de la acusacin: congruencia que estipula el artculo
388 del Cdigo Procesal Penal.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en sentencia El profesor Sal Araya, sobre el
de fecha 20 de junio de 2005. Caso: tema de la acusacin expresa: De
Fermn Ramrez Vs. Guatemala, al ah que la acusacin no es slo un
pronunciarse sobre la acusacin medio de imputacin sino tambin
expres: un medio de defensa del acusado.
Y la acusacin es ms que eso: es
La descripcin material de la el instrumento base sobre el que el
conducta imputada recogida en la juez deber decidir; de ah que si
acusacin constituye la referencia esa materia prima" no es clara, no
indispensable para el ejercicio de la es precisa, no es especfica o no es
defensa del imputado y la circunstanciada, no podr el juez
consecuente consideracin del tomar una decisin adecuada, o no
juzgador en la sentencia. De ah podr fundamentarla, pues si lo
que el imputado tenga derecho a hiciere, a pesar de los vicios que
conocer, a travs de una observa en la acusacin, y que no
descripcin clara, detallada y fueron objeto de una ampliacin o
precisa, los hechos que se le una modificacin legalmente
imputan". aceptable, romper el principio de
correlacin entre sentencia y
1 Encontramos
en esta definicin acusacin".2
que el imputado tiene derecho de
En lo personal, considero que la
conocer esa imputacin, y esta es la
acusacin es un acto conclusivo del
razn por la cual es obligatorio que
Ministerio Pblico, en el cual segn
las circunstancias agravantes estn
el artculo 332 Bis del Cdigo
incluidas en la acusacin. Si las
Procesal Penal, debe contener el
circunstancias agravantes no estn
hecho punible, que incluye las del artculo 332 Bis del referido
circunstancias agravantes y Cdigo Procesal Penal seala: La
atenuantes aplicables. El numeral 4) calificacin jurdica del hecho
135
punible, razonndose el delito que que quedar debidamente

cada uno de los individuos ha acreditados en el juicio, y no
cometido, la forma de participacin, pueden sustituirse por simples
el grado de ejecucin y las conceptos o subjetividades del
circunstancias agravantes o juzgador.3 Esta jurisprudencia legal
atenuantes aplicables". Interpretada expuesta, tiene un imperativo legal
la norma legal citada se observa para ser acatada por los jueces de
que es un mandato de ley, incluir en los tribunales de sentencia. Los
la acusacin fiscal las hechos punibles y las circunstancias
circunstancias agravantes, para no agravantes, tienen que ser
violentar el principio de acreditadas en el apartado de la
CONGRUENCIA que es la sentencia "de la determinacin
correlacin entre la acusacin y la precisa y circunstanciada de los
sentencia. Existe jurisprudencia de hechos que el tribunal estima
la Corte Suprema de Justicia, acreditado. Artculo 389 numeral 3)
Cmara Penal, sobre que las del Cdigo Procesal Penal. La Corte
circunstancias agravantes como Interamericana de Derechos
parmetro del artculo 65 del Cdigo Humanos en sentencia de fecha 20
Penal, deben quedar debidamente de junio de 2005. Caso Guatemala
acreditadas en el juicio. La Corte "versus Fermn Ramrez en el
Suprema de Justicia, Cmara Penal prrafo 89 de dicha sentencia
en sentencia de fecha tres de establece: la peligrosidad criminal,
septiembre de dos mil doce, como cualquier otra agravante o
identificada como casacin atenuante, genrica o especfica, no
acumulada nmero 1163-2012, puede ser presumida, sino debe
1184-2012 y 1229-2012. Se probarse en el juicio; cuando no se
pronuncia: cada uno de los menciona en la acusacin, se
parmetros establecidos en el quebranta el principio de
artculo 65 del Cdigo Penal, tienen contradiccin".4
Como se Interpreta de la lectura probarse en el juicio. Entonces, es
anterior, la Corte Interamericana de una mala prctica del juzgador
Derechos Humanos, deja asentado acreditar las circunstancias
que: "cualquier otra agravante o agravantes en el apartado de la
atenuante, genrica o especfica, no sentencia "de la pena a imponer,
puede ser presumida, sino debe como lo hacen actualmente los
136
jueces de sentencia. Agrego una profesional del derecho, debe ser

doctrina ms de la Corte Suprema diligente en el desarrollo de su
de Justicia, Cmara Penal. funcin de carcter tcnico-jurdico,
Sentencia de fecha veintiuno de protegiendo conforme la ley, los
octubre de dos mil quince. Casacin derechos y garantas de su
nmero 01004-2014-01270. La patrocinado. Durante el debate
Corte Suprema de Justicia, se procurar motivar a los jueces del
pronuncia: Casacin por motivo de tribunal de sentencia, que la
fondo: Procedente cuando, la Sala apreciacin de circunstancias
confirma la sentencia de primer agravantes, para los efectos de la
grado, que elev la pena de prisin elevacin de la pena de prisin,
por el delito de homicidio, aplicando tienen que haber sido establecidas
la circunstancia agravante de en la acusacin formulada por el
vinculacin con otro delito, sin que Ministerio Pblico, en virtud que
la misma haya sido incluida en la forman parte de los hechos punibles
peticin de apertura a juicio y que se ha formulado en contra del
formulacin de acusacin acusado y que la acreditacin de
presentada por el hechos, incluye la acreditacin de
M i n i s t e r i o Pblico".5 En este las circunstancias agravantes en el
orden de ideas, se concluye que la apartado de la sentencia respectiva.
inclusin de las circunstancias Es decir, el apartado de la sentencia
agravantes en la acusacin que de la determinacin precisa y
formula el Ministerio Pblico al circunstanciada de los hechos que
acusado, es cumplimiento de la ley el tribunal estima acreditados". En
adjetiva penal. tal virtud, solamente las
circunstancias agravantes
El papel que juega el
Defensor Pblico:
El defensor pblico como

acreditadas en el juicio, pueden ser Prctica Actual del Ministerio
apreciadas por el juez de sentencia Pblico:
para elevar la pena de prisin del
El Ministerio Pblico como encargado
acusado.
de la persecucin penal, muestra una
actitud de resistencia ante la ley
137
procesal penal. El numeral 4) del Para una ilustracin del lector, se cita
artculo 332 Bis del Cdigo Procesal un caso concreto: El agente fiscal del
Penal, manda que el Ministerio Pblico Ministerio Pblico, formula acusacin
incluya las circunstancias agravantes en contra de Alexander Fernando
cuando considere que concurren en los Mndez Valle por el delito de Homicidio
hechos atribuidos al acusado. y hace la intimacin siguiente: "Porque
Actualmente el Ministerio Pblico usted Alexander Fernando Mndez
cumple con el contenido de la Valle, el tres de mayo de dos mil trece,
acusacin intimando los hechos aproximadamente a las once horas con
punibles al acusado, pero omite la quince minutos, frente a un
inclusin de las circunstancias supermercado en la carretera de Villa
agravantes que considere concurran en Canales, de la Aldea Boca del Monte
los hechos atribuidos al acusado, en del municipio de Villa Nueva, del
virtud que las circunstancias agravantes departamento de Guatemala, fue
forman parte de los hechos punibles sorprendido por agentes policiales,
que se imputan al acusado. No incluir cuando cuidaba y acompaaba a otra
en la acusacin presentada por el coimputada que reciba un paquete con
Ministerio Pblico, las circunstancias dinero de manos del investigador
agravantes que considere concurren en policial, dada la extorsin que
los hechos punibles, es desobedecer el realizaron a una vctima, a quien va
mandato legal del numeral 4) del telefnica le exigan cincuenta mil
artculo 332 Bis del Cdigo Procesal quetzales de manera intimidatoria. El
Penal, que ordena al Ministerio implicado al verse descubierto por la
Pblico que al formular la acusacin polica, realiz disparos al aire con un
fiscal, se incluyan las circunstancias arma de fuego, tipo pistola marca
agravantes que considere concurren en Jeric, dndose a la fuga, instantes
los hechos punibles. Por lo que se hace despus, se intern en un centro de
necesario que el agente fiscal del venta de artculos de primera
Ministerio Pblico cumpla con el necesidad, realizando varios disparos
precepto legal en mencin. No se trata sobre la humanidad de un agente de
de imponer un determinado capricho seguridad policial, quien posteriormente
legal, se trata de una orden de nuestra falleci en el Hospital como
ley procesal penal. consecuencia de los impactos de bala
138
recibidos. La conducta del acusado se de primer grado. Se interpone recurso

encuadra en el delito de Extorsin y de casacin por motivo de fondo y
Homicidio conforme los artculos 261 y como caso de procedencia la indebida
123 del Cdigo Penal." aplicacin de la ley. La Corte Suprema
de Justicia, Cmara Penal en el
El tribunal Segundo de Sentencia CONSIDERANDO -II- expresa: "Del
Penal, Narcoactividad y Delitos contra contenido de la plataforma fctica se
el Ambiente del municipio y puede establecer que, en efecto, la
departamento de Guatemala, condena Sala impugnada confirm la decisin
al acusado Alexander Fernando del tribunal de sentencia, a pesar de
Mndez Valle, por los delitos de que, la agravante de vinculacin con
extorsin y homicidio. otro delito respecto del delito de
El tribunal aplica la circunstancia homicidio, no fue incluida dentro de la
agravante de vinculacin con otro solicitud de apertura a juicio y
delito, establecida en el numeral 19 del formulacin de acusacin presentada
artculo 27 del Cdigo Penal, decide por el Ministerio Pblico, razn por la
imponer por el delito de homicidio, la cual, no poda ser tomada en
pena de VEINTE AOS DE PRISION consideracin para la imposicin de la
INCONMUTABLES. Se presenta pena de prisin al sindicado por el
recurso de apelacin especial por referido delito, ya que con ello, vulner
motivo de fondo, alegando que la los principios de congruencia,
circunstancia agravante aplicada por el indefensin procesal, debido proceso y
tribunal que no fue incluida en la tutela judicial efectiva, razn por la cual,
acusacin presentada por el Ministerio se acoge el recurso planteado y se
Pblico. La Sala Tercera de la Corte de rebaja a quince aos de prisin la pena
Apelaciones del Ramo Penal, impuesta por el delito de homicidio. Por
Narcoactividad y Delitos contra el lo mismo, el recurso de casacin con
Ambiente del departamento de base en el numeral 5 del artculo 441
Guatemala, al resolver declara: NO del Cdigo Procesal Penal, debe
ACOGER el recurso de apelacin declararse procedente. Expediente No.
especial por motivo de fondo 01004-2014-01270. Oficial VII.
interpuesto por el acusado y en Actividad judicial del Juez de
consecuencia, CONFIRMA la sentencia
139
Sentencia: acreditados. Segn el numeral 3) del

artculo 389 del Cdigo Procesal Penal.
Los jueces de sentencia, al dictar los Esto para no vulnerar el principio de
fallos judiciales, hacen apreciacin de congruencia, establecido en el artculo
las circunstancias agravantes, aun 388 del Cdigo Procesal Penal. En la
cuando no hayan sido incluidas en la prctica judicial, nicamente la Sala
acusacin fiscal, ni acreditadas en el Tercera de la Corte de Apelaciones,
juicio. El juez de sentencia actual, sustenta el criterio que la aplicacin de
considera que el parmetro de las las circunstancias agravantes, son
circunstancias agravantes que estn viables si stas han sido incluidas en la
contenidas en el artculo 65 del Cdigo acusacin presentada por el Ministerio
Penal, pueden ser acreditadas en el Pblico. La Corte Suprema de Justicia,
apartado de la sentencia de la pena a Cmara Penal, tiene su jurisprudencia
imponer, y esto es suficiente para en el mismo sentido. Es decir, las
aplicar las mismas para elevar la pena circunstancias agravantes forman parte
de prisin del acusado. Esto no es as, de los hechos punibles y en esa virtud
las circunstancias agravantes por ser tienen que ser acreditadas en el juicio.
parte integrante de los hechos punibles,
segn nuestra ley procesal penal, Despus de las consideraciones del
tienen que ser al igual que los hechos sistema inquisitivo y acusatorio,
punibles, acreditadas en el juicio. tomando en cuenta el espritu de
Entonces, el apartado de la sentencia nuestra ley procesal penal y despus de
donde el juez acredita los hechos un proceso comparativo, considero que
punibles y las circunstancias nuestro sistema penal est ubicado en
agravantes tendr que ser: "de la un sistema penal mixto; que los hechos
determinacin precisa y circunstanciada punibles y las
de los hechos que el tribunal estima
circunstancias agravantes que
forman parte de los mismos hechos,
tienen que constar en la acusacin
que presenta el Ministerio Pblico,
conforme lo estipulado en el
numeral 4) del artculo 332 Bis del
140
Cdigo Procesal Penal y que el

tribunal de sentencia al dictar el
fallo judicial, tiene el deber de
acreditar los hechos punibles y las
circunstancias agravantes, en el
apartado de la sentencia "de la
determinacin precisa y
circunstanciada de los hechos que
el tribunal estima acreditados. Esto
permitir al juez de sentencia hacer
su aplicacin para elevar el mnimo
de la pena sealada en la ley para
el delito cometido.
Considero tambin que se hace

necesario un cambio de actitud del
agente fiscal del Ministerio Pblico y
del juez de sentencia. Esto implica
voluntad, decisin y responsabilidad
para dar cumplimiento a la norma
procesal penal. Creo que no es
tarde para hacerlo. Existen muchas
circunstancias agravantes, que si
no estn en la acusacin
presentada por el Ministerio
Pblico, impide al juzgador
aumentar la pena de prisin, si
dicha circunstancia agravante no ha
sido imputada al acusado.
Bibliografa
Tratadistas:
Araya M, Sal. La Acusacin como medio de imputacin y como medio
de defensa. Postgrado en derecho procesal penal. Nicaragua. 2009.
Pg. 2.
141
Sentencias:
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha
20 de junio de 2005.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal, de fecha 3

de septiembre de 2012. Identificada como Casacin No. 1163-2012,
1184-2012 y 1229-2012. Guatemala.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha

20 de junio de 2005.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cmara Penal, de fecha

21 de octubre de 2015. Identificada como Casacin No. 01004-2015-
01270. Guatemala.
Legislacin Nacional:
Cdigo Procesal Penal. Decreto No. 51-92 del Congreso de la
Repblica de Guatemala.
142
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA DOCTRINA NEOCONSTITUCIONALISTA
M.A. Ivette Amarilis Joaqun Amaya
143
144
La presuncin de inocencia desde la perspectiva

de la doctrina neoconstitucionalista
1.1 A n t e c e d e n t e s y Surgimiento legisladores se concentraba el
del Positivismo poder, y eran quienes decidan
sobre la forma de interpretacin de
"En el Siglo XIX, Europa se las n o r m a s j u r d i c a s ; c o m o
caracteriz por ser una sociedad consecuencia de ello surge la
monista, presidida por los valores corriente positivista y el mtodo
de la burguesa liberal, que da lugar exegtico, lo cual reduca
a un Estado de Derecho basado en posibilidades de interpretacin,
una idea de soberana y en la salvo que fuera una interpretacin
omnipotencia de la ley, lo cual dio en el sentido literal de la norma.
origen a la cultura jurdica del
positivismo. Para Hans Kelsen, "el En una sociedad democrtica,
derecho positivo es el derecho indica Juan Morales Godo, que la
creado mediante actos de voluntad funcin de los jueces ha ido
de los hombres, mediante la evolucionando y que histricamente
legislacin y la costumbre.1 se ha superado el modelo clsico
ideado por los pensadores Locke y
Este modelo positivista al igual que Montesquieu, en donde se
el modelo clsico de pensamiento el consideraba que los jueces eran la
cual fuera sostenido por los boca muerta de la ley, en donde los
pensadores John Locke y legisladores ejercan un papel
Montesquieu, la funcin que relevante y preponderante y hablar
corresponda a los jueces, era de Estado de Derecho, era
nicamente limitarse a aplicar las nicamente un aspecto formal, que
leyes, por eso se hablaba que el responda a los intereses socio-
juez no era ms que la "boca de la econmicos y no se ajustaba a los
ley, en consecuencia en los valores y principios establecidos
M.A. Ivette Amarilis Joaqun Amaya constitucionalmente.
Para el autor Luis Prieto Sanchis, jurdica y poltica denominado
los postulados fundamentales del modelo postrevolucionario de
positivismo, son los que coinciden Estado de Derecho, basado en un
con un modelo de organizacin concepto fuerte de soberana, en la
145
separacin de poderes, en la habla de un silogismo jurdico o

codificacin y el imperio de la ley y procedimiento deductivo de la
en la figura del juez autnomo. decisin judicial. Quiere decir que el
positivismo jurdico parte que el juez
Contraria al positivismo jurdico nicamente debe aplicar la ley, por
surge "como nueva corriente de eso se dice la boca muerta de la ley
pensamiento, el y la ley es la ley, aunque sea
neoconstitucionalismo adoptada en injusta, porque la interpretacin
Europa en la segunda guerra debe ser literal en base al contenido
mundial.2 Tanto sus defensores de la norma, no permitiendo un
como los crticos de esta forma de mayor anlisis y argumentacin,
pensamiento han reconocido que se desde mi punto de vista, porque en
encuentra en crisis desde hace el sistema de interpretacin es
tiempo; "crisis vinculada a la tradicional la subsuncin.
obsolescencia del marco histrico-
poltico-soberana estatal, el 1.2. El Neoconstitucionalismo o
monopolio de la produccin jurdica Constitucionalismo Moderno
por el legislador estatal y frente a
estas crisis, algunos autores El n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o o
consideran que ha quedado constitucionalismo contemporneo,
clausurada la poca positivista y sin es una doctrina relativamente
que ello implique un retorno al moderna que histricamente surge
iusnaturalismo.3 despus de la Segunda guerra
El positivismo jurdico ha sido objeto mundial, especialmente con la
de crticas constantes por su rigidez Constitucin Italiana (1947),
y formalismo jurdico, toda vez que Alemana (1949), con la
su interpretacin de la ley, se base redemocratizacin y
en la subsuncin, la cual es peculiar
o propio en las normas, por ello se
reconstitucionalizacin de Portugal redefini el lugar ocupado por la
(1976) en Latinoamrica y en Brasil Constitucin y la influencia del
posteriormente a la Constitucin de derecho constitucional sobre las
1988. instituciones contemporneas,
siendo la primera referencia al
"Ya que a lo largo de la segunda desarrollo del nuevo derecho
mitad del siglo XX, en Europa se constitucional la Ley Fundamental
146
de Bonn (Constitucin Alemana) de focos culturales de Argentina,

