CAPTULO XII

FRAUDE DEL ACTO JURDICO.

LA ACCIN PAULIANA

117. NOCIN DE FRAUDE

La palabra fraude no tiene un significado inequvoco. Unas veces indica astu-
cia y artificio, otras el engao, y en una acepcin ms amplia una conducta desleal;
en fin, toda accin contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona
contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la
ley o perjudicar los derechos de un tercero, especialmente, de un acreedor a quien
se le deja sin medio de cobrar lo que se le debe.
Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.
a) Fraude a la ley
Por el fraude a la ley se evade la aplicacin de una ley (ley defraudada) ampa-
rndose en otra ley (ley de cobertura), que slo de modo aparente protege el acto
realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello
no es posible, anular el acto, independientemente de que con ste se haya o no
causado dao.
Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar
o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyndose en otra norma 1 que no
es prohibitiva. El acto in fraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le

Santoro Passarelli, Francesco, Doctrinas generales del Derecho civil, trad . de Luna Serrano, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 225.
574 CAPTULO XII

confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido
realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohbe, por lo que
carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consi-
guiente es nulo . As, por disposicin del art. 1366, el Presidente de la Repblica no
puede adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o
por interpsita persona, y si lo hace el contrato es nulo en aplicacin del art. V del
T. P., por ser contrario a una norma imperativa: si, por ejemplo, el Estado vende un
bien a Juan que es una persona particular y que no est vetada para adquirirlo y
luego Juan, conforme a lo que haban acordado previamente, vende nuevamente el
bien al Presidente (acto que de por s no est vetado), el resultado ser igual a
aquel acto vetado por el art. 1366. Otro ejemplo, en el contrato de mutuo est pro-
hibido el pacto de intereses superiores a la tasa mxima fijada por el Banco Central
de Reserva del Per (art. 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibicin
concediendo el financiamiento a intereses dentro del lmite legaC pero obligando
contemporneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor, v. gr. un
cuadro, a un precio elevado: no est prohibido de por s adquirir un bien de escaso
valor a un precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es
nula por constituir un instrumento que constrie al mutuatario a pagar al mutuante,
bajo otra forma, intereses usurarios. En tal caso la venta, que de por s sera lcita,
deviene en fraude de la ley, por lo que es ilcita y, por tanto, nula.
La nulidad del acto en fraude de la ley, no necesita de especial justificacin por
el ordenamiento jurdico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude,
aunque el nuestro no contiene un artculo que lo declare explcitamente2 En todo
caso, lo dispuesto por el art. V del T. P. del C. C. (Es nulo el acto jurdico contra-
rio a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres) puede
servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurdico realizado en
fraude de la ley. Como dice Albaladejo 3, sera contradictorio pensar que frente al
fraude no reacciona la ley, porque sera pensar que prohbe un fin y que, a la vez,
permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en s mis-
mo, y no un determinado medio de conseguirlo).

Contrariamente al C. C. peruano, el italiano s regula el negocio en fraude a la ley en los trminos siguientes:
Art. 1344. Contrato en fraude a la ley. Se reputa, as mismo ilcita la causa cuando el contrato constituya
el medio para eludirla aplicacin de una norma imperativa. Scognamiglio, Renato (Contrati in genera/e,
3' ed., Milano, 1980, p. 174), comentando este artculo, dice que el fraude a la ley se resuelve en una
hiptesis especfica y autnoma de ilegalidad del contrato que el sistema normativo coloca al lado de la
figura de la ilegalidad en sentido propio o directa, completando y reforzando cada prohib icin normativa
mediante la clausura de cualquier otra va por la cual sea posible eludir el mandato legal. Agrega este autor
que con el fraude a la ley el Derecho no se propone castigar la mala intencin del sujeto, sino solamente
prohibir a las partes la obtencin de ciertos resultados.
Albaladejo, Manuel, El negocio jurdico, 2' cd., Barcelona, Bosch, 1993, p. 221.
 fRAUDE DEL AcTo JuRDICO- LA AcciN PAULIANA 575

b) Fraude a los acreedores

El fraude a los acreedores hace referencia alos actos celebrados por el deudor
con los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido, provo-
cando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, pre-
sentes o futuros, que se ven impedidos de obtener la satisfaccin total o parcial de
sus crditos.
El estado de insolvencia consi~te en un desequilibrio patrimonial en el que el
pasivo supera al activo 4 Insolvente es quien no tiene bienes en su patrimonio para
poder dar cumplimiento a sus obligaciones.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores,
especialmente para los quirografarios, garanta patrimonial genrica o comn del
recupero de sus crditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impro-
piamente Prenda general o comn. Todos los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen garanta comn de todos los acreedores, sin distincin de tiempo
y del monto de los crditos.
Se denomina acreedor quirografario a aquel cuyo crdito no est respaldado
con garantas especficas. Acreedor privilegiado 5 es aquel para el cual la ley esta-
blece un privilegio consistente en que su crdito debe ser pagado con preferencia a
otros. Y acreedor garantizado es el que cuenta con garantas especficas (prenda,
hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crdito. Con la accin pauliana se
protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no tiene
garantas especficas, y tambin al acreedor garanti:z:ado, en la parte del crdito que
no est respaldado por garantas especficas.
Por los actos in fraudem creditorium, los deudores que se encuentran en
estado de insolvencia o que estn a punto de caer en ella o que, sin encontrarse en es-
tado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una actitud
desleal para con sus acreedores, realizan actos jurdicos tendientes a desaparecer o
reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a salvo de la
ejecucin judicial.

Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil, Parte general, t. 11, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991,
p. 549.
El art. 24, segundo prrafo, de la Constitucin dispone: <<El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
El art. 6, primer prrafo, del D. S. 135-99-EF, Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, prescribe:
Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrn
prelacin sobre las dems obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos crditos no sean por el
pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier
otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.
576 CAPTULO XII

El derecho del deudor de libre administracin y disposicin de su patrimonio

est limitado por la implcita obligacin de no provocar o agravar con sus actos su
insolvencia, en perjuicio de sus acreedores 6 . La ley, a la vez que deja al deudor en
libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de comportarse con
correccin y mesura en el uso que haga de este poder, para no defraudar la expec-
tativa de satisfaccin que corresponde a sus acreedores.
La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el
cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifes-
tarse de diversas maneras:
a) el acto simulado puede ser el medio torticero utilizado por el deudor para
impedir que el acreedor cobre. El remedio contra este mal es la accin de simula-
cin;
b) el deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le compete
contra ste, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crdito a su
patrimonio, o terceros promueven acciones contra el deudor y ste no se defiende
poniendo, as, en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre puede per-
judicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inaccin, desidia, negligencia
o pasividad, en el ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse un patrimonio
o adquirir nuevos bienes o que su patrimonio se mantenga en su integridad, con el
propsito de que no existan bienes que puedan ser realizados por su acreedor.
La accin subrogatoria, indirecta u oblicua ha sido creada para que el acree-
dor pueda, en nombre de su deudor, iniciar un proceso o apersonndose en el ya
iniciado y asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear,
acrecer o mantener la integridad del patrimonio de ste y poder as hacerse pago de
su crdito (art. 1219.4 del C. C. y art. 60 del C. P. C.7) . Por ejemplo, Primus es
acreedor de Secundus por S/. 500,000.oo y, a su vez, Secundus es acreedor de
Tercius, tambin, S/. 500,000.oo. Este crdito es el nico activo que Secundus
tiene en su patrimonio . Ambas deudas son exigibles. Pero Secundus no ejerce su
derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que Primus pueda cobrar su crdito
por no existir bienes en poder de su deudor. Para poder cobrar su crdito, Primus
puede iniciar un proceso judicial para que Tercius pague lo que debe a Secundus.

Cifucntes, Santos, Negocio jurdico, Buenos Aires, Astrca, 1986, p. 553.

C. C. art. 1219. Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: ... 4. Ejercer los
derechos del deudo1; sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean
inherentes a la persona o cuando lo p!Vhba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados
en es/e inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor
en el juicio que promueva.
C. P. C., art. 60. En el caso previsto en el inciso 4" del artculo 1219 del Cdigo Civil y en los dems que la
ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga
inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la materia discutida.
 FRA UDE DEL AcTo JuRDICO - LA Acc i N PAULIANA 577

El acreedor se subroga, es decir, se sustituye o coloca en el lugar de su deudor

inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de ste, con
excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. Puede
ejercitar acciones de: cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor, ej rcer
acciones reales, pedir el cumplimiento, resolucin o rescisin de los contratos ce-
lebrados por su deudor, reclamar la indemnizacin de daos patrimoniales ocasio-
nados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en accioncc;
promovidas por terceros que hagan peligrar la prdida de sus bienes, solicitar me-
didas cautelares, pedir la particin de copropi~dad, etc.;
e) por ltimo, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (ven-
dindolos, hipotecndolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimomo
familiar, renunciando herencias, etc.), frustrando de este modo la posibilidad de
cobro de sus acreedores. La accin pauliana, como dicen Coln y Capitanf!, ha
sido modelada por siglos con el fm de defender el derecho de los acreedores, res-
petando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe.
El acto jurdico realizado en fraude de la ley adolece de invalidez absoluta, es
nulo, sin importar que con l se haya o no causado dao. En cambio, el acto jurdi-
co celebrado en fraude de los acreedores, para ser declarado ineficaz va accin
pauliana es necesario que con l se haya causado perjuicio al acreedor accionante.

118. LA ACCIN PAULIANA

La accin pauliana o de ineficacia (mal llamada: accin revocatoria) es la q
compete al acreedor para pedir que judicialmente se declaren ineficaces respecto
de l los actos con los cuales su deulor renuncia a sus derechos (renuncia a lega-
dos, constitucin de patrimonio familiar 9 , etc.) o con los que disminuya su patri-
monio conocido, disponindolo (donacin, venta, etc.) o gravndolo (prenda, hi-
poteca, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o dificultando
el recupero de su crdito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podr
ejecutar su crdito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya
no pertenecen al deudor.