1949 y el surgimiento del Tribunal Brasil, Colombia y Mxico. Pero a
Constitucional Federal instalado en pesar de ello, es un fenmeno
1951). 4 escasamente estudiado, cuya
comprensin seguramente tomar
En el caso de Latinoamrica su todava algunos aos. 5
origen deviene con la
reconstitucionalizacin ocurrida en As como el neoconstitucionalismo
Brasil y el surgimiento de un Estado ha encontrando autores, estudiosos,
democrtico y constitucional de que propagan sobre su aplicacin
Derecho, en contraposicin al como nueva doctrina en la
Estado Autoritario con la vigencia interpretacin constitucional, entre
de la Constitucin de 1988. ellos puede mencionarse a Robert
Alexis, Ronald Dworking, Gustavo
Puede decirse entonces que desde Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso,
el surgimiento de este nuevo Carlos Nino, Carlos Bernal Pulido,
modelo, hasta la fecha ha contado Luis Pietro Sanchis, Luigi Ferrajoli y
con nuevos seguidores, podra hay autores que critican dicha tesis
decirse, sobre todo indica el autor entre otros Comanducci, indicando
Miguel Carbonell: "en el mbito de que la misma no es una nueva
la cultura jurdica italiana y teora y es perfectamente
espaola, as como en diversos compatible con el positivismo
pases de Amrica Latina, jurdico, al ser una modificacin del
particularmente en los grandes mismo.
Hablar de neonconstitucionalismo como respecto ha indicado el autor Pietro
nueva forma de interpretacin Sanchs."Que el neoconstitucionalismo
constitucional, nos formula la siguiente parte de una serie de presupuestos
interrogante: Qu debemos entender jurdico- polticos, el cual se desarrolla
por neoconstitucionalismo? y si la en el marco del Estado Constitucional
misma constituye una nueva forma de de Derecho, sus rasgos esenciales son:
interpretacin constitucional o es una
modificacin del positivismo jurdico. a) El reconocimiento de la plena
fuerza normativa de la
Hay varios autores que han escrito en constitucin;
relacin a este nuevo modelo. Al b) La rematerializacin
147
constitucional, esto es, la interpretacin constitucional e incluso

incorporacin al texto de un de las normas infraconstitucionales las
denso contenido material de cuales deben estar acordes con la
principios y derechos constitucin en base al principio de
fundamentales; jerarqua o supremaca constitucional y
c) Garanta judicial de la su interpretacin en concordancia con
Constitucin, la ley suprema.
d) Rigidez constitucional. 1.3. El Derecho Humano de Libertad y
En el modelo neoconstitucionalista no la naturaleza de la presuncin de
puede hablarse de un gobierno de los inocencia
jueces, que aplican de manera
antojadiza y desde su punto de vista La libertad es un ideal humanista que
interpretan los principios, porque pensar aparece expresamente reconocido
en ello, implicara reconocer un sistema internacionalmente en la Convencin
de justicia desptico, tirano, sin Americana sobre Derechos Humanos,
garantias a favor de los sujetos en el Pacto Internacional de Derechos
procesales, porque el Juez en su Civiles y Polticos, ya que todo el
interpretacin debe ser prudente y justo, rgimen se asienta sobre el
aplicando los principios, valores, reconocimiento de la primaca de la
normas y derechos. persona humana. Se considera a la
libertad como la condicin
Como ejemplo de intervencin y indispensable para el desarrollo
consolidacin de la democracia, es el integral de la persona, por lo que
Caso de Guatemala, mediante deben garantizrsele todas las
resolucin emitida por la Corte de posibilidades de realizacin. Se liga
Constitucionalidad que par un golpe ntimamente con la dignidad,
de Estado originado por el ex significando un respeto a la
presidente Jorge Serrano Elas en el naturaleza moral de la persona, que
ao de 1993. necesita un margen de intimidad y
espacio para su proyeccin social con
Por las razones citadas se considera
respeto a los semejantes. Por eso, la
que, actualmente referirse al
libertad no implica slo un margen de
Neoconstitucionalismo es hablar de una
independencia frente al poder pblico,
nueva corriente de pensamiento, que
sino tambin participacin en las
lleva implcita una nueva forma de
148
decisiones de la comunidad y margen para cualquier autoridad de respetar a

de opcin en la vida poltica. Una aqul, de evitar la mnima molestia si
libertad individual, una libertad social no es bajo la reunin de determinados
y una libertad poltica. 6 requisitos establecidos en la ley y aun
La presuncin de inocencia siendo un en el supuesto de ser justificada la
principio general del Derecho, molestia o mejor an, la sujecin a un
constituye una gua rectora en la determinado procedimiento. La
aplicacin y creacin del derecho autoridad est obligada a creer al
positivo, garantizado menos formalmente, con todas las
constitucionalmente y adems consecuencias que implica esa
contenido en normas internacionales conviccin que el individuo es
como son la Convencin Americana inocente y por tanto a conducirse de
sobre Derechos Humanos y en el tal manera que no haga pensar que lo
Pacto Internacional de Derechos estima culpable; debe suprimir
Civiles y Polticos. "Es una obligacin cualquier actuacin o suposicin que
ineludible como reflejo del derecho del implique una consideracin de
gobernado; la presuncin de culpabilidad 7
inocencia conlleva una obligacin
Desde el mbito constitucional, el vulnera en sus conclusiones y es
derecho a la presuncin de dentro de un proceso penal que el
inocencia forma parte del bloque Estado en defensa social, produce
constitucional de derechos, por una injerencia en uno de los
encontrarse garantizado "tanto en derechos ms preciados de la
la Convencin Americana de persona, su libertad personal. 8
Derechos Humanos como en el
Pacto Internacional de Derechos En consecuencia como derecho
Civiles y Polticos, as mismo los humano fundamental, la
derechos fundamentales presuncin de inocencia no se
adquieren una dimensin aplica nicamente en el mbito
procedimental, en la medida que penal, si no en la adopcin de
todos ellos deben ser respetados cualquier resolucin de tipo
en el proceso judicial, siendo jurisdiccional o administrativa, "la
ilegtimo e inconstitucional si no Corte Interamericana de Derechos
los respeta en su desarrollo o los Humanos ha sealado que la
149
presuncin de inocencia puede quin tiene la mxima

ser violada no slo por el Juez o responsabilidad de fijar conceptos
una Corte, sino tambin por otra y contenidos jurdicos
autoridad pblica y el derecho a la constitucionales y la interpretacin
presuncin de inocencia exige que que estos mximos rganos
el Estado no condene aporten acerca de qu es y cmo
informalmente a una persona o debe ser protegido este derecho,
emita juicio ante la sociedad, el problema del concepto y el
contribuyente as a formar una problema del contenido de los
opinin pblica, mientras no se derechos fundamentales vincular
acredite conforme a la ley la al Poder Legislativo en la
responsabilidad. 9 realizacin de la ley, al Poder
Ejecutivo en cuanto a la
Siendo el derecho de presuncin interpretacin de la ley; y al Poder
de inocencia, un derecho Judicial tanto en la aplicacin,
fundamental, su concrecin como en la valoracin que el
prctica depende por necesidad propio juez
en cuanto a su interpretacin de
debe hacer de la ley para la independientes de aqul.10
definicin de los supuestos de
hecho que la ley describe; para En consecuencia es necesario
determinar las consecuencias estudiar la presuncin de inocencia
jurdicas que la ley dispone y que no slo como una garanta del
debern respetar y estar conforme proceso penal, sino, a modo de un
a la interpretacin vinculante de los derecho fundamental, as lo indica
supremos interpretes. el autor Robert Alexy, "los derechos
fundamentales se encuentran
El Estado se legitima, entre otros consagrados en la Constitucin en
criterios, por el de la realizacin de forma de principios y se
los derechos fundamentales, en caracterizan por tener el mximo
sta nocin del Estado, los rango dentro de la escala normativa
derechos fundamentales son que compone el ordenamiento
reconocidos, igual que en la jurdico, tambin por tener mxima
tradicin del derecho natural como fuerza jurdica y mxima
propios del individuo e importancia de objeto, puesto que
150
con ello se decide sobre la menor de doce aos de edad,

estructura bsica de la sociedad11 plagio o secuestro en todas sus
formas, sabotaje, robo agravado,
1.4. La Interpretacin quedan excluidos de medidas
Neoconstitucionalista en relacin a sustitutivas, al igual que los delitos
la naturaleza de la presuncin de comprendidos en el Captulo VII del
inocencia y su proyeccin sobre el Decreto No. 48-92 del Congreso de
derecho de libertad la Repblica. Ley contra la
Narcoactividad.
El artculo 264 del Cdigo Procesal
Penal Guatemalteco, establece que La interpretacin que realizan en su
en relacin a procesos instruidos mayora los jueces en audiencia de
contra reincidentes o delincuentes primera declaracin es el no
habituales, o por delitos de otorgamiento de la medida
homicidio doloso, asesinato, sustitutiva
parricidio, violacin agravada,
violacin calificada, violacin de
porque ante la interpretacin literal juez no slo en la norma, debe ir
no es procedente otorgar y por mucho ms all de circunscribir su
imperativo legal resuelven que debe interpretacin a la misma, porque la
decretarse auto de prisin Constitucin integra valores,
preventiva fundamentndose en el normas, principios y en
artculo 13 de la Constitucin consecuencia podemos hablar con
Poltica de la Repblica y el 259 del este modelo de decisiones
Cdigo Procesal Penal, realizando judiciales mas justas, porque como
una interpretacin desde un punto lo he indicado en aquellos delitos
de vista positivista y en base al que la ley impide el otorgamiento de
silogismo jurdico. una medida sustitutiva, analizando
el modelo neoconstitucionalista
Sin embargo, con el nuevo modelo puede aplicarse basando el anlisis
de interpretacin constitucional en la Constitucin, en la
denominado neoconstitucionalismo, ponderacin de principios que es lo
que estimo no implica una esencial en este modelo, no
modificacin del positivismo, se podramos hablar de un arbitrio del
basa en la resolucin de un caso o juez como se ha criticado a este
conflicto de intereses por parte del
151
modelo, porque debemos reconocer

que en este modelo -
neoconstitucionalismo- el juez
decide en base a argumentos de
justicia, emitidos por un juez
prudente, creativo, que pondera
principios, los jerarquiza y que no
implicara emitir resoluciones
contradictorias a la ley, sino en base
a la norma fundamental de Estado.
Incluso en el prembulo de la
Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, se
plasman los valores superiores que
rigen el ordenamiento jurdico-
constitucional como lo son: dignidad
de la persona humana, igualdad,
seguridad, justicia, libertad, paz y
bien comn.
152
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la Repblica de Guatemala Cdigo Procesal Penal Decreto 51-92
del Congreso de la Repblica de Guatemala
154
OBSERVANCIA DEL DERECHO DE DEFENSA
Lic. Julio Cesar Ziga
155
156
Observancia del derecho de defensa

Antecedentes del mandato del imposicin de esta medida y
derecho de defensa en el medio el respeto de los derechos
guatemalteco que le asisten a los
detenidos(Aparicio, 2000,
Ante el abuso de poder, la
pg. 32)
estigmatizacin y los prejuicios en
el juzgamiento de las personas, la Ello con el fin de crear una
falta del reconocimiento de la sociedad ms equitativa y con
presuncin de inocencia y el justicia social, necesidad que ha
derecho de defensa, se ha sido inquietud constante de
propugnado por el acceso y respeto hombres y mujeres que han
de los derechos inherentes a la utilizado su tiempo en exponer
persona humana, crendose criterios que influyan en la
mecanismos que contribuyan a su conciencia de los dems.
concrecin, como una necesidad de
Si bien el Estado ha tenido quien lo
limitar el poder del Estado para
defienda y le represente en defensa
restringir la libertad del individuo.
de sus intereses, esto para el
El papel del abogado individuo comn vena siendo una
defensor es importante en paradoja, ya que no contaba con el
una sociedad como la reconocimiento legal de su derecho
nuestra, para garantizar el natural de defensa, por lo que el
respeto de este derecho rgano jurisdiccional se sujetaba a
[derecho de defensa] que se garantizar el cumplimiento de las
violenta a travs de la formas sacramentales del proceso,
detencin como medida de sin tomar en cuenta su versin para
coercin personal de su cotejar la veracidad o no del hecho
defendido; su rol es el de criminal del cual era sindicado.
velar por el cumplimiento de
Es as como en Guatemala, el
cada uno de los supuestos
reconocimiento y proteccin de los
que deben cumplirse para la
Lic. Julio Cesar Ziga derechos inherentes a la persona
humana es de poca data, ya que con antelacin a la promulgacin de la
157
Constitucin Poltica de la Repblica de no ha sido distinta a otros sistemas que

Guatemala de 1985, cuya vigencia se han mantenido la vigencia de normas
dio en enero de 1986, se careca de que centralizan en la judicatura el
defensa material y la defensa tcnica conocimiento de los hechos, la
era somera dentro del proceso penal, averiguacin, la valoracin probatoria y
encontrndose prcticamente el la emisin del fallo respectivo (proceso
sindicado en indefensin personal ante inquisitivo), para determinar la
una imputacin, ya que imperaba existencia de la participacin y
esencialmente garantizar el orden responsabilidad de la persona objeto de
pblico y la estabilidad institucional del una sindicacin, motivando con ello el
Estado. desamparo de la persona e
incertidumbre de las resultas de caso, lo
Al respecto expresa Aparicio, et que trascendi en la prdida de
al (2000) confianza por la sociedad en la
El encarcelamiento injusto o aplicacin de justicia, ante la existencia
arbitrario ha jugado un papel de los condenados sin condena.
protagnico como instrumento Es as como ante la apertura
para mantener firme los democrtica en un Estado de derecho,
cimientos del autoritarismo. se regula en el artculo 12 de la
Frente a premisas como "Toda Constitucin Poltica de la Repblica el
persona inconveniente al derecho de defensa en el siguiente
sistema de gobierno debe ser sentido: "La defensa de la persona y sus
puesta fuera de circulacin o derechos es inviolable en el proceso
"todo aquel que hiere el penal. Nadie podr ser condenado sin
stablishment debe ser haber sido citado, odo y vencido en
encarcelado, la dinmica procedimiento preestablecido y ante
humana ha respondido con tribunal en el que se hayan observado
movimientos libertarios que, las formalidades y garantas de ley.
sucesivamente intentan poner (Asamblea Nacional Constituyente,
coto a la arbitrariedad. 1985)
( pg. 1) El Estado al reconocer y proteger a la
La aplicacin de justicia en Guatemala persona humana, se obliga a respetar la
158
vida, la seguridad, la libertad, la justicia, guatemalteco la Procuradura General

entre otros derechos y para garantizar de la Nacin a la cual se encontraba
que la poblacin tenga acceso a la adscrito el Ministerio Pblico, no se
justicia en igualdad de condiciones sin contaba con una institucin que
discriminacin alguna, crea una entidad defendiera los intereses en forma
a quien le delega la funcin de velar tcnica del procesado en materia penal.
porque se respete por los rganos
jurisdiccionales el derecho a la En el prembulo de la Constitucin
presuncin de inocencia, mediante un Poltica de la Repblica se consigna
debido proceso y en forma gratuita, que se le da proteccin preferencial a la
estableciendo procedimientos de ndole persona humana, y a la familia como
administrativa, tcnica y judicial, siendo gnesis de la sociedad, garantizndose
esta entidad el Servicio Pblico de la igualdad en juicio, as como ciertos
Defensa Penal, que fuera el derechos que conlleven a englobar un
antecedente del Instituto de la Defensa debido proceso mediante el trato
Pblica Penal, segn lo estableca el personal de inocencia y viabilizar el
Capitulo II, del Ttulo I, de las derecho a una defensa material y/o
disposiciones finales del Cdigo tcnica.
Procesal Penal, disposiciones que al En las disposiciones transitorias del
entrar en vigencia la Ley del Servicio Cdigo Procesal Penal (Decreto 5192)
Pbico de Defensa Penal, quedaron que entrar en vigencia el 1 de julio de
derogadas. (Congreso de la Repblica, 1994, se plasma el Servicio Pblico
1992) Penal (Artculo 551), como una oficina
Con la promulgacin de la Constitucin ms de la Corte Suprema de Justicia y
Poltica de la Repblica de Guatemala, del Organismo Judicial de la cual se
se le da vida jurdica a instituciones desliga al adquirir su autonoma bajo la
novedosas como el Tribunal Supremo denominacin de Instituto de la Defensa
Electoral, la Corte de Pblica Penal, segn el Decreto 129-97
Constitucionalidad, la y cuya funcin gratuita deviene de los
Procuradura de Derechos Humanos y Acuerdos de Paz celebrados entre el
el Servicio Pblico de Defensa Penal, gobierno de Guatemala y Unidad
que si bien exista en el medio Revolucionaria Nacional Guatemalteca
159
URNG. reformara y modernizara para

evitar que fuera un instrumento
Es as como el acceso al derecho de que promoviera la impunidad y
defensa se ve fortalecido mediante la corrupcin, mediante las
aprobacin el 19 de septiembre de garantas de imparcialidad,
1996, del Acuerdo Sobre objetividad, generalidad e
Fortalecimiento del Poder Civil y igualdad ante la ley, entre otros.
Funcin del Ejrcito en una Sociedad (Gobierno y Union
Democrtica, en el cual se regula que: Revolucionaria, 2005, pg. 53)
Establece el Servicio Pblico de Esta nueva forma de administrar justicia
Defensa Penal, para proveer vino a ser una oleada de inquietudes e
asistencia a quienes no pueden inseguridades para quienes tenan a su
contraer servicios de asistencia cargo la administracin de justicia, con
profesional privada. Ser un mayor razn cuando se estaban
ente con autonoma funcional e creando procedimientos novedosos
independencia de los tres para el juzgamiento de los hechos
Organismos del Estado, que criminales, y el surgimiento de actores
tenga la misma jerarqua en el (Ministerio Pblico y Defensa Pblica),
proceso que el Ministerio con atribuciones no muy claras, lo cual
Pblico y que alcance efectiva hacia que en un momento dado el ente
cobertura nacional. (Gobierno y acusador actuara realizando actos que
Union Revolucionaria, 2005) correspondieran a la Defensa y
viceversa, o que la judicatura tomara el
En dicho acuerdo en el apartado papel de cualesquiera de los dos en un
III de Sistema de Justicia, momento dado, menos el de ser
tambin se establece: ( ..)La imparcial en el juzgamiento de la causa.
necesidad de transformar el Panorama que se fue aclarando en el
sistema de administracin de recorrido de las constantes reformas a
justicia, ya que la misma los procedimientos inciales, con la
adolece de fallas y deficiencias participacin de los dems sectores
y falta de controles, que lo han involucrados en la administracin de
vuelto obsoleto y lento; esto justicia, esencialmente la Corte
precis que el mismo se
160
Suprema de Justicia, el Ministerio social al cual pertenezca, en caso de

Pblico y el Instituto de la Defensa carecer de recursos econmicos para
Pblica Penal, quienes se han tomado sufragar los gastos de un abogado,
la tarea de capacitar y fomentar en las puede tener acceso a la prestacin del
fuerzas de seguridad del pas, el servicio gratuito de defensa pblica
respeto a los derechos humanos y penal, sujetndose a las condicionantes
sujetar su actuar a los parmetros que que permitan en un momento dado en
contribuyan a fortalecer el juzgamiento caso de mejorar de ingresos o
de las personas, mediante el trato condiciones, poder sufragar mediante
correspondiente de presuncin de arancel el gasto que ocasion su
inocencia, evitando a la vez, vulnerar el defensa.
debido proceso; sin embargo an queda
mucho camino por recorrer en busca de
una adecuada aplicacin de justicia Concrecin del mandato
pronta y cumplida.
Como todo proceso incipiente, la
La gratuidad de la prestacin tcnica del concrecin del derecho de defensa, ha
servicio pblico de defensa, ha sido una sido infructuoso, ya que si bien, para las
garanta esencial para que quienes personas que se encuentran sindicadas
carecen de recursos econmicos, de la comisin de un hecho criminal, es
puedan tener acceso a una asesora primordial contar con tal servicio, para
jurdica tcnica, inmediata, humana y de visualizar la posibilidad de convencer a
calidad, que les permite contar con un la judicatura de su inocencia y obtener
mecanismo para hacer valer su su libertad; en el contexto social y
presuncin de inocencia, siendo una poltico, tal necesidad no ha sido
garanta ante el posible abuso de poder recibida con el mismo sentimiento, ya
que pudiere darse en la detencin de la que la prestacin del servicio ha tenido
persona que es sometida a un proceso cortapisas en comparacin con otros
penal, as como en cada una de las actores de la administracin de justicia,
etapas procesales. a quienes el Estado y la Comunidad
Internacional les apoyan con el
El mandato no hace distincin de
beneplcito de los recursos necesarios
personas, ya que sin importar el estrato
para su expansin y funcionamiento.
161
Al contar el Instituto de la Defensa siguientes: "Juez escuchar a 45

Pblica Penal, con una normativa que le procesados, se incluye a ex binomio
restringe el expansionismo y que en presidencial del PP, "MP indaga
igualdad de condiciones pueda obtener despojo de 350 propiedades, asesin a
recursos econmicos, humanos, profesora que denunci "Policas
tcnicos e infraestructura, ha vivido cometen ilcitos, se Investigan a 155 en
constantes momentos de crisis Xela (Prensa Libre, 2016)
financiera, sin embargo ello no ha sido
limitante para cumplir con eficiencia,
esmero y entrega la proteccin de los Evolucin del mandato
derechos de grupos vulnerables
(indgenas, mujeres, adolescentes, Si bien el servicio pblico de la Defensa
adultos mayores, grupos transexuales Penal fu el gnesis sobre el cual se
etctera), que se ven involucrados promovi la concrecin del derecho de
como supuestos actores de la comisin defensa, debido proceso y presuncin
de hechos criminales. de inocencia, ello motiv a la vez que se
buscaran nuevos esquemas que
Esfuerzo que no ha sido suficiente ya
permitieran una mayor amplitud del
que las condiciones econmico-
servicio y fortalecimiento de la
sociales del pas, tienden a inducir a las institucin como tal, por lo que surge a
personas a cometer hechos ilcitos, lo la vida jurdica el Instituto de la Defensa
que ha producido un incremento en el
Pblica Penal, con plena autonoma de
flujo de las causas que ingresan al funcionamiento, cuyos fundamentos
Organismo Judicial, sobrepasando la filosficos (gratuidad, no discriminacin,
capacidad fsica y mental de los eficiencia, efectividad, honorabilidad
profesionales con que cuenta el Instituto etc.), le han permitido ser partcipe
de la Defensa Pblica Penal, quienes a
activo en la promocin de elemento
pesar de ello mantienen una buena
humano calificado, teniendo incidencia
disposicin de servicio, con lealtad y
su participacin en el mbito social, lo
esmero constante. que ha permitido que se ample la visin
Se tienen noticias alarmantes las que que tiene la sociedad de la funcin que
son publicadas en medios de desempea.
comunicacin social, como los
162
Esto ha obligado a que los abogados condena, para contribuir a su

adquieran los conocimientos que les reinsercin social, involucrndose en
permitan especializarse en la diversidad forma tesonera en crear condiciones
de conductas criminales, no solo en que permitan cambiar los estigmas y
cuanto al tipo en s, sino en sus prejuicios culturales que persiguen
especificidades, a efecto que los limitar la libertad o la rehabilitacin de
argumentos que sustentan su anttesis, los condenados.
sean eficientes y eficaces, en la
bsqueda de influir en el nimo del Esto se ha logrado impartiendo
juzgador, para crear la duda razonable y capacitaciones a diferentes
as lograr el mejor beneficio para el instituciones, y participando activamente
patrocinado. en foros, mesas redondas, congresos,
etctera, encontrando el apoyo somero
El derecho de Defensa Pblica Penal, pero efectivo de instituciones tanto
ha generado desde su inicio nacionales como internacionales que
desconfianza y desasosiego en el propugnan por el mismo fin (USAID,
nimo de algunos espectadores de la MINUGUA y algunos otros).
administracin de justicia, por lo que el
apoyo que se le debe brindar para su Se ha involucrado tambin en la
funcionamiento, encuentra cortapisas creacin de normativas entre las que se
de toda ndole, por quienes se ven pueden mencionar los Decretos
afectados por la comisin de hechos Institucionales 7-2011 y 18-2010,
criminales o las autoridades que se ven mediante los cuales se persigue agilizar
supeditadas a resguardar la seguridad el trmite del proceso penal y sus
ciudadana. incidencias, as como los criterios a
implementar en cuanto a la participacin
La Defensa Pblica ha sido protagonista de cada una de las partes y la
en la promocin y proteccin de los judicatura, a manera de viabilizar la
derechos que la Constitucin y dems eficacia de los principios procesales de
leyes otorgan a los sindicados, siendo economa, oralidad, celeridad,
un ente activo social, poltico y cultural, publicidad, inmediacin, entre otros,
en el desarrollo del reencauzamiento de buscando posibilitar el acceso y
quienes se encuentran cumpliendo concrecin oportuna de los
163
requerimientos segn lo consideren la poblacin de ser atendida en forma