Colin, A. y Capitant, H., Curso elemental de derecho civil, t. 3, Madrid, Rcus, 1924, p. 82 .
El bien objeto del patrimonio familiar es inembargable e ina lienable (art. 488), es decir, por la constitucin
de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho de disposicin y gravamen del
bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros acreedores. Si con la constitucin de patrimonio
familiar se perjudica el derecho del acreedor, ste puede solicitar que respecto de l se declare la ineficacia
del acto de constitucin de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar el bien. Por ejemplo, A debe a
B S/. 200,000.oo; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los doscientos mil. El deudor Bes
insolvente. El fiador C constituye patrimonio familiar sobre el nico inmueble del que es propietario. Este
acto de constitucin de patrimonio familiar puede ser declarado ineficaz va accin pauliana, a fin de que el
acreedor A pueda embargar el inmueble.

19 TORRES VSOUEZ
578 CAPTULO XII

Con esta accin se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo

tiempo el derecho de los terceros adquirentes o subadquirentes a ttulo oneroso y
de buena fe 10 Coloca a los bienes materia de la enajenacin fraudulenta en situa-
cin de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor.
Satisfecho el inters del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que
enajen y el tercero que adquiri.
Si el patrimonio del deudor constituye garanta patrimonial comn de sus
obligaciones o expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione) ,
est obligado a actuar con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de
renuncia a derechos, o de disposicin o gravamen de sus bienes, conservando lo
necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la ac-
cin pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los
deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes in-
tegrantes de la garanta general.

119. ANTECEDENTES HISTRICOS

En los primeros tiempos la accin de ejecucin recaa sobre la persona del

deudor, manus iniectio . Si el deudor no ejecutaba su prestacin, estando confe-
so o condenado, el acreedor poda solicitar su adjudicacin, conducirlo preso, ha-
cerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la garanta del crdito. Luego se
introdujo la missio in bona que autorizaba al acreedor a vender los bienes del
deudor e indemnizarse con su precio. As, por la bonorum venditio el acreedor
poda satisfacer su crdito. Condenado o confeso el deudor, el pretor conceda la
missio entrando el acreedor en posesin de todo el patrimonio del deudor o en
concurrencia con otros acreedores; despus de transcurrido algn tiempo ofreca
los bienes en venta (bonorum prescritio), siendo adjudicados en masa al mejor
postor, per universitatem; el bonorum emptor suceda en el patrimonio del deu-
dor a ttulo universal. Con la bonorum venditio, el deudor sufra una capitis diminutio
maxima. Posteriormente se emple la bonorum distractio, consistente en la ven-
ta en detalle. Vino entonces la cesso bonorum a favor del deudor insolvente
exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el <<pignus ex causajudicati
captum, mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de

10
Segn Josscrand, la accin pauliana presenta los siguientes caracteres: a) es estrictamente individual; b)
sanciona un abuso de derecho: el fraudatom abuso del derecho de conservar libremente su patrimonio; e)
es personal, ya que no se concibe que tin derecho de crdito sea sancionado por una accin real ; d) no es
una accin indcmnizatoria; e) no es revocatoria, sino una accin de nulidad (Derecho civil, Barcelona-
Buenos Ai res, Bosch-Ejca, 1950, t. 2, vol. 1, p. 571 ). No compartimos esta opinin de Josscrand porque la
accin pauliana no es una accin revocatoria ni de nulidad, sino una accin de inoponibilidad. El acto
declarado ineficaz es inoponiblc al acreedor.
 fRAUDE [)~L .{\.CTO JURDICO- LA A!=CIN PAULIANA 579

prenda por intermedio del pretor, la <<pignoris capio, susceptible de recaer tam-
bin sobre todo el patrimonio 11
Segn Trincavelli 12, el origen de la accin pauliana se encuentra en el Derecho
griego. Demstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la existen-
cia de un acuerdo fraudulento entre Onstor y Aphobos, para evitar el pago de las
indemnizaciones a que ste fue condenado.
Pero la institucin fue desarrollada plenamente en el Derecho romano . Frente
a la insuficiencia de las acciones directas, los pretores hecharon mano de las
acciones tiles con las que se vincula la accin pauliana.
La missio in bona despert en los deudores la necesidad de defraudar a sus
acreedores alienando alguna de las cosas comprendidas en la posesin comn. No
pudiendo .funcionar la accin directa, el pretor concedi al acreedor la <<vindicatio
utilis, mediante la cual poda reinvindicar del tercero comcius fraudis la cosa
enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor poda enajenar cosas
incorporales contra las cuales no proceda la vindicatio utilis y, adems, no era
fcil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor
otorg el interdictum fraudatorium, supuesto en el que bastaba probar que la
cosa haba estado en el patrimonio del deudor. Despus el pretor acord la actio
in factum 13 , que a diferencia del interdicto que slo proceda contra el tercero,
poda ejercitarse contra el nesciens fraudis y luego contra el <<Sciens fraudis,
terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llam la accin pauliana.
Afirma Solazzi 14 que en el Derecho romano clsico existan tres medios a dis-
posicin de los acreedores: a) Una accin pauliana poenalis con previo arbitratus
de restituendo, que naca del ilcito constituido por elfraus creditorum que daba
lugar a una reparacin pecuniaria; el deudor poda liberarse restituyendo cuanto se
le exiga en el arbitratus; b) un interdictum fraudatorium que era un remedio re-
cuperatorio del bien salido del patrimonio; y e) una in integrum restitutio, resolu-
cin rescisoria emitida por el magistrado con iuris dictio, con la cual se eliminaba
el acto de disposicin.

11
Snchcz de Bustamantc, Miguel, Accin revocatoria, Buenos Aires, Abclcdo-Pcrrot, 1954, p. 25.
12 Cit. de Altcrini , Atilio Anbal , Roberto M. Lpcz Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales,
Buenos Aires, Abelcdo-Pcrrot, 1993, p. 333.
IJ
Para Marracino ("Azionc revocatoria o pauliana", en Enciclopedia Giuridica Italiana , vol. 1, p. 1468), la
accin pauliana se vincula a la evolucin del interdicto fraudatorium, del que deriv una actio in factum
que al contrario de aquel, slo poda ejercitarse contra el tercero cmplice del fraude. Girard (Manual
elementaire de dmit romain, p. 436) dice que el intcrdictofraudatorium debi preceder a la accin pauliana.
" Citado por Bctti, Emilio, Teora general de las obligaciones, t. II, trad. Jos Luis de los Mozoz, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1970, p. 394.
580 CAPTULO XII

El Derecho justinianeo confundi violentamente estos tres medios, pero los

compiladores trataron de eliminar en lo posible el carcter poenalis de la actio,
manteniendo como presupuesto el ilcito (el fraude -fraus- entendido como
conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de disposi-
cin la garanta que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la
funcin de recuperacin respecto de los bienes fraudulentamente enajenados 15 .
Segn Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor
haba creado dos acciones: la pauliana actio y el interdictum fraudatorium, las
que probablemente se originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero
resultando casi imposible establecer la distincin entre ellas 16 . Otros autores, como
Kipp, sostienen que el Derecho romano clsico conoci dos recursos: la integrum
restitutio y un interdictum, siendo posible tambin una actio in factum . Los com-
piladores justinianeos unificaron estos dos recursos en la actio in factum, designa-
cin sustituida despus por las glosas con la de aatio pauliana 17
Se seala como antecedente de la accin pauliana la Lex aelia Sen tia que de-
claraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores 18 .
Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a un
pretor de nombre Paulo de la poca de Cicern 19.
La distincin entre la accin pauliana y la actio in rem rescisoria , la actio
in factum y el interdictum fraudatorium no se ha reproducido en el Derecho
moderno. Pero la accin pauliana sigue cumpliendo la misma funcin que le asig-
n el Derecho romano clsico y luego el Justinianeo. El pretor castigaba elfraus
creditorum , exigiendo el cumplimiento previo de las conocidas condiciones:
Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran stas: a) que el acto impugna-
do hubiera ocasionado, realmente, la disminucin o empobrecimiento del patrimo-
nio del deudor; b) el eventus dan ni, el perjuicio para el acreedor; e) cosiliumfraudis,
o sea, el conocimiento del deudor de su insolvencia, o la excientia (representacin
subjetiva de su situacin econmica); y adems la complicidad del tercero.
La accin proceda contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles,
dinero, derechos, remisin de deudas, gravmenes a favor de terceros, etc. El ter-

" Betti, Emilio, ob. cit. p. 395

16
Maynz, Charles, Curso de derecho /Vmano, t. 11, trad. de Antonio J. Pou y Ordinas, Barcelona, 1887, p.
657 .
17
Obal, Carlos R. , "Accin revocatoria o pauliana", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 1, p. 252.

" Kipp, Thcodor,lmpugnacin de los actos infi'audem creditoriunw en el derecho romano y en moderno
Derecho alemn, citado por Santos Cifuentes, ob. cit., p. 554.
19
Ripert, Gcorgcs - Boulanger, Jean, Tratado de derecho civil, t. V, trad. de D. Garcia Daireaux, Buenos
Aires , La Ley, 1963-1965 , t. V, p. 323 .
 FRAUDE DEL AcTo JuRDico- LA AcciN PAULIANA 581

cero adquirente beneficiado fraudulentamente deba restituir el bien con los frutos
y ganancias que hubiere logrado.

120. CARACTERES
a) Compete a los acreedores
La accin pauliana compete a los acreedores perjudicados, sean stos qui-
rografarios20 o privilegiados 21 , cuyos privilegios no son suficientes, o garantiza-
dos, cuando las garantas no cubren la totalidad del crdito o han disminuido o de-
saparecido.
Para que proceda esta accin es necesaria la existencia de un crdito. Los acree-
dores posteriores al acto de disposicin patrimonial no pueden alegar perjuicio
alguno, por cuanto al nacer su crdito el bien o bienes enajenados no figuraban en
el patrimonio que les sirvi de garanta, salvo que el acto de disposicin se hubiera
realizado para substraerse a las consecuencias pecuniarias de un crimen o de una
deuda futura.
Dado a su carcter conservatorio, la accin compete tambin al acreedor a
plazo o bajo condicin suspensiva22 , pues no se puede permitir que el deudor ma-
niobre para perjudicarlo impunemente.
Con esta accin el acreedor persigue nicamente que se declare ineficaz res-
pecto de l, el acto de disposicin o gravamen realizado por su deudor o el acto por
el cual ste renuncia a derechos. Entre el deudor y el tercero, el acto es vlido e
inexpugnable.
b) El acreedor la ejerce en su propio nombre
El acreedor perjudicado con el acto de disposicin de su deudor ejercita la
accin en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron. Con la accin pauliana,
el acreedor ejerce un derecho propio y no un derecho de su deudor.
e) Es individual
La accin incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma
beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El xito de la accin convier-

20 Son crditos quirografarios los desprovistos de garantas especficas y de privilegios establecidos por ley;
no dan lugar a prelacin, sino que concurren entre s sobre el patrimonio del obligado que constituye ga-
ranta patrimonial genrica.
" El privilegio es un ttulo de prelacin otorgado por la ley en consideracin a la causa del crdito; nace ipso
iure seu ope legis con el crdito mismo, no necesita de acto constitutivo. Por ejemplo, los crditos que
tengan como origen el pago de remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores deben ser satisfechos
sobre lo obtenido de la venta de los bienes con prelacin a otros acreedores (D. Lcg. 845, art. 1, Ley de
reestructuracin patrimonial) quirografarios o garantizados.
En el Derecho justinianeo no tena derecho a la missio in bona los acreedores a trmino y los condicionales.
582 CAPTULO Xll

te al acto del deudor, por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio

conocido, en inoponible 23 frente al acreedor accionante.
Para ejercitar la accin, el acreedor no requiere el concurso de los otros acree-
dores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se
ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones de un acreedor
a favor de otro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente.
d) Es subsidiaria
Es subsidiaria pues no procede si en el patrimonio del deudor hay bienes sufi-
cientes para satisfacer el crdito. Est subordinada a que con el acto de renuncia a
derechos o de disminucin de su patrimonio, el deudor cause un perjuicio al acreedor.
Por su carcter subsidiario, la accin pauliana no procede si los acreedores de
otro modo pueden obtener la satisfaccin de sus crditos, como sucedera, por
ejemplo, si el acreedor no se ha dirigido todava contra los fiadores del deudor o
los bienes que le quedan al deudor permtenle asistir convenientemente a su deuda
con el acreedor. En estos casos, como dicen Coln y Capitant, el tercero contra quien
se dirige la accin tiene un verdadero beneficio de excusin, que le permite exigir
al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por l, que comience
por embargar los que quedan en manos del deudor24 .
La ndole subsidiaria es en su procedencia, ms no en sus efectos, ya que el
resultado de la misma favorece directamente al que la ejerce.
El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo su
crdito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la insol-
vencia del deudor desaparece o si el tercero adquirente o subadquirente satisfacen
o garantizan el crdito la razn de ser de la accin desaparece.
e) Es un remedio indirecto
La accin pauliana es un remedio indirecto porque no persigue directamente el
cobro del crdito, sino que prepara el terreno removiendo el obstculo creado por
el deudor con el acto por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio,

23
La inoponibilidad prescinde del grado y de las condiciones de eficacia intrnseca del acto; expresa sola-
mente que por defecto de ciertos requisitos de eficacia no pueden ser invocados contra ciertas personas.
Se trata de una forma de ineficacia relativa que opera sin hacer caer el acto jurdico y su eficacia respecto
de otras personas. Respecto a la inoponibilidad <<no hay que ver si el negocio es vlido o no , anulado o
convalidado, eficiente para Ticio o para Cayo, sino que hay que decir solamente: Cualquiera que sea su
valor, no me at(//ie; entendoslas con licio, con Cayo, con quien queris, pero no conmigo (Barbero,
Domenico, Sistema del derecho privado, t. 1, trad . de Santiago Scntis Mclcndo, Buenos Aires, Ejca,
1967, p. 665) .
Puig Pea, F., "Teora de la accin pauliana", en Revista de Derecho Privado, ao XXIX , N" 342,
septiembre 1945 , Madrid, p. 483.
 FRAUDE DEL AcTO JuRDICO - LA AcciN PAUUANA 583

con el propsito de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crdito mediante la

accin principal para su cobro.
Constituye una va auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deudor
con el acto de renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes ingresen
a su patrimonio (ejemplo, renuncia a una herencia) o que queden libres para em-
bargo (ejemplo, constitucin de patrimonio familiar) o con los actos de disminu-
cin de su patrimonio ha logrado substraer el bien del alcance de la accin para el
cobro del crdito, la cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje el cami-
no si llegare a prosperar. Con el xito de la pauliana se obtiene que se declare que
los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor demandante,
esto es, que a l no le son oponible. Luego en la accin principal para el cobro del cr-
dito, el acreedor puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con el
producto del remate se cancele S\1 crdito.
La accin pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada antes,
despus, o simultneamente con la accin contra el deudor para el cobro del crdito.
Tratndose de crditos sujetos a condicin o plazo suspensivos, el acreedor podr
iniciar la pauliana, pero no podr simultneamente accionar para el cobro del crdi-
to, sino a partir del momento en que se verifica la condicin o se vence el plazo.
t) Es conservatoria o cautelar
La fmalidad de la accin pauliana es tutelar el crdito, limitando al deudor la fa-
cultad de renunciar a derechos o de disposicin de su patrimonio -facultad que no
desaparece por el hecho de haber asumido una obligacin- en cuanto afecte la
garanta general de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no
ejecuta su prestacin, los acreedores pueden embargar los bienes que lo integran pa-
ra hacer efectivo sus crditos. La conservacin del patrimonio del deudor es el presu-
puesto necesario para la recuperacin del crdito; constituye un prius de la ejecucin.
La accin pauliana busca remediar la desaparicin o reduccin del patrimonio
del deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados por el
deudor en la garanta general, pero sin que retomen al dominio del deudor. La
accin se agota una vez que se ha logrado restablecer la garanta general y evitado
el perjuicio. La ejecucin de los bienes repuestos a la garanta general se lleva a
cabo en un proceso judicial distinto: el de cobro del crdito.
El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libremente su patrimo-
nio, pero se faculta al acreedor para alegar la inoponibilidad de los actos de dispo-
sicin del deudor que lo perjudican.
g) Es facultativa
La accin pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o
no segn convenga a sus intereses.
584 CAPTULO XII

Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la abandona en el curso del proceso,

sus acreedores pueden sustituirlo empleando la accin oblicua en ejercicio de los
derechos de su deudor (art.l219, inc. 4).
h) Es renunciable
Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acreedo-
res. La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acree-
dores del renunciante, quienes mediante la accin oblicua estn facultados para
ejercer los derechos de su deudor.
i) Tiene cualidad patrimonial
La accin pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurdicos cuyo obje-
to, el bien, sea susceptible de valoracin econmea, de transformarse en dinero me-
diante su venta judicial. Trata de remediar la garanta patrimonial comn.
j) Protege la buena fe
El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se
conduzca con buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que
tiene tanto de cumplir con sus obligaciones como de no impedir el pago de las
mismas. La funcin de la accin pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad
por simulacin, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que
defraudan y traicionan a sus acreedores.
k) Es de naturaleza personal
Es una accin de naturaleza personal. Sin embargo esta cuestin es controver-
tida desde sus orgenes 25 . Los textos romanos son contradictorios: las Institutas de
Justiniano -6, Inst. de Actionibus, IV, 6- la califican de real (in rem). Segn
Paulo -fr. 38, prraf. 4 Dig. de Usuris (XXII, 1)- sera in personam. Ulpiano
-fr. 14, Dig. h.t.- denomina a esta accin dominio revocatur.
No es una accin real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de
propiedad ni a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor. Con ella no se persi-
gue la sustraccin del bien de la posesin y dominio del adquirente o subadquirente,
sino que el acto del deudor
.' sea declarado inoponible en la medida en que perjudica
al acreedor que ejercita la accin. La de(:.laracin de inoponibilidad no es ttulo de
adjudicacin del bien al acreedor, ni de su devolucin al patrimonio del deudor.