defensa y el rgano acusador. oportuna, ya que la judicatura encuentra
justificaciones de toda ndole para
Uno de los espectros trascendentales detener o prolongar el diligenciamiento
ha sido la constante presencia que ha del proceso, evadiendo la
tenido el Instituto de la Defensa Pblica responsabilidad de aplicar justicia en
Penal, ante los rganos que conforman forma pronta y cumplida, al emitir
el Sistema Interamericano de resoluciones que carecen de toda
Proteccin de los Derechos Humanos realidad jurdica como lo es la utilizacin
(Comisin de Derechos Humanos y constante en caso de suspensin de
Corte Interamericana de Derechos audiencias de la frase "por imposibilidad
Humanos, as como en organismos e material, expresin que nada dice y
instituciones relacionadas a tales que puede contener una o ningn
derechos), para reclamar la violacin de motivo de sustento jurdico.
derechos, esencialmente el resguardo a
la vida e integridad de la persona; en los Esta prctica constante se ha enraizado
casos de pena de muerte, participacin en el sistema judicial, llegando a elevar
que ha sido contundente al conseguir la mora judicial, ya que cada resolucin
que los rganos de justicia, dejaran de emitida de esa manera, es un
aplicarla, como consecuencia que la expediente ms sin finalizar, lo que
Corte Interamericana de Derechos sumado al ingreso diario de causas
Humanos resolviera en uno de sus nuevas, sobrecargan el que hacer de la
fallos, que no podr aplicarse la pena judicatura y de las partes procesales,
de muerte como consecuencia que no creando gastos innecesarios e
se encuentra en el mbito guatemalteco inseguridad jurdica al sindicado, sus
ningn rgano designado para conocer familiares y a las instituciones que
el recurso de gracia, como derecho forman parte de la administracin de
extraordinario, para la proteccin al justicia.
debido proceso y la presuncin de
El desempeo de la defensa tcnica y la
inocencia.
salud de los profesionales se han visto
No ha sido fcil para las autoridades del menguados, debido a la carga excesiva
Instituto de la Defensa Pblica Penal, de casos con que se cuenta, lo
cumplir con la demanda que hace la prolongado de las audiencias de
164
debate, las diversas actividades igualdad de condiciones sin

personales que en su desarrollo tiene discriminacin alguna, toda persona
cada profesional, el cumplimiento de tiene el derecho de tener acceso a la
actividades administrativas, han hecho justicia, pero mediante la garanta que
mella en la salud tanto fsica como se respeten los derechos inalienables
emocional de los y las profesionales. de las personas.
Ello ha provocado constantes ausencias
El profundo sentimiento de cambiar los
por padecimientos de salud o la
cimientos de la forma como se vena
bsqueda de un mejor ambiente laboral.
impartindo la aplicacin de justicia en
Guatemala, ha motivado a que los
Abogados, sean acuciosos, suspicaces
Expectativas del mandato y creativos al plasmar la anttesis que
Desde su creacin se ha visto como se servir de asidero para convencer a la
judicatura de la existencia de una duda
ha ido fortaleciendo la funcin delegada
razonable, de manera que busca la
al Instituto de la Defensa Pblica Penal,
aplicacin del mejor beneficio para el
al irse expandiendo la prestacin del
sindicado.
servicio a otros rubros, incluyendo su
participacin en la concrecin de Se puede visualizar con base en los
polticas que tienden a mejorar el acontecimientos producto de su
acceso a la justicia mediante un debido nacimiento, que le espera un futuro
proceso, velando adems porque se prometedor como parte integrante en la
garantice por las fuerzas de seguridad administracin de justicia, estando cada
del Estado la vida, la seguridad e vez ms fortalecida en todos los
integridad de quienes son sealados de mbitos, ya que su crecimiento ha ido
la comisin de algn hecho criminal, lento pero vanguardista.
cuya inocencia prevalece hasta que un
fallo judicial declare lo contrario. Son profesionales con la voluntad de
sortear cualquier obstculo que limite la
Esto ha sido posible debido a una
libertad personal, ante una sindicacin
constante concientizacin a los sectores
injusta, mediante la fiscalizacin de los
sociales y polticos del rol que tiene en
actos propios del proceso penal, como
una sociedad democrtica, en la que en
lo es, lo atinente a la aprehensin, el
165
juzgamiento, la condena y la ejecucin esencialmente lo referente a los

de la misma, as como los beneficios argumentos vertidos por Comisin
devenidos como parte de la redencin Interamericana de Derechos Humanos y
de la pena. la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que si bien las resoluciones
El Estado se ve obligado mediante la de la primera no son vinculantes, si se
ratificacin de Convenios y tratados de ha visto la voluntad poltica con que la
carcter internacional, a respetar misma es considerada esencial para
(someter sus actos a la ley) y garantizar poder dar credibilidad y viabilidad a los
(crear las condiciones necesarias para compromisos adquiridos por el Estado,
el cumplimiento de dicha normativa), prueba de ello han sido los casos en los
esencialmente aquella que lleva cuales se ha solicitado la aplicacin de
inmerso lo relativo a derechos humanos medidas cautelares o la no imposicin
tanto individuales como sociales, entre de la pena de muerte.
estos lo referente al derecho que tiene
la persona de asistirse de un Abogado En consecuencia toda persona que es
Defensor, que vele porque se le sometida a un proceso penal, mediante
garantice el disfrute a un proceso en la actuacin del Instituto, ve fortalecida
igualdad de condiciones, bajo los la posibilidad de no quedar en
procedimientos pre establecidos, en desamparo ante una sindicacin, ya que
resguardo a su presuncin de inocencia tiene acceso a asistirse de defensa
y debido proceso. tcnica, desde antes que se concretice
la sindicacin.
Es as como el derecho internacional de
los Derechos Humanos (Declaracin El convencimiento personal de la
Universal de Derechos Humanos, calidad que se sustenta, la experiencia
Convencin Americana sobre Derechos y profesionalismo de los defensores,
Humanos, Carta de la Organizacin de seguirn siendo punta de lanza en el
Estados Americanos, Declaracin adecuado juzgamiento de la persona
Americana de los Derechos y Deberes que es sometida a un proceso penal, el
del Hombre entre otros) es piedra cual debe sujetarse a los preceptos
angular para que quienes administran constitucionales y legales, ya que tal
justicia, sometan sus consideraciones a omisin, incidir en el actuar y alegato
lo que tal normativa regula,
166
oportuno, de quienes tienen provisionalmente inconstitucional, segn

encomendada la tarea de proteger y resolucin de fecha treinta de junio de
garantizar el derecho de defensa. dos mil diecisis dentro del expediente
3076-2016, situacin que permite
Se han venido haciendo esfuerzos por temporalmente palear la necesidad
cambiar la normativa que rige el que imperante de obtencin de recurso
hacer del Instituto de la Defensa Pblica humano, ya que limita a tener
Penal, ya que limita a la autoridad el nicamente a veinticinco Abogados
poder avanzar en la prestacin del Defensores en el rea metropolitana.
servicio a nivel nacional, lo que le deja
en desventaja en cuanto a su Solo obteniendo el reconocimiento por
funcionamiento y expansin en relacin el Estado de un tratamiento en igualdad
con las dems instituciones que de condiciones, como parte integrante
conforman el sector justicia. del Sector Justicia y el reconocimiento
social de la necesidad de la labor que
Para lograr tal fin se ha planteado ante desempea el Instituto, se har realidad
la Corte de Constitucionalidad una el pensamiento del legislador originario,
accin de inconstitucionalidad de la ley que visualiz una sociedad ms justa,
de carcter general, parcial del artculo equitativa y respetuosa, donde
20 del Decreto 129-97 del Congreso de gobernantes y
la Repblica, Ley del Servicio Pblico
de Defensa Penal, el cual fue declarado
gobernados sometan su actuar al
imperio de la ley, cuyos preceptos si
bien son creacin humana, y puede
tener falencias, es el medio que se
tiene para conciliar las pasiones
humanas, la cual si bien en
determinada poca, surgi bajo
determinadas condiciones sociales,
mientras mantenga su vigencia
estemos o no conformes con su
contenido, es la herramienta que
167
nos permite alcanzar nuestros

ideales y mantener la paz social.
Bibliografa
(3 de junio de 2016). Prensa libre.

Aparicio, Lpez, Garcia & Solorzano. (2000). Prisin Preveentiva
(Primera ed.). Guatemala: CromoGrafica.
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Gobierno y Union Revolucionaria. (2005). Acuerdos de Paz. 53.
Guatemala.
169
LA PRUEBA EN ALGUNOS DELITOS SEXUALES EN SOLEDAD
Lic. Otto Haroldo Ramrez
170
171
La prueba en algunos delitos sexuales en soledad

Lic. Otto Haroldo Ramrez
1. Exordio al tema. doctor Manuel Arturo Alvarado

Arrecs, que refiere que en efecto
"Al analizar la declaracin de la hay desfloracin antigua, pues
vctima Josefina Aburto Lpez, el evalu a la vctima diez das
dictamen psicolgico emitido por despus del hecho, se considera
el perito Jos Luis Arrazola antigua una desfloracin cuando
Villagrn, en el cual se establece han transcurrido ms de treinta y
que el dao psicolgico que tiene seis horas, se alcanza la certeza
la vctima concuerda con el jurdica y probatoria, para afirmar
agente estresante al que la misma que se ha cometido el delito de
hace alusin en su declaracin, es violacin, puesto que siendo este
decir, que el da dos de enero de de los delitos llamados en la
dos mil diecisis a las dieciocho doctrina delitos en soledad, al
horas con cinco minutos en un concatenar la prueba recibida, y
camino rural de terracera ubicado analizarla en su conjunto, queda
en la aldea Las Lomas, de la probado que el acusado Gustavo
cabecera departamental de Manuel Arriaza Guillermo, es
Jalapa, el acusado la intercept, penalmente responsable del delito
con lujo de fuerza la intern en de Violacin, cometida en agravio
unos matorrales y abuso de Josefina Aburto Lpez. 1
sexualmente de ella,
introduciendo el pene en su 2. Conceptos: Delito. Soledad.
vagina, incluso el psiclogo Libertad Sexual. Indemnidad
analiza la versin de la vctima y Sexual.
llega a la conclusin que las
deposiciones de la misma son Siguiendo la teora secuencial que
verdicas, y que revisten de cita Muoz Conde (2004), el delito
absoluta verdad; y el dictamen
mdico forense emitido por el
es la accin tpicamente antijurdica, ausencia de uno de esos elementos
culpable y punible, indicando que con la positivos, no se puede secuenciar el
172
siguiente elemento. Los llamados GT interinstitucional, Uruguay, (2014)

delitos en soledad caben dentro de esa cita a Krug, (2003:161, OMS), quien
teora secuencial para poder adecuar explica que la violencia sexual se
los hechos a los tipos penales, entiende como todo acto sexual, la
mediante esa operacin sustantiva. tentativa de consumar un acto sexual,
El RAE 23ava. Ed. (2014), define al los comentarios o insinuaciones
concepto soledad, como la carencia sexuales no deseados, o las acciones
voluntaria de compaa, en un aspecto para comercializar o utilizar de
ms genrico que el anterior, como el cualquier otro modo la sexualidad de
lugar que es desierto o bien una tierra una persona mediante coaccin por
no habitada. otra persona, independientemente de la
relacin de sta con la vctima, en
Entonces en su sentido ms amplio, no cualquier mbito, incluidos el hogar y el
precisamente se pretende construir una lugar de trabajo.
tesis sobre esta clase de delitos, pues
no es el objeto de este tema, se puede En cuanto a la libertad e indemnidad
afirmar que el delito en soledad es la sexual, Maalich (2014) refiere que a tal
conducta contraria a la ley penal que el respecto, la distincin sistemticamente
autor comete en contra de la vctima capital sera aquella entre delitos que
que carece de compaa en el lugar del lesionan la libertad (o autonoma)
crimen o bien que se encuentra con el sexual de la vctima en cuestin, por un
victimario en un lugar desierto o lado, y delitos que lesionan su
deshabitado. indemnidad (o intangibilidad) sexual,
por otro. En lo que sigue, esta
Los delitos en soledad pueden ser propuesta de reconstruccin de la
variados, un crimen sexual puede ser regulacin, por postular una duplicidad
en soledad o no, puede un asesinato de objetos de proteccin, ser
ser en soledad o no. El caso es que las designada como el "esquema dualista.
circunstancias del hecho sean de tal
naturaleza que la vctima no pueda ser En la libertad sexual se lesiona
auxiliada, porque su condicin es tal, directamente y materialmente a la
que no se dan los elementos facticos vctima pero en la indemnidad, la lesin
para ser auxiliada. es ms de pulcritud sexual. Aunque en
173
algunas ocasiones ambas pueden 3.1. La Carga de la Prueba.

fusionarse, tal es el caso de la
pornografa infantil cuando hay Se trae a colacin el principio de
relaciones sexuales, en donde hay inocencia, y se piensa que por eso, se
violacin a la libertad y tambin a la considera inocente al acusado y es el
indemnidad sexual. ente fiscal el nico encargado de probar
su tesis, de no probarla, entonces el
A partir del artculo 173 del Cdigo acusado es inocente, pero no es as en
Penal, estn definidas las hiptesis absoluto. Segn el artculo 343 del
normativas que se refieren a la Cdigo Procesal Penal, tanto el ente
proteccin y sancin de la libertad e fiscal como la defensa tienen el derecho
indemnidad sexual. de proponer sus pruebas, pues en las
mismas circunstancias se diligenciaran
para probar sus respectivas tesis. Ello
3. La prueba significa que la defensa al ofrecer
pruebas esta rebatiendo la tesis del
Este es el tema que se quiere dejar
contrario, por lo tanto no se debe
constancia en cuanto a algunos delitos
establecer como absoluto el principio de
sexuales en soledad, pues los
inocencia, sino como un derecho que
tribunales deben tomar como criterio
tiene el acusado de contradecir al
que la declaracin de la vctima por ser
contrario.
en soledad, es la prueba absoluta,
olvidndose que deben tomarse en 3.2. El hecho notorio.
consideracin muchos otros aspectos.
Siendo que este se estima como el que
Para Osorio (1987) la prueba es el no necesita ser probado, la Sala
conjunto de actuaciones que sirven Constitucional el Tribunal Supremo de
para demostrar la verdad o falsedad de Justicia, de Venezuela mediante la
las pretensiones de las partes, en sentencia No. 98 de 15 de marzo de
defensa de sus respectivas 2000, y otras ha hecho diferencias entre
pretensiones litigiosas. hecho notorio, hecho comunicacional y
hecho notorio judicial, pero en todos
hace especial referencia a la prueba en
el hecho notorio, pues cuando es de
174
sobra conocido el hecho, es innecesario constituye una aberracin jurdica, pues

probarlo, como que hay bebidas en la plataforma fctica hay hechos y
gaseosas, eso no es necesario probarlo todos en su conjunto al ser probados
en un proceso en donde se diga que el constituyen la plana de certeza jurdica.
acusado beba una agua gaseosa,
todos las conocen. En Guatemala por Desde ningn punto de vista se puede
ejemplo en el proceso de casacin 202- aceptar como notoria la responsabilidad
2010 el tribunal de casacin, indica que del acusado, si se puede en cuanto a
no es necesario probar que en un ciertos hechos, por ejemplo que era un
conflicto armado donde se declara da soleado, que ese da era el desfile
culpables a los acusados, sea del quince de septiembre, etc.
necesario probar que las vctimas
sufrieron al ser asesinadas, para los 3.3. Fuerza probatoria
efectos de resarcir el dao moral, pues
es notorio que la muerte causa Al inicio de este documento se da un
sufrimiento. ejemplo tomado de algunas sentencias
emitidas por tribunales de sentencia en
Este tema tiene relevancia para este casos de delitos sexuales, que han sido
propsito de este documento, porque ubicados como parte de los llamados
en casos de delitos en soledad2 aceptar delitos en soledad. El objetivo del
como notoria la responsabilidad de un mismo es analizar la fuerza probatoria
acusado o promoverla judicialmente, que
debe tener el rgano probatorio en delitos en soledad, no convierte a la
estos casos, y que debe declaracin de la vctima como la
establecerse un parmetro prueba nica, pues de ser as
constitucional para su aplicacin. cualquier persona puede sealar de
Como se dijo en la doctrina este tipo violacin a cualquier otra y sin que
de hechos son considerados o haya esa conexin de los delitos en
llamados delitos en soledad, porque soledad, se le condenara, esto
en la mayora de los casos la porque para que se d probado el
vctima es el testigo presencial delito en soledad se deben tomar
porque es la nica que se entera de en cuenta tres factores a saber: la
la situacin, pero el hecho que sean vctima, la prueba correlacionada y
175
el contexto, de la siguiente manera: no son permitidos conforme los

artculos 183 y 343 del cuerpo legal
a. La vctima: citado, los ilegales, impertinentes,
innecesarios, abundantes etc.,
Entindase como tal segn
sobre todo por la relacin que se
Rodrguez Manzanera (2007) a la
tenga de la versin primaria de la
persona sobre la que recae la
vctima con el resultado del hecho y
accin criminal, en el delito sexual
la concatenacin que se haga de
en soledad, para los efectos de la
esa versin con los medios de
prueba directa es la persona que
prueba correlacionados con la
directa y materialmente sufre el
declaracin primaria y el contexto.
dao en su integridad, este caso de
los delitos en soledad la versin de Cristbal (2014:17) dice:
la vctima es sumamente importante
porque es la nica testiga o testigo .en los casos en los que la
que se tiene y por lo tanto su declaracin de la vctima sea la
versin ser un factor necesario nica prueba de cargo, el
para poder conocer la verdad real e tribunal ha de comprobar tres
histrica de los hechos. aspectos de la misma: la
ausencia de razones que
Y en efecto, en todos los procesos excluyan o debiliten seriamente
penales, conforme el artculo 182 la credibilidad de la vctima-
del Cdigo Procesal Penal, que se testigo, la existencia de
puede probar por cualquier medio elementos objetivos que
de prueba permitido, siendo los que
corroboren su versin y por mviles espurios como venganza
ltimo, la consistencia interna por ejemplo; se une la versin de la
de sus manifestaciones. vctima con la desfloracin por
ejemplo en el caso de una mujer,
En el delito de violacin o agresin hay un aspecto objetivo que se
sexual por ejemplo, es evidente que puede correlacionar y robustecer su
la vctima tiene inters directo y por versin y en cuanto a la
lo mismo su versin es consistencia de su relato el mismo
cuestionable, aunque hay otros debe ser hilvanado, coherente, sin
elementos como la condicin social, ambigedades ni generalidades y
madurez o capacidad de ejercicio, o sumamente detallado en cuanto a
176
tiempo, forma, modo o lugar. confirmaciones con lo manifestado

por la vctima.
El tiempo en estos delitos, no se
refiere a la hora exacta en casos Llama la atencin que en no pocos
como por ejemplo que sea un casos el ente fiscal propone y as lo
infante carente de raciocinio por su acepta y valora positivamente el
edad, cuatro aos por ejemplo, sino juez, para condenar, un dictamen
que se refiere a aspectos y psicolgico con el cual no solo se
condiciones, era de noche o de da, persigue probar un dao emocional
oscuro o claro, haba sol o no, antes sino que si el dicho de la vctima es
o despus de la hora del almuerzo, verdico, al respecto Cristbal
si esas situaciones no se cumplen (2014) dice que la prueba pericial
tampoco se puede escudar en que psicolgica no se trata de una
son delitos en soledad y que prueba o test de la verdad, sino de
distorsionan la capacidad de un estudio sobre los rasgos
inferencia, ese no es argumento psicolgicos de la vctima.
para condenar.
Un punto de refutacin de la prueba
b. La prueba correlacionada: psicolgica como detector de
mentiras se menciona en muchos
Pueden ser otros testigos, que dictmenes del INACIF, donde el
hayan visto a la vctima cerca del psiclogo indica que con base en la
lugar de los hechos y tambin al tcnica del anlisis de credibilidad
victimario, o pueden ser el dictamen CBCA (anlisis de contenido
mdico forense que corrobore lo basado en criterios), la declaracin
dicho por la vctima en cuanto a la de la vctima es creble en cuanto al
desfloracin, y se dan aspectos delito que indica, no obstante ese
como lesiones para genitales cerca mtodo segn a ngela Tapias y
del rea genital o extra genitales otros, del Instituto de Medicina
como excoriaciones o moretones en Legal de Bogot, en los Cuadernos
los codos, las piernas, los brazos, Hispanoamericanos de psicologa,
golpes en el rostro etc. Que tengan volumen II, numero 1. Pgs. 77 a
relacin con el relato de la vctima. 90. Se indica que ese mtodo NO
TIENE NINGUNA CONFIABILIDAD
En muchos casos puede haber y que debe utilizarse como una gua
fluidos y eso genera una serie de no como prueba concluyente, pero
177
que adems deben analizarse Criterio 8. Detalles inusuales.