25 Acher, J. ("Essai sur la nature de l'action paulicnne", en Revue Trim estrielle de Droit Civil, 1906, p. 85)
recuerda que para Bonneau haba dos acciones, la real y la personal; para Cujas era real; para Accurso y
Vinnius , personal.
Para Marracino es personal porque defiende un derecho de crdito. Ferrara dice que es una accin personal,
ex delito.
Para Savigny (Sistema del derecho romano actual, Madrid, t. 4, 1879, p. 23), siendo personal, puede
transformarse en una in rem actio por medio de la restitucin.
 FRAUDE DEL AcTo JuRDICO - LA AcciN PAULIANA 585

Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el patrimonio del deudor enajenante,
sino que permanece en el patrimonio del adquirente.
El patrimonio del deudor considerado como prenda general no es una verda-
dera prenda por cuanto no hay entrega real ni jurdica de los bienes; los acreedores
no adquieren la posesin, ni derechos de preferencia ni de persecucin; no recae
en bienes individuales, ni comprende la universalidad de los mismos. Se trata de
un simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus bienes,
los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad necesaria
para recuperar el crdito.
La accin pauliana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en el
ttulo del acreedor para demandar, que se origina en el crdito que le asiste y el de-
ber correlativo del obligado de pagar su deuda. El acreedor no tiene un ius in re,
sino un ius ad rem para cobrarse con el importe del bien aun cuando haya pasado
al patrimonio de terceros .
Si fuera reinvindicatoria alcanzara a los terceros poseedores, a menos que
stos hayan adquirido la propiedad por usucapin, en tanto que la pauliana se de-
tiene ante el adquirente o subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe , aunque ste
la tenga de un primer adquirente de mala fe.
Si fuera real, su resultado aprovechara a todos los acreedores y al mismo
deudor, desde que el bien volvera a formar parte del patrimonio de ste, lo que no
sucede. Si el tercero demandado se ve desposedo del bien, ello ocurrir a conse-
cuencia de la ejecucin ulterior del bien, pero no a causa de que la propiedad se
haya retrotrado al dueo anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro
del crdito, en virtud del xito obtenido en la accin pauliana ejercitada como
accin coadyuvante para sacar del camino el obstculo creado por el acto de re-
nuncia de derechos o de disminucin del patrimonio del deudor. Si fuera real, el
tercero demandado no podra paralizarla pagando o garantizando el crdito del ac-
cionante.
De ser real incidira sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocurre
ya que el acto se mantiene vlidamente con todos sus efectos entre las partes que lo
celebraron. El xito de la accin pauliana no tiene otro alcance que privarlo de
efectos exclusivamente frente al acreedor accionante y slo hasta el monto del
crdito reclamado. El acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos de
enaj enacin de su deudor por cuanta que exceda al de su crdito.
~i la accin tiene repercusin en un sujeto ajeno a la relacin jurdica entre
"acreedor y deudor, no es en virtud de un carcter persecutorio, sino por haber
contribuido el tercero a provocar o agravar la insolvencia del deudor en perjuicio
del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de accin personal.
586 CAPTULO XII

El acto de disposicin ha venido a crear una relacin obligatoria entre el acree-

dor. el deudor y el tercero adquirente. La accin pauliana es viable contra determi-
nadas personas y no erga omnes como sucede con las acciones reales.
Si es subsidiaria a la accin originada en el crdito, es de naturaleza personal
como ste. El hecho de que afecte al tercero adquirente es por el dao causado al
acreedor.

121. LA ACCIN PAULIANA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

121.1. CONCEPTO Y REQUISITOS

Artculo 195.- El acreedor, aunque el crdito est sujeto a con-

dicin o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces res-
pecto de l/os actos gratuitos del deudor por los que renuncie
a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y
perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de
pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posi-
bilidad de cobro.
Tratndose de acto a ttulo oneroso debe concurrir, adems,
los siguientes requisitos:
1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial,
que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los de-
rechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya es-
tado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el
perjuicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgi-
miento del crdito, que el deudor y el tercero lo hubiesen
celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdi-
to del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor
cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haba informa-
do por escrito al futuro acreedor. Se presume la intencin del
tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futu-
ro crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y,
en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los
incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al terce-
ro la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o
sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar
la satisfaccin del crdito.

a) Concepto y nociones previas

Por la accin pauliana, el acreedor persigue que se declare respecto de l la
ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a derechos,
 fRAUDE DEL ACTO JURDICO - LA ACCIN PAULIANA 587

o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del cr-

dito actual o futuro.
El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores,
especialmente para los quirografarios, garanta general del recupero de sus crdi-
tos; por eso, a dicho patrimonio se suele denominar impropiamente Prenda gene-
ral o comn.
No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que
con el acto de disminucin, para que proceda la accin, se perjudique el cobro del
crdito. Si el deudor debe 1O, tiene un activo patrimonial de como por 100, y
enajena por 50, hay disminucin del patrimonio, pero no hay perjuicio al inters
del acreedor.
El objetivo que persigue el acreedor con esta accin es el de obtener que se
reponga la garanta general hasta lmites que permitan la satisfaccin de su crdi-
to. El acreedor tiene el derecho de pedir que se declaren ineficaces los actos de su
deudor con los que renuncie a derechos (v. gr., renuncia de la herencia o legado
-art. 674-, constitucin de patrimonio familiar-art. 488 y s.-, renuncia a una
prescripcin ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donacin, hipoteca,
prenda, etc.), slo hasta el lmite a que asciende su crdito . Si el deudor debe 50.
tiene un activo patrimonial de 100, y enajena bienes hasta por 90; el acreedor
puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enajenacin de bienes
hasta por 50, monto a que asciende su crdito, carecera de sentido que pueda pedir
que se declare la ineficacia de la enajenacin de bienes por una suma mayor a 50,
en lo que excede a esta cantidad estara obrando sin tener un legtimo inters eco-
nmico (art. VI del T. P.).
La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminucin del patri-
monio del deudor, sino renuncia a derechos, puede ser o no impugnable via accin
pauliana, ha quedado superada por el art. 195 que admite el control pauliano de los
actos del deudor por los cuales renuncia a derechos causando peijuicio a su acree-
dor, puesto que ste cuenta como garanta general del cobro de su crdito con
todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su deudor 6 .
Declarada la ineficacia, el acto, en s mismo vlido y eficaz, es inoponible al
acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese
efectuado. De aqu se deducen las siguientes consecuencias:
1) El acreedor vencedor en la accin pauliana puede ejecutar los bienes enaje-
nados por el deudor no obstante que ya no le pertenecen a ste. Si quedare algn
remanente despus de cancelado el crdito, pertenece al adquirente de los bienes;

26
En favor de la tesis negativa se arguye que el acreedor al pactar con el deudor adquiri la garanta general
sobre el patrimonio del deudor existente entonces, por lo que solamente tiene derecho a tal garantia no
disminuya.
588 CAPTULO XII

2) La ineficacia aprovecha slo al acredor demandante y no a los otros acree-

dores;
3) El dueo actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la accin pagan-
do el crdito o garantizndolo;
4) En la relacin entre deudor y adquirente, el acto impugnado es vlido y
eficaz . En tal virtud, el adquirente despojado del bien por efecto de la ejecucin,
puede exigir de su transferente (el deudor enajenante ), en aplicacin del art. 1222
del C. C., la restitucin del importe utilizado para la satisfaccin del crdito y la
indemnizacin de daos si los hubieren.
El acto de disposicin o gravamen realizado por el deudor no es ineficaz ab
initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de la pretensin del acreedor
perjudicado y slo hasta la cuanta del perjuicio. Adems se requiere la subsisten-
cia del perjuicio; si el deudor adquiere bienes con los que se recupera la garanta
general para sus acreedores, o l o el adquirente satisfacen el crdito u otorgan ga-
rantas especficas suficientes, no hay razn para que se declare la ineficacia.
b) Natura leza jurdica de la accin pauliana
En cuanto a la naturaleza jurdica no existe acuerdo sobre si la accin pauliana
es revocatoria, de nulidad, rescisoria, o de ineficacia relativa. Veamos algunas opi-
mones :
1) Segn Coln y Capitant, la pauliana est destinada a revocar los actos del deu-
dor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carcter fraudulento 27
2) Para autores como Baudry-Lacantinerie y Barde 28 , Maynz 29 , Josserand 30, la
accin pauliana es una accin de nulidad.
3) En opinin de Solazzi, el fin de la accin pauliana es la rescisin del acto
para que el acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera an a
su deudor3 1
4) Messineo dice que la accin pauliana siempre desemboca en la ineficacia
relativa del acto perjudicial.

27
Co lin y Cap itant, Curso elemental de derecho civil, t. lll , Madrid, Reu s, 1924, p. 82.

" Baudry-Laeantincrie y otros, Trait thorique el pratique de droit civil, Pari s, 1907, cit. de Len Barandiarn,
obl cit. , p. 20 l.
29
Maynz, Curso de derecho romano, t. 11, p. 657.
30 Josserand, Derecho civil, t.II , vol. 1, Barcelona-Buenos Aires, Bosch-Ejea, 1950, p. 561.
JI
Solazzi, S. , Delia natura dell 'azione revocatoria ed in parlicolari del/ 'a mmissibilita de ipoteche giudiziali
sugli inmobili revocali, en La Legge, anno, 1903, p. 1175. Son de la misma opinin Retortillo , C. M., La
lucha conlra el fraude civil, Barcelona, 1943 , p. 27; Garca Goyena, F. , Concordancias, motivos y
comentarios del Cdigo civil espwiol, t. lll, Madrid, 1852, p. 188.
 FRAUD E DEL A CTO JURDI CO - LA ACCIN PAULIANA 589

El art. 961 del Cdigo Civil argentino considera a la accin pauliana como una
accin revocatoria 32 . Alterini 33 manifiesta que segn la redaccin original de los
artculos 954 y 1045 del Cdigo Civil argentino sirvi de fundamento para con-
siderar a la accin revocatoria como una accin de nulidad parcial con fin m-
demnizatorio.
El derogado Cdigo Civil peruano de 1936 otorg a la accin pauliana el ca-
rcter de revocatoria y de anulabilidad 34 . La revocacin, al igual que la declaracin
de nulidad de un acto anulable, priva al acto de sus efectos erga omnes; el acto se
disuelve y los bienes enajenados vuelven al dominio del deudor, restablecindose
la garanta general para todos los acreedores 35 . Un acreedor sagaz poda embargar
los bienes antes que el acreedor vencedor en la accin pauliana, quien se quedaba
sin poder recuperar su crdito.
Para el vigente Cdigo Civil de 1984 -arts. 195 y 199-, al igual que para C-
digo italiano -arts. 2901 y 290236- , la pauliana es una accin de ineficacia relativa
del acto perjudicial. El acreedor demandante pide que se declare ineficaz respecto
de l (y no respecto de las partes ni de otros acreedores) los actos de renuncia de
derechos o de enajenacin del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio
a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor puede embargar los bienes,
objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El acto declarado ineficaz
es inoponib/e al acreedor vencedor en la accin pauliana, pero es oponible entre
las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor accionante.
El acreedor que ejercita la accin pauliana no pide la revocacin, nulidad,
resolucin o rescisin del acto de disposicin, de gravamen o de renuncia a dere-
chos, sino que su petitorio (petitum) es para que tal acto se declare ineficaz nica-
mente frente a l. El acto jurdico declarado ineficaz via accin pauliana adolece
de ineficacia relativa y no de ineficacia absoluta (erga omnes), debido a que no
produce efectos solamente frente al acreedor vencedor en la accin pauliana, pero

J2 C. C. argentino, art. 96I. Todo acreedor quirograji1rio p uede demandar la revocacin de los actos celebrados
p or el deudor en pe1juicio o en ji-aude de sus derechos.
JJ Alterini, Atilio Anbal y otros, ob. cit. , p. 334.
J4 C. C. de 1936, art. I 098. Los actos de disposicin a ttulo gratuito practicados por el deudor insolvente o
reducidos a la insolvencia por causa de dichos actos, pueden ser revocados a instancia de los acreedo res.
Art. 1099. Sern igualm ente anulables los actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando
su insolvencia f uere notoria, o hubiese f undado motivo para ser conocida del otro contratante.
JS C. C. de 1936, art. 11 Ol . Anulados los actos del deud01; las ventajas resultantes de la revocacin ap ro-
vecharn a todos los acreedores.
J6 Cdigo Civil ita li ano : Primer prrafo del art. 2901 : El acreedor, aun cuando el crdito est sujeto a condicin
o a trmino, puede pedir que se declaren ineficacez respecto de l/os actos de disp osicin del patrimonio
por los cuales el deudor origine pe1juicio a sus derechos ... Primer prrafo del art. 2902 : El acreed01;
obtenida la declaracin de inefi cacia, puede promover f rente a los terceros adquirentes las acciones
ejecutivas o conservativas sobre los bienes que constituyen objeto del acto impugnado.
590 .
CAPTULO
- XII

mantiene su validez y eficacia entre las partes que lo celebraron y frente a cual-
quier otro tercero distinto del acreedor triunfante.
e) Actos que pueden ser impugnados
Pueden ser impugnados mediante la accin pauliana todos los actos de dispo-
sicin sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor
ha erppobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como:
venta, donacin, remisin de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de liquidacin,
de comunidad, aceptacin de una sucesin o de una comunidad insolvente, renun-
cia a un derecho adquirido 37 , legados, dacin en pago, transaccin, constitucin de
derecho de superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecucin
del bien; la constitucin de garantas como hipoteca, prenda, anticresis, warrant;
los pagos de deudas no vencidas; los pagos por deudas vencidas por medio de
entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren38 ; los actos
de renuncia de derechos, por ejemplo, la constitucin de patrimonio familiar con
el cual se perjudica el derecho del acreedor de embargar los bienes de su deudor.
Tambin pueden ser impugnados el pago que hace el deudor de obligaciones natu-
rales (el deudor no puede ser compelido al pago por cuanto el acreedor posee un
derecho desprovisto de accin), porque como afirma Giorgi 39 : No podemos adap-
tamos a excluir de dicho- pago la posibilidad del fraude que a nuestro parecer
existir indudablemente cuando el deudor satisface una obligacin moral teniendo
conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles.
d) Naturaleza del crdito
El crdito puede ser puro y exigible o estar sujeto a condicin o a plazo. Cierta
doctrina excluye del ejercicio de esta accin a los acreedores bajo condicin
suspensiva, por cuanto tales crditos son solamente una espectativa eventual 40 , pero
dado el carcter conservatorio de la accin pauliana, se impone el criterio contrario.
En el crdito sujeto a plazo resolutorio o a condicin resolutoria la situacin
del acreedor es la misma que la de un acreedor puro y simple. El crdito sujeto a
plazo suspensivo existe desde el momento de la celebracin del acto, solamente
est diferida su exigibilidad, lo que justifica el ejercicio de la accin pauliana. El
nacimiento de un crdito sujeto a condicin suspensiva depende de la realizacin
o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor tiene solamente una
expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art. 173)
dentro de los cuales est la accin pauliana, porque de no ser as, si la condicin se

l1 Planiol y Ripcrt, Tratado prctico de derecho civil jiancs, t. 7, La Habana, Cultural S. A. , 1946, pgs. 251
y 252.
JR
Altcrini, Atilio Anba l y otros, ob. cit. p. 333.
39
Giorgi , Giorgio, Teora de las obligaciones, vol. 2, Madrid, Rcus, 1930, p. 334.
40
Len Barandiarn, Jos, Comentarios al Cdigo Civil peruano, l. 1, Buenos Ai res, 1954, p. 21 O y ss.
 FRAUDE DEL AcTo JuRDico - LA A cci PAULI AI"A 591

realiza no habran bienes que el acreedor pueda en su momento realizar por haber
quedado inclume el acto fraudulento y si la condicin no se verifica, el deudor
fraudulento y el tercero que con l contrat nada pierden. Como acto conservato-
rio, la accin pauliana permite mantener con utilidad la legtima expectativa mien-
tras no se verifique el evento en que consiste la condicin suspensiva.
e) Legitimacin activa y pasiva
Son titulares de la accin pauliana (legitimacin activa) cualquier acreedor
perjudicado con los actos de enajenacin de los bienes del deudor, tanto los quiro-
grafarios (no cuentan con garantas especficas) como los privilegiados (la ley
establece que sus crditos tienen prioridad sobre otros, v. gr., el pago de remune-
raciones tiene prioridad sobre cualquier otra ob~igacin del empleador -art. 24 de
la Constitucin-), como los garantizados (cuentas con garantas especficas, v. gr.
hipoteca), cuya garanta no es suficiente o cuando con el acto de gravamen del
deudor ven disminuidas las garantas reales otorgadas a su favor. No es viable esta
accin si el crdito est suficientemente garantizado con hipoteca, prenda, fianza,
warrant, etc. o cuando en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realiza-
bles para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedores cuyos crditos estn
respaldados con garantas especficas suficientes carecen de accin pauliana por
ausencia de inters, por cuanto los actos de enajenacin de los bienes del deudor
no les causan perjuicios.
Pasivamente legitimados en la accin pauliana son el deudor que ha realizado el
acto de disposicin o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero adquirente. Y
si ste hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la accin tambin se di-
rigir contra el subadquirente o subadquirentes sucesivos, por cuanto declarado in-
eficaz el derecho del transmitente, queda tambin ineficaz el de quien de l adquiri.
f) Requisitos generales y particulares
Los requisitos para el ejercicio de la accin pauliana son distintos segn que el
acto con el que el deudor perjudica el cobro del crdito sea a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso. Si es a ttulo gratuito basta el perjuicio y si es a ttulo oneroso es
necesario elfraude del tercero adquirente.
Si bien es cierto que los presupuestos clsicos fundamentales de la accin pau-
liana son dos y se suelen indicar con las frmulas tradicionales: consiliumfraudis
y eventus damni, actualmente se apoya nicamente en el perjuicio al acreedor
(eventus damni), sin que sea menester que haya fraude, pues el deudor puede
obrar an de buena fe ; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su
deudor y, no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa del control pauliano,

" Len Barandiarn, Jos, Acto jurdico, Lima, Gaceta Jurdica, I 997, p. 195 .
592 CAPTULO XII

por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio 41 . Por ejem-
plo, A, dueo de una casa que tiene un valor 100 y deudor de B por un valor de 80,
es nombrado heredero testamentario de e, representando la herencia un valor de
200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar dao a B, porque en la
herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfaccin del crdito. Pero
resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nombra heredero a
Z. B puede solicitar que se declare ineficaz la donacin de la casa. En los actos
onerosos se hace presente el fraude, pero slo en lo que atae al tercero, siendo
indiferente que haya existido o no en el deudor.
Del art. 195 se desprenden requisitos generales aplicables a toda clase actos
sean a ttulo gratuito o a ttulo oneroso y requisitos particulares aplicables sola-
mente a los actos onerosos . Son requisitos generales:
1) que el deudor renuncie a derechos , desaparezca o disminuya su patrimonio
conocido ; y
2) que con esos actos de renuncia o disminucin se perjudique el cobro del cr-
dito.
El pe1juicio (el eventus dmmis) es imprescindible para el ejercicio de la ac-
cin, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con animus
nocendi (intencin de causar dao). El Cdigo Civil peruano establece como nica
exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado
de insolvencia y no exige que el comportamiento del deudor sea fraudulento. Debe
existir un nexo de causalidad entre el acto de disposicin y el eventus dannis, es
decir, el dao debe ser consecuencia inmediata y directa del comportamiento del
deudor. Si no hay perjuicio el acreedor carece de inters para iniciar o continuar la
accin pauliana.
Dentro de los actos verificados por el deudor conviene distinguir entre aque-
llos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como
ocurre con los actos de enajenacin), de aquellos otros que lo causan por aumentar
el pasivo del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas con
prenda, hipoteca).
El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cuales
renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido frustrando la posibilidad
de que los crditos sean satisfechos mediante la realizacin judicial de sus bienes.
Esos actos de renuncia de derechos o de disminucin del patrimonio pueden o no
determinar la insolvencia del deudor, la misma que el art. 195 no es exige para la
procedencia de la accin pauliana. Para que prospere la accin es suficiente que
con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus crditos
o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes conoci-
dos y libres del deudor en el territorio de la Repblica, lo que no implica siempre
 FRAUDE DEL ACTo JuRDICO - LA AcciN PAULIANA 593