mediante ese mtodo 19 caracteres Criterio 9. Detalles superfluos.
o variables, y en ellos analizar
adems una serie de NIVELES DE Criterio 10. Incomprensin de
CREDIBILIDAD lo cual no se hizo detalles relatados con precisin.
en el examen hecho, tambin
indican que debe establecerse la Criterio 11. Asociaciones externas
puntuacin que se obtuvo con el relacionadas.
anlisis y ese aspecto no se indica Criterio 12. Relatos del estado
en la relacin psicolgica que hace mental subjetivo.
el psiclogo. Dice Tapias (2002): Criterio 13. Atribucin del estado
.Actualmente se manejan cinco
mental del autor del delito.
categoras principales con 19
Contenidos referentes a la
criterios individuales. motivacin.
Caractersticas generales. Contiene
las caractersticas de la declaracin; Criterio14. Correcciones espon-
estos criterios de realidad se tneas.
refieren al testimonio completo:
Criterio 15. Admitir falta de
Criterio 1. Estructura lgica. memoria.
Criterio 2. Elaboracin inestruc- Criterio 16. Plantear dudas sobre el
turada. propio testimonio.
Criterio 3. Cantidad de detalles. Criterio 17. Auto- desaprobacin.
Contenidos especficos.
Criterio 18. Perdn al autor del
Criterio 4. Engranaje contextual. delito. Elementos especficos de la
ofensa.
Criterio 5. Descripcin de inte-
racciones. Criterio 19. Detalles caractersticos
de la ofensa. Deben grabarse las
Criterio 6. Reproduccin de la
entrevistas.
conversacin.
El nivel de credibilidad se determina
Criterio 7. Complicaciones ines-
a partir de los 19 criterios, los cuales
peradas durante el incidente.
se califican como 0, 1 o 2, siendo 0
Peculiaridades del contenido.
178
ausencia completa de los El contexto en ese caso tendr que

componentes del criterio; 1 ver porque es posible que no haya
presencia de las caractersticas del denunciado debido a que tiene un
criterio y 2 fuerte presencia de los profundo temor y por eso no lo hizo
componentes del criterio. Por lo en tiempo o bien porque en ningn
tanto, la puntuacin mxima que momento sucedi el hecho, o si
un relato puede obtener es de sucedi la relacin sexual, no fue en
38 puntos; para obtener el los trminos en que se indican.
concepto final, se debe tener en
cuenta la siguiente escala: de 1 c. El contexto:
a 13 poco creble; de 13 a 26
El contexto de los hechos y las
medianamente creble y de 26 a
pruebas, son uno de los elementos
38 altamente creble.
ms importantes para la
consideracin sobre la probanza de
Ntese que siempre se habla de la acusacin, sino el ms importante
credibilidad y esa es la confusin en esta clase de delitos, es ese
en la judicatura, pues al preguntarle parmetro contextual el que fijar la
al psiclogo sobre la credibilidad, verdad o falsedad de la declaracin
siempre dir que si tiene, pero no de la vctima. Esto porque en todos
explica los grados o niveles de la los casos hay situaciones que
misma, en qu sentido y sobre todo pueden confirmar o desvirtuar la
que no es confiable esta prueba imputacin fiscal, aunque pareciere
para un proceso legal. No puede un que todo est debidamente
mtodo de deteccin de mentiras probado. Muchas veces resulta que
por un tercero, ser la prueba en un la acusacin es solo una relacin
proceso penal. psicolgica, pero no lgica y al ser
Pueden suceder casos en que la psicolgica, pareciere que tiene una
vctima no denuncia a tiempo y por hilvanacin certera, lo cual resulta
lo tanto no se dan las pruebas falaz, ambiguo, compuesto para
directas que se correlacionen con parecer un razonamiento cierto,
su versin y ah es donde tiene que pero no lo es, Fuentes (2008).
ver mucho el tercer factor o Biancardi (2016) dice que el trmino
elemento de los delitos en soledad, contexto encuentra las propias
esto es, el contexto. races en la experiencia misma del
tejer, en el concreto hacer del
179
tejedor. La palabra contexto evoca habido problemas, amistad,

entonces el tejido mismo: los hilos etc.). Hay casos en que la
del tejido en tanto entretejidos, o vctima refiere haber sido
tejidos en conjunto, y, por lo tanto, violada solo porque sufre
el tejido en su ser un presiones de sus familiares o
entrelazamiento entre telar y simplemente porque el acusado
urdimbre. no es de su agrado, por ejemplo
fue su novio o esposo y tuvo
El mismo autor Biancardi (2016) una mala relacin sentimental.
sigue diciendo que el contexto no es - En qu condiciones se
por lo tanto concebible, imaginable, cometi el hecho, fue en un
o describible como separado, lugar alejado totalmente de la
apartado, independiente, autnomo, ciudad, o cercano a ella. Es un
con respecto de aquello que hara lugar en donde regularmente se
de contexto. Al contrario: es el cometen toda clase de delitos o
resultado de la historia de las en su caso es alto el ndice de
relaciones entre los componentes delitos sexuales.
que hacen de contexto - un - La persona de la vctima es
resultado siempre vivo y en profesionista o no, es de la
evolucin, articulado, redefinible, ciudad o del rea rural.
provisorio, pero dotado de - El testigo es pariente de la
caractersticas emergentes, que vctima o del victimario o en su
enmarcan, contribuyendo a definir el caso qu relacin pre delictiva
significado, las relaciones mismas del victimario tiene.
que lo comprenden. - Los mtodos utilizados para
la prueba pericial son los
En el hecho el contexto debe universalmente aceptados o en
correlacionarse con los dos su caso son los idneos para
elementos o factores anteriormente ese tipo de delitos, hay algn
indicados o sea la vctima y la protocolo que se explique para
prueba correlacionada, as: la realizacin de la pericia.
- Qu relacin ha habido Debe preguntarse siempre y

entre la vctima y el victimario, o analizar conforme las pruebas, el
sus respectivos parientes (ha contexto del hecho y de las
180
pruebas, pues no es lo mismo que a debe ser analizado conforme la

una persona la viole un sana crtica razonada al momento
desconocido en un camino solo y de evaluar la prueba, porque si no
lejano y adems que la amenace es as, cualquier persona puede ser
con que no diga nada y que la acusada de una violacin o un delito
vctima sea una persona con en soledad y solo con la versin de
conocimientos cientficos y jurdicos la vctima ser condenado.
a que se le haga a una vctima
pobre y con desconocimiento total Pueden coincidir algunos aspectos
tanto de aspectos jurdicos como de de su dicho con la prueba, pero eso
relaciones sociales que puedan no significa especficamente que la
darle luz sobre el proceder ante un persona sealada es la
acto como de esta naturaleza. responsable, que pasa si la vctima
no dice la verdad, o se ha
Casos como una vctima con un equivocado, pero como es delito en
abandono total de apoyo social, soledad entonces debe crersele,
familiar o de amistad sea violada y claro que eso no es as, pues para
otra vctima que tenga apoyo eso deben analizarse
familiar, social y/o de otra ndole detenidamente los tres elementos
que le den cualquier apoyo en su anteriormente mencionados, sobre
vida diaria. Ese aspecto contextual los delitos en soledad.
Todo lo anterior significa que la
versin de la vctima prima facie, es
importante, pero la misma debe ser
corroborada con la prueba
correlacionada y mucho ms
importante el contexto, la ausencia
de relacin contextual tanto en la
acusacin como en el razonamiento
del juez, coloca en situacin de
vulneracin de derechos del
acusado.
181
Bibliografa
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Clnico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile (2009).
BIANCIARDI MARCO, psiclogo psicoterapeuta, es Director del
Centro de Terapia Familiar del A.R. USL 4 de Torino y Docente del
Centro Milans de Terapia de la Familia.
http://win.associazioneculturaleepisteme.com/articoli/Complejidad_co
n cepto_de_contexto_(Bianciardi).pdf. Consultado el 01-07-2016 a las
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medicina legal y ciencias forenses, en Bogot. Instituto de Medicina
Legal de Bogot, en los cuadernos hispanoamericanos de psicologa,
volumen II, numero 1. Pgs. 77 a 90.
182
LA CADENA DE CUSTODIA EN EL PROCESO PENAL
GUATEMALTECO
Licda. Ruth Del guila Guzmn
183
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La cadena de custodia en el proceso penal guatemalteco

Licda. Ruth Del guila Guzmn
El Proceso Penal Guatemalteco Es el procedimiento controlado que

tiene como objeto la averiguacin se aplica a las evidencias
de un hecho sealado como delito o materiales relacionadas con el
falta, y de las circunstancias en que delito, desde su localizacin y hasta
pudo ser cometido; el su valoracin por los encargados de
establecimiento de la posible administrar justicia y que tiene como
participacin del sindicado. fin no viciar el manejo de las
evidencias y as evitar alteraciones,
La forma de cmo se da la sustituciones, contaminaciones o
investigacin se observan destrucciones.
deficiencias del manejo de la
cadena de custodia, derivado a que En Guatemala no se cuenta con un
se incurren en graves errores cdigo de evidencias, ni regulacin
tcnicos, en los que se pueden ordinaria para el procesamiento de
mencionar, la falta de pericia del la escena del crimen, existiendo
manejo, contaminacin de la nada ms un Manual de Normas y
escena, mal manejo al momento de Procedimientos para el
recoleccin embalaje, archivo y Procesamiento de la Escena del
almacenaje de evidencia, lo que Crimen del Ministerio Pblico, que
debe de tener un manejo cientfico data del ao dos mil trece, y
para poder determinar una adems si existen prcticas
verdadera investigacin de los parcialmente aceptadas por los
hechos y averiguacin de la verdad, sujetos procesales en cuanto a la
de cmo sucedieron los hechos. recoleccin, lo cual genera
inseguridad jurdica acerca del
La cadena de custodia es el mantenimiento original o alteracin
mecanismo a travs del cual se de los mismos; hay duda acerca de
asegura que la cosa o cosas la persona que debe iniciar la
incautadas o recolectadas dentro cadena de custodia, su continuacin
de una escena del crimen no sean y terminacin; hay adems, duda
alteradas o cambiadas por otras, acerca del lugar donde debe
para garantizar el debido proceso. iniciarse la cadena de custodia y las
185
formalidades para el debido embalaje cabo una debida cadena de custodia de

de las evidencias, guarda, custodia y las evidencias, lo anterior se debe a
presentacin de la prueba, esto lleva que la falta de regulacin legal, deja a
consigo una serie de problemas para la la discrecin de interpretaciones
persona que se encuentra sindicada e parcializadas el procedimiento que
inclusive para la vctima. debe llevarse a cabo para desarrollar
apropiadamente la cadena de custodia.
El camino de la prueba depende en
mucho de las fases procesales: cuando La regulacin mediante un cdigo de
es encontrada por el rgano evidencias, como ley ordinaria del
investigador se le denomina evidencia o procedimiento para encontrar, recabar,
medio de investigacin, seguidamente analizar, guardar, custodiar y presentar
esas evidencias deben ser sometidas a la evidencia material durante el proceso
peritajes y anlisis cientficos, penal, incidira en generar certidumbre
posteriormente son almacenados y jurdica acerca de la veracidad de la
resguardados, luego de ello son prueba, adems de ser congruente con
ofrecidos como medios de prueba, para el principio de legalidad y el debido
luego ser presentados ante los proceso.
juzgadores, durante el debate son
La prueba
cuestionados por las partes
adversarias, previamente a emitir La palabra prueba tiene mltiples
sentencia el rgano jurisdiccional significados. Por lo pronto y en su ms
competente los valora, luego de la corriente acepcin, probar es demostrar
sentencia se debe resolver su destino que lo afirmado corresponde a la
segn las reglas del comiso, a todo esto realidad. Pero tambin se denomina
se le denomina camino de la prueba, y prueba al medio a travs del cual el
es durante ese camino y para asegurar litigante presenta al juez la verdad del
el debido proceso, que la cadena de hecho afirmado as por ejemplo un
custodia toma especial relevancia. documento dictamen de un perito, la
declaracin de un testigo, la
En los procesos penales guatemaltecos confesin, etctera.
se refuta la veracidad de la prueba
fundamentados en que no se llev a Finalmente esa misma voz se utiliza
186
para hacer referencia a la actividad o "donde adquiere un sentido preciso y

procedimiento desarrollado al ofrecer especial, que en sustancia es el
o producir un medio probatorio. mismo que tiene en derecho. 2
Probar es aportar al proceso por los Problemtica de la cadena de

medios y procedimientos aceptados custodia de la prueba
en la ley, los motivos o las razones
En la actualidad en Guatemala no
que produzcan el convencimiento o la
existen dentro de la legislacin una
certeza del juez sobre los hechos
normativa ordinaria que regule en
(prueba como actividad).
concreto el procedimiento del manejo
de la evidencia, desde su inicio en la
Prueba judicial es todo motivo o razn
escena, ya que puede ser cambiada,
aportado al proceso por los medios y
modificada, alterada; corriendo el
procedimientos aceptados en la ley
riesgo desde el momento de su
para llevarle al juez el convencimiento
recoleccin hasta la valoracin que se
o la certeza de los hechos.
le da en el rgano jurisdiccional
La prueba "es el conjunto de razones competente que contenga vicios ya
o motivos que producen el que muchas personas tienen acceso
convencimiento o la certeza del juez a la evidencia. Cabe aclarar que el
respecto de los hechos sobre los Manual de Normas y Procedimientos
cuales debe proferir su decisin, para el Procesamiento de la Escena
obteniendo por los medios, del Crimen, del Ministerio Pblico,
procedimientos y sistemas de
valoracin que la ley autoriza. 1
El trmino prueba est presente en
prcticamente todas las actividades
humanas. No obstante, su
importancia mayor se manifiesta,
como lo afirma Devis Echanda,
cuando se elaboran conceptos
cientficos y esfuerzos
reconstructivos de la vida social, en
187
del ao dos mil trece y el Manual Segn Jorge Badilla la cadena de

de Recoleccin de Evidencias del custodia se define en los
Instituto Nacional de Ciencias siguientes trminos: "Es el
Forenses de Guatemala (INACIF) procedimiento de control que se
del dos mil siete, son aplica al indicio material
disposiciones que deberan de relacionado con el delito, desde su
unificarse y elevarse a categora localizacin por parte de una
de ley ordinaria para ser autoridad, hasta que ha sido
conocidas por los sujetos valorado por los rganos de
procesales, porque a la fecha que administrar justicia y deja de ser
escribo este artculo, son til al proceso, y que tiene como
documentos que solamente los fin no viciar el manejo que de l se
fiscales y personal del INACIF haga para evitar alteraciones,
conocen. Los aludidos Manuales daos, sustitucin, contaminacin,
deberan mejorarse, y crear el destruccin, o cualquier accin
cdigo de evidencias. que vare su significado original. 2
Extraccin adecuada de la
La cadena de custodia prueba: El procedimiento e
instrumentos por utilizar deben ser
Se encuentra fundamentada en el
los idneos, vlidos y
debido proceso. De tal manera,
recomendados.
que desde ese punto de vista se
define como: "El procedimiento Preservacin: El medio en
controlado que se aplica a los que es colocado debe
indicios materiales relacionados asegurar que sus
con el delito, desde su localizacin propiedades no se alteren,
hasta su valoracin por los ya sea por circunstancias
encargados de administrar justicia naturales o artificiales.
y que tiene como fin no viciar el
manejo que de ellos se haga y as Individualizacin: Debe
evitar alteraciones, sustituciones,
contaminaciones o
destrucciones. 1 3
Badilla, Javier. Procesamiento de la escena del crimen. Pg.
Arbulora
4 Valverde, Arstides, La cadena de la custodia. Pg. 23
188
garantizarse que el indicio registrado debidamente,

este individualizado y de
3
189
manera que no se produzca en el juicio, es la misma que se

su combinacin o confusin recolect en el sitio del suceso; que
con otros del mismo u otro no ha sido alterada, cambiada o
caso. Si es factible marcarla destruida; o bien, que fue analizada
para su identificacin, y se entreg su significado.5
deber hacerse constar la
seal o marca que se le El procedimiento que se debe
puso. seguir en cuanto a la evidencia en
la escena, y en todo proceso de
Transporte apropiado: La investigacin, es el siguiente:
calidad del transporte debe
salvaguardar su integridad 1. Recoleccin adecuada de
de manera que no sufra los indicios.
daos o alteraciones, ya 2. Conservacin adecuada de
sea por el movimiento o los indicios.
cambios en el medio
ambiente. 3. Entrega fiscalizada.
Entrega controlada: Debe 4. Etapas que debe de seguir

hacerse constar quin la la cadena de custodia
encontr, quin la recolect,
5. Extraccin o recoleccin de
dnde y bajo qu
la prueba.
circunstancias. La posesin
del indicio debe estar a 6. Preservacin y embalaje de
cargo de personas la prueba.
autorizadas y con capacidad
tcnica para manipularla sin 7. Transporte o traslado de la
causar alteracin o prueba.
destruccin.
8. Traspaso de la misma, ya
Andrs Borbn sostiene lo sea a los laboratorios para
siguiente: "Esta expresin lleva su anlisis, o a las
implcita la calidad o cualidad de la diferentes fiscalas para su
evidencia fsica. La custodia debe custodia.
garantizar al juzgador que la
evidencia fsica, que se le presenta
5
190
1. Custodia y laboratorios criminalsticos o

preservacin final hasta que se forenses por la autoridad
realice el debate. competente a fin de analizar y
obtener por parte de los expertos,
En este apartado, se puede tener tcnicos o cientficos, un concepto
la evidencia completa o los pericial. Su importancia reside en
dictmenes que de ella se que garantiza el manejo idneo de
extrajeron. los elementos materiales de
Dorado Montero, al respecto, prueba desde su identificacin en
seala lo siguiente: "En ese el lugar de los hechos, pasando
proceso hay que tomar en por los diferentes laboratorios,
consideracin que se debe dar hasta el envo del resultado
certeza al juzgador, de que las pericial a la autoridad
evidencias recolectadas en el sitio correspondiente. 7
del suceso y que servirn de base La cadena de custodia permite

para dictar su resolucin, son las conocer en cualquier estado del
mismas que estn frente a l al proceso, dnde se encuentra el
momento del dictado de elemento de prueba, quin lo
sentencia; es decir, darle un tiene, nombre del perito, nombre
sentido de veracidad, no slo a la del gabinete, lo cual lgicamente
prueba, sino a la forma en que se garantiza la seriedad y
recolect y proces la misma. 6 transparencia del dictamen
efectuado por expertos de los
Lpez Calvo, seala que: "Se diferentes laboratorios,
puede afirmar que la cadena de entregando los resultados en
custodia es un procedimiento forma oportuna y con la calidad
establecido por la normatividad exigida en la investigacin.
jurdica, que tiene el propsito de
garantizar la integridad, Es responsabilidad de todo
conservacin e inalterabilidad de funcionario que participa en el
elementos materiales como proceso de la cadena de custodia,
documentos, muestras (orgnicas conocer los procedimientos
e inorgnicas), armas de fuego, generales y especficos para tal
proyectiles, vainillas, armas fin.
blancas, estupefacientes y sus
derivados, etc., entregados a los
191
Es decir, el desconocimiento de la de recaudar los elementos

cadena de custodia no exime de materiales de prueba, se debe dejar
responsabilidad al miembro de constancia en el acta de la
cualquier institucin que lo omita u diligencia original, haciendo la
olvide en determinado momento. Es descripcin completa y
as como cada uno de los discriminada, registrando su
funcionarios que participan en el naturaleza, lugar exacto de donde
proceso, es responsable del control fue removido o tomado y
y registro, pues su actuacin es funcionario que lo obtiene. Al
directa sobre las diferentes requerirse un procedimiento tcnico
decisiones tomadas por el fiscal o o cientfico, la recoleccin la debe
juez, dependiendo claro est, de la efectuar personal calificado,
etapa procesal. capacitado o entrenado para estos
efectos. En caso de no contarse
Los funcionarios y personas bajo con l, se realizar siguiendo
cuya responsabilidad se encuentran estrictamente las reglas sealadas
los elementos probatorios, para seguridad personal, a fin de no
inicindose con la autoridad que al destruir los elementos e impedir que
principio protege la escena del se obtengan resultados contrarios o
crimen, quien los recauda y finaliza diferentes a la investigacin".9
con los diferentes funcionarios
judiciales. Implica que estos La cadena de custodia ejecutada en
elementos de prueba se forma idnea nos proporcionar
mantendrn en lugar seguro y seguridad y certeza de que los
protegidos, sin que puedan tener indicios materiales decomisados en
acceso a ellos personas no el lugar de los hechos sean los
autorizadas.8 mismos que se han hecho llegar
ante el juez.
Se efecta sobre elementos fsicos
2. Elementos bsicos
y actas en las que se ha hecho
de la cadena de custodia
constar la existencia de elementos
materiales de prueba que han sido Debe de garantizar la idoneidad,
destruidos o de difcil preservacin.
Montero seala que: "Al momento
inviolabilidad e inalterabilidad de los facilitar, establecer controles sobre los
elementos materiales de prueba, y procesos en: la ruta seguida por
192
muestras, documentos y oficios; las laboratorios criminalsticos, mdico-

personas responsables que intervienen legales y ciencias forenses, la debe
en la cadena de custodia; los efectuar un funcionario asignado para
procedimientos de transferencia y cambio este fin, quien conocer los
de custodia; tiempos de permanencia y procedimientos que se han de seguir con
sistemas de seguridad de cada eslabn. cadena de custodia, lo cual permite
garantizar la integridad, preservacin y
Todo elemento probatorio, sea este un seguridad de las muestras.
cadver, documento y/o cualquier
material fsico, enviados por la autoridad 3. Etapas de la cadena de
competente o que se origine al aplicar los custodia
procedimientos criminalsticos o mdico-
El manual de recoleccin de indicios,
legales y de ciencias forenses, debe
expone las diferentes etapas, en los
poseer el registro de cadena de custodia
siguientes trminos: La cadena de
debidamente diligenciado.
custodia comprende el conjunto de una
serie de etapas que deben garantizar,
Por lo que deber consignarse, nombre
con plena certeza, que las muestras y
(legible) y firma de quien recibe y entrega,
objetos por analizar y que posteriormente
fecha, hora y las observaciones sobre las
sern expuestos como elementos de
condiciones y estado de la muestra, en
prueba en las diferentes etapas del
caso de ameritarlo por presentarse
proceso, son los mismos que se
inconformidades respecto a la descripcin
recolectaron en el lugar de los hechos.
de aquella, relacionada en la solicitud.
Las diferentes etapas que la constituyen
Toda muestra, para ser devuelta como son:
remanente a la autoridad competente, 3.1. Actos Previos y
debe ser debidamente identificada. Los Resoluciones:
registros de cadena de custodia sern Los cuales deben existir en ciertos casos
guardados, garantizando la seguridad y antes de llevar a cabo el estudio o
conservacin de ellos. allanamiento de la escena del crimen. A
La recepcin de muestras en los partir del momento en que el Ministerio
Pblico tenga conocimiento de una
193
notitiacriminis (noticia de la comisin de modus operandi, as como las personas