que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. ste
puede ser una persona solvente no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si
puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores por no ser
accesibles al conocimiento de stos o porque esos bienes se encuentran en el ex-
tranjero.
El art. 19 5, asimismo, no exige, para que proceda la accin, que el comporta-
miento del deudor sea fraudulento. Este puede haber realizado actos de renuncia a
derechos o de disminucin de su patrimonio con o sin el deliberado propsito de
impedir que el acreedor cobre su crdito, pero igual procede la accin pauliana si
es que con esos actos se perjudica el cobro del crdito. Si el acto de disminucin
patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del terce-
ro adquirente; si es oneroso se exige la mala fe no del deudor enajenante sino del
tercero adquirente, salvo que el acto de disminucin patrimonial fuera anterior al
surgimiento del crdito -hiptesis poco frecuente-, nico caso en el que se exi-
ge el acuerdo fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente.
El Cdigo peruano, art. 195, suprime la exigencia del comportamiento fraudu-
lento del deudor para el caso de actos a ttulo gratuito y de actos a ttulo oneroso
posteriores al crdito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio
que con el acto de alienacin causa a su acreedor. Nuestro Cdigo, en este extre-
mo, se aparta de su antecedente el Cdigo Civil italiano que en su art. 2901 exige
que para que proceda la accin es condicin que el deudor conociese el pe1juicio
que el acto origina a los derechos del acreedor, o sea, en la esencia del sistema
italiano est el fraude, siendo suficiente para demostrar su existencia el conoci-
miento que tiene el deudor del perjuicio que con el acto de alienacin causa al
acreedor.
Segn el art. 195, <<Se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del
deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o
se dificulta la posibilidad de cobro, o sea, que se invierte la carga de la prueba,
por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido,
sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la
inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satis-
faccin del crdito.
El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamen-
tar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en
peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crdito. Basta la puesta en peligro
del cobro, sin que sea necesario que se produzca la insolvencia total del deudor.
Por ejemplo, un deudor debe como 1O y tiene un patrimonio como 50; si enajena
hasta por 20 est disminuyendo su patrimonio, pero no est poniendo en peligro la
satisfaccin del crdito, pero si enajena hasta por45 ha creado un perjuicio para el
acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el ntegro de su crdito.
594 CAPTULO XIJ

Los actos de enajenacin del deudor a ttulo gratuito son ineficaces respecto
del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente. Esto debido a que
los que, como el acreedor, luchan de damno vitando deben de prevalecer sobre
quienes, como el tercero adquirente a ttulo gratuito, combaten de lucro captan-
do. Como dice Betti42 , cuando la adquisicin sea a ttulo gratuito, aunque haya
buena fe , el conflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra los
adquirentes, en el que los unos certant de damno vitando y los otros certant de
lucro captando, se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acreedores los
cuales certant de damno vitando . El inters del adquirente se sacrifica por la ley al
de los acreedores.
Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso -como veremos- hay que
distinguir si ste es posterior o anterior al surgimiento del crdito.
Son requisitos, adems de los precedentes, para atacar los actos onerosos de
disminucin patrimonial, los siguientes:
1) si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero
adquirente, no el deudor alienante, haya actuado con conscientiafraudis.
Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso, es decisiva y relevante la
buena fe, entendida como buena fe creencia del tercero adquirente, creencia razo-
nable, en la legitimacin y en la lealtad y por ello en la correccin de la otra parte
(el deudor enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a salvo para l, la
adquisicin que se justifica por la creencia, aunque sea errnea, de la legitimacin
y lealtad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es particeps fraudis, y enton-
ces sufre la sancin de la accin pauliana, su adquisicin viene declarada ineficaz
en la medida en que configura una iniuria a cargo de los acreedores defraudados 43 .
Segn el art. 107 del Cdigo Civil del Brasil, El individuo que adquiere un
bien de otro que sabe insolvente o en vas de serlo, debe prever que su acto tiene
como efecto una lesin a los acreedores. A nadie es lcito ignorar lo que la ley pro-
hbe adquirir en tales condiciones. Jorge Americano, comentando este artculo
dice que el fraude est en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento que
tiene el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienacin. Basta
que el dao sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido.
Apoyndose en este artculo y comentario, Len Barandiarn dice que en cuanto al
fraude del tercero, que menciona el art. 1099 del Cdigo Civil peruano de 1936
(art. 195 del C. C. 1984), la ley presume el fraude de dicho tercero, por el hecho de
que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente que el deudor no deba
realizar el acto, que viene a agravar la situacin del acreedor, y el tercero deba co-

42
Betti, Emilio, ob. cit., p. 409.

" Bctti, Emilio, ob. cit., p. 409.

 FRAYDE DEL A cTo JuRDICO - LA A c c1N PAULIANA. 595

nocer esta circunstancia, por ser notoria o haber motivo para que el tercero la
conociera. As, en relacin al tercero el consilium fraudi es meramente presumi-
do44. Nosotros aclaramos que el art. 195 del C. C. vigente establece la presuncin
de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presuncin del conocimiento del
perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposicin es posterior al surgi-
miento del crdito, por tanto no existe inversin de la carga de la prueba para que
el tercero pruebe su buena fe, como si lo establece, por ejemplo, el art. 969 del C.
C. argentino.
Si el acto de renuncia a derechos o de disminucin del patrimonio es posterior
al surgimiento del crdito para que se declare la ineficacia se exige la presencia de
requisitos objetivos: a) existencia del crdito, b) existencia del acto de enajenacin,
y e) perjuicio para el acreedor; y del requisito subjetivo consistente en que el terce-
ro adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el per-
juicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situacin de conocer o de
no ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual perjuicio a los
mismos, auri cuando no exista realmente el propsito de defraudar. El tercero a
ttulo oneroso que acta con conscientia fraudis viola el deber de correccin y
respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenacin
fraudulenta en perjuicio de los acreedores . As se desprende del art. 195 en la parte
que dispone: Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los
siguientes requisitos: ... l. Si el crdito es anterior al acto de disminu cin patri-
monial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del
acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado en razonable situacin de
conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
Cuando el tercero adquirente a ttulo oneroso ha obrado de buena fe el acto de
disposicin del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La accin pauliana se
detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe. En
estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son vctimas de la con-
ducta fraudulenta del deudor, ambos actan de damno vitando y, en tal hipte-
sis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con
el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedi un crdito exce-
sivo o no le exigi el otorgamiento de garantas especficas suficientes o no tom
a tiempo las medidas precautorias que las circunstancias imponan.
El adquirente que de mala fe (por conocer o estar en la posibilidad de conocer
el perjuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo adquiere a
ttulo oneroso y de buena fe, razn por la que no opera contra l el control pauliano,
es responsable frente al acreedor por la indemnizacin de los daos sufridos por
ste con la transferencia~ dado a que todo aqul que por dolo o culpa causa una

Len Barandiarn, Jos, ob. cit., p. 199.

596 CAPiTuLoXn

dao a oiro est en obligacin de indemnizarlo -responsabilidad civil extracon-

tractual- (art. 1969).
2) Cuando el acto de alienacin es anterior al surgimiento del crdito, hipte-
sis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el conciliumfraudis
y el eventus damni .
Al respecto, el art. 195 establece: Tratndose de acto a ttulo oneroso deben
concurr~ adems, los siguientes requisitos: ... 2. Si el acto cuya ineficacia se
solicita fuera anterior al surgimienTo del crdito que el dudor y el tercero lo
hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del
futuro acreed01~ Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de
bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreed01: Se pre-
sume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el
futuro crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Si el acto de
enajenacin es anterior al surgimiento del crdito, lo que sucede cuando la disposi-
cin o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener un crdito futuro o
realizar un delito, se exige el consilium fraudis entre el deudor y el tercero ad-
quirente. La norma presume la intencin fraudulenta del deudor cuando ha dis-
puesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor,
por ejemplo, inicia los trmites para obtener un prstamo en una institucin finan-
ciera ante la cual acredita ser propietario de determinados bienes y luego, antes de
ser aprobado el otorgamiento del crdito, transfiere la propiedad o grava con ga-
rantas reales esos bienes. Igualmente, la norma presume la intencin fraudulenta
del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y ade-
ms el deudor carece de otros bienes registrados; la concurrencia de estos dos re-
quisitos: conocibilidad y carencia de otros bienes registrados son suficientes para
presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor.
La jurisprudencia espaola, dice De Cossio 45, tiene declarado que el consilium
fraudis ha de entenderse como la simple previsin del dao, es decir, la conciencia
del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido cause al acreedor. No se trata,
por lo tanto, de un puro elemento subjetivo o intencional, sino ms bien de un co-
nocimiento del dao causado mediante la enajenacin, sin que sea necesaria mali-
cia o propsito de defraudar.
g) Efectos
Entre los diversos acreedores. La accin pauliana slo favorece al acreedor
que la ejercita y slo hasta el lmite de su crdito, es decir, el acto declarado inefi-
caz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra perso-
na: El acreedor <<puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos
con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (art. 195).

De Cossio, Alfonso, Instituciones de derecho civil/, Madrid, Alianza Editorial, 1977, p. 333 .
 FRAUDE DEL AcTo JuRDICO- LA AcciN PAULIANA 597

Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la accin

pauliana puede embargar al adquirente el bien o bienes objeto de la accin pauliana
(an. 199).
Entre el accionan te y el subadquirente del bien. La pauliana no perjudica los
derechos adquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe
(art. 197). En otros trminos, la accin prospera contra los subadquirentes o cade-
na de subadquirentes si son a ttulo gratuito; si fuesen a ttulo oneroso, slo en el
caso que el subadquirente haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos
del acreedor, cuando el crdito es anterior al acto de disposicin patrimonial; si es
posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen cele-
brado el acto con el propsito de perjudicar el futuro crdito del acreedm46 . Por
ejemplo, A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los dere-
chos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hecho; la accin no .
prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la accin
prospera por el ttulo gratuito de sta ltima enajenacin.
Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante. Entre estas personas, el
acto es eficaz, por ello, si pagado el crdito del acreedor accionante queda algn
remanente, ste pertenece al adquirente del bien, sea a ttulo gratuito o a ttulo one-
roso.
Recalcamos que si prospera la accin pauliana, el acto queda subsiStente, es
vlido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz slo frente al tercero
acreedor accionante vctima del dao, hasta el importe de su crdito y en tanto
subsista tal dao. El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para
el cobro de su crdito o dentro de ste, solicitar medidas cautelares sobre los bie-
nes que forman el objeto del acto impugnado. La accin pauliana no va directa-
mente al pago del crdito, sino que constituye una va auxiliar que prepara a los
fines de que ulteriormente el crdito se haga efectivo mediante la accin principal.
Frente a los actos de disposicin del deudor, el acreedor perjudicado tiene que
seguir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crdito y otra auxiliar,
la accin pauliana, que persigue que respecto de l se declare ineficaz el acto de
disposicin de su deudor, restablecindose as la garanta comn y poder contar
con bienes realizables. Si el proceso principal se inici primero, la ejecucin de la
sentencia se suspende hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prosperar.
La realizacin de los bienes se llevan a cabo en el proceso principal para el cobro,
no en el relativo a la accin pauliana.

46
Cdigo Civil argentino: Art.
perjudicial a sus acreedores,
accin de los acreedores slo
por w ttulo gratuito. Si fuese
en el fraude .
970. Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto
hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la
ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado
por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice
598 CAPTULO XII

La pauliana constituye un <<p.rius de una ejecucin posterior o de la iniciada y

detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecera tener carcter
ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crdito con ella; si bien
es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto impug-
nado, esto ocurre solamente respecto de l, reponiendo en su favor la garanta
patrimonial, siendo vlido en todo lo dems entre las partes; aun cuando precede a
la ejecucin, la cual puede no ocurrir de inmediato en los crditos sujetos a plazo
o condicin suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera
razn de ser es la de restablecer la aludida garanta comn y no la de realizarla
directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronolgico y conceptual
distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en
manos de un tercero. Su carcter es conservatorio no ejecutivo.
En la accin para el cobro del crdito, el demandado es el deudor; en cambio,
en la accin pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventual -
mente los subadquirente. Las partes litigantes en ambos procesos no son las mis-
mas. En la accin de cobro, el ttulo del acreedor demandante es el acto jurdico
(generalmente un contrato) o el acto ilcito (ejemplo, un accidente de trnsito) que
origina el crdito, mientras que en la accin pauliana, el ttulo del acreedor deman-
dante reside en el acto de alienacin realizado por el deudor perjudicando la ga--
ranta general. Los ttulos del accionante en cada una de las acciones no son los
mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de un acto jurdico
no se puede cobrar un crdito, ni en un proceso para cobrar un crdito se puede
declarar la ineficacia de un acto jurdico. No hay identidad entre ambas acciones.
Por tanto , procesalmente, la accin para el cobro de un crdito y la accin pauliana
no son acumulables.
h) Carga de la prueba 47
Por lo que concierne a la carga de la prueba, el art 195 establece: <<incumbe al
acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurrencia de
los otros requisitos indicados en el incisos 1 o y r de este artculo. Corresponde al
deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del p e1juicio, o
sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin del
crdito.
Si el acto de disposicin o gravamen es gratuito, el acreedor demandante de-
be probar: 1) La existencia del crdito; 2) La existencia del acto o actos por los que
el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudi-
cando el cobro del crdito. No est en la obligacin del demandante probar el
perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o des-

47
C. P. C., art. 196. Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar co1responde a quien afirma hechos
que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
 FRAUDE DEL ACTo JuRDICO- LA AcciN PAULIANA 599

aparecido su patrimonio conocido. El art. 19 5 dispone que se presume la existen-

cia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegra-
mente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Por supuesto que
nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar pruebas que es-
tn a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como sera, por ejem-
plo, la presentacin de un certificado negativo de propiedad del deudor demanda-
do, expedido por los registros pblicos. En virtud de la mencionada presuncin,
corresponde al deudor y al tercero demandados la prueba de la inexistencia del
perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfaccin
del crdito.
Tratndose de actos onerosos hay que distinguir si han sido realizados antes o
despus del nacimiento del crdito. Si el acto es posterior al surgimiento del crdi-
to, el acreedor demandante debe probar: 1) la existencia del crdito; 2) la existen-
cia del acto o actos con los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido
su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crdito; 3) que estos actos se
han realizado con posterioridad al acto o hecho que ha originado el crdito; y 4)
que el tercero ha actuado de mala fe, conocimiento el perjuicio causado al acree-
dor o estando en razonable situacin de conocer la existencia del crdito o de no
ignorarlo. Nuestra ley no establece ninguna presuncin de conocimiento del per-
juicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prueba.
En algunos casos la prueba de la mala fe del adquirente es fcil, por ejemplo,
cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y ad-
quirente se deduce que ste conoci el perjuicio; pero dado a que, en la mayora de
los casos, es sumamente dificil probar la mala fe del tercero, pensamos que, en
forma similar a lo que dispone el art. 969 del Cdigo argentino 48 , debe legislarse
estableciendo que se presume que el tercero tiene conocimiento del perjuicio cuando
conoca o estaba en aptitud de conocer la existencia del crdito y que el deudor
carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba,
correspondiendo al tercero demostrar su buena fe. Corresponde al deudor y terce-
ro demandados probar: la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes li-
bres suficientes que garanticen la satisfaccin del crdito. Como se aprecia, con-
forme al art. 195, dos son los requisitos para que proceda la accin pauliana contra
actos de disposicin o gravamen posteriores al nacimiento del crdito: el eventus
damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la inexistencia del
perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el demandante prueba la
mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del
tercero, la demanda es infundada aun cuando est probado el perjuicio causado al
acreedor demandante.
48
Cdigo Civil argentino, art. 969. El nimo del deudor de defraudar a su':i acreedores por actos que les
sean perjudiciales. se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del
deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia.
600 CAPTULO XII

Si el acto es anterior al nacimiento del crdito, el acreedor debe probar: 1) la

existencia del crdito; 2) la existencia del acto de disposicin; 3) que este acto ha
sido realizado con anterioridad al hecho que ha originado el crdito; 4) que el
deudor y el tercero han celebrado el acto de disposicin con el propsito de perju-
dicar el cobro del futuro crdito. Pero como la connivencia fraudulenta entre el
deudor y el tercero es de prueba dificil que impide la aplicacinde la accin pauliana,
la ley presume la intencin fraudulenta en el deudor cuando ha dispuesto de bienes
de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor, y se presume la
intencin del tercero cuando conoca o estaba en la aptitud de conocer el futuro
crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados (art. 195.2). O sea, que
en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero adquirente
demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene otros bienes
embargables en el territorio de la Repblica o que desconoca la existencia de
acreedores.

121 .2. PRESUNCIN DE ONEROSIDAD DE LAS GARANTAS

REALES

Artculo 196.- Para los efectos del artculo 195 se considera

que las garantas, aun por deudas ajenas, son actos a ttulo
oneroso si ellas son anteriores o simultneas con el crdito
garantizado.

El acreedor tambin puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los

actos por los cuales el deudor otorga garantas reales sobre sus bienes a favor de
otros acreedores, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas, por
ejemplo, el deudor prmus hipoteca un inmueble de su propiedad para garantizar el
prstamo que secundus obtiene de tercius. Conforme al art. 19649 , si estas garan-
tas son otorgadas con anterioridad o simultneamente con el crdito garantiza-
do, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento del
crdito, por lo que se presumen, iure et de iure (no se admite prueba en contrario),
actos a ttulo oneroso; por consiguiente, para que se declare la ineficacia del acto
de constitucin de garanta es menester que se pruebe la mala fe del acreedor
beneficiario de la garanta.
Si la garanta es otorgada para garantizar un crdito preexistente, se presu-
me, iuris tantum, acto gratuito, por lo que puede ser atacado va la accin pauliana,
con prescindencia de si el deudor ha actuado con buena o mala fe.

49
El art. 196 tiene su antecedente en el Cdigo italiano, art. 2901, cuarto prrafo, que establece: A los
efectos de la presente norma, las prestaciones de garantas, aun por otras deudas, son consideradas actos
a ttulo oneroso, cuando son simultneos al crdito garantizado.
 FRAUDE oE AcTo JuRimco - LA AcciN PAULIANA 601

121.3 . DERECHOS DEL TERCERO SUBADQUIRENTE

Artculo 197. - La declarac_in de ineficacia del acto no perjudi-
ca los derechos adquiridos a ttulo oneroso por los terceros
subadquirentes de buena fe.

Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra perso-
na, y as sucesivamente. En tal situacin, segn los dispuesto por el art. 197, los
derechos adquiridos a ttulo oneroso por terceros subadquirentes que han procedi-
do de buena fe son inmunes a la declaracin de ineficacia respecto del acreedor
demandante del acto celebrado por su deudor con un tercero. En cuanto apare-
ce una segunda o sucesiva transferencia onerosa y de buena fe, la declaracin de
ineficacia de la transferencia anterior se paraliza50 . A contrario sensu, la declara-
cin de ineficacia del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta los dere-
chos adquiridos por los subadquirentes, si son a ttulo gratuito, independientemen-
te de su buena o mala fe, y si son a ttulo oneroso, cuando han procedido de mala fe.
Puede ocurrir que la pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes
enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. As, por ejemplo, A, deudor
insolvente, dona a B un inmueble. Luego B vende el inmueble a un tercero de
buena fe, C. La accin pauliana que es procedente contra el donatario B, indepen-
dientemente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C.

121.4. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN PAULIANA

Artculo 198.- No procede la declaracin de ineficacia cuando
se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si sta consta
en documento de fecha cierta.

La accin pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya

vencidas. A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada
conste en documento de fecha cierta. Los documentos pblicos son de fecha cier-
ta. Un documento privado -dispone el art. 245 del C. P. C.- adquiere fecha
cierta desde: l. la muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante
funcionario pblico; 3. La presentacin del documento ante notario pblico, para
que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin a travs de un medio
pblico de fecha determinada o determi.nable; y 5. Otros casos anlogos. Excep-
cionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determi-
nada por medios tcnicos que le produzcan conviccin.

so Como dice Llambas (ob. cit. p. 552) : ... basta que en la cadena de las sucesivas transmisiones de los
bienes, se interponga una persona contra la cual la accin no sea viable, para que queden a salvo las
ulteriores adquisiciones. Acta como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones
de bienes posteriores.
602 CAPTULO XII

121 .5 . LIMITACIONES AL DERECHO DEL TERCERO ADQUIRENTE

Artculo 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros

adquirentes las acciones que le correspondan sobre los bie-
nes objeto del acto ineficaz.
El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de
crdito pendientes de la declaracin de ineficacia, no puede
concurrir sobre el produc.to de los bienes que han sido objeto
del acto ineficaz, sino despus que el acreedor haya sido sa-
tisfecho.