un delito) se iniciar una serie de actos que participaron.
de investigacin como parte de la
persecucin penal, en aras del La Polica Nacional Civil, cuando tenga
descubrimiento de la verdad material de conocimiento de la comisin de un delito,
los hechos. Esta serie de actos podran deber informarlo dentro de las
ser solicitudes de allanamientos, registro veinticuatro horas siguientes a su primera
de vehculos, inspecciones en el lugar de intervencin al Ministerio Pblico, todo de
los hechos entre otros. conformidad con lo establecido en el
Artculo 51 de la Ley Orgnica del
Lo anterior con fundamento, en el Artculo Ministerio Pblico, el cual establece: "La
309 del Cdigo Procesal Penal, el cual polica y las dems fuerzas de seguridad
establece lo siguiente: "En la no podrn realizar investigaciones por si,
investigacin de la verdad, el Ministerio salvo los casos urgentes y de prevencin
Pblico deber practicar todas las policial. En este caso debern informar al
diligencias pertinentes y tiles para Ministerio Pblico de las diligencias
determinar la existencia del hecho, con practicadas, en un plazo no mayor de
todas las circunstancias de importancia veinticuatro horas, el que correr a partir
para la ley penal. Asimismo, deber del inicio de la investigacin.
establecer quines son los participantes,
procurando su identificacin y el Por la urgencia, las diligencias de
conocimiento de las circunstancias investigacin estarn fuera de la direccin
personales que sirvan para valorar su funcional. Verbigracia: ejecutar un
responsabilidad o influyan en su allanamiento sin orden en los casos
punibilidad. contemplados por la ley o cuando se trate
de un acto definitivo e irreproductible,
A partir del momento que se produce la como podra ser el levantamiento de una
comisin de un delito, sea en grado de mancha de sangre, semen, en un delito
tentativa o consumacin y el rgano sexual. No obstante dentro de las
acusador tenga conocimiento, de veinticuatro horas siguientes, la polica
inmediato se activar todo el engranaje operar bajo la direccin funcional,
judicial- policial para la determinacin del recibiendo las directrices de investigacin
194
pertinentes por parte del fiscal. investigacin. Cuando la diligencia haya

sido solicitada por la polica por no existir
Asimismo el Ministerio Publico, sus fiscala en el lugar, sta deber informar
solicitudes, debern ir amparadas por el de ello al Ministerio Pblico en un plazo
rgano jurisdiccional competente. Tal y mximo de veinticuatro horas. Puesta la
como lo regula el Artculo 308 del Cdigo persona a disposicin del juez, ste
Procesal Penal: "Autorizacin. Los jueces deber informarlo igualmente al Ministerio
de primera instancia y donde no los Pblico en el mismo plazo.
hubiere, los de paz, apoyarn las
actividades de investigacin de la polica 3.2. Hallazgo y custodia del
y los fiscales del Ministerio Pblico escenario
cuando stos lo soliciten, emitiendo, si
hubiere lugar a ello, las autorizaciones Es indispensable aislar adecuadamente
para las diligencias y medidas de la escena del crimen; brindando entre
coercin o cautelares que procedan otras cosas, una custodia inmediata del
conforme a la ley. Los jueces resolvern sitio para evitar contaminacin o prdida
inmediatamente y de manera motivada de elementos probatorios. As el hallazgo
las solicitudes que les sean formuladas. del escenario es el punto de partida de la
Para el efecto anterior, los jueces podrn investigacin penal- policial y adems es
estar presentes en la prctica de estas la materia prima de donde se obtendrn
diligencias si as lo solicita el las evidencias fsicas o materiales
Ministerio Pblico y, a peticin de ste, relacionadas en forma directa o indirecta
dictar las resoluciones que segn las con el delito, objeto de investigacin.
circunstancias procedan para garantizar Por otro lado, el punto de partida de la
los fines del proceso penal. legalidad de la prueba, por medio de la
Durante la etapa preparatoria los fiscales cadena de custodia, se inicia a partir del
fundamentarn verbalmente ante el juez momento de la custodia o aseguramiento
el pedido de autorizacin explicndole los del sitio del suceso.
indicios en que se basa. En el mismo
acto, a peticin del juez mostrarn el
registro de las actuaciones de
195
3.3. Capacitacin al personal 3.5. La cinta de prevencin

humano "La experiencia indica que la cinta
"Desde el momento en que se recibe la amarilla con letreros de "No Pase es la
informacin de un hecho presuntamente que proporciona la proteccin ms segura
delictuoso, la coordinacin y y econmica. Esta cinta es conocida con
comunicacin con los policas auxiliares el nombre de cinta de barrera. Los
es un elemento de vital importancia. oficiales que se encargan de proteger la
Suele decirse que por falta de instruccin escena del crimen se enfrentarn siempre
de la polica, es muy escasa su a la interrogante que plantea la dimensin
cooperacin, pues hay una tendencia de del rea en que debe circunscribirse un
ella por hacerse cargo y llevarse los acordonado. Se ha dicho que deben
honores. Esta actitud puede proceder de utilizarse distancias no menores a diez
la ignorancia tanto de los procedimientos metros de la evidencia ms lejana, cien a
legales como tcnicos, siendo estos doscientos metros (una a dos cuadras)
ltimos los que dependen de la Polica. El del centro del evento relacionado con
oficial de investigacin ha iniciado el explosivos, etc., sin embargo, debemos
trabajo de proteccin de la escena del insistir, todo depender de la naturaleza
crimen, mucho antes de cometerse el del hecho. Deben tomarse en cuenta
delito.3 todos los antecedentes que se tengan y el
estudio previo o inspeccin preliminar de
3.4. El acordonado la escena.
"Una forma sencilla de proteger la escena El acordonado podr ampliarse o

del crimen es el acordonado. Las reducirse durante el procesamiento de la
recomendaciones ms populares se escena, segn los elementos que se
refieren al uso de la cinta, mecates y encuentren. Normalmente, esta
barreras naturales.4 redefinicin, de las dimensiones puede
establecerse en cuanto se haga la
inspeccin preliminar. Si el oficial de la
polica, que se encuentra a cargo de la
escena, cuenta con suficiente personal,
3 Opci pg. 60
4 Ob cit. Pg. 60 deber delegar en alguno de sus
196
subalternos la responsabilidad de Normativa

asegurar la escena para su proteccin. La En el mbito normativo, la obligacin de
recomendacin que se est manejando custodiar el sitio del suceso y por ende
actualmente para lograr un acordonado los indicios materiales, por parte del
eficaz es la de utilizar la cinta a una altura Ministerio Pblico y de la Polica, se
entre un metro a metro treinta. encuentra regulado en los artculos del
Cdigo Procesal Penal siguientes:
3.6. Vigilancia
"La cinta amarilla es una barrera a) La Prevencin policial
psicolgica. Los acordonados garantizan
El Artculo 304 del Cdigo Procesal
su objetivo cuando se les coloca personal
Penal regula: "Los funcionarios y
para vigilarlos. Esta vigilancia consiste en
agentes policiales que tengan noticia
la colocacin de oficiales preferiblemente
de un hecho
uniformados dentro del segundo anillo,
mirando hacia el exterior.5
3.7. Barreras fsicas
"Son aquellas que por su naturaleza
fsica impiden o dificultan el paso de las
personas. Dentro de las barreras
tenemos una cerca de alambre de pas,
una puerta, un portn, una zanja, etc.
Estas barreras deben ser utilizadas
siempre que se tenga oportunidad pues
ahorran mucho material de acordonado y
tiempo. Por ejemplo, si se tiene una cerca
de alambre de pas, con un pequeo
segmento de cinta de barrera policial se
puede hacer un eficaz acordonado.6
5 Ibd. Pg. 65
6 Ibd. Pg. 66
197
punible perseguible de oficio, elementos de prueba en los lugares

informarn enseguida detalladamente donde se investigue un delito, a fin
al Ministerio Pblico y practicarn una de evitar la desaparicin o
investigacin preliminar, para reunir o destruccin de rastros, evidencias y
asegurar con urgencia los elementos de otros elementos materiales.
conviccin y evitar la fuga u ocultacin
de los sospechosos. Igual funcin
tendrn los jueces de paz en los La facultad que se indica
lugares donde no existan funcionarios anteriormente son propias de la
del Ministerio Pblico o agentes de la cadena de custodia de la prueba,
polica. entre las cuales se destacan la
proteccin y la preservacin de la
evidencia en el sitio del suceso y de
b) Facultades del Ministerio Pblico hecho dichas medidas necesarias y
razonables son ejecutadas por los
El Artculo 309 del Cdigo Procesal tcnicos especialistas en la escena
Penal, en su parte conducente, del crimen (por su capacidad
establece: "El Ministerio Pblico actuar tcnica) producto de la direccin
en la etapa preparatoria a travs de sus funcional Ministerio Pblico y bajo el
fiscales de distrito, seccin, agentes control jurisdiccional del juez
fiscales y auxiliares de cualquier competente.
categora previstos en la ley, quienes
podrn asistir sin limitacin alguna los
actos jurisdiccionales relacionados con 8. I n s p e c c i n
la investigacin a su cargo as como a preliminar y bsqueda de evidencias
diligencias de cualquier naturaleza que Es de suma importancia una correcta
tiendan a la averiguacin de la verdad, administracin del escenario, ya que en
estando obligadas todas las el pasado se ha atribuido a desrdenes
autoridades o empleados en el procesamiento de las evidencias,
pblicos a facilitarles la realizacin que en algunos casos no se hayan
de sus funciones. Adems, podr resuelto satisfactoriamente; o que la
disponer las medidas razonables y pureza de la evidencia haya sido
necesarias para proteger y aislar cuestionada vlidamente en estrados
198
judiciales por parte de la defensa sealar la ruta que se sigui en esta

tcnica del imputado. Segn el manual primera inspeccin, de manera que
de manejo de la prueba por parte de los todas las dems incursiones en la
especialistas en la escena del crimen, escena no se hagan por diversos sitios,
Circular nmero 78-05 del Ministerio pues de lo contrario, aumenta la
Pblico. posibilidad de contaminacin de la
escena. 1 4
Badilla, nos expone la forma en que se En el Artculo 187 del Cdigo Procesal
realiza la inspeccin preliminar en los Penal, la inspeccin del escenario del
siguientes trminos: "Revisados los crimen, se encuentra regulada de la
objetivos de la inspeccin preliminar, es siguiente manera: "Inspeccin y
importante destacar que sta debe registro. Cuando fuere necesario
procurar no modificar el estado de las inspeccionar lugares, cosas o
cosas. personas, porque existen motivos
suficientes para sospechar que se
En ocasiones se hace inevitable y encontrarn vestigios del delito, o se
entonces conviene dejar constancia de presuma que en determinado lugar se
la escena desde el primer momento en oculta el imputado o alguna persona
que se acomete en ella. Fotografas evadida, se proceder a su registro,
preliminares, o por lo menos tomar nota con autorizacin judicial.
de cualquier modificacin es
imprescindible. En un esfuerzo por Si el hecho no dej huellas, no produjo
causar la menor alteracin, la efectos materiales, desaparecieron o
inspeccin preliminar se deber realizar fueron alterados, se describir el estado
procurando no pasar sobre la ruta en la actual, procurando consignar el
que el sospechoso o los involucrados anterior, el modo, tiempo y causa de su
transitaron. Resulta, en algunas desaparicin y alteracin, y los
oportunidades, muy conveniente
medios de prueba de los cuales halle en el lugar.
se obtuvo ese conocimiento;
anlogamente se proceder Se pedir en el momento de la
cuando la persona buscada no se diligencia al propietario o a quien
199
habite el lugar donde se efecta, todas las caractersticas, tanto

presenciar la inspeccin o, cuando generales como particulares de un
estuviere ausente, a su encargado lugar en donde se cometi un
y, a falta de ste, a cualquier hecho presuntamente
persona mayor de edad, delictuoso. 1 5
prefiriendo a familiares del

primero. Por otro lado Montero Dionisio,
sostiene con respecto a esta
El acta ser firmada por todos los etapa, lo siguiente: "Esta etapa
concurrentes; si alguien no lo permite determinar con exactitud
hiciere, se expondr la razn. Esta la ubicacin y estado de los
norma se origina como indicios que son de inters para la
consecuencia de la aplicacin de investigacin y que han sido
uno de los fines del procedimiento encontrados en el escenario del
penal, que es el descubrimiento delito con posterioridad a la
de la verdad real, mediante la respectiva bsqueda. Adems se
bsqueda de la prueba que facilita una eventual
acredite o no la comisin de un reconstruccin de hechos si en
hecho delictivo y de quines algn momento del proceso surge
figuren como responsables de los la necesidad de comprender la
hechos punibles cometidos. En dinmica del hecho histrico, lo
este sentido le corresponde al cual se podr constatar con las
Ministerio Pblico con el auxilio de precisas descripciones que deben
la Polica ejecutar todas las contener los documentos
diligencias que le permitan el respectivos. Si se combinan
esclarecimiento de los hechos diversos tipos de fijacin sobre la
investigados. evidencia, la certeza probatoria
9. Fijacin de la que se pretenda establecer sobre
evidencia la misma ser mayor, ya que
aquellos son complementarios.
Para Arburolala fijacin del sitio Localizados los
del suceso es: "Un conjunto de
tcnicas que permiten registrar
indicios dentro del escenario del y legalmente permitidas para ser
crimen, las formas ms comunes fijados son la fotografa, el video,
200
el plano y el acta policial o o Fijacin fotogrfica:

judicial. 1 6 Consiste en el registro
fotogrfico del estado
Por su parte Badilla, con respecto de las cosas. Es decir,
a la fijacin expone lo siguiente: se realiza una toma
"La fijacin es un proceso por general,
medio del cual se registra n or m a lm ent e
mediante fotografas, planos, panormica que ayude
actas y dems operaciones a ubicar la escena en
cientficas aconsejadas por la un contexto general.
Polica cientfica, el estado de las
cosas y personas en una escena,
materia de investigacin policial. o Fijacin escrita:
Mediante la fijacin se garantiza, Consiste en hacer un
que pese al proceso y registro escrito de la
transformacin a que se someter forma en que se
la escena del crimen, se encuentran las cosas,
mantenga siempre establecido su ubicacin
cul fue el punto de partida del aproximada y aspectos
cual se derivaron las conclusiones incluso de apreciacin.
generadas. 1 7 El levantamiento de un
acta con una
Tcnicamente se conoce como
descripcin objetiva de
fijacin porque el objetivo es
lo que se aprecia en
mantener registrado el estado de
cuanto al hecho, las
las cosas, de manera que, si se
actuaciones que se
hacen posteriores alteraciones, se
realizan, por quien y
mantenga establecida y clara la
ante quien estn
forma en que se encontraban
exigidas para el caso.
inicialmente como si no se
T cnicamente la
hubiesen movido.
elaboracin de
Hay varios tipos de fijacin, los
reportes en formularios
cuales se detallan a continuacin:
previamente diseados ha informacin recopilada,
sido muy utilizada, pues siempre y cuando se
disminuye omisiones en la mantengan ciertas
201
formalidades. Se pueden o Fijacin en cinta

tomar notas con mag n e t o f n i c a :
apreciaciones y Tcnicamente este tipo de
estimaciones que emergen fijacin resulta ms prctica
en el proceso de la que la toma de notas, pues
investigacin. retiene mucha ms
informacin. Las
descripciones son ms
o F i j a c i n completas e incluso,
planimtrica: Otra forma de apreciaciones muy
fijacin es el registro particulares sobre los
mediante un plano del hechos y sus rastros son
estado de las cosas. ste captados en el momento, lo
complementa, sobre todo, la que ayuda al oficial a
fotografa, pues agrega recordar detalles tiles para
varios elementos la preparacin del caso, los
importantes, entre ellos las informes o sus
d im en s i on es , d ec l ar a c i on es
trayectorias, disposicin de posteriores ante los
los elementos y su relacin. tribunales.
Este tipo de fijacin es de
gran importancia durante los
procesos, pues aporta con o Fijacin inicial: Esta fase
gran objetividad la ubicacin consiste en hacer
y disposicin de los constar el estado de las
elementos que componen la cosas en el momento de
escena. iniciar el procesamiento de la
o Fijacin por video escena del crimen. La
g r a b a c i n : La fijacin inicial se debe
tecnologa ha permitido el realizar (en la medida de lo
uso de otras tcnicas para posible) sin mostrar objetos
lograr el objetivo que busca extraos a la escena. Esta
la fijacin. El elemento fijacin se realiza conforme
visual, el movimiento y la se aproxima a la escena del
narracin se unen en uno crimen, previendo que en la
solo con el video. incursin se puedan alterar
202
en forma accidental o resaltar su presencia,

irremediable algunos tales como flechas,
elementos. Conviene banderolas, siluetas u
iniciarse al hacer la otras marcas
inspeccin preliminar, pues realizadas con tiza,
es de los primeros crayn, marcador o
momentos en que se cinta adhesiva de
acomete en la zona. color, nuevamente se
fijan con fotografa y
o Sealizacin-fijado:
vdeo, y se dejan
Una vez localizada cada
plasmados en el
evidencia, se inicia el
croquis y por escrito.
proceso para registrarlo.
Para eso debe asignrsele
un nmero que lo Los peritos lofoscopistas tambin
acompaar durante todo el utilizan flechas similares pero
proceso. Este nmero se minsculas que no miden ms de
anota en una tarjeta de treinta y cinco milmetros de largo
cartulina de por ocho o diez milmetros de
aproximadamente trece ancho, para numerar cada una de
centmetros de las huellas. Estas flechas son
ancho por ocho de alto autoadhesivas lo que facilita su
que usualmente lleva aplicacin. Se recomienda que al
la leyenda "INDICIO aplicar la cinta de levantamiento
N" o "EVIDENCIA N " sobre la huella, se haga tambin
Tambin es posible sobre esta flecha para que se
encontrarla en la adhiera, de manera que la flecha
leyenda "OBJETO N" numerada acompae a la huella
las cuales se utilizan en la tarjeta. Esto contribuye a
sobre todo para marcar disminuir el margen de error en la
los objetos de los numeracin de huellas.
cuales se realizan
levantamientos de En relacin con la fijacin por
huellas. Con este medio de video, se considera
nmero y con importante mencionar que podra
indicaciones para derivarse algn conflicto si no se
203
documenta claramente mediante fotogrfica (el da, la hora, el

actas de cronologa de la lugar, etc., en que fueron hechas
manipulacin y edicin que de la las imgenes), para evitar as
filmacin original (discos) realicen cualquier cuestionamiento acerca
los investigadores. El soporte de la veracidad de las mismas. Es
fsico de la filmacin, es en s sumamente importante, para el
mismo tambin una evidencia, por momento en que se proceda a la
lo que debe ser manipulado valoracin de la prueba, porque
correctamente como cualquier existe la posibilidad de desvirtuar
otra prueba, debiendo quedar una investigacin o un testimonio
registrado y ampliamente si existen contradicciones entre lo
expresado en la correspondiente fijado o lo descrito en el informe
acta, porque a travs de la edicin policial, y/o lo relatado por el
cabe la posibilidad de cercenar en testigo sobre dicha prueba; sin
forma maliciosa o accidental, embargo esta etapa puede ser de
hechos que eventualmente gran vala si todo coincide
comprometan una investigacin y plenamente, para as resaltar la
que son de importancia para la credibilidad o confianza sobre la
trasparencia del proceso. A travs prueba que interese.
de las actas se podr corroborar
la puridad de los procedimientos y En el Artculo 187 del Cdigo
de todos los criterios tcnicos que Procesal Penal Guatemalteco, se
se siguieron en la edicin final delregula la fijacin, en los siguientes
video filmacin, lo mismo que el trminos: "... Se levantar acta
nombre de las personas que que describir detalladamente lo
participaron en tal diligencia. acontecido y, cuando fuere
posible, se recogern o
Con la fijacin fotogrfica, debe conservarn los elementos
quedar claramente detallada la probatorios tiles. .
totalidad de la secuencia
La prueba documental (acta) es
muy importante para determinar la
tcnica que se utiliz en la etapa
de recoleccin, fijacin y embalaje
e identificarse si hubo o no algn
vicio o irregularidad, de manera
204
que se tenga la posibilidad de

cuestionar la cadena de custodia
de la prueba. Adems dicha acta
acreditar la identidad, cantidad y
calidad del indicio material
recolectado en el sitio del suceso
y que es el mismo que se
incorpor como prueba ante las
autoridades judiciales.
En sntesis y segn mi criterio los

abogados defensores debemos de
tener el cuidado dentro de los
procesos penales, para que
dentro del componente de las
garantas procesales, prevalezca
el debido proceso, que puede ser
vulnerado desde la escena del
crimen por inobservancia de la
cadena de custodia, hasta su
presentacin dentro de un debate
penal.
205
Bibliografa
ArbuloraValverde, Arstides. La cadena de la custodia, (s.e.) Editorial