En virtud del acto de renuncia o de disposicin realizado por el deudor, el bien

ha salido definitivamente del patrimonio de ste y pasado a integrar el patrimonio
del tercer adquirente, y aun cuando la pauliana progrese, no se reintegra ms al
patrimonio del primero, en razn de que entre las partes el acto es vlido y eficaz;
slo idealmente se considera que el bien vuelve a formar parte del activo del patri-
monio del deudor como garanta comn a fin de que el acreedor pueda caer sobre
l para poder recuperar su acreencia. Por ello es que la ley faculta al acreedor a
cobrar su crdito embargando y rematando (estas son las acciones que le corres-
ponden al acreedor de que habla el primer prrafo del art. 199) el bien objeto del
acto ineficaz, bien que ahora ya no es de propiedad del deudor sino del tercero
adquirente, por lo que en realidad es al tercero adquirente a quien se est embar-
gando y rematando el bien; si el valor del remate del bien es superior al crdito del
demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en cuanto al
exceso. Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el tercero puede
satisfacer las obligaciones del deudor y as, hacer cesar los efectos de la ineficacia,
salvando el bien .
Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la accin
pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposicin. En tal
caso ser preferido el que primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen
acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos princi-
pios pueden servir para resolverse el problema: uno de ellos, el de concursu partes
fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los distintos
crditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en tiempo,
mejor en derecho), a ir satisfaciendo cada uno de los crditos por riguroso orden
de antigedad.
Como sabemos, la pauliana favorece nicamente al acreedor demandante, no a
los otros acreedores, ni al deudor, ni al adquirente que tambin sea acreedor y que
es despojado del bien va remate en la accin de cobro. Como el .acto es eficaz
entre el deudor y el adquirente, si despus de pagado el crdito con bl producto del
remate queda algn remanente, ste pertenece al tercero adquirente. Con la decla-
 FRAUDE DEL Acro JuRDico- LA AcctN PAULlANA 603

racin de ineficacia via accin pauliana del acto de enajenacin, el bien no retorna
ms al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamente en el patrimo-
nio del adquirente, quien al ser despojado de dicho bien como consecuencia del
remate, en aplicacin del art. 1222, tiene derecho a que el deudor enajenante le
restituya el valor del bien en la parte que ha servido para la satisfaccin del crdito.
Por tanto, es aberrante que el segundo prrafo del art. 199 disponga que el terce-
ro adquirente que tenga frente al deudor derechos de crdito no puede concurrir
sobre el producto de los bienes objeto del acto ineficaz, sino despus que el acree-
dor haya cobrado el suyo, y si es que queda algn remanente. Va contra el sentido
comn ms elemental, el afirmar que el tercero adquirente puede satisfacer su
crdito con el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz,
despus que el acreedor demandante por accin pauliana haya sido satisfe-
cho, si tal remanente le pertenece, es de su propiedad. Si el saldo que quede del
producto del remate (despus que el acreedor ha satisfecho su crdito) pertenece al
adquierente, cmo se puede afirmar que el adquirente puede satisfacer su crdito
con ese saldo que le pertenece? Lo que est afirmando el segundo prrafo del art.
199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crdito con su propio dinero, esto
es, el acreedor se paga as mismo, lo que es inconcebible. El tercero adquirente no
se puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de crdito que tenga
frente al deudor perdedor en la accin pauliana. El segundo prrafo del art. 199
debe ser suprimido.

121.6. REMISIN
Artculo 200.- La ineficacia de los actos gratuitos se tramita
como proceso sumarsimo; la de los actos onerosos como pro-
ceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las
medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte
irreparable.
Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de
quiebra.

El artculo 200 regula el trmite procesal de los distintos casos de las acciones
paulianas. Cuando la transferencia es a ttulo gratuito, el proceso sumarsimo es
suficiente para acreditar la existencia del crdito, la gratuidad del acto de disposi-
cin del deudor, la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjuicio a
los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la imposi-
bilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de
cobro (art. 195).
Por lo que concierne a los actos de transferencia a ttulo oneroso hay que pro-
bar, adems, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situacin se torna ms
dificil, por cuya razn la accin se tramita como proceso de conocimiento.
604 CAPTULO XII

Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al
juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte
irreparable.
Si el acto de disposicin es un presupuesto de la declaracin de quiebra del
deudor, son de aplicacin las disposiciones del Derecho concursa! (D. Ley No.
26116, Ley de Reestmcturacin Empresarial) .

122. COMPARACIN DE LAS ACCIONES PAULIANA

Y SUBROGATORIA
La accin subrogatoria (llamada tambin oblicua o indirecta) y la accin
pauliana se fundan en el principio segn el cual el patrimonio del deudor constitu-
ye la garanta de los acreedores . Ambas tienen carcter patrimonial: lasubrogatoria
trata de crear o incrementar el patrimonio del deudor, que. la desidia de ste podra
dejar perder, y la accin pauliana restituye la garanta patrimonial exclusivamente
en relacin al acreedor accionante. Las dos constituyen recursos judiciales subsi-
diarios cuyo fin es conseguir el pago actual o futuro de las deudas. Proceden en
virtud de la conducta perjudicial -acciones u omisiones- adoptada por el deu-
dor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no proceden si en el patrimonio
del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crdito, situacin en la que
el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.
Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa.
La accin pauliana procede contra los actos (acciones) del deudor con las
cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposicin o gravamen de su patri-
monio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes,
renuncia a una herencia o legado, etc.). La accin subrogatoria u oblicua cae den-
tro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus dere-
chos (no reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede
originarle la prdida de sus bienes, etc.). La accinpauliana ataca un acto realiza-
do por el deudor y la accin subrogatoria supone la inactividad del deudor.
El patrimonio del deudor constituye garanta general de sus acreedores. Este
patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales
renuncia, dispone o grava su s bienes o por una abstencin u omisin del deudor
que no hace lo que debe hacer en su beneficio.
El fin de la oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que re-
sulten, por lo que la naturaleza de la accin subrogatoria u oblicua es de integra-
cin patrimonial. La pauliana persigue que se declare ineficaz con relacin al
accionante el acto de disposicin del deudor, restituyndose, de este modo, la ga-
ranta patrimonial comn, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del deu-
 FRAUD E DEL AcTo JuRDICO- LA AcciN PAULIANA 605

dor, por tanto, la naturaleza de la accin pauliana es de constitucin de la garanta

patrimonial.
En la accin oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se susti-
tuye en la persona de ste ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos
que de otra manera quedaran perdidos por el abandono del titular, lo que no ocu-
rre en la pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en
nombre propio (acta iure propio). Es decir, en la subrogatoria el acreedor ejercita
un derecho ajeno: el de su deudor, y en la pauliana ejercita un derecho propio.
La accin subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio
del deudor, mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del
patrimonio del deudor por haberlo enajenado.
Los efectos de la oblicua benefician a todos los acreedores, en cambio la
pauliana favorece nicamente al acreedor accionante.

123. COMPARACIN DE LAS ACCIONES PAULIANA

Y DE SIMULACIN
La accin pauliana y la de simulacin, conjuntamente con la subrogatoria,
tienen carcter conservatorio, desde que estn dirigidas a defender y conservar la
garanta general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor.
En las tres acciones se requiere la existencia del perjuicio, que determina un
inters legtimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy
claras. Veamos cules son las diferencias entre la accin de simulacin y la pauliana:
La accin pauliana supone la realizacin de actos reales, serios, no aparen-
tes; las partes desean la realizacin del acto de disposicin y la produccin de sus
efectos. La accin de simulacin presupone un acto aparente que las partes no
quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo
cuando en realidad no quieren nada (simulacin absoluta) o quieren algo diferente
(simulacin relativa). La accin pauliana se dirige contra un acto de disposicin
real del deudor; la de simulacin se dirige contra un acto ficticio y tiende a com-
probar que los bienes no han salido del poder del transferente. En resumen, en la
accin pauliana el acto atacado existe realmente, mientras que en la accin de si-
mulacin, el acto atacado existe slo aparentemente.
Con la accin de simulacin se busca que se verifique la inexistencia de un
acto jurdico slo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la
pauliana se persigue que el acto real de disposicin sea declarado ineficaz con
relacin al acreedor demandante y slo hasta el lmite en que concurre el inters de
ste. La primera es una accin declarativa de nulidad, la segunda es una accin
de inoponibilidad. La accin pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda general
606 CAPTULO
' .XII
de los acreedores lo que de ella haba salido por efecto del acto de disposicin del
deudor, en tanto que la accin de simulacin tiene por objeto demostrar que el bien
que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte de ella.
Los titulares de la accin para, solicitar la nulidad del acto simulado son cual-
quiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (art. 193). En cambio,
los titulares de la accin pauliana son solamente los acreedores perjudicados con
el acto de disposicin de su deudor.
El beneficio de la accin de simulacin alcanza a todo interesado en la decla-
racin de la nulidad del acto aparente. En cambio, la accin pauliana aprovecha
solamente al acreedor demandante.
En la accin de ineficacia de los actos a ttulo oneroso, los acreedores deben
probar que el tercero adquirente haya tenido conocimiento o haya estado en razona-
ble situacin de conocer el perjuicio al acreedor (art. 195); en la de simulacin no.
La accin pauliana prescribe a los dos aos (art. 2001.4); la de simulacin a los
diez aos (art. 2001.1), y la accin de daos derivados para las partes simulantes
de la violacin del acto simulado prescribe a los siete aos (art. 2001.2).