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Badilla, Javier. Curso de administracin y procesamiento de la escena del

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206
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17-73, 1973
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Manual de Normas y Procedimientos para el Procesamiento de la
Escena del Crimen, Ministerio Pblico, 2013.
207
LOS MBITOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Dr. Edgar Osvaldo Aguilar Rivera
208
209
Los mbitos de la argumentacin jurdica

1. El carcter argumentable del contra-argumentos que se nos
derecho ocurran. Si esto vale para una de
El autor escocs Neil MacCormick las partes de la discusin, debe
considera que el Derecho tiene un valer tambin para la otra. Al
carcter argumentable. Tal reflexionar sobre lo que parece ser
aseveracin la explica de la el argumento o argumentos ms
manera siguiente: fuertes de una de las partes se
comprueba la fortaleza de los
El Derecho es una disciplina
argumentos de la otra. Al resolver el
argumentativa. Cualquier cuestin o
caso contrario hay que enfrentarse
problema sobre el que se piense, si
con y, si es posible, derrotar a los
es planteado como una cuestin o
abogados que logren presentar sus
problema jurdico, exige una
argumentos en su mejor forma
solucin o respuesta en trminos de
posible".1
una proposicin que parezca
correcta o al menos defendible, Destaca pues, el papel
aunque preferiblemente fundamental que juega la
concluyente, como cuestin de argumentacin en el mbito de la
Derecho. Para comprobar si es actividad que desarrolle el
correcto o genuinamente defendible profesional del derecho, segn el
o quizs incluso concluyente rol o funcin ejerza.
pensamos en los argumentos que
podran alegarse a favor de la 2. El derecho como
respuesta o solucin propuesta. argumentacin
Podemos examinar tales
argumentos construyendo todos los Parafraseando el pensamiento de
Dr. Edgar Osvaldo Aguilar Rivera Manuel Atienza2, el
Derecho es un fenmeno muy El primer enfoque denominado
complejo que admite diversas estructural" pretende descubrir, a
perspectivas, entre las que partir del uso del lenguaje, los
destacan tres enfoques que componentes que integran el
histricamente han tenido y en la sistema jurdico, lo cual conduce a
actualidad tienen una especial establecer especialmente la
relevancia terica. existencia de diversos tipos de
210
normas, luego se pueden causas de inimputabilidad que se

identificar otros enunciados, unos contemplan en el cdigo penal, o
que contienen definiciones y otros bien cuando se califican las
que expresan juicios de valor. Tal incapacidades para suceder o los
enfoque deriva en un estudio de vicios de la declaracin de
las cuestiones siguientes: a) Se voluntad contenidos en el cdigo
estudian las normas jurdicas en civil.
cuanto a su estructura, en cuanto Todo ello resulta til cuando se
a sus tipos y en cuanto a las aplican procedimientos de
relaciones que se establecen interpretacin y de integracin de
entre las mismas; b) Se analiza las normas jurdicas en el mbito
otro tipo de enunciados como los de la aplicacin prctica del
comprensivos de definiciones; por derecho a casos concretos.
ejemplo cuando se estudia la
En otras palabras, desde el
definicin de un delito en el cdigo
enfoque estructuralista3 se busca
penal o la definicin de un
identificar, a partir del uso del
contrato en el cdigo civil; c) Se
lenguaje, los elementos que
estudian juicios de valor, como,
conforman un sistema jurdico
por ejemplo, cuando se califican
determinado, as como establecer
las circunstancias agravantes, las
las relaciones que
circunstancias atenuantes y las
existen entre tales elementos. Se normatividad, pues tambin -y
trata, en esencia, de describir esto con carcter toral- conlleva
cmo es un sistema jurdico, cmo comportamiento humano y
se ensamblan e interrelacionan especialmente comportamiento
unos elementos con otros, lo cual judicial; es decir, formas de
excluye cualquier pretensin de conducta con trascendencia
comparar tal sistema con otro u jurdica desarrolladas por los
otros sistemas. seres humanos.
El segundo enfoque denominado Es cierto que a este enfoque
realista" o sociolgico" acenta la tambin le interesa la
idea de que el Derecho no es slo funcionalidad del sistema jurdico,
y simplemente lenguaje o pero su punto de partida consiste
211
en una distincin tajante entre "lo A los tres enfoques mencionados,

que es y "lo que debe ser, al Atienza agrega otro que podra
extremo de que aspira a explicar o denom inarse de la
predecir el comportamiento de los argumentabilidad del derecho", y al
operadores jurdicos, mas no a respecto expone: "Lo que aqu me
teorizar acerca de la justificacin interesa destacar es la posibilidad
del desarrollo del derecho en de un cuarto enfoque que
funcin de sus fines ltimos ni de presupone, utiliza y, en cierto modo,
sus valores fundamentales. da sentido a las anteriores
El tercer enfoque llamado de la perspectivas tericas y que
idealidad del Derecho ", destaca conduce, en definitiva, a ver el
los requisitos que debiera Derecho como a r g u m e n t a c i n
satisfacer el "Derecho justo, (aunque, naturalmente, el
desde una perspectiva Derecho no sea -no p u e d a s e r -
iusnaturalista. En realidad, para s l o argumentacin).4
este enfoque no tiene relevancia Ahora bien, por qu destacar el
la estructura del sistema jurdico ni "carcter argumentable del
cmo se construye el mismo, pues Derecho o la "argumentabilidad
lo importante radica en determinar del Derecho? En adicin a la
los requisitos necesarios para explicacin a tal interrogante que
crear el modelo de un Derecho hace MacCormick
justo.
en los trminos que explicamos razn, no de la razn al
anteriormente, exponemos poder; ello supone que las
brevemente la forma en que decisiones de los rganos
Atienza da respuesta a tal pblicos deben estar
interrogante, dentro del marco racionalmente
conceptual del Estado de fundamentadas, lo que, a su
Derecho. Al respecto afirma: vez, slo es posible si cabe
hablar de criterios que
presten algn tipo de
"... La idea fundamental es objetividad a esa prctica.
que el ideal regulativo del Dicho en forma breve, el
Estado de Derecho es el Estado de Derecho exige que
sometimiento del poder a la el Derecho aparezca
212
esencialmente bajo la forma la argumentabilidad del Derecho.

de razonamiento, de Pero a la par de tal razonamiento
razonamiento prctico debe fortalecerse la idea de que el
justificativo... El Derecho en Derecho no es slo
todas sus instancias - argumentacin, pues ello
legislativa, jurisdiccional, constituira una visin
doctrinal, etc.- puede verse unidimensional, formalista y
como un entramado muy logicista en extremo, criterio que
complejo de decisiones en los actuales momentos del
vinculadas con la resolucin desarrollo terico acerca de la
de ciertos problemas naturaleza del Derecho resulta
prcticos. Pero en el Derecho inadmisible, pues cada vez
de las sociedades adquiere mayor consistencia el
democrticas, lo que importa carcter pluridimensional del
no son slo las decisiones, Derecho, teora que se asienta en
sino las razones -o cierto tipo la afirmacin de que el mismo
de razones- que pueden debe analizarse tomando en
darse a favor de las cuenta factores sociolgicos,
decisiones...5 antropolgicos, ticos e
Con las ideas de MacCormick y ideolgicos, en adicin a los
Atienza antes expuestas, se estrictamente jurdicos.
afirma el carcter argumentable o
3. Definicin de argumentacin esa sigue siendo la visin
jurdica dominante en nuestro entorno
Se considera que el concepto de jurdico, situacin que no se
argumentacin jurdica que sigue comparte, tal como brevemente se
prevaleciendo, pese al impulso de explica al final del artculo.
la oralidad en diversas materias, La argumentacin jurdica, en el
queda comprendido dentro del marco de la comunicacin oral o
mbito de la argumentacin escrita, se puede definir como el
escrita, pues la mayora de proceso humano, constitutivo de un
actividades jurdicas (incluidas las razonamiento en virtud del cual los
sentencias judiciales) son escritas juristas expresan los fundamentos
y con preeminencia de un carcter jurdicos de carcter doctrinario,
iuspositivista 6, pues hoy en da normativo o jurisprudencial, que
213
constituyen el criterio que sustentan vista expuesto o sostenido a travs

respecto de un hecho, acto, negocio de tal proceso racional.
o caso concreto, o bien en relacin
con un determinado punto de
derecho; razonamiento que se 4. mbitos de la argumentacin
expresa en un estudio doctrinario, jurdica
en una sentencia judicial, en una En trminos de mxima
resolucin administrativa, en un generalidad, se distinguen tres
contrato, en un convenio, en un mbitos jurdicos en los cuales se
pacto, en un tratado, en un escrito practica principalmente la
de demanda o su contestacin, en argumentacin jurdica: 1. En el
un dictamen, en una opinin, etc., campo de la produccin de
en congruencia con la naturaleza y normas jurdicas; 2 . En la
el tipo de la interpretacin jurdica aplicacin del derecho objetivo a
que previamente se ha realizado, a casos concretos; y, 3. En el
efecto de persuadir o convencer a marco de la dogmtica jurdica.
otra u otras personas del punto de
De manera ms especfica, en concreto, quien discierne el derecho
este trabajo, nos referimos a (ius,) y la lesin del derecho (iniuriaj
algunas de las clases de dentro de unas determinadas y
argumentacin jurdica, particulares relaciones sociales. All
principalmente de manera escrita donde un oficio requiera esa
(sin desdn de la oralidad que se determinacin del derecho, all hay
impulsa en distintas reas del oficio de jurista, aunque sea slo
derecho), que se pueden como funcin auxiliar...9
desarrollar en el vasto campo de
las actividades jurdicas Entonces, la argumentacin del
susceptibles de ejercitarse por jurista en su acepcin de "Ars
parte de los juristas. -
7 8 Iuris" entindase como el arte de
decir el derecho desarrollado por los
juristas (profesores o docentes,
4.1 Argumentacin del asesores, consultores, abogados
jurista como Ars Iuris" litigantes, fiscales, mediadores,
Segn Javier Hervada, "...jurista es conciliadores, rbitros, notarios,
quien sabe el derecho, quien tiene el legisladores, jueces, etc.), en el
discernimiento de lo justo en el caso ejercicio de las actividades jurdicas
214
que les son inherentes en

congruencia con la naturaleza de la
funcin especfica que
desempean y desde la
perspectiva desde la cual abordan
los problemas que se les presentan.
4.1.1 Argumentacin del

jurista docente o profesor
Esta forma de argumentacin
puede
215
rebasar el contexto de una rgida consiste

visin iuspositivista, pues el en responder a las preguntas
quehacer docente, y que se le hacen sobre
particularmente los trabajos derechos concretos o
escritos con afn didctico (textos, genricos que se dan en
libros, notas, apuntes, resmenes, determinadas situaciones de
ensayos, tesis, revistas, hecho, con respuestas que
monografas, recensiones, califican los hechos en cuanto
artculos, etc.) tienen la virtud de derechos, valorando el peligro
tornarse crticos, o al menos ms que corren los derechos, y
libres de influencias radicales y aconsejando actuaciones.
formalistas. Entonces puede Esto es proponiendo pautas
definirse la argumentacin escrita de conducta de relevancia
del jurista docente como el acto jurdica, incluidas las
pedaggico de comunicacin, procesales o estrictamente
constitutivo de un razonamiento jurdicas. Los Profesores de
escrito, plasmado en los textos, Derecho somos unos de esos
notas, apuntes, resmenes, libros, juristas discursantes... Los
ensayos, tesis, tratados, Profesores de Derecho
manuales, monografas, tenemos varios discursos
recensiones, artculos, etc., por propios, como son la leccin
medio de los cuales se explican los terica, la clase prctica, el
fundamentos jurdicos de carcter seminario, la conferencia, el
doctrinario, normativo o coloquio, la mesa redonda,
jurisprudencial que se transmiten a etctera, entre los verbales; y
los alumnos. el tratado, el manual, la
Bien afirman Francisco Puy introduccin, la monografa, la
Muoz y Jorge Portela lo nota crtica, la recensin, el
siguiente: artculo divulgativo, el
dictamen, la epstola,
" ... Todos los juristas
etctera, entre los escritos. El
argumentan y discuten, y sa
modelo patrn de todos esos
es la actividad profesional
es sin embargo la Leccin
principal que realizan, puesto
Magistral...10
que la profesin del jurista de
cualquier especialidad
216
4.1.2 Argumentacin del medio de los cuales los juristas que

jurista asesor-consultor desempean tal funcin e x p r e s a n
Este tipo de argumentacin se l o s f u n d a m e n t o s normativos,
relaciona con la experiencia jurisprudenciales y doctrinarios en
prctica de los juristas que emiten que se asientan sus consejos,
dictmenes, opiniones o consejos ponderados en atencin a su
jurdicos, que en fin de cuentas se experiencia y prestigio profesional.
soportan en la autoridad de que
gozan los mismos dentro de un Para Milagros Otero Parga:
medio social determinado,
quienes los emiten, sumando a tal
prestigio profesional, el sustento El dictamen es un gnero
que ofrecen las leyes nacionales, literario propio del especialista
el derecho comparado, el en Derecho en el cual se
precedente judicial y la doctrina manifiesta, de forma
tanto nacional como extranjera. abrumadora, la autoridad de
Esta especie de argumentacin quien lo emite. Esta autoridad
jurdica, igual que la de los puede estar fundada en
profesores o docentes, es diferentes motivos. En
susceptible de rebasar los criterios algunos casos en la
puramente iuspositivistas, y puede experiencia de haber
definirse en los trminos solucionado situaciones
siguientes: es un acto de idnticas o similares. Por eso
comunicacin escrita, que se realiza se piden dictmenes a los
mediante el ejercicio de un abogados de prestigio. En
razonamiento, plasmado en el texto otros casos por haber tenido
de los dictmenes u opiniones, por
1 1 que decidir lo adecuado en
circunstancias anlogas. Es caso en cuestin, mostrando
el caso de la solicitud de los entresijos tcnicos de una
dictamen hecha a personas cuestin difcil de discernir a
que en el pasado formaron primera vista."12
parte del poder judicial y otras En Guatemala, particularmente
veces, en general, a cualquier dentro de la administracin
especialista en la materia que pblica, en la mayora de
pueda aportar luz sobre el Organismos de Estado,
217
Ministerios, Secretaras, patrocinados) en diversas reas

Municipalidades, etctera, existen jurdicas, tales como la civil,
Departamentos Jurdicos o mercantil, laboral, administrativa,
Asesoras Jurdicas integradas de familia, penal13, etc., as como
por cuerpos de abogados tambin ejerce como abogado
asesores o consultores que litigante el profesional del derecho
realizan esa tarea de emitir que presta sus servicios en el
dictmenes u opiniones. Muchas Instituto de la Defensa Pblica
organizaciones y entidades del Penal, al tenor de lo que establece
sector privado tambin suelen el artculo 3 de la Ley del Servicio
tener a su disposicin este tipo de Pblico de Defensa Penal,
rganos asesores o consultores. Decreto 129-97 del Congreso de
4.1.3 Argumentacin del la Repblica de Guatemala.
jurista abogado-litigante Segn Javier Hervada, jurista es
La funcin de abogado litigante en tambin el abogado quien dice lo
Guatemala, significa, por un lado que, en su opinin, es el derecho
el ejercicio liberal de la profesin de su cliente. 1 4 En tal sentido,
tutelando los intereses de las puede definirse este tipo de
personas que requieren tales argumentacin como el acto de
servicios profesionales (clientes o comunicacin que
se realiza por medio de un parcas al regular lo concerniente a
razonamiento escrito, plasmado la argumentacin de los escritos o
en el texto de los memoriales o memoriales, y por lo tanto carecen
escritos, a travs de los cuales los de normas taxativas que regulen
juristas abogados-litigantes que suficientemente la necesidad de
desempean tal funcin - ya a que los abogados1 5 en sus
favor del demandante, ya a favor memoriales o escritos, razonen o
del demandado- expresan los fundamenten las cuestiones de
fundamentos normativos, hecho y de derecho que invoquen
jurisprudenciales y doctrinarios as en beneficio de sus patrocinados.
como fcticos en que sustentan la Existen normas que someramente
tutela de los intereses de sus pueden inducir a la argumentacin
clientes. a los abogados litigantes. A
Las diversas leyes procesales manera de ejemplo se cita las
vigentes en Guatemala son normas siguientes:
218
Conforme a lo dispuesto en el satisfacer los mismos requisitos

artculo 106 del Cdigo Procesal del escrito de demanda.
Civil y Mercantil, la demanda debe
expresar con claridad y precisin El artculo 332 del Cdigo de
los hechos en que se funde, las Trabajo, en la parte conducente
pruebas que van a rendirse, los que nos interesa respecto de la
fundamentos de derecho y la argumentacin, establece que
peticin, y en congruencia con tal toda demanda debe contener la
disposicin, el artculo 118 del relacin de los hechos en que se
mismo cuerpo legal exige que la funda la peticin16; as como la
contestacin de la demanda debe enumeracin
de los medios de prueba con que Pese a la escueta regulacin que de la
acreditarn los hechos, misma se hace en diversos cuerpos
individualizndolos en forma clara y jurdico-procesales, la argumentacin
concreta segn su naturaleza; y, el requiere de un alto grado de calidad, a
artculo 338 del mismo cuerpo efecto de que las peticiones de los
normativo precepta que si el juristas abogados litigantes tanto en la
demandado no se conforma con las demanda como en su contestacin,
pretensiones del actor, debe expresar sean lo suficientemente sustentables,
con claridad en la primera audiencia pues de ello depende el xito que se
los hechos en que funda su oposicin, alcance en el asunto de que se trate.
pudiendo en ese mismo acto
reconvenir al actor. 4.1.4 Argumentacin del jurista
fiscal
La contestacin de la demanda y la Conforme al modelo procesal penal
reconvencin, en su caso, podrn que impera en Guatemala desde el
presentarse por escrito, hasta el ao 1994, el abogado asume un rol
momento de la primera audiencia. Tal especializado como fiscal, al cual se
precepto es complementado por lo puede definir como el jurista que por
que dispone el artculo 339 del mismo delegacin le confiere el Ministerio
cdigo en el sentido de que lo Pblico, tiene a su cargo la acusacin
estatuido en los artculos 332, 333 y oficial en aquellos asuntos de carcter
334, es aplicable a la contestacin de penal que son objeto de persecucin
la demanda, a la reconvencin y a la pblica.
contestacin de sta, en su caso. El artculo 251 de la Constitucin
219
Poltica de la Repblica de Guatemala, cuerpo legal, respecto de la accin

precepta: el Jefe del Ministerio pblica, precepta que sern
Pblico ser el Fiscal General de la perseguibles de oficio por el Ministerio
Repblica y le corresponde el ejercicio Pblico, en representacin de la
de la accin penal pblica. Deber ser sociedad, todos los delitos de accin
abogado colegiado y tener las mismas pblica, excepto los delitos contra la
calidades que los magistrados de la seguridad del trnsito y aquellos cuya
Corte Suprema de Justicia y ser sancin principal sea la pena de
nombrado por el Presidente de la multa, que sern tramitados y
Repblica de una nmina de seis resueltos por denuncia de autoridad
candidatos propuesta por una competente conforme al juicio de
comisin de postulacin, integrada por faltas que establece este Cdigo.
el Presidente de la Corte Suprema de
justicia, quien la preside, los Decanos El contexto normativo dentro del que
de las Facultades de Derecho o de se desarrolla la actividad del jurista
Ciencias Jurdicas y Sociales de las fiscal se complementa de manera
Universidades del pas, el Presidente especfica con lo que precepta en
de la Junta Directiva del Colegio de distintos artculos la Ley Orgnica del
Abogados y Notarios de Guatemala y Ministerio Pblico, que guarda
el Presidente del Tribunal de Honor de congruencia con la normativa
dicho Colegio. constitucional y procesal penal arriba
comentada.
El artculo 24 del Cdigo Procesal
Penal al referirse a la clasificacin de En atencin al papel especial que
la accin penal, precepta que la juega el abogado dentro del proceso
misma se ejercer de acuerdo a la penal, puede definirse la
siguiente clasificacin:1) Accin argumentacin del jurista fiscal como el
pblica; 2) Accin pblica dependiente acto de comunicacin, oral o escrito,
de instancia particular o que requiera constitutivo de un razonamiento
autorizacin estatal; y, 3) Accin fundado en la interpretacin
privada. jur dica correspondiente, mediante
que los juristas abogados que se
Y el artculo 24 Bis de ese mismo desempean como Fiscales, exponen
220
los fundamentos orientados a Pero no hay duda de que las formas

promover la acusacin oficial del alternativas de solucionar muchos
Estado respecto de aquellos delitos conflictos que actualmente se tramitan
que conforme a la ley son objeto de en sede judicial, constituyen un medio
accin pblica. acertado, eficiente y eficaz, no slo
para descongestionar la carga de
trabajo a los tribunales sino para
4.1.5 Argumentacin escrita aportar soluciones que proveen mayor
en los medios alternativos de solucin satisfaccin a las partes que las
de conflictos propias sentencias judiciales. Entre
El proceso judicial ha dejado de ser el tales medios alternativos revisten
nico medio para la solucin de especial importancia la mediacin, la
conflictos, pues adems de ser conciliacin y el arbitraje. 1 7
muchas veces insuficiente, ineficaz e Para los efectos de este trabajo,
ineficiente, implica una demora seguidamente hacemos una breve
excesiva en sus trmites, motivada referencia a la argumentacin jurdica
por diversas causas, por lo que tal que deseablemente debe
problema se ha intentado solucionarlo desarrollarse dentro de los
desde distintos ngulos y con la procedimientos de resolucin de
adopcin de diversas medidas. conflictos antes mencionados.
Derivado de lo antes expuesto, es
necesario tomar en consideracin
factores tales como: la asignacin de 4.1.5.1 Argumentacin del
recursos humanos y econmicos; la jurista mediador1 8
competencia de los tribunales en
Respecto del mediador, Francisco
cuestiones no jurisdiccionales que
Puy Muoz y Jorge Portela dicen:
entorpecen la labor judicial pudiendo
Nuestra caracterizacin del
ser derivadas a otros organismos; la
mediador como operador jurdico no
distribucin racional de las causas,
tiene pacfica aceptacin en las
etc.
publicaciones del ramo. Se como una profesin aparte,
suele entender la mediacin ajena al mbito jurdico, aunque
221
el mediador soporte documental. Finalizado un

circunstancialmente, pueda ser proceso de mediacin se asienta
un abogado.19 el acuerdo a que han arribado las
Esos mismos autores definen la partes, y si no se ha logrado
mediacin propiamente jurdica en acuerdo alguno se elaboran actas
los trminos siguientes: "el foro que a futuro tendrn efectos
donde se desarrolla un dilogo procesales o administrativos
tpico-retrico tendiente a la donde nicamente constan los
autocomposicin de un conflicto nombres de los intervinientes, su
interpersonal acerca del justo personera si es necesaria, el
reparto de bienes materiales o objeto del reclamo, su monto y si
simblicos sobre los cuales ambas el proceso de mediacin contina
partes reivindican derechos, o concluye con tal acto.
posibilitado por la intervencin de Aparentemente, las materias en
un tercero imparcial y aceptable, las que predominantemente
que ayuda a los contendientes a puede aplicarse la mediacin
elaborar de mutuo acuerdo una forman parte del Derecho Privado,
regla jurdica para la adjudicacin tales como el Derecho Civil y el
de lo disputado.20 Derecho Mercantil. No obstante,
Resumiendo a los citados conforme al artculo 25 quter del
21
autores , la mediacin como Cdigo Procesal Penal, es posible
actividad jurdica, en la mayora la mediacin en materia penal,
de pases constituye una situacin pues tal disposicin expresa que
relativamente nueva, por lo que el las partes, de comn acuerdo, en
discurso del mediador y su los delitos condicionados a
estructura argumental sufren instancia particular, en los de
algunas dificultades, pues a accin privada y en aquellos en
diferencia de los discursos de los los que proceda el criterio de
otros operadores jurdicos, el oportunidad, excepto el numeral
proceso de mediacin y la 6 . de ese mismo artculo, con la
actividad de mediacin aprobacin del Ministerio Pblico
propiamente dicha, carecen de o del sndico
municipal, podrn someter sus registrados por la Corte Suprema de
conflictos penales al conocimiento de Justicia, a travs de los juzgados de
centros de conciliacin o mediacin primera instancia penal
222
correspondientes, integrados por adjudicando equitativamente los

personas idneas, nativas de la bienes discutidos.
comunidad o bajo la direccin de
abogado colegiado, capaces de 4.1.5.2 Argumentacin del
facilitar acuerdos y, una vez obtenidos jurista conciliador:
los mismos, se trasladar un acta
sucinta al Juez de Paz para su En trminos generales, se define la
homologacin, siempre que no se conciliacin como el acto procesal o
produzca violacin a la Constitucin o no procesal, celebrado en el tribunal
a Tratados Internacionales en materia de la causa, en un organismo
de Derechos Humanos, para lo cual administrativo o ante un ente
bastar un breve decreto judicial que particular, a fin de que un tercero
le dar valor de ttulo ejecutivo al (juez, secretario, conciliador, etc.)
convenio, lo cual es suficiente para logre que las partes lleguen a un
ejercer la accin civil en caso de acuerdo que ponga fin al conflicto.
incumplimiento de los acuerdos
patrimoniales. A diferencia de la transaccin (artculo
2151 del Cdigo Civil) y de la solucin
Entonces, la argumentacin del jurista lograda a travs de la mediacin, que
mediador se define como el acto de constituyen actos bilaterales, la
comunicacin desarrollado por un conciliacin es un acto de naturaleza
jurista abogado que interviene como trilateral, puesto que implica a las dos
sujeto imparcial y aceptable, dentro partes en conflicto y el conciliador. En
de un conflicto interpersonal realidad, la conciliacin puede tener
relacionado con la justa distribucin carcter procesal o no procesal.
de bienes materiales o simblicos,
con el objeto de coadyuvar a la Se entiende la conciliacin con
autocomposicin de los carcter procesal conforme a lo que
contendientes interesados en preceptan disposiciones jurdicas
reivindicar sus derechos, y propiciar la tales como el artculo 203 del Cdigo
elaboracin, mediante mutuo Procesal Civil y Mercantil, el cual
acuerdo, de una regla jurdica de expresa que en la primera audiencia,
solucin que dirima lo disputado, al iniciarse la diligencia, el juez
223
procurar avenir a las partes, estimen adecuados con el objeto de

proponindoles frmulas ecunimes lograr el avenimiento de las partes.
de conciliacin y aprobar cualquier
forma de arreglo en que convinieren, En materia laboral tambin se
siempre que no contrare las leyes, y advierte el carcter procesal de la
si la conciliacin fuere parcial, conciliacin, lo cual se colige de lo
entonces el juicio continuar en que precepta el Cdigo de Trabajo
cuanto a las peticiones no en el artculo 340, en el sentido de
comprendidas en el acuerdo. 2 2 que contestada la demanda y la
reconvencin si la hubiere, el juez
Igualmente el artculo 11 de la procurar avenir a las partes,
Ley de Tribunales de Familia admite proponindoles frmulas ecunimes
la conciliacin entre las partes, de conciliacin y aprobar en el acto
conforme a lo regulado en el Artculo cualquier frmula de arreglo en que
203 del Cdigo Procesal Civil y las mismas convinieren, siempre que
Mercantil, y en tal sentido precepta no se contraren las leyes,
que la conciliacin no podr dejar de reglamentos y disposiciones
celebrarse en los juicios de familia, aplicables, disposicin que se
para lo cual los jueces personalmente complementa con el artculo 341 del
emplearn los medios de citado cuerpo legal al
convencimiento y persuasin que
contemplar que si la conciliacin particulares, tal como se colige de
fuere parcial, el juicio continuar lo preceptuado en el artculo 49 del
en cuanto a las peticiones no Decreto No. 67-95 del Congreso
comprendidas en el acuerdo, y que de la Repblica, Ley de Arbitraje,
en caso no hubiere conciliacin el cual expresa que la conciliacin
alguna, el juicio proseguir. 2 3 es un mecanismo o alternativa no
procesal de resolucin de
En cuanto al carcter no procesal conflictos, mediante el cual, las
de la conciliacin, en Guatemala partes de un conflicto originado en
es considerada como un tpico relaciones comerciales o de
mtodo alternativo para la cualquier otra ndole, tratan de
resolucin de conflictos entre superarlo, con la colaboracin
224
activa de un tercero, objetivo e reivindicar sus derechos, frmulas

imparcial, cuya funcin esencial ecunimes de solucin que
consiste en impulsar las frmulas permitan dirimir el objeto de la
de solucin planteadas por las controversia.
partes o propuestas por l,
evitando as que tal conflicto llegue
a instancia jurisdiccional o arbitral. 4.1.5.3 Argumentacin del
Con base en lo antes expuesto, la jurista rbitro
argumentacin del jurista
Existen muchas definiciones del
conciliador puede definirse como el
arbitraje, pero consideramos
acto de comunicacin, de carcter
suficiente con citar las siguientes:
procesal o extra-procesal,
plasmado en acta o en documento
Para el tratadista colombiano
con otra denominacin,
Jorge Hernn Gil Echeverri, el
desarrollado por un jurista
proceso arbitral se define como:
abogado que interviene como
tercero imparcial, dentro de un Un procedimiento sui
conflicto interpersonal relacionado generis, mediante el cual,
con intereses encontrados, por
mediante el que propone y facilita
a los contendientes interesados en
expresa voluntad de las Antonio Guillermo Rivera Neutze
partes, se difiere la solucin define al arbitraje as:
de conflictos privados
transigiles, a un cuerpo un juicio de conocimiento
igualmente colegiado derivado de una relacin
integrado por rbitros, los jurdica contractual mediante
que transitoriamente quedan el cual, cuando hay
investidos de jurisdiccin controversias entre dos o ms
para proferir un laudo con la personas, empresas o
misma categora jurdica y Estados, stos recurren a
los mismos efectos de una personas no vinculadas con el
sentencia judicial24 poder judicial, sino a
particulares- o a una
El autor guatemalteco institucin para que los
225
designe, a las que reconocen enumerativa una clasificacin del

autoridad y prestigio, a fin de arbitraje de la manera siguiente: 2 6
que despus de apreciar los 1. - Atendiendo a la naturaleza
argumentos, pruebas y de los litigantes: a) Pblico, b)
alegatos de las partes emitan Privado;
un veredicto, conviniendo 2. - Segn la naturaleza del
previamente y en forma libre, litigio: a) Mercantil, b) Civil; c)
a acatar el fallo, con Laboral; 3.- Por los sujetos que
caractersticas y efectos emiten las reglas: a) Estatal, b)
idnticos a una sentencia Particular; 4.- Conforme a la
judicial denominada laudo naturaleza de las reglas: a)
arbitral.25 Internacional, b) Interno; 5.-
Tomando en cuenta la voluntad de
Con carcter meramente los litigantes: a) Voluntario o
ilustrativo, siguiendo a Jorge Convencional, b) Necesario u
Alberto Silva, se expone en forma
obligatorio; 6 .- Respecto de la el Arbitraje Extrajudicial. 2 7
norma donde se regula: a) Por El Arbitraje de Derecho
Acuerdo, b) Por Reglamento, c) requiere que la argumentacin de
Por Ley; 7.- Atendiendo a la la resolucin (laudo arbitral) se
generalidad o especificidad de las fundamente en normas de
leyes: a) Ad hoc, b) Institucional; derecho, en estipulaciones
8 .- Segn el tipo de resolucin: a) contractuales y en usos
De Derecho, b) De Equidad; y, 9.- legalmente reconocidos.
Conforme a las fuentes de las
reglas: a) Irritual o carta blanca, y, En el Arbitraje de Equidad,
b) Formal. previa autorizacin de las partes,
la argumentacin de la resolucin
Para los efectos de este trabajo, (laudo arbitral) se funda en la
nicamente nos interesa la conciencia o en el leal saber y
clasificacin del arbitraje segn el entender de los rbitros.
tipo de resolucin, es decir el
Arbitraje de Derecho y el Arbitraje El Arbitraje Judicial es el
de Equidad, a la que nosotros que debe desarrollarse ante un
agregamos el Arbitraje Judicial y rgano jurisdiccional, como ocurre
en Guatemala en materia laboral,
226
pues en el mbito de los

procedimientos para la resolucin
de conflictos de carcter
econmico- social, el arbitraje
puede ser
227
potestativo u obligatorio, pero en partes no indicaren la ley

todo caso debe tramitarse en sede que debe regir el fondo del
judicial. 2 8 litigio, el tribunal arbitral,
tomando en cuenta las
El arbitraje extrajudicial es caractersticas y
el que se ventila fuera del mbito conexiones del caso,
judicial, ante rg anos no determinar el Derecho
jurisdiccionales, tal como el que aplicable.
contempla el Decreto Nmero 67-
95 del Congreso de la Repblica En el caso de que el arbitraje
de Guatemala, Ley de Arbitraje. sea de carcter
internacional, el tribunal
a) En cuanto al arbitraje de arbitral podr tener en
Derecho: el Decreto Nmero cuenta las prcticas y
67-95 del Congreso de la principios del Derecho
Repblica de Guatemala, Comercial Internacional, as
Ley de Arbitraje, en su como los usos y prcticas
artculo 36 establece que en comerciales de general
los arbitrajes internacionales, aceptacin.
el tribunal arbitral decidir el
litigio de conformidad con las Tanto en los arbitrajes
normas de derecho elegidas nacionales, como en los
por las partes como internacionales, el tribunal
aplicables al fondo del arbitral decidir con arreglo a
asunto, y que se entender las estipulaciones del
que toda indicacin del contrato y tendr en cuenta
Derecho u ordenamiento los usos mercantiles
jur dico de un Est ado aplicables al caso.
determinado se refiere, a
menos que se exprese lo b) En relacin con el
contrario, al Derecho Arbitraje de Equidad -ex
sustantivo de ese Estado y a e q u o e t b o n o - o de
no a sus normas de amigable composicin, el
Derecho Internacional Decreto Nmero 67-95 del
Privado. Si las Congreso de la Repblica de
28
228
Guatemala, Ley de Arbitraje,
229
permite interpretar en su artculo jurdicas interpersonales relacionadas

37 que, si las partes lo han con intereses litigiosos, poniendo fin a
autorizado expresamente, los la controversia.
rbitros no se encuentran Y la Argumentacin del Arbitraje de
obligados a decidir en base Equidad se define como el acto de
normas de derecho, sino que comunicacin, fundado en la
pueden hacerlo en conciencia o conciencia o en el leal saber y
segn su leal saber y entender, entender de los rbitros, contenido en
es decir, que el tribunal arbitral el laudo arbitral, mediante el que a
compuesto de amigables travs de la intervencin de un tercero
componedores o rbitros imparcial designado directa o
arbitradores decidir conforme a indirectamente por las partes mediante
la equidad (ex aequo et bono). el respectivo convenio, se solucionan
asuntos jurdicos interpersonales
Entonces, se deduce que, segn sea relacionados con intereses litigiosos,
el tipo de arbitraje, as ser el tipo de poniendo fin al diferendo.
argumentacin que se utilice en la
resolucin (laudo arbitral)
correspondiente. 4.1.6 Argumentacin del jurista
notario
En tal sentido, la Argumentacin del
Arbitraje de Derecho se puede def inir Doctrinariamente, en el marco del
como el acto de comunicacin, sistema notarial latino, se define al
fundado en normas de derecho, en notario como ... el profesional del
estipulaciones contractuales o en usos Derecho encargado de una funcin
legalmente reconocidos, plasmado en pblica consistente en recibir, interpretar
el laudo arbitral, mediante el que un y dar forma legal a la voluntad de las
jurista abogado que interviene como partes, redactando los instrumentos
tercero imparcial designado directa o adecuados a ese fin y confirindoles
indirectamente por las partes mediante autenticidad, conservando los originales
el respectivo convenio, provee de stos y expidiendo copias que den fe
frmulas de solucin a diferencias de su contenido, adems de conocer,
tramitar y resolver asuntos no litigiosos
230
dentro de la denominada
231
jurisdiccin voluntaria extrajudicial29. caractersticas y satisfacer ciertos

requisitos. 3 0
De conformidad con el artculo 1 del Al respecto, el artculo 29 del Cdigo
Cdigo de Notariado, el Notario tiene de Notariado, en la parte conducente
fe pblica para hacer constar y establece que los instrumentos
autorizar actos y contratos en que pblicos contendrn la relacin fiel,
intervenga por disposicin de la ley o concisa y clara del acto o contrato; y,
a requerimiento de parte, as como, al el artculo 61 del mismo cuerpo legal
tenor de lo que precepta el artculo precepta que el Notario har constar
60 del mismo cuerpo legal, el notario, en el acta notarial la relacin
en los actos en que intervenga por circunstanciada de la diligencia. En
disposicin de la ley o a requerimiento estos aspectos normativos reside la
de parte, levantar actas notariales en posibilidad de argumentacin que
las que har constar los hechos que puede y debe desarrollar el jurista
presencie y circunstancias que le notario.
consten. Concr etamente, la actividad
Ahora bien, los actos, contratos, argumentativa la ejerce el Notario
hechos y circunstancias en los que primordialmente cuando desarrolla las
interviene el notario, quedan dos funciones siguientes:
plasmados en documentos que
doctrinariamente reciben el nombre a) por un lado cuando
genrico de instrumentos pblicos, ya realiza la funcin asesora o
sean escrituras pblicas o bien actas directiva, pues a travs de la
notariales. Tales documentos deben misma, previa interpretacin de
reunir determinadas la voluntad de quienes
requieren sus servicios jurdicas inherentes a los tipos
profesionales, orienta, dirige, de negocios o a la naturaleza de
aconseja y presta asistencia los hechos y circunstancias que
jurdica a tales personas, se plasmarn en el
dndoles a conocer las instrumento pblico
consecuencias y situaciones correspondiente; y,
232
b) por otro lado cuando ejercicio profesional, lo cual

ejerce la funcin indudablemente permite que el
modeladora, pues Notario contribuya a promover las
precisamente partiendo de la garant as constitucionales de
premisa de que el notario es un libertad, justicia, seguridad y paz de
perito en derecho, con sus los habitantes de la Repblica, las que
conocimientos jurdicos le da se erigen en principios vitales para la
forma jurdica a la voluntad de realizacin del Estado de Derecho al
las partes o bien disea la tenor de lo que establece el artculo 2
expresin que jurdicamente de la Constitucin Poltica de la
conviene al hecho o Repblica de Guatemala.
circunstancia que se pretende
concretar mediante la forma
notarial pertinente que deber Entonces, puede definirse la
quedar contenida en el argumentacin deljurista notario como
instrumento pblico de que se el acto de comunicacin, constitutivo
trate. de un razonamiento escrito fundado
en la interpretacin jurdica
correspondiente, plasmado en los
Derivado de lo anterior, en el sistema
instrumentos pblicos, que son el
latino la funcin notarial no se reduce
continente del negocio jurdico o del
a la dacin de fe, sino que, adems,
hecho o circunstancia cuya certeza
por su condicin de profesional del
jurdica asegura el Notario, en
derecho, al Notario le corresponde
ejercicio de la fe pblica de la que se
ejercer una funcin jurdica integral,
encuentra investido y en congruencia
emitir un juicio de legalidad, prestar
con la voluntad o la necesidad de
una adecuada asesora y proveer una
quienes requieren la intervencin
buena dosis de creatividad cuando
notarial, y en obsequio a la realizacin
elabora el instrumento pblico. Tales
y aseguramiento de los valores
actividades requieren de una vasta y
constitucionales de libertad, justicia,
slida preparacin jurdica profesional
seguridad y paz para los habitantes
aparejada a una inquebrantable
de la Repblica.
actitud moral, pues dichos factores
posibilitan el aseguramiento de la
independencia y la imparcialidad en el
233
4.1.7 Argumentacin del jurista la argumentacin que realiza el

legislador legislador, conviene hacer algunas
Respecto de es t e tipo de consideraciones acerca de la tcnica
argumentacin es preciso delimitar el legislativa.
concepto de legislacin, Al respecto, Rafael Bielsa dice:
entendiendo tal funcin como la que La tcnica es conjunto de
corresponde a un rgano estatal conocimientos aplicables en una
especfico para la creacin de normas tarea de orden prctico. En todo
jurdicas de carcter general, que oficio o profesin se obra con
conforme a la teora de la jerarqua tcnica, con cierta tcnica, por
normativa son las denominadas rudimentaria que sea. La tcnica
normas jurdicas ordinarias. concierne a la ejecucin, como la
Consideramos que Guatemala sigue metodologa a la concepcin,
la corriente de caracterizar y facultar pues consiste en la formacin de
solamente a un rgano como los conceptos, su determinacin y
legislativo, pues, conforme al artculo crtica en el periodo de formacin
157 de la Constitucin Poltica de la y finalmente la definicin...31
Repblica, la potestad legislativa le El citado autor considera que la
corresponde al Congreso de la tcnica es consciente y reflexiva, y
Repblica, entre cuyas atribuciones el que en cierto modo su carcter y los
artculo 171 del mismo texto conceptos con que trabaja son
constitucional le confiere la cientficos. Agrega que la ciencia y la
concerniente a decretar, reformar y tcnica entran en la disciplina del
derogar las leyes. mtodo jurdico, en el derecho
Aclarado tal punto, y para poder objetivo, y que su grado de utilidad
elaborar una definicin adecuada de
y f inalidad dependen de su ritualidades y formalismos que
aplicacin. 3 2 forman parte de la tcnica
Y es que, efectivamente, en la legislativa, dentro de la cual
realidad del proceso legislativo se indudablemente se hace uso de la
genera un procedimiento de argumentacin.
formacin de la ley sujeto a una Obviamente, el derecho no es
serie de requisitos, producto de la tcnica ni tampoco
31
234
de la argumentacin, pues sus codificacin.

fuentes originarias residen en Parafraseando a Bielsa, en
todos los hechos, actos y relacin con la legislacin, la
fenmenos de carcter tcnica tiene como objeto la
econmico, social, poltico, elaboracin de las normas e
cultural, natural, tnico, religioso, instituciones jurdicas, se convierte
etctera, que coexisten en instrumento de la poltica para
dialcticamente interrelacionados organizar y regular las
en la base de la sociedad, y que, instituciones, y, asume carcter de
en ltima instancia, determinan la instrumento para el ordenamiento
forma y el contenido de las metdico de los textos legales34, y
normas que integran la todo ello, de una u otra manera
supraestructura jurdica (fuentes est sujeto a los motivos,
reales del derecho) 3 3 , pero tal intereses y necesidades latentes
reflexin no obsta para considerar en las fuentes reales del derecho.
que la tcnica con auxilio de la
El primer precepto de la tcnica
argumentacin, provee los
jurdica es la construccin de la
instrumentos, formas y
estructura formal, es decir la
mecanismos que permiten el
legislacin. En toda funcin que el
diseo, elaboracin y expresin
Estado quiere realizar, l empezar
del derecho por medio de normas,
por el ordenamiento de las reglas,
cuyo conjunto expuesto
es decir normas, o sea leyes.35
sistemticamente da origen a la
Destaca, entonces, la necesidad argumentacin del jurista
del Estado de contar con normas legislador como la parte de la
para la realizacin de sus variadas tcnica legislativa, realizada a travs
funciones, lo cual demanda de un proceso de comunicacin
elaborar tales normas utilizando e s c r i t a , c o n s t i t u t i v o d e un
las tcnicas ms adecuadas, lo razonamiento, plasmado en el texto
que implica aplicar una de los cuerpos legales, que son el
argumentacin depurada por parte continente de normas jurdicas cuya
de los legisladores. forma y contenido quedan
determinados, en ltima instancia,
Entonces, puede definirse la por los intereses y necesidades de
los distintos grupos sociales que
235
coexisten dentro de una juez, ya con carcter unipersonal,

determinada realidad, orientadas a ya como miembro de un rgano
regular diversos aspectos colegiado.
relacionados con problemas Se trata de la argumentacin que
s o c i a l e s , econmicos, polticos, se desarrolla en el mbito
tnicos, culturales, etc. (fuentes jurisdiccional3 7 o sea la que
reales del derecho) que subyacen aplican los jueces cuando
en el proceso de creacin de la resuelven casos que involucran
norma jurdica3 problemas abstractos, y que
concretamente se denomina
4.1.8 Argumentacin del argumentacin judicial. Para
jurista juez encuadrar de mejor manera este
Por ltimo, trataremos acerca de tipo de argumentacin es
la argumentacin que realiza el necesario abordar, aunque
brevemente, lo concerniente a la vista lo sostiene la
funcin jurisdiccional, dentro del corriente francesa desde
marco de la teora de los poderes principios de la Revolucin
del Estado. de 1789, la cual niega que la
Al respecto existen dos principales jurisdiccin constituya un
enfoques a saber: tercer poder del Estado, pues
slo existen dos: el poder
a) Punto de vista
legislativo (que hace la ley) y
funcional o material: atiende a
el poder ejecutivo (que hace
la diversidad y distincin de
ejecutar la ley mediante la
las funciones, el cual postula
administracin y mediante la
que slo existen dos poderes
jurisdiccin).
primordiales del Estado, por
El planteamiento general del
un lado el que concierne a
punto de vista funcional o material
dictar las leyes ( poder
se encuentra expuesto por el
legislativo) y por otro el que
autor francs R. Carr de Malberg
se refiere a la ejecucin de
(quien es su adepto), y al respecto
las leyes, lo cual comprende
expresa lo siguiente: ... Segn
la funcin administrativa y la
una opinin muy extendida en la
funcin jurisdiccional (poder
literatura jurdica francesa, la
ejecutivo). Este punto de
funcin jurisdiccional no tiene ms
236
objeto que el de aplicar a los casos potestad igual a las otras dos e
concretos sometidos a los irreductiblemente distinta de ellas,
tribunales las reglas abstractas sino que constituye simplemente
formuladas por las leyes. Si esta una manifestacin y una
opinin tiene fundamento, hay que dependencia del poder
deducir lgicamente de ello que la ejecutivo, el que
jurisdiccin, en definitiva, no es sino comprende as dos ramos
una operacin de ejecucin de las particulares: la administracin y la
leyes, o sea una actividad de justicia. Las funciones estatales se
naturaleza ejecutiva. Por lo tanto, la encuentran reducidas con esto,
funcin jurisdiccional no puede esencialmente, a dos poderes
considerarse como un tercer poder primordiales... 3 8
principal del Estado, como una
Conforme al criterio antes condiciones en las cuales se
expuesto, resultara entonces que ejerce cada una de las
la funcin jurisdiccional no funciones estatales conforme
constituye un poder del Estado al derecho pblico moderno,
porque carece de autonoma, pues sostiene que existen tres
tan solo sera una de las poderes claram ente
actividades del poder ejecutivo separados: el legislativo
conjuntamente con la funcin (legislacin), el ejecutivo
administrativa. Tales ideas son (administracin) y el judicial
ref utadas con argumentos (jurisdiccin), cada uno con
sustentados, a la luz del derecho sus reglas propias y con sus
pblico moderno, por el segundo rganos particulares.
punto de vista (denominado El propio Carr de Malberg
funcional u orgnico), que formula el cuestionamiento
nosotros compartimos, por las siguiente
causas que explicamos a
continuacin: Significa esto que desde el punto
de vista jurdico la jurisdiccin no
deba de ningn modo considerarse
b) Punto de vista
como un poder distinto, ni que deba
formal u orgnico: tomando
confundirse con la administracin, o
en consideracin las
por lo menos aproximarse de sta
237
para formar con ella sino una sola distincin?39

funcin principal? Tal conclusin es
inadmisible. La desmiente el Esta disquisicin planteada por
sistema de derecho pblico Carr de Malberg nos lleva al
moderno, cuyas diferentes segundo punto de vista (formal u
tendencias a este respecto han sido orgnico), pues como dicho autor
y son an el separar cada vez ms expresa: Se trata de saber si la
la administracin y la justicia. El funcin jurisdiccional ha de
solo hecho de esta separacin considerarse como una
basta para probar que debe manifestacin principal, y
distinguirse a la justicia como un esencialmente distinta, de la
tercer poder. Pero cul es el potestad del Estado, y si, por
fundamento preciso de esta consiguiente, se deben contar en el
Estado, desde el punto de vista razones provenientes de la
funcional, tres grandes poderes. En necesidad de asegurar a las
caso de respuesta afirmativa, se partes las garantas de una
trata adems, de saber en qu buena justicia, la
sentido puede y debe considerarse p o t e s t a d jurisdiccional debe
a la jurisdiccin como un tercer ejercerse y se ejerce en el
poder.40 Estado moderno por
Cont ina Carr de Malberg: autoridades d i f e r e n t e s de
los administradores
Los autores que sostienen la
ordinarios y en formas
distincin entre funciones
diferentes a las de la
materiales y formales declaran
administracin propiamente
que, para apreciar si la funcin
dicha. 41
jurisdiccional constituye una
funcin especial, hay que Entre las razones que distinguen a
hacer abstraccin de las la jurisdiccin de las otras dos
condiciones orgnicas en las funciones del Estado, se
cuales se ejerce, y fijarse encuentra la que sustenta Esmein,
nicamente en el examen de quien considera que el juicio es
su naturaleza y de sus siempre previo a la ejecucin.. .y, la
caracteres intrnsecos. Es autoridad jurisdiccional desempea
evidente que, desde el punto una funcin intermedia entre la
de vista orgnico y por legislacin y la ejecucin; lo que
238
supone que la actividad del juez, con mayor precisin la distincin

que es consecutiva a la ley, pero entre administracin y jurisdiccin
que precede o condiciona la en atencin a sus fines es Jellinek,
ejecucin de la misma, constituye quien expresa: ... la distincin
una manifestacin de potestad material de las funciones se
estatal que es tan distinta del poder determina por la relacin que existe
ejecutivo como del poder entre las actividades estatales y los
legislativo.42 fines estatales... Pero lo que las
Pero, el autor que ha desarrollado

separa es el fin para el cual se mediante sus actos ejecutivos
ejercen respectivamente: por la a todas las necesidades de la
jurisdiccin, el Estado realiza comunidad nacional,
nicamente su fin de derecho; por exceptuando la necesidad de
la administracin, se esfuerza en justicia. Los jueces ejecutan
realizar sus fines de potestad y de las leyes con el nico fin de
cultura.43 asegurar el respeto de las
mismas... En todos estos
Este criterio diferencial entre aspectos, ambas potestades,
administracin y jurisdiccin ha administrativa y jurisdiccional,
sido aceptado en la literatura entraan procedimientos
francesa, principalmente por Artur ejecutivos tan esencialmente
en su estudio denominado diferentes que no es posible
Sparation des pouvoirs et des aproximarlas o confundirlas
fontions, publicado en R e v u e en un poder o funcin nica".
d u droit public, vol. XIII, pginas 44
218 y siguientes, en el cual
Aprciese pues, a la luz de la cita
manifiesta:
precedente, que existen
elementos de juicio suficientes
... dichas dos funciones... para diferenciar a la funcin
corresponden a misiones jurisdiccional de la funcin
diferentes, por cuanto que no ejecutiva (administrativa), lo que
se ejercen con el mismo fin. tambin allana el camino para
Los administradores ejecutan afirmar la evidente diferencia entre
la ley con el objeto de proveer el poder judicial y el poder
239
legislativo. actividad del Estado tres vas

distintas: la legislacin, la
Y es que el propio Carr de administracin y la jurisdiccin, as
Malberg arriba a la conclusin de como tambin hay que distinguir en
que: la potestad estatal -por ms que sea
una en principio- tres clases o
. el derecho francs discierne en la
cualidades de poderes, prohibida.
correspondientes a la triple La Constitucin Poltica de la
naturaleza o fuerza especial de la Repblica de Guatemala afirma
potestad de que se hallan que el Estado de Guatemala
investidos respectivamente reconoce la separacin de
los rganos legislativos, poderes en forma plena, y
e j e c u t i v o s y jurisdiccionales. A recrea esa plenitud conceptual
esta distincin de tres vas y al establecer en el artculo 203 las
potestades se refiere la clasificacin condiciones de independencia y
de las funciones del Estado en potestad de juzgar que tiene el
legislativa, administrativa y Organismo Judicial, asentadas en
jurisdiccional.45 la premisa de que la funcin
jurisdiccional se ejerce con
Ahora bien, para contextualizar exclusividad absoluta por la Corte
esta problemtica de la Suprema de Justicia y por los
separacin de poderes y dems tribunales que la ley
establecer la naturaleza de la establezca, criterio que se
funcin jurisdiccional en el mbito consolida con las garant as de
del Estado guatemalteco, basta independencia funcional y
con invocar el artculo 1 4 1 de la econmica de que se inviste al
Constitucin Poltica de la poder judicial en el artculo 205 de
Repblica de Guatemala, que a la ese mismo cuerpo legal. 4 6
letra dice: Artculo 141. Soberana.
La soberana radica en el pueblo Afirmada la separacin de
quien la delega, para su ejercicio, poderes y esclarecida la
en los Organismos Legislativo, naturaleza de la funcin
Ejecutivo y Judicial. La jurisdiccional dentro del Estado
subordinacin entre los mismos es guatemalteco, se aborda
240
inmediatamente lo concerniente a la argumentacin judicial.

La argumentacin en este mbito requisitos legales
puede producirse tanto respecto correspondientes y en aplicacin del
de los hechos como respecto del derecho objetivo pertinente,
derecho, pero la que interesa a la resuelven formalmente un caso
teora de la argumentacin concreto, de conformidad con los
jurdica, principalmente, es la hechos y fundamentos de
relativa al derecho. 4 7 derecho invocados por las partes
involucradas.
As, podemos definir al jurista juez
como el profesional del derecho De acuerdo al artculo 147 de la
que, ya con carcter unipersonal, Ley del Organismo Judicial, la
ya integrado a un cuerpo redaccin de las sentencias,
colegiado, por delegacin del requiere la satisfaccin de
Estado, ejerce el poder requisitos, dentro los que
jurisdiccional aplicando el derecho destacamos aqullos que
objetivo a casos concretos, de consideramos guardan particular
conformidad con la competencia relacin con la argumentacin, y
que le es atribuida para tal fin. son los siguientes: ... Clase, tipo y
objeto del proceso en relacin a los
En congruencia con lo anterior, se
hechos; en prrafos separados
puede definir genricamente la
resmenes sobre el memorial de
argumentacin del jurista juez
demanda, su contestacin, la
como
reconvencin, las excepciones
el a c t o d e c o m u n i c a c i n ,
interpuestas y los hechos que se
constitutivo de un razonamiento
hubiesen sujetado a prueba; las
escrito fundado en una
consideraciones de derecho que
interpretacin jurdica previa,
harn mrito del valor de las
plasmado en el texto de las
pruebas rendidas y de cules de los
resoluciones judiciales
hechos sujetos a discusin
(especialmente las sentencias), que
con observancia de los
se e s t i m a n aprobados; se principios que sean aplicables al caso y
expondrn, asimismo, las doctrinas se analizarn las leyes en que se
fundamentales de derecho y los apoyen los razonamientos en que
241
descanse la sentencia; y, la parte concreta de los motivos y submotivos

resolutiva contendr decisiones alegados y las consideraciones acerca
expresas y precisas, congruentes con el de cada uno de los motivos o
objeto del proceso. submotivos invocados por las partes
recurrentes juntamente con el anlisis
El artculo 148 de esa misma ley, en del tribunal relativo a las leyes o
cuanto a las sentencias de Segunda doctrinas legales que estim aplicables
instancia, precepta que las mismas al caso y sobre tal fundamentacin, la
contendrn un resumen de la resolucin que en ley y en doctrina
sentencia recurrida, rectificndose los proceda.
hechos que hayan sido
relacionados con inexactitud; los De los aspectos antes explicados
puntos que fueron objeto del proceso deviene la importancia de la
o respecto a los cuales hubiere argumentacin en el mbito de las
controversia, el extracto de las diversas funciones jurdicas, y
pruebas aportadas y de las principalmente en la actividad que
alegaciones de las partes desarrollan los juzgadores al emitir las
contendientes; la relacin precisa de decisiones judiciales, pues en ltima
los extremos impugnados en la ratio, el juez debe adoptar una actitud
sentencia recurrida con las activa que le permita asumir el papel
consideraciones de derecho que se espera de l entre los
argumentadas en la impugnacin; el miembros de la sociedad, es decir;
estudio hecho por el tribunal de todas que no se circunscriba estrictamente
las leyes invocadas, haciendo el a la funcin de aplicar la letra muerta
anlisis de las conclusiones en las que de la ley, sino que busque resolver
fundamenta su resolucin, sealando adecuadamente las contiendas
cuanto confirma, modifica, o revoca de sociales, lo que a no dudar se logra
la sentencia recurrida. desarrollando una acertada
En cuanto a las sentencias de argumentacin de sus decisiones o
casacin, el artculo 149 de la resoluciones.
ref erida ley, establece que Pero esa deseable actitud de los
contendrn un resumen de la juristas, y en particular del juez debe
sentencia recurrida; la exposicin contextualizarse, y para ello debe
242
conjugarse la visin positivista- la ley a un caso concreto, incluido, por

normativista del derecho con los supuesto, el aspecto normativo.
diversos factores de la realidad social,
dentro de la cual y para la cual se Igualmente, es de capital importancia
produce la f uncin jurisdiccional. que dentro del criterio acadmico y
profesional, se incorpore la idea de
En consecuencia, asume carcter que es conveniente un enfoque
imperativo contar con un modelo integral que, adems del fundamento
terico para la interpretacin y positivo-normativista, incluya lo
aplicacin del derecho, tomando en sociolgico, lo axiolgico, lo
cuenta los enfoques tridimensional y antropolgico, lo cultural y lo tico en
multidimensional en el marco de la el marco de la argumentacin y el
argumentacin y el razonamiento razonamiento jurdico y con el afn de
jurdico, no como una camisa de buscar la mxima expresin de la
fuerza que sujete y coaccione al justicia. Esos propsitos slo son
intrprete de la ley, sino como un posibles haciendo aplicacin de las
prisma desde el cual pueda denom inadas teor as
percibirse la mult iplic idad de t r id im ens i ona l 4 8 ; y
49
aspectos que entraa la aplicacin de multidimensional .
Por lo tanto, es deseable que se orient en a fortalecer la
en los diseos curriculares, argumentacin y el
tanto de pre-grado como de razonam iento jur dico,
postgrado de las Facultades entendindose stos como el
de Derecho de las distintas instrumental necesario para
universidades de Guatemala, generar una comunicacin
se incluyan cursos y materias eficiente y eficaz en el mbito
que de manera especf ica jurdico.
Por lo anterior expuesto se concluye en lo siguiente:
243
1a. La argumentacin jurdica constituye un razonamiento por el que los

juristas, mediante un acto de comunicacin oral o escrito, explican o aclaran
a las dems personas los fundamentos jurdicos de carcter doctrinario,
normativo o jurisprudencial en que se asienta el criterio que se esgrime
respecto de un hecho, de un derecho, de un acto, de un negocio o de un
caso concreto, en congruencia con la naturaleza y tipo de interpretacin
utilizado, a efecto de persuadir o convencer acerca de la validez de un
punto de vista determinado, con el afn de legitimar la existencia y
respetabilidad de la proposicin que se
sustenta.
2a. En el mundo jurdico actual prevalece una visin fundamental y

predominantemente unidimensional, sustentada en el positivismo
normativista, que, en su afn de privilegiar la pureza jurdica , excluye
cualquier otro criterio de argumentacin, interpretacin y aplicacin del
derecho, al que considera como un orden coactivo, aislado del contexto
poltico, social, cultural y tico en el que se desarrollan las diversas
relaciones de la vida societaria, que constituyen el objeto de regulacin del
ordenamiento jurdico de que se trate.
3a. A partir de la visin pluridimensional del derecho y del fenmeno jurdico,
la interpretacin y aplicacin del derecho a los casos concretos y, por ende,
la argumentacin que implican las mltiples funciones que desarrollan los
juristas, deben asumir un carcter integral e incluyente, porque adems de
los argumentos encuadrados dentro de las normas que conforman el
ordenamiento jurdico estatal, deben tomar en consideracin las relaciones
humanas, sociales, culturales, morales, ideolgicas y valorativas, es decir,
se debe concedes valor a la diversidad de factores que, indubitable e
inevitablemente, inciden en el acaecimiento de los fenmenos jurdicos, tal
como postulan las teoras pluridimensionales del derecho (principalmente
las Teoras Tridimensional y Multidimensional).
244
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- Ley del Organismo Judicial
- Cdigo Procesal Civil y Mercantil
- Ley de Arbitraje
- Ley de Tribunales de Familia
- Cdigo Civil
- Cdigo Procesal Penal
- Ley Orgnica del Ministerio Pblico
- Ley del Servicio Pblico de Defensa Penal
- Cdigo de Trabajo
- Cdigo de Notariado
246
DEL PUEBLO DE LOS
USAID ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
"La realizacin de este documento fue posible gracias al apoyo del pueblo
de los Estados Unidos de Amrica, proporcionado a travs de la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). El contenido
aqu expresado es responsabilidad exclusiva del Instituto de la Defensa
Pblica Penal y el mismo no necesariamente refleja las opiniones de la
USAID o del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica"

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Instituto de la Defensa

Revista del Defensor No. 11 1ra. Edicin,

.Se. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes Coordinador

Instituto de la Defensa Pblica Penal

2. La implementacin en Guatemala de los servicios de informacin en

3. Testigos protegidos sin identidad y sin rostro 41

4. La educacin virtual en el mbito jurdico 61

5. Los derechos humanos de los pueblos indgenas 71

6. La importancia de la andragoga en la capacitacin

7. El delito de portacin ilegal de armas de fuego de uso civil y/o

8. Antinomias silencios constitucionales 115

9. Obligacin del fiscal del Ministerio Pblico de explicar en la

10. La presuncin de inocencia desde la perspectiva de la doctrina

11. Observancia del derecho de defensa

12. La prueba en algunos delitos sexuales en soledad

13. La cadena de custodia en el proceso penal

14. Los mbitos de la argumentacin jurdica 215

EDITORIAL revista, en las ediciones anteriores, ha

para otros sectores como el estudiantil, Derecho penal, estudios de

En el libro titulado Derecho y misma ha generado varias ideas a

que la justicia es inherente al por igual a todos los individuos, no

que las presiones mediticas de la de privados de libertad se incremente, y

Medios de comunicacin y opinin especial de los crmenes, genera en su

que transmiten los medios de cuando su contenido se tenga que

decir verdad la influencia que tiene la de un Estado es la opinin de las

Le crea grados de dificultad a la Resulta oportuno hacer un anlisis de la

religiones. (www. rrppnet.com. La Constitucin Poltica de la Repblica

independencia judicial, no debera de General en sus resoluciones 40/32 de

Por lo que al hacerse un anlisis de

peticin consagrados en el artculo

Fuentes Fuentes, Idonaldo Arevael. Derecho y Lgica,

Le Bon, Gustave. Psicologa de las masas, Editorial Morata,

Ortega y Gasset, Jos. La Rebelin de las Masas, Editorial

La implementacin en Guatemala de los servicios de

resuelve conforme a la informacin, en la integridad fsica de los sindicados

fundamental la presuncin de inocencia - sentencia debidamente

La persona es inocente desde el J

responsabilidad de dejar en libertad a all el valor de la propuesta de una oficina

que el juzgador ligue a proceso a un cometi; en cuanto al sindicado que

la ms gravosa en contra de la persona no es factible otorgar el beneficio

Artculo 262. Cdigo Procesal Penal.

Peligro de fuga. Para decidir acerca

durante el procedimiento 2) Influir pa ra que

Por su parte para fundamentar y prueba.

Tambin, identificaron que las personas El renovado siste ma penal

todas las circunstancias de Siempre se ha dicho que la justicia

recursos econmicos; la familia de los Martillando sobre el mismo tema, en

Servicios de apoyo a la decisin judicial

No Gubernamentales que tienen INACIF-,

que ya no frecuenta ciertos lugares,

efectos de licor, que atiende las Recopilacin, anlisis y

Por el espacio de este trabajo, se c) Esta oficina debe tomar en

ser cercana a los rganos de ya que se estara re-

condenados a los que se les libertad an ticipada.

k) Esta oficina debe evaluar

Aguilar Garca, Ana y Carrasco, Javier, Servicios previos al

American Bar Association, ABA Standards for Criminal

Justice, 3rd Edition: Pretrial Release.

Baytelman, Andrs y Duce, Mauricio, Evaluacin de la

Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha,

Carrasco Javier, Servicios de evaluacin de riesgos y

Duce, Mauricio et al., La Reforma Procesal Penal en Amrica

Human Rights Watch, The Price of Freedom, Bail and Pretrial

Nonfelony Defendants in New York City, U.S. Program of